В. Л. Вольфсон

Недобросовестность как диагноз злоупотребления субъективным гражданским правом

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.1

ББК 67.404

В72

Автор:

Вольфсон В. Л., 1965 г. р., – закончил юридический факультет Ленинградского государственного университета в 1987 г. Доцент кафедры гражданского права и процесса Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук. Автор двадцати пяти научных работ по проблематике осуществления гражданских прав, злоупотребления субъективным гражданским правом и категории добросовестности, в том числе вышедшей в 2012 г. монографии «Противодействие злоупотреблению правом в российском гражданском законодательстве», которая с тех пор неоднократно переиздавалась.

Новая монография В. Л. Вольфсона посвящена проблематике добросовестности в гражданском праве. Развитие цивилистического знания в сторону усложнения его представлений об осуществлении гражданских прав, сопутствующее этапам зрелости гражданского оборота, привлекает к этой теме устойчивый интерес, которому способствует крайняя неопределенность как в положениях доктрины, так и в подходах правоприменителя. Автор усматривает в недобросовестности явление иной природы, чем злоупотребление правом; он полагает, что это категория, указывающая на конфликтность намерений в отношении основания правопритязания. Недобросовестность понимается как такой показатель состояния интереса, который должен приниматься как существенный для целей теста на злоупотребление субъективным правом, выражающим этот интерес, но который по определению не предрешает результат такого теста, ибо показатель состояния не тождествен самому состоянию.

В работе подробно раскрыта сущность изложенного воззрения, приведены доводы в его поддержку, рассмотрены случаи юридически нейтральной и легально дозволенной недобросовестности, а также требования добросовестности как стандарта правопритязания в специальных нормах. На основании своего понимания категории добросовестности автор критикует закрепление этого принципа как легальной обязанности и универсального стандарта правопритязания (п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ) и предлагает истолкование принципа добросовестности в гражданском праве как легальной презумпции.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2018 г.

УДК 347.1

ББК 67.404

© Вольфсон В. Л., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Глава 1. Об отправной идее и о последовательности ее обоснования в этой работе

Категория добросовестности в последние годы исключительно востребована в правоприменении, в доктрине¹ и правотворчестве, причем изменения, внесенные в ст. 1 ГК в составе первого блока поправок, закрепили принцип добросовестности как дотоле неизвестную цивилистике легальную обязанность.

Можно говорить о том, что содержательная и качественная эволюция категории добросовестности является одним из основных направлений развития российского гражданского права. В том числе, во всех трех названных источниках цивилистической мысли, отвечающих за это развитие, закономерно наблюдается настройка взаимосвязи между категориями недобросовестности и злоупотребления правом. Автор этой работы не разделяет попыток решить эту задачу исходя из соприродности этих двух понятий как в вертикальном (когда одно считают частным случаем другого), так и в горизонтальном (видовое различие, но родовое тождество) представлениях, не говоря уж об отказе от их различения². Мы усматриваем в недобросовестности явление иной природы, чем злоупотребление правом; с нашей точки зрения, это категория, указывающая на конфликтность намерений в отношении основания правопритязания. Как таковая, недобросовестность понимается нами как такой показатель состояния интереса, который должен приниматься как существенный для целей теста на злоупотребление правом, выражающим этот интерес, но который по определению не предрешает результат такого теста, ибо показатель состояния не тождествен самому состоянию. В этой работе будет подробно раскрыта сущность изложенного воззрения и приведены доводы в его пользу. Мы также коснемся некоторых прикладных тем, в частности, вопроса о принципе и о презумпции добросовестности. Материалы исследования представлены будут в следующем, образующем смысловое единство, порядке.

Первым делом, будет раскрыто понимание автором категории добросовестности и задаваемого ею требования (или стандарта) добросовестности³. Мы обратим внимание на одно укорененное в русском языке понятие, которое, на наш взгляд, выражает структурный прообраз цивилистической добросовестности в поле этики. Вслед за тем мы займемся уточнением границ предложенного понятия, описывая и выводя за его пределы случаи юридически нейтральной добросовестности. Значительную часть исследования образует раздел, где на существенных для гражданского оборота моделях будет показано, как предложенное понимание требования добросовестности неуклонно и единообразно обнаруживает себя в тех нормах частного права, независимо от наличия в них самого термина, где это требование легально закреплено в качестве одного из оснований приобретения права или надлежащего исполнения обязанности. После этого стандарт добросовестности будет помещен в смысловое поле теории злоупотребления правом. Здесь будет показано, почему недобросовестность есть один из устойчивых симптомов и потому, при его выявлении, — основание для проведения теста на злоупотребление правом, но никак не тождественное последнему явление. Мы увидим, что совсем не всегда недобросовестность, даже в тяжких формах, ведет к невозможности осуществления соответствующего правопритязания, то есть к тому, что презюмированные на основании установленного факта недобросовестности признаки злоупотребления найдут подтверждение по окончании проведения теста; в некоторых же случаях, подробно разобранных в работе, законодательство принудительно дозволяет недобросовестное поведение. В заключительном разделе мы определим свое отношение к принципу добросовестности в гражданском праве. Действующий его легальный режим, основанный на метафизическом представлении о категории добросовестности и переводящий эту категорию в поле легальных смыслов (а именно, закрепляя юридическую обязанность действовать добросовестно в п. 3 ст. 1 ГК и устанавливая легальный же универсальный стандарт правопритязания в п. 4 той же статьи), будет подвергнут критике с нескольких углов зрения. В пользу диалектического понимания принципа добросовестности будет несомненно свидетельствовать то, что указанные выше изъятия из режима легальной обязанности несовместимы с той универсальной императивностью, которою неизбежно наделяет требование добросовестности критикуемое заблуждение. Автор убежден, что гражданско-правовой принцип добросовестности — т. е. то правило, которому подчиняется бытие в юридической гражданско-правовой реальности явления, выраженного в категории добросовестности, — относится к состоянию интереса обладателя субъективного права и представляет собой требование непротиворечивости его намерений. Как всякое описание интереса, этот принцип ex definitio никогда не может пребывать в модальности легального долженствования. Единственным видом легального воплощения принципа добросовестности, как это и было в дореформенном тексте ГК, должна являться ее презумпция, а также презумпция злоупотребления правом, если первая презумпция опровергнута.

Глава 2. Категория и принцип: соотношение понятий

А теперь перейдем к существу вопроса. Что же такое добросовестность? В соответствии с задачами нашей работы, нам предстоит начать с раскрытия содержания категории добросовестности; далее следует убедиться в том, что эта категория обнаруживает себя в гражданско-правовом стандарте правопритязания. Что же касается принципа добросовестности, то, как уже говорилось, его понимание мы изложим позже, на том этапе, когда природа категории добросовестности и ее выражение в стандарте правопритязания будут уже достаточно описаны.

Но именно сейчас, непосредственно перед тем, как обратиться к главному понятию работы, следует дать рабочие определения того, что в ней будет пониматься в качестве «категории» и «принципа». Именно эти два гносеологических инструмента будут применяться нами для изучения интересующего нас явления и описания его самого, а также его свойств.

Мы не случайно назвали определения этих понятий «рабочими». Автор не ставит перед собой цель самостоятельного изучения стоящей за ними реальности. Для ясности изложения, по большому счету, нам было бы необходимо и достаточно оговорить их конвенциональное — такое, которое в дальнейшем будет ожидаться по умолчанию, — значение, не притязающее на академическую точность. И все же наш выбор не будет случайным.

Под категорией мы условимся понимать устоявшееся, по крайней мере для определенного направления научной мысли, обозначение какого-либо объективно (опять-таки, в понимании данной школы) существующего и, более того, достоверно описанного, общепризнанного (для этой школы) явления. Для категории, поэтому, характерно то, что она как раз не является подобранным, условно терпимым термином, но напротив, строго и, что крайне важно, закономерно соответствует тому явлению, которое призвано обозначать. Категории могут даваться неоднозначные определения; обозначаемая ею реальность может видеться по-разному исследователями, однако нужно исходить из того, что в действительности, к которой она отсылает, у категории имеется только один-единственный объективный коррелят, ее, категорию, собственно, и породивший и в ней выразившийся; в том числе, и так это в нашем случае, — этимологически. Язык никогда не остается глух к тому истинному, что нуждается в выражении, и потому есть такие явления, в бытии которых мы можем вполне быть уверенными, просто положившись на категории, их обозначающие, как на бесспорное доказательство этого бытия. Язык никогда не обманет нас: все, что нам остается, это лишь пытаться распознавать в реальности единичные черты того феномена, что обнаружил себя в категории, а найдя их, на эмпирическом материале показывать, что не ошиблись с находкой. Такой метод исследования может показаться порывающим с традицией сначала описывать явление, а затем искать для него нужные слова, но для раскрытия столь значительных категорий, какой является для цивилистики добросовестность, он представляется безотказно эффективным.

Принципом же, снова менее всего желая совершать революцию в теории познания, мы примем в самом общем виде некоторое правило, предлагаемое наукой в отношении изучаемых закономерностей. Это ответ на вопрос о том, по каким законам (правилам) существует занимающая исследователя область реальности, — и если та область объективна и значительна, она, как мы только что предположили, всегда обнаруживает себя, «именует себя» в категориях.

Вполне естественно, формулировать принцип нужно после того, как будет дано определение категории. Ответ на вопрос, «как ведет» себя в тех или иных обстоятельствах какое-либо обсуждаемое явление, выражающее себя в категориях, конечно, давать нужно не раньше, чем удастся разобраться, о каком явлении идет речь.

Глава 3. Категория добросовестности

Итак, мы будем исходить из того, что категория добросовестности является закономерным выражением в языке объективно существующего, породившего ее феномена; из того, что множественность определений этого понятия ни в малейшей мере не свидетельствует о зыбкости или неоднозначности той реальности, которая обнаруживает себя в категории. Это тот случай, когда мнений может быть сколько угодно, но истинно — только одно. Нам осталось предложить то, которое мы таковым считаем.

Семантика термина «добросовестность», мы полагаем, вполне совпадает и в общеупотребительном, и в правовом (легальном) дискурсе. Ниже дается наше определение категории добросовестности.

Добросовестность — это бесконфликтность намерений в обосновании притязаний на какое-либо благо, которая выражается в том, что такое притязание не обосновывается обстоятельствами, со значимостью которых для такого обоснования в момент их возникновения притязающий субъект эксплицитно или конклюдентно выражал готовность не считаться, в частности и тогда, когда отрицание способности этих обстоятельств обосновывать нынешнее правопритязание выражалось в заявлениях, обращенных к третьим лицам.

Подготовленному читателю, по-видимому, не понадобятся доказательства того, что эта категория воспринята доктриной и законодательством в качестве широко используемого стандарта (требования) правопритязания, хотя чуть ниже мы приведем наглядные примеры того, как это происходит. Добросовестность, мы можем утверждать, — это категория правопритязания. Исходя из предложенного выше понимания категории добросовестности, стандарт (требование) добросовестности должен пониматься как ментальный стандарт правопритязания, состоящий в недопустимости обоснования правопритязания обстоятельствами, значимость которых субъектом для такого обоснования эксплицитно или конклюдентно отрицалась. Разумеется, сюда относятся притязания, условно говоря, равно положительные и отрицательные, т. е. направленные как на то, чтобы приобрести благо, так и на то, чтобы лишить такового другую сторону и тем самым защитить себя от грозящего обременения, свобода от какового, конечно, есть благо само по себе; в этом последнем случае, соответственно, описываемый стандарт не допускает такое прежнее непризнание значимости определенных обстоятельств для «отрицательного» притязания, именно ими ныне и обоснованного, которое выражалось в прямой или косвенной готовности признавать за ними значение оснований для притязаний другой стороны на ныне оспариваемое у нее благо.

Несоответствие этому стандарту, «недобросовестность», как нетрудно видеть, охватывает область значений, очень близкую к той, что занимает последнее время подзабытое, но очень точное русское слово «двурушничество». Так говорят о поведении, в котором проявляются намерения, очевидно противоречащие выражаемым прежде (или даже ныне — но в иной ситуации) намерениям действующего субъекта; так хотят указать на отсутствие в человеке твердости, целостности, принципиальности в следовании выбору, однажды им гласно сделанному или во всяком случае такому, о котором явно давало понять его поведение. Недобросовестность от двурушничества отличается, пожалуй, только тем, что недобросовестный субъект обнаруживает разнонаправленность своих намерений в действиях, преследующих корыстные цели, а именно в притязании на какое-либо благо.

Читатель, знакомый с другими работами автора этой монографии, не усомнится в том, что ниже эта категория будет исследоваться в терминах представленной во всех работах последних лет нашей теории злоупотребления правом⁴.

Глава 4. Этимологическая верификация

Выше я уже говорил, что неслучайность, с которой обнаруживает себя значимая реальность в категории, часто находит подтверждение в этимологии термина, ставшего категорией. Если же такое слово, как в нашем случае, образовано слиянием двух коренных морфем, то этимологическая верификация точности локализации феномена, который выражен в категории, имеет хорошие перспективы, поскольку самое это слияние уже говорит о высокой потребности в слове.

Для того, чтобы этимология слова «добросовестность» — или, для практической показательности, «добросовестный», — помогла в открытии его значений, полезно будет сравнить его со словами, обладающими похожим морфемным строением, как например, добровольный, доброкачественный, добронравный, доброезжий⁵, добропорядочный. Все эти сложные слова первым из своих корней («добро») указывают на то, что нечто или некто, ставшее или ставший объектом умозрительного или прикладного испытания на предмет достаточности свойства, которое выражается вторым корнем в этих словах, успешно его прошло, показав, что соответствует необходимым требованиям. Таким образом, эти слова выражают не абстрактное и субъективное признание наличия такого свойства (для чего можно было бы ограничиться простыми словами с вторым корнем — «вольный», «качественный», «нравственный», «объезженный», «порядочный»), но его подразумеваемое объективное подтверждение через применение каких-либо принятых средств проверки.

Как нетрудно заметить, практическая необходимость в проведении испытания на согласие с совестью, где личности испытующего и испытуемого не совпадают, что подразумевается избранным нами этимологическим подходом к семантике слова «добросовестность», возникает лишь в том случае, когда, во-первых, испытуемый имеет притязание на какое-либо благо, и, во-вторых, когда основания для этого притязания не отвергаются формальными, а потому более простыми в использовании цензами; без этих двух условий не было бы никакой нужды, если только не от праздного любопытства, задаваться вопросом, насколько действия субъекта, постороннего вопрошающему, в ладах с его собственной совестью. И столь же нетрудно видеть, что в этом этимологическом сценарии раскрываются все подмеченные выше признаки явления, которое, с нашей точки зрения, выражает себя в поименовании «добросовестность».

Ибо мы ясно видим, что и в этимологическом контексте, добросовестность — это своего рода устойчивость в отношении спроса, предъявляемого совестью, тогда, когда никакого другого счета предъявить невозможно. Это способность субъекта выдержать «испытание на прочность» совестью в условиях, когда какого-либо внешнего противодействия — со стороны норм морали и позитивного права — ему не грозит. Это знак высшей пробы, свидетельствующей о безукоризненности притязания, о том, что оно показало соответствие не только внешним и потому всегда условным и неточным критериям удовлетворения, но и бесформальному нравственному эталону, и потому именно заслуживает блага, на которое направлено.

Глава 5. Юридически нейтральная недобросовестность

Сделаем две оговорки, которые будут касаться случаев, когда имеет место видимость, «мираж» недобросовестности, на самом деле не имеющей юридического бытия.

§ 5.1. Конфликт намерений относительно основания, юридически ликвидированного предшествующим намерением

Во-первых, недобросовестность в юридическом смысле не имеет места, но может мниться в том случае, когда прежнее, ныне конфликтующее с правопритязательным, намерение в отношении обоснования требования выразилось в волеизъявлении, которое юридически обессиливает обстоятельство, используемое в качестве обоснования.

Чаще всего, естественно, это происходит путем установления имеющего описанный эффект условия сделки, — как артикулированного, так и подразумеваемого; в том числе, речь может идти о волевом подчинении правоотношения, возникающего из такой сделки, правовому режиму, под который оно полностью (в силу квалификации сделки) или частично подпадает, включая положения законодательства, подзаконных нормативных актов, обычаев и «обычно предъявляемых требований». В попытке обосновать притязание на условиях сделки, наделенных, вопреки утверждениям притязателя, содержанием, исключающим такое обоснование, нет юридической недобросовестности, но есть юридически неверное утверждение. И если эксплицитные условия договора по определению обессиливают вероятность таких притязаний, то имплицитные, — например, распространяющие на отношения сторон обычаи или «обычно предъявляемые требования», — как нетрудно предположить, объективно реже сдерживают необоснованные притязания, которые могут создать видимость того, будто они недобросовестны, хотя в действительности, как сейчас мы постарались показать, это не так. Коль скоро обоснование притязания находится в конфликте с предшествующим намерением притязание ныне применимым способом не обосновывать, это, конечно, недобросовестность, причем слишком очевидная, поскольку может ввести в заблуждение, если не заметить, что недобросовестность эта — вне правовой семантики. В координатах права в этом случае недобросовестность каким-либо значением не наделяется, поскольку в юридической области данный конфликт означивается не как несовместимость намерений, а как противоречие правовому режиму. Оснований, на которые ссылается притязающий субъект, в юридическом смысле просто не существует. Именно поэтому его притязание становится юридически недействительным, а не потому, что его указание на юридически существующие основания входило бы в неустранимое противоречие с прежними его оценками юридического значения этих же оснований, как это происходит при юридически значимой недобросовестности. Юридическая модальность недобросовестности — в недопустимой конфликтности намерений относительно основания притязания, а не в конфликте намерения и его основания, каковой конфликт сводится к тому, что основание у этого намерения отсутствует, в том числе и тогда, когда отсутствие основания стало следствием какого-то другого намерения. Конфликт намерений не может возникнуть относительно чего-либо, что на момент обсуждения одним из намерений выведено за рамки обсуждения.

Сделаем еще одну ремарку. Юридически значимые намерения в виде волеизъявления субъектов частного права не могут ничего менять в действии императивных норм позитивного законодательства. Таким образом, выражение намерения в виде заключения договора с юридически порочным ввиду противоречия установлениям позитивного права условием, образующим основание для оспаривания, разумеется, не лишит сторону такого договора правопритязания на признание недействительным этого условия или сделки в целом, поскольку такое притязание следует из норм позитивного права. И однако намерение в виде согласия принять соответствующие условие договора лишит сторону правопритязательного exceptio (отрицательного правопритязания) против увязанного с этим дефектом требования о признании недействительным условия (или всей сделки), поскольку указанное волеизъявление касалось не правового дефекта, а основания для возражения на требование о недействительности, вытекавшего из такого дефекта. Это основание могло бы состоять в незнании о дефекте, а следовательно — и в отсутствии согласия на сделку с дефектным условием, однако указанным волеизъявлением, согласившись на сделку с этим условием, сторона согласилась и с тем, что оснований для возражений на это требование у нее не будет. Равным образом, намерения в виде любых волеизъявлений, если их юридическая значимость для обстоятельств, на лишение правовой силы каковых эти волеизъявления направлены, не пресекается императивными нормами, выводят эти обстоятельства за границы доступных обоснований притязания, — в том числе и тогда, когда эти волеизъявления реализуют диспозитивную оговорку.

Из этого рассуждения следует очень важный вывод, который будет рассматриваться нами как обобщение, необходимое для построения нашей теории добросовестности. Он в следующем: вопрос о добросовестности в гражданском праве может встать исключительно тогда, когда основание, в отношении которого возник конфликт намерений, пребывает в поле юридической действительности, — в артикулированной ли каким-либо источником права форме или же, в согласии со своей гражданско-правовой природой, как бесформенная часть области дозволенного. В режиме дозволительности пребывает и то правопритязательное основание, к которому суд мог бы применить какой-либо легальный режим по аналогии, ибо аналогия закона является лишь техникой правоприменения, но не положением позитивного права.

5.1.1. Конфликт намерений относительно основания, юридически ликвидированного предшествующим намерением вследствие знания о дефекте сделки

Частным случаем области действия данной оговорки являются такие волеизъявления, которые направлены на совершение сделки и охватывают при этом дефекты, относящиеся к элементам ее действительности. Сторона сделки, совершая ее со знанием того, что сделка будет иметь дефект, тем самым выражает намерение, в виде юридически значимого молчаливого волеизъявления, смириться с этим пороком и потому лишает себя правопритязательных exceptio против требований о признании недействительности условий, опороченных дефектом, или сделки в целом, но вследствие не своей недобросовестности, а правовой недоступности таких обоснований. Об этом мы уже говорили в предшествующем разделе, но здесь добавим некоторые подробности.

Если сделка оспорима, ни дефект, ввиду которого она оспаривается, ни знание об этом дефекте, когда и если таковые установлены судом, сами по себе еще не сообщают сделке недействительность: это очевидно следует из новой ред. ст. 166 ГК⁶, которая, в п. 2, придала дискреционную модальность решению суда о лишении сделки действительности в качестве общего стандарта оспоримости. Доводы в пользу сохранения действительности сделки, относящиеся к обстоятельствам, не связанным с элементами, которые признаны дефектными, могут быть предъявлены заинтересованной стороной и сочтены судом достаточно весомыми для того, чтобы сделку оставить в силе. Однако в отсутствии таких дополнительных соображений дефектность сделки, если и совместима когда-либо с ее действительностью, то лишь при условии, что указанной стороной дефект сделки в момент ее совершения не осознавался, поскольку такое осознание тождественно согласию на совершение сделки, опороченной данным дефектом, то есть — отказу от возражения на требование о признании ее недействительной по данному основанию. Но коль скоро в субъективном пространстве стороны сделка безупречна, она вправе противопоставить требованию о лишении ее силы все те интересы, удовлетворению которых служила бы эта сделка при сохранении силы; сделка, пусть даже имеющая порок, несомненно, будет для такой стороны той ценностью, значимость которой способна перевесить дефект ее совершения или других ее элементов. И, следовательно, должны быть отдельные случаи, когда сделку, о пороке которой ответчику не было известно при ее совершении, исходя из баланса интересов той и другой стороны, было бы целесообразно оставить в силе. Особо значимые для оборота интересы ответчиков в сохранении сделки, как правило, при явной затруднительности для них выявления дефекта, законом особо защищаются; предсказуемо — чаще для сделок, оспариваемых третьими лицами, а не сторонами (в действующей редакции ГК таковы ст. 173, ст. 173.1, ст. 174 (ч. 1 и ч. 2), а также абз. 2 п. 2 ст. 35 СК), однако предусмотрены эти ограничения и по отношению к некоторым требованиям о недействительности, заявленным сторонами сделок (абз. 2 ч. 2 ст. 177, абз. 3 ч. 2 ст. 179). Дискреционная модальность придана (как и в прежней редакции) и этим, специальным, случаям оспоримости: суд может признать сделку такую сделку недействительной, но не тогда, когда установлено, что сторона сделки при совершении сделки не знала и не должна была знать о допущенных нарушениях. Если же дефектность сделки была внятна сознанию такой стороны, она, в соответствии с упомянутым общим правилом о дискреционности в п. 2 ст. 166, может быть и оставлена в силе, если суд сочтет себя убежденным доводами, представленными стороной, знающей о дефекте сделки, но эти доводы теперь — после того, как установлено, что этот дефект был ей известен, — ни в каком случае не могут уже опираться на обстоятельства, опороченные юридическим дефектом сделки. И это означает, что юридически значимой недобросовестности здесь нет, ибо конфликт намерений — между требованием о сохранении действительности сделки и готовностью смириться с пороком сделки — возникал бы в отношении юридически инвалидного обоснования.

Так, лицо, совершившее сделку с одним из супругов в отношении имущества, входящего в состав совместной собственности, невзирая на то, что этому лицу было известно о возражении против сделки другого супруга, может просить суд оставить ее в силе и после того, как будет установлено, что оно знало о пороке сделки, но, очевидно, что обоснованием для такого притязания уже не может быть факт совершения сделки, поскольку ценность такой сделки мог противопоставить ее незаконности лишь тот, в чьем субъективном восприятии она была безупречна. Нет сомнений в том, что такое обоснование уже вне правового доступа для стороны, чьим сознанием порок охватывался при совершении сделки.

Подчеркнем причину, по которой невозможность притязания на действительность сделки вследствие знания о ее дефекте подпадает под действие данной оговорки о юридически нейтральной недобросовестности. Напомним, что эта оговорка относится к конфликту намерений относительно основания, юридически устраненного предшествующим намерением. Сторона, знающая о дефекте сделки и решившаяся на нее, должна рассматриваться имеющей намерение в виде юридически значимого молчания совершить порочную сделку, поскольку сложно представить себе сведения более важные для последующего правоотношения, чем о правовом дефекте сделки, на которой оно будет основано: реакция на такие сведения, ограничившаяся молчанием, безусловно должна читаться как согласие на дефектное условие. Это намерение, ввиду указанного значения, устраняет из правового поля возражение на такое требование о признании недействительности сделки, которое опирается на данный дефект, однако не лишает сторону возражений против признания недействительности, основанных на других доводах. Конфликт намерений возникает, однако не он — не образованная им недобросовестность — становится причиной невозможности притязания, а безосновательность последнего.

Подчеркнем и то, что юридическая инвалидность, о которой мы здесь говорим, в том числе и на примерах оспоримых сделок, чьи составы были взяты из ГК, возникла отнюдь не в силу сконструированных в российском позитивном праве норм и потому не может считаться эффектом законотворчества. Все перечисленные правила ГК являются специальными по отношению к п. 2 ст. 166 только в части закрепления дополнительного предиката квалификации данного вида оспоримой сделки как недействительной; они усложняют обессиливание сделки, исключая ее недействительность для случаев, когда ответчик не знал и не должен был знать о дефекте, но никак не затрагивают интересующий нас предмет — т. е. возражения ответчика, согласившегося совершить сделку с данным дефектом, против требования о ее недействительности, обоснованного этим же дефектом. Однако само по себе существование этого специального предиката показывает то, что вне его недействительность сделки с пороком, о котором ответчику было известно при ее совершении, является режимом по умолчанию; необходимость в этих нормах возникла как раз потому, что в доктрине, а также в правоприменении, если бы запреты на обессиливание сделок, совершенных незнающими об их пороках субъектами, для оговоренных случаев не были сделаны, то даже такие сделки могли бы рассматриваться как недействительные; возражения же ответчика, знавшего о пороке сделки, против требования о недействительности, вытекающего из этого порока, исключаются. Основание для этого возражения — за пределами права.

Итак, требование о сохранении сделки указанных видов лишается силы не потому, что несовместимо с прежним намерением, не ввиду недобросовестности субъекта, а потому, что конфликт намерений возник относительно уже юридически отсутствующего основания, причем удаление из области дозволенного этого основания произошло по воле самого субъекта. Представляется, что распространение нашей оговорки о юридически нейтральной недобросовестности на оспоримые сделки, недействительность которых зависит от того, знала ли об их пороке совершающая их сторона, имеет существенное значение потому, что здесь, конечно, внеправовая недобросовестность тоже слишком очевидна: если бы тот, кто совершил сделку с пороком, о котором ему было известно, вздумал бы требовать оставить ее в силе, мы с полным основанием указали бы не только на его двурушничество, но и на недобросовестность, ибо притязание явно не в ладах с совестью, ведающей о противоположном намерении в отношении основания притязания. И однако, эта недобросовестность не имеет правового значения.

§ 5.2. Конфликт намерений, лишенный основания

Вторая оговорка о юридически нейтральной недобросовестности касается обоснования притязательного намерения обстоятельством, об отсутствии которого притязающему субъекту известно, вследствие чего может возникнуть видимость недобросовестности, поскольку здесь тоже имеет место конфликтность намерений. Как и в предыдущем случае, мы могли бы здесь говорить о недобросовестности в этическом значении; вне всякого сомнения, недобросовестен тот, кто в притязании на какое-либо благо делает утверждения, ведая об их ложности; здесь, конечно же, есть внутренний конфликт совести, нравственная раздвоенность, т. е. то самое двурушничество. Но юридически значимой недобросовестности здесь возникнуть не может просто ввиду того, что, как, опять же, и в предыдущей ситуации, конфликт намерений не наделяется юридической модальностью, т. е. является юридически нейтральным, если он возникает относительно отсутствующего основания. Отличие от предыдущей ситуации (в целом описанной в § 5.1) в том, что там мнимая (для права) конфликтность возникала между притязательным намерением опереться на какое-либо основание и намерением, это же самое основание устранившим (в частном случае, описанном в 5.1.1, устранившим его посредством знания о его дефектности), а здесь — между таким притязанием и внутренней готовностью признать то, что основание, гласно выступающее опорой притязания, отсутствует. Однако, как мы увидели, сущность обеих схем едина в том, что конфликт возникает в отношении отсутствующего предмета, что и лишает его юридической значимости. Правопритязание будет в том и другом случае отклонено ввиду отсутствующего основания, а не ввиду конфликтующих относительно него намерений.

Например, возражение ответчика на виндикационное требование со ссылкой на то, что вещь якобы приобреталась им у лица, имеющего право на ее отчуждение, когда на самом деле таким правом отчуждатель не обладал, будет отклонено именно на этом основании также и в том случае, если станет также известным, что ответчик вполне сознавал ложность своего утверждения, а не ввиду недобросовестности, внешне опорочившей его правовую позицию. И однако, именно вопрос о добросовестности будет иметь юридическое значение на более позднем этапе разбирательства спора о виндикации, когда предстоит установить, каковы были намерения приобретателя в отношении юридического значения сделки по приобретению вещи у неуправомоченного отчуждателя, о чем мы подробнее выскажемся в следующем разделе работы. И так это будет потому, что сопоставлению подлежат в этом случае намерения относительно основания, существовавшего или существующего в юридической реальности. Если же намерение притязать на что-либо опирается на то, чего нет, то этого уже достаточно для пресечения притязания: не имеет уже никакого значения, имело ли место еще и намерение смириться с фактом отсутствия такой опоры.

Тут следует отметить, что отсутствующим основанием притязания во втором из рассмотренных случаев юридически мнимой недобросовестности может оказаться и отсутствующее намерение. Никакого усложнения в наше рассуждение это не привносит. Неважно, какой именно факт, которым обосновывается притязание, в действительности отсутствует. Таким фактом может выступать явление любого рода: например, отсутствующее условие договора или любые иные не имевшие места волеизъявления и прочие намерения. Поэтому, если заявляется, что условие договора будто бы имело место, а на самом деле его не было, о чем заявителю известно, это снова юридически нейтральная недобросовестность, а заявление отводится, точно так же, как и любое притязание, обоснованное отсутствующим фактом, опять-таки именно в силу отсутствия основания. То же самое, поэтому, то есть иррелевантную вопросу права недобросовестность, мы будем видеть не только тогда, когда приобретатель вещи возражает против виндикации на том основании (как в предыдущем случае), что сделка по приобретению будто бы была совершена с лицом, способным к ее отчуждению, зная о том, что таковой она не была, но и тогда, когда основанием возражения выдвигается им то, что он якобы не знал о незаконности отчуждения, однако установлено, что на самом деле он об этом знал и сознавал то, что знал, заявляя суду об обратном и тем самым вводя суд в заблуждение. Мнимость незнания является здесь тем отсутствующим основанием притязания, по поводу которого, как мы увидели, конфликтующие намерения юридически значимую недобросовестность по определению не образуют. Мы видим снова конфликт совести, двурушничество, но не недобросовестность в правовом значении. Подобное притязание будет юридически обессилено отсутствием основания, в данном случае — тем, что притязатель, вопреки утверждению об обратном, в действительности сознавал несоответствие сделки требованиям закона, а не конфликтностью намерений — не тем, что он сознавал ложность своего утверждения о неведении относительно ее незаконности. Мы вновь констатируем юридическое отсутствие конфликта намерений там, где нет предмета, относительно которого эти намерения могли возникнуть.

Глава 6. Эмпирическая верификация

§ 6.1. Общие положения

Обращаясь, через этимологическую верификацию, к общелексическим значениям семантики понятия «добросовестность» с подразумеваемым, естественно, тезисом об отношении этого понятия к семантике его цивилистической версии как общего к частному, мы нисколько не допустим искажения искомых в этой работе смыслов. Ибо изучение контекстов, в которых употребляется термин «добросовестность» (недобросовестность) в гражданско-правовом дискурсе, безусловно убеждает в том, что он конвенционально наделяется в этом употреблении, и в легальном тексте, и в доктрине, именно таким же смыслом, какой имеет в общей лексике русского языка; другими словами, это тот случай, когда не имеет места знаменитой омонимичности общесловарного и юридического словоупотребления.

Нам теперь предстоит увидеть, как обнаруживает себя стандарт добросовестности — в том содержании, в котором он был раскрыт, — в действующих нормах российского частного права.

Оговоримся, что наше понимание категории добросовестности и основанного на ней стандарта значительно шире, чем их легализованное бытие. Это относится, во-первых, к основанию притязания, в отношении которого выявляется образующий юридически значимую недобросовестность конфликт намерений; выше мы уже несколько раз указывали, что это основание всегда пребывает в поле юридической действительности, а значит, коль скоро говорим мы о гражданском праве, вовсе необязательно предусматривается каким-либо нормативным актом, сделкой или обычаем; юридическая состоятельность такого основания может обеспечиваться и тем, что оно пребывает в рамках дозволенного. Во-вторых, это относится и к самому притязанию.

Мы еще не раскрывали наше понимание правовой природы добросовестности, и потому здесь будет уместным заметить, что если присутствие в легальном тексте общего требования добросовестности, будь то обязанность или стандарт правомерности притязания, по нашему убеждению, ошибочно, то включение в нормы права требования добросовестности как стандарта правопритязания в частных случаях мы расцениваем как допустимое, иногда желательное, хотя и вовсе не обязательное правотворческое решение. Однако нам предстоит приводить примеры, взятые именно из позитивного законодательства: нам сейчас важно показать достаточно убедительный эмпирический материал, подтверждающий верность выдвинутой выше теории, последовательность выражения гражданско-правового требования добросовестности в той интерпретации, которую мы предложили выше.

Как уже отмечалось, в гражданском законодательстве, особенно в его реформированном тексте, конструкция добросовестности, как условие приобретения прав или признания исполнения обязанностей надлежащим, используется с многообразием, часто допускающим и такие версии, когда слово «недобросовестность» (или «добросовестность») вовсе не используется, однако сама конструкция неизменно раскрывается в соответствии с классической формулой, свидетельствующей, во-первых, о том, что речь ни о чем другом не идет, ну и во-вторых, об уровне юридической техники. Для нас же приведение этих свидетельств, вкупе с примерами, где термин «добросовестность» задействован, создает возможность показать, что наше определение семантики юридического понятия добросовестности является верным, поскольку присутствие одних и тех же значений не только в поименованных, но и в непоименованных легальных конструкциях говорит о том, что мы имеем дело с явлением концептуального ряда, столь глубоко укорененном в цивилистической доктрине, что оно уже не зависит от вербального выражения, не исчерпывается им, не равнозначно ему и по существу является интуитивным, активируемым по умолчанию.

Приведем примеры и с поименованным, и с имплицитным требованием добросовестности. Объединяет их то, что это требование, в той или иной степени артикулированности, включено в нормы права.

§ 6.2. Недобросовестность в отношении незнания о правопритязательном основании. Общие положения

Обращаясь, при решении задачи верифицировать правильность предложенного нами понимания категории добросовестности, к случаям легально установленного стандарта добросовестности или, что то же самое, к легальным формулам юридически значимой недобросовестности, мы можем видеть в тексте права множество конструкций, в которых незнание субъекта о каком-либо обстоятельстве, например, о дефекте юридического действия, в том числе и своего собственного, ныне используемого в качестве основания правопритязания, является критическим компонентом, констатация которого активирует тест на юридически значимую добросовестность, и тест этот будет проводиться, как мы сейчас постараемся показать, в соответствии с обозначенными нами правилами.

Определим границы изучаемого в этом разделе понятия. Ввиду того, что эти границы определяются не конвенционально, а для целей нашего исследования, ниже мы будем именовать исследуемый объект сокращенно и в кавычках — «незнание».

Во всех случаях в данном параграфе работы речь идет об определенно не опровергнутом, но в том числе и об установленном, факте незнания. Как предмет, по поводу которого возникает открытая для теста на недобросовестность конфликтность намерений правопритязателя, и потому как объект настоящего исследования, «незнание» принципиально отлично от «знания» об обстоятельствах, служащих основанием правопритязания.

Во-первых, необходимо отличать «незнание» от такого знания об основании правопритязания, которое образует юридически нейтральную недобросовестность. Этот, уже описанный нами феномен, относится к знанию субъекта о неспособности определенного обстоятельства служить основанием правопритязания, — как в случае, когда такое знание равнозначно юридически значимому намерению лишить обстоятельство способности обосновывать притязание, например, совершить сделку с пороком, зная о нем уже в момент совершения сделки и тем самым лишить себя exceptio на требование о признании недействительности такой сделки со ссылкой на отсутствие такого требования у истца (5.1.1), так и в случае, когда это знание было знанием о неспособности какого-либо обстоятельства, вопреки гласно построенному на нем притязательному намерению, служить основанием для притязания в силу фактического отсутствия как обстоятельства, так и, как следствие, основания (§ 5.2).

Во-вторых, отделить наш предмет также нужно и от такого знания об обстоятельствах правопритязания, которое, в отличие от описанного в вышерасположенном абзаце «знания», не образует юридически нейтральной недобросовестности, поскольку оно само по себе ни вытесняет основания правопритязания из легального поля, ни возникает по поводу отсутствующих обстоятельств. Мы видели, что юридически значимое намерение, в чем бы оно ни состояло, но чаще всего — в совершении сделки, отказаться от использования определенного обстоятельства в качестве основания правопритязания, безусловно лишает юридической силы обоснованным этим обстоятельством правопритязаний, как «положительных», так и «отрицательных» (exceptio); мы также видели, что для указанного эффекта довольно, в некоторых случаях, даже и знания об этом обстоятельстве, если оно имеет место в момент выражения намерения и выразило это