К.А. Коньков
Негосударственный пенсионный фонд как субъект инвестиционного правоотношения. Монография

Автор:

Коньков К. А., кандидат юридических наук, адвокат, заведующий юридической клиникой Института права и предпринимательства ФГБОУ ВО «Уральский государственный юридический университет».

Рецензенты:

Лисица В. Н., доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Института философии и права ФГАОУ ВО «Новосибирский национальный исследовательский государственный университет»;

Белицкая А. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права ФГБОУ ВО «Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова».

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ В. С. Белых.

ebooks@prospekt.org

© Коньков К. А., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Предисловие

Тема монографии К. А. Конькова является актуальной как с точки зрения социально-экономической политики государства, так и с позиции правотворческой и правоприменительной деятельности. Особое место социальных обязательств в структуре расходов государства побуждает к созданию устойчивого механизма аккумулирования и инвестирования денежных средств на социальные нужды. Пенсионное обеспечение всегда было и остается ключевым вопросом российской социально-экономической политики. Кризисные явления в экономике, низкая цена на энергоресурсы и следующий за ними недостаток бюджетных средств лишь усугубляют ситуацию. Вовлечение негосударственных пенсионных фондов (НПФ) в деятельность по аккумулированию и инвестированию пенсионных накоплений граждан, создание экономически целесообразного, социально справедливого и прозрачного правового регулирования их деятельности должно занимать важное место в системе мер по повышению эффективности пенсионного обеспечения в России.

В монографии последовательно раскрываются основные аспекты темы научного исследования. Автор рассматривает понятие инвестиционного правоотношения, его структуру, что позволяет ему использовать полученные выводы при квалификации правоотношений с участием НПФ как инвестиционных. Автор справедливо обосновывает тезис о том, что НПФ является институциональным инвестором, совмещая в себе функции инвестора и организатора инвестирования в отношении одной и той же инвестиции. В книге затрагиваются основные проблемы правового статуса НПФ, включая пределы ограничения их правоспособности, правовой режим имущества НПФ.

Критически оценивается автором практика изъятия средств пенсионных накоплений из инвестиционного оборота как юридически и экономически необоснованная и противоречащая характеру отношений между НПФ и застрахованными лицами. В реальной действительности это существенный подрыв доверия граждан России к политике государства в пенсионной сфере.

Значительное внимание в работе уделено принципиальным вопросам распределения возникающих рисков в отношениях сторон пенсионного договора, договора об обязательном пенсионном страховании, договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений и резервов. Автор формулирует оригинальные и заслуживающие поддержки выводы о содержании принципа сохранности средств пенсионных накоплений и резервов.

Большое практическое значение имеют выводы автора о пределах применения законодательств о защите прав потребителей к отношениям, вытекающим из пенсионного договора и договора об обязательном пенсионном страховании, о правопреемстве на стороне вкладчика в свою пользу в пенсионном договоре. Отдельно следует назвать в качестве достоинства работы предложенную автором унифицированную систему понижающих коэффициентов, применяемых при досрочном прекращении пенсионного договора.

Настоящее монографическое исследование по заявленной теме представляет значительный интерес для преподавателей юридических и экономических вузов, аспирантов, студентов, а также практикующих юристов.

В. С. БЕЛЫХ,

заслуженный деятель науки РФ,

доктор юридических наук,

профессор

Введение

Любая экономическая система, в том числе и российская, нуждается в значительном запасе «длинных денег», одним из основных источников которых во всем цивилизованном мире являются сбережения граждан, включая пенсионные. С другой стороны, государство обеспокоено сохранением социального благополучия своего населения, стремясь при этом максимально ограничить бюджетные вливания в пенсионную систему. Решение этих задач возможно путем обеспечения стабильной надежной системы аккумулирования и, в первую очередь, инвестирования пенсионных сбережений граждан. Их инвестирование позволяет непрерывно снабжать экономику страны необходимыми средствами. Последнее обстоятельство особенно важно для реализации долгосрочных инфраструктурных проектов, поскольку привлечение средств от традиционных кредиторов весьма затруднительно. Более того, эффективное инвестирование неизбежно увеличивает привлекательность сбережений на старость в негосударственных пенсионных фондах, тем самым снимает нагрузку с государственного бюджета, высвобождая эти средства для нуждающихся отраслей экономики. Все это обусловливает острую необходимость построения качественного механизма правового регулирования отношений в сфере негосударственного пенсионного обеспечения.

Негосударственные пенсионные фонды в России существуют с 1992 года, и многие годы непрерывных реформ привели к формированию совершенно новой системы негосударственного пенсионного обеспечения, способного по мере своего развития решать значительное число социальных и экономических задач. За прошедшее время накопилось огромное множество нормативных актов различного уровня, принятых в разное время различными органами, некоторые из которых уже прекратили свое существование. В последние годы активно идет переход к принципиально новой модели организации самих фондов в качестве акционерных обществ, постепенно расширяются их инвестиционные возможности. Исследование сформированного нормативного массива необходимо прежде всего для выявления пробелов, проверки соответствия системы критериям эффективности, формирования стройного и непротиворечивого правового регулирования негосударственного пенсионного обеспечения. При этом особого внимания заслуживают именно гражданско-правовые аспекты деятельности негосударственных пенсионных фондов, осуществление ими инвестиционной деятельности, поскольку именно инвестирование лежит в основе всей системы негосударственного пенсионного обеспечения.

По-прежнему нерешенным в науке остается вопрос о праве собственности на средства пенсионных накоплений и резервов. Отсутствует единый подход к пониманию правовой природы отношений между вкладчиками (застрахованными лицами) и негосударственными пенсионными фондами. Не обосновываются правовые особенности данных отношений как инвестиционных. Нуждается в отдельном исследовании вопрос о правоспособности негосударственного пенсионного фонда, имеющий, помимо научного, и принципиальное практическое значение. Практически не изучен статус негосударственного пенсионного фонда как лица, принимающего инвестиции (организатора инвестирования).

Неразрешенные проблемы правотворчества и юридической доктрины неизбежно сказываются на правоприменении. Так, несмотря на декларирующуюся частную собственность на средства пенсионных накоплений, государство на протяжении последних лет принимает решения о так называемой «заморозке» пенсионных накоплений. Экономический эффект этих мер понятен, и он, кстати, не во всем позитивен. Между тем его правовое обоснование вызывает определенные вопросы. Неясны основания позиции судов, безусловно признающих исключительную правоспособность негосударственных пенсионных фондов в самом узком ее понимании. Различна правоприменительная практика в части возможности применения к отношениям с негосударственным пенсионным фондом законодательства о защите прав потребителей. Нуждается в исследовании содержание принципа сохранности инвестирования средств пенсионных накоплений и резервов в свете рискового характера деятельности фонда и управляющих компаний.

В настоящей работе сделана попытка решения вышеуказанных задач.

Глава 1.
Общая характеристика инвестиционного правоотношения

1.1. Понятие и признаки инвестиционного правоотношения

Любое научное исследование с необходимостью должно быть предварено раскрытием основных понятий, используемых в нем. Поскольку в заголовок настоящего исследования вынесено «инвестиционное правоотношение», представляется необходимым определить его понимание автором.

В отечественной юридической литературе существуют различные подходы к определению понятия «инвестиционное правоотношение». Особое место в исследованиях, посвященных инвестиционным правоотношениям, уделяется их месту в системе права. Представляется необходимым дать краткий обзор основных имеющихся в литературе подходов.

С. П. Мороз пишет, что «инвестиционное правоотношение – это правоотношение, возникающее по поводу материальных или нематериальных благ, вкладываемых инвестором в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта»¹. При этом ученый отмечает, что инвестиционные правоотношения являются одновременно гражданско-правовыми, административно-правовыми, и другими правоотношениями².

В. Н. Лисица под инвестиционными правоотношениями понимает отношения, возникающие при осуществлении инвестиционной деятельности на основании норм инвестиционного права³. Этот автор также указывает, что «инвестиционные отношения носят разно отраслевой характер, и их регулирование осуществляется посредством гражданско-, административно- и финансово-правовых средств»⁴.

Е. В. Терехова соглашается с другими авторами в том, что инвестиционные правоотношения неоднородны и входят в предмет регулирования различных отраслей права, в том числе финансового⁵.

И. З. Фархутдинов и В. А. Трапезников, напротив, видят инвестиционные правоотношения включенными лишь в предмет гражданского права. Они предлагают инвестиционными правоотношениями считать «общественные отношения, связанные с инвестициями и инвестиционной деятельностью, урегулированные нормами гражданского права, в результате чего у участников этих правоотношений возникают имущественные и личные неимущественные права и обязанности»⁶.

По мнению А. Ю. Слесарева, инвестиционное правоотношение – это «общественное отношение, возникающее в связи с вложением и реализацией инвестиций, стороны в котором связаны юридическими правами и обязанностями, регламентируемыми инвестиционным законодательством и обеспечиваемыми системой государственных гарантий и санкций»⁷.

Приведенные точки зрения показывают, что, несмотря на некоторые различия, ключевыми компонентами всех определений являются термины «инвестиция», «инвестирование» и «инвестиционная деятельность».

Такой подход представляется нам оправданным, ведь как обосновала еще Р. О. Халфина в своем фундаментальном труде «Общее учение о правоотношении», правоотношение не должно исследоваться и пониматься в отрыве от того реального общественного отношения, формой которого оно является. Правоотношение – это «реальное общественное отношение в единстве формы и содержания»⁸. Поэтому при исследовании инвестиционного правоотношения необходимо уяснить, в первую очередь, сущность фактического общественного отношения, лежащего в основе такого правоотношения, а в случае с инвестиционным правоотношением, сущность инвестиции, инвестирования, инвестиционной деятельности и их соотношение.

К настоящему моменту уже многими авторами отмечено, что ни экономическая, ни юридическая науки, ни законодательство не выработали единого подхода к пониманию инвестиции. На это в своих постановлениях указывал и Президиум Высшего Арбитражного Суда⁹.

Л. Г. Кропотов, раскрывая вопрос об экономической сущности инвестиции, выделил три основные группы взглядов на нее¹⁰. К первой группе исследователь отнес экономистов, определяющих инвестиции как вложение капитала. Ко второй – считающих инвестиции расходами, которые производятся ради будущих выгод. Распространенным примером¹¹, иллюстрирующим этот подход, является цитата из работы У. Ф. Шарпа, Г. Д. Александра и Дж. Бейли «Инвестиции»: «инвестировать» означает «расстаться с деньгами сегодня, чтобы получить большую их сумму в будущем»¹². Представители третьего подхода под инвестициями понимают объекты, которые могут быть использованы в процессе инвестирования¹³. При этом следует согласиться с обоснованным выводом Л. Г. Кропотова о том, что определение инвестиций через термины «вложение» и «расходы» имеют общее основание, заключающееся в движении капитала.

Схожим образом разнятся между собой и взгляды юристов на понятие «инвестиции».

Отправной точкой указанных различий, на наш взгляд, является отсутствие единого подхода к рассматриваемому понятию в законодательстве. Следует согласиться с Н. Г. Семилютиной и Н. Г. Дорониной, отмечающих наличие двойных стандартов в части формирования правового режима для иностранных и отечественных инвесторов¹⁴. Согласно ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности в РФ¹⁵, инвестиции – денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта¹⁶. Между тем в ст. 1 Закона об иностранных инвестициях¹⁷ иностранная инвестиция – вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. И это только наиболее очевидный пример. Показательным примером отсутствия сколь-нибудь единообразного понимания инвестиции в нормах права является Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 г.¹⁸ Так, согласно пп. 7 п. 6 Протокола, инвестиции это материальные и нематериальные ценности, вкладываемые инвестором одного государства-члена в объекты предпринимательской деятельности на территории другого государства-члена в соответствии с законодательством последнего. При этом во всем остальном тексте Протокола и в его наименовании используется словосочетание «осуществление инвестиции». Очевидно, что «осуществить материальную или нематериальную ценность» невозможно, осуществить можно только действие, деятельность, или, сообразно вышеуказанным экономическим объяснениям инвестиции, вложение или расходы.

Юридическая наука, соответственно, также предлагает нам палитру взглядов на понятие инвестиций. Наиболее распространенными являются два подхода. Согласно первому из них, инвестиция – это объект гражданских прав. Например, В. С. Белых пишет: «инвестиции – это принадлежащие инвестору объекты гражданских прав, включая деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, а также результаты интеллектуальной деятельности, работы и услуги, информацию, имеющие денежную оценку и вещественные результаты, и вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта»¹⁹. Как справедливо отметил В. Н. Лисица²⁰, подобный подход соотносится с экономическим пониманием инвестиции как затрат на увеличение капитала²¹. Понимание инвестиции как объекта гражданских прав просматривается также в работах С. П. Мороз²², А. Г. Богатырева²³, Е. В. Ершовой²⁴, Г. Д. Отнюковой²⁵, С. С. Жилинского²⁶, П. В. Сокола²⁷, Н. С. Черепанова²⁸, М. А. Семочкиной²⁹, И. Ю. Целовальниковой³⁰, Н. С. Черепанова³¹ и др.

Согласно другому подходу, инвестиция – это процесс (см. напр. работы М. Г. Холкиной³²,А. В. Ведерникова³³, М.С Евтеевой³⁴, Д. С. Ратниковой³⁵, В. В. Гущина, А. А. Овчинникова³⁶, О. В. Ефимовой, О. Л. Котельникова³⁷, Н. Г. Дорониной, Н. Г. Семилютиной³⁸), т. е. вложение капитала. Нельзя не согласиться с В. Н. Лисицей, отметившим, что данный подход приводит к смешению понятий «инвестиция» и «инвестирование»³⁹. Заметим со своей стороны, что и экономисты, считающие инвестиции вложением не проводят различия между инвестицией и инвестированием⁴⁰.

Л. Г. Кропотов выделяет в отдельную группу авторов, которые считают обоснованным применение различных подходов к определению понятия инвестиции в зависимости от сферы осуществления инвестиций (соответственно национальные и иностранные инвестиции). К числу таких авторов можно отнести, например, Е. Б. Козлову⁴¹, А. М. Лаптеву⁴². Из приведенного выше примера с Договором о Евразийском экономическом союзе видно, что субъекты правотворчества не всегда последовательны в определении иностранной инвестиции как вложения (т.е. процесса), а не объекта, что наводит на мысль об отсутствии принципиального различия инвестиции в рамках национального правового поля и иностранной инвестиции.

Оригинальным является подход, который рассматривает инвестицию в качестве правоотношения. Эта позиция нашла отражение в работах О. М. Антиповой⁴³ и Л. Г. Кропотова. Последний приводит следующее определение инвестиций: «инвестиции есть имущественные отношения, направленные на извлечение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, урегулированные нормами гражданского права»⁴⁴. Представляется, что названное определение не отражает сущности инвестиции и не позволяет с достаточной степенью определенности выделить инвестиции (инвестиционные правоотношения) из других гражданских правоотношений.

Нуждается в отдельном упоминании позиция, которую занимает К. Ю. Баранов. В своем исследовании на тему «Гражданско-правовая модель регулирования инвестиционных отношений» он утверждает, что понятие «инвестиции» не нуждается в правовом закреплении, поскольку ими «могут быть любые объекты гражданского оборота, не запрещенные и не ограниченные в обороте, имеющие денежную оценку»⁴⁵. Представляется, что данный подход абсолютно обоснованно позволяет сместить акцент в исследуемой теме с понятия «инвестиции» на понятие «инвестирование». Тем не менее, представляется, что определить правовую природу инвестиции все-таки возможно и необходимо.

Нельзя не заметить, что, несмотря на различия в приведенных взглядах, все они имеют и общие элементы. И в экономической, и в юридической литературе при исследовании инвестиций важное (если не главное) место занимает процесс вложения капитала⁴⁶. Даже если инвестиция понимается автором как объект, то этот объект обязательно вкладывается, передается другому лицу с определенными целями.

Зачастую юристы обращают внимание на иноязычное происхождение слова «инвестиция»⁴⁷. Вспоминают при этом английское слово «investment», образованное от глагола «toinvest». Суффикс – ment в английском языке используется для образования существительного, обозначающего действие или процесс. И аналогичной лексической формой в русском языке будет являться все же слово «инвестирование», а не «инвестиция». Допустимо, чтобы в повседневной практике эти слова могли заменять друг друга без подмены смысла, однако с точки зрения юридической техники, такая подмена вряд ли приемлема. Поэтому законодателем предпринята совершенно правильная, но не вполне удачная и последовательная попытка разграничить понятия «инвестиция» и «инвестирование».

Представляется верным подход к понятию инвестирования, инвестиций и инвестиционных правоотношений, предложенный А. В. Майфатом в работе «Гражданско-правовые конструкции инвестирования»⁴⁸. Автор в качестве центрального понятия избрал инвестирование, обозначающее процесс вложения инвестиций. Инвестиция при этом является объектом гражданских прав. Важно отметить, что объект гражданского права становится инвестицией именно в связи с его использованием в инвестировании. Поэтому необоснованными являются упреки тех исследователей, которые считают определение инвестиций через объект гражданских прав несостоятельным в силу того, что один и тот же объект может и быть, и не быть инвестицией. Это действительно так, но это не является недостатком такого определения инвестиции, поскольку оно производно от понятия инвестирования.

Итак, в дальнейшем в работе под инвестицией будет пониматься объект гражданских прав, а под инвестированием – процесс вложения инвестиций. Поэтому определения понятия «инвестиция», данные через понятие «вложение», более относятся к инвестированию.

Говоря о соотношении инвестирования и инвестиционной деятельности, отметим следующее. Инвестирование – единичный акт (действие), хотя и имеет протяженность во времени. Инвестиционная деятельность, напротив, предполагает сложную совокупность действий, что следует из содержания понятия деятельность. А. Н. Леонтьев писал: «деятельность – это не реакция и не совокупность реакций, а система, имеющая строение, свои внутренние переходы и превращения, свое развитие»⁴⁹. Деятельность предполагает системность, из чего часто следует вывод, что инвестиционную деятельность можно определить как систематическое инвестирование⁵⁰. Косвенно подобный подход подтверждается и формулировкой ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР. Иными словами, под инвестиционной деятельностью предлагается понимать совокупность некоторого количества актов инвестирования. Немедленно возникает вопрос: осуществляет ли инвестиционную деятельность гражданин, дважды в год заключающий договоры банковского вклада? А трижды? Или приобретет ли его деятельность инвестиционный характер, если он будет регулярно пополнять соответствующие вклады? Какова должна быть периодичность этих актов инвестирования?

Однако, отталкиваясь от понятия деятельности как системы, инвестиционная деятельность не может быть сведена к совокупности каких-то нескольких актов инвестирования. Вступление лица в несколько инвестиционных правоотношений не образует системы, т. к. между ними отсутствует системная связь. Они не обусловлены друг другом, не взаимозависимы. Исходя из этого, признание некоторой количественной совокупности актов инвестирования инвестиционной деятельностью не имеет никакого смысла, потому как такое содержание инвестиционной деятельности не дает оснований для какого-либо практического его применения в законотворчестве и правоприменении. Приведенный подход в чистом виде сводит объем понятия «инвестиционная деятельность» к множеству «инвестирований». Между тем понятие тогда имеет право на существование, когда его содержание качественным образом отличается от содержания иных понятий.

По чисто практическим соображениям представляется необходимым сущность понятия инвестиционной деятельности искать в его соотношении и взаимосвязи с деятельностью предпринимательской(ст. 2 ГК РФ⁵¹). И единственным вариантом такого соотношения является, на наш взгляд, то, что инвестиционная деятельность является видом предпринимательской деятельности. Только как вид предпринимательской деятельности инвестиционная деятельность требует отдельного выделения в законе и специального регулирования. Поэтому мы согласимся с А. В. Майфатом, однозначно относящим инвестиционную деятельность к предпринимательской⁵². Законодательство, между тем, иначе подходит к определению инвестиционной деятельности. Закон об инвестиционной деятельности в РФ указывает, что инвестиционная деятельность – вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. По Закону об инвестиционной деятельности в РСФСР инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Субъектами такой деятельности названные законы называют инвесторов, заказчиков, исполнителей работ, пользователей объектов инвестиционной деятельности, а также поставщиков, юридических лиц (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи), пользователей объектов капитальных вложений и др. Иными словами, российское законодательство не выделяет никаких квалификационных признаков, позволяющих выделить субъекта инвестиционной деятельности от какого-либо иного субъекта предпринимательской деятельности и от субъекта инвестиционного непредпринимательского отношения, что не является удовлетворительным. Инвестор может инвестировать как собственные, так и привлеченные средства. Инвестирование собственных средств инвестора – предпринимателя не нуждается в особом правовом регулировании по сравнению с инвестированием таких средств иным инвестором. Действительно, само по себе существование конструкции инвестирования с инвестиционным риском в качестве конституирующего ее признака, предполагает создание особых правовых механизмов защиты прав и интересов инвестора. Особая защита требуется в том случае, когда осуществляется инвестирование привлеченных средств. Такое инвестирование осуществляется институциональными инвесторами. Таким образом, подходя утилитарно к понятию инвестиционной деятельности, ее субъектами мы можем назвать лишь институциональных инвесторов.

Инвестирование невозможно без участия двух субъектов: вкладывающего и принимающего инвестиции. Между этими субъектами в ходе инвестирования складываются определенные отношения. Эти отношения являются инвестиционными, а их правовая форма – инвестиционными правоотношениями.

Поскольку в литературе отсутствует единый подход к соотношению исследуемых понятий, признаки инвестиционных правоотношений раскрываются учеными-юристами по существу и при анализе признаков инвестирования, инвестиционной деятельности, инвестиций, инвесторов и т.п.

Так, Г. Д. Отнюкова указывает на следующие признаки инвестиционной деятельности: 1) инвестирование предполагает сохранение количества имущества в стоимостном выражении и последующее его приумножение; 2) вложение осуществляется в объекты деятельности, используется в процессе этой деятельности под контролем инвестора; 3) инвестор на возмездной основе приобретает объекты в виде ценных бумаг, прав на доли в уставных, складочных капиталах организаций, основных средств, нематериальных активов; 4) существует риск получения отрицательного результата инвестирования; 5) инвестор может сам участвовать в процессе извлечения и распределения прибыли от инвестирования; 6) правовой формой инвестирования является инвестиционный договор; 7) инвестиционная деятельность осуществляется в несколько этапов⁵³. Указанные признаки, за исключением последнего, с легкостью могли бы быть поименованы автором признаками инвестирования. Однако приведенные признаки внутренне противоречивы. Так, первый признак предполагает обязательную сохранность (пусть и «в стоимостном выражении») вложенных объектов, тогда как четвертый признак указывает на риск утраты части их стоимости. Указание на самостоятельное участие в извлечении прибыли при определенных условиях исключает отличие инвестирования от предпринимательства. Спорным является и вопрос о правовой форме инвестирования – инвестиционном договоре. Безусловно, инвестиционный договор является основной, но не единственной формой инвестирования. Так, заключение договора купли-продажи акций акционерного общества у акционера не является, на наш взгляд, инвестированием (инвестиционным правоотношением), поскольку правоотношения, возникшие между продавцом и покупателем акций, не предполагают возникновения на стороне продавца какой-либо обязанности, помимо передачи акций. Соответственно и покупатель имеет лишь корреспондирующее право требовать от продавца передачи этих акций. Другое дело отношения между новым акционером (покупателем по договору) и акционерным обществом. Приобретение права собственности на акции влечет приобретение акционером комплекса прав, включая право участвовать в распределении прибыли акционерного общества. Между акционером и обществом отсутствуют договорные отношения, тогда как отношения инвестирования есть. Поскольку акционер произвел отчуждение своего имущества в обмен на приобретение прав требования к обществу и последующего получения дохода при их реализации.

Схожие характеристики имеет и приводимый автором перечень признаков инвестиционного договора⁵⁴.

Иначе раскрывает признаки инвестиционного правоотношения С. П. Мороз. Она выделяет шесть таких признаков. Во-первых, это юридическая форма инвестиционного отношения. Во-вторых, это договорные правоотношения. В-третьих, это конкретно определенные субъекты инвестиционного правоотношения: инвесторы и инвеститоры. В-четвертых, это обладание субъектами инвестиционных правоотношений корреспондирующими правами и обязанностями. В-пятых, сознательно волевой характер. И, наконец, в-шестых, государственная поддержка реализации инвестиционных правоотношений⁵⁵. Приведенные признаки, на наш взгляд, не отражают сущности инвестиционного правоотношения. Говоря о признаках инвестиционного правоотношения, подразумевается, что эти признаки служат цели выделения инвестиционных правоотношений из ряда других правоотношений. Предложенные С. П. Мороз признаки ей самой определены как признаки, отграничивающие инвестиционное правоотношение от инвестиционного экономического отношения и для целей настоящего исследования оказываются непригодными.

К. Ю. Баранов затронул признаки инвестиционного правоотношения, рассуждая о признаках инвестора как его субъекта: 1) инвестирование, по его мнению, сопровождается сделкой по отчуждению имущества инвестора на основе возвратности и прибыльности; 2) у стороны, принимающей инвестиции, есть обязанность возвратить переданное имущества непременно в размере, превосходящем переданный; 3) наличие инвестиционного риска⁵⁶. Третий признак, на наш взгляд, вступает в противоречие с первыми двумя, поскольку они предполагают отсутствие риска. Поэтому в предложенном виде и без дополнительных пояснений указанные признаки инвестирования за основу приняты быть не могут.

Думается, что наиболее отвечают действительности признаки инвестиционного правоотношения, приведенные А. В. Майфатом. Среди них ученый выделил следующие: 1) инвестирование сопровождается отчуждением имущества инвестора; 2) иным субъектом инвестиционных отношений, кроме инвестора, является лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода; 3) на стороне инвестора всегда участвуют несколько физических или юридических лиц; 4) цель заключения договора (цель инвестирования) – получение инвестором дохода; 5) инвестор не принимает участия в деятельности, которая приносит или может принести доход⁵⁷.

Указанный перечень признаков нуждается в одном лишь уточнении. Участие на стороне инвестора нескольких лиц характерно отнюдь не для любого инвестиционного правоотношения. Это справедливо лишь для отношений с участием на стороне организатора инвестирования институционального инвестора. Только такой субъект в силу специфики своей деятельности неизбежно вступает в инвестиционное правоотношение сразу с несколькими инвесторами. Для других инвестиционных отношений такой признак не является обязательным. Подробнее особенности институциональных инвесторов будут раскрыты в третьем параграфе настоящей главы. Забегая вперед отметим, что негосударственные пенсионные фонды являются институциональными инвесторами. Таким образом, мы совершенно обоснованно вправе воспользоваться обозначенными признаками при дальнейшем исследовании темы. Кроме того, существенным, на наш взгляд, выводом А. В. Майфата является и то, что, «именно наличие фактического неравенства участников инвестирования, наличие инвестиционных рисков, а значит, и потенциальной возможности потери вложенных ранее инвестиций, и повлекло за собой необходимость моделирования соответствующей юридической конструкции инвестирования»⁵⁸. Наличие специфического инвестиционного риска, вызванного отстранением инвестора от процесса получения дохода является квалифицирующим признаком инвестиционного правоотношения.

Исходя из того, что инвестирование может осуществляться в различных формах, обоснованным представляется вывод о том, что понятие «инвестиционное правоотношение» достаточно условно⁵⁹ и объединяет неоднородные правоотношения, которые могут быть объединены по перечисленным выше признакам, что не позволяет, однако, говорить о них как о самостоятельной группе отношений.

Вопрос отраслевой принадлежности инвестиционных правоотношений, как видно из приведенных в начале настоящего параграфа определений, также является дискуссионным. Следует согласиться с позицией тех авторов, которые под инвестиционными правоотношениями понимают гражданско-правовые отношения. Этот выбор объясняется следующим. Высказанные в литературе различные точки зрения на отраслевую принадлежность инвестиционных правоотношений обусловлены, в первую очередь, подходом к определению тем или иным автором места инвестиционного права в системе российского права. Авторы, отрицающие какую-либо идентификацию инвестиционного права в системе права, и находящие ему место, например, в системе законодательства или науки, выделяют инвестиционные правоотношения среди гражданских правоотношений. Авторы, отстаивающие позицию о том, что инвестиционное право есть комплексная отрасль права или подотрасль предпринимательского права (которое, в свою очередь, также является комплексным), утверждают, что инвестиционные правоотношения могут быть частными (гражданскими) и публичными (административными, финансовыми). Тем не менее, даже сторонники «комплексной теории» отмечают, что «вступление инвестора в публично-правовые инвестиционные отношения всегда обуславливается уже возникшим или будущим гражданским правоотношением»⁶⁰. Сторонники другого подхода, впрочем, также отмечают важность публично-правового регулирования инвестирования⁶¹. Большинство исследователей все же сходятся во мнении, что подлинно (первично) инвестиционное правоотношение, являющееся гражданским, а публично-правовые отношения в связи с инвестированием являются важными, но сопутствующими. В настоящей работе исследованию будут подвергнуты гражданско-правовые инвестиционные отношения с учетом особенностей, придаваемых им специальными нормами публичного права.

Таким образом, под инвестиционными правоотношениями нами предлагается понимать совокупность разнородных гражданских правоотношений, объединенных наличием общих признаков: отчуждение имущества инвестора; иным субъектом инвестиционных отношений, кроме инвестора, является лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода; цель вступления в правоотношение для инвестора – получение дохода; инвестор не принимает участия в деятельности, которая приносит или может принести доход; наличие инвестиционного риска.

1.2. Объект инвестиционного правоотношения

Вопрос об объекте правоотношения вообще и гражданского правоотношения в частности не сходит со страниц юридической литературы на протяжении многих десятков лет. До настоящего момента среди ученых-юристов нет единства мнений относительно объекта гражданского правоотношения. Принимая во внимание, что проблема объекта гражданского правоотношения не является предметом нашего исследования, отметим, что с подробным обзором мнений об объектах гражданского правоотношения можно ознакомиться, в частности, в статье В. А. Белова «Объект субъективного права, объект гражданского правоотношения и объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий»⁶², монографии Л. А. Чеговадзе «Структура и состояние гражданского правоотношения»⁶³, диссертации Д. Н. Царева «Эволюция категории «объект правоотношения» в отечественной юриспруденции»⁶⁴.

В отечественной юридической литературе, как правило, выделяют следующие концепции объекта гражданского правоотношения.

Согласно одной из них, объектом правоотношения могут быть только действия людей. О. С. Иоффе писал: «Существует единый и единственный объект правомочия и обязанности, а стало быть, и объект правоотношения – человеческое поведение, деятельность или действия людей»⁶⁵. Впоследствии, правда, он ввел в свою теорию объекта-действия понятие «материальный объект правоотношения», под которыми предложил понимать вещи⁶⁶.

Согласно другой концепции, объектом гражданского правоотношения являются вещи. Такой подход неизбежно вызывал вопрос о безобъектных правоотношениях. Решая этот вопрос, одни ученые обосновывали концепцию «бестелесных вещей»⁶⁷, другие же просто признавали возможность существования безобъектных правоотношений. Так, М. М. Агарков писал, что «в обязательственных правоотношениях действие.., составляющее содержание обязанности должника, может и не быть направлено на объекты тех или иных абсолютных прав… содержанием обязательства могут быть такие действия должника, которые сами по себе ни непосредственно, ни посредственно не направлены на тот или иной внешний в отношении человека объект»⁶⁸. Позднее к вещам в качестве объектов гражданских правоотношений добавились так называемые «результаты действий». С. С. Алексеев так обосновывает необходимость их отнесения к числу объектов гражданских правоотношений. «В обязательственных правоотношениях, – пишет автор, – объект – это не вещь как таковая, а вещь, взятая в связи с результатами действий обязанного лица»⁶⁹. Под объектом гражданского правоотношения, поэтому, он предлагает понимать вещи, продукты духовного творчества, личные блага и результаты действий⁷⁰.

Исходя из того, что объект гражданского правоотношения и объект субъективного гражданского правасуть одно и то же, что достаточно убедительно показал еще С. С. Алексеев⁷¹, необходимо обратить внимание на норму ст. 128 ГК РФ «Объекты гражданских прав». Указанная норма к объектам гражданских прав относит:

1) вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги;

2) иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права;

3) результаты работ и оказание услуг;

4) охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность);

5) нематериальные блага.

Данная норма показывает, что подход С. С. Алексеева, изложенный выше, является сегодня господствующим и определяет развитие правоприменительной практики, основывающейся на нормах действующего гражданского законодательства.

Инвестиционные правоотношения могут быть разделены на две группы: 1) членские инвестиционные отношения; 2) обязательственные инвестиционные отношения⁷². Инвестор может удовлетворить свой интерес только посредством действий обязанного лица, принимающего инвестиции, потому не может существовать вещных инвестиционных правоотношений⁷³. Объектом инвестиционного правоотношения, следуя логике С. С. Алексеева, должна являться вещь, взятая в связи с результатами действий обязанного лица. Обязанным лицом в инвестиционном правоотношении могут быть либо инвестор и лицо, принимающее инвестиции, одновременно (в двусторонних правоотношениях), либо только лицо, принимающее инвестиции (например, заём, вклад). Результатом действий обязанного лица в одностороннем инвестиционном правоотношении всегда является имущество, подлежащее возврату инвестору. Поскольку целью вступления инвестора в инвестиционное правоотношение является получение дохода, таким имуществом по общему правилу должна являться сама инвестиция, увеличенная на доход. В подавляющем большинстве случаев, однако, возврат самой инвестиции, то есть того же индивидуально определенного имущества, что было передано организатору инвестирования, не предполагается. В случае с инвестированием денежных средств это в принципе невозможно. Также многие инвестиционные правоотношения предполагают растянутый во времени (периодический) процесс передачи инвестору имущества в качестве возврата инвестиции, увеличенной на доход. Поэтому объектом инвестиционного правоотношения необходимо признать имущество вообще, подлежащее передаче инвестору согласно условиям инвестиционного правоотношения (в различных формах, в том числе в форме страховой выплаты, негосударственной пенсии, возврата займа с процентами, дивидендов и т. д.). В двустороннем инвестиционном правоотношении объектом выступает и сама инвестиция, поскольку на инвестора возлагается обязанность ее передачи.

Не следует смешивать понятия объект инвестиционного правоотношения и объект инвестиционной деятельности (или объект инвестирования), используемые в законодательстве. Например, в ст. 3 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР под объектами инвестиционной деятельности понимаются вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства РСФСР, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность. Всё перечисленное указывает лишь на средства получения дохода, но не объект инвестиционного правоотношения. У кредитора в инвестиционном правоотношении нет интереса в перечисленных объектах. Вступление инвестора в правоотношение имеет своей целью получение дохода, лица, принимающего инвестиции, – получение инвестиций, чтобы с их использованием за счет перечисленных объектов инвестиционной деятельности (инвестирования) получить доход для себя и инвестора.

1.3. Субъекты инвестиционного правоотношения

В отечественной юридической науке практически не оспаривается, что субъект правоотношения является обязательным элементом его структуры⁷⁴. С разной степенью интенсивности ведется дискуссия о соотношении понятий «субъект правоотношения» и «субъект права»⁷⁵. В целях настоящей работы не представляется необходимым подробно освещать эту дискуссию. Отметим лишь, что большинство исследователей, все же не делают различий между понятиями «субъект права» и «субъект правоотношения», принимая их за равнозначные. Как отмечал С. Ф. Кечекьян, под «субъектом права следует понимать: а) лицо, участвующее или б) могущее участвовать в правоотношении»⁷⁶. Иными словами, субъектом права (и правоотношения) является лицо, обладающее правосубъектностью⁷⁷. В юридической литературе наиболее распространено представление о правосубъектности как о предусмотренной нормами права способности (возможности) лица быть субъектом (участником) правоотношений⁷⁸. Поскольку термин «правосубъектность» значительно «моложе» смежных с ним правоспособности и дееспособности, это породило различие во взглядах на соотношение указанных понятий в юридической науке.

А. А. Молчанов выделил три основных подхода к соотношению правосубъектности с правоспособностью и дееспособностью⁷⁹.

Согласно первому из них, правосубъектность является обобщающим понятием, объединяющим в себе и правоспособность и дееспособность⁸⁰. «Для правосубъектности – пишет О. С. Иоффе, – необходимо обладание и правоспособностью, и дееспособностью»⁸¹. В. С. Ем отмечает, что предпосылками и составными частями правосубъектности являются правоспособность и дееспособность⁸². Среди представителей первого подхода можно выделить тех, кто помимо право- и дееспособности в состав правосубъектности включает и иные элементы. Так, В. С. Якушев, признавая, что правосубъектность проявляется в правоспособности и дееспособности, тем не менее, считал, что «свойство лица быть субъектом права – нечто иное и большее, чем обладать правоспособностью и дееспособностью»⁸³. «К категории правосубъектности, – пишет ученый, – следует отнести общий правовой статус, отраслевую право(дее)способность и систему юридических гарантий»⁸⁴.

Другими авторами отстаивается позиция, согласно которой правосубъектность есть то же самое, что и правоспособность⁸⁵.

Представители третьего подхода вообще считают понятие правосубъектности излишним и лишь вносящим путаницу в терминологию юридической науки.⁸⁶

В рамках настоящего исследования представляется целесообразным согласиться с тем, что правосубъектность, как предусмотренная нормами права способность (возможность) лица быть субъектом (участником) правоотношений, включает в себя и правоспособность, и дееспособность. При этом для юридических лиц выделение в составе правосубъектности правоспособности и дееспособности не имеет большого практического и теоретического значения⁸⁷.

В отечественной юридической науке устоялся подход, согласно которому правосубъектность разделяют на виды в зависимости от того, способность быть субъектом правоотношения какой отрасли права она выражает (отраслевая правосубъектность). Так, выделяют гражданскую, административную, трудовую, семейную и др. правосубъектности. Также выделяют специальную правосубъектность, т.е. «способность лица быть субъектом лишь определенного круга правоотношений в рамках данной отрасли права»⁸⁸. Как указывалось в предыдущем параграфе, под первичным (подлинным) инвестиционным правоотношением мы понимаем некоторую совокупность гражданских правоотношений, удовлетворяющих определенным признакам. Сообразно этому подходу представляется возможным обозначить способность лица быть субъектом инвестиционного правоотношения через термин «инвестиционная правосубъектность»⁸⁹.

Законодательство не оперирует понятием «субъект инвестиционного правоотношения», «субъект инвестиционного права» или «инвестиционная правосубъектность». В юридической литературе, в свою очередь, не проводится четкого разграничения между субъектами инвестиционной деятельности и субъектами инвестиционного правоотношения.

Не указывают на различия субъектов инвестиционной деятельности и инвестиционного правоотношения С. П. Мороз⁹⁰, Г. Д. Отнюкова⁹¹. В. Н. Лисица⁹² отмечает, что субъектом инвестиционной деятельности является лишь инвестор, тогда как в инвестиционном правоотношении есть и иной субъект, субъектом инвестиционной деятельности не являющийся. И. Ю. Целовальникова пишет: «по общему правилу участники инвестиционных правоотношений представляют группу субъектов, наделенных определенной правосубъектностью»⁹³. В числе последних автор называет государство, юридических и физических лиц. Наиболее спорна позиция автора в отношении государства как субъекта инвестиционного правоотношения и инвестиционной деятельности. Эта позиция отчетливо выражена в следующих тезисах. «…В инвестиционных правоотношениях государство может участвовать как непосредственно (через уполномоченные органы государственной власти), так и опосредованно (как учредитель государственных предприятий и учреждений). Однако специфика рассматриваемых нами отношений заключается в том, что государство, являясь субъектом инвестиционной деятельности, может выступать как в качестве субъекта, обладающего правами юридического лица, так и как орган власти, публично-правовое образование (Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования), конечно же, в лице соответствующих уполномоченных на то органов власти»⁹⁴. Свои выводы автор объясняет существованием горизонтальных (частноправовых) и вертикальных (отношений власти-подчинения) инвестиционных правоотношений.

Между тем быть субъектом инвестиционной деятельности, означает эту деятельность осуществлять, т. е. осуществлять систематическое вложение инвестиций, о чем было указано ранее. Аналогичный подход высказывается В. С. Белых при определении субъекта предпринимательской деятельности⁹⁵. Поэтому государство может быть субъектом инвестиционной деятельности только систематически выступая в качестве инвестора. Осуществление публично-правовыми образованиями публичных функций к инвестиционной деятельности отношения не имеет. Так, например, не является инвестиционным правоотношение по получению лицензии на осуществление отдельных видов деятельности.

Таким образом, принимая за основу концепцию инвестиционного правоотношения как гражданского, субъект инвестиционной деятельности всегда является субъектом инвестиционного правоотношения, тогда как субъект инвестиционного правоотношения субъектом инвестиционной деятельности может и не являться⁹⁶.

По общему правилу любое лицо, обладающее гражданской правосубъектностью, вправе вступить в инвестиционное правоотношение, быть его субъектом. В этом смысле инвестиционная правосубъектность является неотъемлемым элементом общей (универсальной) гражданской правосубъектности. Между тем, анализ законодательства показывает, что осуществление инвестиционной деятельности, вступление в инвестиционные правоотношения определенного вида, в ряде случаев обусловлено наличием специального разрешения (лицензии).Например, заключение договора банковского вклада или пенсионного договора предполагает наличие у организатора инвестирования соответствующей лицензии, без которой заключение такой сделки невозможно. Для институциональных инвесторов наличие лицензии является одним из необходимых условий возникновения их инвестиционной правосубъектности, отзыв или аннулирование лицензии влечет прекращение правосубъектности институционального инвестора⁹⁷. Их инвестиционная правосубъектность является специальной.

Как уже указывалось ранее, инвестиционное правоотношение по отраслевой принадлежности является гражданским. Гражданские правоотношения в зависимости от субъектного состава принято делить на абсолютные и относительные⁹⁸. Инвестиционное правоотношение, на наш взгляд, всегда относительно. Инвестирование, без исключений, предполагает наличие субъекта, который противостоит инвестору и на которого возложена обязанность по осуществлению деятельности, направленной на получение дохода для инвестора. Существование абсолютного инвестиционного отношения невозможно, поскольку ни одно из существующих абсолютных правоотношений не удовлетворяет признакам инвестиционного правоотношения, приведенным в первом параграфе настоящей главы. Итак, инвестиционное правоотношение является обязательственным правоотношением. Субъектами обязательственного отношения являются его стороны: кредитор и должник (ст. 307 ГК РФ). Инвестирование, осуществляющееся в различных правовых формах, может представлять собой как одностороннее, так и двустороннее обязательство. Наиболее распространены двусторонние обязательственные правоотношения, когда каждая из сторон правоотношения является и кредитором, и должником.

Исследователи единодушны в определении одной из сторон инвестиционного правоотношения инвестора. Известно понятие инвестора и нормам международного и национального права. Общим для подавляющего большинства определений инвестора является то, что инвестором является лицо (физическое или юридическое), осуществляющее вложение собственных, заемных или привлеченных средств с целью получения дохода⁹⁹. Как справедливо отмечает К. Ю. Баранов «расхождения начинаются, лишь только речь заходит о том, кем и каким образом может быть получен доход от использования вложенных средств, какова степень участия инвестора и должен ли (вправе ли) он вообще участвовать в этом процессе»¹⁰⁰. Поддерживая, в общем, концепцию инвестирования, изложенную А. В. Майфатом, мы поддерживаем и позицию о том, что инвестор не вправе лично принимать участие в создании будущего дохода. «Инвестирующий средства субъект может и должен рассчитывать на дополнительную защиту только в том случае, если он не имеет возможности участвовать в процессе создания возможного, будущего дохода»¹⁰¹. В противном случае смысл выделения и специального регулирования инвестиционных правоотношений теряется.

Другая сторона инвестиционного правоотношения – лицо, принимающее инвестиции, – не получила единого наименования в законодательстве в силу различности форм инвестирования¹⁰². В литературе предлагаются различные варианты наименования лиц, принимающих инвестиции. С. П. Мороз, например, именует их инвеститорами¹⁰³, А. В. Майфат предлагает объединить их под именем «организаторы инвестирования»¹⁰⁴. Несмотря на некоторую критику термина «организатор инвестирования»¹⁰⁵, он постепенно занимает свое место в науке и все чаще встречается в научной литературе. Представляется целесообразным в настоящей работе для обозначения лиц, принимающих инвестиции, также пользоваться термином «организаторы инвестирования». Согласимся с мнением А. В. Майфата, что правовому статусу всех организаторов инвестирования независимо от формы инвестирования присущи следующие черты:

«а) организатор стремиться получить в собственность имущество в виде инвестиций, то есть дополнительные материальные ресурсы, для осуществления своей предпринимательской или иной приносящей доход деятельности. При этом организатор не только организует процесс инвестирования, но и осуществляет ту деятельность, которая должна принести доход как для него самого, так и для инвестора;

б) организатор обещает, закрепляя свои обещания в форму гражданско-правового обязательства, передать инвесторам имущество в виде дохода (блага) в объеме большем, чем было передано ему ранее в виде инвестиций;

в) организатор не предоставляет инвесторам юридической и фактической возможности участия в процессе использования инвестиций, в приращении имущества»¹⁰⁶.

Особое место среди субъектов инвестиционных правоотношений занимают институциональные инвесторы.

По мнению Н. С. Черепанова, институциональные инвесторы – специализированные организации (финансовые посредники), «являющиеся квалифицированными инвесторами, аккумулирующие капиталы, в том числе и средства индивидуальных инвесторов, как правило, на длительный срок и вкладывающие их в акции и другие финансовые инструменты»¹⁰⁷. Д. С. Ратникова отмечает, что институциональными инвесторами являются юридические лица, которые в силу своего статуса обязаны заниматься инвестиционной деятельностью. Этим ученый противопоставляет институциональных инвесторов инвесторам «с общим правовым статусом»¹⁰⁸.

Представляется, что высказанные подходы, в общем, заслуживают поддержки. К институциональным инвесторам чаще всего относят банки, управляющие компании инвестиционных фондов, акционерные инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды и страховые компании¹⁰⁹. Такие субъекты в подавляющем большинстве случаев являются и инвесторами, и организаторами инвестирования. Таким образом они обеспечивают, с одной стороны, приток капитала от индивидуальных инвесторов, аккумулируя капитал на основе инвестиционных договоров, выступая в них в качестве организатора инвестирования. С другой стороны, они распределяют аккумулированные средства, инвестируя их различными способами, способствуя, в том числе, перераспределению финансовых ресурсов в экономике страны. Справедливости ради нужно отметить, что институциональный инвестор привлекает денежные средства не только лишь посредством заключения инвестиционных договоров. Так, страховые компании аккумулируют страховые премии, поступившие, в том числе, от страхователей по договорам имущественного страхования, страхования гражданской ответственности и т.п., которые не являются по своей природе инвестиционными.

Согласимся с Н. С. Черепановым в том, что институциональный инвестор всегда является квалифицированным с точки зрения Закона о рынке ценных бумаг¹¹⁰. Однако не все квалифицированные инвесторы институциональны. Кроме того, понятие квалифицированного инвестора применимо лишь в сфере инвестирования в ценные бумаги.

Представляется, что ключевым сущностным признаком, выделяющим институционального инвестора из всех других – совмещение функции инвестора и организатора инвестирования в отношении одной и той же инвестиции.

Индивидуальный инвестор, вступая в инвестиционное правоотношение с целью получения дохода, лишен возможности участвовать напрямую в процессе получения этого дохода. Когда речь идет об инвестициях в материальное производство, организатор инвестирования ведет хозяйственную деятельность (производство) с привлечением средств инвестора, получает прибыль, за счет которой обеспечивает возврат инвестиций и доход для инвестора. Институциональный инвестор не производит, институциональный инвестор реинвестирует полученные средства. Иными словами, институциональный инвестор также лишен возможности непосредственного участия в процессе получении дохода за счет средств, полученных им от индивидуального инвестора.

Думается, что именно в этом кроется необходимость выделения институциональных инвесторов как вида инвесторов в принципе. Теоретически, риск индивидуального инвестора, инвестирующего через «институционала» должен удвоиться по указанным выше причинам. Это влечет необходимостьв предъявлении особых требований к:

1) правовому статусу институциональных инвесторов (возникновение правосубъектности институционального инвестора на основании лицензии, повышенные размеры уставных капиталов, обязательное создание резервов, требования к составу органов управления и др.) Сюда же относится их причисление в разряд квалифицированных инвесторов. Институциональный инвестор обязан быть квалифицированным, т.к. он рискует не только и не столько своими инвестициями, а инвестициями индивидуальных инвесторов;

2) объектам инвестиционной деятельности институционального инвестора. Институциональный инвестор ограничен в выборе таких объектов, хотя каждый и в разной степени. Между тем, нельзя согласиться с Д. С. Ратниковой, абсолютно отвергающей способность и возможность институционального инвестора к самостоятельному инвестиционному выбору¹¹¹. Институциональный инвестор имеет возможность выбора, однако этот выбор законодательно ограничен. Полностью институциональный инвестор выбора не лишен.

3) обеспечению прав индивидуальных инвесторов в их отношениях с институциональными инвесторами. Сюда относится страхование вкладов, гарантирование пенсионных накоплений, установление специальных договорных форм, в которые облечены отношения между индивидуальным и институциональным инвестором и др.

Таким образом, субъектами инвестиционного правоотношения являются инвестор (лицо, передающее инвестиции) и организатор инвестирования (лицо, принимающее инвестиции). Для вступления в инвестиционное правоотношение субъект должен обладать общей инвестиционной правосубъектностью, которая является частью общей гражданской правосубъектности. Институциональные инвесторы, совмещающие в себе функции инвестора и организатора инвестирования, являющиеся субъектом инвестиционной деятельности, вступают в инвестиционное правоотношение на основании лицензии, имея специальную инвестиционную правосубъектность.

Глава 2.
Инвестиционная правосубъектность негосударственного пенсионного фонда (НПФ)

2.1. Общая характеристика правоспособности НПФ¹¹²

Одним из наиболее обсуждаемых в литературе и практически значимых вопросов правосубъектности является вопрос о классификации правоспособностей различных лиц¹¹³. Терминологические проблемы возникают с самого отграничения правоспособности юридического лица от правоспособности физического лица. Так, В. И. Синайский отмечал, что правоспособность юридического лица уже, чем правоспособность лица физического в объективном (юридические лица не могут иметь, скажем, семейных прав) и в субъективном (юридические лица обладают правами и обязанностями только в пределах, очерченных его целью) смыслах. Все юридические лица, поэтому, обладают специальной (по отношению к правоспособности граждан – прим. авт.) правоспособностью¹¹⁴. Такой же позиции придерживался Д. И. Мейер. Он писал: «Спрашивается, какие же права принадлежат юридическим лицам? У нас они определяются обыкновенно каждый раз особым уставом, которым признается юридическая личность учреждения»¹¹⁵. Некоторые современные цивилисты продолжают эту традицию¹¹⁶. Е. А. Суханов допускает использование понятия «ограниченная правоспособность», как синонима целевой и специальной правоспособности, и в отношении юридических лиц вообще, и в отношении только некоторых из них. Он, подобно дореволюционным юристам, пишет: «Правоспособность граждан всегда является общей, ибо гражданин обладает признанной законом возможностью иметь любые имущественные и личные неимущественные права. Правоспособность юридических лиц предполагается ограниченной (целевой), ибо юридическое лицо по общему правилу может иметь только такие гражданские права, которые соответствуют определенным законом и (или) учредительными документами целям его деятельности, и соответственно может нести лишь связанные с этой деятельностью обязанности»¹¹⁷.

Представляется, что следует согласиться с позицией В. А. Белова о нецелесообразности соотношения правоспособности юридических и физических лиц между собой, поскольку каждую из них по отношению к другой можно назвать как общей, так и специальной¹¹⁸. Более того, это не имеет никакого практического значения. В качестве добавления упомянем, что употребление дореволюционными и советскими юристами термина «специальная правоспособность» было оправдано действительной постоянной ограниченностью объема прав и обязанностей, которыми могли обладать юридические лица, со стороны их учредительных документов и закона (подобно тому, что мы сегодня имеем у некоммерческих организаций). Это, в общем-то, подтверждается текстами приведенных выше авторов. Заметим, что ограниченность объема прав и обязанностей юридического лица его учредительными документами как общее правило было присуще не только российскому правопорядку. Так, LorraineTalbot в своей монографии “Criticalcompanylaw” пишет: «Согласно общему праву компания должна была осуществлять только ту деятельность, которая указана в пунктах ее устава, посвященных целям. Доктрина превышения правоспособности устанавливала, что если компания заключала договор, предметом которого были цели, не закрепленные в уставе, такой договор считался заключенным с превышением правоспособности и не имел юридической силы»¹¹⁹. К шестидесятым годам ХХ века эта доктрина в Англии уступила место принципу общей (универсальной) правоспособности компаний.

Комментируя отмеченное выше мнение В. А. Белова, добавим, что, несмотря на действительную «ненужность» сравнения правоспособностей юридических и физических лиц между собой, подобная классификация, произведенная в границах конструкции юридического лица, чрезвычайно важна.

Юридические лица обладают различной правоспособностью. Это объективная данность, подкрепленная нормативным регулированием. Но и здесь исследователи не сходятся в терминологии и в самих основаниях деления. В литературе можно встретить упоминания о правоспособности «специальной», «ограниченной», «целевой», «исключительной». И не всегда употребление одной и той же языковой единицы подразумевает эквивалентный смысл.

Анализируя действующее законодательство, исследователи более или менее единодушны в признании за большинством коммерческих организаций общей (универсальной) правоспособности, т.е. возможности иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (п.1 ст. 49 ГК РФ)). Однако на этом единодушие и единообразие в словоупотреблении практически заканчиваются. Например, интересная классификация предложена И. В. Ершовой. Не останавливаясь на том аспекте, что ученый говорит о хозяйственной правоспособности, следует признать, что эта классификация вполне может быть применена к гражданской правоспособности. Итак, И. В. Ершова предлагает выделять помимо общей правоспособности, ограниченную, специальную, и исключительную. Под ограниченной правоспособностью здесь понимается правоспособность, ограниченная самим юридическим лицом в своих учредительных документах. Под специальной – возможность иметь права и нести обязанности, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в уставе (унитарные предприятия и некоммерческие организации). Исключительной компетенцией обладают юридические лица, избравшие для себя вид деятельности, при ведении которой законодателем установлен запрет на осуществление какой-либо другой предпринимательской деятельности¹²⁰.

Другое соотношение предлагает А. Ш. Хабибуллина, выделяя два вида правоспособности: общую и специальную. При этом специальную предлагается разделять на два подвида: целевую и ограниченную. Под ограниченной понимается «правоспособность, которая может быть установлена в отношении любых видов юридических лиц с момента наступления определенных обстоятельств, препятствующих дальнейшему функционированию организации как полноценного субъекта права и участника гражданского оборота»¹²¹.

Представляется обоснованным мнение Н. В. Козловой, которая вслед за позицией высших судебных инстанций, сформулированной в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», считает обоснованным выделять лишь два вида правоспособности: общую и специальную¹²². Действительно, подобное деление учитывает основной недостаток иных приведенных классификаций, а именно: имеет одно основание деления. И это основание деления – объем правоспособности, предустановленный законом. Заметим, не объем фактических прав и обязанностей конкретного юридического лица, а объем возможных его прав и обязанностей. Объем общей правоспособности всегда больше объема правоспособности специальной в силу закона. В связи с этим, нельзя считать специальной правоспособность коммерческой организации, закрепившей в своем уставе закрытый перечень видов деятельности, поскольку такое ограничение установлено волей субъекта в рамках общей правоспособности и его же волей может быть отменено.

Согласно ст. 2 Закона о негосударственных пенсионных фондах (НПФ)¹²³, НПФ – организация, исключительной деятельностью которой является негосударственное пенсионное обеспечение, в том числе досрочное негосударственное пенсионное обеспечение, и обязательное пенсионное страхование. НПФ может быть создан в форме акционерного общества (ст. 4 Закона о НПФ).

Указанная норма была изложена в приведенной редакции Федеральным законом от 28.12.2013 № 410-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О негосударственных пенсионных фондах» и в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹²⁴ в рамках реализации Стратегии долгосрочного развития пенсионной системы Российской Федерации, утвержденной Распоряжением Правительства Российской Федерации от 25.12.2012 г. № 2524-р¹²⁵. Ранее НПФ создавались в особой организационно-правовой форме некоммерческой организации социального обеспечения.

В науке и практике не возникает сомнений в том, что правоспособность НПФ являлась и является специальной.

Из законодательства усматривается, что специальная правоспособность устанавливается законом при помощи неоднородных правовых средств. А. Я. Курбатов, рассматривая вопрос о видах правоспособности, указывает, что в отношении лиц с общей (универсальной) правоспособностью действует общедозволительный тип правового регулирования, тогда как для лиц со специальной и исключительной правоспособностью – разрешительный. Исследователь считает, что в отношении лиц со специальной и, в терминологии автора, исключительной правоспособностью, установлен запрет на осуществление деятельности иной, кроме разрешенной законом¹²⁶. Эта позиция не бесспорна. Как известно, одним из основных способов правового регулирования является запрет (запрещение)¹²⁷. Применительно к рассматриваемому вопросу следует согласиться с позицией В. С. Белых о том, что правовые запреты – это ограничение правоспособности юридического лица в порядке и случаях, предусмотренных законом. Указанные ограничения распространяются как на общую, так и на специальную правоспособность юридических лиц¹²⁸. Само по себе наличие правового запрета не является конституирующим элементом специальной правоспособности. Однако данный тезис нуждается в некотором уточнении. Запрещение (в рамках данной проблематики) законом может проводиться на различных уровнях, среди которых наиболее очевидно выделяются два: запрещение на уровне цели и запрещение на уровне вида деятельности. Именно такие запреты имеют значение при определении вида правоспособности лица. Под целью понимаются конечные результаты, которых намерена добиться компания¹²⁹; под деятельностью – систему постоянных, целенаправленных действий¹³⁰.

Запрет, действующий в отношении всех или подавляющего большинства (не в количественном, а в качественном отношении) юридических лиц, является правовым запретом, не влекущим возникновение специальной правоспособности. К таким запретам относятся, например, запрет целей и видов деятельности, противоречащих основам правопорядка и нравственности. Однако если цель оказывается под запретом для юридического лица определенной организационно-правовой формы или типа организации, определенного по другому критерию, то это является достаточным условием закрепления специальной правоспособности. Этот способ закрепления специальной правоспособности условно можно назвать «супермягким». При этом в отношении таких лиц со специальной правоспособностью продолжает действовать общедозволительный тип правового регулирования. Так, правоспособность некоммерческих организаций является специальной, поскольку «некоммерческая организация может осуществлять один вид деятельности или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством Российской Федерации и соответствующих целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами». Аналогичные нормы установлены в отношении конкретных видов некоммерческих организаций (п. 1 ст. 117, п. 2 ст. 118, в. 2 ст. 121 ГК РФ, п. 1 ст. 6, п. 2 ст. 6.1 Закона о некоммерческих организациях¹³¹). Указанные нормы объем правоспособности ограничивают видами деятельности или деятельностью, направленной на достижение цели (целей), ради которой создана организация и которая (или) соответствует этой цели (целям). Конкретный объем правоспособности определяется учредительными документами или законом (например, в случае с государственными корпорациями) путем установления цели деятельности, причем конкретные ее виды могут определяться лицом в ходе осуществления деятельности исходя из принципа соответствия цели. Цель некоммерческой организации не должна противоречить закону, не должна быть извлечением прибыли. Деятельность не должна противоречить цели.

Запрет на осуществление отдельных видов деятельности, напротив, не может выступать достаточным условием установления специальной правоспособности. Вывод о наличии специальной правоспособности при наличии таких запретов может быть сделан исходя из всей совокупности норм, регламентирующих деятельность субъекта. Одновременно с установлением запрета на осуществление видов деятельности или преследования цели специальная правоспособность закрепляется за лицами, которым законом предоставлено исключительное (т.е. принадлежащее только им) право осуществлять деятельность определенного вида. Это касается, например, кредитных организаций, субъектов страхового дела, бирж. Примечательно, что при таком способе закрепления специальной правоспособности, запрет на осуществление иных отдельных видов деятельности, может выводиться из совокупности норм. Так, ряд исследователей выводят специальную правоспособность страховых организаций из положений ст. 6¹³², ст. 32¹³³ и других статей Закона об организации страхового дела¹³⁴, другие указывают на необходимость признания за ними специальной правоспособности только в контексте предпринимательской деятельности¹³⁵. Такой способ закрепления специальной правоспособности можно назвать «мягким».

«Жестким» способом закрепления специальной правоспособности является установление в законе обязанности исчерпывающим образом определить перечень видов деятельности в учредительных документах, как это сделано, например, в Бюджетном кодексе РФ для определения правоспособности казенных учреждений (ст. 161 БК РФ¹³⁶), ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»¹³⁷.

И, наконец, «супержестко» специальная правоспособность закреплена в случае, когда в законе устанавливается перечень разрешенных видов деятельности и корреспондирующий запрет на осуществление всех иных. Такой способ использован в ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах»¹³⁸, ФЗ «Об инвестиционных фондах»¹³⁹, ФЗ «О ломбардах»¹⁴⁰. При таком способе закрепления специальной правоспособности, перечисление исчерпывающим образом видов деятельности в учредительных документах организации не требуется и не имеет правового значения, так как они перечислены в законе. Именно в отношении организаций такого типа действует разрешительный тип правового регулирования.

От того, каким образом закреплена в законе специальная правоспособность юридического лица, зависит, на наш взгляд, способ и эффективность установления факта выхода за пределы правоспособности в каждом конкретном случае.

Институциональные инвесторы обладают специальной правоспособностью, о чем уже упоминалось ранее, что обусловлено, в первую очередь, необходимостью защиты прав индивидуальных инвесторов. Кроме того, специальная правоспособность коммерческих организаций возможна тогда, когда на них дополнительно возлагаются иные (социально значимые) цели деятельности, кроме получения прибыли¹⁴¹. Правоспособность может и должна ограничиваться только при наличии необходимости охраны каких-либо социально значимых интересов. Это правило действует как в отношении коммерческих, так и в отношении некоммерческих организаций (в том числе в отношении НПФ).

Способ закрепления специальной правоспособности институциональных инвесторов может быть различен. Так, банки и страховые компании обладают специальной правоспособностью с мягким способом ее закрепления, акционерные инвестиционные фонды – с супержестким.

Исходя из закрепления за НПФ организационно-правовой формы акционерного общества и сохранения их социально-значимых целей, деятельность НПФ после «акционирования» будет направлена на достижение двух целей: коммерческой и социальной. Социальная цель, при этом, законом лишь подразумевается. В комментарии к одной из прежних редакций Закона о НПФ авторы в качестве цели некоммерческого НПФ указывают «осуществление им негосударственного социального обеспечения»¹⁴². С этой позицией нельзя согласиться. Негосударственное социальное обеспечение не ограничивается той деятельностью, которую осуществляет НПФ. Цель деятельности и ее предмет в прежней редакции закона подлежали конкретизации в Уставе НПФ (ст. 6 Закона о НПФ), что полностью согласуется с положениями п. 3 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях. Это позволяло судам в период действия прежней редакции закона характеризовать правоспособность НПФ как «исключительную»¹⁴³.

Из действующей редакции ст. 6 закона требование об обязательном указании на цель и предмет деятельности НПФ изъято, поскольку такое требование к коммерческим организациям (за исключением унитарных предприятий) не применяется. Тем не менее, социальная направленность деятельности НПФ очевидна.

Закон о НПФ, однако, прямо не связывает ограничение правоспособности НПФ с его целями. Вместо этого особое внимание уделено видам деятельности и функциям НПФ.

Бесспорно, что уставная деятельность фонда включает в себя деятельность, виды которой поименованы в ст. 2 Закона о НПФ как «исключительные». Слово «исключительный» применительно к видам деятельности юридического лица используется в нескольких нормативных актах. Среди них: Закон об акционерных обществах¹⁴⁴, Закон об обществах с ограниченной ответственностью¹⁴⁵, Закон об инвестиционных фондах, Указ Президента РФ от 16.11.1992 № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий (вместе с «Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества»)»¹⁴⁶. Рассмотрим это понятие применительно к НПФ.

Пункт 4 ст. 2 Закона об акционерных обществах содержит указание на то, что если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности предусмотрено требование о занятии такой деятельностью как исключительной, то общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) не вправе осуществлять иные виды деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) и им сопутствующих. Условиями предоставления лицензии (лицензионными условиями) на осуществление негосударственного пенсионного обеспечения и обязательного пенсионного страхования (деятельности, обозначенной в ст. 2 Закона о НПФ) в соответствии с п. 4 ст. 7.1 Закона о НПФ являются условия, предъявляемые: 1) к организационно-правовой форме фонда; 2) к наличию и содержанию пенсионных правил фонда, а в случае заявления о намерении фонда осуществлять деятельность по обязательному пенсионному страхованию также к наличию и содержанию страховых правил фонда; 3) к лицу (лицам), осуществляющему (намеренному осуществлять) функции единоличного исполнительного органа фонда, его заместителям, к членам коллегиального исполнительного органа фонда (в случае его создания), главному бухгалтеру фонда и его заместителям, а также к контролеру или руководителю службы внутреннего контроля фонда; 4) к организации внутреннего контроля в фонде; 5) к размеру уставного капитала фонда. Таким образом, законом не установлен запрет на осуществление всех иных видов деятельности, кроме осуществляемых на основании лицензии. Кроме того, исходя из буквального толкования текста п. 4 ст. 2 Закона об акционерных обществах, следует, что общество вправе заниматься деятельностью, сопутствующей той, что осуществляется на основании лицензии.

Более того, понятие «исключительность» в отношении видов деятельности чисто лингвистически может пониматься по-разному. Во-первых, исключительность может означать, что этими видами деятельности праве заниматься исключительно НПФ; во-вторых, что НПФ вправе заниматься исключительно этими видами деятельности. Как указывалось ранее, прямой запрет на осуществление иных кроме лицензируемых видов деятельности в законе не сформулирован (в отличие от Закона об инвестиционных фондах, ст. 2 которого содержит такой запрет в отношении акционерных инвестиционных фондов). Существует, однако, непрямой запрет на осуществление производственной, торговой, а также иной деятельности, не предусмотренной в ст. 2 Закона о НПФ, сформулированный как основание для аннулирования лицензии (п. 1 ст. 2.2 Закона о НПФ). Тем не менее, мы не склонны полагать, что это является основанием для отнесения НПФ к лицам, в отношении которых специальная правоспособность закреплена «супержестко». Представляется, что указание на «исключительность» видов или предмета деятельности юридического лица тогда имеет значение строгого ограничения сферы активности субъекта гражданского права, когда сопровождается соответствующим прямым запретом на осуществление всех иных видов деятельности. В пользу данной точки зрения говорит и открытый перечень функций НПФ (ст. 8 Закона о НПФ); и наличие в составе имущества собственных средств, не являющихся пенсионными накоплениями или резервами (ст. 16 Закона о НПФ); и возможность использовать 15% полученных от размещения пенсионных резервов и инвестирования пенсионных накоплений доходов на иные, отличные от пополнения этих резервов и накоплений нужды (ст. 27 Закона о НПФ).

Кроме того, закон предусматривает имущественный иммунитет в отношении средств пенсионных накоплений и резервов, устанавливая в п. 5-6 ст. 18 Закона о НПФ невозможность обращения взыскания и ареста на средства пенсионных резервов и на активы, в которые размещены средства пенсионных резервов, а также на средства пенсионных накоплений и активы, в которые инвестированы средства пенсионных накоплений.

В деле квалификации той или иной сделки как выходящей за пределы правоспособности НПФ важно соблюсти баланс между коммерческим характером деятельности НПФ и его социальными задачами. В решении от 13.09.2011г. по делу № А40-60571/11 (вынесенном на основании прежней редакции Закона о НПФ), выстоявшем после проверок в апелляционной и кассационной инстанциях, Арбитражный суд города Москвы указал, что юридическое лицо с исключительной правоспособностью может делать только то, что прямо разрешено законом. «Исключительная правосубъектность НПФ призвана гарантировать права их основных контрагентов – вкладчиков (участников) и застрахованных лиц, так как НПФ выполняют очень важную социальную функцию пенсионного обеспечения. Тем самым законодатель признает, что занятие НПФ иными видами деятельности может повлечь значительные убытки для НПФ». Именно исходя из необходимости защиты прав вкладчиков и застрахованных лиц в текущей ситуации стоит исходить при решении вопроса о пределах правоспособности НПФ. Однако, на наш взгляд, это не может быть огульным запрещением всего и вся, кроме обозначенного законом. Способ закрепления правоспособности НПФ следует считать «мягким», а, следовательно, признать за НПФ право осуществлять за счет собственных средств деятельность (в том числе, разумеется, предпринимательскую), не наносящую ущерба правам вкладчиков и застрахованных лиц, и не являющуюся производственной или торговой. Такая деятельность не обязательно должна укладываться в рамки деятельности, обозначенной в ст. 2 Закона о НПФ. Исключительность определенных там видов деятельности означает принадлежность права на ее осуществление только НПФ. Иная деятельность должна соответствовать социальной направленности НПФ, не должна противоречить видам деятельности, перечисленным в законе. Разумеется, с учетом иных правовых запретов. Такой деятельностью, на наш взгляд, может выступать, например, информационная и консультационная деятельность по вопросам, связанным с негосударственным пенсионным обеспечением и др. Более того, законодательство допускает возможность НПФ инвестировать собственные средства, в том числе передавая их в доверительное управление, вкладывая в акции и доли хозяйственных обществ (см. напр. п. 1, 4.11, 5.6 Указания Банка России от 7 октября 2014 г. № 3415-у «О порядке расчета собственных средств негосударственных пенсионных фондов»¹⁴⁷).

Таким образом, акционерный негосударственный пенсионный фонд обладает специальной правоспособностью (и, соответственно, правосубъектностью) с «мягким» способом ее закрепления. НПФ вправе осуществлять не являющуюся производственной или торговой деятельность (в том числе предпринимательскую) за счет собственных средств, не привлекая средства пенсионных резервов, пенсионных накоплений, или подлежащие направлению на их пополнение средства, при условии гарантий защиты прав вкладчиков и застрахованных лиц, а также соответствия этой деятельности социальной направленности деятельности НПФ.

Возможность участия НПФ в инвестиционных правоотношениях охватывается его специальной правоспособностью в силу прямого указания закона. Так, НПФ заключает пенсионные договоры и договоры обязательного пенсионного страхования, формирует пенсионные резервы, организует размещение средств пенсионных резервов и размещает пенсионные резервы, организует инвестирование средств пенсионных накоплений (п. 2 ст. 8 Закона о НПФ). Подробно эти формы реализации инвестиционной правосубъектности НПФ будут рассмотрены в главе 3 настоящего исследования.

2.2. Организационная основа инвестиционной правосубъектности НПФ

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона о НПФ фонд может быть создан в организационно-правовой форме акционерного общества. Положения законодательства Российской Федерации об акционерных обществах применяются к НПФ с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом (п. 2 ст. 4 Закона о НПФ). Данная норма введена Законом № 410-ФЗ с 01.01.2014 г. В прежней редакции закона предусматривалось, что НПФ – особая организационно-правовая форма некоммерческой организации социального обеспечения (ст. 2 Закона о НПФ).

Еще до изменения подхода законодателя к организационно-правовой форме НПФ в литературе неоднократно отмечалось несоответствие коммерческой природы НПФ его организационно-правовой форме. Так, в частности, Д. В. Новак в 2007 году писал: «Предпринимательский характер деятельности негосударственного пенсионного фонда <…> является очевидным. Поэтому совершенно логичным было бы законодательно предусмотреть обязанность преобразования существующих негосударственных пенсионных фондов в какую-либо из имеющихся форм коммерческих организаций»¹⁴⁸. Схожие взгляды высказывали также Н. В. Козлова¹⁴⁹, Д. А. Сумской¹⁵⁰, Р. Р. Рафикова¹⁵¹, А. Г. Морозов¹⁵², А. Е. Абрамов¹⁵³.

Существуют и противники коммерциализации НПФ. Такую позицию занимают как представители юридической науки (например, А. А. Кузин¹⁵⁴), так и экономисты, и представители иных общественных наук (напр., Д. Н. Ермаков, С. А. Хмелевская ¹⁵⁵), и представители самих НПФ (например, М. М. Аранжереев, В. В. Хмыров¹⁵⁶).

Разделение юридических лиц на коммерческие и некоммерческие так или иначе традиционно для российского права. Так, В. И. Синайский приводит классификацию частных юридических лиц на торгово-промышленные (товарищества, преследующие извлечение прибыли из какого-либо хозяйственного предприятия) и гражданские. Последние «не имеют в виду получение прибыли, а преследуют какую-либо общеполезную цель»¹⁵⁷.

В действующем гражданском законодательстве закреплено, что юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации) (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Таким образом, законом для разграничения коммерческих и некоммерческих юридических лиц используется два критерия: основная цель деятельности юридического лица и его способность к распределению получаемой прибыли между своими участниками¹⁵⁸.

Поскольку деятельность, направленная на систематическое получение прибыли есть деятельность предпринимательская (ст. 2 ГК РФ), коммерческая организация это организация, созданная для осуществления предпринимательской деятельности¹⁵⁹.

Между тем, закон позволяет некоммерческим организациям заниматься приносящей доход деятельностью постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). Представляется правильным согласиться с Т. М. Звездиной, отметившей, что, исходя из комплексного толкования норм ГК РФ и Федерального закона «О некоммерческих организациях», предпринимательская деятельность является разновидностью приносящей доход деятельности некоммерческой организации¹⁶⁰.

Учитывая возможность осуществления предпринимательской деятельности как коммерческими, так и некоммерческими организациями, а также сложность определения соответствия такой деятельности целям некоммерческой организации, вопрос о критерии разграничения юридических лиц на коммерческие и некоммерческие составляет значительную сложность.

Д. И. Степанов в своей статье «В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа обособления некоммерческих организаций» проанализировал два подхода к определению некоммерческой организации. При функциональном подходе в качестве критерия для отграничения некоммерческой организации используется основная цель деятельности. При экономическом подходе таким критерием выступает запрет на распределение прибыли в пользу лиц, создавших такую организацию и/или являющихся ее членами¹⁶¹.

Как указывалось ранее, российский законодатель закрепил оба названных критерия в ст. 50 ГК РФ. Следует, однако, согласиться с Д. И. Степановым в том, что запрет на распределение прибыли в некоммерческой организации воспринимается законом «не системообразующим или квалифицирующим признаком для таких организаций, а скорее одним из ограничений, налагаемых на некоммерческие организации»¹⁶².

Именно с точки зрения функционального подхода, преобладающего в отечественном законодательстве, возникают сложности с определением места организационно-правовой формы НПФ в системе юридических лиц.

Для начала необходимо отметить, что понятие «цель деятельности» не имеет легального определения. Примечательно также, что согласно п. 4 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Иными словами, п. 1 ст. 50 ГК РФ отсылает нас к критерию цели деятельности, а п. 4 той же статьи к цели создания. Подобные противоречия в законодательстве породили и различие взглядов на соотношение понятий «цель деятельности» и «цель создания» в литературе. Одни авторы рассматривают их в качестве тождественных¹⁶³, другие видят между ними принципиальные различия¹⁶⁴. Цель – это представляемое и желаемое будущее событие или состояние¹⁶⁵. Цель неотделима от субъекта. Обращаясь к содержанию понятия «цель создания», «представляющим и желающим» субъектом является лицо, осуществляющее создание, иначе – учредитель. Цель деятельности, соответственно, должна быть отнесена уже к лицу, осуществляющему деятельность, то есть к самой организации. Поэтому бесспорно, что учредители общества с ограниченной ответственностью могут преследовать при создании такого общества общественно-полезные, не связанные с извлечением прибыли цели. Они могут даже не распределять прибыль. Но такое общество в любом случае в силу закона является коммерческой организацией. Итак, мы приходим к выводу, что закону безразлична цель создания юридического лица, которую имеют в виду учредители. Ошибка учредителей или их умысел в выборе не той организационно-правовой формы юридического лица может влечь для них последствия, в том числе негативные, предусмотренные законом. Таким образом, цель создания и цель деятельности юридического лица понятия нетождественные. При этом цель создания не имеет отношения к разделению юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. Действительно, одна и та же социально-значимая цель создания может быть достигнута осуществлением различных видов деятельности различными организациями.

Правовое значение цель создания приобретает в отношении некоммерческих организаций. И это выражается в уже упомянутом п. 4 ст. 50 ГК РФ. Цель создания в данном контексте может иметь более многообразное по сравнению с целью деятельности в п. 1 ст. 50 ГК РФ содержание. Тем не менее, законодатель непоследователен, и закрепляет в п. 3 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях требование об обязательном указании в уставе некоммерческой организации предмета и целей ее деятельности. Представляется, что содержательно понятие «цель создания» в п. 4 ст. 50 ГК РФ и «цель деятельности» в п. 3 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях совпадают. Именно на соответствие цели создания, которую учредители некоммерческой организации имели в виду и выразили в учредительных документах, проверяется приносящая доход деятельность некоммерческой организации.

Таким образом, для определения правовой природы НПФ как коммерческой или некоммерческой организации, необходимо установить основную цель деятельности безотносительно намерений его учредителей, то есть абстрактно, находясь при этом как бы на месте законодателя.

Закон о НПФ в ст. 2 определяет деятельность НПФ как негосударственное пенсионное обеспечение (НПО), в том числе досрочное негосударственное пенсионное обеспечение, и обязательное пенсионное страхование (ОПС). В редакции данной статьи, действовавшей до 2014 года, раскрывалось, что деятельность фонда по негосударственному пенсионному обеспечению участников фонда осуществляется на добровольных началах и включает в себя:

– аккумулирование пенсионных взносов;

– размещение и организацию размещения пенсионных резервов;

– учет пенсионных обязательств фонда;

– назначение и выплату негосударственных пенсий участникам фонда.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.