А. В. Сятчихин

Заранее оцененные убытки в российском гражданском праве

Монография

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
В. Г. Голубцов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

С99

Автор:
Сятчихин А. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор В. Г. Голубцов.

В монографии представлены результаты исследования теоретических и практических проблем возмещения заранее оцененных убытков в России. Анализируются как отечественная, так и зарубежная доктрина, законодательство и соответствующая правоприменительная практика. Раскрываются понятие, признаки и функции заранее оцененных убытков, а также производится их разграничение со смежными гражданско-правовыми явлениями.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2020 г.

Книга предназначена для практикующих юристов, ученых-правоведов, преподавателей, аспирантов, студентов юридических вузов и всех, кто интересуется вопросами гражданско-правовой ответственности в целом и возмещением убытков в частности.

УДК 347

ББК 67.404

© Сятчихин А. В., 2019

© Белых В. С., предисловие, 2019

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие

Проблеме возмещения убытков всегда уделялось отдельное внимание на каждом этапе развития отечественного гражданского права. Не теряет эта проблема своей актуальности и по сей день: практика возмещения убытков свидетельствует о непопулярности данной меры гражданско-правовой ответственности ввиду трудоемкости ее осуществления и непредсказуемости результата. Как следствие, участники гражданского оборота охотно делают выбор в пользу альтернативных способов восстановления своего имущественного положения (через взыскание неустоек, различного рода компенсаций и т. д.). В то же время последние изменения гражданского законодательства направлены на коррекцию сложившегося подхода к применению восстановительных мер и, в частности, к возмещению убытков.

Немаловажное значение в этой связи придается восприятию зарубежного опыта, а также имплементации международных норм в национальное право. В гражданском законодательстве находят закрепление многие понятия и подходы, сформированные в зарубежных правопорядках. В этот перечень входят преддоговорная ответственность, индемнити, заверения об обстоятельствах, компенсация за нарушение исключительных прав, абстрактные и предполагаемые убытки, астрент и т. д. При этом многие из этих институтов направлены на защиту прав профессиональных участников гражданского оборота — лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Стоит помнить, что гражданско-правовая ответственность, применяемая к субъектам предпринимательской деятельности в обязательственных отношениях, всегда имела свои особенности, отличительные черты. В частности, формируется базовый подход о безвиновной ответственности, в рамках которого осуществляется возмещение широко известных, прежде всего, в английском праве и рассматриваемых в настоящей работе заранее оцененных убытков. Распространение данного института договорной ответственности за пределами стран общего права, а также выработка соответствующих международных ориентиров явилось следствием объективной закономерности развития договорного права.

Более того, в ходе реформирования гражданского законодательства законодатель избирает изначально свойственный для английского права подход к возмещению положительного договорного интереса (правки в ст. 393 ГК РФ). Одновременно с этим отечественная судебная практика начинает воспринимать новый подход к установлению причинной связи между нарушением договора и убытками, вводя принцип их предвидимости при заключении договора. Иными словами, заимствуется и своеобразный подход, также свойственный английскому праву, к определению причинно-следственной обусловленности, проявляющийся в установлении субъективного фактора — «предвиденности» (foreseeability) возникновения ущерба стороной, нарушившей договор. При этом английское право презюмирует, что любой разумный человек обладает предполагаемой информацией о возможных убытках, которые могут возникнуть в случае нарушения договора. Отчасти эту же позицию разделяет ныне и отечественный правоприменитель.

Видится закономерным и появление в последние годы в России положительного опыта разрешения споров, связанных с возмещением заранее оцененных убытков. Следует признать, однако, что в отсутствие должного теоретического обоснования неизбежны ошибки, наиболее частой среди которых является постановка «знака равенства» между рассматриваемым институтом и неустойкой. Поэтому, действительно, в настоящее время выработка адекватного правового регулирования не может обходиться без помощи науки. Глубокая теоретическая разработка вопросов применения данной меры гражданско-правовой ответственности сегодня представляет особую значимость.

Поэтому обоснованно возникает необходимость теоретического изучения и апробирования опыта возмещения договорных убытков в российском правопорядке. Одной из таких успешных разработок является исследование А. В. Сятчихина, целью которого явилась разработка концепции заранее оцененных убытков в российском гражданском праве. Теоретическая и практическая база работы весьма обширна и представительна. Структура изложения в полной мере коррелирует со стоявшими перед автором задачами: изучить историю развития цивилистических представлений о рассматриваемом институте в российском гражданском праве; рассмотреть сложившиеся в мировой практике подходы к закреплению норм о заранее оцененных убытках; на основе выявленных функций и сформулированных признаков предложить определение данного понятия; сравнить рассматриваемый вид убытков с иными видами убытков; соотнести заранее оцененные убытки со смежными институтами гражданского права (отдельными видами компенсаций, возмещением потерь и неустойкой).

Хочется особо обратить внимание читателя на актуальность этой темы, которая не вызывает никаких сомнений. Именно этой темой, английским договорным правом в целом и заранее оцененными убытками в частности, я занимаюсь с 1985 г. В 2017 г. в издательстве «Проспект» вышла в свет монография, над которой я работал более 15 лет,— «Договорное право Англии. Сравнительно-правовое исследование», где, в частности, акцентируется внимание на вопросах средств защиты и убытков.

Концептуальными же моментами данной работы видятся следующие:

— работа хоть и называется «Заранее оцененные убытки в российском гражданском праве», но в то же время она во многом основывается на сравнительно-правовом подходе. Монография насыщена ссылками на зарубежную литературу и правовые источники. При этом отсутствует злоупотребление обращением лишь к англо-американскому законодательству и научной литературе, имеются многочисленные ссылки и на европейское право, на континентально-правовую систему права и соответствующую зарубежную доктрину;

— в работе, с учетом особенностей правового регулирования отношений в сфере возмещения договорных убытков в станах различных правовых систем, не смешивается и логически верно выстраивается соответствующий понятийный аппарат (гражданско-правовая ответственность, далее само понятие убытков, их возмещение, видов убытков и смежные правовые институты);

— присутствует глубокий анализ хозяйственной и судебной практики. Причем рассматривается практика не только современная, но и советского периода времени. Действительно, в то время практика возмещения убытков была очень тяжелой. Суды требовали, чтобы стороны спора предоставляли наиподробнейшее обоснование возникших убытков. Если Уралмашзавод не поставил Челябинскому металлургическому комбинату какое-то оборудование, то надо доказать, что на складе этого оборудования не было, что это была единственная причина, почему убытки подлежат возмещению и так далее. Все эти трудности имели место и описываются в настоящей монографии. Вспоминается в этой связи работа Б. И. Пугинского и Д. Н. Сафиуллина «Правовая экономика: проблемы становления», где авторы утверждают, что самое главная проблема при возмещении убытков — это проблема плохой организации правовой работы на предприятии. Иными словами, договорная и претензионная-исковая работа на предприятии должна вестись на высоком уровне и только тогда можно будет с помощью соответствующих документов доказать и обосновать размер всех убытков. Но тем не менее, обращаю внимание читателя, что возмещение убытков и в настоящее время — большая проблема, способствовать разрешению которой и направлена работа А. В. Сятчихина.

Представленная монография, без сомнения, будет представлять огромный интерес не только для студентов высших юридических вузов нашей страны, но и для представителей профессионального юридического сообщества.

Заведующий кафедрой
предпринимательского права
Уральского государственного
юридического университета,
Заслуженный деятель науки РФ,
доктор юридических наук, профессор
r2В.С. Белых

Раздел I.
ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПОЗНАНИЯ ФЕНОМЕНА ЗАРАНЕЕ ОЦЕНЕННЫХ УБЫТКОВ

Глава 1.
История развития цивилистических представлений о заранее оцененных убытках

«История в некотором смысле есть
священная книга народов:
главная, необходимая; зерцало их бытия
и деятельности; скрижаль откровений и правил;
завет предков к потомству; дополнение,
изъяснение настоящего и пример будущего.

Правители, Законодатели действуют по указаниям Истории
и смотрят на ее листы, как мореплаватели на чертежи морей.
Мудрость человеческая имеет нужду в опытах,
а жизнь кратковременна…»

Н. М. Карамзин

Как известно, существует три основных источника развития права: собственный исторический опыт (традиция), объективная потребность в регулировании новых общественных отношений и, собственно, зарубежный опыт.

В данной главе представлены результаты анализа исторического развития цивилистических представлений о феномене заранее оцененных убытков, который, на наш взгляд, прибегая к словам великого историка¹, позволит не только «изъяснить настоящее», но и отчасти приоткрыть его будущее развитие в лоне отечественного гражданского права.

§ 1. Дореволюционный период

Необходимость изменения функций неустойки в гражданском праве и ее возможная трансформация в средство оценки предвидимых при заключении договора убытков были предметом обсуждения на страницах юридической литературы еще в конце XIX в. Так, Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что неустойка помимо побуждения должника к исполнению также может «установить заранее размер причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание величины его представляется затруднительным». Таким образом, обладая двойственной природой, неустойка в одних случаях усложняла обязательство «в том смысле, что не освобождая должника от главной обязанности, налагает на него еще новую тягость». В других случаях неустойка прекращала «прежнее обязательственное отношение, превращая его в новое, вместо обязанности что-нибудь сделать наступает обязанность заплатить известную сумму денег». Автор иллюстрировал свою мысль на примере договора, заключенного между антрепренером и артистом, в силу которого последний был обязан заплатить определенную сумму в случае уклонения от исполнения договора. В этом случае с помощью неустойки можно было «определить размер вознаграждения² за отступление от обязательств»³. Любопытно при этом отметить, что приведенный классиком пример использования неустойки в качестве денежного эквивалента исполнения фактически является описанием обстоятельств известного дела Kemble v. Farren⁴ — прецедента, ставшего хрестоматийным примером действительности договорных условий о заранее оцененных убытках (liquidated damages) и определения их соотношения с договорными штрафами (penalty)⁵. Иными словами, Г. Ф. Шершеневич рассматривал неустойку в том числе как заранее оцененный интерес в исполнении обязательства — позже эта идея была отражена и в Проекте Гражданского уложения Российской империи 1905 г.⁶

В свою очередь, А. Х. Гольмстен на страницах «Юридической летописи» приходит к выводу о том, что «по духу нашего законодательства, неустойка есть прежде всего денежный штраф за неисправность, а не сумма, погашающая возможные убытки от неисполнения обязательства»⁷. Анализ дореволюционной догмы гражданского права дает основания согласиться с автором о преобладании в те времена штрафной составляющей неустойки. Так, ст. 1583 тома X Свода законов Российской империи⁸, ст. 218 Положений о казенных подрядах и поставках⁹ и ст. 329–332 Устава судопроизводства торгового¹⁰ определяли неустойку как «подкрепление силы обязательства», «штраф» или «пени».

Однако, в цивилистической доктрине преобладала иная точка зрения, отражающая потребности развивающегося гражданского оборота. В начале XX века Л. С. Таль замечает, что применение неустойки с единственной целью устрашения должников было свойственно законодательству государств XVII в. «С тех пор, однако, — пишет он, — наши правовые и нравственные воззрения настолько изменились, что теория, отождествляющая неустойку с наказанием, уже не имеет почвы в условиях современной жизни». Привлечение к гражданско-правовой ответственности, по мнению ученого, является «опасным орудием» в руках частных лиц, и поэтому большинство ученых «видит нормальное и наиболее соответствующее духу гражданского права назначение неустойки в автономной оценке интереса, … неустойка по своей природе ничто иное, как заранее определенный в пользу кредитора интерес»¹¹.

Таким образом, в ходе развития гражданского оборота российский законодатель постепенно лишает стороны возможности применения штрафных санкций в отношении друг друга. Смена традиции предоставляет сторонам средство для оценки своего интереса, с помощью которого они могли восстановить свое имущественное положение в случае неисполнения обязательства¹².

Обозначенная тенденция, как мы полагаем, нашла свое отражение и в проекте Гражданского уложения Российской империи 1905 г.¹³ Так, согласно ст. 1606 Проекта Редакционной комиссии неустойка представляла собой не что иное как минимальный размер возмещаемых убытков. Поскольку нормы законопроекта гарантировали кредитору возмещение «по крайней мере в размере неустойки», постольку установление ее размеров имело принципиальное значение как для кредитора, так и для должника. Во-первых, предоставлялась возможность самостоятельно рассчитывать сумму минимального возмещения на случай неисполнения обязательства. Во-вторых, ст. 1655 Проекта ограничивала возмещаемые убытки размером, который мог быть предвидим при заключении договора¹⁴. Из этого следует, что сам расчет неустойки мог служить доказательством наличия или отсутствия предвидимых убытков. Иными словами, согласование размеров неустойки при заключении договора выполняло функцию предварительной оценки убытков.

Целесообразным представляется проведение сравнительного анализа зарубежного законодательства того времени на предмет соответствия положений Проекта нормам гражданского законодательства промышленно развитых стран Европы.

Германское Гражданское уложение 1896 г., считающееся, по мнению Л. С. Таля, источником рецепции положений о неустойке в редакции Проекта¹⁵, ст. 340 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства наделяло кредитора правом требовать от должника выплаты согласованной до этого неустойки в качестве возмещения минимального размера убытков (Mindestbetrag des Schadens). При этом законодатель не исключал возможности возмещения сверх этой суммы и убытков, но в той мере, в какой последние не превышали действительно понесенного ущерба¹⁶.

Статья 912 Общего Гражданского уложения Австрийской империи 1811 г. предоставляла сторонам возможность предусмотреть такое условие договора, согласно которому в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства вместо возмещения убытков кредитор мог взыскивать заранее согласованную денежную сумму или иное имущество¹⁷. Небезынтересно в этой связи мнение М. Я. Пергамента, считавшего, что при разработке действующего в Российской империи Гражданского уложения М. М. Сперанский заимствовал концепцию неустойки именно из австрийского законодательства¹⁸. Однако, будет справедливым заметить, что действующее в Российской империи законодательство не рассматривало неустойку как средство возмещения убытков.

Статья 1431 Саксонского Гражданского уложения 1863 г., как и ст. 931 Гражданского уложения Цюрихского кантона 1855 г., определяли неустойку как один из способов возмещения убытков. При этом гражданское законодательство немецкоязычных областей прямо предусматривало, что взыскание неустойки не освобождало должника от возмещения вреда за нарушение тех условий договора, по которым взыскание неустойки не было оговорено сторонами¹⁹. Следовательно, неустойка, во-первых, выполняла функцию возмещения убытков, а во-вторых, являлось средством их предварительной оценки при заключении договора.

В соседней Франции действующая в то время редакция кодекса Наполеона 1804 г. в ст. 1229 определяла неустойку в качестве вознаграждения за убытки, возникшие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства²⁰. М. Я. Пергамент, комментируя настоящую статью справедливо отмечал, что в ней раскрывается одна из задач заключения соглашения о неустойке — «желание собственными силами и заранее определить цифру вознаграждения на случай неисправности должника, дабы предупредить всякие на этот счет споры и устранить усмотрение и произвол судьи в будущем процессе»²¹. Иными словами, неустойка представляла собой заранее оцененные убытки.

Интересно отметить, что К. П. Змирлов, разделяя точку зрения относительно содержания приведенной статьи, не соглашался с М. Я. Пергаментом относительно заимствования действующего в России понимания неустойки из австрийского законодательства. Напротив, он считал ее заимствованной из Кодекса Наполеона²². Поэтому, по мнению ученого, в Российской империи последняя должна была пониматься согласно «духу первоисточника», то есть как оценка интереса кредитора.

Остзейские губернии, на протяжении более двухсот лет входившие в состав Российской империи, имели значительную автономию, в том числе в части сохранения правовой системы, отличной от общеимперской. Так, ст. 3372 Свода местных узаконений губерний Остзейских 1864 г. фактически признавала неустойку в качестве средства возмещения убытков: в случае неисполнения договора сторона могла требовать либо уплаты неустойки, либо исполнения в натуре. Кредитору при этом предоставлялось право приводить размер неустойки в соответствие с размером действительно понесенных им убытков. При этом, как показывает местная судебная практика, должник, в свою очередь, был вправе доказывать отсутствие убытков от нарушения договора. Если ему это удавалось, то он освобождался от уплаты неустойки, как если бы убытки фактически отсутствовали в действительности²³.

Повторим, что правопорядок указанных прибалтийских губерний заметно отличался от имперского. В этой связи в дореволюционной доктрине отмечалось, что Остзейские губернии выступали в своем роде объектом для изучения современного правопорядка некоторых западноевропейских стран и внедрения этого опыта в национальное право. В этой связи Л. А. Кассо писал: «остзейское право есть микрокосм, напоминающий явления западного мира. Здесь повторяются главные фазисы права германских и французских территорий»²⁴. Иными словами, на восприятие нового подхода к пониманию неустойки не последнюю роль сыграло действующее законодательство входящих в состав Российской империи губерний.

Таким образом, проведенный анализ гражданского законодательства континентальной Европы времен принятия Проекта на предмет выявления природы неустойки позволяет согласиться с мнением Л. С. Таля, небезосновательно полагавшего, что преимущественно «западноевропейские законодательства выдвигают на первый план оценку интереса», в то время как наш закон «видит в неустойке штраф, кару за неисправность»²⁵. Так, штрафной характер неустойки, как показывает сопоставительный анализ ст. 1585 Гражданского уложения Российской империи, проявляется в двух аспектах: в отсутствии ограничений размеров неустойки с одной стороны²⁶, а также в возможности взыскания неустойки «независимо от взыскания по неисполнению самого договора» с другой стороны. В то же время законодательство, определяя штрафное начало неустойки, оставляло открытым вопрос о соотношении ее взыскания с возмещением убытков, порождая среди ученых-цивилистов мнение об альтернативности взыскания последних, оценочной природе неустойки.

Из сказанного можно заключить, что догматическое понимание функции неустойки разнилось как с потребностями развивающегося гражданского оборота Российской империи, так и с нормами гражданского законодательства развитых европейских держав. Либерализация правового регулирования внешнеэкономической деятельности, влияние принципов и достижений европейской юриспруденции, рост предпринимательской активности и гражданского оборота в целом обусловили потребность в реформировании отечественного гражданского законодательства той эпохи. Важной вехой в этом процессе явилось принятие Проекта гражданского уложения Российской империи 1905 г. Смена функциональной нагрузки неустойки (как заранее оцененных убытков) стало органичной частью проводимой реформы.

* * *

Подводя итог анализу развития догмы и доктрины о природе неустойки в дореволюционный период, мы приходим к следующему. Во-первых, в конце XIX в. природа неустойки как средства оценки интереса кредитора являлась частым предметом исследований оте-чественных цивилистов. Ученые признавали двойственную природу последней, видя причины этого как в уровне развития гражданского оборота, так в несовершенстве приемов заимствования норм зарубежного права. Во-вторых, законодательство западноевропейских государств рассматривало неустойку преимущественно как средство оценки интереса кредитора, эквивалент исполнения, поэтому преимущественно не допускало кумулятивное требование исполнения и взыскания неустойки как противоречащее справедливости. В-третьих, разработчики проекта Гражданского уложения Российской империи восприняли критику положений действующего законодательства относительно штрафной природы неустойки, предусмотрев в Проекте оценочный характер последней. Таким образом, нормы о неустойке стали напоминать положения Германского Гражданского уложения.

§ 2. Советский период

В новых социально-экономических условиях, где тесная производственная связь промышленных объектов при срывах поставок приводила к тяжелым последствиям, назрела необходимость пересмотра сложившихся подходов к определению размера убытков, которые не отличались оперативностью в деле восстановления имущественного положения кредиторов.

Экономические показатели, которых СССР достиг по окончании первой пятилетки, свидетельствовали о высокой эффективности планового развития народного хозяйства: меньше чем за десять лет страна из аграрной превратилась в индустриальную. Однако выявленные проблемы реализации плана потребовали пересмотра сложившихся взглядов на прежние институты гражданского права. Именно на середину 30-х гг. прошлого столетия приходится значительная доля исследований вопроса об определении размеров убытков. Пересмотру подверглись, главным образом, функциональная нагрузка санкций (пени, неустойка, штраф), а также методика подсчета убытков.

Необходимо указать на то, что подход к возмещению убытков в советском праве качественно отличался от подхода в праве буржуазном. Объясняется это, прежде всего, ролью договора, которая отводилась ему в условиях административно-планового устройства экономики. В капиталистической системе отношений интересам сторон соответствует как минимум сохранение существующего имущественного положения, а как максимум — сохранения той прибыли, ради которой стороны вступают в договорные отношения. Вследствие чего в странах с развитой рыночной экономикой преобладает упрощенный подход к определению размеров убытков.

Обеспечивая реализацию плана, в СССР договор способствовал достижению единой цели — развитию социалистического хозяйства, выполнение которой возможно лишь посредством наличия высокого уровня реального исполнения договорных обязательств²⁷. При такой принципиальной разнице между буржуазными и социалистическими договорными отношениями, как отмечал С. И. Фиделев, «качественно различны должны быть принципы и методы исчисления убытков, происходящих от невыполнения договора»²⁸. Я. Донде, в свою очередь, подчеркивал, что советский арбитраж «должен подвергать серьезному и глубокому анализу всю совокупность выявленных обстоятельств, рисующую картину последствий неисправности поставщика»²⁹.

Различное назначение договоров в условиях рыночной и плановой экономики, соответственно обуславливало и различное назначение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков. В советском хозяйстве договор был тесно связан с единой системой планирования, выступал, как заметил В. М. Молотов, «наилучшей формой сочетания хозрасчета и плана»³⁰. Трудно не согласиться, что в условиях плановой экономики только реальное исполнение договоров могло служить реализации утвержденного плана. Сказанное объясняет наличие законодательного запрета на подмену реального исполнения договора возмещением убытков, которому, в свою очередь, отводилась иная роль — гарантировать реальное исполнение договора, но никак не становиться эквивалентом неисполненного обязательства.

В условиях рыночной экономики договорные отношения строятся на принципах всесторонней защиты, прежде всего, интересов собственников. При этом для договора также отводится ведущая роль в процессе развития экономики. Так, согласно мнению американского юриста Роско Паунда, в коммерческий век богатство вырастает преимущественно из договоров³¹. Договор выступает правовым средством достижения уже иной, заранее определенной и экономически обоснованной цели — извлечения прибыли участниками хозяйственного оборота. Изменяется в связи с этим и цель возмещения убытков — восстановление имущественного положения кредитора до того состояния, в котором бы она находилась, если соответствующее обязательство было исполнено (убытки как денежный эквивалент обязательства, «суррогат исполнения»).

Нередкие нарушения договорной дисциплины, приводящие к серьезным экономическим последствиям (невыполнение плана), заставили пересмотреть отношение к договорным санкциям, к которым Постановление СНК СССР «О заключении договоров на 1934 год»³² и юридическая литература относила, в частности, и возмещение убытков³³. Стоит заметить, что в доктрине и подзаконных нормативных правовых актах того времени прослеживалась тенденция усиления стимулирующего воздействия договорных санкций (в штрафном значении) на должников.

Необходимость проведения более жесткой политики ведения договорной работы на предприятии обуславливала, как отмечал Г. Амфитеатров и вслед за ним некоторые другие авторы, в первую очередь штрафной, но не компенсационный характер всех без исключения санкций, к коим относились и возмещение убытков³⁴. Однако, как справедливо впоследствии отмечали А. В. Венедиктов и С. И. Фиделев, использованные в законодательстве санкции хоть и назывались штрафными, но в сущности своей носили компенсаторный характер³⁵.

Проведенный анализ ведомственных актов, регламентирующих вторую и последующие договорные кампании по реализации плана, показал, что возмещение убытков производилось в пределах, в каких полученные пени и неустойки (штрафы) не покрывали их в полном размере³⁶. При этом отдельные директивы наделяли кредиторов правом выбора: взыскивать либо неустойку, либо убытки³⁷. Наличие в советском законодательстве альтернативных способов восстановления имущественного положения, на наш взгляд, во-первых, свидетельствует об использовании неустойки в качестве средства возмещения убытков, и, во-вторых, позволяет говорить о соблюдении соразмерности при реализации того или иного способа.

Оценочная (восстановительная) природа договорных санкций прослеживалась и в процессуальном законодательстве. Так, анализируя процессуальные нормы, содержащиеся в ряде постановлений ЦИК и СНК СССР, С. Иделиович приходит к выводу, что к претензиям об убытках применим 3-месячный срок давности как для всякого рода исков о применении санкций за нарушение договоров³⁸. Иными словами, процессуальное законодательство ставило в один ряд и, по сути лишало сторону возможности предъявления требований о возмещении убытков после удовлетворения требований о применении договорных санкций, отождествляя тем самым применение договорных санкций с возмещением убытков.

Из этого можно заключить следующее. С одной стороны, есть все основания поддержать точку зрения А. В. Венедиктова, что в упомянутых директивах штрафной характер договорных санкций, по его образному выражению, упоминается лишь «в техническом значении слова», но никак не в буквальном³⁹. С другой стороны, советский законодатель, установив правило зачета присужденных санкций в объем возмещения, определил назначение санкций — являться средством возмещения убытков. Иными словами, договорные санкции на практике превратились в средство возмещения убытков, применение которого не требовало от кредитора доказывания ни наличия, ни установления конкретного размера убытков.

Отдельный интерес вызывают концептуальные подходы советских ученых-юристов к методике определения размера убытков, к порядку подсчета последних у производственных и товаропроводящих организаций (снабсбытов). Так, реализуя право на возмещение с неисправного должника всех действительных убытков кредитор зачастую сталкивался с непреодолимыми препятствиями. Как отмечалось в юридической литературе того времени, рассматривая дела о возмещении убытков, арбитражи констатировали наличие подчас весьма крупных убытков на стороне истцов и в то же время либо вовсе отказывали в удовлетворении исков, либо до крайности снижали взыскиваемые суммы⁴⁰.

Подобное положение дел объяснялось, во-первых, тем, что в претензии о возмещении убытков сторона должна была представить их обоснованный расчет, основанный в силу императивных предписаний наркомов лишь на отчетных бухгалтерских данных. Однако, на практике обосновать убытки подобным образом было весьма затруднительно — начать с того, что действующая на то время форма бухгалтерской отчетности не предусматривала графу о производственных убытках. Во-вторых, в 30-х гг. ожидать от всех предприятий ведения скрупулезнейшего учета всех убытков не имело смысла: в условиях форсированной индустриализации страны это либо отвлекало трудящихся от основной работы, либо «раздувало» бы штат предприятия вкупе с кратным увеличением отчетности, что в общем итоге препятствовало бы развитию промышленности в установленные сроки. В-третьих, арбитраж не мог «отойти от углубленного исследования всех внутренних и внешних причин невыполнения плана», причем такое исследование требовало не только бухгалтерской и технической, но и экономической экспертизы⁴¹. Следует отметить, что подобный ответственный подход арбитража к анализу обоснованности предъявленных требований о возмещении убытков сталкивался с неразрешимой в первые десятилетия существования СССР проблемы низкого уровня договорной дисциплины.

Предъявляя претензию об убытках, кредитор был также обязан обосновать причинную связь между фактом нарушения обязательства и убытками. Отграничить при этом воздействие сторонних факторов (действия кредитора по предотвращению убытков, замещение недопоставленного сырья и проч.) на конечный размер возмещения не всегда представлялось возможным. Вместе с этим требовалось доказать и реальность понесенных убытков, однако в то же время строгой методики построения расчетов, безоговорочно принимаемой арбитражем в обосновании реальности убытков, мы не находим. К тому же надлежащее функционирование производства всегда зависит от деятельности не одного, а всех без исключения поставщиков. В связи с этим А. Фрешкоп справедливо отмечал, что кредитору «только в редких случаях удалось бы доказать, в какой мере та или иная часть его расходов причинно обусловлена действиями именно данного поставщика, а это практически означает, что иски о такого рода убытков, как правило, невозможны»⁴².

Сложная процедура расчета и обоснования понесенных убытков, с одной стороны, стимулировали стороны к надлежащему ведению бухгалтерской и иной производственной отчетности. Однако низкий уровень удовлетворения соответствующих исковых требований (снижение арбитражем размера возмещения или же полный отказ от удовлетворения иска) вынуждал кредитора прибегать к иным способам возмещения убытков, в частности посредством взыскания пеней, неустойки и штрафов. В этой связи В. С. Якушев справедливо отмечал, что «отсутствие методики подсчета убытков приводило к тому, что требования хозорганов сводились, как правило, к взысканию штрафа, пени или неустойки, но не убытков»⁴³.

В силу описанных выше проблем уже в первые десятилетия функционирования административно-плановой экономики сложилась побочная практика «амнистирования» неисправных должников в части возмещения убытков в полном размере. Справедливым в этой связи видится замечание В. В. Зайцева, что «государственное устройство и экономические отношения накладывают свой отпечаток не только на сам институт неустойки, но и на его функции»⁴⁴. Так, пеня и неустойка (штраф) в рассматриваемых условиях фактически стала представлять собой заранее установленный размер предвидимых убытков. В результате их взыскание подменило собой возмещение самих убытков, что подтверждается и директивными актами.

Во-первых, в указанных ранее ведомственных нормативных актах предусматривалось, что убытки возмещаются лишь в части, не покрытой полученной суммой пени и неустоек. Во-вторых, изначально в процессуальном законодательстве срок предъявления претензий на взыскание неустойки и непосредственно убытков устанавливался в три (как для исков о санкциях за нарушение договоров) и шесть месяцев (как срок для имущественных споров) соответственно, обуславливая тем самым очередность предъявления требований⁴⁵. Смена подходов к назначению указанных способов обеспечения исполнения обязательств не могло, на наш взгляд, стать эффективным решением проблемы возмещения убытков. Подобное паллиативное решение, как показала история, ни стимулировало должников к надлежащему исполнению обязательств, ни способствовало возмещению всей суммы убытков.

Требовалось изменить сам подход к определению и обоснованию убытков. Иными словами, оборот нуждался в универсальной методике определения размеров убытков. При этом принципиальным являлось сохранить особенность административно-планового устройства хозяйства, где договор выступал средством реализации плана. Поэтому проблема реальности исполнения договоров по общему правилу находила иное отражение, нежели в странах с рыночной экономикой, допускающих эквивалентную замену исполнения. Развивая мысль В. И. Ленина о целях учреждения трестов (самостоятельная и полная ответственность за убыточность своих предприятий)⁴⁶, Г. Амфитеатров выделил ключевую проблему применения мер гражданско-правовой ответственности к организациям в условиях советского государства — ответственность было необходимо связать с реальной базой, на которой строится вся хозяйственная работа (хозрасчет). Иными словами, советских цивилистов интересовал вопрос формирования условий возмещения убытков, а не пути освобождения от гражданско-правовой ответственности⁴⁷.

Основная дискуссия о необходимости совершенствования механизма возмещения убытков и повышения уровня договорной дисциплины развернулась сразу после подведения итогов первой пятилетки. Анализ юридической литературы позволяет сделать вывод о наличии двух основных подходов к обоснованию размера убытков: предоставление в арбитраж их точного расчета либо обоснование последних согласно выработанным самими предприятиями методикам.

Первый подход основывался на директивных указаниях Госарбитража⁴⁸, а также ведомственных органов, согласно которым «требование на возмещение убытков должно быть исчислено на основе бухгалтерских данных»⁴⁹. На первый взгляд, подобное требование должно было облегчить всю процедуру учета и обоснования конкретного размера убытков. С другой стороны, на практике возникал целый ряд проблем, фактически лишающих кредитора возможности возмещения даже части убытков. Вызвано это было зависимостью перспектив возмещения убытков от состояния бухгалтерской документации вкупе с иными требованиями процессуально-правового характера.

Во-первых, как образно отмечал Я. Донде, «элементарным и совершенно обязательным условием основательности» претензии об убытках являлось обоснование причинной связи между фактом нарушения обязательства и имеющимися убытками⁵⁰. Во-вторых, кредитор был обязан предпринять все меры по предотвращению ущерба и впоследствии доказать их избыточность. В-третьих, возмещению подлежали лишь убытки действительные, но не возможные, что требовало от стороны обоснования реальности убытков, подтвержденных данными хозрасчета. В-четвертых, необходимо было доказать и сам факт нарушения договора, а также степень невыполнения обязательства конкретных должников. В-пятых, директивы отдельных наркомов требовали подтверждения убытков данными бухгалтерской отчетности, в целом не отражающей их наличие у пострадавшей стороны. В-шестых, при простоях на производстве следовало учитывать их причину, иными словами, дифференциацию последних, ведя отдельную отчетность. В-седьмых, расчет убытков от простоев нуждался в утверждении отдельной методики, предложить которую ведомственные органы не могли. В-восьмых, от арбитража в каждом случае требовалось проводить всесторонний анализ хозяйственной деятельности предприятия, выявлять причины и последствия нарушения договорных обязательств, относимость и допустимость доказательств при обосновании размеров понесенных убытков.

Подобное положение дел не могло не отразиться на развитии хозяйственного оборота. В связи с этим несомненно прав А. Левенсон, что «затруднения в определении убытков и частые отказы в этих исках привели к тому, что покупатели охотно в этой части амнистируют своих поставщиков»⁵¹. Следовательно, оборот нуждался в модернизации механизма возмещения убытков, а главное — он нуждался в выработке единой методологии определения размеров убытков.

Закономерным поэтому видится появление в середине тридцатых годов прошлого века нового подхода к определению размеров убытков, существенно упростившего процедуру их обоснования. Сложившийся в этот период метод определения размеров убытков представляется нам одним из проявлений феномена заранее оцененных убытков в советском гражданском праве.

Одним из первых методику определения размеров убытков предложил А. Левенсон. Трансформация неустойки в средство возмещения убытков не могла решить проблему восстановления имущественного положения кредитора. Как образно отмечал в связи с этим советский цивилист «вопрос об убытках не должен затемняться и подменяться фактом взыскания пени и неустойки», ибо последние носят не иначе как штрафной, карательный характер и преследуют иные цели применения, нежели восстановления прав исправной стороны⁵².

Так, по мнению ученого, проблема возмещения убытков должна была решаться усилиями самих сторон: непосредственно в договоре им следовало обозначать «пределы возможной ответственности путем установления твердых показателей». При этом в отличии от неустойки, убытки в каждом случае следовало заранее исчислять относительно конкретных условий договора. При этом расчет должен был вестись согласно предстоящим затратам на восстановление имущественного положения, а также с учетом характера и значения договора для кредитора. Примечательно, что данный подход к договорному определению убытков имел не только теоретико-методологическое, но и практическое значение: так, практика Госарбитража признавала действительными условия о нормированном (договорном) определении размеров убытков⁵³.

Иной подход к выявлению и обоснованию убытков предложил Ф. Нестеренко, поделившись на страницах юридической литературы опытом успешной апробации методики в практике возмещения убытков со снабжающих предприятий⁵⁴. В отличии от «условного метода исчисления убытков», предусматривающего наличие договоренности сторон относительно пределов и параметров расчета убытков, при данном подходе оценка убытков единолично и всецело проводилась кредитором. В основу системы был положен хозрасчет: на каждом этапе хозяйственно-производственного цикла выставлялись внутризаводские рекламации убытков, аккумулировавшиеся в конце отчетного периода в финансовом или снабженческом отделе, сводящихся в конечном итоге к убыткам предприятия в целом. Согласно отдельно разработанным методикам учету подвергались подлежащие уплате покупателям суммы неустойки и пеней, суммы выплаченных банку процентов за предоставление предприятию внеплановых ссуд, т. н. «простойные убытки», слагаемые из простойной зарплаты и накладных расходов, убытки от действий конкретных поставщиков. При этом в зависимости от характера убытков дифференцировалась и «техника» их расчета: по денежным, производственным и снабженческим убыткам. Свое отражение рекламации убытков находили и в бухгалтерском балансе, что существенно упрощало процедуру доказывания убытков в суде.

Позднее был предложен более универсальный подход к определению убытков по качественным показателям, отличающийся от предложенного Ф. Нестеренко метода⁵⁵. Основой для расчета служила документация и техническая отчетность, выявлявшая простои по отдельным причинам. Анализ причин и последствий простоев, отраженный в примерных процентных показателях являлся основой для дальнейших расчетов. Так, согласно установленным показателям по отдельным методикам определялись следующие слагаемые убытков: прямая и дополнительная заработная плата, начисления на нее, цеховые и общезаводские расходы, а также т. н. «накопления»⁵⁶. В отчетной документации находили отражение и причины простоев по каждому поставщику, определение их удельного веса, увеличение себестоимости производимой продукции, уплата процентов по внеплановым ссудам и прочие составляющие убытков — «богатый» инструментарий обоснования конкретного размера убытков.

Как мы видим, за один 1934 г. советская юридическая наука представила сразу несколько альтернативных подходов к определению не поддающихся на первый взгляд точному расчету убытков, была сформирована серьезная база для разработки и дальнейшего совершенствования методик предварительной и последующей за нарушением обязательства оценки убытков.

В последующем неоценимый вклад в развитие представлений о методах определения размеров убытков внес А. В. Венедиктов. Как отмечалось ранее, сложившаяся в начале 30-х гг. практика арбитража не способствовала укреплению хозяйственного оборота. Лишь в редких случаях арбитраж располагал точными данными, позволяющими распределять ответственность (убытки) между виновными организациями. В связи с этим арбитражу в случае «фактической невозможности» точного подсчета убытков (не исключающей, впрочем, проведения «тщательного анализа отчетно-бухгалтерских данных и других документальных доказательств») рекомендовалось применять «метод приближенных оценок». Согласно последнему, учитывая конкретные условия, арбитраж в одних случаях распределял понесенные убытки между должниками в равных долях, в других — округлял их, учитывая степень вины не только исполнителя (поставщика), но и самого заказчика. При этом отмечалось, что метод является «крайним выходом» при невозможности точного подсчета убытков, но в то же время применяется в случаях, «нередких на практике»⁵⁷. При этом стоит напомнить, что применение метода приближенных оценок выступал в качестве орудия в руках арбитража, но не был договорным инструментарием.

Не стоит забывать, что А. В. Венедиктов не являлся сторонником концепции оценочной неустойки, а напротив, отстаивал закрепленную в действующем Гражданском кодексе РФ зачетную природу неустойки. Изменение назначения неустойки, превращавшую последнюю в форму определения размеров предвидимых убытков, противоречила целям договорного регулирования в условиях плановой экономики — оценочная неустойка не согласовывалась с принципом реального исполнения обязательств. Признав это нельзя не согласиться и с мнением С. И. Фиделева, что «договор является формой обеспечения и осуществления социалистического плана, само собой очевидно, что только реальное его исполнение может обеспечить достижение этой цели. Взыскание же санкций и возмещение убытков, разумеется, подобного реального исполнения дать не могут»⁵⁸.

Следует признать, что концепция зачетной неустойки вкупе с принципом реального исполнения обязательств соответствовала социалистическому укладу экономики, плановому хозяйству. Отчасти соответствие прослеживается и на современном этапе развития российской экономики. Как отмечает А. А. Иванов, в ходе обсуждения поправок в Гражданский кодекс РФ предлагалось заменить концепцию неустойки: с зачетной на неснижаемые убытки. Однако отстаивая концепцию зачетной неустойки А. А. Иванов подчеркивает, что «степень монополизации в российской экономике крайне высока, и легко предвидеть, что слабой стороне будут навязываться заранее оцененные убытки, которые неизбежно будут нарушать ее интересы»⁵⁹.

* * *

Резюмируя изложенное, мы приходим к следующим выводам. Во-первых, в советский период развития цивилистических представлений о заранее оцененных убытках вырабатывается концепция нормативных убытков: неустойка начинает представлять собой определенную гарантию возмещения, воспринимается как неснижаемые убытки, способствующие оперативному восстановлению имущественного положения кредитора и снижающему экономическую эффективность неисполнения обязательств.

Во-вторых, в советское время формируется богатая методологическая база для определения размеров убытков, упрощающая процедуру их обоснования и, соответственно, возмещения. На страницах юридической литературы активно публикуются результаты апробации предприятиями конкретных методик исчисления убытков (их размера или порядка его определения). Проверка в реальных условиях теоретически обоснованных методик согласуется со значением практики как критерия, основы и цели познания. В. И. Ленин, определяя диалектическую связь теории и практики, писал: «Точка зрения жизни, практики должна быть первой и основной точкой зрения теории познания»⁶⁰. Выработка методических рекомендаций по определению размеров убытков пресекала возможный отрыв теории от практики, являлась связующим звеном, не позволяющим превратить теорию в собрание бесплодных догм.

В-третьих, в то же время доминирование принципа реального исполнения обязательств в советское время препятствовало развитию представлений о заранее оцененных убытках. Реальное выполнение плана не подразумевает предоставление замещающего эквивалента («суррогата») исполнения. Этим объясняется и негативное отношение к возможности предварительного согласования размеров будущих убытков. Следует также признать, что концепция зачетной неустойки вкупе с принципом реального исполнения обязательств в целом соответствовала социалистическому укладу экономики, плановому хозяйству.

В-четвертых, в исследуемой сфере складывается «институционное» правовое регулирование, сводящее к минимуму усмотрение властного субъекта в определении размеров убытков⁶¹. При этом, взыскание предположительных сумм возмещения имело место в договорной практике многих отраслей промышленности.

§ 3. Постсоветский период

В целях устранения трудностей, возникающих при определении размеров убытков, как отмечает О. Н. Садиков, отраслевыми министерствами и ведомствами для подведомственных им предприятий разрабатывались различные методики подсчета убытков и после 30-х гг. прошлого столетия⁶². Разработкой и апробацией методик продолжали заниматься и сами предприятия, а в некоторых случаях благодаря работе научных центров⁶³. В свою очередь, смена политических установок вновь оживила проблему возмещения убытков. Так, А. С. Комаров пишет: «В те периоды, когда предпринимались попытки ослабить централизм экономического руководства, придать большее значение хозрасчетным интересам отдельных предприятий, почти сразу же имели место попытки реанимировать применение института возмещения убытков»⁶⁴. Так, в годы перестройки была разработана отдельная методика общего (универсального) характера как показатель актуальности проблемы возмещения убытков не только в отдельных отраслях хозяйства, но и в гражданском обороте в целом.

Интересно заметить, что до настоящего времени действует в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ, одобренная Государственной комиссией по экономической реформе при Совете Министров СССР Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров⁶⁵. Указанная методика устанавливает порядок определения размеров убытков из расчета принятых в установленном порядке и действующих у потерпевшей стороны нормативов. Предложена и дифференциация последствий нарушения договорных условий согласно их характеру, но не содержанию. При этом Временная методика содержит примерный перечень таких последствий, а также виды возникающих убытков (расходы на уплату санкций, выплата зарплаты, замена сырья и т. п.).

В силу рекомендательного характера правил, последняя закрепляет за сторонами договора право на самостоятельное определение размера убытков. Так, п. 9 Временной методики указывает на один из вариантов порядка определения убытков — закрепление в договоре твердых сумм, подлежащих уплате за нарушение отдельных условий договора. Стоит отметить, что правоприменительная практика выработала условия возмещения таких убытков — последние должны быть прямо предусмотрены в договоре, определен их размер и основания выплаты⁶⁶.

Анализируя признаки и условия возмещения твердых убытков, мы приходим к выводу, что последние представляют собой ни что иное как заранее оцененные убытки. Временная методика, содержит и отдельное требование к оценке вероятных убытков — она должна быть основана на результатах прогноза последствий нарушения отдельных условий договора.

Анализ юридической литературы позволяет заключить, что Временная методика не нашла широкого применения в силу нескольких причин. Отождествляя предварительную оценку убытков и оценочную неустойку, С. С. Занковский замечает, что «причиной тому послужило сопротивление активной стороны договоров — поставщиков, исполнителей услуг, подрядчиков, для которых введение такой неустойки в условия обязательства невыгодно»⁶⁷. В. С. Белых, в свою очередь, справедливо отмечает, что «временная методика действительно устарела, но весь парадокс заключается в том, что до сих пор нет новой. Однако ее отсутствие отражается на состоянии правоприменительной практики»⁶⁸. Действительно, не имея ориентиров, сторонам будет затруднительно уточнять и объяснять методику расчета убытков. А. В. Брызгалин, анализируя практику возмещения убытков, предварительно выраженных в договоре в виде твердой денежной суммы, определяет следующую причину невостребованности Временной методики: «Применение этой меры ограничено низким уровнем правовой грамотности современных предпринимателей», а также «некорректностью» согласования последствий неисполнения договора уже на этапе его заключения⁶⁹.

Помимо Временной методики указание на возможность возмещения убытков в твердой сумме содержало и Положение о поставках продукции производственно-технического назначения⁷⁰. Пункт 74 Положения наряду с уплатой неустойки (штрафа) за просрочку, недопоставку или поставку продукции ненадлежащего качества допускал возмещение убытков в твердой сумме, если это было предусмотрено договором. Аналогичная норма содержалась и в п. 65 Положения о поставках товаров народного потребления. Примечательно, что в обоих Положениях использовалась штрафная конструкция неустойки, поскольку возмещение убытков, в том числе заранее оцененных, происходило «независимо от уплаты неустойки (штрафа, пени)»⁷¹.

* * *

Таким образом, мы можем выделить следующие особенности применения заранее оцененных убытков в пореформенный период. Во-первых, применение заранее оцененных убытков регламентировалось на уровне подзаконных нормативных правовых актов. Во-вторых, обязательным условием возмещения убытков, выраженных в твердых суммах, выступало наличие причинной связи между последствиями нарушения обязательства и характером убытков. В-третьих, возмещение твердых убытков не лишало кредитора права на взыскание и неустойки (штрафов, пеней). В-четвертых, заранее оцененные убытки не снискали широкого применения, что, прежде всего, объяснялось занятой крупными поставщиками (исполнителями услуг) позицией по отношению к ее использованию и низким уровнем развития товарно-рыночных отношений в стране.

Выводы по главе

Подводя итог изучению истории развития представлений о заранее оцененных убытках в отечественном гражданском праве, мы можем сделать следующие выводы.

1. Заранее оцененные убытки известны российскому гражданскому праву еще с конца XIX в. — эпохи индустриализации и промышленного подъема Российской империи, развития международной торговли. Восприятие в Проекте Гражданского уложения 1905 г. концепции понимания неустойки в качестве заранее оцененного интереса кредитора на случай ненадлежащего исполнения договора, смена традиции в понимании неустойки исключительно как штрафной санкции, было обусловлено формированием потребности хозяйственного оборота в наличии правового механизма гарантированного восстановления имущественного положения кредитора. В свою очередь, преимущественно именно такой подход к неустойке был свойственен и законодательству промышленно развитых европейских государств с XIX в., откуда, как показывает анализ законодательства и доктрины того времени, была заимствована концепция заранее оцененного интереса. В советское время исследуемый феномен нашел отражение в концепции нормативных убытков: неустойка начинает восприниматься как неснижаемые убытки, представляя собой некую гарантию возмещения. В это же время формируется методологическая база определения размера убытков. В современный же период развития отечественного гражданского права заранее оцененные убытки были закреплены на уровне подзаконных нормативных правовых актов, регламентирующих имущественную ответственность поставщика и общую методику определения размеров убытков. Иными словами, идея заранее оцененных убытков имеет свое преломление на каждом этапе развития отечественного гражданского права.

2. Идея заранее оцененных убытков отражается в российской цивилистической мысли в ходе реформы дореволюционного гражданского права. Устаревший подход отождествления неустойки и штрафа, характерный для законодательства европейских стран XVII в., времени воцарения династии Романовых и принятия Соборного уложения 1649 г. в России, сменяется доктринальным представлением о неустойке как средства оценки интереса кредитора в исполнении обязательства. Однако в догму права эта идея перешла лишь в советское время. Дальнейшему развитию доктрины в этом направлении препятствовала политико-правовая установка на реальное исполнение договоров. Последние обеспечивали выполнение плана, природа которого не допускала возможность предоставления согласованных сумм возмещения в качестве эквивалента исполнения. Последующий же переход к буржуазной экономике закономерно поставил вопрос и о восприятии традиций буржуазного права, к числу которых относится возможность возмещения заранее оцененных убытков.

3. История развития гражданского законодательства показывает, что заранее оцененные убытки не получили роль универсального способа исчисления не поддающихся точному подсчету убытков, однако к этому были приложены силы советских и современных цивилистов. Известна их практика применения в отдельных отраслях экономики (например, в деятельности снабженческо-сбытовых организаций в советское время) или применительно к отдельным видам договоров (поставки в настоящее время). Разработка и принятие Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров стало важной вехой в развитии отечественного права, определило актуальность проблемы возмещения не поддающихся точному подсчету убытков и обозначило соответствующий вектор развития гражданского права. Однако, к сожалению, впоследствии серьезного развития обозначенная проблема не получила.

Глава 2.
Подходы к закреплению норм о заранее оцененных убытках в странах общего и континентального права

В условиях повышения научного интереса к отдельным вопросам правогенеза проблема законодательного закрепления правовых явлений все чаще становится предметом отдельных научных исследований⁷². Однако на сегодняшний день в юридической науке так и не сложилось единого подхода к определению данного понятия. Закрепление новых норм права, институционализация, с одной стороны, либо отождествляется с правогенезом⁷³, либо воспринимается исследователями как доктринальное признание некоторых правовых явлений и/или формализация норм на законодательном уровне (формальный подход)⁷⁴. В качестве институциональной единицы при этом выступает не только отельный нормативный правовой акт, его раздел или глава, но и отдельная статья или даже ее структурные элементы (части, пункты)⁷⁵. С другой стороны, в ряде случаев институционализация не связывается с формальным признанием норм со стороны научного сообщества или законодателя, а рассматривается учеными как формирование и развитие не известных ранее тому или иному правопорядку правоотношений (содержательный подход)⁷⁶.

Принимая во внимание многозначность и тесную связь сформировавшихся подходов к указанному определению, под признанием и закреплением норм права, (институционализацией) в целях настоящей работы мы будем понимать формирование и развитие не охватываемых существующими нормами правоотношений, обусловливающую потребность в их последующем законодательном оформлении.

Отметим, что закрепление норм о заранее оцененных убытках происходило в процессе размежевания последних с договорными штрафами, определения общих подходов к основаниям их возмещения, порядку установления размеров предвидимых убытков, сферам применения и возможности их истребования при отсутствии реальных убытков.

Рассматривая конкретные подходы к закреплению положений о заранее оцененных убытках, сложившиеся в различных правопорядках, стоит оговориться, что в странах континентального права формализация новых правоотношений, как правило реализующаяся посредством принятия нормативного правового акта, не подвержена воздействию ценностных установок правоприменителя в той мере, в какой она имеет место в странах общего права, где закрепление новых норм права находит отражение в принятии решений по конкретным делам, в каждом из которых так или иначе преломляются ценностные установки судей. При этом подобного рода установки имеют скорее не индивидуальный, а преемственный характер, что объясняется стоящими перед английским или американским судьей задачами: разрешая спор, судья своим долгом считает упомянуть как можно больше подтверждающих выбранную позицию доктринальных источников (различных трактатов, научных статей, комментариев и монографий, написанных в различные эпохи и, нередко, на разных языках). В этой связи В. С. Белых отмечает, что важной особенностью английского права выступает «непрерывность и преемственность его развития»⁷⁷. Работа судьи в таком случае подобна работе ученого-исследователя, поэтому прецедент выступает не нормативным источником права, а, скорее, доктринальным источником идей, откуда юристы впоследствии черпают необходимые им конструкции, подходы и формулировки. Во многом поэтому выдающимися правоведами в странах общего права принято считать именно судей⁷⁸.

Таким образом, выявление подходов к закреплению норм о заранее оцененных убытках в одних случаях потребует анализа двухсотлетней судебной практики, в других — сравнительно небольшого количества актов статутного права.

§ 1. Нормы о заранее оцененных убытках в английском праве⁷⁹

Изучение гражданского законодательства стран общего права не случайно — именно там впервые складываются отношения, связанные с договорным определением убытков. Так, наиболее ранние правила определения действительности условий о заранее оцененных убытках (liquidated damages) встречаются в прецедентах первой половины XIX в.

Основной задачей английских судей в тот период времени являлось разграничить заранее оцененные убытки и смежные институты гражданского права, прежде всего это касалось штрафа (penalty). Значимость подобного разграничения объяснялась тем, что для английского договорного права недопустимо устанавливать штрафные санкции за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства. Так, в русле понимания принципа свободы договора при нарушении обязательства кредитор вправе требовать возмещения убытков, но не стимулировать надлежащее исполнение угрозой применения штрафных санкций. В противном случае либо штраф выплачивается в размере, сопоставимом с понесенными убытками⁸⁰, либо условия о штрафных санкциях становятся основанием для признания недействительности самого договора или его части⁸¹. Иными словами, в англосаксонском гражданском праве запрещены договорные условия о штрафах, последние признаются недействительными (ничтожными). При этом по справедливому замечанию В. С. Белых, в настоящий момент в Англии пока еще «рано говорить о пересмотре самого «правила против неустойки», которое чувствует себя в лоне английского права вполне уверенно и даже комфортно»⁸².

Главным критерием разграничения заранее оцененных убытков и штрафных санкций является цель закрепления таких условий в договоре. Выявляя эту цель, суд не связан буквальным толкованием договора, поскольку первой задачей суда является установление действительных намерений сторон при заключении договора. Поэтому нередко договорные условия о liquidated damages признаются судом в качестве штрафных санкций, как и удовлетворяется требование о выплате penalty, если последние фактически представляют собой заранее оцененные убытки, т. е. в ходе разрешения спора суд устанавливает подмену понятий⁸³.

Цель закрепления условий о заранее оцененных убытках как критерий их разграничения со штрафными санкциями наиболее рельефно прослеживается в известном деле, в ходе которого разрешался спор между крупнейшим производителем автомобильных покрышек и его дилером⁸⁴. В частности, судья лорд Дани́дин (Dunedin) сформулировал следующее правило (принцип): «Сумма денег, об уплате которой в случае нарушения договора стороны условились, является штрафом, если она непомерна и не соответствует сумме самых крупных убытков, которые могли бы явиться результатом данного нарушения договора»⁸⁵. Иными словами, цель установления заранее оцененных убытков — согласование размера суммы возмещения за нарушение того или иного обязательства. В случае же возникновения спора относительно цели установления подобных условий стороны будут обязаны обосновать соответствие liquidated damages предвидимым при заключении договора убыткам.

В дополнение к этому правилу, в других делах судьи Хелсбери (Halsbury) и Мерси (Mersey) постановили, что невозможность установления точного размера убытков после их возникновения не является препятствием к возмещению заранее оцененных убытков, если при заключении договора стороны предпринимали необходимые и достаточные меры для их предварительной оценки⁸⁶.

Таким образом, развитие представлений о природе исследуемого феномена предопределено действием диалектического закона единства и борьбы противоположностей: посредством сопоставления с договорными штрафами выявляется цель их закрепления в договоре, формулируются правила разграничения штрафных и восстановительных сумм, а также вырабатываются условия действительности положений договора о заранее оцененных убытках.

Ряд иных прецедентов содержит другое, не менее важное, правило, также разграничивающее штраф и заранее оцененные убытки: при заключении договора стороны должны обладать возможностью предвидеть будущие убытки, оценку которых они пытаются осуществить в настоящем. При этом «английское право, — как отмечает В. С. Белых, — презюмирует, что любой разумный человек обладает предполагаемой информацией о возможных убытках, которые могут возникнуть в случае нарушения условий договора»⁸⁷. Наиболее ярко это правило проиллюстрировано в прецеденте Hadley v. Baxendale. Согласно материалам дела, истец поручил ответчику отвезти на ремонт и привезти обратно коленчатый вал своей мельницы. По вине ответчика коленвал был доставлен с опозданием на неделю. Истец потребовал возместить упущенную выгоду от простоя мельницы. Судья Алдерсон (Alderson) поддержал доводы ответчика, считавшего, что ремонт коленвала, как правило, не приводит к остановке всего производства. К тому же при заключении договора стороны не оговаривали риски ненадлежащего исполнения⁸⁸. Иными словами, возмещение заранее оцененных убытков является правомерным в случае, если стороны предвидели убытки от ненадлежащего исполнения обязательства при заключении договора. При этом такие предвидимые убытки должны закономерно возникать исходя из «обычного положения вещей». Правила об отступлении от этого подхода содержатся в другом не менее известном прецеденте Czarnikow Ltd v. Koufos: во избежание отказа в возмещении «необычных» рисков от нарушения договора (как то срыва в заключении сделки из-за малейшей просрочки исполнения) кредитор может поставить должника в известность о наличии и, следовательно, учете таких рисков⁸⁹.

На протяжении долгого времени в прецедентах формировались и требования к оценке предвидимых при заключении договора убытков, важное значение которой во многом объяснялось ее ролью — отсутствие последней могло свидетельствовать о штрафном характере суммы возмещения. В этой связи судья лорд Данидин (Dunedin) при разрешении одного из дел отмечал, что штраф может лишь покрывать, но никак не оценивать убытки⁹⁰.

Одним из основных условий действительности договорных убытков является соблюдение дифференциации при определении суммы liquidated damages, означающей, что сторонам следует производить оценку предвидимых убытков применительно к отдельным обязательствам (условиям договора), но не для нарушения договора в целом. Так, при разрешении спора между арендаторами и арендодателем земельных участков, судьи лорды Хершел (Herschell) и Уотсон (Watson) сформулировали правило (тест)⁹¹: заранее оцененные убытки признаются штрафом, если в договорах установлены одинаковые размеры возмещения за нарушение как одного, так и нескольких условий договора, однако последствия нарушения таких условий договора несопоставимы друг с другом⁹². Стоит отметить, что спустя тридцать лет судья лорд Данидин (Dunedin) включит этот тест в общее правило разграничения заранее оцененных убытков и штрафа⁹³.

Недавнее решение Высокого суда Великобритании по иску крупной британской нефтяной компании к сингапурской инжиниринговой компании может проиллюстрировать еще один пример необходимости дифференцированного подхода к установлению заранее оцененных убытков⁹⁴. При подписании договора на $75 миллионов стороны согласовали сумму liquidated damages в $40 миллионов, признанных судом в качестве разумной оценки предвидимых убытков. Однако тот же размер liquidated damages суд впоследствии счел в качестве штрафной санкции и признал условие договора недействительным, поскольку спустя некоторое время после подписания договора стороны снизили цену последнего до $55 миллионов, при этом не уменьшив сумму заранее оцененных убытков.

Новые прецеденты и далее продолжают уточнять требования к характеру согласованной в договоре суммы возмещения. Так, Апелляционный суд Англии и Уэльса по делу El Makdessi v. Cavendish Square Holdings постановил, что заранее оцененные убытки не могут представлять собой непомерную (extravagant) и/или необоснованную (unreasonable) сумму возмещения, а, напротив, должны составлять разумную оценку предвидимых от нарушения условий договора убытков⁹⁵. Однако применение данного правила на практике отчасти затруднено сложившимся в общем праве подходом, согласно которому отсутствие реальных убытков не препятствует возмещению убытков заранее оцененных (непомерность размеров предполагает их сравнение с реальными убытками). Как отмечает в этой связи Брайн Эглстон (Brian Eggleston), проверке подвергается лишь соблюдение требований, установленных законом к конкретному виду сделок. При этом непосредственно истец не обязан доказывать нарушение условий договора, за которое предусмотрено возмещение заранее оцененных убытков⁹⁶.

Заранее оцененные убытки могут представлять собой не только сумму, подлежащую оплате при нарушении отдельных условий договора, но и быть определены как порядок ее исчисления. В последнем случае стороны, как правило, ограничивают размер суммы возмещения известным пределом. Иными словами, подлежащие возмещению договорные убытки не взыскиваются сверх определенной суммы. Однако наличие возможности подобного рода ограничения ответственности не предоставляет свободы определения размеров заранее оцененных убытков. В этой связи Е. С. Котова отмечает, что если максимальный размер договорных убытков не превышает величину минимально возможных (предвидимых) убытков, то это является основанием для признания таких условий недействительными⁹⁷. Иными словами, заранее оцененные убытки в силу своей природы не могут являться средством ограничения гражданско-правовой ответственности. В то же время они не могут составлять и т. н. «сверхкомпенсационную» защиту кредитора (ввиду того, что английское право выступает против установления в договорах штрафных санкций).

Стоит также отметить, что применение заранее оцененных убытков по гражданскому праву Англии ограничено определенными сферами и категориями участников гражданского оборота, что во многом обусловлено требованиями, предъявляемыми к действительности условий liquidated damages. Необходимым инструментарием и возможностью привлечения специалистов для проведения оценки предвидимых убытков обладают, как правило, лишь лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. К тому же именно эти участники гражданского оборота в первую очередь нуждаются в оперативном восстановлении своего имущественного положения, в том числе посредством взыскания согласованной суммы возмещения, денежного эквивалента исполнения.

Чаще всего договорные убытки используются при поставке (подсчет т. н. «мораторных убытков»⁹⁸), подрядных работах (многоэтапное строительство, пусконаладочные работы, в сфере машиностроения) и обороте ценных бумаг (чаще всего акций). Мы не можем в полной мере согласиться с позицией авторов, считающих, что применение заранее оцененных убытков в этих сферах обусловлено возможностью сравнительно точного подсчета вероятных убытков⁹⁹. Об обратном свидетельствует доктрина общего права и выводы, изложенные в ряде прецедентов: договорные убытки устанавливаются прежде всего в тех случаях, когда из существа отношений в будущем будет затруднительно или же вовсе невозможно исчислить последствия нарушения условий договора¹⁰⁰. Очевидно, что в настоящее время ограничение сферы применения заранее оцененных убытков свидетельствует скорее о стремлении к снижению рисков признания судом последних в качестве штрафных санкций ввиду их запрета в английском договорном праве, чем об отсутствии у сторон возможности сравнительно точного подсчета их размера.

Как отмечает Мартин Вуд (Martin Wood), автор нескольких практических пособий по гражданскому праву Англии, в минувшее столетие отказ во взыскании с ответчика сумм заранее оцененных убытков являлся скорее исключением из сложившейся практики британских судов. Лишь в последние десятилетия увеличивается число решений, где суд принимает аргументы о штрафном характере сумм заранее оцененных убытков¹⁰¹. Сложившаяся тенденция, на наш взгляд, не свидетельствует о смене традиционной компенсаторности английского гражданского права, а скорее отражает усложнение характера хозяйственных и обеспечивающих их договорных отношений, где не всегда можно однозначно установить цель закрепления того или иного условия договора, в частности условий о заранее оцененных убытках¹⁰².

Таким образом, мы можем заключить, что сложившийся в Великобритании подход к закреплению норм о заранее оцененных убытках явился результатом усложнения общественных отношений в соответствующей сфере гражданского оборота. Количественное усложнение общественных отношений (складывается массовая практика применения договорных убытков, нехватка правовой регламентации которой восполняется нормами общего права) предвещает изменения качественные — усложняется гражданский оборот, растут возможности прогнозирования вероятных убытков и, как следствие, уточняются правила допустимости условий о заранее оцененных убытках. Английские судьи, подобно ученым-теоретикам, уже на протяжении двух столетий способствуют детализации норм о заранее оцененных убытках, систематизируют выработанные правовые позиции, вычленяют общее и особенное в смежных институтах частного права.

* * *

Рассматривая сложившийся в Великобритании подход к закреплению и уточнению норм о заранее оцененных убытках, следует учитывать некоторые особенности ее доктрины и законодательства. Во-первых, нормы о заранее оцененных убытках содержатся в многочисленных прецедентах, принятых различными судебными инстанциями, что осложняет выработку общих положений рассматриваемого явления. Во-вторых, в английском праве договор определяется как некое обещание должника в пользу кредитора. При этом должником гарантируется «не реальное исполнение обязательства, а лишь поступление в имущество кредитора определенной денежной суммы»¹⁰³. Поэтому если должник принял на себя обязательство, то впоследствии он уже не сможет отказаться от его исполнения, поскольку предоставление денежного эквивалента заменяет реальное исполнение договора. В-третьих, следствием такого подхода к договору явилось отношение к понуждению к принудительному исполнению договора: судам общего права такая возможность была неизвестна и лишь суды права справедливости начали признавать правомерность такого требования в случаях, когда денежное возмещение не удовлетворяло в полной мере интересы кредитора¹⁰⁴. В-четвертых, в Великобритании основным способом защиты при нарушении обязательств является взыскание денежного возмещения (эквивалента исполнения), формой которого выступают убытки. «Основное, на что может претендовать кредитор в случае нарушения договорного обязательства — возмещение причиненного ему ущерба путем денежной компенсации», — отмечает И. А. Зенин при исследовании гражданского и торгового права зарубежных стран¹⁰⁵. В-пятых, в английском договорном праве сложилось отрицательное отношение к штрафам: такие условия договора признаются недействительными. Закономерным следствием чему явилось отграничение штрафа от заранее оцененных убытков, способствующему развитию цивилистических представлений о договорных убытках, выявлению их экономической и правовой природы, а также цели закрепления в договоре.

§ 2. Нормы о заранее оцененных убытках в американском праве

Гражданское право в США отнесено к ведению субъектов федерации (штатов), что не может не оказывать влияние на формирование подходов к закреплению норм о заранее оцененных убытков: не существует единого подхода к форме соглашения о liquidated damages, распределению бремени доказывания обоснованности расчета суммы возмещения и условиям действительности подобного рода соглашений. Но в то же время указанные различия не оказывают существенного влияния на их содержание, поскольку дополнительные условия действительности соглашений о заранее оцененных убытках не меняют функциональную нагрузку и правовую природу договорных убытков.

Первой особенностью подхода к закреплению норм о заранее оцененных убытках в гражданском праве США является их закрепление как в законах (гражданских кодексах) штатов, так и в судебных решениях, имеющих характер прецедента. Например, § 1671 Гражданского кодекса Калифорнии признает правомерность условий о заранее оцененных убытках, если сторона, впоследствии желающая признать их недействительными, не докажет, что в момент заключения договора отсутствовала возможность их разумной оценки¹⁰⁶. В то же время нормы, регламентирующие отношения по возмещению заранее оцененных убытков, содержатся и во множестве прецедентов, получивших признание на уровне группы штатов или федерации в целом и применяющихся в части, не противоречащей закону. К тому же не исключается возможность применения в США судебных прецедентов, принятых на территории Великобритании.

Следующей особенностью является отсутствие единого подхода к регламентации условий о заранее оцененных убытках. В части штатов имеются формальные требования к условиям, ограничивающим ответственность — последние должны быть оформлены заглавными буквами или жирным шрифтом¹⁰⁷, юрисдикция других штатов ограничивает сферу применение договорных убытков¹⁰⁸. Ряд прецедентов вводит дополнительные правила к форме оговорки о заранее оцененных убытках в виде ссылки на другой документ («clear reference»): условия о liquidated damages будут иметь силу в том случае, если содержащий порядок расчета убытков (или их конкретный размер¹⁰⁹) документ имелся у обеих сторон и отсутствуют сомнения в их подлинности и тождестве¹¹⁰. Юрисдикции штатов не выработали и единого подхода относительно распределения бремени доказывания штрафного характера условий о заранее оцененных убытках (процессуальный аспект). Так, в судебной тяжбе крупной сети отелей «Ramada» против центра профессионального развития «Cusack Development» суд возложил бремя доказывания несоразмерности размера возмещения на ответчика¹¹¹. В другом деле бремя обоснования справедливости размера liquidated damages было возложено на истца как на сторону, имеющую непосредственный доступ к необходимым доказательствам¹¹².

Третьей особенностью подхода к закрепелению норм о заранее оцененных убытках в гражданском праве США выступает наличие двух диаметрально противоположных подходов к возможности возмещения договорных убытков при отсутствии убытков реальных в ключе соотношения принципов свободы договора и справедливости. Обобщение судебной практики по этому вопросу произошло при разбирательстве дела Guiliano v. Cleo Inc.¹¹³, где судьи проанализировали более трех десятков прецедентов, принятых в различных штатах с 1867 по 1998 г. и пришли к выводу, что в США сформировалось два территориальных подхода к определению правомерности взыскания сумм liquidated damages при отсутствии реальных убытков.

Согласно первому (ретроспективному) подходу, сложившемуся в части американских штатов¹¹⁴, суд проверяет соразмерность сумм заранее оцененных и реальных убытков и лишь принимает во внимание наличие затруднений в определении размеров убытков в момент заключения договора как условие включения в текст оговорки о liquidated damages. В случае значительного (кратного) превышения договорных убытков суммы убытков реальных, первые признаются штрафом и взыскиваются лишь в части, не превышающей размер реальных убытков¹¹⁵.

В других штатах¹¹⁶ сложился иной (проспективный) подход, согласно которому суды обращают внимание на фактическую невозможность или трудность установления размеров убытков при заключении договора, а также разумность предпринятой сторонами оценки возможных убытков. А поскольку суд обязан уважать намерения сторон, которыми те руководствовались при заключении договора, постольку с должника взыскиваются заранее оцененные убытки и при отсутствии реальных убытков.

В рассматриваемом выше деле суд отступил от ретроспективного подхода, умаляющего значение намерений сторон при заключении договора, поскольку стороны, согласовывая условия о заранее оцененных убытках, изначально стремятся избежать рисков, связанных с невозможностью или трудностью определения в будущем размеров реальных убытков, и рассчитывают на экономическую эффективность правового инструмента и оперативность восстановления своего имущественного положения. Однако применение ретроспективного подхода, по мнению суда, противоречит принципу справедливости, поскольку лишает стороны подобной уверенности, по сути игнорирует их волеизъявление и противоречит частноправовой природе liquidated damages.

На сегодняшний день при разрешении споров о возмещении заранее оцененных убытков суд проверяет разумность оценки предвидимых убытков и наличие затруднений при их подсчете. Реальные убытки, возникшие после нарушения обязательства, отныне не имеют юридического значения при возмещении заранее оцененных убытков.

* * *

Подводя итог, мы можем заключить следующее. Во-первых, отличительным признаком сформировавшегося подхода к закреплению норм о заранее оцененных убытках в гражданском праве США выступает отсутствие единства к требованиям действительности подобного рода условий. Во-вторых, американское договорное право не выработало единого для всех штатов подхода к распределению бремени обоснования справедливости размера liquidated damages, их соразмерности с реально понесенными убытками. Отсутствует единый подход и по отношению к сферам применения заранее оцененных убытков. В-третьих, в США не сложилось единого подхода к закреплению норм о заранее оцененных убытках: в ряде штатов нормы о договорных убытках закрепляются на уровне законов (кодексов), в других — находят закрепление в многочисленных прецедентах. В-четвертых, указанные отличия в регламентации условий о договорных убытках, в свою очередь, не оказывают влияние на их природу, сущность и функциональную нагрузку. С другой стороны, подобное положение дел способствует унификации норм (наглядный пример тому — упомянутое дело Guiliano v. Cleo Inc., в ходе разрешения которого был выработан единый подход к значению реальных убытков при возмещении убытков заранее оцененных). В-пятых, США является страной общего права, что обуславливает сохранение в ее законодательстве фундаментальных начал и логики английского договорного права, рецепцию идей английской правовой традиции. В частности, к этому можно отнести восприятие американскими судами подхода к соотношению принципов справедливости и свободы договора, сложившемуся в Англии (относительно действительности условий о заранее оцененных убытках).

§ 3. Нормы о заранее оцененных убытках в странах континентальной Европы

В рассмотренных выше правопорядках иски о понуждении к исполнению обязательства в натуре не пользуются той популярностью, какой они пользуются в странах континентальной Европы — в Великобритании и США стороны прибегают к защите своих нарушенных прав посредством предъявления исков о возмещении убытков. В английской судебной практике даже закрепился подход, согласно которому договорное обязательство гарантируется скорее возмещением убытков, чем возможностью принуждения к его исполнению¹¹⁷.

Еще в 30-е гг. прошлого столетия советские цивилисты объясняли такое положение дел отсутствием в буржуазном праве приоритета реального исполнения договоров, подменой реального исполнения обязательством по возмещению убытков. Как отмечал С. И. Фиделев, для капиталиста не важно, будет ли исполнено обязательство, а важно лишь «сохранение тех прибылей, для получения которых частные собственники вступают друг с другом в договорные отношения»¹¹⁸. Дореволюционные же исследователи гражданского права видели причину в ином — влиянии распространенной на страницах юридической литературы точки зрения, согласно которой допустима трансформация обязательства в денежную форму. Иными словами, любой договор самодостаточен в той мере, в какой содержит подразумеваемое условие (обязательство) по возмещению убытков¹¹⁹.

Континентальное право, в отличии от общего права, допускает применение штрафных санкций для стимулирования должников к надлежащему исполнению обязательств. Однако устрашение должников выплатой штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства считалось нормой для права XVIII в.¹²⁰ С тех пор прошло уже более трехсот лет, сменились политико-экономические и социальные условия жизни общества, и подобный подход перестал отвечать современным принципам права. Постепенно законодатель, внедряя принцип компенсаторности гражданского права, начал ограничивать сферы применения и произвол кредиторов в определении размеров штрафных санкций. Правопорядки некоторых стран вовсе отказались от возможности стимулирования к исполнению обязательства посредством штрафов (в первую очередь это страны общего права).

Обозначенная тенденция нашла свое отражение и на наднациональном уровне: международными организациями были предприняты серьезные усилия по унификации и совершенствованию национального законодательства по вопросу определения правовой природы согласованных сумм на случай нарушения договора. Первой вехой в этом направлении стало принятие Резолюции Совета Европы о штрафных оговорках в гражданском праве от 20 января 1978 г.¹²¹, второй — Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН о Единообразных правилах, касающихся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства, принятой 19 декабря 1983 г.¹²²

Считая, что неопределенность содержания условий о согласованной сумме возмещения, складывающаяся в результате различного толкования таких положений в разных правовых системах, сдерживает развитие международных торговых обменов, рабочая группа по международной договорной практике по итогам пятилетней работы приняла проект соответствующей конвенции. Генеральная Ассамблея ООН, в свою очередь, рекомендовала государствам «серьезным образом рассмотреть» принятые Комиссией ООН по праву международной торговли Единообразные правила, и, «где это уместно, применять их либо в форме типового закона, либо в форме конвенции»¹²³.

Примечательно, что Комиссия поручила рабочей группе не только выработать единообразные нормы, но и рассмотреть возможность унификации права, касающегося оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках. Положительный ответ по второму вопросу был оформлен рекомендацией Генеральной Ассамблеи ООН по применению Единообразных правил в том числе в форме типового закона — политико-правового средства унификации законодательства государств, образца их будущих законодательных решений.

Изжитость карательной и господство более эффективной с экономической точки зрения компенсаторной функции гражданского права нашло отражение в ст. 8 Единообразных правил, согласно которой согласованная сумма может быть уменьшена судом или арбитражем, если последняя существенно несоразмерна ущербу, понесенному кредитором. Соответствующие нормы мы находим и в современном позитивном праве стран континентальной Европы.

В этой связи считаем необходимым поддержать позицию А. С. Пановой, полагающей, что на сегодняшний день «продолжается естественный процесс сближения континентального правового режима с англо-американским правопорядком. В странах Западной Европы складывается отрицательное отношение к соглашениям, превращающим неустойку из средства компенсации действительных убытков в наказание для должника. Поскольку считается, что размер неустойки должен приближаться к размеру действительно понесенных потерь»¹²⁴.

Ввиду этого, прежде чем анализировать нормы о заранее оцененных убытках в гражданском праве стран континентальной Европы, кратко рассмотрим природу неустойки согласно догме отечественного гражданского права. Так, Гражданский кодекс РФ, определяя неустойку как родовое, а пени и штрафы — как видовые понятия, обуславливает карательную (штрафную) функцию последней¹²⁵. В доктрине также превалирует точка зрения, согласно которой неустойке присуща именно карательная функция, она имеет природу штрафа¹²⁶. При этом во многих исследованиях, посвященных правовой природе неустойки, отечественные цивилисты склонны видеть предмет своего исследования в нормах о французских dommages-interets, немецких pauschalierung von schadensersatzansprüchen, итальянских liquidazione convenzionale del danno, и даже англо-американских liquidated damages.

Подобный подход отечественных исследователей представляется нам спорным. Заметим, что законодательство и доктрина гражданского права стран континентальной Европы проводит четкую демаркационную линию между штрафными санкциями и договорными убытками. Примерами могут послужить положения французского и германского гражданского законодательства. Так, Кодекс Наполеона содержит нормы как о договорных штрафах (la clause penale), так и положения о dommages-interets (certain sum), под которыми понимаются оцененные в самом договоре убытки¹²⁷. При этом размер штрафа и договорных убытков как согласованной суммы может быть снижен ввиду его несоразмерности. Германское гражданское уложение также проводит различие между заранее оцененными убытками (pauschalierung von schadensersatzansprüchen) и штрафами (vertragsstrafe), признавая первые минимальной суммой возмещения¹²⁸. При этом германский закон позволяет ограничивать размер лишь штрафа, но не заранее оцененных убытков, если последние, в свою очередь, не будут подменять собою условия о штрафе¹²⁹.

Италия, пожалуй, является единственной страной, гражданское законодательство которой не содержит понятия штрафа или заранее оцененных убытков. При этом данное обстоятельство вовсе не означает отсутствия представлений о заранее оцененных убытках в итальянском гражданском праве¹³⁰. Разнородные понятия clausola penale и liquidazione convenzionale del danno, соответственно означающие договорной штраф и заранее оцененные убытки, выработаны и закреплены непосредственно итальянской цивилистической доктриной.

Различия в характере и правовой природе согласованной суммы, подлежащей оплате при нарушении договора, могут быть проиллюстрированы делом, разрешенным Верховным судом Португалии в 2003 г.¹³¹ Стороны предусмотрели в договоре проката штраф, размер которого определялся пропорцией между риском нарушения договора и снижением рыночной цены арендуемого автомобиля. Иными словами, штраф представлял собой заранее оцененные убытки, порядок определения их размера. В этой связи сумма последних была взыскана с должника в полном объеме.

В этой связи стоит согласиться с мнением А. Г. Карапетова, согласно которому именно от намерений сторон при заключении договора зависит правовое регулирование и реализация его условий. В одном случае стороны стремятся принудить и стимулировать надлежащее исполнение, в другом — внести «стабильность и предсказуемость в вопрос о последствиях того или иного нарушения (договора. — А.В.)» путем составления калькуляции предвидимых убытков¹³². При этом последнее в полной мере способствует повышению эффективности правового регулирования складывающихся между юридически равными и автономными субъектами отношений, которые «требуют стабильности в статике и заранее обозначенной правовой предсказуемости в динамике»¹³³.

В юридической литературе популярна точка зрения, согласно которой исследуемый феномен имеет место лишь в странах общего права. Однако в законодательстве стран и континентального права мы находим закрепление норм о заранее оцененных убытках, наряду с нормами о неустойке в том значении, котором ей придает отечественная доктрина и догма гражданского права.

Так, Закон ФРГ «Об общих условиях заключения сделок» 1976 г.¹³⁴ в п. 5–6 § 11 разграничивает нормы о заранее оцененных убытках (pauschalierung von schadensersatzansprüchen) и неустойки (vertragsstrafe). Согласно п. 5 § 11 закона под первыми немецкий законодатель понимает «округленную» сумму предвидимых убытков, способ возмещения потерь кредитора, в частности, связанный с уменьшением меновой стоимости предмета договора. При этом размер договорных убытков не должен превышать размеров убытков, возникающих из «обычного хода вещей». Так, проф. Гюнтер Трейтел (Guenter Treitel) замечает, что при установлении несоразмерности заранее оцененных убытков с убытками предвидимыми, суд, руководствуясь § 138, 242 Германского гражданского уложения признает подобное условие договора недействительным как противоречащем добрым нравам или принципу добросовестности¹³⁵.

Несмотря на отличия, присущие гражданскому законодательству стран континентальной Европы, мы все же можем выделить сходные тенденции его развития. В их основе лежит стремление капитала к дальнейшей концентрации, его интернационализация, требующая формирование единых стандартов регулирования экономических отношений. При этом, как справедливо отмечает Т. Н. Нешатаева, связанность и взаимное влияние друг на друга множества правовых систем составляет «объективную реальность, проистекающую из реальности существования человека»¹³⁶. В рамках же рассматриваемой проблемы стоит согласиться с мнением А. С. Пановой, что «сближение различных правовых систем объясняется непрекращающимися в мировой экономике глобализационными процессами, обусловленными ограниченностью национальных рынков, заинтересованностью правительств в продвижении товаров местных производителей за пределы национальных регионов, а также стремлением инвесторов вкладывать финансы в зарубежные проекты»¹³⁷. Реализации этой задачи, в частности, способствует деятельность Комиссии ООН по праву международной торговли. Результатом такой работы стало принятие Резолюции о Единообразных правилах, касающихся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства, унифицирующих нормы о штрафных неустойках и заранее оцененных убытках. При этом, как отмечалось в докладе рабочей группы, Единообразные правила будут «служить образцом для национального законодательства», а их принятие в форме конвенции обеспечит «наибольшую вероятность унификации противоречащих друг другу норм общего гражданского права по этому вопросу»¹³⁸. В этой связи А. И. Абдуллин справедливо отмечает, что принятие подобного рода правил способствует унификации правового регулирования частноправовых отношений, устраняя необходимость использования коллизионно-правового метода¹³⁹. В свою очередь А. С. Комаров, оценивая результаты такого рода унификации, пишет: «В отраженных в этих документах компромиссах, безусловно, проявляются доминирующие тенденции развития объективного права, указывающие в известной мере на перспективы совершенствования норм позитивного национального права, пока еще отличающихся от международного стандарта»¹⁴⁰.

Важность процесса адаптации заранее оцененных убытков к потенциальному использованию их в странах различных правовых систем подтверждается и тем фактом, что во время разработки Единообразных правил Комиссия ООН по праву международной торговли вела работу и над исследованием правовых последствий установления нового международного экономического порядка. В результате в 1987 г. Комиссия, в русле тенденции интернационализации капитала (лоббирование интересов ТНК), приняла Руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов с отдельной главой, посвященной оговоркам о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках¹⁴¹. Примечательно, что Руководство определяет исследуемый феномен в качестве одного из методов возмещения понесенного ущерба, подчеркивая тем самым ее компенсаторную природу.

Таким образом, с конца 70-х гг. прошлого столетия ведется работа по принятию международных стандартов, касающихся норм о заранее оцененных убытках. Приведение национального законодательства в соответствие с такими стандартами означает качественно новый этап в развитии гражданского законодательства развитых стран, что объясняется двумя обстоятельствами. Во-первых, выработка соответствующего стандарта основывалась не на результатах комментирования национального законодательства и обоснования внесения в него изменений, а опиралась на сравнительно-правовые исследования ведущих научных центров стран-участниц Комиссии¹⁴². Метод сравнительного права, выявляющий объективную связь между нормами стран различных правовых систем, в данном случае применялся не столько в сугубо практических целях, сколько в определении теоретических предпосылок унификации норм о заранее оцененных убытках.

Во-вторых, в ходе длительного обсуждения Единообразных правил только развивающиеся страны, пребывая лишь на стадии формирования типичных институтов рыночной экономики, высказывали сомнения относительно «первоочередного внимания унификации в этой области»¹⁴³. Развитые же страны, напротив, осознавали необходимость в наличии образца для национального законодательства, обеспечивающего унификацию противоречащих друг другу норм гражданского права о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках¹⁴⁴. Таким образом, существует объективная связь между отношением к унификации норм о заранее оцененных убытках и уровнем развития национального права и гражданского оборота (экономики региона).

Так или иначе гражданское законодательство стран континентальной Европы пошло по пути унификации норм о согласованной сумме, подлежащей оплате при неисполнении обязательства. Значительную роль в этом сыграла деятельность рабочей группы по международной договорной практики Комиссии ООН по праву международной торговли. Разграничение природы согласованных сумм как штрафной неустойки или заранее оцененных убытков прослеживается как на уровне юридической доктрины, так и на уровне национального законодательства.

* * *

Резюмируя изложенное, стоит отметить, что социально-экономические, политические и географические условия развития общества и правопорядка с неизбежностью оказывают существенное влияние на подходы к закреплению норм о заранее оцененных убытках. Различия в подходах определяются характером нормативного оформления феномена, сложившимися традициями при осмыслении функций частного права (допустимость карательной составляющей), а также степенью автономности воли сторон при формировании механизмов договорной ответственности. В то же время, объединяет сложившиеся подходы цель практического и теоретического обособления соответствующих норм, сферы применения договорных убытков, субъектный состав, а также диспозитивный характер норм о заранее оцененных убытках.

Выводы по главе

Подводя итог изучению подходов к закреплению норм о заранее оцененных убытках в странах общего и континентального права, мы можем сделать следующие выводы:

1. Выделяется несколько подходов к закреплению норм о заранее оцененных убытках, обусловленных социально-экономическими, политическими и географическими условиями развития общества и правопорядка (системой права). В одном случае соответствующие нормы закрепляются в большом числе прецедентов (характерно для гражданского права Великобритании). В другом случае отсутствие единого подхода к закреплению соответствующих норм обусловлено федеративным устройством государства: нормы о заранее оцененных убытках закрепляются на уровне прецедентов, статутного права или же сочетают такие подходы (характерно праву США). В третьем случае закрепление осуществляется преимущественно на законодательном уровне (как правило, характерно правопорядкам стран континентальной Европы).

2. Объективному развитию цивилистических представлений о заранее оцененных убытках способствовало их доктринальное и практическое сопоставление с договорными штрафами (штрафной неустойкой). Различия в подходах относительно действительности договорных условий о штрафах в английской системе общего права и континентальной правовой системе предопределили отношение национального законодателя к заранее оцененным убыткам. Так, в странах общего права, где штрафные условия договора признаются недействительными в силу их противоречия компенсаторной природе частного права, договорное определение убытков находит самое широкое применение. Напротив, в странах континентального права, где штрафные условия договора признаются действительными, мы не находим единого подхода к закреплению рассматриваемых норм: последние оформляются принятием законодательного акта, либо воспринимается под влиянием процесса интернационализации частного права, либо же вовсе неизвестны законодательству отдельных стран континентального права.

3. Нормы о заранее оцененных убытках явились предметом сравнительно-правового анализа ведущих научных центров стран-участниц рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли. В результате рабочей группе удалось выявить функции и отличительные характеристики заранее оцененных убытков как меры договорной ответственности опосредовано, вне связи с нормами той или иной правовой системы.

Иными словами, Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства, составили компромисс: с одной стороны, восприняли стандарт (традицию) договорной практики Англии, с другой — были максимально адаптированы к правопорядкам стран, относящихся к различным правовым системам. Принятие Едино-
образных правил видится нам попыткой наднационального оформления норм о заранее оцененных убытках вследствие выхода капитала за национальные границы и тенденции к интернационализации хозяйственных отношений.

4. Ведение активной законотворческой деятельности в современной России при этом видится невозможным без обращения к исследованному опыту применения и закрепления норм о договорном механизме определения убытков. В свою очередь, эффективность подобного рода мер в правовых реалиях России напрямую зависит от их адаптации, проведенной путем критического анализа норм о заранее оцененных убытках, закрепленных в правоприменительной практике стран общего права, законодательстве стран континентального права и рассмотренных результатов наднационального оформления положений о договорных убытках.

Глава 3.
Понятие, признаки и правовая природа заранее оцененных убытков

Понятие составляет логическое обобщение предметов по их специфическим, отличительным признакам. При этом большая научная значимость понятия достигается благодаря выявлению наиболее существенных признаков, составляющих его содержание¹⁴⁵. Ценность понятия как формы отражения мира достигается и благодаря тому, что переход к нему от чувственных форм познания сопровождается применением сразу же нескольких общенаучных методов исследования, таких как анализ и синтез, сравнение и обобщение, индукция¹⁴⁶ и дедукция, абстрагирование и идеализация.

Со времен Аристотеля все существенные признаки понятия принято делить на родовые, ограничивающие предметы каким-либо классом, и видовые, определяющие качества, которыми не обладают другие предметы этого класса. Не отступая от сложившейся традиции, выявим существенные признаки заранее оцененных убытков, составляющие их понятие. При этом стоит оговориться, что в настоящей части монографии рассматривается сам феномен заранее оцененных убытков¹⁴⁷ как предмет опытного знания, как отражение идеи договорной ответственности, не ограничивающаяся рамками отдельно взятого правопорядка.

§ 1. Заранее оцененные убытки как денежная сумма

Данный признак исследуемого феномена тесно связан с юридическим понятием убытков и соотношением последних с экономической категорией ущерба. По мнению Л. А. Лунца, возмещение убытков представляет собой «уплату эквивалента», а сами убытки — «денежную оценку» ущерба¹⁴⁸. Обозначенной позиции придерживаются большинство ученых-цивилистов¹⁴⁹. Иными словами, убытки являют собой правовое мерило не всегда поддающегося точному расчету экономического ущерба.

Гражданское право зарубежных стран в той же степени признает заранее оцененные убытки в качестве денежной суммы или порядка определения ее размера¹⁵⁰. Так, Оксвордский юридический словарь определяет «liquidated damages» не иначе как денежную сумму, согласованную сторонами договора в качестве возмещения за нарушение договора¹⁵¹.

В отечественной литературе сложилось отрицательное отношение к предварительному исчислению убытков, поскольку такой подход, по мнению авторов, порождает некую «концепцию фикций», лишенную тесной связи с конкретной хозяйственной ситуацией¹⁵². Так, В. К. Райхер приходит к выводу, что заранее производимая оценка будущих убытков есть «чистейшая фикция», поскольку, по мнению ученого, трудно определить убытки после нарушения договора и практически невозможно — в момент его заключения¹⁵³. В. В. Васькин, анализируя концепцию нормативных убытков, приводит другой тезис относительно неприемлемости подобного рода подхода к исчислению убытков. Согласно взглядам автора, нормированные (договором или нормативным актом) убытки противоречат сущности родового понятия (убыткам), поскольку их размер, как правило, не соответствует действительным убыткам, что подрывает их эффективность возмещения¹⁵⁴.

Думается, что подобный подход стоит признать справедливым лишь по отношению ко времени написания работ указанных авторов — советский период развития гражданского права. Так, в условиях административно-плановой экономики предоставление эквивалента исполнения не могло способствовать главной задачи — выполнению плана. В условиях же рыночной экономики подобную аргументацию, на наш взгляд, нельзя считать достаточно убедительной. С одной стороны, действительно, договорное определение убытков, определение денежного эквивалента исполнения обязательства с долей условности представляет собой юридическую фикцию. Но в той же степени фиктивным стоит признать и принцип полного возмещения убытков в трактовке новой редакции Гражданского кодекса РФ: «В результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом». Согласно такой формулировке, возмещению подлежат не все расходы — взыскивается лишь денежный эквивалент исполнения. За рамками такого возмещения остаются временные, организационные и иные трансакционные издержки. Поэтому законодатель, признавая соразмерность денежного эквивалента исполнения полному возмещению убытков, устанавливает своего рода фикцию. Заслуживает в этой связи внимания точка зрения, согласно которой сами убытки воспринимаются как особая разновидность финансово-экономической фикции в области права¹⁵⁵. Использование юридических фикций в рассматриваемом случае, объясняется неопределенностью составляющих экономического ущерба (возможна относительно точная оценка лишь прямого ущерба, но не косвенного). Иными словами, фиктивная природа рассматриваемого явления выражается в том, что фактический ущерб (экономическая сторона убытков) всегда не совпадает с тем, что призвано его возместить (с юридической стороной убытков).

Стоит отметить, что несколько иной позиции придерживается немецкий законодатель, используя категорию интереса в исполнении, не сводящуюся к исполнению как таковому. Так, У. Хубер, комментируя абз. 1 § 251 Германского гражданского уложения, приходит к выводу, что «возмещение убытков вместо исполнения означает, что кредитору компенсируется оцененное в деньгах преимущество (интерес в исполнении), связанное с договором»¹⁵⁶. Уместно в этом случае привести мнение О. И. Кучеровой, согласно которому предварительно не согласованные, незапланированные расходы на восстановление положения кредитора не нуждаются в денежной оценке, поскольку они в ней изначально и выражены¹⁵⁷. Оцененные заранее на случай нарушения конкретных условий договора убытки, исходя из самого названия, представляют собой денежную оценку неблагоприятных последствий, размер восстановления интереса кредитора в денежном выражении.

Заранее оцененные убытки, как можно судить из положений английской, американской и континентальной доктрины, всегда составляют определенную денежную сумму или порядок ее исчисления. Например, относительно сделок по приобретению акций, сумма заранее оцененных убытков может представлять собой разницу между покупной ценой и ценой текущей (действительной), величину понижения стоимости активов или оценку размера ответственности, которые понесет лицо, в случае нарушения обязательств¹⁵⁸. В этой связи интересно заметить, что так называемые «абстрактные убытки», положения о которых с недавнего времени содержатся в общих положениях об обязательствах Гражданского кодекса РФ, могут выполнять роль средства определения размера заранее оцененных убытков.

В то же время следует учитывать различное понимание связи между ущербом и убытками в отечественном и англосаксонском праве. В отличие от российского права, в праве Великобритании и США, как замечает Р. С. Бауэр, термин «damages» означает возмещение как меру ответственности за нарушение прав и не отождествляется с ущербом¹⁵⁹. Поэтому в юридической терминологии стран общего права отсутствует термин «возмещение убытков»¹⁶⁰. Другими словами, английское и американское право исходит из юридической природы убытков, отечественное — из двойственной экономико-правовой составляющей термина «убытки».

Исчислимость убытков является их свойством. Мы разделяем точку зрения А. Х. Бербекова, считающего, что исчисление убытков в денежной сумме во многом упрощает процедуру возмещения¹⁶¹. Универсальность денежной формы возмещения в условиях рынка объясняется, как верно замечает С. П. Степкин, тем, что денежный эквивалент исполнения неуместен лишь по отношению к «эксклюзивным» по своему характеру обязательств. В прочих случаях препятствий к этому не встречается. Так, например, по мнению ученого, произвести оценку убытков от нарушения акционерного соглашения является весьма сложной задачей, однако «в такой ситуации на помощь приходят положения договоров о заранее оцененных убытках»¹⁶².

Во многом это объясняется тем, что, взыскивая сумму заранее оцененных убытков, можно восстановить не только нарушенные права, но и компенсировать нарушение законных интересов кредитора. Так, ч. 6 ст. 12 ФЗ «О коммерческой тайне» обязывает сторону, не обеспечившую охрану конфиденциальности переданной по договору информации, возместить другой стороне убытки¹⁶³. Состав убытков в данном случае не ограничен имущественным интересом кредитора, поскольку страдает деловая репутация хозяйствующего субъекта, его рыночная конкурентоспособность. Вызывает затруднения и подсчет в подобных случаях трансакционных издержек (расходы на поиск информации, ведение переговоров, процедуру заключения договора и проч.)¹⁶⁴. Посредством применения заранее оцененных убытков можно предварительно согласовать размер убытков от нарушения режима коммерческой тайны на основе объективных данных о текущей стоимости активов организации и иных показателей. В этой связи мы не можем разделять уверенность Э. П. Гаврилова в том, что преодолеть описанную сложность можно посредством использования высоких договорных неустоек (штрафов, пеней), взыскание которых, по мнению автора, сделает нецелесообразным предъявление исков о возмещении убытков¹⁶⁵. Мы полагаем, что подобного рода условия договора не могут соответствовать ни современному уровню развития оборота (возможность предоставления денежного эквивалента надлежащего исполнения), ни принципам частного права (его компенсаторности)¹⁶⁶.

Неисполнение обязательства не является единственным случаем, когда денежное возмещение способствует восстановлению интереса кредитора. Так, А. Г. Карапетов отмечает, что восполнение в денежной форме должником потерь, связанных с принятием ненадлежащего (дефектного) исполнения «ставит кредитора с экономической точки зрения в то положение, которое имело бы место, будь договор исполнен надлежащим образом»¹⁶⁷. Однако далее автор признает, что не все экономические потери кредитора стоит сводить исключительно к материальным (денежным) убыткам. Некоторые из них невозможно оценить в денежном выражении (пример с некачественной демонстрацией продукции или причинение вреда здоровью заказчику из-за некачественно выполненной работы подрядчика)¹⁶⁸. В этой связи в некоторых правопорядках устанавливается правило, согласно которому при оценке соразмерности учитывается не только имущественный, но и иной законный интерес кредитора¹⁶⁹. Стоит отметить, что в данном случае, если денежная сумма заранее оцененных убытков отражает затраты на восстановление не только имущественного, но и неимущественного интереса кредитора, коэффициент корреляции между ущербом и убытками достигает наибольших значений.

Более того, традиционно в англосаксонском праве недоказанность причинения ущерба фактом нарушения договора не влечет отказа в удовлетворении иска. Напротив, в таком случае истцу присуждаются так называемые «номинальные убытки», позволяющие впоследствии взыскать с ответчика судебные издержки¹⁷⁰. Право в таком случае признает, как отмечает Палата лордов в одном из решений, что «сторона договора может иметь такой интерес в исполнении, который нельзя легко измерить с помощью денежных средств. В случае нарушения договора потерпевшая сторона несет ущерб. Она лишается благ, обещанных другой стороной договора»¹⁷¹. Интересно заметить, что согласно ст. 1655 Проекта Гражданского уложения Российской империи должник, не исполнивший обязательство умышленно или по грубой неосторожности, мог быть присужден к возмещению убытков, которые не подлежали точной оценке. Иными словами, невозможность определения точного размера возмещения не являлось основанием для отказа от иска, как это имело место в современной судебной практике вплоть до принятия в 2011 г. постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по делу № А56-44387/20¹⁷². Стоит отметить, что изложенная в Постановлении правовая позиция нашла свое отражение и в новой редакции ст. 393 Гражданского кодекса РФ.

Трудность (невозможность) определения точного размера денежной суммы возмещения за нарушение имущественного и иного законного интереса кредитора преодолевается, как показывает практика применения заранее оцененных убытков, предварительной оценкой последних в рамках заключаемых договоров. Наличие условий об оценке нарушенного интереса в последующем, как правило, снимает вопрос доказывания размера убытков, в частности, если размер предусмотренной договором денежной суммы или порядка ее исчисления будет основан на объективных показателях, статистических данных, результатах анализа последствий нарушения схожих или однородных обязательств.

Как отмечалось ранее, установление размера заранее оцененных убытков не всегда сводится к фиксации в договоре определенной денежной суммы. Зачастую стороны вместо этого оговаривают порядок ее исчисления. В таком случае заранее оцененные убытки отражаются в составляющей неотъемлемую часть договора методике определения размеров убытков. При этом такая методика, как правило, разрабатывается непосредственно сторонами договора и является результатом разумной оценки последствий нарушения договора.

§ 2. Заранее оцененные убытки как оценка предвидимых убытков

Сумма (порядок ее определения) заранее оцененных убытков составляет результат разумной оценки последствий нарушения конкретного условия договора. Разумность оценки при этом, как правило, означает пропорциональность заранее оцененных убытков предполагаемому ущербу¹⁷³.

Стоит согласиться, что стороны на стадии заключения договора не могут с высокой точностью определить размер предвидимых убытков. Однако, только одно это обстоятельство не должно являться причиной заочного признания заранее оцененных убытков необоснованными, поскольку необоснованность предполагает явное несоответствие взыскиваемых сумм размерам действительных убытков. Важным в связи с этим представляется замечание О. Н. Садикова о том, что, исходя их толкования ст. 74 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, представленном в Заключении № 6 Консультативного совета по Венской конвенции¹⁷⁴, кредитор обосновывает размер понесенных убытков с разумной степенью достоверности, но в то же время он не обязан доказывать его с математической точностью¹⁷⁵. Заранее оцененным убыткам имманентна погрешность, имеющая, как правило, незначительный характер. В связи с этим лишь явная, кратная несоразмерность предвидимым убыткам, не преследующая цели восстановления интереса кредитора, при доказанности последней может служить основанием для снижения соответствующих сумм.

Более того, заранее оцененные убытки, как правило, применяются в тех случаях, когда «размер предполагаемых убытков от нарушения договора представляется достаточно неопределенным или труднодоказуемым»¹⁷⁶. Иными словами, при определении подобного рода убытков, усилия сторон направлены на устранение в будущем неопределенности в отношении возмещения не поддающихся точному расчету убытков. Такие условия договора способствуют разумному распределению финансовых рисков контрагентов, стабилизируют оборот, устраняя неопределенность в вопросе возмещения убытков.

В английском договорном праве рассматриваются различные факторы, влияющие на размер убытков, предвидимых сторонами при заключении договора. Среди них, как правило, выделяются расходы на поддержание существующих мощностей производства, затраты на дальнейшее обслуживание конструкций (например, при многоэтапном строительстве), расходы на хранение, дополнительный срок аренды, перевозку, оплату труда, дополнительное кредитование и т. д. При этом сторонам дополнительно рекомендуется полагаться на заключения или расчеты специалистов при калькуляции предвидимых убытков.

Вопрос о характере предварительной оценки убытков уже являлся предметом разъяснений высших судебных инстанций в рамках обоснования размеров так называемых «будущих убытков». Пункт 10 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 содержит указания о подтверждении необходимости несения расходов и размеров таких убытков¹⁷⁷. Так, подтверждением требований о возмещении будущих убытков может выступить предварительный обоснованный расчет затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, а также наличие условий договора, определяющих размер ответственности за нарушение обязательств. Заметим, что обоснование размеров будущих убытков напоминает феномен заранее оцененных убытков. Однако в отличии от будущих убытков, заранее оцененные устанавливаются лишь на случай возможного нарушения условий договора, но не являются неизбежными в обозримом будущем.

Оценка заранее оцененных убытков предполагает их предвидение сторонами договора. Принцип предвидимости убытков, в силу которого возмещению подлежат лишь те убытки, которые закономерно возникают при «обычном положении вещей», был закреплен в прецедентном праве еще в середине XIX в. Позже Организация объединенных наций закрепила принцип предвидимости в ст. 74 Конвенции «О договорах международной купли-продажи товаров», посвященной природе убытков как экономико-правовой категории. Согласно указанной статье убытки «не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать». Другими словами, «своеобразие английского права в подходе к определению причинно-следственной обусловленности проявляется, — как отмечает в этой связи В. С. Белых, — в установлении «предвиденности» (foreseeability) возникновения ущерба стороной, нарушившей договор, т. е. оно не направлено на установление объективного характера причинной связи»¹⁷⁸.

Следует заметить, что отечественная цивилистическая доктрина содержала предложения по внедрению принципа предвидимости в виде рекомендации, отраженной в п. 5.2 Концепции развития гражданского законодательства. Согласно предложению, в главе 25 Гражданского кодекса РФ следовало бы предусмотреть норму, по которой должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения. Однако, по мнению Д. В. Афанасьева, при реализации принципа предвидимости вполне правомерной оказывается ситуация, когда при наличии оснований возмещения убытков (доказанность факта нарушения договора), наличии убытков и причинной связи судом может быть отказано в возмещении убытков в части или в полном объеме, поскольку у должника отсутствовала реальная возможность их предвидеть при заключении договора¹⁷⁹. В дополнение к этому Д. В. Добрачев замечает, что разработчики Концепции учли обоснованные возражения западных ученых, состояние развития отечественного гражданского оборота, а также особенности российского права, в результате чего нормы англо-американской правовой системы об условии предвидимости убытков не были включены в проект изменений Гражданского кодекса РФ¹⁸⁰.

В то же время Гражданский кодекс РФ новой редакции в части регламентации отношений по возмещению убытков оперирует такими понятиями как «разумность», «справедливость» и «соразмерность», раскрыть содержание которых, как справедливо замечет Д. В. Добрачев, возможно лишь при разрешении конкретного судебного спора с учетом всех обстоятельств дела¹⁸¹. Законодатель, не закрепив принцип предвидимости, как это предлагалось еще в Проекте Гражданского уложения Российской империи и Концепции развития гражданского законодательства, пошел по иному пути, расширив полномочия суда в делах о возмещении убытков. Таким образом, как нам представляется, один субъективный фактор признания правомерности возмещения убытков (принцип предвидимости) был заменен законодателем другим — расширением судебного усмотрения, в отсутствии четких критериев «добросовестности»¹⁸², «разумности» и «справедливости» угрожающего правовой определенности в разрешении споров о возмещении убытков.

§ 3. Учетно-стоимостная функция заранее оцененных убытков

Предварительное согласование размеров убытков от нарушения того или иного обязательства позволяет зарезервировать денежные средства на случай его ненадлежащего исполнения в целях своевременного их возмещения кредитору. Убытки в таком случае, как следует из названия рассматриваемого их вида¹⁸³, приобретают ликвидность, т. е. становятся экономическими активами, способными быть быстро проданными (быть обращенными в денежную форму) по цене, близкой к рыночной.

Рассматриваемая функция заранее оцененных убытков представляет количественную характеристику согласованной сторонами договора суммы возмещения. Феномен договорной ответственности (и ее частный случай — заранее оцененные убытки) закономерно возникает в ответ на потребность распределения рисков неисполнения договора, их учета. Особенно актуальна эта тема становится в условиях социализма и директивно-планового устройства экономики. В этой связи В. И. Ленин пишет: «Учет и контроль — вот главное, что требуется для «налажения», для правильного функционирования первой фазы коммунистического общества (социализма. — А.В.)»¹⁸⁴. Однако не менее актуальным учет убытков от неисполнения обязательств представляется и в условиях развитой рыночной экономики. С помощью различных мер учета участники гражданского оборота отражают и систематизируют многообразные проявления хозяйственной деятельности. Так, предварительный учет риска возмещения убытков, выраженного в постоянной величине, позволяет сторонам устанавливать контроль за финансовой и договорной дисциплиной предприятия, анализировать и оптимизировать хозяйственные отношения в частности, и обеспечивать стабильность гражданского оборота в целом¹⁸⁵.

Заранее оцененные убытки, как мера, позволяющая осуществлять учет рисков возмещения убытков от ненадлежащего исполнения обязательств, выступают одним из условий развития общественного производства, планирования и управления экономики предприятия.

С точки зрения экономического анализа права подобного рода функция заранее оцененных убытков представляется целесообразной потребностям торгового оборота. В этой связи А. Г. Карапетов справедливо замечает: «Экономически оправданно, чтобы должник знал о рисках кредитора, сопряженных с нарушением договора, и мог заранее представлять себе требуемый от него в силу характера этого интереса уровень заботливости и осмотрительности, спланировать объем необходимых затрат на исполнение и отразить их в своей резервной цене»¹⁸⁶.

При реализации учетно-стоимостной функции заранее оцененные убытки служат средством исчисления стоимостных показателей санкции за нарушение обязательства. К ним относятся как количественные показатели — данные о расходах на устранение последствий нарушения обязательства, так и качественные — размер реального ущерба, упущенной выгоды и трансакционных издержек.

Таким образом, заранее оцененные убытки служат ориентиром принятия хозяйственных решений, а также являются важным правовым инструментом внутриорганизационного планирования.

§ 4. Восстановительная функция заранее оцененных убытков

Восстановление положения кредитора представляет собой как общую функцию гражданско-правовой ответственности, так и функцию возмещения заранее оцененных убытков¹⁸⁷. Философский словарь определяет функцию как внешнее проявление свойств объекта в системе отношений¹⁸⁸. Именно через функции проявляется сущность того или иного объекта, так как любая функция производна от сущности. Поскольку возмещение заранее оцененных убытков служит достижению социально значимой цели (максимальное ограничение рисков невозмещения убытков), постольку функция представляет собой способ проявления социального назначения условий о заранее оцененных убытках. Из этого следует, что функция, предопределяя социальное назначение, носит объективный характер, не зависит от усмотрения сторон, но обеспечивает их интерес. Как способ проявления сущности, функция, в свою очередь, иллюстрирует отличительные свойства объекта. Поэтому именно в присущей заранее оцененным убыткам функции определяется их сущность (правовая природа), отличная от сущности (правовой природы) иных мер гражданско-правовой ответственности.

Большая советская энциклопедия определяет роль как меру влияния, значение в каком-либо деле, предприятии или событии¹⁸⁹. При этом такое воздействие имеет временные рамки, существует лишь на определенном этапе развития и обусловлено внешними факторами. В этом проявляется отличие роли от функций, которые на протяжении всего времени существования объекта (явления) лишь в незначительной степени могут быть подвержены изменениям. Иными словами, роль феномена (практических результатов его применения) в различные периоды отлична. В этой связи мы не можем в полной мере согласиться с мнением С. Э. Либановой, что заранее оцененным убыткам свойственна восстановительная и обеспечительно-гарантийная роль¹⁹⁰. Это, скорее, их функция, имеющая неизменный характер на различных стадиях развития гражданского законодательства.

На сегодняшний день роль заранее оцененных убытков видится нам в упрощении процедуры доказывания и возмещения убытков, не поддающихся точному подсчету даже после нарушения договора, а также в учете рисков неисполнения договорных обязательств, планировании хозяйственной деятельности профессиональных участников гражданского оборота. При этом социальная значимость договорных убытков видится нам в ограничении рисков невзыскания убытков и выражается в неотвратимости их возмещения, устранении правовой неопределенности и установления некоторых гарантий восстановления имущественного положения кредитора.

Как известно, природа любого явления заключается в его сущности, а сущность, в свою очередь, проявляется через функции как внешнее проявление свойств объекта. Рассматривая правовую природу явления, стоит указать, что данный термин является достаточно неопределенным. Поэтому оговоримся, что в настоящей работе правовая природа заранее оцененных убытков будет раскрываться через анализ присущих им правовых функций (восстановительную и учетно-стоимостную).

Ранее нами отмечалось, что отличительные свойства того или иного правового явления находят свое отражение в присущих им функциях в той мере, в какой часть оказывает воздействие на целое. Поэтому для выявления сущности заранее оцененных убытков представляется необходимым уделить этому вопросу отдельное внимание.

В цивилистической доктрине отмечается, что возмещению, как охранительному правоотношению, присуще восстановление имущественного положения кредитора до того состояния, в каком он находился до наступления негативных имущественных последствий¹⁹¹. В свою очередь В. А. Белов определяет возмещение как «действия, направленные на замену утраченного (израсходованного, недостающего, потраченного) имущества»¹⁹². Такая замена может происходить в форме денежного возмещения, возврата или покрытия. Первая выражается в стоимости утраченного имущества, вторая — в натуральном возмещении (передаче индивидуально-определенной вещи), третья — в оплате не только фактических, но и предстоящих расходов.

Заранее оцененные убытки, будучи одной из мер договорной ответственности, представляют собой расчет предвидимых убытков как последствий нарушения обязательства, в форме денежного эквивалента исполнения. При этом результирующая оценка неблагоприятных последствий от нарушения условий договора складывается из оценки как прямых, так и косвенных убытков (оценка упущенной выгоды). В этой связи следует согласиться с В. С. Евтеевым в той части, что отражение подобной дифференциации в расчетах предвидимых убытков явится показателем обоснованности их размера, поскольку «одной и той же суммой обычно нельзя отразить предполагаемые потери от различных нарушений»¹⁹³.

Применяя классификацию В. А. Белова, мы приходим к выводу, что возмещение заранее оцененных убытков приводит к таким же последствиям, что и возмещение в форме покрытия: лицо, нарушившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, предварительно согласовавшее условия договорной ответственности (включающей методику расчета, оценку прогнозируемых от нарушения конкретного условия договора убытков, порядок взыскания, а также предельный размер ответственности), дополнительно обременяет себя «заменой» недополученного или потраченного кредитором имущественного блага. Стоимость такой замены (возмещения) на основании соглашения сторон включает покрытие как фактически произведенных, так и предстоящих расходов или упущенной выгоды.

Оговоримся, что заранее оцененные убытки выступают эквивалентом исполнения обязательства с той точки зрения, что позволяют обеспечить интерес кредитора, т. е. покрыть недостижение должником того экономического результата, на который был вправе рассчитывать кредитор. Должник в этой связи возмещает не только стоимость утраченного, но и покрывает предстоящие расходы. Однако с позиции принципа реального исполнения договора и возмещения отрицательного договорного интереса отнесение заранее оцененных убытков к эквиваленту исполнения некорректно.

Таким образом, внешнее проявление свойств исследуемого феномена, иными словами функции заранее оцененных убытков, видятся нам в восстановлении имущественного положения кредитора до такого состояния, в котором бы тот находился, если обязательство было исполнено надлежащим образом, а также в учете и исчислении стоимостных показателей договорной ответственности за нарушение отдельных условий соглашения.

Поскольку заранее оцененные убытки являются мерой договорной ответственности, постольку ее функционирование во многом зависит от точности формулировок условий договоров. Как в России¹⁹⁴, так и за рубежом судебные инстанции исходят в том числе из буквального толкования договора, поэтому от формулировок условий о заранее оцененных убытках будет зависеть их дальнейшая судьба. Неправильная или неточная формулировка может повлечь переквалификацию судом условий о заранее оцененных убытках в условия о штрафе. При этом видится справедливым замечание С. П. Жученко, что задача суда заключается «не в том, чтобы при толковании содержания договора учесть волеизъявление сторон, а, напротив, исходя из волеизъявления сторон дать толкование условий (содержания) договора»¹⁹⁵. Однако суды не всегда следуют этому правилу. Так, Спортивный арбитражный суд Лозанны в деле CAS2008/A/1519-1520¹⁹⁶ счел одну лишь формулировку условий о заранее оцененных убытках в договоре между ФК «Шахтер» и Ф. Матузалемом не соответствующим целям ее установления — последние носили несвойственный договорным убыткам карательный элемент, а именно представляли собой штраф за досрочное расторжение договора. Стоит отметить, что ранее этот же суд в деле CAS2007/A/1358¹⁹⁷ подтвердил право сторон на включение положений о заранее оцененных убытках, однако если размер последних соответствует последствиям досрочного расторжения договора. Таким образом, уяснение смысла и назначения спорной формулировки о заранее оцененных убытках, как показывает практика, в первую очередь происходит исходя из буквального толкования, но затем — исходя из намерений сторон. Поэтому стороны при заключении договора должны придавать серьезное значение формулировкам условий о заранее оцененных убытках.

В другом деле, вошедшем в сборник прецедентов договорного права, истец требовал взыскания сумм заранее оцененных убытков, предусмотренных в договоре в качестве меры гражданско-правовой ответственности за его нарушение. Однако суд, давая оценку условиям соглашения, признал договорные убытки, пусть и названные сторонами как заранее оцененные, недействительными, поскольку те значительно превышали убытки, которые стороны могли разумно предвидеть при заключении договора¹⁹⁸.

В результате проводимой реформы ст. 393 Гражданского кодекса РФ была дополнена положениями о содержании основополагающего принципа полного возмещения убытков¹⁹⁹. Выбранная отечественным законодателем трактовка означает признание доктрины положительного договорного интереса, изначально характерной для стан англосаксонского права. Убытки в этой связи могут рассматриваться, как отмечает Д. Р. Канев, в качестве «следствия недостижения должником того результата, на который был вправе рассчитывать кредитор»²⁰⁰. Так, в цивилистике принято различать два подлежащих защите договорных интереса сторон: положительный (позитивный) и отрицательный (негативный). Целью защиты «положительного» договорного интереса является восстановление положения кредитора до состояния, в котором бы он находился в случае надлежащего исполнения обязательства. Защита же «отрицательного» договорного интереса стороны состоит «в обеспечении материального положения кредитора, в котором он находился бы, если бы договор не был заключен вообще, и который обычно защищается в случаях, когда договор признается недействительным»²⁰¹.

Стоит отметить, что до вступления в силу указанных изменений в Гражданский кодекс РФ отечественный законодатель придерживался доктрины отрицательного договорного интереса²⁰². Таким образом, новелла ст. 393 Гражданского кодекса РФ изменяет традиционный подход законодателя к определению объема убытков путем восприятия международного стандарта возмещения убытков. Так, с 1 июня 2015 г. закон требует восстановления материального положения кредитора с учетом нарушения его договорного интереса. А поскольку подсчитать размер последнего будет крайне затруднительно, представляется необходимым разработать правовой механизм его возмещения.

Как следует из анализа положений зарубежного законодательства и цивилистической доктрины, условия о заранее оцененных убытках, как правило, предусматриваются