В. Ю. Стельмах, О. М. Ефремова, В. Ф. Васюков

Производство следственных действий, направленных на получение и использование компьютерной информации

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук
А. Г. Волеводза

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98

ББК 67.52

С79

Авторы:

Стельмах В. Ю., кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного процесса Уральского юридического института МВД России имени В. В. Лукьянова;

Ефремова О. М., преподаватель-методист учебного отдела Орловского юридического института МВД России имени В. В. Лукьянова;

Васюков В. Ф., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации, профессор кафедры криминалистики и предварительного расследования в ОВД Орловского юридического института МВД России имени В. В. Лукьянова.

Рецензенты:

Балакшин В. С., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Уральского государственного юридического университета;

Новикова Е. А., кандидат юридических наук, начальник кафедры уголовного процесса Белгородского юридического института МВД России имени И. Д. Путилина.

Под общей редакцией доктора юридических наук, доцента, заслуженного юриста Российской Федерации, заведующего кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации А. Г. Волеводза.

В монографии рассматриваются понятие, правовая природа, процессуальный порядок производства следственных действий, направленных на получение и использование компьютерной информации, в том числе сохраняемой в сетях связи (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров), показывается их место в системе следственных действий.

Законодательство приведено по состоянию на октябрь 2020 г.

Рекомендуется научным работникам, исследующим данную проблематику, преподавателям юридических вузов (факультетов), аспирантам, адъюнктам, студентам как высших образовательных организаций системы МВД России, так и иных образовательных организаций, а также сотрудникам правоохранительных органов при повышении квалификации и профессиональной подготовке.

УДК 343.98

ББК 67.52

© Стельмах В. Ю., Ефремова О. М., Васюков В. Ф., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Прогрессивно развивающаяся сфера информационных технологий в настоящие дни имеет существенное значение для формирования общественных институтов российского общества. С каждым днем деятельность человека стала все больше зависеть от компьютерных устройств, многие социальные процессы уже не могут функционировать без информационной среды. Применение технологических решений для реализации своих потребностей в коммуникации граждан закономерно предопределило необходимость обеспечения общественных отношений нужными механизмами. Одним из факторов, влияющих на их должное развитие, является нормативное регулирование применения информационных технологий в сфере развития цифровой инфраструктуры, а также внедрения в сферу государственного управления информационно-телекоммуникационных средств.

Неизбежным результатом развития отрасли информационных технологий стало их использование в преступных целях, что послужило закономерным толчком к формированию противодействия преступности в новых реалиях. Согласно официальным данным МВД России, в январе–июне 2020 года было совершено более 225 тысяч преступлений с использованием информационно-телекоммуникационных технологий или в сфере компьютерной информации, что на 91,7% больше, чем за аналогичный период 2019 года¹. Указанные цифры свидетельствуют о небывалом росте преступлений, совершаемых фигурантами в условиях цифровой незащищенности граждан перед неосязаемыми угрозами тотальной информатизации.

Очевидно, что эволюция информационных отношений в системе отечественного законодательства оказала весомое воздействие на уголовно-процессуальную отрасль права, а также на деятельность, регламентируемую ее нормами.

Механизмы, существующие в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее — УПК РФ), направленные на установление обстоятельств, формирование которых происходит в информационном пространстве, в настоящее время используются следователями повсеместно, а значимость доказательств, имеющих электронно-цифровой эквивалент, уже не вызывает никаких сомнений как у правоведов, так и у практиков.

В свою очередь, вопросы определения доказательственной природы информации, формирование которой происходит в компьютерных устройствах, в целях осуществления задач уголовного судопроизводства имеют существенное значение, требуют определенного переосмысления системы следственных действий, обуславливают необходимость корреляции схожих процессуальных средств и механизмов.

Необходимо понимать, что следственные действия способствуют осуществлению назначения уголовного судопроизводства сквозь призму достижения предусмотренных законом целей, обусловленных получением реально существующей в следах преступления доказательственной информации. Соответственно, результативность следственного действия зависит от того, как следователем используются научные и методические рекомендации, в должной ли степени полученные результаты зафиксированы в протоколе.

Опираясь на сказанное, считаем важным проведение комплексного анализа нормативно-правовой базы с целью выяснения оптимальных путей реформирования уголовно-процессуального законодательства посредством создания эффективной модели правого регулирования системы полномочий следователя, направленных на получение и использование компьютерной информации при производстве следственных действий. При производстве следственных действий следователь для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, должен иметь возможность фиксировать все необходимые сведения, имеющиеся у организаций и учреждений, в функции которых входит аккумуляция компьютерной информации о клиентах и пользователях услугами. В свою очередь, использование компьютерной информации в доказывании должно происходить в условиях строго определенных процессуальных алгоритмов, основы которых предопределены уголовно-процессуальным законом.

Между тем изучение правоприменительной деятельности свидетельствует о развитии определенных тенденций необоснованного усложнения процедуры получения компьютерной информации, что не может не сказываться на качестве и сроках предварительного расследования, надежности обоснования их правоприменительных решений. Значительной проблемой правоприменения является получение информации об электронных сообщениях, сохраняемых в «почтовых» сервисах и мессенджерах. В процессе доказывания затруднения вызывают результаты следственных действий, в ходе которых копировалась информация из облачных хранилищ посредством получения к ним доступа в дистанционном режиме.

Всё это обострило потребность в научной разработке теоретических положений о реализации полномочий следователя при производстве следственных действий, целью которых является получение и использование компьютерной информации, а также в совершенствовании правового регулирования порядка собирания, проверки, оценки и использования результатов следственных действий.

Так, из текста уголовно-процессуальной нормы непонятно, на какие виды почтовой связи распространяется указанное следственное действие (в частности, возможно ли в порядке ст. 185 УПК РФ наложение ареста на отправления, передаваемые фельдъегерской или специальной связью, либо предмет данного следственного действия ограничен только почтовой связью общего назначения).

Неясно, обладают ли самостоятельным процессуальным статусом такие участники рассматриваемого следственного действия, как отправитель и адресат почтово-телеграфных отправлений, а также оператор почтовой связи.

В статье 185 УПК РФ неполно отражен механизм взаимодействия следователя с оператором почтовой связи, не указан срок производства следователем осмотра задержанных почтово-телеграфных отправлений. В результате в ряде случаев такие отправления остаются в организациях почтовой связи неоправданно длительное время без движения.

По смыслу закона, следственное действие, предусмотренное ст. 185 УПК РФ, предназначено для осмотра и изъятия почтово-телеграфных отправлений исключительно в организациях почтовой связи. При этом остается неясным, возможно ли в рамках этого следственного действия получение сведений о сообщениях, направляемых по электронной почте. В науке по данному поводу высказаны взаимоисключающие точки зрения, что явно не способствует единообразию правоприменительной практики.

В науке уголовного процесса комплексный анализ наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, по сути, не производился. Монографические исследования по указанной теме отсутствуют. В научных статьях рассматривались в основном частные вопросы проведения данного следственного действия.

Рубеж двадцатого и двадцать первого столетий характеризуется ускорением развития средств электросвязи. За короткое время сотовые телефоны и компьютеры получили широкое распространение и стали активно использоваться во всех сферах человеческой жизни, в том числе и в преступной деятельности. Это обусловило необходимость осуществления контроля за передаваемыми с их помощью сообщениями для использования полученных сведений в пресечении и раскрытии преступлений.

12 июня 1990 г. в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик была введена ст. 35¹ «Прослушивание телефонных и иных переговоров». Вместе с тем в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации аналогичная норма длительное время не закреплялась.

В середине 1990-х гг. в Российской Федерации были законодательно предусмотрены такие оперативно-розыскные мероприятия, как прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, позволяющие получать сведения о фактах и содержании соединений средств электросвязи и затем использовать полученные сведения в процессе доказывания по уголовным делам после прохождения установленной законом соответствующей процедуры. Затем законодатель решился на введение в УПК следственных действий, содержанием которых является отслеживание и фиксация содержания сообщений, осуществляемых с помощью средств электросвязи, результаты которых имеют прямое доказательственное значение и, в отличие от результатов оперативно-розыскных мероприятий, не требуют особой процедуры легализации для ввода в уголовный процесс. 20 марта 2001 г. УПК РСФСР был дополнен ст. 174¹ «Контроль и запись переговоров». Данная норма практически в том же виде была воспроизведена и в ст. 186 УПК РФ.

Указанное следственное действие стало использоваться в процессе расследования преступления. Соответственно, появились посвященные ему теоретические исследования, в том числе диссертационного уровня. Вместе с тем до настоящего времени среди процессуалистов не достигнуто единства по всем вопросам, касающимся данного следственного действия. В частности, продолжается дискуссия о его правовой природе и правомерности отнесения к следственным действиям.

Однозначно не решен вопрос о предмете данного следственного действия. Часть специалистов ограничивает его только переговорами, ведущимися по средствам электросвязи, в то время как другие полагают, что термин «иные переговоры» позволяет относить к ним любое общение, в том числе и прямой голосовой контакт, осуществляемый без каких-либо средств связи.

Из буквального смысла закона не ясно, кому может быть поручено техническое осуществление контроля и записи переговоров — оперативному подразделению правоохранительного органа или же оператору связи, обслуживающему соответствующие сеансы связи.

Существуют спорные вопросы разграничения контроля и записи переговоров и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

С начала 2000-х годов аппаратура операторов связи стала фиксировать сведения о соединениях средств электросвязи, которые имеют важное доказательственное значение при расследовании уголовных дел. В силу отсутствия самостоятельного следственного действия, предназначенного для получения данных сведений, их запрашивали посредством иных следственных действий, прежде всего — выемки или контроля и записи телефонных и иных переговоров, а нередко — путем направления запросов операторам связи, без строгой процессуальной регламентации. Лишь 1 июля 2010 г. в УПК РФ появилось такое следственное действие, как получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186¹ УПК РФ). Оно широко применяется при расследовании преступлений. Доказательственная ценность данного следственного действия постоянно возрастает в связи с расширением возможностей технических средств связи по фиксации параметров передаваемых сообщений.

В силу того, что получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в качестве самостоятельного следственного действия существует относительно недавно, количество научных исследований, непосредственно посвященных ему, невелико. Имеющиеся работы не решили тех важных проблем, которые возникают в процессе его проведения.

Среди ученых-процессуалистов нет единого мнения о правовой природе получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Одни признают его самостоятельным следственным действием, другие считают разновидностью выемки или контроля и записи телефонных и иных переговоров, третьи относят к оперативно-розыскным мероприятиям. Эти, на первый взгляд, сугубо теоретические разногласия предопределяют различные подходы к процессуальному порядку и доказательственному значению получаемых сведений.

Не исследован процессуальный статус некоторых участников рассматриваемого действия. В частности, неясно, обладают ли самостоятельным процессуальным статусом оператор связи и абонент, информация о соединениях которого получается. Соответственно, не решен вопрос о процессуальных правах и обязанностях данных субъектов.

Существуют пробелы в регламентации процессуального порядка получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Так, действующая конструкция законодательной нормы не разделяет ретроспективный и перспективный порядки получения соответствующих сведений, в силу чего неясно, распространяется ли ограничительный 6-месячный срок производства следственного действия на истребование информации о соединениях абонентского номера за период, предшествующий его назначению. Формулировка ст. 186¹ УПК РФ не позволяет однозначно решить, допускается ли получение сведений о соединениях не конкретного абонентского номера, а всех, обслуживавшихся базовой станцией в определенный временной период. Указанные обстоятельства влекут трудности в практической реализации следственного действия.

Не изучен вопрос принудительного обеспечения получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, из-за чего неясно, каким образом данная информация может быть истребована в случае невыполнения оператором связи судебного решения.

Остается неопределенным момент вступления в законную силу постановления судьи о производстве следственных действий, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи, что не позволяет установить порядок обжалования соответствующего процессуального решения.

В этой связи возникает необходимость системного и комплексного теоретического исследования следственных действий, направленных на получение сведений о сообщениях, передаваемых по средствам почтовой и электросвязи: наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Требуется изучить их правовую природу, показать отличия от сходных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, на основании этого определить место в системе следственных действий в российском уголовном процессе, раскрыть фактические и юридические (формальные) основания, детализировать процессуальный порядок производства и правила фиксации результатов, выяснить механизм судебного контроля за назначением и производством указанных следственных действий, а также предложить рекомендации по совершенствованию их нормативного закрепления и практики применения. Указанные обстоятельства обусловили выбор темы настоящего исследования, определили его объект, предмет, цель и задачи.

Объектом исследования являются правоотношения между участниками уголовного судопроизводства (следователем, судом, прокурором, представителями стороны защиты), а также иными субъектами, вовлеченными в уголовно-процессуальную деятельность (оператором связи, отправителем и получателем почтово-телеграфных отправлений, абонентом, лицом, фактически использующим абонентское устройство), возникающие при производстве таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Предметом исследования выступает система уголовно-процессуальных норм, регулирующих наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, практика применения этих норм, а также научная литература по данному вопросу.

Целью настоящего исследования является разработка оптимальной нормативной модели таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также выработка и научное обоснование предложений и рекомендаций по совершенствованию практики их производства.

Для достижения поставленной цели решались следующие задачи:

— проанализировать правовую природу наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, показать их место в системе следственных действий;

— определить предмет, фактические и юридические (формальные) основания, процессуальный статус участников указанных следственных действий;

— раскрыть процессуальный порядок наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также закрепления их результатов в качестве доказательств по уголовному делу;

— исследовать порядок обжалования результатов данных следственных действий;

— выявить проблемы в нормативной регламентации наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также практические сложности проведения указанных следственных действий;

— сформулировать научно обоснованные предложения по совершенствованию правового регулирования анализируемых следственных действий и оптимизации практики их производства.

Отдельные вопросы, касающиеся правовой природы и процессуального регулирования следственных действий, направленных получение и использование компьютерной информации, исследовались в работах Н. А. Архиповой, В. Б. Вехова, А. Г. Волеводза, Ю. В. Гаврилина, Р. А. Дерюгина, А. Д. Дмитриева, Е. С. Дубоносова, С. В. Жиганова, С. В. Зуева, А. Н. Иванова, Г. И. Козырева, О. В. Корниенко, Е.С Лапина, Н. Н. Мингалина, Е. П. Невского, А. П. Рыжакова, Е. И. Свежинцева, С. Ю. Скобелина, Ю. Н. Соколова, М. В. Старичкова, В. Ю. Стельмаха, Д. А. Ширева, А. А. Цыкоры, А. В. Ярцевой и других авторов.

Проблемы уголовно-процессуального значения компьютерной информации и электронных доказательств на досудебных стадиях уголовного судопроизводства были определены в докторских диссертациях А. Г. Волеводза (Москва, 2002 г.), В. Б. Вехова (Волгоград, 2008 г.), В. А. Мещерякова (Воронеж, 2008 г.), П. С. Пастухова (Москва, 2015 г.), С. Б. Россинского (Москва, 2015 г.), а также в кандидатских диссертациях И. В. Казначея (Волгоград, 2015), М. С. Сергеева (Казань, 2018) и др.

Несмотря на значительный вклад перечисленных ученых в развитие теории уголовно-процессуального права, уголовно-процессуального законодательства и практики производства следственных действий, приходится констатировать, что до сих пор решены далеко не все проблемы, а новеллы, представленные в УПК РФ, лишь повысили их актуальность. При этом подавляющее большинство исследований проводилось правоведами до существующих поправок в законодательстве, касающихся трансформации компьютерной информации в процессуальные формы, а те из них, которые были предприняты после их принятия, затрагивают лишь отдельные аспекты.

Актуальность монографии заключается еще и в том, что в ней системно исследован комплекс вопросов, касающихся понятия, предмета, оснований и процессуального порядка производства таких специфических следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Также сформулированы определения данных следственных действий с учетом как уголовно-процессуального законодательства, так и законодательства о связи, раскрыта их правовая природа, определен их предмет, установлено место в системе следственных действий, проанализирован процессуальный порядок назначения, производства и закрепления результатов, предложены конкретные изменения закона, направленные на устранение пробелов нормативной регламентации и вызванных ими проблем практической реализации указанных следственных действий.

Авторами предложен новый подход к дифференциации следственных действий, где первоисточником доказательства является компьютерная информация, содержащаяся на электронном носителе. Обоснована необходимость законодательного регулирования получения информации о содержании электронных сообщений в более подходящих этим процессам процессуальных формах и предложена теоретическая модель для соответствующих уголовно-процессуальных новелл.

Глава I. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В ДОКАЗЫВАНИИ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ СЛЕДОВАТЕЛЕМ

§ 1. Правовая сущность и вопросы правового регулирования полномочий следователя при использовании компьютерной информации в доказывании

Фундаментом досудебного судопроизводства является доказывание по уголовному делу, содержание которого представляет собой триумвират процедур — собирание, проверка и оценка доказательств. При этом основополагающими способами собирания доказательств при расследовании уголовных дел выступают следственные действия, являющиеся центральными звеньями в цепи доказывания. Однако соединение этой цепи в необходимую последовательность невозможно без умелого и выверенного навыка, которым должна обладать одна из центральных фигур уголовного судопроизводства — следователь.

Уголовно-процессуальные нормы, устанавливающие определенные правила на совершение определенных действий, призваны упорядочивать отношения между установленным кругом субъектов с целью недопущения ими нарушения прав и свобод вовлекаемых в процесс участников.

Выступая субъектом уголовно-процессуальных отношений, следователь наделен публичным правовым статусом, который формируется из совокупности процессуальных прав и обязанностей, реализуемых на стадии досудебного судопроизводства. Русский философ И. А. Ильин приходит к следующему заключению: «…люди, не ведающие своих обязанностей, не в состоянии и блюсти их; люди, не знающие своих полномочий, произвольно превышают их или трусливо уступают силе; люди, не желающие признавать запретностей, легко забывают всякий удерж и дисциплину или оказываются обреченными на правовую невменяемость»².

Другим знаменитым русским ученым-процессуалистом М. С. Строговичем постулируется, что уголовно-процессуальная деятельность заключается в осуществлении своих полномочий и выполнении своих обязанностей органами государства, и в осуществлении своих прав и выполнении своих обязанностей лицами, участвующими в производстве по уголовному делу³. Соотношение полномочий и самостоятельности следователя при производстве предварительного следствия имеет в этом контексте не только процессуальное, но и методологическое значение. Как определяет В. В. Уланов, процессуальная самостоятельность следователя является незыблемой, при этом законодатель идет по пути расширения полномочий следователя и определения его процессуальной независимости и самостоятельности⁴.

Данному вопросу было уделено внимание многими исследователями. Так, например, Ю. В. Францифоров и Д. В. Ванин предлагают определение термину «полномочия следователя» в контексте неразрывного единства прав и обязанностей. В данном случае, по мнению авторов, права следственных органов являются одновременно их обязанностью перед государством⁵. В свою очередь, П. А. Лупинская обозначает полномочия следователя как регламентированные уголовно-процессуальным законом определенные процессуальные права по осуществлению процессуальных и следственных действий⁶.

Нельзя оставить без внимания доводы, определяемые В. Д. Дармаевой, о полномочиях следователя, которые, по мнению автора, составляют центральное звено его уголовно-процессуального статуса. В то же время совершенно ясно, что закрепленные в уголовно-процессуальном законе полномочия следователя устанавливают границы его должного и возможного поведения⁷. Однако, по мнению В. С. Чистяковой, объем полномочий следователя может быть определен только совокупностью производимых им следственных действий и процессуальных решений, принимаемых при расследовании уголовного дела⁸.

Определенный интерес представляет суждение А. А. Власова. Полномочия следователя рассматриваются автором как закрепленные в процессуальном законе «возможности», которые позволяют самостоятельно определять характер своего поведения на предварительном следствии. По мнению автора, это происходит в целях наиболее успешного выполнения возложенных на следователя задач. При этом А. А. Власов упоминает и о необходимости включения в это понятие обязанностей, предписывающих следователю необходимость поведения, которое реализует его назначение в государственном механизме⁹.

Довольно емкое определение «полномочия следователя» формулирует С. Ф. Шумилин: установленные уголовно-процессуальным законом права и обязанности следователя, достаточные и необходимые для непосредственного осуществления функций и задач уголовного судопроизводства¹⁰. Соглашаясь с правоведом, Д. А. Жук дополняет данный термин указанием на основные средства достижения целей процессуальной деятельности следователя. По мнению автора, уголовно-процессуальный закон не может ставить реализацию таких целей в зависимость от субъективного мнения конкретного следователя¹¹.

Отдельного рассмотрения заслуживает понимание данной проблематики С. А. Шейфером, по мнению которого, следователь «не может не испытывать состояния внутренней раздвоенности, сознавая себя, с одной стороны, субъектом уголовного преследования, обязанным собирать уличающие обвиняемого (подозреваемого) доказательства, а с другой — исследователем, вынужденным опровергать самого себя, устанавливая обстоятельства, несовместимые с обвинением»¹². Дискурсивно близкой высказанному тезису является позиция А. С. Дрей, который небезапелляционно обозначает, что следователь как участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения призван не только обвинять. Если исходить из того, что функция обвинения именно обвинять, то это прямо противоречит деятельности следователя¹³. П. А. Лупинская очень точно отмечает, что «справедливость выносимых решений определяется тем, насколько справедлива сама процедура, путь к решению»¹⁴.

Основываясь на том, что полномочия следователя позволяют ему самостоятельно проводить предварительное следствие, направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий¹⁵, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа, В. Е. Ковтуновский говорит о дискреционности таких полномочий, так как при принятии тех или иных процессуальных решений следователь зачастую действует на свое усмотрение¹⁶. В свою очередь, как определяется в литературе, дискреционные полномочия представляют собой право, свободу усмотрения их обладателя поступать тем или иным образом в целях наиболее успешного и эффективного выполнения возложенной на него функции¹⁷.

М. Т. Аширбекова и Ф. М. Кудин отмечают, что «дискреционное усмотрение субъекта не происходит родом из диспозитивности, а есть проявление публичных полномочий должностного лица. Выбор решения по дискреционному усмотрению должен осуществляться, как и выбор любого решения при конкуренции норм, в пользу частных лиц, в соответствии с принципом обеспечения прав и законных интересов личности»¹⁸.

В данном случае авторы публичность полномочий рассматривают в контексте существующих прав должностных лиц на дискреционное усмотрение — отсутствие ограничений в выборе на использование определенного полномочия и определения его пределов в конкретной процессуальной ситуации.

Интерпретируя суждение Л. В. Головко о дискреционном усмотрении, следует сказать, что у законодателя нет возможности точно описать все возможные ситуации, в рамках которых следователь должен реализовать свои полномочия, поскольку такие ситуации сугубо индивидуальны и зависят от хода расследования, результатов оценки доказательств и т.п.¹⁹

В этом случае существенное значение приобретает определение границ усмотрения следователя, в процессе которого учитывается: являются ли эти действия и решения целесообразными с точки зрения конечных и ближайших задач уголовного судопроизводства; насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе по степени допустимого ограничения этих прав и интересов; соответствуют ли его действия требованиям уголовно-процессуальной формы²⁰.

При этом, по мнению А. В. Лариной, механизм формирования усмотрения представляет собой внутренний мыслительный процесс субъекта правоприменения, отражающий действительность и осуществляемый на основе ценностных ориентаций, ценностных установок, правосознания, теоретической и профессиональной подготовки, влияние на который оказывают также общее развитие правовой системы и правоприменительная практика²¹.

К этому суждению хотелось бы добавить, что мыслительный процесс по выбору решения определенной правоприменительной практики в ситуации неопределенности факта строится на внутреннем убеждении следователя, который руководствуется на основе принципа свободы оценки доказательств.

Правоприменительный процесс предполагает формирование усмотрения под влиянием системы факторов как объективного, так и субъективного характера. Упоминая о таких уровнях, П. Г. Марфицин говорит об иерархии из трех сегментов. В качестве первого сегмента автор рассматривает мотивы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе определенных предписаний и пр. Под вторым сегментом понимается совокупность правосознания, полнота правового регулирования, сложившаяся правоприменительная практика, ценностная ориентация и т.д. Третий сегмент образуют социально-бытовые условия, в которых находится правоприменитель, общее состояние правовой системы, обстоятельства конкретной жизненной ситуации и др.²²

Довольно интересное предположение экспонирует А. А. Давлетов о том, что законодатель ясно и однозначно наделяет следователя статусом государственно-властного «хозяина» дела, исполняющего руководящую роль в производимом им действии, и предоставляет ему необходимый набор полномочий²³. Думается, в связи с тем, что следователь несет личную ответственность за своевременность, законность и обоснованность совершаемых им процессуальных действий и принимаемых решений, он, скорее, выступает не «хозяином», а процессуальным «голкипером», постоянно отражающим атаки со стороны защиты, а также указания и представления со стороны руководителя следственного органа, прокурора и суда.

Круг полномочий следователя, с одной стороны, четко очерчен положениями ч. 2 ст. 38 УПК РФ, в соответствии которой принятие решения о производстве следственных действий определяется в зависимости от необходимости получения судебного решения или согласия руководителя следственного органа. С другой стороны, особое внимание хотелось бы обратить на использование в п. 5 ч. 2 ст. 38 УПК термина «иные полномочия», поскольку тем самым, во-первых, подтверждается то, что в п. l–4 закреплены именно полномочия следователя, во-вторых, радиус полномочий может быть расширен в силу системного толкования норм уголовно-процессуального законодательства, в которых данная норма конкретизируется применительно к ситуациям, действиям и решениям следователя. Таким образом, справедливо утверждения С. Ф. Шумилина о том, что отсутствие в УПК РФ четкой дефиниции понятия «полномочия следователя» вызывает затруднения при определении меры возможного и должного в конкретных процессуальных ситуациях, которые детерминируют реализацию полномочий следователя. При этом признаком несовершенства закона является также и то, что судебными органами формулируются правовые позиции, которые фактически расширяют или ограничивают установленные в УПК РФ такие полномочия²⁴.

Так, апелляционным постановлением Московского областного суда от 22 января 2019 года была удовлетворена жалоба С., поданная в порядке ст. 125 УПК РФ, на незаконные действия следователя СУ УМВД России по городскому округу Королев о незаконном изъятии в ходе обыска в нежилом помещении документов и компьютеров, содержащих базы данных 1С, принадлежащих ООО «…». Мотивируя свое решение, суд указал, что процессуальная самостоятельность следователя, регламентированная ст. 38 УПК РФ, не подлежит сомнению, однако, принимая во внимание, что действия следователя должны носить законный характер, а лицо, считающее свои права и интересы нарушенными, может обжаловать такие действия в порядке ст. 125 УПК РФ; суду первой инстанции следовало надлежащим образом проверить доводы заявителя, учитывая при этом, что статьи 81¹, 164, 164¹ УПК РФ предусматривают особый порядок изъятия предметов и документов, включая электронные носители информации, признания их вещественными доказательствами по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 196 УК РФ²⁵.

Обращаясь к толковому словарю современного русского языка, можно определить, что «полномочие» — это «право, предоставленное кому-нибудь, на совершение чего-нибудь»²⁶. Юридические словари истолковывают понятие «полномочия» более расширенно, а именно: как (1) право одного лица (представителя) совершать сделки от имени, представляемого в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления; (2) юридический документ, уполномочивающий одно лицо действовать от имени другого лица в целом, или в определенных целях, или на определенный срок²⁷.

Полномочия следователя по производству следственных действий также установлены в ч. 1 ст. 86 УПК и конкретизированы в уголовно-процессуальных нормах, в которых определены основания и порядок производства конкретных следственных действий. Большинство уголовно-процессуальных норм, в которых установлены основания и порядок производства следственных действий, сконструировано таким образом, что вывод о том, вправе или обязан следователь производить то или иное следственное действие, возможен при существовании определенных условий. Например, имеющаяся информация о том, что фигуранты во время совершения преступления разговаривали по мобильному телефону, закладывается в базис основания по инициированию процедуры получения информации о местоположении абонентов, активность которых была проявлена в этом районе.

В то же время анализ структуры этих же норм, осуществляемый с учетом процессуальных ситуаций, в которых они используются, говорит о том, что в ряде случаев следователь обязан осуществлять определенный алгоритм, состоящий из последовательно проведенных следственных действий. Наиболее ярким примером этому служит специфика реализации в доказывании видеофайлов, копирование которых происходит при производстве выемки в помещении, где установлен стационарный компьютер с функцией сохранения данных, фиксируемых камерами видеонаблюдения (в практике именуемое «съем с камер»). После проведения выемки электронного носителя информации следователь обязан провести осмотр скопированных видеозаписей. Соответственно, при обнаружении значимой для доказывания информации в ходе просмотра видеофайлов для верификации установленных фактов в обязательном порядке назначается судебная экспертиза. В последующем в ходе целого спектра следственных действий имеющаяся информация должна быть использована в качестве доказательственной.

Однако в каждой отдельной ситуации применение алгоритма определяется не только обязанностью проведения конкретного следственного действия, но и правом, которым наделяется следователь. Например, при анализе результатов осмотра места происшествия и сопоставлении информации с картографических сервисов следователь приходит к выводу о том, что при осмотре исследовались не все здания для обнаружения камер видеонаблюдения и впоследствии принимает решение провести дополнительный осмотр.

Поэтому отдельного осмысления заслуживает дуалистическая природа любого полномочия как правоустанавливающего, так и имеющего характер предписания к исполнению определенных действий. Рассуждая по этому поводу, А. А. Эйсман упоминает о двух элементах, из которых состоит полномочие должностного лица: 1) право уполномоченного лица на оценку ситуации; 2) обязанность поступать определенным образом исходя из этой ситуации²⁸. Иными словами, следователь, учитывая свое процессуальное положение, оценивает ситуации, возникающие при производстве по уголовному делу, при этом в зависимости от результатов этой оценки принимает решение о том, вправе или обязан он действовать определенным образом.

По суждению А. И. Пищулина, профессионализм следователя, оценивающего собранные доказательства и принимающего процессуальные решения по делу, заключается в способности провести четкую грань между своей «субъективной уверенностью» и своим «внутренним убеждением» в том процессуальном смысле, каким его наполняют требования принципа презумпции невиновности²⁹. Представляется нецелесообразным использовать ограничения в определении полномочий следователя в силу того, что он, исходя из сформировавшейся конкретной ситуации при расследовании преступления, опираясь на нормы закона, может сам решить вопрос о том, вправе он или обязан произвести определенные действия или принять определенные решения. Четкая корреляция полномочий с процессуальной самостоятельностью следователя прослеживается как раз при реализации определенных уголовно-процессуальных функций. В подобном ракурсе рассматривает этот вопрос А. Ю. Зотов, пришедший к выводу о необходимости определения процессуальной самостоятельности следователя не только как основы его процессуального статуса или совокупности его прав, а как правового состояния, когда он вступает в различные правоотношения с иными субъектами уголовно-процессуальной деятельности³⁰.

Стоит добавить, что процессуальная самостоятельность следователя, заключающаяся в принятии им решений по своему внутреннему убеждению в сочетании с полной ответственностью за ход и результаты предварительного расследования, является необходимым условием осуществления своих полномочий по расследованию преступлений.

В контексте приведенного тезиса нельзя не упомянуть о позиции А. В. Бабича, который убедительно говорит о том, что закрепленная законом процессуальная самостоятельность следователя является не чем иным, как необходимой гарантией достижения непосредственно стоящих перед ним задач, а, в конечном счете, и общих целей уголовного судопроизводства³¹.

В дополнение к сказанному следует добавить мнение, получившее отражение в литературе, что процессуальная самостоятельность — это право следователя оценивать доказательства и принимать решение по основным вопросам предварительного следствия, опираясь на внутреннее убеждение³².

В свою очередь, следует подчеркнуть системообразующее полномочие, определяемое положениями ст. 21 УПК РФ, по осуществлению уголовного преследования³³. Оно, по сути, представляет собой исходное право на реализацию других закрепленных в уголовно-процессуальных законе полномочий следователя при наличии оснований для формулирования обвинительного тезиса, обоснования его истинности и разрешения путем направления уголовного дела в суд с обвинительным заключением или прекращением уголовного преследования³⁴.

Между тем такое право может быть реализовано только в условиях соблюдения совокупности установленных правил и предписаний, которые соблюдаются следователем при реализации этого права. При этом законность такого решения осознается и влияет на поведение следователя лишь при наличии законодательного урегулирования общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства.

Дополним, что решения, принимаемые следователем, должны иметь прочную правовую основу, определяемую нормами уголовно-процессуального законодательства, в том числе для сохранения объективно необходимого баланса интересов участников досудебного судопроизводства по уголовному делу. Тем временем существование такой основы предполагает своевременность и правильность правового регулирования формирования в содержании и организационной структуре следственных действий базиса правоотношений, служащего предпосылкой для формирования сознательной дисциплины их субъектов³⁵. Определяемое как незыблемый элемент общественного поведения, надлежащее условие предполагает, что свои функции следователь может осуществлять исключительно правовыми средствами — с помощью принятия обоснованных решений и обеспечения их реализации³⁶.

Эффективность реализации своих полномочий обуславливается, прежде всего, необходимостью определения цели принимаемого решения и того, какую пользу оно может принести. И. А. Антонов подчеркивает, что, осуществляя функцию расследования, следователь должен обладать самостоятельностью, независимостью и всеми иными правами, необходимыми для того, чтобы всесторонне, полно и беспристрастно исследовать обстоятельства совершенного уголовно наказуемого деяния и принять законное, объективное и справедливое решение³⁷.

Значительное внимание принятию решений в уголовном судопроизводстве уделяет П. А. Лупинская. По ее мнению, решения выражаются в установленных законом в процессуальной форме правовых актах, в которых государственный орган или должностное лицо в пределах своих полномочий и в определенном законом порядке дает ответы на возникшие по делу правовые вопросы, основанные на установленных фактических обстоятельствах дела и предписаниях закона и содержащие властное волеизъявление о действиях, направленных на достижение назначения уголовного судопроизводства³⁸. В свою очередь, достаточно ясно видится в этом определении, что полномочия следователя выражаются в его решениях. То есть решение является необходимым элементом полномочия, сущность которого определяется выбором альтернативных средств.

Нормативной основой определения полномочий следователя могут служить положения п. 41 ст. 5 УПК РФ, в соответствии с которыми «следователем» является должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Также, согласно положениям данного пункта, следователь может осуществлять иные полномочия, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством.

Представленный норматив полностью коррелируется с содержанием ст. 38 УПК РФ, из текста которой явствует, что следователь уполномочен на широкий спектр действий как указанных в самой статье, так и в иных положениях уголовно-процессуального законодательства. Полномочия следователя по производству следственных и иных процессуальных действий регламентируются в ч. 1 ст. 86 УПК и детализируются в нормах, регулирующих основание и порядок производства конкретных следственных и иных процессуальных действий.

В литературе выделяются необходимые условия реализации полномочий по производству следственного действия. Первым условием является динамичность, формирующаяся в условиях использования правовых механизмов. Вторым условием является оптимальность реализации, выражающаяся в адекватной оценке сложившейся ситуации. Третье условие заключается в прогностичности, то есть в процессе реализации полномочий требуется рассчитывать возможные варианты развития событий, а также риск наступления негативных последствий. Четвертым (и, по сути, главным) условием является профессионализм в принятии решений. Принимаемое следователем решение должно быть конкретным, ясным, обоснованным, простым, точным, касающимся конкретных обстоятельств дела³⁹.

Конструкция норм уголовно-процессуального закона, в которых определяются основания и порядок производства следственного действия, составлена таким образом, что нет возможности четко сказать, обязан или вправе следователь произвести то или иное следственное действие.

Детерминированная принципом публичности, обязанность следователя по производству следственного действия охватывается предметом и пределами доказывания по уголовному делу. Тем не менее, эта обязанность формируется не в силу каких-либо строгих ограничений, установленных законом, а с учетом существующей конкретной процессуальной ситуации. Решение следователя о производстве следственного действия складывается на основе дискретных процедур. При этом основным фарватером в разрешении процессуальных ситуаций является деликт, установленный ч. 2 ст. 21 УПК РФ, об обязанности следователя в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать меры к установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении.

В свою очередь, основываясь на позиции Конституционного Суда РФ, представляется уместным говорить о том, что предоставленные следователю полномочия реализуются им не произвольно, а по основаниям и по правилам, установленным уголовно-процессуальным законом. Данная позиция базируется на незыблемой правовой предпосылке: законодатель, наделяя следователя полномочием самостоятельно направлять ход расследования, а также принимать процессуальные решения, не освобождает следователя от выполнения всего комплекса мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве⁴⁰.

Следует согласиться с аргументированным мнением С. Ф. Шумилина о том, что наличие в уголовно-процессуальных нормах, закрепляющих полномочия следователя, слов «может» или «вправе» указывает, прежде всего, на право следователя выполнить то или иное процессуальное действие либо принять соответствующее решение, но при наличии соответствующих фактических оснований. Если это необходимо для установления обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК, а следователь обязан выполнить требуемое действие или принять необходимое решение, при условии, что отсутствуют обстоятельства, препятствующие выполнению данной обязанности или принятию данного решения⁴¹.

Анализируя приведенную позицию, позволим себе использовать ее в качестве базиса в определении термина «полномочия следователя» как установленных уголовнопроцессуальным законом совокупности прав и обязанностей, достаточных и необходимых для осуществления функций и решения задач уголовного судопроизводства.

Между тем, продолжая наше исследование, следует отметить, что рассмотрение теории доказательств в трудах ученых и практиков стало очевидной закономерностью. Это обусловлено тем, что определение формы и сущности доказательства, его характеристик являются незыблемой необходимостью, от чего напрямую зависит существование системы гарантий прав личности в уголовном процессе, а также решение стоящих перед ним задач. Перманентные изменения нормативного «одеяла» системы доказательств свидетельствуют о развитии этого института. Доказательства, будучи единственным законным средством установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, формируют процессуальную матрицу обвинения. Компьютерная информация с каждым годом стала занимать все большее пространство в этой матрице, соответственно, вариативность ее использования в доказывании способствует накапливанию определенных проблем.

Несмотря на ее повсеместное использование в судебной и следственной практике в качестве первоисточника доказательств, термин «компьютерная информация» не получил своего легального толкования в уголовно-процессуальном законодательстве. Однако уголовный закон в примечании к ст. 272 УК РФ определяет, что под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи⁴².

Представляется, что эта дефиниция имеет последовательное продолжение термина «информация», законодательно закрепленного первоначально в ст. 2 Федерального закона от 20.02.95 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»⁴³, согласно которому информация — это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, а затем в Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», которым информация определяется как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их предоставления⁴⁴.

Анализ Соглашения о сотрудничестве государств-участников СНГ в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации, заключенного в г. Минске 1 июня 2001 г., свидетельствует, что в нем предлагается более развернутая дефиниция: «компьютерная информация — это информация, находящаяся в памяти компьютера, на машинных или иных носителях в форме, доступной восприятию ЭВМ, или передающаяся по каналам связи»⁴⁵.

Изучение литературы позволило выделить основные признаки, которыми авторы наполняют термин «компьютерная информация», применимый к уголовно-процессуальной сфере. Первым признаком является специфичность представления компьютерной информации. Так, в определениях подчеркивается, что компьютерная информация должна представляться в электронно-цифровой форме (В. Б. Вехов⁴⁶, Н. А. Зигура⁴⁷); в специальном (машинном виде) (В. А. Мещеряков⁴⁸); в числовой форме (А. Г. Волеводз⁴⁹).

Второй признак сводится к тому, что компьютерная информация фиксируется на материальном носителе (В. Б. Вехов, А. Г. Волеводз⁵⁰, Н. А. Зигура, В. А. Мещеряков, А. И. Зазулин⁵¹, М. А. Ефремова⁵², С. И. Кувычков⁵³, О. Г. Григорьев⁵⁴, Д. В. Овсянников⁵⁵).

Принципиально соглашаясь с конструкцией большинства определений, отметим, что компьютерная информация сама по себе может представлять собой данные в виде цифрового кода, существующего отдельно и независимо от своего материального носителя в информационной среде. В ходе обработки специализированным программным обеспечением, установленным на устройстве, информация трансформируется в виде символов, образов, сигналов, доступных человеческим чувствам. При этом отображение компьютерной информации возможно только с помощью носителя, на котором такая информация может храниться и модифицироваться. Таким образом, учитывая сказанное, можно определить, что «компьютерная информация» является не чем иным, как совокупностью сведений (сообщений, данных), представляемых на электронном носителе в электронно-цифровой форме.

Как и любое явление, компьютерная информация имеет свои корни в материальной интерпретации и, стало быть, имеет свою историю. Уголовное судопроизводство, как и все сферы правоохранительной деятельности, в определенный этап своего развития сначала соприкоснулось, а в дальнейшем пересеклось красной линией по всей своей оси с цифровой реальностью.

Обращаясь к этапам регламентации компьютерной информации в уголовно-процессуальном законодательстве, отметим, что до 2010 года следователь был уполномочен запрашивать необходимую информацию в рамках направления запроса, предусмотренного ч. 4 ст. 21 УПК РФ. Детализация телефонных переговоров истребовалась как в рамках производства контроля и записи телефонных переговоров (ст. 186 УПК РФ), так и в ходе проведения выемки (ст. 183 УПК РФ). Обнаружение компьютерной информации не ограничивалось специальными нормами, а осуществлялось в рамках производства следственных действий (осмотра, обыска, выемки, назначения и производства экспертиз) в общем порядке.

И вот уже 1 июля 2010 года законодатель, разрешая проблему, сформировавшуюся в течение нескольких лет, дополняет систему следственных действий новым элементом — статьей 186¹ УПК РФ, наделяющей правомочием следователя получать информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. При производстве нового следственного действия в существующих надлежащих условиях после получения судебного решения стало возможным истребовать у операторов сотовой связи детализацию абонентских соединений с указанием номеров и мест расположения приемопередающих базовых станций.

В 2012 году дальнейшему правовому регулированию подверглась целая система норм. Законодателем был очерчен круг правил, по которым могли изыматься электронные носители информации при производстве обыска и выемки, а также при необходимости копирования с них информации.

Положения статьи 182 УПК РФ были дополнены частью 9¹, а статья 183 УПК РФ пополнилась частью 3¹, закрепляющей императивное правило, касающееся обязательного привлечения специалиста при проведении указанных следственных действий. При этом законодатель ограничивает деятельность следователя на самостоятельное принятие решения о необходимости использования специальных знаний. Отсутствие закрепленного термина «электронный носитель информации» становится широким подспорьем для обсуждения вопросов его толкования и применения на практике. Несмотря на то, что в справке Государственно-правового управления Президента Российской Федерации, поясняющей необходимость принятия указанных поправок, в качестве электронных носителей информации указываются только компьютерные блоки, серверы, ноутбуки и карты памяти, словосочетание «электронный носитель информации» включает в себя весь спектр носителей, которые могут записывать, сохранять и воспроизводить информацию, обрабатываемую с помощью средств вычислительной техники. По крайней мере, такой смысл рассматриваемому термину придают разработчики ГОСТа 2.051–2013, в котором содержится подобная формулировка⁵⁶.

Таким образом, законодатель ограничивает полномочия следователя в использовании компьютерной информации при доказывании не только судебным контролем (как в случае с получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами), но и определяет круг лиц, которые должны присутствовать при обнаружении и дальнейших действиях с компьютерной информацией.

Этим же комплексом поправок вносятся новые правила копирования компьютерной информации. Во-первых, определяется инициатор такого копирования. В соответствии с ч. 2¹ ст. 81 УПК РФ в первой редакции изменений такое ходатайство должно было поступать только от законного владельца изъятого носителя. Позже законодатель дополняет аналогичным правом и обладателя электронной информации⁵⁷. Данным правилом устанавливается обязанность следователя после получения ходатайства на вынесение постановления об удовлетворении данного ходатайства либо об отказе в удовлетворении. Основанием отказа в удовлетворении ходатайства может стать возможное (1) воспрепятствование расследованию преступления (2), утрата или изменение информации, о возможности которых заявляет присутствующий специалист. Если первое основание, исходя из диспозиции ч.2 ст. 294 УК РФ, может быть выражено в любой форме. Главное, чтобы имелась информация о вмешательстве в деятельность следователя в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела. Второе же основание носит сугубо технический характер и обуславливается заявлением специалиста, которое в обязательном порядке фиксируется следователем в протоколе.

При этом специалист перед таким заявлением оценивает возможные риски по утрате либо негативной модификации компьютерной информации в результате копирования. Следователь после заявления от специалиста о невозможности копирования должен оценить его перед рассмотрением ходатайства. В ситуациях, когда имеется вероятность утраты или изменения информации, следователь уполномочен отказать в удовлетворении ходатайства собственника либо правообладателя такой информации. В соответствии с требованиями статьи 121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. Соответственно, в случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе следственного действия, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления. Невыполнение указанных требований является значительным нарушением прав и законных интересов собственников электронных носителей и правообладателей информации⁵⁸

В случае удовлетворения ходатайства следователь, основываясь на нормах ч. 2¹ ст. 81 УПК РФ, уполномочен потребовать от ходатайствующего лица предоставить электронные носители, на которые в последующем будет копироваться информация с изымаемых носителей. Причем, как показывает изучение практики, могут использоваться не только съемные носители информации. Так, при проведении обыска в офисном помещении с участием специалиста были изъяты флэш-карты, принадлежащие М., от которого поступило ходатайство о необходимости копирования имеющихся на них файлов. С разрешения следователя специалистом были скопированы файлы с флэш-карты на персональный компьютер, находящийся в офисе⁵⁹.

Во-вторых, определяется круг лиц, которые обязательно должны присутствовать при копировании. Согласно положениям анализируемой нормы, копирование не может осуществляться без участия законного владельца или обладателя электронной информации (или их представителя), специалиста и понятых. В-третьих, уточняется возможность копирования компьютерной информации не только в месте, где проводится обыск или выемка, но и в подразделении органа предварительного расследования.

В-четвертых, после осуществления копирования информации следователь должен составить протокол в соответствии с требованиями статьи 166 УПК РФ, которая тоже подверглась изменению в той части, что к протоколу, помимо всех традиционных предметов и документов, прилагаются носители со скопированной на них информацией.

Как видим, новеллы были сформированы на основе прямого урегулирования прав и обязанностей участников следственного действия, в ходе которого возникает потребность в изъятии носителей информации либо копировании с них компьютерной информации⁶⁰.

Экспонируемые выше правила стали первыми, но не последними в своей редакции компонентами института «электронного копирования», которые сформировали в науке устойчивое мнение о необходимости выделения отдельного следственного действия, отражающего полноценную процедуру копирования.

Так, еще в 2006 году, подчеркивая важность этой процедуры, В. А. Семенцов обозначает, что такой познавательный прием, как копирование, соответствует требованиям закона, морали и социальным закономерностям общественного развития. Уже тогда ученый обосновывает необходимость включения электронного копирования в систему процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств⁶¹.

Спустя почти десятилетие В. В. Кальницкий и Е. Г. Ларин говорят о необходимости дополнения системы следственных действий самостоятельным действием — «электронное копирование информации», под которым они понимают процесс создания намагниченных участков поверхности накопителя за счет использования электромагнитного поля⁶².

В своем диссертационном исследовании Д. В. Овсянников приходит к выводу о том, что копирование информации, содержащейся на электронных носителях информации, имеет дуалистическую природу. С одной стороны, по мнению автора, оно может рассматриваться как познавательный прием, выполняемый в рамках проведения следственных действий, в которых следователь взаимодействует с информацией, с другой — «электронное копирование» заслуживает признания в качестве самостоятельного следственного действия и может использоваться как элемент нового следственного действия — арест электронно-почтовой корреспонденции, ее осмотр и копирование⁶³.

Несомненно, с каждым годом вопросы изъятия электронных носителей информации и копирование компьютерной информации становились все более актуальными. И вот уже в конце 2018 года законодатель упраздняет положения ч. 9¹ ст. 182 и ч. 3¹ ст. 183 УПК РФ, конструируя данные вопросы в более общую норму — ст. 164¹ УПК РФ «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий»⁶⁴. При этом положения ст. 164¹ УПК РФ, помимо обыска и выемки, стали распространяться на весь спектр следственных действий.

К сказанному следует добавить, что положениями ст. 164¹ УПК РФ полномочия следователя в части изъятия электронных носителей информации были значительно скорректированы. Во-первых, законодателем вводится запрет на изъятие электронных носителей информации по уголовным делам о преступлениях, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности. Во-вторых, приводятся ситуации, когда следователь может проводить изъятие носителя, являющиеся, по сути, исключениями этого предписания: 1) вынесено постановление о назначении компьютерной (компьютерно-технической) судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации, которые буду изыматься; 2) имеется судебное решение, в котором отражена возможность изъятия электронных носителей информации; 3) информация, содержащаяся на носителе, хранится и используется владельцем неправомочно либо может быть использована для совершения новых преступлений. Также изъятие по новым правилам становится допустимым в случае, если копирование обнаруженной компьютерной информации по заявлению специалиста может повлечь за собой ее утрату или изменение. Ситуации, указанные в третьем исключении, одновременно обозначаются и как основания для отказа в копировании информации по ходатайству законного владельца носителей информации или обладателя содержащейся на них информации.

В-четвертых, устанавливается обязанность следователя протоколировать процесс копирования информации на носители, предоставленные владельцем (обладателем).

К сожалению, в соответствии с ч.2 ст. 164¹ УПК РФ остается неизменным правило, согласно которому следователь обязан привлекать специалиста при изъятии любого электронного носителя. В этой связи следует согласиться с мнением А. Н. Першина, который справедливо напоминает о возникшем противоречии с ранее продекларированным в ст. 168 УПК РФ правом следователя по своему усмотрению привлекать специалиста к производству следственных действий (кроме осмотра трупа в случае отсутствия судебно-медицинского эксперта)⁶⁵.

Оставляя полемику по этому вопросу для рассмотрения в следующей главе нашего исследования, считаем справедливым суждение по данному аспекту С. В. Зуева, который констатирует, что «надо шире использовать институт усмотрения следователя, который вправе самостоятельно определять ход расследования»⁶⁶.

Между тем, определяя полномочия следователя в рамках применения положений ст. 164¹ УПК РФ, нельзя оставить без внимания установленное частью 3 указанной статьи право следователя на осуществление копирования информации, содержащейся на электронном носителе информации, при производстве любого следственного действия. Очевидно, что такое копирование уже может осуществляться без участия специалиста. По крайней мере, такой вывод можно сделать из толкования указанного предписания, в котором не упоминается специалист как участник следственного действия.

Тем не менее, законодатель обязывает следователя указывать в протоколе следственного действия технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения. Также должны упоминаться электронные носители, к которым эти средства были применены, и все полученные в ходе копирования результаты. Таким образом, рассматриваемая новелла наделяет полномочием следователя на самостоятельное копирование компьютерной информации вне зависимости от вида проводимого следственного действия.

Рассмотрение поэтапного дополнения норм уголовно-процессуального законодательства дает основание для вывода о том, что законодатель хоть и несистемно, но отразил механизм получения необходимой для доказывания компьютерной информации, сохраняемой на электронных носителях (ст. 164¹ УПК РФ), а также в базах данных операторов сотовой связи (ст. 186¹ УПК РФ).

Между тем, неотъемлемым способом общения в межличностной коммуникации как между фигурантами, так и подозреваемых с потерпевшими, свидетелями стала электронная переписка, осуществляемая посредством электронной почты, социальных сетей и специальных программ — мессенджеров. Главной трудностью получения такого рода компьютерной информации в рамках расследования уголовного дела является отсутствие у следователя возможности использования информационного содержимого электронной переписки в зашифрованном виде.

Однако, учитывая существующие возможности операторов связи (интернет-провайдеров) и организаторов распространения информации по сохранению содержимого электронной переписки в своих базах данных, механизм получения такой информации имеет исключительное значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Достаточно своевременными в связи с этим стали изменения ст. 185 УПК РФ «Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка», которая Федеральным законом от 06.07.2016 № 375-ФЗ была дополнена седьмой частью, расширяющей круг полномочий следователя по получению информации об электронных сообщениях. Это было вызвано отсутствием специальной нормы, с помощью которой компьютерная информация подобного рода может быть использована в доказывании⁶⁷.

Несмотря на определенные недостатки правотворческой техники, положения ч. 7 ст. 185 УПК РФ стали первыми в регулировании отношений, возникающих при взаимодействии органов предварительного следствия и операторов связи, оказывающих услуги подключения к информационно-коммуникационным сетям, а также организаторов распространения информации в сети Интернет. До внесения указанных поправок следователь для получения необходимой для доказывания информации об электронной переписке пользователей социальных сетей, мессенджеров и сети Интернет был ограничен полномочием запрашивать информацию в порядке ч. 4 ст. 21 УПК РФ либо изымать такую информацию в порядке ч. 3 ст. 183 УПК РФ.

Таким образом, проведенный в первом приближении ретроспективный анализ системы норм уголовно-процессуального законодательства показал, что расширение сферы применения современных информационных технологий, появление новых видов преступлений приводят к тому, что проблемы определения роли и места компьютерной информации в процессе доказывания в настоящее время наиболее злободневны.

Между тем, вопросы доказывания в уголовном судопроизводстве всегда вызывали большое количество дискуссий, поскольку наряду с правовой сущностью доказывание имеет более сложную предикативную структуру, интегрирование которой в процессуальные формы порой бывает достаточно затруднительно.

Законы гносеологии существуют сами по себе и не связаны с установленными правилами человеческого общежития. Следовательно, теория уголовно-процессуального доказывания представляет собой совокупность научных положений, уже изначально наполненных целым спектром внутренних противоречий. По уместному замечанию С. Б. Россинского, в условиях нестабильности существующей в нашем государстве процессуальной формы, достаточно частых, в том числе и кардинальных реформ уголовно-процессуального закона, обозначенные противоречия приобретают еще более острый характер⁶⁸.

Обращаясь к определению, которое в свое время было сформулировано С. А. Шейфером, собирание доказательств есть не что иное, как «отыскание, восприятие и закрепление доказательственной информации»⁶⁹. Существующими положениями уголовно-процессуального закона компьютерная информация не может использоваться в доказывании в том виде, в котором она обнаруживается на осматриваемых и (или) изымаемых носителях. Как справедливо подчеркивает С. И. Кувычков, для успешного использования в доказывании компьютерной информации она должна быть доступной для восприятия, исследования и ее оценки следователем при установлении доказательственных фактов⁷⁰.

Иными словами, если отыскание компьютерной информации может быть успешно реализовано в ходе производства следственных действий, то восприятие следователем компьютерной информации возможно только при условии наличия устройств, функционально предназначенных для такого восприятия. Между тем, для закрепления компьютерной информации в качестве доказательства следователю необходимо составить протокол следственного действия (в большинстве случаев это протокол осмотра предмета или документа), в котором отражается факт обнаружения информации, приводятся ее параметры и содержание.

Указанные вопросы достаточно подробно в своем исследовании рассматривает О. Г. Григорьев, который считает нецелесообразным дополнить перечень доказательств новым элементом — «компьютерная информация и ее носители». Следует, по суждению автора, сохранить существующую систему доказательств посредством включения любых новых информационных носителей в категорию «свободных» доказательств, коими выступают в уголовном процессе «иные документы»⁷¹.

В свою очередь, Н. А. Зигура⁷² и Е. А. Гамбарова⁷³ приходят к выводу о том, что компьютерная информация является самостоятельным видом доказательств, исходя из ее специфической формы, среды существования, механизма формирования и способа введения ее в качестве доказательств в уголовный процесс или способа преобразования ее в доказательство.

Д. Н. Маринкин и В. А. Костарева обосновывают выделение отдельного вида доказательства следующими причинами:

— особая форма доказательств (для создания используется аппаратно-программные средства цифровой техники);

— доступ и использование такой информации возможны только с применением аппаратно-программных средств цифровой техники;

— поиск, изъятие и хранение цифровых доказательств также требуют использования особых специальных технологий;

— требуются специальные подходы по оценке их допустимости и достоверности в рамках уголовного судопроизводства⁷⁴.

По мнению П. С. Пастухова⁷⁵, В. Н. Григорьева и О. А. Максимова⁷⁶, следует задуматься о выделении электронных носителей информации в отдельный вид (источник) доказательства, так как именно это позволит правомерно отнести весь спектр оборудования, используемого в современном информационном процессе и содержащего «незаменимую и уникальную» информацию, имеющую значение для дела.

Критически к указанной позиции относится А. И. Зазулин. Установление для компьютерной информации порядка, аналогичного порядку сбора и закрепления вещественных доказательств, полагает автор, фактически нивелирует процессуальное значение выделения компьютерной информации в качестве отдельного вида доказательств. По предложению А. И. Зазулина, следует не выделять компьютерную информацию в качестве отдельного вида доказательств, а напрямую включить ее в понятие вещественных доказательств путем дополнения статьи 81 УПК РФ⁷⁷. Этой же позиции придерживается А. Ю. Федюкина⁷⁸.

Тем самым, авторы стали апологетами Л. Б. Красновой, обосновывающей необходимость отнесения электронных носителей информации к вещественным доказательствам тем, что: 1) данные, представляющие значение для уголовного дела, содержатся во внешних признаках, а не представлены в вербальной форме; 2) могут служить средством установления фактических обстоятельств преступного события; 3) на них переносится не только компьютерная информация, но и следы воздействия на нее, то есть следы преступления; 4) в них содержится материальный способ получения, сохранения и передачи невербальной информации, имеющей отношение к уголовному делу⁷⁹.

В свою очередь, Ю. А. Ионова⁸⁰ полагает, что информация, записанная в компьютерной форме, представляет собой «иной документ» ввиду того, что обладает признаками документа: исходит от лиц, граждан, организаций и др.; данная информация содержит сведения, имеющие значение для уголовного дела, и с их помощью может быть установлено наличие или отсутствие обязательств, подлежащих доказыванию.

Интересно в этом контексте мнение С. И. Кувычкова, который утверждает, что информация, представленная в электронном виде, выступает, во-первых, вещественным доказательством, документом (в том числе, «приложением» к протоколу следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия), во-вторых, пребывает в виде информационного объекта в интернет-пространстве, доступ к которому должен быть обеспечен стороной на момент судебного разбирательства всем участникам процесса⁸¹.

Заслуживают внимания тезисы В. Б. Вехова о необходимости отнесения объектов киберпространства, к которым относятся базы данных, сайты (страницы) в сети Интернет, электронные документы, программы для ЭВМ как в качестве вещественных доказательств, так и форме иных документов⁸². Подобное понимание доказательственной природы компьютерной информации прослеживается в работах Р. И. Оконенко⁸³, А. А. Тушева и Н. А. Назарова⁸⁴.

Исследуя этот вопрос более подробно, В. С. Черкасов небезосновательно говорит о преждевременном выделении компьютерной информации в качестве самостоятельного источника доказательств, так как «действующая система источников уголовно-процессуальных доказательств полностью охватывает все существующие формы компьютерной информации и позволяет приобщать ее к материалам уголовного дела в качестве «вещественных доказательств» или «иных документов»⁸⁵.

Между тем, рассматриваемая разновидность информации, по мнению К. Б. Калиновского и Т. Ю. Маркеловой, может иметь доказательственное значение в виде протоколов следственных действий, иных документов, вещественных доказательств и показаний⁸⁶.

Различное понимание правоведами рассматриваемого вопроса по большому счету вызвано непоследовательным упоминанием законодателя электронных носителей информации в нормах, в которых определяется сфера применения доказательств. Так, если в ч. 2 ст. 84 УПК РФ такие носители упоминаются в качестве «иных документов», то в ч. 4 ст. 81 УПК РФ уже видим, что электронные носители должны признаваться вещественными доказательствами. Причем законодателем предусматривается альтернативный выход, согласно которому следователь в случае непризнания электронных носителей вещественными доказательствами, обязан их вернуть лицу, у которого они были изъяты.

Следует добавить, что в более поздней редакции текст уголовно-процессуального закона, отраженный в ч. 1 ст. 81¹ УПК РФ, имеет формулировки, касающиеся только электронных носителей в форме вещественных доказательств по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики. В свою очередь, исходя из императивного правила, указанного в данной статье, следователь должен признать все электронные носители вещественными доказательствами и приобщить их к материалам уголовного дела. Аналогичное отношение проявляется к фонограмме и детализации соединений абонентов, которые предоставляются следователю «внешним» исполнителем в результате производства следственных действий, предусмотренных ст.ст. 186, 186¹ УПК РФ.

Однако, как мы понимаем, указанные сведения не имеют ни одного критерия, которые определяются ч. 1 ст. 81 УПК РФ. Представляется, что фонограмма и детализация абонентских соединений по своей процессуальной природе как источник доказательственной информации могут стать вещественным доказательством только в случае их модификации. Например, список входящих соединений умышленно дополняется еще одним контактом для фальсификации данных. Иначе, предоставляемые сведения не обладают свойствами неповторимости и носят справочный характер о фактических сеансах связи, то есть обладают свойствами «иного документа» в доказывании.

Следователь, после того как получает от организации связи либо от подразделения, уполномоченного осуществлять оперативно-розыскную деятельность, истребуемую информацию, априори не может иметь представление о том, имеет ли она доказательственное значение или нет. Такая возможность у него появляется только после осмотра полученных документов. Между тем в обязанность следователя входит обязательное исследование в ходе осмотра предоставленной фонограммы или детализации соединений абонентов. Только после осмотра предоставленных документов определяется информация, которая имеет доказательственное значение для уголовного дела, что и фиксируется в протоколе. При этом вещественным доказательством в последующем становится тот объем информации, который был отражен в протоколе осмотра.

В дополнение к сказанному добавим, что, если в ходе осмотра выясняется, что в представленных документах отсутствует информация, имеющая отношение к уголовному делу, носитель, на котором она предоставлена, должен храниться в материалах уголовного дела, но уже не в качестве вещественного доказательства, а как «иной документ», так как не отвечает требованию относимости⁸⁷.

Это обусловлено тем, что, во-первых, такой носитель не может быть уничтожен лишь потому основанию, что в нем нет той информации, которая бы заинтересовала следствие, во-вторых, документы, приобщаемые к уголовному делу, свидетельствуют о завершении производства следственного действия. В связи с этим представляются довольно логичными предложения правоведов по исключению из текста ст.ст. 186, 186¹ УПК РФ правила, обязывающего следователя признавать вещественными доказательствами фонограммы и детализации соединений абонента⁸⁸. В своей процессуальной интерпретации документами в качестве источника доказательств признаются именно материальные носители информации, на которых зафиксированы сведения об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, в письменной или иной форме с целью их сохранения и дальнейшего использования⁸⁹.

Обращает на себя внимание тот факт, что в ч. 3 ст. 186¹ УПК РФ упоминается об обязанности руководителя организации связи предоставлять информацию, зафиксированную на любом материальном носителе информации⁹⁰. Таким образом, сам законодатель подчеркивает неважность, вторичность формы — на первый план выходит содержание доказательства, что свойственно иным документам⁹¹.

По уместному замечанию С. Б. Россинского, материалы, полученные от технических исполнителей постановления о производстве контроля и записи переговоров, а также при получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, являются лишь средством фиксации определенных процессуальных действий»⁹².

Подчеркнем, что подобного рода сведения носят объективный характер, ее представление происходит в понятном для человека виде, осуществляется по объективно существующим алгоритмам, изначально заданным разработчиком программы, что исключает влияние человека на данный процесс, кроме случаев внешнего вмешательства в механизм отражения компьютерной информации⁹³.

Безусловно, электронные носители информации имеют отличия от «классических» вещественных доказательств и иных документов в силу различных приемов и средств сохранения такой информации.

В свое время В. Д. Спасович говорил о вещественных доказательствах как о предметах, служивших орудиями преступления, испорченных или добытых посредством преступления⁹⁴. Развивая эту тему, И. Я. Фойницкий определяет, что, «помимо непосредственных продуктов преступной деятельности, вещественными доказательствами, сопутствующими преступлению, могут быть и другие предметы внешнего мира, на которых остались изменения или признаки, свидетельствующие о способе его учинения, об обстановке события или о лицах, принимавших в них участие…»⁹⁵.

В отличие от предметов материального мира, которые отражают на своей физической оболочке следы преступления и не могут модифицироваться в своем содержании, компьютерная информация имеет свойство трансформации на значительные дистанции. Достаточно упомянуть случаи, когда после изъятия мобильных устройств их информационное содержимое с помощью удаленного доступа пользователя стирается или блокируется⁹⁶.

Иные документы, как и электронные носители информации, имеют значение, прежде всего, содержащейся в нем информацией. Однако, как справедливо отмечают В. Н. Григорьев и О. А. Максимов, в отличие от электронного носителя информации, содержащиеся в нем сведения не носят единичного характера, не связаны с конкретным предметом, находящимся при деле, и при утрате носителя могут быть восстановлены. В связи с этим в отношении иных документов не применяются какие-либо специальные правила их изъятия, упаковки и хранения, что неприменимо в отношении электронных носителей информации⁹⁷.

Суммируя все сказанное, можно сделать вывод, что в настоящее время в юридической литературе существуют два подхода в определении процессуальной природы компьютерной информации. Первый подход предполагает сведение компьютерной информации к одному из видов доказательств, второй — определяет возможность альтернативной реализации компьютерной информации в доказывании.

Таким образом, компьютерная информация может использоваться в доказывании как в виде вещественных доказательств, так и в виде иных документов. При этом главное принципиальное отличие вещественных доказательств от иных документов заключается в том, что иные документы — доказательства личные, созданные для передачи информации о фактах. Они могут быть возобновлены путем повторного получения информации от известного источника. При работе с ними на первое место встает необходимость удостоверить надежность источника, предоставившего информацию и несущего ответственность за ее достоверность и неизменность. Вещественные же доказательства представляют собой следы преступной деятельности и формируются объективно. Они незаменимы и уникальны⁹⁸. Таким образом, по нашему мнению, наиболее приемлем второй подход к определению процессуальной природы компьютерной информации.

Между тем, остается открытым вопрос о том, когда компьютерная информация принимает процессуальную форму: после ее отражения в соответствующих процессуальных документах или при производстве следственных действий, в ходе которых она исследуется. По суждению Е. А. Доли, использование в доказывании сведений, относимых к уголовному делу, происходит значительно раньше по мере соблюдения в ходе производства следственного (судебного) действия требований закона, предъявляемых к содержанию и форме доказательства⁹⁹. Мнение ученого базируется на гипотезе о том, что процесс собирания доказательства невозможно дифференцировать от формирования в сознании следователя мысленных образов фактов и обстоятельств, значимых для уголовного дела, сведения о которых образуют содержание формируемого доказательства. Тем самым он опровергает позицию В. Я. Колдина и Н. С. Полевого о том, что доказательство появляется в момент отражения относимых к делу сведений в соответствующем протоколе¹⁰⁰.

Базируясь на логике гипотезы, выдвинутой Е. А. Долей, можно говорить о том, что окончанием формирования доказательства является не момент отражения в протоколе сведений, например, которые были установлены при просмотре интернет-страницы, а в момент выделения следователем той части компьютерной информации, которая имеет значения для установления обстоятельств преступного события. Действительно, такая ситуация обыденна в связи с тем, что на электронных носителях могут содержаться целые массивы информации, использование которой невозможно без применения специальных программ поиска по заданным критериям.

Однако значение в том виде, в котором такая информация будет использоваться судом, она приобретает только после ее надлежащей фиксации в протоколе следственного действия. В этой связи считаем аргументированным суждение профессора А. В. Победкина о том, что «сами по себе факты, воспринятые должностным лицом, не имеют значения для уголовного дела, не могут быть используемы в доказывании, если сохранены только в сознании должностного лица. Сведения об этих фактах должны найти отражение в соответствующих процессуальных документах (протоколах), т.е. принять процессуальную форму»¹⁰¹. Перефразируя тезис правоведа, уместно говорить о процессуальном закреплении в протоколе следственного действия обнаруженной информации на электронном носителе.

Резюмируя приведенные в параграфе тезисы, считаем возможным сформулировать следующее.

Полномочия следователя имеют свойственную им дуалистическую природу. С одной стороны, законодатель определяет рамки действия таких полномочий, с другой — позволяет действовать следователю в зависимости от сложившейся процессуальной ситуации в строго установленных нормативных пределах. Отсутствие общепринятой дефиниции понятия «полномочия следователя» может способствовать определенному дискурсу в научном понимании, так как определение границ возможного и должного поведения следователя в конкретных процессуальных ситуациях калибруется исходя из сложившейся правоприменительной практики того или иного механизма.

Таким образом, полномочия следователя — установленные уголовнопроцессуальным законодательством совокупность прав и обязанностей, достаточных и необходимых для осуществления следователем своих функций в уголовном процессе. Одной из опор публичности полномочий следователя является дискреционное усмотрение, выражающееся в отсутствии ограничений в выборе на использование определенного полномочия и определения его пределов в конкретной процессуальной ситуации. Предоставляемые следователю полномочия реализуются им не произвольно, а по основаниям и по правилам, установленным уголовно-процессуальным законом, которые вменяется следователю для обеспечения прав и интересов участников досудебного производства на той основе, что следователь самостоятельно направляет ход расследования, а также принимает процессуальные решения.

Учитывая, что восприятие следователем компьютерной информации может происходить только с помощью материального носителя, так как она сама по себе может представлять собой данные в виде цифрового кода, в призме правоотношений термин «компьютерная информация» следует обозначать как совокупность сведений (сообщений, данных), представленных на электронном носителе в электронно-цифровой форме. Соответственно, источником доказательства может выступать совокупность сведений, сохраняемых на электронном носителе. Если происходит вмешательство в какой-либо из сегментов этой совокупности, то носитель может быть признан вещественным доказательством. В случае, если компьютерная информация, содержащаяся на электронном носителе, имеет лишь сведения — свидетельства об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, то процессуальная природа носителя таких сведений сводится к «иным документам».

Законодателем полномочия следователя в получении и использовании компьютерной информации конструируются поэтапно в силу возникающих юридических коллизий. Первоначально формируется совокупность условий для установления особого правового режима при получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, затем в сфере применения механизмов по изъятию электронных носителей. В последующем устанавливаются общие правила изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий. При этом в ходе исследования было установлено, что переформатирование из нормы-усмотрения в императивные нормы, отражающие процедуры по использованию компьютерной информации, законодателем производится не системно, а в условиях сложившейся правовой конъюнктуры.

В целях надлежащего использования компьютерной информации в доказывании процессуальному закреплению подлежит весь алгоритм обнаружения, исследования, копирования такой информации. При этом для наибольшей объективизации процедур, при которых используется компьютерная информация, ее закрепление должно происходить в условиях соблюдения уголовно-процессуального законодательства.

§ 2. Понятие, система и классификация следственных действий, направленных на получение и использование компьютерной информации

Одним из полномочий следователя, исходя из прямого императива, указанного в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, является производство следственных действий. В непростых условиях следственной работы, когда многоаспектность процесса расследования преступлений предполагает наличие широкого спектра инструментов, способствующих достижению задач, именно следственные действия являются неотъемлемой частью инструментария доказывания.

Одновременно с этим, исходя из содержания формулировки, указанной в п. 33 ст. 5 УПК РФ, следственное действие является разновидностью действия процессуального, следует говорить об определенных признаках данного правового явления, посредством которых их можно дифференцировать от судебных или иных действий.

К сожалению, законодатель не раскрывает эти признаки, а лишь упоминает термин «следственное действие» в отдельных нормах. В условиях отсутствия единообразного легального определения указанного термина ученые-процессуалисты на протяжении нескольких десятков лет полемизируют по этому вопросу в научной литературе.

Изучение данного вопроса позволило сделать вывод о том, что правоведами формулируется определение термина «следственное действие» в рамках двух основных формаций — расширенной и ограничительной. Сторонники расширенной формации призывают обозначать следственными действиями механизмы, на которые уполномочен следователь вне зависимости от того, содержатся ли они главах 24–27 УПК РФ или нет¹⁰².

Ограничительная формация термина предполагает соотносить следственные и процессуальные действия как часть и целое. При этом апологетами данной формации утверждается, что главной отличительной чертой следственных действий является их непосредственная направленность на получение доказательств. Позиции ученых данной группы отличаются лишь в формулировании определения и в выделении существенных признаков следственных действий.

Так, С. А. Шейфер трактует следственное действие как «регламентированный уголовно-процессуальным законом и осуществляемый следователем комплекс познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям определенных следов и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, то есть получению соответствующего вида доказательств»¹⁰³.

По мнению В. А. Семенцова, следственными действиями являются регламентированные уголовно-процессуальным законом процессуальные действия по собиранию и проверке доказательств, проводимые уполномоченными на то лицами с целью установления и доказывания имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств, характеризующиеся детальной процедурой производства и оформления, обеспеченные уголовно-процессуальным принуждением¹⁰⁴.

Более широкое определение по существенным признакам мы встретили в трудах В. Ю. Стельмаха. Следственными действиями, по мнению автора, являются прямо предусмотренные и регламентированные уголовно-процессуальным законом процессуальные действия познавательного характера по собиранию и проверке доказательств, имеющие фактические и юридические (процессуальные) основания, проводимые уполномоченными на то должностными лицами с целью установления и доказывания имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств, характеризующиеся детальной процедурой производства и оформления, обеспеченные уголовно-процессуальным принуждением и предусматривающие обязательное удостоверение результатов производства со строгим соблюдением процессуальной формы¹⁰⁵.

Довольно лаконичное определение дается С. Б. Россинским, который понимает под термином «следственное действие» производимое следователем или дознавателем (органом дознания) уголовно-процессуальное действие познавательного характера, направленное на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела¹⁰⁶.

В. Н. Яшин определяет следственные действия как предусмотренные и урегулированные уголовно-процессуальным законом, направленные на формирование доказательств действия, осуществляемые компетентным должностным лицом и сопряженные с возможностью применения при их производстве мер процессуального принуждения¹⁰⁷.

Несмотря на отсутствие общего раздела о следственных действиях, в уголовно-процессуальном законе все же упоминается о следственных действиях. Применительно к отдельным действиям в законе можно найти однозначное именование их следственными действиями¹⁰⁸. В большинстве случаев отнесение процессуального действия к числу следственных возможно только в результате сопоставления нескольких норм. Как справедливо упоминает В. В. Кальницкий, при изучении этого правового явления исследователь сталкивается со своего рода «осколочной» характеристикой следственных действий, тщательно собрав фрагменты которой воедино, можно говорить о некоей совокупности процессуальных действий, нормативно получивших статус следственных, т.е. о нормативной системе следственных действий¹⁰⁹.

Существующий в науке дискурс, свидетельствующий о постоянном развитии института следственных действий в уголовном судопроизводстве, позволяет говорить о том, что уголовно-процессуальное законодательство не стоит на месте. Процесс формирования системы следственных действий продолжается и сегодня. Эта система подвижна, она открыта для пополнения ее новыми познавательными приемами. Такое понимание представляет собой сложный и длительный процесс как с научной, так и с практической точек зрения¹¹⁰. По мнению профессора С. А. Шейфера, «система следственных действий, а следовательно, и каждый входящий в нее элемент, должна удовлетворять двум важнейшим требованиям: во-первых, она должна соответствовать принципам уголовного судопроизводства, то есть включать достаточные гарантии достижения целей судопроизводства — установление истины и обеспечение законных интересов участников следственных действий (ст. 6 УПК РФ); во-вторых, функция системы состоит в отображении информации, содержащейся в следах события, и превращения ее в доказательства в процессуальном смысле.

Из сказанного следует, что вновь возникающий на практике прием, если он не соответствует этим исходным базовым требованиям системы, не имеет перспективы стать следственным действием. Вводимый в систему элемент не может противоречить принципам построения системы и в то же время должен быть оригинальным, отличным от других и приспособленным к достижению специфической цели приемом отображения следов»¹¹¹.

В современных условиях действия УПК РФ, как отмечает профессор В. А. Семенцов, процесс возникновения новых познавательных приемов должен включать три этапа: 1) обнаружение потребности практики в новых познавательных приемах; 2) установление соответствия этих новых процессуальных форм требованиям закона, морали и социальным закономерностям общественного развития; 3) законодательное закрепление новых познавательных приемов в системе процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств¹¹².

Таким образом, следственные действия представляют собой основополагающий процессуальный инструментарий доказывания, с помощью которого происходит обеспечение осуществления задач уголовного судопроизводства. Результаты проведения следственных действий находят свое отражение в итоговых процессуальных решениях, которые принимает лицо, наделенное властными полномочиями.

Письменное оформление процессуальных действий следователя призвано не только сохранить полученную им информацию в целях ее последующего использования, но и удостоверить соответствие каждого его шага предписаниям закона. В результате формируется массив доказательств, законность получения которых подтверждена документально и которые должны убедить суд в обоснованности предъявленного лицу обвинения¹¹³.

Между тем, описание определенного явления предполагает дифференциацию элементов, его образующих, обособление их структурных и функциональных взаимосвязей. Главным компонентом структурно-функционального регулирования элементов является их классификация — выделение отдельных категорий и групп элементов, связанных общими признаками, и определение характерных взаимосвязей между ними.

В целях предотвращения необоснованных осложнений анализируемые правовые явления необходимо квалифицировать, так как классификация «дает возможность охватить изучаемые предметы единой основой, установить не только место каждого из них, но и связать друг с другом, раскрывает их внутренние закономерности»¹¹⁴.

В основу классификации учеными закладываются разнообразные критерии изучаемых элементов, в свою очередь, для того чтобы определённая классификация имела научное значение, эти критерии должны быть существенными, отображающими такие проявления классифицируемых элементов, которые служат подспорьем раскрытию их природы.

Многогранность процесса расследования преступлений предполагает наличие широкого спектра инструментов, способствующих достижению задач уголовного процесса. Таковым инструментарием выступают, прежде всего, следственные действия, которые могут быть сгруппированы в относительно схожие группы по установленным критериям.

Необходимостью классификации следственных действий, по мнению В. А. Семенцова, являются «группы следственных действий, выделенные в зависимости от содержания и значимости объединяющих их связей, а также имеющие собственное наименование»¹¹⁵.

Целесообразность типизации следственных действий обосновывается А. Б. Соловьевым в качестве группировки каких-либо объектов по характерным признакам, что вызвано разработкой рекомендаций для следователей, связанной с классификацией следственных действий по характеру отражения следов преступления в материальной обстановке и в сознании людей¹¹⁶.

В литературе обосновывается множество самых разных классификаций следственных действий. Если отбросить отдельные экзотические и весьма сомнительные в плане научной значимости, то следует определить наиболее существенные классификации:

1) в зависимости от используемых методов отображения фактических данных: расспроса, наблюдения, расспроса и наблюдения. Впервые указанную классификацию предложил С. А. Шейфер, поясняющий, что такой метод, как наблюдение, должен сочетаться с приемами активного воздействия на отображаемом объекте такими, как измерение, эксперимент, моделирование¹¹⁷. Подобную классификацию рассматривают В. А. Семенцов¹¹⁸ и Ю. В. Францифоров¹¹⁹.

В дальнейшем, взяв за основу эту классификацию, С. Б. Россинский разрабатывает концепцию вербального и невербального способов уголовно-процессуального познания, обусловленных особенностями формирования в сознании следователя соответствующих мысленных образов. В свою очередь, в основу предложенной концепции автор закладывает разделение всех объектов познания на материальные и идеальные, осуществление которых возможно посредством разных гносеологических механизмов¹²⁰.

В иной интерпретации развивает рассматриваемую классификацию В. Ю. Стельмах, который вместо термина «невербальные» предлагает использовать термин «визуальные», так как, по рассуждениям автора, невербальное общение в рассматриваемом контексте является аналогом вербального, это также передача информации «от человека», который не может передать ее речевым путем¹²¹.

Несмотря на определенные разногласия, ученые приходят к единому мнению о том, что необходимо выделять третью группу следственных действий, определяемую как «смешанные» (С. Б. Россинский) или «комбинированные» (В. Ю. Стельмах). Такие следственные действия, по мнению правоведов, должны сочетать различные механизмы, отражаемые как в сознании человека (метод — «расспрос»), так и на материальных объектах (метод — «наблюдение»).

Ценность данной классификации ставится под сомнение Р. Л. Ахмедшиным в связи с тем, что группирование третьей категории следственных действий, объединяющих в себе методы расспроса и наблюдения, «приводит к потере смысла классификации и допускается для изучения предельно абстрактных величин, под которые никак не подпадают следственные действия»¹²². Все следственные действия Р. Л. Ахмедшин дифференцирует на четыре основные группы: коммуникативные (допрос, очная ставка), поисковые (следственный осмотр, освидетельствование, обыск, выемка), экспериментальные (следственный эксперимент, предъявление для опознания, проверка показаний на месте), исследовательские (экспертиза, исследование специалиста).

2) в зависимости от порядка назначения следственных действий (В. М. Быков): производимые по устному решению следователя, без вынесения постановления; производимые по постановлению следователя; производимые по судебному решению; производимые, по общему правилу, по судебному решению, но допускающие возможность их проведения без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства¹²³.

3) в зависимости от объема полномочий следователя и принимаемых им решений (В. С. Чистякова). Адаптируя предложенную ею классификацию под действующее законодательство, уместно говорить о трех группах следственных действий, производимых: 1) самостоятельно следователем в соответствии с внутренним убеждением; 2) по указанию прокурора; 3) по решению суда¹²⁴.

4) в зависимости от степени ограничения прав и свобод человека и гражданина (Е. Ю. Алонцева, В. А. Щегольков, Ю. В. Францифоров): связанные с применением принуждения, требуют вынесения следователем постановления, которое является обязательным (освидетельствование, обыск); связанные с вторжением в сферу таких гарантированных Конституцией Российской Федерации прав, как неприкосновенность жилища (осмотр, обыск в жилище), сохранение тайны переписки (например, контроль и запись телефонных и иных переговоров), поэтому для производства таких следственных действий требуется получение судебного решения¹²⁵.

5) в зависимости от цели получения информации несовершеннолетнего обвиняемого (И. А. Макаренко): а) личные (вербальные), получаемые из показаний несовершеннолетнего обвиняемого, его законных представителей, педагогов, лиц из ближайшего окружения, потерпевшего и свидетелей-очевидцев; б) вещественные (нонвербальные), в ходе которых следователь получает информацию о личности несовершеннолетнего из оставленных им на месте происшествия различных следов, из иных материальных источников, которые дают представление о физиологических, психологических и биологических свойствах подростка (осмотр места происшествия, освидетельствование, обыск, выемка, экспертизы)¹²⁶.

6) в зависимости от структуры следственных действий.

Согласно этому критерию они разделяются учеными на «однородные» и «комплексные». Однородные имеют по своей структуре одно действие, комплексные же сочетают в себе несколько взаимообусловленных действий.

Следует учитывать, что в юридической литературе существуют две позиции по поводу того, какие следственные действия являются комплексными. Согласно первой позиции, каждый такой «комплекс» включает в себя элементы нескольких следственных действий (проверка показаний на месте, следственный эксперимент¹²⁷, судебная экспертиза¹²⁸).

Последователи второй позиции приводят аргументы, что комплексными должны признаваться следственные действия, состоящие из симбиоза самостоятельных процессуальных действий. При этом они в соответствии с установленным законодателем «регламентом» должны выполняться обязательно и в строго определенной последовательности, составляя в итоге единый процессуальный комплекс (наложение ареста, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами¹²⁹.

Отдельного рассмотрения заслуживает классификация следственных действий, предложенная Ю. С. Комягиным и С. В. Лаврухиным, которые предлагают одиннадцать критериев классификации: 1) по природе — в зависимости от вида следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом; 2) по целевому назначению — организационные и доказательственные; 3) по цели доказывания — направленные на собирание либо проверку доказательств; 4) по особенностям взаимной связи — базовые и производные; 5) по особенностям принятия следователем решения — производимые на основе постановления следователя либо не требующие вынесения постановления; 6) по необходимости присутствия понятых — проводимые в присутствии понятых или без них; 7) по субъекту — единоличные или коллегиальные; 8) по объекту, на который направлено следственное действие; 9) по содержанию — однородные и комплексные; 10) по стадиям уголовного судопроизводства — производимые до возбуждения уголовного дела или на стадии предварительного расследования; 11) по времени производства в ходе предварительного расследования — неотложные и иные¹³⁰.

Изучение следственной и судебной практики позволило прийти к выводу, согласно которому к числу следственных действий, направленных на получение и использование компьютерной информации, относятся: 1) осмотр; 2) обыск; 6) выемка; 7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ч.7); 8) контроль и запись переговоров; 9) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; 10) назначение и производство экспертизы.

Следователь также уполномочен использовать компьютерную информацию при производстве и иных следственных действий. Например, при допросе представлять стенограмму аудиозаписи, которая была изготовлена в ходе проведения контроля и записи телефонных переговоров или при проверке показаний на месте использовать сведения о координатах местоположения «закладки» пакетика с метамфетамином, первоначально полученных при осмотре места происшествия.

Рассматривая в своих работах вопросы использования компьютерной информации при проведении следственных действиях, авторы уделяют внимание и классификации.

В своем диссертационном исследовании М. С. Сергеев говорит о том, что следователь, используя электронные познавательные приемы, уполномочен производить электронный осмотр, электронную выемку, электронный обыск, электронное наблюдение. При этом автор определяет перечисленные механизмы как предусмотренные уголовно-процессуальным законом «электронные процессуальные действия в информационной системе, направленные на обнаружение, восприятие и закрепление электронной доказательственной информации»¹³¹. Приветствуя прогрессивность предложений ученого, отметим отсутствие критериев и основных признаков, благодаря которым дифференцируется экспонируемая группа следственных действий. Не совсем понятен процессуальный порядок указанных следственных действий.

Приведенные классификации следственных действий обеспечивают достижение поставленных авторами целей. Однако такие классификации эффективны тогда, когда они исследуются в статике, но не применимы при анализе норм, с помощью которых в уголовном процессе реализуется компьютерная информация.

Целям предпринятого исследования в большой мере отвечает классификация, основанная на различии регулятивных свойств уголовно-процессуальных норм, закрепляющих полномочия следователя, направленных на получение и использование компьютерной информации при производстве следственных действий.

Резюмируя изложенные доводы, следует сделать вывод о том, что в настоящее время уголовно-процессуально законодательство содержит комплекс полномочий следователя, которые коррелируются в две основных группы следственных действий, позволяющих преобразовывать компьютерную информацию в доказательственную.

Первая группа следственных действий включает в себя механизмы, направленные на использование (обнаружение, фиксация, копирование, иные действия) компьютерной информации. Самым распространенным следственным действием этой группы является следственный осмотр, который, в свою очередь, производится как до возбуждения, так и после возбуждения уголовного дела. Это позволяет использовать его в качестве первоначального механизма фиксации компьютерной информации, определения ее дальнейшей судьбы в доказывании.

В эту же группу входит обыск и выемка, в ходе которых следователь уполномочен проводить не только внешнее обследование электронных носителей информации, но и с помощью специалиста исследовать массивы данных с помощью специальных технических средств. Окончательное преобразование добытой в ходе осмотра, обыска и выемки компьютерной информации в доказательственную осуществляется с помощью судебной экспертизы.

Копирование при проведении перечисленных следственных действий следователь производит в тех случаях, когда изъятие всего электронного носителя нецелесообразно либо технически невозможно. Например, при осмотре компьютерного устройства исследуются облачные хранилища, с помощью которых фигурант передавал информацию, запрещенную к распространению¹³². Соответственно, в этом случае изъятие одного устройства без копирования информации из облачного хранилища на внешний накопитель не приведет к каким-либо результатам.

Вторая группа следственных действий включает в себя механизмы, направленные на получение компьютерной информации, находящейся в ведении оперативно-технических подразделений и сторонних организаций. К указанным процедурам следует отнести такие следственные действия, как осмотр и выемку электронных или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений (ч. 7 ст. 185 УПК РФ), контроль и запись телефонных переговоров (ст. 186 УПК РФ) и получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186¹ УПК РФ).

Первая группа следственных действий определяется непосредственной работой следователя с электронными носителями информации с надлежащей ее фиксацией. Соответственно, все манипуляции следователя с компьютерной информацией при проведении следственных действий считаем целесообразным обозначать общим термином «использование», так как в его когнитивно-семантическое содержание нами включаются все манипуляции с компьютерной информацией, которые совершаются следователем либо специалистом в присутствии следователя.

Вторая группа характеризуется принуждением в отношении организаций и учреждений связи, выражаемым обязательным для исполнения запросом о сведениях, формирующихся в сетях и системах связи в автоматическом режиме, либо в форме установления контроля за компьютерной информацией, передаваемой посредством средств связи, но уже с помощью специальных подразделений правоохранительных органов. Соответственно, запрос в организации, учреждения связи, а также контроль с помощью указанных подразделений формализуются в решение суда, которое направляется исполнителю. При этом следователь имеет возможность производить действия, фиксирующие не оригинальный источник информации, а лишь ее копию, технически изготовленную специалистами¹³³.

Основой дифференциации данных групп может стать несколько ключевых факторов.

1. В круг задач следственных действий, направленных на получение компьютерной информации, в отличие от следственных действий первой группы, входит фиксация не только свершившихся фактов в объективной реальности, но и событий, которые могут произойти в перспективе.

2. Следственные действия первой группы представляют комплекс взаимообусловленных процессуальных алгоритмов, невыполнение одного из элементов которого может нивелировать результаты этого действия.

3. В ходе либо в результате производства следственных действий второй группы составляется протокол, в котором фиксируется произошедшее событие. Между тем, результаты следственных действий, направленных на получение компьютерной информации, отражаются в протоколе осмотра, который фиксирует совокупность сведений, истребованных на электронном или материальном носителе.

Представленная классификация является достаточно условной, так как при необходимости следователь может лично в присутствии специалиста копировать необходимую информацию, например, в помещении организации связи. Наряду с этим, не следует забывать о необходимости осмотра полученных электронных носителей информации от организаций связи, в ходе которого следователь, по сути, производит следственное действие, отнесенное нами к первой группе.

Между тем, с помощью приведенной дифференциации нами предпринята попытка наиболее глубокого и осмысленного понимания доказательственной природы следственных действий, в ходе либо по результатам которых следователь имеет возможность получить и использовать компьютерную информацию для достижения главной цели — надлежащего уголовного преследования лиц, виновных в совершении преступления.

Таким образом, вопросы, рассмотренные нами в параграфе, позволяют сделать следующие вывод о том, что учитывая существующие в уголовно-процессуальном законодательстве процессуальные способы доказывания, сформировавшиеся в историческом процессе развития уголовного судопроизводства, следует выделять два основных механизма, с помощью которых следователь уполномочен собирать доказательства «цифрового» толка, — «получение» и «использование».

Получение компьютерной информации при производстве следственных действий выражается в принудительном истребовании у операторов связи, организаторов распространения информации в сети Интернет на основании судебного решения в дистанционном режиме. Следователь не участвует при осуществлении технического этапа рассматриваемой группы следственных действий, а полученная информация становится доказательственной только по результатам ее исследования в ходе осмотра и дифференциации такой информации на «имеющую отношение к уголовному делу» и «иную». Информация, имеющая отношение к уголовному делу, определяется следователем по своему усмотрению и фиксируется в протоколе осмотра.

Использование компьютерной информации осуществляется следователем в пределах имеющихся полномочий по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также при осуществлении уголовного преследования. При использовании компьютерной информации в ходе производства следственного действия следователь лично работает с электронным носителем, на котором находятся сведения, имеющие значение для расследования. Весь процесс использования подобной информации фиксируется в протоколе следственного действия с учетом соблюдения предписаний уголовно-процессуального законодательства.

§ 3. Правила производства следственных действий, направленных на изъятие электронных носителей информации и копирование компьютерной информации (ст. 164¹ УПК РФ)

Развитие научно-технического прогресса делает все более доступными компьютерные средства хранения, передачи, обработки информации. На сегодняшний день мобильные телефоны, планшеты, ноутбуки и иные электронные устройства, представляющие собой электронно-вычислительную технику, стали неотъемлемой частью жизни подавляющего большинства граждан. Применяемые в данных устройствах электронные носители информации способны стать ценным источником доказательств для следователя¹³⁴.

В связи с этим правоведами положительно оцениваются попытки модернизации уголовно-процессуального законодательства в целях четко регламентированного процессуального порядка обнаружения, изъятия, исследования и использования при производстве по уголовному делу компьютерной информации, содержащейся на электронных носителях информации.

Отметим, что необходимость введения норм, уполномочивающих следователя производить изъятие электронных носителей информации и копирование необходимой для расследования уголовного дела компьютерной информации, назревала давно.

Ранее действовавшие редакции статей 182 и 183 УПК РФ, определяющие порядок производства обыска и выемки, подразумевали изъятие электронных носителей информации следователем в случае, если на них хранилась информация, имеющая значение для уголовного дела. При необходимости изъятия таких носителей информации у субъектов предпринимательской деятельности это неминуемо приводило к их неработоспособности, необходимости приобретать новое оборудование, устанавливать на него необходимое программное обеспечение.

В 2012 году в статьи 182 (часть 9¹) и 183 (часть 3¹) были внесены изменения, касающиеся права законного владельца носителей информации (обладателя содержащейся на носителях информации) ходатайствовать о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации на предоставляемый им носитель в случае, если это не препятствует расследованию либо, по заявлению специалиста, участвующего в обыске (выемке), не повлечет за собой утрату или изменение информации. Были закреплены правила обязательного участия специалиста и понятых при копировании информации с электронных носителей информации.

Главной причиной таких дополнений стало обращение Президента Российской Федерации В. В. Путина на совещании по инвестиционным программам развития Дальнего Востока, в котором он указал: «…исключить применение в интересах следствия мер, приводящих к приостановлению деятельности предприятий, включая изъятие жестких дисков с рабочих компьютеров и серверов. Если для следствия нужно, а такая необходимость может возникать, и она имеется — достаточно снять копии, заверить их и пользоваться ими в ходе следствия», так как это может создавать условия невозможности продолжения деятельности фирмы вплоть до невозможности уплаты ею налогов¹³⁵.

Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76¹ и 145¹ Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»¹³⁶ указанные положения закона были исключены. Вместе с тем УПК РФ был дополнен статьей 164¹, которая в значительной степени дублирует ранее действовавшие правила изъятия электронных носителей информации, однако данные правила распространили свое действие не только на обыск и выемку (как было ранее), но и на любые другие следственные действия¹³⁷.

Довольно необычное обращение с юридическими нормами привело к тому, что конструктивно положения ст. 164¹ УПК РФ излагаются не с общих правил изъятия электронных носителей информации и копирования информации, а с перечня исключительных случаев, когда при производстве по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности допускается такое изъятие. На этот же факт обращает внимание В. Н. Григорьев, который справедливо отмечает, что согласно элементарным правилам законодательной техники регулируются сначала общие отношения, а затем — более частные¹³⁸.

Несмотря на неординарность технического изложения норм ст. 164¹ УПК РФ, порядок, установленный во второй части данной статьи, распространяется на расследование преступлений всех категорий. Такой вывод мы делаем исходя из формулировки названия ст. 164¹ УПК РФ, в которой отсутствует упоминание о дифференциации уголовно-процессуальной формы по делам в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Таким образом, законодатель в указанной статье изначально излагает норму — исключение из правила, а затем уже приводит правило, которому необходимо следовать. Подобное жонглирование нормативными элементами в хаотичном порядке вряд ли может способствовать дальнейшему прогрессу юридических норм, посвященных приданию доказательственной основы компьютерной информации.

Между тем, предписания, излагаемые в ч.2 ст. 164¹ УПК РФ, позволяют говорить о нескольких проблемах, которые перманентно актуализируются в юридической литературе¹³⁹. Первой и достаточно злободневной стала проблема, состоящая в лишении следователя права на самостоятельное решение о необходимости использования специальных знаний при изъятии электронных носителей информации.

Будучи последовательным в этом вопросе, законодатель оставил без изменения императивное правило, которое было ранее закреплено в ч. 9¹ ст. 182 УПК РФ и ч. 3¹ ст. 183 УПК РФ об обязательном привлечении специалиста. То есть, исходя из содержания ч. 2 ст. 164¹ УПК РФ при производстве любого следственного действия, производимого следователем или органом дознания, участие специалиста обязательно в случае изъятия флэш-носителей, ноутбуков (нетбуков, ультрабуков), видеорегистраторов, системных блоков, сотовых телефонов, смартфонов всех видов и типов, планшетных устройств, компьютерных блоков (моноблоков) и других менее популярных носителей информации, где может накапливаться и храниться информация. При этом в отсутствие каких-либо ограничений этого правила следует придерживаться при проведении следственных действий с участием как подозреваемых (обвиняемых), так и свидетелей, потерпевших¹⁴⁰.

По замыслу законодателя в этом случае процессуальная самостоятельность следователя ограничивается в целях должного обеспечения права законного владельца или обладателя на получение копии сведений, содержащихся на изымаемом носителе¹⁴¹. Однако существование рассматриваемого полномочия способствует не только развитию дискурса, но и проблемам в толковании конкретных процессуальных ситуаций, в условиях которых приходится работать следователям.

Анализ мнений правоведов, которыми освещались вопросы изъятия электронных носителей информации, позволил выделить три основные позиции. Согласно первой позиции, несмотря на требования закона, учеными допускается возможность привлечения специалиста при изъятии электронных носителей информации в зависимости от потребностей уполномоченных лиц в специальных познаниях¹⁴². Сторонники второй позиции призывают беспрекословно исполнять установленное требование вне зависимости от сформировавшейся процессуальной ситуации¹⁴³.

Третья группа авторов предлагает привлекать специалистов в зависимости от конструктивных свойств и разновидности изымаемого электронного носителя информации¹⁴⁴. Обсуждение первых двух позиций, по нашему мнению, должно сводиться к упоминанию положений ч. 1 ст. 75 УПК РФ, в которых приводится один из центральных постулатов института доказывания — «доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми». В связи с этим все интерпретации возможных вариантов изъятия, используемых правоприменителем, которые предполагают отсутствие специалиста в таких процедурах, по сути, являются самовольным толкованием текста УПК РФ, нарушающим вышеприведенный постулат.

Отметим, что невыполнение приведенного правила может повлечь исключение из доказательств не только протокола следственного действия, в ходе которого производилось изъятие, но и всех доказательств, которые стали по отношению к такому протоколу производными. В данном случае протокол становится своего рода «отравленным деревом» для взращенных «плодов» в дальнейшем (например, заключения экспертизы или протокола допроса подозреваемого, построенного с учетом обнаруженной информации).

В качестве наглядного примера следует привести ситуацию, когда судом признается недопустимым не только протокол выемки, в ходе которой была изъята распечатка текстовых сообщений с интернет-сайта без привлечения специалиста, но и составленный на ее основе протокол осмотра изъятой распечатки¹⁴⁵.

Достаточно сомнительным является предложение о необходимости дифференциации электронных носителей информации по форме, виду, типу и другим характеристикам и свойствам. В настоящее время уже не имеет смысла ограничиваться какими-либо группами носителей, так как в обиход добавляются все более компактные и усовершенствованные устройства. При этом, помимо носителей, которые имеют физическую оболочку, используются сетевые и облачные носители данных.

К этому следует добавить, что одной из самых распространенных является ситуация, когда при производстве следственного действия, первоначально планируемого без учета возможности использования компьютерной информации, у следователя возникает необходимость осмотреть определенное устройство, которым пользуется свидетель или подозреваемый (обвиняемый). Например, в ходе обыска в офисном помещении одному из работников на мобильный телефон начинают звонить представители других филиалов с тем, чтобы выяснить обстановку. В данном случае следователь уполномочен изъять данное устройство и в последующем осмотреть для распознавания звонящего. Понятно, что в этом случае можно не обращаться к содержимому телефона, а исследовать его при проведении отдельно проведенного осмотра. Между тем, следуя правилу об обязательном участии специалиста, следователь должен приостановить следственное действие до его прибытия. При этом, как показывает анализ практики, это правило соблюдается далеко не всегда. Зачастую специалист задействуется только в случаях заранее спланированного обыска, выемки, результаты которых могут быть поставлены под сомнение стороной защиты в условиях несоблюдения одного из процессуальных правил, в том числе касающихся изъятия электронных носителей информации.

Отметим, что в подавляющем большинстве следователи изымают электронные носители информации без их изучения. Ввиду того, что с информационным содержимым указанных носителей манипуляции не осуществляются, специалисты не привлекаются. По устоявшейся судебной практике в отдельных регионах подобная позиция признается допустимой, так как, по мнению судей, участие специалиста обязательно только при копировании информации, содержащейся на изъятых предметах¹⁴⁶. Так, например, судья Новосибирского областного суда разъясняет, что видеозапись, которая была перенесена с помощью записи на камеру телефона и на внешний носитель CD диск без участия специалиста, «не свидетельствует о порочности доказательства, поскольку электронный носитель информации не изымался, применение специальных познаний и навыков при копировании записи на телефон и компакт-диск не требовалось, в связи с чем оснований для привлечения специалиста не имелось»¹⁴⁷.

Указанная позиция может быть обоснована исходя из толкования положений, закрепленных в ч. 3 ст. 164¹ УПК, согласно которым следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. Причем следует подчеркнуть, что законодатель при производстве копирования не обязывает привлекать специалиста. В соответствии с предписанными правилами следователь лишь указывает в протоколе технические средства, с помощью которых осуществлялось копирование, порядок их применения и полученные результаты. Однако следует обратить внимание на положения п. 3 ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ, в соответствии с которыми копирование с электронных носителей информации не может осуществляться, если оно повлечет за собой утрату или изменение компьютерной информации. При этом запрет на копирование обосновывается заявлением специалиста, который, соответственно, должен участвовать при изъятии.

Таким образом, несмотря на прямое указание ч. 3 ст. 164¹ УПК РФ, которое содержит общее правило о возможности следователя самостоятельно копировать компьютерную информацию, специальное правило, содержащееся в п. 3 ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ, ограничивает самостоятельность следователя объективной вероятностью заявления ходатайства о копировании информации с изымаемых электронных носителей.

Отдельного внимания заслуживают решения судей, которыми признается допустимым изъятие электронного носителя в отсутствие специалиста в ситуациях, когда не производится копирование компьютерной информации, а носитель изымается целиком¹⁴⁸. Более того, аналогичное решение принимает Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации, которая допускает законным непривлечение специалиста в случае, если содержимое электронного носителя следователем не исследуется¹⁴⁹.

Придерживаясь указанной точки зрения, Б. Я. Гаврилов¹⁵⁰ и А. Л. Карлов¹⁵¹ приходят к выводу, что простое с технической стороны изъятие электронного носителя, предполагающее необходимость копирования информации, при отсутствии специалиста должно повлечь недопустимость полученных доказательств. И, напротив, по мнению авторов, произведенное без специалиста технически сложное изъятие, потенциально не вызывающее необходимости копирования, не должно признаваться существенным нарушением порядка производства следственного действия.

В свою очередь, по утверждению Д. В. Климова, участие специалиста допустимо только в той степени, в которой это необходимо для обеспечения прав собственников электронных носителей информации и владельцев информации в части копирования информации, а также исключения возможности ее уничтожения, блокирования либо модификации¹⁵².

Интересна для изучения позиция, которую заняли по этому вопросу отдельные судьи, рассматривающие возможность привлечения специалиста исходя из имеющегося критерия «нуждаемости»¹⁵³. Следуя логике правоприменителя, следователь при производстве следственного действия сам должен определить — нуждается он в специалисте или нет. В отличие от предыдущей позиции, право на определение «нуждаемости» дается только в случае копирования компьютерной информации, но не при изъятии целого электронного носителя.

Таким образом, в данном случае также усматривается неоднозначное толкование положений ч.2 ст. 164¹ УПК РФ. Одной из предпосылок такого отношения к имеющемуся правилу стало отсутствие легального толкования термина «электронный носитель информации», который без его конкретизации имеет довольно широкие семантические рамки. Обращение к тексту пункта 3.1.9 ГОСТ 2.051–2013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения»¹⁵⁴ показывает исследователям этого вопроса, что под электронным носителем понимается любой материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники.

Между тем, понимание процессуального термина в такой технической плоскости может привести к тотальному использованию специалистов при производстве следственных действий, в ходе которых изымаются такие носители. Это обусловлено тем, что любое устройство, способное производить вычислительные алгоритмы, а также воспроизводить записанную и сохраняемую, может быть отнесено к предметам, изъятие которых должно производиться по предписанному правилу. Соответственно, учитывая распространенность использования в быту подобных устройств (например, мобильными телефонами пользуется 97% населения нашей страны), ограничение в выборе по использованию специальных знаний будет действовать повсеместно, что самым негативным образом повлияет на процесс расследования преступления. Либо, как нами уже упоминалось, дабы не ставить под сомнение доказательственное значение проведенного изъятия без привлечения специалиста, судом будут использоваться основания софистического характера. В качестве примера следует упомянуть решение суда, в котором непривлечение специалиста признается законным в силу отсутствия риска повреждения и уничтожения содержащейся на носителе информации¹⁵⁵. Как показывает следственная практика, уже в настоящее время, дабы формально выполнить требование по привлечению специалиста, следователями указываются «дежурные» эксперты, которые реально при изъятии не присутствуют.

Изучение литературы показало, что правоведами даются различные варианты термина «электронные носители информации». Так, Ю. В. Гаврилин предлагает определение, согласно которому «электронный носитель информации — это устройство, конструктивно предназначенное для постоянного или временного хранения информации в виде, пригодном для использования в электронных вычислительных машинах, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах»¹⁵⁶. По предложению Д. В. Овсянникова, «электронным носителем информации может служить техническое устройство либо физическое поле, которыми могут выступать: в том числе интегральная микросхема памяти…»¹⁵⁷. По мнению А. Г. Волеводза «носители магнитной информации — это устройства, предназначенные для хранения информации, используемой при работе с компьютером»¹⁵⁸. По-иному интерпретирует рассматриваемый термин И. В. Казначей, который считает, что под электронным носителем информации следует понимать «техническое средство, предназначенное для записи, хранения, воспроизведения и использования сведений при помощи электронных вычислительных машин (приборов)»¹⁵⁹.

Понимая, что приведенные определения могут внести полезный сегмент в научную полемику по этому вопросу, позволим себе подчеркнуть, что дополнение текста уголовно-процессуального закона новой дефиницией решит проблему только в малой ее части, так как вопрос об отнесении изымаемого предмета к электронному носителю информации останется на усмотрение следователя и суда.

Так, например, Вологодский областной суд в своем апелляционном решении резюмирует, что мобильный телефон не относится к электронным носителям информации, так как «является средством мобильной связи, не предназначен исключительно для накапливания и хранения информации»¹⁶⁰. Однако решением Свердловского суда г. Белгорода от 01 февраля 2019 подобные доводы следователя признаются несостоятельными¹⁶¹.

В этом случае достаточно весомой является аргументация доводов В. В. Кальницкого, упоминающего об избыточной процессуализации отдельных аспектов традиционных следственных действий, результатом которой стал неоправданный запрет изъятия электронных носителей без участия специалиста, даже если при этом не производятся манипуляции с электронной техникой. «Поставленная перед таким нововведением цель, — резюмирует автор, — вполне может быть достигнута нормой ч. 2¹ ст. 82 УПК РФ, которая делает акцент на порядке возвращения электронной информации, а не на ее изъятии»¹⁶².

Между тем, анкетирование следователей, которое было проведено в своих исследованиях С. В. Зуевым, В. С. Черкасовым и О. В. Овчинниковой, показало, что в подавляющем большинстве респонденты крайне негативно относятся к ограничению в самостоятельности в принятии решения о необходимости привлечения специалиста¹⁶³.

К подобным результатам привело анкетирование сотрудников следственных подразделений, проведенное в рамках нашего исследования. Так, на вопрос о целесообразности существующего предписания в ч.2 ст. 164¹ УПК РФ о необходимости привлечения специалиста в ходе изъятия электронных носителей информации 74% следователей ответили, что это нецелесообразно.

Подводя определенные итоги сказанному, считаем необходимым подчеркнуть, что в настоящее время не существует достаточной целесообразности в ограничении полномочий следователя в контексте использования специальных знаний при изъятии электронных носителей информации, а также копировании компьютерной информации. При этом фактическое использование процедур изъятия и копирования должно происходить в условиях самостоятельного усмотрения следователя по вопросам привлечения необходимых участников. Анализируя материалы практики, мы пришли к выводу, что именно по такому пути и пошел правоприменитель¹⁶⁴.

Вкупе со сказанным в контексте вопроса следует привести высказывание академика А. Я. Вышинского о том, что «формальные требования закона могут в некоторых случаях вступить в противоречие с требованиями жизни, с живыми интересами общества и отдельного человека. Разрешение или устранение таких противоречий является одним из важнейших условий правильного осуществления правосудия»¹⁶⁵.

Опираясь на вышеизложенное, считаем необходимым исключить из текста ч. 2 ст. 164¹ УПК РФ формулировку «электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста» с учетом того, что следователь, реализуя свои полномочия при производстве следственных действий, может руководствоваться ч. 5 ст. 164 УПК РФ и ч. 1 ст. 168 УПК РФ в случае необходимости привлечения специалиста.

Продолжая рассмотрение общих правил производства следственных действий, при которых производится изъятие электронных носителей информации и (или) копирование компьютерной информации, обратимся к положениям ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ. Согласно содержанию указанного норматива, при производстве по уголовным делам, указанным в ч. 4¹ ст. 164 УПК РФ, «изъятие электронных носителей информации не допускается за исключением случаев, когда:

1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;

2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;

3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой по заявлению специалиста может повлечь за собой ее утрату или изменение».

Обращение к формулировке в ч. 4¹ ст. 164 УПК РФ позволяет определить, что при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1–4 ст. 159, ст. ст. 159¹–159³, 159⁵, 159⁶, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ч. 5–7, ст. ст. 159, 171, 171¹, 171³–172², 173¹–174¹, 176–178, 180, 181, 183, 185–185⁴ и 190–199⁴ УК РФ, «не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 164¹ настоящего Кодекса».

Изучая конструктивную часть приведенных норм, можно резюмировать, что законодатель применил в этом случае встречную отсылку одной нормы на другую, что довольно редко встречается в уголовно-процессуальном законе. Значительно проще для понимания было бы упоминание об исключениях в той же норме, где они первоначально провозглашаются. Однако законодатель решил прибегнуть к более сложной конструкции, которая, в свою очередь, не лишена определенных технических упущений.

Так, согласно правилу ч. 4¹ ст. 164 УПК РФ «не допускается необоснованное (выделено нами) изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 164¹ настоящего Кодекса (выделено нами)». То есть, исходя из смысла приведенной формулировки, при формировании процессуальной ситуации, которая может быть отнесена к одному из исключений, допускается необоснованное изъятие¹⁶⁶. Ошибка законодателя заложена именно в принципе построения указанного предложения, где было лишним использование слова «необоснованное». В данном случае в целях устранения коллизии уместно было бы ограничиться формулировкой, используемой в ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ, «…изъятие электронных носителей информации не допускается за исключением случаев…».

Отдельного внимания заслуживает отсылка к конкретным уголовным делам, при расследовании которых недопустимо необоснованное изъятие электронных носителей информации. То есть указанные ограничения в изъятии касаются только следственных действий, которые производятся после возбуждения уголовного дела. Таким образом, при проведении проверки по сообщению о преступлении в сфере предпринимательской деятельности изъятие электронных носителей информации может производиться в общем порядке. Однако это правило не может распространяться на процедуры, связанные с производством осмотра места происшествия, документов, предметов, так как в силу положений ч. 1 ст. 144, ч. 2 ст. 176 УПК РФ указанные следственные действия могут быть проведены до возбуждения уголовного дела. Соответственно, следователь должен применять предписания ст. 164¹ УПК РФ при осуществлении осмотра места происшествия, документов, предметов в полном объеме.

К подобным выводам пришел Третий кассационный суд общей юрисдикции, рассматривая апелляционное постановление Мурманского областного суда от 15 октября 2019 года. Так, в рамках проводимой предварительной проверки по факту мошеннических действий директора ООО «1» были установлены признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. В ходе осмотра места происшествия сотрудниками полиции в офисе ООО «1» были изъяты документы и системный блок. Специалист при изъятии системного блока компьютера не участвовал. Впоследствии на этом акцентирует внимание в своей жалобе адвокат Д.

Оценивая данное обстоятельство, в своем решении Мурманский областной суд указал, что, поскольку системный блок изъят в рамках проводимой процессуальной проверки, при этом лицо, подлежащее привлечению к уголовной ответственности, не установлено, а квалификация его действиям не дана, следовательно, в данном случае требования ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ применению не подлежат.

Однако Третий кассационный суд общей юрисдикции такие выводы суда признал незаконными и необоснованными, опираясь на процессуальное полномочие следователя — проводить осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела, в рамках которого должны соблюдаться все права и законные интересы лица, в отношении которого проводятся проверочные мероприятия¹⁶⁷.

Поводом для дискуссии также стали и перечисляемые основания для исключения из общих правил изъятия электронных носителей информации. Согласно п.1 ч.1 ст. 164¹ УПК РФ изъятие электронного носителя допускается в ситуации, когда вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации. Употребление глагола «вынесено» в прошедшем времени предполагает, что к началу производства следственного действия, целью которого является изъятие электронного носителя информации, следователь уполномочен составить постановление о назначении экспертизы. То есть мы становимся невольными очевидцами еще одной коллизии, так как такое постановление может быть вынесено только после изъятия электронного носителя информации, но не при подготовке к этой процедуре. Напомним, что следователь, в соответствии с ч. 1 ст. 195 УПК РФ признав необходимым назначение судебной экспертизы, выносит об этом постановление, в котором указываются: 1) основания назначения судебной экспертизы; 2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза; 3) вопросы, поставленные перед экспертом; 4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Очевидно, что фактическим основанием для назначения экспертизы является совокупность возникших вопросов у следователя по уже изъятым материалам, разрешение которых возможно только с учетом использования специальных знаний. Соответственно, выносить постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации, которые только будут изыматься, необоснованно и незаконно.

Принципиально замысел законодателя понятен. В случае если после изъятия электронных носителей информации необходимо незамедлительно назначить в отношении них судебную экспертизу, то решаться доказательственная судьба носителей будет после производства экспертизы. Если эксперт обнаруживает и извлекает информацию, которая имеет значение для уголовного дела, то электронный носитель, на котором она обнаружена, приобщается к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Между тем, когда на электронном носителе экспертом не обнаруживается информация, имеющая значение для доказывания по уголовному делу, то такой носитель возвращается владельцу (в данном случае предпринимателю) для дальнейшего функционирования в организации. Представленные варианты развития событий закреплены в ч. 2 ст. 81¹ УПК РФ.

Добавим к этому важный аргумент: именно в этой норме устанавливается ограничение полномочия следователя в части, касающейся признания предметов и документов вещественными доказательствами при назначении судебной экспертизы. Так, в случае если для процедуры такого признания требуется назначение судебной экспертизы, срок вынесения постановления о признании их вещественными доказательствами не может превышать 3 суток с момента получения следователем или дознавателем заключения эксперта. Тем самым законодатель определяет, что протокол осмотра предмета (электронного носителя информации) должен быть составлен в указанный срок. Из этого следует, что положения части 2 ст. 81¹ УПК РФ, которая является более общей по отношению к п. 1 ст. 164¹ УПК РФ, допускают возможность назначения экспертизы только после изъятия, в том числе электронных носителей информации.

Само по себе указание о вынесении постановления, носящего только перспективный характер и не имеющего обоснования, упомянутого в ч. 1 ст. 195 УПК РФ, не только ставит под сомнение его целесообразность, но и дискредитирует новеллы в своей правовой сущности.

Даже предположив, что следователь может вынести такое постановление в процессе производства следственного действия, в ходе которого происходит изъятие, нарушение процедуры будет в том случае, если следователь не приостановит его производство, так как назначение экспертизы не может происходить параллельно с другими следственными действиями. Например, если в ходе обыска обнаруживается флэш-карта и существует необходимость назначения экспертизы, следователь обязан заявить о приостановлении обыска всем участвующим лицам, сделать об этом отметку в протоколе и только потом составить постановление о назначении экспертизы. После его составления следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы присутствующих при следственном действии лиц (в ходе которого производилось изъятие и которое было приостановлено), указанных в ч. 3 ст. 195 УПК РФ (подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его представитель), разъясняет им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ. Об этом составляется протокол, подписывается следователем и лицами, которые были ознакомлены с постановлением.

Между тем, парадоксальность ситуации заключается в том, что изъятие электронных носителей информации возможно только при проведении обыска, следовательно, в процессуальный обиход изымаемые предметы допускаются по результатам его проведения. Поэтому говорить о возможности вынесения постановления в отношении электронных носителей информации в период проведения изъятия некорректно. Несмотря на очевидность существующей правовой коллизии, уже известны прецеденты, когда суд ссылается на возможность рассматриваемого основания на изъятие. Например, решение Майкопского городского суда Республики Адыгея от 2 апреля 2019 года о признании законным производство обыска в жилище, занимаемом Б., отменяется в апелляционной инстанции из-за того, что судом первой инстанции не рассмотрен вопрос о соблюдении следователем требований ч.ч. 1, 2 ст. 164¹ УПК РФ, в том числе в части, касающейся наличия постановления о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации¹⁶⁸.

Теоретическое обоснование данного исключения может получить свою интерпретацию в практике лишь в случае указания необходимости вынесения постановления в отношении электронных носителей информации незамедлительно после их изъятия. Однако такое исключение не может находиться в перечне ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ, так как заведомо обрекает все изъятое в зависимость от необходимости проведения экспертного исследования, что само по себе не ограничивает какой-либо исключительностью тот или иной электронный носитель.

По-иному интерпретируя указанный тезис, определим, что следователь, у которого находится в производстве уголовное дело, затрагивающее интересы предпринимателя, опираясь на исключение из общих правил запрета, будет выносить постановление в отношении всех изъятых электронных носителей информации. Что, как правило, в настоящее время и осуществляется на практике.

Таким образом, первое исключение из общих правил запрета на изъятие электронных носителей информации, по нашему мнению, должно быть упразднено, так как не имеет ни юридической, ни фактической основы для реализации.

Вторым исключением из общих правил изъятия электронных носителей информации в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ стала процессуальная ситуация, когда такое изъятие производится на основании судебного решения. Конструктивность формулировки вряд ли может быть подвергнута сомнению в связи с тем, что судебный контроль является гарантом соблюдения прав и свобод граждан, которые подвергаются процессуальному принуждению, в частности, в сфере предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, открытым остался вопрос о том, необходимо ли получать судебное решение, только основываясь на том, что при производстве следственного действия будут изыматься электронные носители информации?

При этом, констатируя тот факт, что перечень полномочий суда в ст. 29 УПК РФ остался неизменным, существующие прецеденты использования следователем новых механизмов судебного контроля при изъятии электронных носителей информации остаются достаточно противоречивыми.

Изучение литературы свидетельствует о неоднозначном понимании этого вопроса. Так, судя по утверждениям И. И. Ильина, следователь обязан получать судебное решение в случае проведения любого изъятия электронного носителя информации¹⁶⁹. Тем временем А. А. Бондаренко утверждает о неработоспособности положений п. 2 ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ, так как следователь на момент обращения в суд достоверно может не знать о существовании всех необходимых для интересов расследования электронных носителей информации. Также автор считает, что к рассматриваемому вопросу внимание суда привлекать не следует, так как в случае возникновения сомнения в законности действий органов предварительного расследования может быть инициирована процедура обжалования их действий и решений, в том числе и в судебном порядке в соответствии со ст. 125 УПК РФ¹⁷⁰.

Акцентируя внимание на определенной противоречивости указанных позиций авторов, определим, что об отдельном санкционировании процедуры изъятия электронных носителей информации следует говорить только в том случае, если процедура изъятия происходит в условиях действия определенных правовых режимов, которые уже приведены в ст. ст. 29, 165 УПК РФ. Полагаем, что положения п.2 ч.1 ст. 164¹ УПК РФ устанавливают императивное правило, которое по своему содержанию дублирует уже имеющиеся в уголовно-процессуальном законодательстве предписания. Несмотря на это, упразднение рассматриваемого условия изъятия приведет к ситуациям, когда следователь при проведении, например, обыска в жилище, предполагающего изъятие электронных носителей информации, может не знать об этом. При этом основанием к изъятию электронных носителей становится постановление суда о производстве обыска в жилище. Поэтому считаем целесообразным оставить указанное основание изъятия электронных носителей информации с уточнением, что постановление суда должно быть получено в случаях, предусмотренных ч.1 ст. 29 УПК РФ.

Дальнейшее рассмотрение конструкции ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ говорит о том, что пункт 3 включает в себя сразу три процессуальные ситуации, когда изъятие электронных носителей допускается при проведении расследования уголовного дела, затрагивающего интересы предпринимателей. Одной из установленных ситуаций стало наличие на изымаемом носителе информации, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает.

Обращение к отраслевому законодательству позволяет утверждать, что понятие «владелец» используется в случае определения термина «владелец сайта в сети Интернет». В соответствии с п. 17 ст. 2 Федерального закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владельцем сайта в сети Интернет является лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте. Между тем, пунктом 5 этой же статьи конструируется определение «обладатель информации», под которым понимается лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам. Учитывая, что слова «владелец» и «обладатель» являются синонимами, так как имеют общее семантическое значение¹⁷¹, представляется, что владельцем информации также могут быть лица, которые самостоятельно ее создали либо на основании закона или договора получили право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам.

Однако более тщательное изучение данного вопроса говорит о том, что термины «владелец» и «собственник» вовсе не смежные понятия. Дело в том, что ГОСТ Р 50922–2006, в котором реализованы нормы Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»¹⁷², устанавливает, что «собственником информации» является «субъект, в полном объеме реализующий полномочия владения, пользования, распоряжения информацией в соответствии с законодательными актами». В свою очередь, «владелец информации» — это субъект, осуществляющий владение и пользование информацией и реализующий полномочия распоряжения в пределах прав, установленных законом и (или) собственником информации. Таким образом, владелец информации не является ее собственником, что устанавливает довольно широкий круг лиц, которые вправе обладать имеющимися на носителе информации сведениями.

При этом изъятие электронного носителя информации возможно, когда на нем содержатся объекты авторского права, а также смежных прав, которые собственник незаконно хранит на носителе. Также следователь уполномочен изымать носители с контрафактными экземплярами произведений или фонограмм. Чаще всего объектами изъятия становятся стационарные компьютерные устройства, с помощью которых записывается на CD, DWD, BlueRey-диски лицензионное программное обеспечение без необходимого правообладания¹⁷³.

Вторая ситуация, предусмотренная п. 3 ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ, которая допускает процессуальное изъятие электронных носителей, определяет, что на этих носителях должна содержаться информация, которая может быть использована для совершения новых преступлений.

Думается, к такой информации могут быть отнесены любые сведения, которые в той или иной мере могут способствовать дальнейшим действиям фигурантов по реализации преступной цели. Как показывает изучение практики, в подавляющем большинстве случаев такие сведения содержатся в мобильных устройствах связи участников преступления, так как именно с помощью таких устройств сохраняется информация о контактах соучастников, которыми может воспользоваться фигурант¹⁷⁴. Также к такой информации можно отнести различные вредоносные программы, пароли доступа и логины электронных профилей, посредством которых могут быть совершены преступления, различного рода электронные базы данных и др.¹⁷⁵

Основанием изъятия электронных носителей информации технического характера можно назвать еще одно предписание п. 3 ч. 1 ст. 164¹ УПК РФ, когда копирование информации по заявлению специалиста может повлечь за собой ее утрату или изменение. То есть, интерпретируя это исключение в процессуально русло, отметим, что при осуществлении изъятия электронных носителей вывод о возможной утрате или изменении информации может сделать только специалист, участвующий в следственном действии.

С одной стороны, это предусматривается для того, чтобы обеспечить законные интересы владельцев (обладателей) электронных средств, с другой — следователь не может безошибочно определить, повлияет ли копирование и передача данных на целостность копии¹⁷⁶. Например, в соответствии техническими рекомендациями, отраженными в литературе, при производстве следственных действий серверы желательно изымать целиком, так как в них могут использоваться избыточные массивы независимых дисков. При производстве компьютерной экспертизы с дисков изъятого сервера создаются посекторные образы и производится сборка виртуального массива¹⁷⁷.

Однако, как мы уже отмечали, в соответствии с ч. 3 ст. 164¹ УПК РФ при осуществлении копирования следователь может не привлекать специалиста, а провести указанную процедуру самостоятельно. Это означает, что в случае участия специалиста при проведении следственного действия необходимо зафиксировать в протоколе сделанное им заявление. Отсутствие соответствующей записи может стать основанием признания недопустимыми действий лиц, осуществляющих изъятие электронных носителей информации.

Так, при проведении обыска в офисном помещении были изъяты «жесткие диски», принадлежащие С., который в качестве замечания в ходе следственного действия заявил, что изъятие этих дисков полностью парализует работу предприятия. При этом С. предложил свой носитель для изготовления копии. Об этом также стало известно в ходе рассмотрения уголовного дела в первой инстанции, где С. дополнил, что хотел написать замечание об этом в протокол, но ему не позволили это сделать. В результате суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что действия сотрудников, проводивших обыск, не отвечают в полной мере положениям, закреплённым уголовно-процессуальным законодательством, так как в протоколе обыска не имеется сведений, указывающих на то, что копирование информации, изъятой с электронных носителей, может воспрепятствовать расследованию или повлечь её утрату или изменение ¹⁷⁸.

Обращение к основаниям изъятия электронных носителей информации, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 164¹ УПК РФ, позволяет утверждать, что их применение возможно только в случае осмотра содержимого носителей. То есть в отсутствие оснований, указанных в пунктах 1 и 2 рассматриваемой статьи, следователь обязан изучить файловую систему электронного носителя с тем, чтобы удостовериться в наличии той информации, которая упомянута в третьем пункте. Однако, как показывает практика, сделать это на месте производства осмотра места происшествия, обыска или выемки не всегда возможно, так как доступ к информации на многих мобильных и стационарных устройствах защищены паролем, нивелирование которого возможно только в лабораторных условиях¹⁷⁹.

В таком случае, не обладая надлежащими сведениями о том, содержится ли информация на электронных носителях, которая относится к определенной категории, либо копирование которой может привести к любой модификации или утрате, следователь уполномочен производить изъятие носителя только на основании судебного решения. В отсутствие же судебного решения изъятие «запароленного» носителя недопустимо, так как основание, предусмотренное п.1 ч.1 ст.164¹ по вынесению постановления о назначении экспертизы, технически невыполнимо. При формировании подобных ситуаций, как это неоднократно происходило, правоприменитель будет вынужден использовать для надлежащего изъятия электронных носителей информации механизмы получения судебного решения, которые для этого не предназначены¹⁸⁰.

Дабы исключить возможность формирования такой процессуальной ситуации, представляется необходимым дополнить перечень оснований изъятия электронных носителей информации по уголовным делам в сфере предпринимательской деятельности условием, когда у следователя отсутствует доступ к информации, содержащейся на электронных носителях информации. Именно это позволит обеспечить меры по надлежащему сохранению следов, а также дальнейшему их использованию в доказывании.

Таким образом, подводя итоги приведенным доводам, следует сделать следующие выводы:

1. Анализ законодательных изменений в части, касающейся общих правил использования компьютерной информации, свидетельствует о желании законодателя скорректировать полномочия следователя в этой сфере, создать дополнительные гарантии их достоверности и защиты прав участников соответствующих следственных действий. Однако положения ст. 164¹ УПК РФ, а также практика их реализации свидетельствуют о необходимости дальнейшей работы по их совершенствованию.

2. В контексте использования специальных знаний при изъятии электронных носителей информации, а также копировании компьютерной информации полномочия следователя необоснованно ограничиваются отсутствием возможной вариативности привлечения специалиста. Использование процедур изъятия и копирования электронных носителей информации должно происходить в условиях самостоятельного усмотрения следователя по вопросам привлечения необходимых участников.

3. Положения, предусматривающие исключение из общего правила изъятия, касающиеся вынесения постановления о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации не могут применяться следователем в силу отсутствия юридических и фактических условий реализации.

4. Основание изъятия электронных носителей информации по уголовным делам в сфере предпринимательской деятельности — наличие постановления суда — должно быть конкретизировано в части применения ч.1 ст. 29 УПК РФ.

5. Закрепленному ч. 2 ст. 164¹ УПК РФ праву законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации на изготовление копии корреспондирует установленная ч. 1 ст. 11 УПК РФ обязанность следователя обеспечивать возможность осуществления данного права.

6. Нуждается в дополнении перечень исключений основанием, которое формируется при отсутствии возможности получения следователем доступа к содержимому электронного носителя информации в силу установленных защитных мер.

Учитывая изложенное, предлагаем следующую формулировку внесения поправок в ст. 164¹ УПК РФ:

Статью 164¹ «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий» изложить в следующей редакции:

1. Следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.

2. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. Копирование информации не осуществляется при наличии обстоятельств, указанных в пункте 3 части третьей настоящей статьи. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе следственного действия делается запись.

3. …

4¹⁸¹. При производстве по уголовным делам, указанным в части четвертой статьи 164 настоящего Кодекса, изъятие электронных носителей информации не допускается, за исключением случаев, когда:

1) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения в случаях, предусмотренных в части первой статьи 29 настоящего Кодекса;

2) отсутствует доступ к информации, содержащейся на электронных носителях информации;

3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает либо которая может быть использована для совершения новых преступлений;

4) копирование информации, по заявлению специалиста, присутствующего при изъятии, может повлечь за собой ее утрату или изменение.

§ 4. Производство следственных действий, в ходе которых следователем используется компьютерная информация

Использование компьютерной информации при производстве следственных действий стало неотъемлемой частью в работе следователя. Оставляя за рамками нашего исследования вопросы технического обеспечения следственных действий, которые изучаются учеными-криминалистами, определим, что в уголовно-процессуальной плоскости использование компьютерной информации происходит в целях получения максимума потенциально возможной доказательственной информации. Конечно, следователь при производстве следственных действий может получить и вспомогательную, ориентирующую информацию, имеющую значение при установлении, розыске и изобличении лица, совершившего расследуемое преступление. Рассмотрение указанных видов информации имеет не меньшее значение, однако выходит за рамки объекта нашего исследования.

Понимание того, что существует прямая зависимость между результативностью следственных действий и достижением задач уголовного судопроизводства при расследовании преступлений, может быть достигнуто через определение закономерности между квалифицированными действиями следователя и полученного результата.

Наиболее распространенным следственным действием, в ходе которого следователем используется компьютерная информация, является осмотр. Причем, как показало изучение следственной и судебной практики, компьютерная информация следователями осматривается при производстве осмотра предмета или документа.

Очевидно, что там, где осмотр компьютерного устройства производится своевременно и на должном профессиональном уровне, следователь получает в свое распоряжение важные сведения, которые позволяют правильно оценить механизм преступления и определить причастных к нему лиц. И, наоборот, недостаточно ответственное отношение к проведению осмотра влечет за собой подчас невыполнимые пробелы в расследовании¹⁸².

Исследование компьютерной информации при проведении осмотра происходит в специфических условиях, когда осмотру подвергается не только материальная составляющая предмета-следоносителя, но его цифровая составляющая. Отличие «электронного» от «материального» осмотра заключается в необходимости обращения к информации, которая в первоначальном виде не может восприниматься человеком. То есть следователь фиксирует при осмотре обнаруженную информацию без проведения с ней манипуляций, в ходе которых такая информация может быть изменена. Соответственно, все необходимые манипуляции с компьютерной информацией, основанной на глубинном анализе, допускаются при производстве компьютерной экспертизы.

В настоящее время в экспертно-криминалистических подразделений СК РФ распространена практика производства информационно-аналитической экспертизы, в ходе которой извлеченные данные из изъятых устройств исследуются с помощью специализированных аналитических программ¹⁸³. Такие программы, например, анализируют степень интенсивности общения абонентов и пользователей, графически выделяют их возможные взаимосвязи. Представляется, что в данном случае аналитические программы не могут использоваться при следственном осмотре, так как компьютерная информация модифицируется из одного формата отображения в другой.

Как справедливо утверждают В. В. Кальницкий и Е. Г. Ларин, при составлении протоколов следственных действий недопустимо домысливать ситуацию и делать умозаключения. «В протоколе должны найти отражение элементарные опытные действия, производимые следователем, и наблюдаемые при этом результаты»¹⁸⁴. Перефразируя приведенный тезис в плоскость исследования компьютерной информации при производстве следственного осмотра, подчеркнем возможную утрату первоначального образа компьютерной информации в случае использования аналитических программ, в результате приводящую к нивелированию доказательства. Соответственно, указанные манипуляции возможны только в рамках экспертизы и после проведенного первоначального осмотра.

Продолжая рассмотрение вопроса, определим, что разграничение уровня возможного допуска к компьютерной информации при производстве следственных действий рассматривается в литературе на протяжении долгого времени. Так, С. В. Пропастин определяет границы осмотра и обыска исходя из дифференциации деятельности следователя на «элементарные» и «сложные». По мнению автора, при осмотре допустимо как простое описание увиденного на экране монитора, так и осуществление открытия и осмотра каталогов, файлов, программ и иной информации в компьютерном устройстве (а также другие элементарные диагностические действия)¹⁸⁵.

К иному мнению приходят Р. И. Оконенко и В. В. Поляков. Позиция ученых сводится к тому, что при определенных действиях в оперативной памяти устройства, в файлах, имеющих пароль доступа, в программах и лог-файлах могут происходить изменения компьютерной информации. Подробный осмотр информации, содержащейся в компьютере, внесение изменений в нее и тем самым в осматриваемый объект, по суждению правоведов, правильнее производить в ходе другого следственного действия — обыска. Это связано с тем, что при обыске, в отличие от осмотра, допускаются необходимые изменения на объекте, в том числе вынужденные изменения на источнике доказательств¹⁸⁶.

Представляет интерес для изучения позиция о разграничении производства следственных действий Н. А. Зигуры, пришедшей к выводу, что компьютерная информация, сохраненная на энергозависимые носители, в которых информация удаляется после отключения носителя от источника питания, может быть обнаружена и изъята при осмотре устройства. В то же время подобная информация, но сохраняемая на энергонезависимых носителях исследуется уже в ходе производства компьютерной экспертизы¹⁸⁷.

Исследуя этот вопрос в своей монографии, А. И. Зазулин дополняет дискурс предположением, согласно которому сведения, закрепленные в протоколе осмотра цифрового устройства, не будут носить абсолютно достоверного характера и не отразят всю полноту хранящейся на нем информации. Ученый также утверждает, что «при осмотре происходит неполное и некорректное «перекодирование» информации с цифрового носителя на процессуальный, что приводит к утрате или искажению важной для дела цифровой информации»¹⁸⁸.

Основывает свою позицию А. И. Зазулин на том постулате, что воспринять компьютерную информацию возможно только в случае использования технических устройств и осуществления комплексного (не только с помощью органов чувств) взаимодействия с исследуемым носителем такой информации. При этом, по логике автора, действия по считыванию и просмотру информации на электронном носителе выходят за рамки простого наблюдения и не могут быть восприняты как следственный осмотр¹⁸⁹. К более категоричным выводам приходит Р. И. Оконенко, который экспонирует необходимость исследования компьютера только в форме обыска¹⁹⁰. Иной точки зрения придерживаются К. А. Виноградова и Л. А. Савина, определяющие, что действия, связанные с извлечением информации с электронного носителя, проводятся с помощью осмотра предметов¹⁹¹.

Полезным для изучения является метафоричная отсылка В. А. Кубенкова и В. Е. Славина к модели виртуальной комнаты с множеством шкафов, настенных полок, на которых расположены файлы в виде различных предметов. Следователь, по рассуждениям авторов, попадая в виртуальное пространство в компьютерном устройстве, то есть в такую комнату, заранее не знает, где находится та часть информации, которая его интересует, следовательно, он начинает осуществлять поисковую деятельность, а это уже признаки проведения обыска как такового. В свою очередь, авторы уповают на то, что в правоприменительной практике и научной литературе сложилось обыкновение считать любое следственно действие со смартфоном именно осмотром, а не обыском¹⁹².

Отмечая дискуссионность приведенных суждений, подчеркнем, что следователь уполномочен выбирать любое из доступных средств собирания доказательств. При этом разграничение сферы использования того или иного механизма должно происходить в зависимости от существующих в определенной процессуальной ситуации целей.

Главной целью производства следственного осмотра является обнаружение следов преступления и выяснение других, значимых для дела обстоятельств (ч. 1 ст. 176 УПК РФ). При этом необходимо понимание того, что компьютерная информация может хоть и не содержать следов преступления, но иметь сведения, опровергающие или подтверждающие вину фигуранта. Например, стали типичными случаи, когда записи, сделанные с помощью видеорегистраторов на автотранспортных средствах, становились доказательствами присутствия на месте преступления соучастников преступления. В свою очередь, протоколы осмотра видеорегистратора и электронного носителя информации, на который были скопированы обнаруженные записи, закладывались в основу обвинения¹⁹³.

В условиях, когда следователь не может получить доступ к такой информации либо его знаний недостаточно для ее исследования, он уполномочен использовать специальные знания посредством приглашения специалиста. Либо в силу сложности понимания имеющейся информации назначить судебную экспертизу. Говорить о каких-либо ограничениях в полномочиях следователя, исходя из необходимости использования специальных технических средств, в связи с этим нецелесообразно.

Продолжая тему разграничения следственных действий при исследовании компьютерной информации, напомним, что целью обыска является отыскание и изъятие в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. В нашем случае обыск проводится следователем в случае необходимости отыскания и изъятия электронного носителя с компьютерной информацией, имеющей значение для уголовного дела. Соответственно, в процессуальных ситуациях, когда следователю известно, где располагается такой носитель либо участник уголовного судопроизводства самостоятельно приносит электронный носитель информации, производится его выемка.

Понимая, что приведенные тезисы общеизвестны и являются своего рода общим местом, подчеркнем, что этап следственного действия, когда исследуется компьютерная информация на определенном носителе довольно трудно разграничить в своем процессуальном сегменте.

Предположим, что следователем проводится осмотр места происшествия в жилище у фигуранта, где установлен стационарный компьютер. После осмотра этого компьютера специалистом выясняется, что вся необходимая информация может быть удалена, так как находится в облачном хранилище. В свою очередь, изъятие компьютера целиком может привести к блокировке доступа к этому хранилищу. Понимая это, в срочном порядке следователь (в присутствии понятых и фигуранта) совместно со специалистом начинает копировать информацию.

Теперь изменим нашу модель ситуации в той плоскости, когда стационарный компьютер обнаружен, но блокировка облачного хранилища уже сработала, соответственно, на месте осмотра места происшествия исследование компьютерной информации невозможно. Логично предположить, что следователь, изъяв полностью компьютер, после проведенного осмотра назначит компьютерную экспертизу, в ходе которой эксперт попытается извлечь всю возможную информацию с помощью специального оборудования.

Приводимая нами вариативность событий изложена в самой простой форме, поэтому можно предположить, что как при производстве осмотра, так и производстве обыска и (или) выемки следователь может столкнуться со схожими трудностями при обнаружении, копировании, извлечении, фиксации компьютерной информации. Преодоление таких трудностей будет возможно исходя из существующих на определенный момент обстоятельств объективного и субъективного свойства.

Изучение материалов уголовных дел позволило встретить неординарные и непредсказуемые ситуации, свидетельствующие о процессуальной однородности следственных действий, в ходе которых изымались электронные носители информации.

Так, в ходе обыска по уголовному делу о мошенничестве у С. в квартире были обнаружены электронные носители информации, которые явно были использованы в преступной деятельности (многочисленные мобильные телефоны, SIM-карты, банковские карты, флэш-накопители и др.). При их изъятии С. стал сильно нервничать, быстрым движением взял чемодан, стоявший возле шкафа в спальне, и выбросил его через дверной проем балкона на улицу. Заметив это, следователь позвонил оперуполномоченному, который находился возле подъезда, и смог обнаружить вылетевший из балкона чемодан. В ходе осмотра выкинутого чемодана были обнаружены еще три мобильных телефона, 20 SIM-карт, тетрадь с записями (номерами телефонов и городов).

В указанной ситуации следователь вынужден был проводить дополнительно осмотр участка местности, так как чемодан с электронными носителями оказался вне границ обыска в жилище, на проведение которого было получено судебное решение¹⁹⁴.

О следующем случае нам стало известно от сотрудников ЭКЦ ГУМВД России по Иркутской области, которые были привлечены в качестве специалистов по уголовному делу о незаконной игровой деятельности. Первоначальный осмотр помещения, где находились компьютеры, на которые выводилась информация о запущенной игре, не привел к главной цели — обнаружение сервера, в котором хранилась и обрабатывалась информация. В ходе тщательного осмотра содержимого игровых устройств удалось установить, что соединение между компьютерами и сервером беспроводное, при этом расстояние между сетевыми устройствами небольшое. Тем не менее, ни в этом, ни в соседних помещениях сервер не был обнаружен. Далее, один из специалистов услышал небольшой гул, который издавался со стороны стенки помещения, также на участке примыкания потолка и стены была обнаружена вентиляционная шахта. Было сделано предположение, что сервер в целях конспирации был помещен в нишу за гипсокартонную стену.

Понимая, что действия участников следственного действия выходят за процессуальные границы осмотра, следователь в целях разрушения стены и извлечения сервера принял решение провести обыск, основываясь на положениях ст. 165 УПК РФ. В результате извлечения из стены сервер был исследован с помощью специальных технических средств, опечатан и изъят в рамках производства обыска в условиях, не терпящих отлагательства.

Подобные случаи, которых немало в практике, свидетельствуют о недопустимости в ограничении полномочий следователя при избрании процессуальных механизмов в зависимости от уровня допуска к компьютерной информации, условиях ее копирования. Между тем, необходимым условием производства следственных действий является выполнение всех предписаний, установленных уголовно-процессуальным законом.

Так, в случае использования следователем программно-аппаратных комплексов, предназначенных для осуществления извлечения и копирования информации, в протоколе осмотра необходимо указать его тип, модель, а также серийный номер¹⁹⁵. В настоящее время при проведении осмотра компьютерных устройств следователями-криминалистами подразделений Следственного комитета РФ повсеместно используются специальные программно-аппаратные комплексы, которые позволяют не только копировать с устройств имеющуюся, но и восстанавливать удаленную информацию в процессе использования пользователем. Так, в изученных нами материалах уголовных дел следователями при осмотре использовался комплекс извлечения данных с мобильных устройств «UFED Touch», аппаратно-программный комплекс «Мобильный криминалист» (с привлечением специалиста). Следователями органов внутренних дел подобные комплексы применялись реже, что объясняется возможностью использования того же комплекса в рамках производства компьютерной экспертизы.

Причем следует констатировать, что результаты использования технических средств следователями по-разному фиксировались в протоколах осмотров. Так, если в одном случае следователи в протоколе указывают только основные реквизиты документа, но полностью приобщают отчет об извлечении информации к протоколу¹⁹⁶, в другом — описывают осматриваемый документ в протоколе с указанием информации, имеющей значение для уголовного дела, также приобщается отчет в качестве приложения¹⁹⁷, в третьем — вместо описательной части протокола осмотра помещается отчет об извлечении¹⁹⁸. В данном случае более приемлем второй вариант в связи четкими критериями, которым должно отвечать любое доказательство — относимости и допустимости. Допустимость в этом случае корреспондируется с последовательным изложением алгоритма действий, производимых следователем с устройством, которое изучается. Относимость выражается в формировании определенной картины электронной активности пользователя устройства, который представляет интерес для следствия, основанной на исследовании совокупности сведений, доступной следователю.

В контексте сказанного считаем противоречивой точку зрения, согласно которой данные, содержащиеся в памяти мобильных устройств, следователь не уполномочен извлекать в рамках проведения обыска и (или) выемки, так как они не обладают признаками документа¹⁹⁹. Эти данные могут быть документами только в электронном формате, при этом такие документы изымаются только вместе с носителем²⁰⁰.

Неоднозначно следует отнестись к суждениям А. Н. Халикова о том, что производство обыска отличается от осмотра тем, что цель обыска значительно уже целей осмотра и направлена на поиск конкретных предметов. Также, по мнению автора, в случае проведения обыска следователь фиксирует в протоколе только два момента — наличие какого-либо предмета и его местонахождение в обыскиваемом месте. «Только эти перечисленные два обстоятельства могут быть указаны в протоколе обыска, и только они будут иметь доказательственное значение»²⁰¹.

Особенность изъятия электронного носителя вместе с имеющейся на нем компьютерной информации заключается в том, что в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 164¹ УПК РФ в случае поступившего ходатайства о необходимости копирования от законного владельца этого носителя либо обладателя содержащейся на нем информации следователь обязан изучить информацию. Это делается для того, чтобы убедиться в отсутствии или наличии сведений, которые могут быть использованы для совершения новых преступлений либо копирование которых может повлечь за собой ее утрату или изменение. Таким образом, следует подчеркнуть, что следователь уполномочен провести исследование компьютерной информации на обнаруженном в ходе проведения обыска и (или) выемки носителе в целях определения процессуальной необходимости изъятия.

Особое внимание в юридической литературе уделяется вопросу судебного санкционирования на проведение следственных действий, в ходе которых исследуется компьютерная информация на мобильных устройствах. Такой интерес последних лет к указанной проблеме вызван в связи с многофункциональной принадлежностью мобильных телефонов, в памяти которых с каждым годом аккумулируется все больше информации о личной жизни пользователя. В настоящее время подобные устройства, помимо традиционных сведений о входящих и исходящих сигналах, приложений мобильного банкинга, текстовых сообщений, графических, видео-, аудиосообщений в мессенджерах и социальных сетях, фиксируют все действия пользователя, его месторасположение, покупательную способность, возможные заболевания (по характеру приобретаемых лекарств), тип темперамента, круг интересов, убеждений, социальную предрасположенность к окружающим и т.д. По сути, мобильные компьютерные устройства в своей современной интерпретации стали цифровым «зеркалом» их пользователей. Соответственно, получив доступ к такому устройству, следователь в определенных условиях открывает «кладезь» компьютерной информации о его владельце, интересующей следствие. Поэтому неслучайно многие правоведы говорят о необходимости установления судебного контроля за следственными действиями, где производится изучение компьютерной информации в мобильном устройстве.

Так, согласно суждениям Е. Г. Ларина, В. А. Родивилина и Н. Н. Цуканова, перед проведением осмотра мобильного устройства следует получить согласие его владельца или судебное разрешение, так как содержащаяся в нем информация составляет тайну переписки и личной жизни его владельца. В противном случае полученные сведения могут быть признаны недопустимыми доказательствами²⁰².

Тем временем Р. Г. Бикмиев и Р. С. Бурганов выдвигают предположение о допустимости изъятия электронного устройства без судебного разрешения, при этом, по усмотрению правоведов, осмотр любой хранящейся в нем информации возможен только после получения разрешения суда на это²⁰³.

С. М. Кузнецова говорит о том, что по своей юридической природе осмотр информационной среды сотового телефона однороден со следственными действиями, предусмотренными ч. 7 ст. 185, ст. 186 и ст. 186¹ УПК РФ, так как предусматривают ограничение конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений. Следовательно, по мнению автора, процессуальный порядок осмотра сотового телефона должен включать в себя получение судебного решения на его производство²⁰⁴. А. В. Ким предлагает разделить электронные носители информации на две группы — «персонифицированные» и «неперсонифицированные». К первой группе автор относит все электронные носители информации, которые содержат информацию, охраняемую законом, ко второй — носители, не содержащие «информации о частной жизни граждан». Соответственно, следователь, как считает А. В. Ким, должен получать судебное решение только при осмотре «персонифицированных» носителей²⁰⁵.

В свою очередь, Е. В. Токарева и В. С. Хоршева резюмируют, что переписка в непосредственно изъятом носителе информации — это и есть иные передаваемые по сетям электросвязи сообщения, которые по своему характеру ничем не отличается от других видов переписки и охватываются указанным в Конституции РФ таким понятием, как иные сообщения²⁰⁶.

Между тем Ю. С. Киричек считает, что получение судебного решения на фиксацию информации в ходе осмотра мобильного телефона не требуется, так как следователь действует в рамках установленной законом процедуры и не связан ограничениями на получение соответствующей конфиденциальной информации, так как распространение полученных сведений ограничено только недопустимостью разглашения данных предварительного расследования в соответствии со статьей 161 УПК РФ²⁰⁷.

К интересному выводу в своей диссертации приходит Е. И. Свежинцев, который видит актуальным конкретизацию в тексте УПК РФ права следователя проводить осмотр мобильных электронных устройств в ходе осмотра места происшествия, обыска или выемки, при этом предоставив возможность владельцам указанных устройств обжаловать данный осмотр электронных мобильных устройств в порядке ст. ст. 124 и 125 УПК РФ²⁰⁸.

По мнению А. В. Смирнова и К. Б. Калиновского, правоотношения, регулируемые федеральными законами, касаются только принципов сохранения в тайне данных, которые были доверены гражданином определенной организации либо должностному лицу. Следовательно, как утверждают авторы, информация, выбывшая из сферы ответственности организации (должностного лица) путем фиксации ее в памяти телефона, как таковая уже не подлежит защите с помощью судебного контроля²⁰⁹.

Аргументом данного тезиса могут стать решения Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 года № 345-О, 08.04.2010 № 433-О-О, системный анализ которых позволяет утверждать, что получение судебного решения было вменено в обязанность правоприменителя в случаях истребования любых сведений, передаваемых, сохраняемых и устанавливаемых с помощью телефонной аппаратуры, информации, но находящейся в ведении операторов связи²¹⁰. Соответственно, получив в свое распоряжение мобильный телефон в результате производства следственного действия, следователь уполномочен проводить исследование электронного содержимого без судебного решения.

Между тем анализ более поздних решений Конституционного Суда РФ приводит к неоднозначному пониманию имеющегося толкования правил процессуального изучения содержимого мобильного телефона. Так, в жалобе А. Н. Попова в адрес суда были оспорены положения ст. 176, 177 УПК РФ как нарушающие права, гарантированные ст. 23 и 24 Конституции РФ, поскольку не предусматривают необходимость получения судебного разрешения в случае производства осмотра предметов и документов, которые содержат или могут содержать информацию о переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщениях.

В данном случае Конституционный Суд РФ не нашел оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению на том основании, что оспариваемые А. Н. Поповым статьи 176 и 177 УПК РФ регулируют основания и порядок производства осмотра места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов²¹¹.

Позволим себе в качестве комментария риторический вопрос: если бы мобильное устройство исследовалось в ходе другого следственного действия, решение было бы иным?

Далее суд дает пояснение: «Как следует из представленных заявителем материалов, в ходе осмотра принадлежащего ему сотового телефона он сообщил установленный на нем пароль, выразил готовность представить распечатку телефонных соединений с используемого им номера, не возражал против исследования имеющихся в телефоне сообщений и сведений о телефонных соединениях»²¹². Зададимся еще одним вопросом, обусловленным данным пояснением: если владелец телефона не сообщает пароль и (или) возражает против исследования имеющихся в телефоне сообщений и сведений о телефонных соединениях, необходимо ли судебное решение?

Резюмируя мотивировку своего решения, Конституционный Суд РФ постулирует: «Таким образом, нет оснований полагать, что оспариваемыми законоположениями были нарушены конституционные права заявителя, перечисленные в жалобе, в его конкретном деле»²¹³.

Формулировка «в его конкретном деле» в решении суда свидетельствует о том, что следователю нет необходимости получать судебное решение в приведенной процессуальной ситуации.

Однако вопросы, заданные нами ранее, регулярно у правоприменителя коррелируются в один основной вопрос: в случае наличия в мобильном устройстве информации, содержащей охраняемую законом тайну, все-таки нужно ли получать судебное решение и если да, то какой механизм применяется в таких случаях?

Собирая по отдельным фрагментам «пазла» ответы на поставленные вопросы, обратимся к другому решению Конституционного Суда от 25 января 2018 г. № 189-О, в котором рассматривалась жалоба Д. А. Прозоровского, отбывающего уголовное наказание в виде лишения свободы. Заявитель в этом случае просил признать не соответствующими положениям Конституции РФ нормы уголовно-процессуального законодательства, определяющие порядок производства осмотра и назначения судебной экспертизы в той мере, в какой их положения нарушают его право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, поскольку допускают возможность получения органом предварительного следствия информации о соединениях между абонентскими устройствами, текстов переписки, почтовых и иных сообщений в ходе производства осмотра и компьютерно-технических экспертиз изъятых абонентских устройств, без получения судебного решения²¹⁴.

Рассмотрев материалы жалобы, Конституционный Суд РФ не нашел оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению. Ссылаясь на существующие правила производства следственного осмотра и судебной экспертизы, суд указывает: «Проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения»²¹⁵.

Таким образом, исходя из приведенной аргументации, следует понимать, что, если мобильные устройства были изъяты при проведении следственных действий, дальнейшее использование их содержимого в уголовном судопроизводстве возможно без судебного решения²¹⁶. К сожалению, формулировка, приводимая судом, не позволила сделать вывод о необходимости обеспечения судебным контролем следственных действий первоначального характера (осмотра, обыска), в ходе которых изучается впервые информационное содержимое телефона.

В противопоставление к такому подходу можно обратить внимание на суждение Е. М. Попова, акцентирующего внимание на следующем: «чтобы, изъять предмет в ходе обыска или выемки, посредством осмотра которого в дальнейшем будет осмотрена электронная переписка, необходимо, помимо постановления следователя (решения суда, если изымается в жилище или предмет выемки связан с охраняемой законом тайной), разрешение суда на осмотр и выемку …, поскольку сначала изымается сам носитель, затем через него осуществляется доступ к электронной переписке»²¹⁷.

Между тем в практике уже сформированы правовые прецеденты, когда следователи ходатайствуют перед судом о проведении осмотра мобильного телефона. Так, например, в настоящее время следственные подразделения СУ УМВД по г. Омску обращаются в суды за разрешением осмотра мобильного телефона в случае, если осматриваются сведения из облачных хранилищ (в постановлении обозначается как корреспонденция)²¹⁸. Представляется, подобная практика сформировалась в условиях принятого решения Омским областным судом, который признал незаконным осмотр следователем SMS-сообщений без судебного разрешения²¹⁹.

Схожая позиция приводится в приговоре Кромского районного суда Орловской области по уголовному делу о причинении тяжких телесных повреждений, повлекших смерть, в котором суд исключает протокол осмотра предметов в части осмотра текста SMS-сообщений, находящихся в памяти мобильного телефона, из числа доказательств по уголовному делу как полученных с нарушением норм уголовно-процессуального закона. При этом суд основывает свою позицию на том, что согласно п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК РФ только суд правомочен принимать решение о разрешении осмотра корреспонденции²²⁰.

В своем исследовании на эту тему Н. Н. Гаас упоминает о двух решениях судов г. Барнаула об удовлетворении ходатайств следователей о разрешении производства осмотра сведений (в силу соблюдения требований ч. 7 ст. 185 УПК РФ), содержащихся в электронных носителях информации, изъятых у фигурантов²²¹.

Тем временем Приморский краевой суд в своем апелляционном постановлении приходит к иным выводам, заключающимся в том, что, согласно УПК РФ, не требуется судебное разрешение для производства осмотра протоколов телефонных соединений, предоставленных на основании судебного решения, а также, что в соответствии со ст.ст. 176, 177 УПК РФ, изъятые в ходе обыска предметы при наличии времени и технической возможности могут быть осмотрены следователем на месте производства обыска²²².

Далее, следует сказать о том, что Краснодарский краевой суд оставляет без изменения апелляционное решение Каневского районного суда Краснодарского края, согласно которому отсутствие судебного решения на изъятие и исследование следователем мобильного телефона признается законным²²³.

Таким образом, изучение научных трудов и судебных решений говорит о неоднозначном понимании этого вопроса юридическим сообществом. Безусловно, нельзя отказать в правоте суждений тех ученых и практиков, которые предлагают установить судебный контроль за исследованием содержимого электронных носителей информации. Между тем контроль необходим только в случае исследования информации, содержащей государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Иное бы означало несоразмерное ограничение полномочий следователя с соблюдением прав и законных интересов граждан.

Кроме того, как представляется, режим отдельных видов информации должен быть усилен правовым запретом в рамках их первоначального изъятия или копирования. На последующее использование в доказывании по уголовным делам электронных носителей информации судебное решение получать не следует. При этом, по нашему мнению, необходимо ввести ограничительные меры к условиям хранения носителей информации.

В литературе содержится ряд предложений по дополнению уголовно-процессуального законодательства еще одним следственным действием, целью которого является осмотр мобильного устройства. Например, в интерпретации О. С. Бутенко и В. А. Расчетова такое следственное действие может обозначаться как «осмотр электронного устройства»²²⁴, в понимании Н. Н. Гаас — «осмотр мобильного устройства»²²⁵.

Однако регламентация осмотра отдельных видов электронных носителей информации может повлечь значительные затруднения в правоприменении предложенных положений в процессуальных ситуациях, когда информация, охраняемая особыми правовыми режимами, будет содержаться в носителях иного формата или конфигурации. Поэтому считаем некорректным упоминание в уголовно-процессуальном законе отдельных видов электронных устройств в качестве объекта осмотра.

Более того, считаем правильным дополнить уголовно-процессуальное законодательство не отдельным следственным действием, в котором отражаются отдельные методы собирания доказательств, а общим правилом изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации. Это обуславливается тем, что ограничивать полномочия следователя в получении судебного решения только в ходе следственного осмотра — значит подталкивать к производству смежных следственных действий, где получать судебное решение не требуется (например, при выемке электронного носителя информации в кабинете следователя).

Более того, как нами уже было упомянуто, исследование компьютерной информации при производстве следственного действия может происходить не только в ходе осмотра, но и при любом другом следственном действии, где есть такая возможность. Например, по сложившейся практике в ГСУ ГУ МВД России по Алтайскому краю в целях получения компьютерной информации следователем выдается фигуранту ранее изъятое у него компьютерное устройство, подключенное к сети Интернет. При этом исследование этого устройства проводится при производстве следственного эксперимента, в ходе которого владельцу предлагается воспроизвести и продемонстрировать определенные действия, которые лицо выполняло в своей преступной роли, например, последовательность действий при совершении преступления, многоуровневые способы и методы конспирации, сокрытие информации, содержание переписки и других файлов, касающихся обстоятельств уголовного дела²²⁶.

Тем самым нам представляется целесообразным усовершенствовать нормы, предусмотренные ст. 164¹ УПК РФ, положением, отражающим условия проведения следственных действий, в ходе которых следователем на электронных носителях будет изучаться компьютерная информация.

Подводя итог сказанному, считаем необходимым акцентировать внимание на следующем:

1. Использование компьютерной информации может осуществляться при производстве любого следственного действия с учетом ее значимости для уголовного дела. Интерпретация компьютерной информации в доказывании зависит от формального воплощения следователем в протоколе обнаруженной, исследованной и (или) скопированной информации.

2. При производстве следственного осмотра компьютерная информация может быть подвергнута изучению на электронном носителе только в ее первоначальном виде, без использования средств и методов, посредством которых происходит ее модификация.

3. Все манипуляции по восстановлению, дешифрованию, реформатированию и копированию с помощью аппаратно-программных комплексов должны происходить в рамках экспертного исследования, то есть при производстве судебной компьютерной экспертизы.

4. Производство обыска (выемки) может быть нацелено на изъятие электронных носителей информации, но не компьютерной информации, которая может быть только извлечена и скопирована. Соответственно, в процессуальных ситуациях, когда невозможно изъять электронный носитель, изучение его содержимого правомерно производить только в рамках следственного осмотра.

Проект статьи 164¹ УПК РФ, предложенный нами в предыдущем параграфе, следует дополнить частью третьей следующего содержания:

«Получение доступа информации, обнаруженной на электронных носителях информации, содержащей государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, осуществляется по решению суда. В случае получения согласия владельца электронного носителя информации на исследование и (или) копирование с него информации судебное решение не требуется. Скопированная информация, содержащая государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранится в условиях, исключающих свободный доступ к ее содержанию».

Часть вторую статьи 29 УПК РФ дополнить пунктом 14 следующего содержания: «о получении доступа к информации, обнаруженной на электронных носителях информации, содержащей государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну».

Глава II. ТЕХНИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ПРОИЗВОДСТВА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ, НАПРАВЛЕННЫХ НА ПОЛУЧЕНИЕ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ, СОДЕРЖАЩЕЙСЯ В СЕТЯХ СВЯЗИ

§ 1. Технические предпосылки наложения ареста на почтово-телеграфные отправления

Коммуникация является необходимым атрибутом общества, обусловленным биосоциальной природой человека. Человечеством за время своего существования изобретены способы не только прямого, но и опосредованного общения, реализующегося в таких видах речевой деятельности, как чтение и письмо, а в современных условиях — также посредством средств электросвязи²²⁷. Соответственно, общение людей с помощью средств связи происходит и в процессе подготовки и совершения преступлений.

Одной из старейших форм коммуникации людей является почтовая связь. В настоящее время, несмотря на резкое распространение электросвязи, почтовая связь продолжает оставаться актуальной и востребованной в человеческом обществе. Достаточно часто ее возможности используются в процессе совершения преступлений. В частности, названная проблема актуализировалась в современный период в связи с распространением контрабандных поставок синтетических аналогов наркотических средств из иностранных государств (прежде всего — из Китайской Народной Республики) в Российскую Федерацию, для чего, как правило, используются посылки и бандероли. В уголовно-процессуальном законе существует такое следственное действие, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ). Производится оно, однако, недостаточно активно, чему способствует нерешенность ряда теоретических вопросов, связанных с порядком его назначения и производства.

Предметом следственного действия, предусмотренного ст. 185 УПК РФ, выступают почтово-телеграфные отправления, которые доставляются только через систему почтовых учреждений. В целях уяснения сущности анализируемого следственного действия необходимо кратко рассмотреть природу связи. Федеральный закон «О связи»²²⁸ выделяет два ее вида: электрическую (электросвязь) и почтовую.

Почтовая связь — это вид связи, представляющий собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств (абз. 2 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»²²⁹). Обязательным участником данного вида связи выступают организации почтовой связи. Под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35 ст. 2 ФЗ «О связи»). Главный отличительный признак электросвязи — то, что сообщения передаются либо электрическими сигналами, распространяющимися по проводам, либо радиосигналами, либо в сочетании. На современном этапе электросвязь осуществляется не напрямую между пользователями, а с помощью коммутирующих устройств, которые фиксируют сигналы с оборудования отправителей сообщений и направляют их на оборудование получателей.

Таким образом, первое и главное отличие указанных видов связи заключается в том, что природа электросвязи состоит в передаче неовеществленной информации, существующей либо как голосовые сообщения, либо как совокупность знаков или символов, зафиксированных только в электронной форме и передаваемых посредством электрических сигналов. Посредством же почтовой связи передаются либо знаки или символы, зафиксированные на материальных (как правило, бумажных) носителях (письма, телеграммы), либо иные предметы материального мира (посылки, бандероли и т. п.). Второе различие между данными видами связи состоит в том, что обязательным субъектом почтовой связи являются организации почтовой связи, которые аккумулируют отправления, поступившие от отправителей, и направляют их получателям. При передаче информации посредством электросвязи данные функции выполняют операторы связи.

Почтовая связь традиционно отличалась высочайшей степенью централизации и полным нахождением в ведении государства. Характерен следующий пример. США на заре своего существования не имели собственной валюты, центрального банковского органа, налоговой системы, федеральных вооруженных сил. Более того, население молодого государства, состоящее практически полностью из мигрантов-колонистов, основной идеей которых была полная самостоятельность и автономность, категорически противилось появлению данных, казалось бы, совершенно обязательных для государства, атрибутов, полагая, что их введение аннулирует личные свободы, понимаемые как практически безграничные. Американские идеологи государственного строительства того времени утверждали, что государство должно занимать минимально возможное место в общественной жизни. Даже в условиях начавшейся Войны за независимость с Великобританией федеральные вооруженные силы США на постоянной основе не создавались. Президент обращался к штатам с просьбой сформировать и предоставить в его распоряжение ополчение для ведения военных действий. Однако почтовое дело уже тогда было отнесено к исключительной компетенции федеральной государственной власти, наряду с иностранными делами, стандартизацией валюты, мер и весов, посредничеством между штатами²³⁰.

До конца ХХ в. каждое государство имело единую централизованную почтовую систему, не предполагающую каких-либо альтернатив, причем данные системы в каждой стране были исключительно государственными. С середины 1990-х гг. ситуация заметно изменилась. В ряде ведущих государств мира началась приватизация почтовых учреждений, впервые в истории они стали оказываться в частной собственности; государства начали отказываться от монополии в области почтового дела, в результате чего в одном государстве появилось несколько независимых друг от друга почтовых систем.

В Российской Федерации в настоящее время также действует несколько самостоятельных и независимых друг от друга почтовых систем.

Существовали определенные опасения, что стремительный рост электронных средств коммуникации полностью вытеснит почтовое дело из общественной жизни, все дистанционное общение будет осуществляться исключительно по средствам электросвязи. Однако в настоящее время очевидно, что, несмотря на несомненные преимущества электронных средств связи и их лавинообразное распространение в обществе, почта в традиционном смысле в любом случае сохранится в обозримом будущем и будет занимать достаточно большую нишу. Это объясняется прежде всего тем, что материальные предметы объективно не могут быть переданы по средствам электросвязи, и далеко не всегда возможно передать их лично, поэтому почта выступает, по сути, единственным способом доставки таких объектов. Кроме того, несмотря на бурное распространение электронного документооборота, в некоторых сферах общественной деятельности возможно использовать только документы, зафиксированные в письменной форме, а незаменимым способом их передачи служит телеграфная связь.

Телеграфная связь, будучи по своей природе разновидностью электросвязи, с точки зрения нормативной регламентации отнесена к почтовой связи. Применительно к уголовному судопроизводству это имеет важнейшее прикладное значение, заключающееся в том, что сведения, передаваемые с помощью телеграфной связи, получаются в результате наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, а не контроля и записи переговоров и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 71 Конституции РФ вопросы информации и связи относятся к сфере ведения Российской Федерации. Также необходимо учитывать, что Российская Федерация входит во Всемирный почтовый союз, образующий единую почтовую территорию, на которой действуют единые нормы и правила в области почтовой связи, установлены общая система индексации объектов почтовой связи, единый порядок оформления, обработки и направления всех видов почтовых отправлений (ч. 1 ст. 41, абз. 2 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»).

Отношения в области почтовой связи регламентируются Федеральным законом «О почтовой связи», подзаконными нормативными актами, а также Почтовыми правилами²³¹ — нормативным актом, принятым Советом глав Администраций связи Регионального содружества в области связи, в который входят руководители почтовых систем СНГ.

Общее регулирование деятельности в области почтовой связи, в том числе организацию надзора за операторами почтовой связи, осуществляет специальный федеральный орган исполнительной власти (ч. 1 ст. 11 ФЗ «О почтовой связи»). В настоящее время таким органом является Министерство связи и массовых коммуникаций РФ²³², которое выступает в качестве почтовой администрации Российской Федерации (абз. 2 п. 1 Положения о Министерстве связи и массовых коммуникаций РФ), имеет исключительные права на присвоение почтовых индексов объектам почтовой связи на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 11 ФЗ «О почтовой связи»). Нормативные акты Министерства связи и массовых коммуникаций РФ по вопросам организационно-технического обеспечения устойчивого функционирования сети почтовой связи и эксплуатации средств почтовой связи являются обязательными для всех операторов почтовой связи общего пользования (ч. 2 ст. 12 ФЗ «О почтовой связи»).

Для почтовой связи характерен высокий уровень централизации и унификации. В частности, Федеральным законом «О почтовой связи» установлены: а) единый порядок оформления, обработки и направления всех видов почтовых отправлений; б) порядок фактического оказания услуг почтовой связи; в) порядок действия работников организаций почтовой связи при обнаружении почтовых отправлений с дефектами; г) порядок временного хранения почтовых отправлений и денежных средств; д) порядок изъятия почтовых отправлений²³³.

В науке отмечено, что в почтовой связи выделяется два элемента.

Первым элементом выступает производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, в который входят следующие объекты:

1. Средства почтовой связи (здания, сооружения, нежилые помещения, оборудование и почтовый транспорт, почтовые конверты и почтовые карточки, почтовая тара, используемые для оказания услуг почтовой связи.

2. Операторы почтовой связи, в качестве которых могут выступать: а) организации почтовой связи (юридические лица любых организационно-правовых форм, оказывающие услуги почтовой связи в качестве основного вида деятельности); б) индивидуальные предприниматели, имеющие право на оказание услуг почтовой связи; в) организации федеральной почтовой связи (организации почтовой связи, являющиеся государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями, созданными на базе имущества, находящегося в федеральной собственности).

3. Вся совокупность объектов почтовой связи, т. е. обособленные подразделения организаций почтовой связи (почтамты, прижелезнодорожные почтамты, отделения перевозки почты при железнодорожных станциях и аэропортах, узлы почтовой связи), а также их структурные подразделения (почтовые обменные пункты, отделения почтовой связи, пункты почтовой связи и другие подразделения).

Вторым элементом является вид деятельности, заключающийся в обеспечении надлежащего исполнения операторами связи следующих действий: а) прием почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств; б) обработка почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств; в) перевозка почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств; г) доставка или вручение почтовых отправлений, а также почтовых переводов денежных средств²³⁴.

В ст. 9 ФЗ «О почтовой связи» выделено 4 вида почтовой связи:

1. Почтовая связь общего пользования, осуществляемая государственными унитарными предприятиями, государственными учреждениями почтовой связи, а также иными операторами почтовой связи.

Почтовая связь общего пользования — составная часть единой почтовой связи Российской Федерации, которая открыта на условиях публичного договора для пользования всем гражданам, органам государственной власти Российской Федерации, органам государственной власти субъектов федерации, органам местного самоуправления и юридическим лицам (абз. 3 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»).

2. Специальная связь федерального органа исполнительной власти, осуществляющего управление деятельностью в области связи. В настоящий момент таким органом выступает Министерство связи и массовых коммуникаций РФ, специальную связь в его структуре осуществляет федеральное государственное унитарное предприятие «Главный центр специальной связи» (ФГУП «ГЦСС»). В современных условиях ФГУП «ГЦСС» занимается не только доставкой секретных документов в интересах государственных органов власти и управления, но и оказанием услуг гражданам и юридическим лицам, причем данные услуги носят эксклюзивный характер, иные организации почтовой связи их оказывать не вправе. В частности, ФГУП «ГЦСС» принимает отправления весом до 300 килограммов, в том числе любые виды вложений (документы, денежные знаки и иностранную валюту, ценные бумаги, драгоценные металлы, камни и изделия из них, произведения искусства всех видов, культурные ценности, предметы антиквариата, пиротехнику, опасные грузы). У юридических лиц ФГУП «ГЦСС» принимает наличные деньги и ценные бумаги, наркотические средства и психотропные вещества, опасные грузы, предметы искусства, секретные отправления, ювелирные изделия и драгоценности.

Таким образом, в настоящее время ФГУП «ГЦСС» выступает не только как подразделение специальной связи, но и как обычный оператор связи, оказывающий некоторые услуги эксклюзивного характера.

3. Федеральная фельдъегерская связь. Органом, осуществляющим федеральную фельдъегерскую связь, является Государственная фельдъегерская служба РФ (ГФС России²³⁵). Основные задачи органов федеральной фельдъегерской связи:

1) доставка отправлений особой важности, совершенно секретных, секретных и иных служебных отправлений Президента РФ, органов законодательной, исполнительной и судебной власти Российской Федерации и ее субъектов, органов местного самоуправления, членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации;

2) доставка за пределы территории Российской Федерации корреспонденции, а также технической документации и образцов промышленных изделий по решениям Президента и Правительства РФ;

3) доставка корреспонденции глав государств и глав правительств, органов государственной власти государств — участников Соглашения о Межправительственной фельдъегерской связи;

4) доставка корреспонденции рабочих органов СНГ, расположенных на территории Российской Федерации (ст. 2 ФЗ «О федеральной фельдъегерской связи»²³⁶).

4. Фельдъегерско-почтовая связь федерального органа исполнительной власти в области обороны. В настоящее время в Главном управлении связи Вооруженных Сил РФ создано Управление фельдъегерско-почтовой связи (ФПС ВС РФ). Сеть ФПС ВС РФ включает 23 узла ФПС (штабов военных округов, флотов, объединений) и 117 станций фельдъегерско-почтовой связи (соединений и гарнизонов)²³⁷.

Также осуществлением специальной связи занимается и Федеральная служба охраны РФ (ФСО России), которая обеспечивает специальной связью Президента РФ (в том числе с главами иностранных государств и главами правительств иностранных государств), а также объекты государственной охраны и других лиц (п. 5 ст. 4 ФЗ «О государственной охране»²³⁸, подп. 3, 9 п. 12 Положения о Федеральной службе охраны РФ²³⁹).

В указанном случае «специальная связь» понимается как предназначенная исключительно для выделенной группы должностных лиц система управления государством с использованием гарантированных мер обеспечения информационной безопасности. Данная специальная связь обладает базовыми специфическими параметрами, к которым относятся: а) государственный статус систем специальной связи и информации, действующих согласно правовым актам высших органов власти; б) нахождение в ведении федерального органа, входящего в структуру сил обеспечения безопасности государства (ФСО России); в) конфиденциальность передаваемой, принимаемой, обрабатываемой и хранимой информации, обеспечиваемая с использованием отечественных криптографических методов и средств, а также комплекса организационных мер защиты информации; г) организационная и технологическая обособленность (отсутствие сопряжения с сетями связи общего пользования, другими выделенными сетями)²⁴⁰.

Для граждан и юридических лиц доступна почтовая связь общего пользования, три остальных вида связи имеют ограниченный доступ и используются специальными государственными органами при осуществлении деятельности, связанной с управлением государством. При этом граждане частично могут пользоваться услугами ФГУП «ГЦСС», однако в этом случае указанная организация, по сути, осуществляет не фельдъегерскую связь, а почтовую связь общего пользования.

Кроме того, в законе отдельно выделена международная почтовая связь, под которой понимается обмен почтовыми отправлениями между организациями почтовой связи, находящимися под юрисдикцией разных государств (абз. 4 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»). Верховный Суд РФ отметил, что международная почтовая связь не относится к почтовой связи Российской Федерации общего пользования, поскольку в Федеральном законе «О почтовой связи» она определена не как единый производственно-технологический комплекс средств, находящийся под юрисдикцией Российской Федерации, а лишь как обмен, то есть процесс передачи почтовых отправлений одним государством и получение такого отправления другим государством и наоборот²⁴¹.

Вместе с тем с точки зрения уголовно-процессуального законодательства на международную почтовую связь распространяются все правила, действующие в отношении почтовой связи общего пользования, поскольку субъектный состав и степень доступности данных видов связи одинаковы. И почтовая связь общего пользования, и международная почтовая связь открыты для использования всем гражданам и юридическим лицам на основе публичного договора.

Очевидно, что на отправления, передаваемые по федеральной фельдъегерской связи, в том числе в системе Министерства обороны, и тем более направляемые специальной связью ФСО России, не может налагаться арест в порядке, предусмотренном ст. 185 УПК РФ. Характер передаваемых сведений, степень их секретности, порядок осуществления контроля за их прохождением, а также уровень должностных лиц, пользующихся данными видами связи, практически исключают возможность ее использования для совершения преступлений и передачи информации, относящейся к совершенным и расследуемым преступным деяниям.

Таким образом, предмет следственного действия, регламентированного ст. 185 УПК РФ, могут составлять: а) почтовые отправления, направляемые по почтовой связи общего пользования; б) отправления физических и юридических лиц, направляемые по специальной связи федерального органа исполнительной власти, осуществляющего управление деятельностью в области связи (ФГУП «ГЦСС»); в) отправления физических и юридических лиц, направляемые международной почтовой связью.

Почтовая связь в Российской Федерации осуществляется: а) государственными унитарными предприятиями; б) государственными учреждениями почтовой связи; в) иными операторами почтовой связи (ч. 2 ст. 3 ФЗ «О почтовой связи»). Услуги почтовой связи оказываются операторами почтовой связи на договорной основе (ч. 1 ст. 16 ФЗ «О почтовой связи»).

Сторонами договора являются пользователи услуг почтовой связи и операторы связи. Пользователи услуг почтовой связи — граждане, органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления и юридические лица, пользующиеся услугами почтовой связи (абз. 9 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»).

Лицо, отправившее почтовое отправление или почтовый перевод и указавшее свои персональные данные и адрес на отправлении, считается отправителем.

Адресатом является гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение (абз. 26 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»).

Операторы почтовой связи — организации почтовой связи и индивидуальные предприниматели, имеющие право на оказание услуг почтовой связи (абз. 11 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»). Операторы почтовой связи осуществляют деятельность по оказанию услуг почтовой связи на основании лицензий, выдаваемых Министерством связи и массовых коммуникаций РФ. Только лицензия дает право на прием, обработку, перевозку и доставку (вручение) почтовых отправлений (ч. 1 ст. 16 ФЗ «О почтовой связи», п. 50 Правил оказания услуг почтовой связи²⁴², далее до конца данного параграфа — Правила).

Для оказания услуг почтовой связи общего пользования образуются организации почтовой связи разных организационно-правовых форм, которые пользуются равными правами в указанной области (ч. 1 ст. 18 ФЗ «О почтовой связи»).

Управление деятельностью организаций федеральной почтовой связи общего пользования осуществляется Министерством связи массовых коммуникаций РФ. Организации федеральной почтовой связи действуют на основании уставов (положений).

Данные организации обеспечивают оказание универсальных услуг почтовой связи, осуществляют оказание иных услуг почтовой связи, тарифы на которые не регулируются государством, а также некоторых других услуг на договорной основе (распространение печатных изданий, доставку и выдачу пенсий, пособий и других выплат целевого назначения, реализацию ценных бумаг, инкассацию и доставку денежной выручки, прием платы за коммунальные услуги, прием платы за товары (услуги), выплату наличных денежных средств с использованием пластиковых карт).

Крупнейшим оператором почтовой связи в Российской Федерации является федеральное государственное унитарное предприятие «Почта России» (ФГУП «Почта России»), которое, помимо центрального аппарата, выполняющего управленческие функции, имеет территориальные и специализированные филиалы, непосредственно занимающиеся оказанием услуг почтовой связи²⁴³.

Территориальными филиалами ФГУП «Почта России» являются Управления федеральной почтовой связи (УФПС) в субъектах Российской Федерации, в структуру которых входят почтамты, стационарные отделения почтовой связи (в том числе в сельской местности), пункты почтовой связи, передвижные отделения почтовой связи. Все подразделения в городе подчиняются почтамту и УФПС соответствующего субъекта Российской Федерации.

Также ФГУП «Почта России» имеет в настоящее время 5 специализированных филиалов, к которым относятся:

1. Главный центр магистральных перевозок почты (ГЦМПП). Его функциями, в частности, являются прием, обработка и рассылка писем, бандеролей, посылок, а также обработка и пересылка международных отправлений в любую точку мира по магистральной сети. В состав ГЦМПП входят прижелезнодорожные почтамты и участки по перевозке почты при крупнейших вокзалах города Москвы, отделения перевозки почты при аэропортах города Москвы, а также магистральные сортировочные центры (МСЦ), осуществляющие прием, обработку и перевозку всех видов почтовых отправлений в регионах Российской Федерации.

2. EMS Почта России. Услуга EMS (англ. Express Mail Service, то есть экспресс-доставка корреспонденции) была создана Всемирным почтовым союзом в 1990 году. В России услугу EMS предоставляет EMS Почта России, оказывающая услуги экспресс-доставки срочных документов и грузов в краткие сроки.

3. Автоматизированные сортировочные центры (АСЦ), в том числе зональные сортировочные центры во всех регионах Российской Федерации, обрабатывающие почтовые отправления.

4. Центры гибридной почты. «Гибридной почтой» называется комплексная услуга, при использовании которой информация, предназначенная к рассылке, вместе с базой имен и адресов ее получателей направляется в электронном виде в ближайшие к адресатам печатные центры, где она распечатывается в виде индивидуализированного документа, упаковывается в почтовый конверт и доставляется адресату.

5. Russian Post — филиал ФГУП «Почта России» в Берлине.

Все специализированные филиалы имеют подразделения в субъектах Российской Федерации, которые также подчиняются соответствующему УФПС.

Услуги почтовой связи подразделяются на: 1) универсальные; 2) иные, в том числе: а) по осуществлению почтовых переводов денежных средств; б) по пересылке международных почтовых отправлений; в) EMS — действия или деятельность по приему, обработке, перевозке и доставке (вручению) почтовых отправлений, пересылаемых в сроки, в порядке и с логотипом, определенными актами Всемирного почтового союза, которые осуществляются оператором почтовой связи, уполномоченным в установленном порядке на оказание этих услуг (п. 3 Правил).

В п. 18 ст. 2 Федерального закона «О почтовой связи» почтовые отправления определены как адресованные письменная корреспонденция, посылки, прямые почтовые контейнеры. В свою очередь, к письменной корреспонденции закон относит простые и регистрируемые письма, почтовые карточки, секограммы, бандероли и мелкие пакеты (п. 19 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»).

Более подробно данные виды почтовых отправлений описаны в п. 13 Правил.

1. Почтовая карточка — почтовое отправление в виде письменного сообщения на специальном бланке, пересылаемое в открытом виде.

2. Письмо — почтовое отправление с письменным сообщением, а также иным вложением, размеры и вес которого соответствуют установленным нормам. В отличие от почтовой карточки, письмо направляется в конверте, и его содержание скрыто от всех, кроме автора и адресата.

3. Бандероль — почтовое отправление с печатными изданиями, деловыми бумагами и другими предметами, вложение, размеры, вес и способ упаковки которого установлены операторами почтовой связи.

4. Секограмма — почтовое отправление, подаваемое в открытом виде, с вложением, предназначенным исключительно для слепых.

5. Посылка — почтовое отправление, размеры, вес и способ упаковки которого определены Правилами оказания услуг почтовой связи, с вложением, не запрещенным к пересылке законодательством Российской Федерации.

6. Прямой почтовый контейнер — почтовое отправление с товарами и другими материальными ценностями, опломбированное (опечатанное) отправителем в установленном порядке и направляемое к месту назначения.

Предельные массы и размеры, а также допустимые вложения для каждого вида почтовых отправлений указаны в Правилах оказания услуг почтовой связи и Почтовых правилах.

В зависимости от территории направления почтовые отправления подразделяются:

1) на внутренние — принимаемые для пересылки в пределах территории Российской Федерации: а) местные — пересылаемые и доставляемые в пределах территории одного города, районного центра или поселка городского типа, а в сельской местности — в пределах территории, обслуживаемой одним предприятием связи; б) иногородние — пересылаемые за пределы города, районного центра или поселка городского типа, а в сельской местности — за пределы территории, обслуживаемой одним предприятием связи;

2) международные: а) принимаемые для пересылки за пределы Российской Федерации; б) поступающие на территорию Российской Федерации из других государств; в) следующие транзитом через территорию Российской Федерации (п. 11 Правил оказания услуг почтовой связи, п. 8–9 Почтовых правил).

Почтовые отправления разделяются по категориям, т. е. по совокупности признаков, определяющих порядок и условия приема, обработки, перевозки и доставки (вручения) почтового отправления (абз. 4 п. 2 Правил): 1) простые — принимаемые от отправителя без выдачи ему квитанции и доставляемые (вручаемые) адресату (его законному представителю) без его расписки в получении;) 2) регистрируемые — принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении: а) обыкновенные; б) заказные; в) с описью вложения; г) с объявленной ценностью — принимаемые с оценкой стоимости вложения, определяемой отправителем; д) с наложенным платежом — почтовые отправления с объявленной ценностью, пересылаемые между объектами федеральной почтовой связи, при подаче которого отправитель поручает объекту федеральной почтовой связи взыскать установленную им денежную сумму с адресата и выслать ее по адресу отправителя; е) с уведомлением о вручении — при подаче которых отправитель поручает оператору почтовой связи сообщить ему или указанному им лицу, когда и кому вручено почтовое отправление (выплачен почтовый перевод).

Почтовые переводы принимаются и выплачиваются в порядке, предусмотренном для приема и выдачи регистрируемых почтовых отправлений (абз. 2 п. 12 Правил).

Виды деятельности, относящиеся к услугам почтовой связи, указаны в абз. 5 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи». К ним относятся следующие действия, связанные с почтовыми отправлениями: 1) прием; 2) обработка; 3) перевозка; 4) доставка (вручение); 5) почтовые переводы денежных средств.

Оператор почтовой связи обязан по заданию отправителя переслать вверенное ему почтовое отправление или осуществить почтовый перевод денежных средств по указанному отправителем адресу и доставить (вручить) их адресату в специально установленные контрольные сроки (ч. 2 и 4 ст. ФЗ «О почтовой связи», подп. «а» п. 47 Правил).

Прием почтового отправления заключается в оформлении почтовым работником сдаваемого отправителем почтового отправления (п. 3 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений). Оператор почтовой связи, оказывающий универсальные услуги почтовой связи, не вправе отказать пользователю услугами почтовой связи в приеме внутренней письменной корреспонденции, если она соответствует установленным требованиям по предельным массе и размерам, а также допустимым вложениям (абз. 2 п. 14 Правил).

Регистрируемые почтовые отправления сдаются на операционные кассы отделений почтовой связи. Заказные письма могут сдаваться почтальону во время обхода им доставочного участка. Прием отправлений EMS может осуществляться специальным курьером по вызову в стационарном месте (доме, офисе, организации), согласованном с отправителем (п. 4.1 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений²⁴⁴).

Прием от юридических лиц почтовых отправлений, содержащих относящиеся к государственной тайне сведения и предметы, драгоценные металлы и драгоценные камни, а также изделия из них, денежные знаки Российской Федерации и иностранную валюту, их перевозка и доставка осуществляются силами и средствами специальной связи Министерства связи и массовых коммуникаций РФ (ч. 5 ст. 22 ФЗ «О почтовой связи»).

Почтовые отправления принимаются в упакованном виде. Упаковка почтовых отправлений должна соответствовать характеру вложения и условиям пересылки (п. 20 Правил, п. 4.3 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений).

В п. 21 Правил оказания услуг почтовой связи указаны 2 случая приема почтовых отправлений в открытом виде: а) при их пересылке с описью вложения; б) при возникновении предположения о наличии в почтовом отправлении запрещенных к пересылке предметов или веществ.

На почтовых отправлениях и бланках почтовых переводов денежных средств отправителем указываются точные и полные адреса отправителя и адресата (п. 22 Правил, п. 4.10 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений).

На каждое отправление EMS отправитель заполняет сопроводительный бланк. Дополнительно должны быть указаны номер телефона получателя и отправителя (при наличии телефонов) (п. 9.3 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений).

На посылку отправитель заполняет бланк сопроводительного адреса к посылке (п. 11.3 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений).

Почтовым адресом считается место нахождения пользователя с указанием почтового индекса соответствующего объекта почтовой связи (п. 2 Правил).

Почтовый индекс — это условное цифровое обозначение почтового адреса, присваиваемое объекту почтовой связи. Исключительные права на присвоение почтовых индексов объектам почтовой связи на территории Российской Федерации принадлежат Министерству связи и массовых коммуникаций РФ. Почтовые индексы являются уникальными и не допускают повторений. В настоящее время на официальных сайтах операторов почтовой связи имеется поисковый раздел, позволяющий установить по почтовому индексу отделение почтовой связи, обслуживающее соответствующие адреса.

Адреса отправителя и адресата почтовых отправлений (почтовых переводов), принимаемых для пересылки в пределах территории Российской Федерации, должны быть указаны на русском языке. Адреса отправителя и адресата почтовых отправлений (почтовых переводов), принимаемых для пересылки в пределах территорий республик в составе Российской Федерации, могут быть указаны на государственном языке соответствующей республики при условии их повторения на русском языке. На международных почтовых отправлениях адрес пишется латинскими буквами и арабскими цифрами. Допускается написание адреса на языке страны назначения при условии повторения наименования страны назначения на русском языке. Адрес пишется четко и без исправлений, в нем не должно быть знаков, не относящихся к адресу, и сокращенных названий. В адресе не должно быть сокращенных наименований, условных букв, цифр или каких-либо знаков. Сокращение наименований предприятий, учреждений, организаций допускается только при условии написания полного адреса (п. 77 Почтовых правил). Когда адрес написан недостаточно полно или место назначения неизвестно работнику связи, он просит отправителя дополнить адрес недостающими сведениями (п. 85 Почтовых правил). Адрес адресата размещается в правой нижней части почтового отправления (адресного ярлыка), а адрес отправителя — в левом верхнем углу (абз. 4 п. 4.39 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений).

Почтовые отправления и почтовые переводы могут быть адресованы до востребования (с указанием на почтовом отправлении или бланке почтового перевода денежных средств наименования объекта почтовой связи, фамилии, имени, отчества адресата) или на абонементный ящик (с указанием на почтовом отправлении или бланке почтового перевода денежных средств наименования объекта почтовой связи, номера ячейки абонементного почтового шкафа, фамилии, имени, отчества адресата или полного наименования юридического лица) (абз. 2 п. 23 Правил).

Почтовые отправления и почтовые переводы принимаются в объектах почтовой связи. Простая письменная корреспонденция, за исключением секограмм, может опускаться в почтовые ящики. В случае отсутствия адреса отправителя она передается в число нерозданных почтовых отправлений (п. 29 Правил).

Регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы принимаются в объектах почтовой связи с обязательным указанием адреса отправителя. При приеме регистрируемого почтового отправления или почтового перевода отправителю выдается квитанция, в которой должно быть указано: вид и категория почтового отправления (почтового перевода), фамилия адресата (наименование юридического лица), наименование объекта почтовой связи места назначения, номер почтового отправления (почтового перевода) (п. 32 Правил).

На страховых отправлениях и денежных переводах, в том числе адресованных на абонементный ящик, а также на всех отправлениях, адресованных «До востребования» и в населенные пункты, не имеющие названия улиц и нумерации домов, фамилия, имя и отчество получателя указывается полностью, кроме случаев, когда отчество не применяется в связи с национальными особенностями. При адресовании простых, заказных почтовых отправлений на абонементный ящик разрешается указывать только фамилию и инициалы получателя (п. 75 Почтовых правил).

На почтовых отправлениях проставляется штемпель, в котором указывается место и дата отправки, а при отправлении почтового отправления из столиц государств — членов СНГ, областных (краевых) центров, городов областного (краевого, республиканского) подчинения — час приема, отправки, получения или выдачи почтовых отправлений (п. 45 Почтовых правил).

Прием и передача почтовых отправлений и денежных средств между организациями почтовой связи осуществляются при обеспечении точного учета передаваемых и принимаемых почтовых отправлений и денежных средств (ч. 2 ст. 20 ФЗ «О почтовой связи»).

При обнаружении почтовых отправлений с дефектами (расхождение фактической массы с массой, указанной в сопроводительных документах, неисправность упаковки, печатей, перевязи и др.) оператор почтовой связи обязан оформить и вручить такие почтовые отправления в специальном порядке, предусмотренном правилами оказания услуг почтовой связи (ч. 3 ст. 20 ФЗ «О почтовой связи»).

Операторы почтовой связи обязаны обеспечить сохранность принятых от пользователей услуг почтовой связи почтовых отправлений и денежных средств (ч. 1 ст. 20 ФЗ «О почтовой связи»).

Отправитель имеет право получить обратно регистрируемые почтовые отправления или почтовые переводы, еще не отправленные по назначению (абз. 2 п. 44 Правил). Адресат или его законный представитель имеют право отказаться от поступившего в его адрес почтового отправления или почтового перевода, сделав отметку об этом на почтовом отправлении или извещении. Если адресат (его законный представитель) отказывается сделать такую отметку, ее делает почтовый работник (п. 45 Правил).

Все заказные отправления записываются в специальную книгу формы № 8, которая ведется по каждому доставочному участку и отдельно на отправления, подлежащие выдаче на предприятиях связи (п. 137 Почтовых правил).

Почтовые отправления доставляются на дом или выдаются на объектах почтовой связи (п. 90 Почтовых правил). Почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи (абз. 1 п. 33 Правил).

Доставка почтового отправления заключается в его перемещении из объекта почтовой связи места назначения в ячейку абонентского почтового шкафа, в почтовый абонентский ящик адресата или по указанному адресу, через почтовые шкафы опорных пунктов для вручения (п. 3 Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений).

Вынутые из почтовых ящиков простые почтовые отправления без адресов или с неполными, неясными, сокращенными адресами, почтовые отправления с отсутствующими или поврежденными адресами, не позволяющими направить их по назначению или возвратить отправителям, передаются на временное хранение в число нерозданных (п. 37 Правил).

В абз. 3 п. 33 Правил оказания услуг почтовой связи указаны почтовые отправления, помещаемые в почтовые абонентские ящики, ячейки абонентских и абонементных почтовых шкафов, почтовые шкафы опорных пунктов: а) простые почтовые отправления; б) извещения о регистрируемых почтовых отправлениях и почтовых переводах; в) извещения о простых почтовых отправлениях, размеры которых не позволяют опустить их в ячейки почтовых шкафов; г) простые уведомления о вручении почтовых отправлений и выплате почтовых переводов.

Почтовый абонентский ящик — специальный запирающийся ящик, предназначенный для получения адресатами почтовых отправлений. Абонентский почтовый шкаф — специальный шкаф с запирающимися ячейками, устанавливаемый в жилых домах, а также на доставочных участках, предназначенный для получения адресатами почтовых отправлений. Абонементный почтовый шкаф — устанавливаемый в объектах почтовой связи специальный шкаф с запирающимися ячейками, которые абонируются на определенный срок адресатами для получения почтовых отправлений (п. 27–29 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»).

Граждане, предприятия, организации и учреждения, желающие пользоваться абонементными ящиками, подают об этом заявление начальнику предприятия связи с указанием срока абонирования. В заявлениях граждан также указывается их домашний адрес, а при подаче заявления предъявляется паспорт. Пользование одним абонементным ящиком несколькими адресатами, а также передача его в пользование другому лицу не допускаются (абз. 2 и 3 п. 3 Почтовых правил).

Почтовый шкаф опорного пункта — специальный запирающийся шкаф, предназначенный для временного хранения почтовых отправлений на доставочных участках или для получения адресатами почтовых отправлений (п. 30 ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»).

Вручение простых почтовых отправлений, адресованных до востребования, регистрируемых почтовых отправлений, а также выплата почтовых переводов адресатам (законным представителям) осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность (п. 34 Правил), либо по нотариально удостоверенной доверенности (п. 100 Почтовых правил).

К числу документов, дающих право на получение почтовых отправлений и почтовых переводов, относятся: а) паспорт, в том числе заграничный, срок действия которого не истек; б) удостоверение личности, выданное взамен паспорта; в) удостоверение личности вооруженных сил независимых государств; г) удостоверение личности народного депутата; д) военный билет; е) национальный паспорт и выданный к нему вкладыш «Виза» (имеющийся у иностранного гражданина в течение всего времени пребывания его на территориях СНГ); ж) вид на жительство (п. 99 Почтовых правил).

Заказные и с объявленной ценностью письма и бандероли, а также заказные уведомления о вручении, посылки, отправления EMS выдаются адресатам под расписку на извещении или соответствующих бланках (п. 20.6 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений).

При выдаче почтового отправления работник отделения почтовой связи обязан проверить предъявленный документ, удостоверяющий личность, сличить данные, указанные на извещении, и подпись с данными и подписью в предъявленном документе (п. 20.8 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений).

Пользователи услуг почтовой связи имеют право на получение почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств по своему почтовому адресу, до востребования или с использованием ячеек абонементного почтового шкафа. Адресат вправе отказаться от поступившего в его адрес почтового отправления или почтового перевода денежных средств (ч. 4 ст. 19 ФЗ «О почтовой связи»).

Порядок действия при невозможности вручения (выплаты) почтового отправления (почтового перевода) адресату определен в п. 35 Правил оказания услуг почтовой связи. Такие отправления и переводы хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен по заявлению отправителя или адресата (его законного представителя). При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

Почтовое отправление или почтовый перевод возвращаются по обратному адресу: а) по истечении срока хранения; б) по заявлению отправителя; в) при отказе адресата (его законного представителя) от его получения; г) при отсутствии адресата по указанному адресу; д) при невозможности прочтения адреса адресата; е) при иных обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи (например, неправильное указание адресата, абонирующего ячейку абонементного почтового шкафа (абз. 1 п. 36 Правил оказания услуг почтовой связи, п. 21.3 Порядка приема регистрируемых почтовых отправлений).

Организации федеральной почтовой связи имеют право задерживать почтовые отправления, содержимое которых запрещено к пересылке, а также уничтожать или разрешать уничтожать почтовые отправления, содержимое которых вызывает порчу (повреждение) других почтовых отправлений, создает опасность для жизни и здоровья работников организаций почтовой связи или третьих лиц, если эту опасность нельзя устранить иным путем (ч. 2 ст. 22 ФЗ «О почтовой связи»).

В соответствии с ч. 1 ст. 22 ФЗ «О почтовой связи», в почтовых отправлениях, пересылаемых в пределах Российской Федерации, запрещены к пересылке: а) огнестрельное, сигнальное, пневматическое, газовое оружие, боеприпасы, холодное оружие (включая метательное), электрошоковые устройства и искровые разрядники, а также основные части огнестрельного оружия; б) наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, радиоактивные, взрывчатые, ядовитые, едкие, легковоспламеняющиеся и другие опасные вещества; в) ядовитые животные и растения; г) денежные знаки Российской Федерации и иностранная валюта (за исключением пересылаемых Центральным банком РФ и его учреждениями); д) скоропортящиеся продукты питания; е) предметы и вещества, которые по своему характеру или упаковке могут представлять опасность для почтовых работников, загрязнять или портить (повреждать) другие почтовые отправления и почтовое оборудование. Почтовые отправления с такими предметами задерживаются оператором связи в месте их обнаружения (п. 49 Правил).

Почтовое отправление или переведенные денежные средства, которые невозможно доставить или вручить в связи с неточностью или отсутствием необходимых адресных данных пользователя услуг почтовой связи, выбытием адресата либо иными обстоятельствами, исключающими возможность выполнения оператором почтовой связи обязанностей по договору оказания услуг почтовой связи, возвращаются отправителю. В случае отказа отправителя от получения возвращенного почтового отправления или возвращенных денежных средств они передаются на временное хранение в число невостребованных почтовых отправлений и денежных средств (ч. 1 ст. 21 ФЗ «О почтовой связи»).

Если указанные почтовые отправления или денежные средства невозможно вернуть отправителю, они передаются на временное хранение: почтовое отправление — в число нерозданных почтовых отправлений; денежные средства — в число невостребованных денежных средств (ч. 2 ст. 21 ФЗ «О почтовой связи»).

Нерозданные почтовые отправления подлежат вскрытию в целях установления адресных данных пользователя услуг почтовой связи либо иных сведений для доставки (вручения) адресату или возврата отправителю. Вскрытие нерозданных почтовых отправлений осуществляется только на основании судебного решения.

Оператор почтовой связи обязан по мере поступления нерозданных почтовых отправлений на временное хранение, но не реже одного раза в квартал, обращаться в суд для получения разрешения на вскрытие нерозданных почтовых отправлений. Рассмотрение материалов о вскрытии нерозданных почтовых отправлений осуществляется судом по месту нахождения объекта почтовой связи, обеспечивающего временное хранение почтовых отправлений. Указанные материалы рассматриваются судьей единолично в пятидневный срок. Основанием для решения судьей вопроса о вскрытии нерозданных почтовых отправлений является официальный запрос оператора почтовой связи. По требованию судьи ему должны предоставляться иные материалы, необходимые для принятия решения о вскрытии нерозданных почтовых отправлений (ч. 3–5 ст. 21 ФЗ «О почтовой связи»).

Если при вскрытии нерозданных почтовых отправлений удалось установить адресные данные пользователя услуг почтовой связи, оператор почтовой связи досылает почтовые отправления адресату или возвращает отправителю. Если при вскрытии нерозданных почтовых отправлений не удалось установить адресные данные пользователя услуг почтовой связи, такие почтовые отправления передаются в число невостребованных. Временное хранение невостребованных почтовых отправлений и денежных средств осуществляется оператором почтовой связи в течение 6 месяцев.

По истечении срока временного хранения невостребованные письменные сообщения подлежат изъятию и уничтожению. Другие вложения невостребованных почтовых отправлений, а также невостребованные денежные средства могут быть обращены в собственность оператора почтовой связи в порядке, предусмотренном ГПК РФ (ч. 6–8 ст. 21 ФЗ «О почтовой связи»).

Услуги телеграфной связи оказываются оператором связи на основании соответствующего договора (п. 17 Правил оказания услуг телеграфной связи²⁴⁵. Далее в § 1 приведены ссылки на указанный документ). При отправлении телеграммы такой договор считается заключенным с момента выдачи оператором связи отправителю чека контрольно-кассовой машины или квитанции, подтверждающих оплату оказанной услуги (абз. 2 п. 18).

В п. 24 установлены категории телеграммы в зависимости от приоритета обработки: «вне категории», «внеочередная», «Президент Российской Федерации», «Председатель Правительства Российской Федерации», «высшая правительственная», «правительственная», «срочная», «обыкновенная». При этом все группы пользователей имеют право подачи телеграмм категорий «срочная» и «обыкновенная» (п. 26). Правом подачи телеграмм иных категорий обладают лишь ограниченные группы пользователей. Телеграммы подаются отправителями оператору связи в пунктах подачи (абз. 1 п. 33).

Телеграммы от организаций и учреждений должны быть подписаны компетентными должностными лицами данных субъектов и заверены печатью соответствующей организации или печатью «Для телеграмм». В телеграммах, подписанных должностными лицами нескольких организаций или учреждений, каждая подпись заверяется печатью соответствующей организации или учреждения (п. 34).

Подаваемая отправителем телеграмма должна быть четко и разборчиво написана или напечатана на лицевой стороне телеграфного бланка или на светлой бумаге (абз. 1 п. 36). Исправления, подчистки, вычеркивания и вставки, внесенные в телеграмму отправителем или по его просьбе оператором связи, должны быть заверены подписью отправителя (абз. 3 п. 36).

Адреса отправителей и адресатов, отметки о категории и виде телеграмм, пересылаемых в пределах территории Российской Федерации, оформляются на русском языке, а в пределах республик, входящих в состав Российской Федерации, — на языке соответствующей республики, при этом адреса отправителя и адресата обязательно дублируются на русском языке (п. 38).

Текст телеграммы и подпись отправителя должны быть написаны буквами русского или латинского алфавита (п. 39). Телеграмма должна содержать данные, изложенные в следующей последовательности (п. 44):

1. Отметка о категории телеграммы (в телеграмме категории «обыкновенная» данная отметка не ставится).

2. Отметка о виде телеграммы.

3. Адрес, по которому должна быть доставлена телеграмма, с указанием наименования адресата (адресатов). Адрес телеграммы должен содержать все адресные данные, необходимые для обеспечения ее доставки адресату без розыска и наведения справок. По желанию отправителя в адрес телеграммы может быть дополнительно включен номер телефона адресата (п. 45). В соответствии с п. 46 в адресе телеграммы указывается: субъект Российской Федерации, населенный пункт, улица (проспект, проезд, подъезд, бульвар, квартал, переулок), номер дома (в том числе корпуса, строения), номер квартиры, для организаций — номер подъезда, подвала, чердака и т. п., если это входит в адрес организации.

4. Текст телеграммы.

5. Подпись отправителя (по его желанию). В нижней части бланка телеграммы (листа бумаги или фирменного бланка, используемых вместо бланка телеграммы) отправитель обязан указать свою фамилию и адрес (вместо адреса допускается указывать номер телефона отправителя или отметку «проездом»).

Телеграмма в один адрес может быть адресована одному или нескольким лицам. Кроме того, телеграмма может быть адресована в один или несколько адресов (такие телеграммы называются многоадресными). В адресной части каждой телеграммы указывается только тот пункт, куда следует ее доставить, остальные адреса указываются в тексте телеграммы. Многоадресные телеграммы могут быть приняты со списком адресов (не более 20) (п. 47).

В качестве адреса в телеграмме может быть указан: а) полный адрес; б) условный или сокращенный адрес, который определяется пользователем и регистрируется оператором связи, оказывающим услуги телеграфной связи на территории, где находится пользователь. Пользователь, имеющий условный или сокращенный адрес для телеграмм, обязан ежегодно перерегистрировать его у оператора связи в порядке, устанавливаемом оператором связи. Доставка телеграмм, направляемых на условный или сокращенный адрес, не зарегистрированный оператором связи, не производится (п. 48); в) фраза «до востребования»; г) номер абонементного ящика; д) адрес войсковой части; е) адрес полевой почты; ж) адрес морского или речного судна (то есть место нахождения береговой станции и наименование пароходства (для морского судна) или место нахождения и наименование речного порта (вокзала) остановки судна (для речных судов). Не подлежат приему телеграммы, адресованные в конечные пункты прибытия речных судов (абз. 6 п. 50); з) номер полученной телеграммы; и) номер абонентской установки сети Телекс.

Телеграммы принимаются от пользователей для передачи во все населенные пункты (поселения) Российской Федерации. При этом установлены следующие исключения: а) телеграммы категории «срочная» принимаются для передачи только в населенные пункты (поселения), имеющие телеграфную связь, и не могут быть направлены на адреса полевых почт, морских и речных судов, войсковых частей, абонементных ящиков; б) в населенные пункты, не имеющие телеграфной, факсимильной (телефонной) связи, телеграммы принимаются с обязательной отметкой «почтой заказное» (п. 50).

Телеграмма не должна содержать более 300 слов. Если телеграмма состоит из большего количества слов, она должна быть разделена оператором связи на несколько частей по 300 слов каждая, передаваемых как отдельные телеграммы (п. 37). Обязанность правильного оформления телеграммы возлагается на отправителя (п. 23). Передача телеграмм в населенные пункты, имеющие только факсимильную (телефонную) связь, осуществляется оператором связи из конечного пункта телеграфной связи на факсимильный аппарат или по телефону с обязательной обратной проверкой и доставкой их адресату на телеграфном бланке (п. 53).

Подача телеграмм должностными лицами осуществляется при предъявлении служебного удостоверения.

Обработка телеграмм на телеграфной сети осуществляется круглосуточно (абз. 3 п. 12). Доставка адресату телеграммы осуществляется оператором связи на территории, где находится пункт назначения телеграммы (п. 54). Доставляемая адресату телеграмма должна содержать служебный заголовок, содержащий: а) сведения о пункте подачи телеграммы; б) ее номер; в) количество слов; г) дату и время подачи телеграммы; д) содержание телеграммы, поданной отправителем (п. 55). На доставляемой адресату телеграмме должен быть оттиск календарного штемпеля, содержащего наименование оператора связи и пункта связи, осуществляющего доставку телеграммы, и календарную дату (абз. 1 п. 56).

Телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства), должны вручаться лично адресату или (в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи. При этом телеграммы с отметками «уведомление телеграфом», «уведомление телеграфом срочное» и «заверенная» должны вручаться при предъявлении документа, удостоверяющего личность адресата. Телеграмма, в адресе которой указано два или более адресата, может быть вручена любому из данных адресатов. При отсутствии адресата и совершеннолетних членов семьи или при иных независящих от оператора связи обстоятельствах, препятствующих вручению телеграммы, оператор связи обязан оставить извещение о поступлении телеграммы в абонентском шкафу (почтовом ящике) адресата. Если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор связи должен принять меры к повторной доставке телеграммы. При наличии письменного заявления адресата допускается оставить телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства), в абонентском шкафу (почтовом ящике) адресата. При согласии адресата допускается передача содержания телеграмм, адресованных гражданам по месту их нахождения (жительства), по телефону (кроме телеграмм видов «заверенная оператором связи», «с уведомлением о вручении телеграфом», «с уведомлением о вручении телеграфом “срочное”» с обязательной последующей доставкой по адресу (п. 60).

Телеграммы до востребования выдаются адресату только при предъявлении документа, удостоверяющего личность адресата. Адресат имеет право востребовать телеграмму до востребования в течение 30 суток со дня поступления телеграммы (п. 61). Телеграммы, адресованные организациям и должностным лицам, а также направляемые по адресу полевых почт, войсковых частей, морских и речных судов либо по месту временного нахождения граждан (общежития, дома отдыха, санатории, пансионаты, оздоровительные лагеря, больницы, коллективные садоводческие товарищества и т. п.), вручаются в пункте назначения лицу, уполномоченному на получение телеграмм для последующего вручения адресату, при наличии договора между соответствующим юридическим лицом и оператором связи, осуществляющим доставку (п. 62).

Вручение телеграмм гражданам по месту их нахождения (жительства) или уполномоченным лицам в пунктах назначения (для телеграмм, адресованных организациям, а также направляемых по адресу войсковых частей, полевых почт, морских и речных судов либо по месту временного нахождения граждан) должно осуществляться только под расписку с указанием даты и местного времени (п. 63).

Международные телеграммы принимаются от пользователя только в пунктах связи, определенных для этих целей оператором связи (пункты подачи международных телеграмм). Пункты подачи международных телеграмм должны находиться в административных центрах субъектов Российской Федерации и административных центрах муниципальных районов (абз. 1 п. 69). Международные телеграммы должны доставляться адресатам на бланке «международная телеграмма» (п. 78). В остальном порядок направления международных телеграмм совпадает с порядком направления телеграмм внутри Российской Федерации.

Техническими предпосылками наложения ареста на почтово-телеграфные отправления являются: а) обязательное указание в почтово-телеграфном отправлении анкетных данных и точного адреса отправителя и получателя отправления; б) территориальный принцип работы системы почтовой связи, при котором почтово-телеграфные отправления прибывают по месту жительства адресата.

§ 2. Технические предпосылки контроля и записи телефонных и иных переговоров и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами

Предметом следственных действий, предусмотренных ст. 186 и 186¹ УПК РФ, выступают сведения, переданные по средствам электросвязи.

Как было отмечено, электросвязью считаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35 ст. 2 ФЗ «О связи»).

Технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей, называются «пользовательским (либо оконечным) оборудованием», либо «оконечными аппаратами» (п. 10 ст. 2 ФЗ «О связи»). Оконечный передающий аппарат служит для преобразования сигнала исходной формы в электрический сигнал, оконечный приемный аппарат — для приведения принимаемых электрических сигналов к форме, удобной для их восприятия приемником сообщений. Все указанные устройства функционируют не изолированно, а во взаимодействии, образуя сеть связи, то есть технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для электросвязи (п. 24 ст. 2 ФЗ «О связи»).

В зависимости от способа передачи сообщений выделяются следующие виды электросвязи: 1) телефонная, обеспечивающая ведение телефонных переговоров, то есть голосовых сообщений; 2) телеграфная, предназначенная для передачи буквенно-цифровых сообщений — телеграмм; 3) факсимильная, при которой передается графическая информация — неподвижные изображения текста или таблиц, чертежей, схем, графиков, фотографий и т. п.; 4) телекодовая (передача данных), целью которой является передача информации, представленной в формализованном виде, для обработки этой информации ЭВМ или уже обработанной ими; 5) видеотелефонная, служащая для одновременной передачи речевой и зрительной информации.

Телефонная связь — это передача на расстояние речевой информации, осуществляемая электрическими сигналами, распространяющимися или по проводам, или радиосигналами. Телефонная связь обеспечивает ведение устных переговоров между абонентами, удаленными друг от друга практически на любое расстояние. Одним из ее видов является связь с подвижными объектами (радиотелефонная связь), которая понимается как вид электросвязи, при которой посредством радиоволн передаются телефонные (речевые) сообщения. Информация поступает в линию радиотелефонной связи через микрофон, а из нее — обычно через телефон. Микрофон и телефон подключают к радиостанциям непосредственно либо связывают с ними телефонные линии. В отличие от радиовещания, при радиотелефонной связи осуществляется двусторонний обмен сообщениями между двумя корреспондентами — либо одновременно (дуплексная связь), либо поочередно (симплексная связь).

Мобильной (или подвижной) называется такая связь между абонентами, при осуществлении которой доступ к абонентским линиям осуществляется без использования кабеля, связь с абонентским устройством осуществляется по радиоканалу, а месторасположение абонентов может меняться.

Беспроводная телефонная связь отличается от дуплексной радиосвязи двумя признаками: а) она является коммутируемой, то есть при помощи набора номера в начале разговора устанавливается канал связи с вызываемым абонентом, а после того как один из абонентов положит трубку, канал разрывается; б) беспроводные телефоны обычно имеют связь с телефонной сетью общего пользования.

Одним из видов мобильной связи является сотовая связь. В основе ее действия лежит сотовая сеть. Главная отличительная особенность этого вида связи состоит в том, что общая зона покрытия делится на ячейки (соты), определяющиеся зонами покрытия отдельных базовых станций. Соты частично перекрываются и вместе образуют сеть. Свое название сотовая связь получила оттого, что на воображаемой идеальной поверхности (ровной и без застройки) зона покрытия одной базовой станции представляла бы собой круг, поэтому составленная из них сеть имела бы вид сот с правильными шестиугольными ячейками (сотами). Совокупность ячеек образует зону обслуживания.

В мире существует несколько стандартов сотовой связи, из которых в Российской Федерации наиболее распространены GSM нескольких модификаций, и ограниченно используются CDMA и одна из его разновидностей IMT-MC–450. В настоящее время GSM-операторами везде, в том числе и в России, производится плавный переход на стандарт UMTS.

Сеть сотовой связи составляют разнесенные в пространстве приемопередатчики, работающие в одном и том же частотном диапазоне, и коммутирующее оборудование, позволяющее определять текущее местоположение подвижных абонентов и обеспечивать непрерывность связи при перемещении абонента из зоны действия одного приемопередатчика в зону действия другого. Сотовые сети разных операторов соединены друг с другом, а также со стационарной телефонной сетью. Это позволяет абонентам одного оператора делать звонки абонентам другого оператора, с мобильных телефонов на стационарные и со стационарных на мобильные. Кроме того, операторы сотовой связи активно заключают между собой договоры роуминга, благодаря которым абонент, находясь вне зоны покрытия своей сети, может совершать и принимать звонки через сеть другого оператора.

Таким образом, основными составляющими сотовой сети выступают базовые станции (сотовые вышки) и сотовые телефоны (оконечное оборудование).

Базовая станция применительно к сотовой связи — это комплекс радиопередающей аппаратуры (ретрансляторы, приемо-передатчики), осуществляющий связь с оконечным абонентским оборудованием — сотовым телефоном. Зона покрытия от антенн базовой станции образует соту, или группу сот. Базовая станция обеспечивает централизованное обслуживание группы оконечных абонентских устройств.

Каждая базовая станция имеет фиксированные координаты и при осуществлении связи передает свои основные параметры LAC (англ. Local Area Code — код локальной зоны) и BSIC (англ. Base Station Identification Code — контроллер базовых станций). Локальная зона представляет собой совокупность базовых станций, которые обслуживаются одним контроллером базовых станций.

Сотовые телефоны являются оконечным оборудованием, непосредственно с которого и ведутся переговоры. Первоначально, на ранних стадиях развития сотовой связи, идентификацию абонента в сети проводили по заводскому номеру сотового телефона – ESN (англ. Electronic Serial Number). Таким образом, и сотовый телефон, и абонент идентифицировались единым кодом. Данный подход порождал полную зависимость номера абонента и пакета предоставляемых ему услуг от конкретного экземпляра телефона. Поменяв, в том числе вынужденно, сотовый телефон, абонент должен был обращаться в офис оператора связи для перепрограммирования сотового телефона и внесения его нового серийного номера в базу данных оператора.

Со временем, исходя из интересов абонентов, сформировалась точка зрения, что более удобна идентификация абонента, независимая от телефона. В стандарте GSM было предложено разделить идентификацию абонента (с помощью SIM-карты) и оборудования (для этого используется IMEI (англ. International Mobile Equipment Identifier — Международный идентификатор мобильного оборудования). В настоящее время каждый сотовый телефон имеет IMEI, т. е. идентификационный номер самого сотового телефона, присвоенный ему в процессе изготовления.

Непосредственно с сотового телефона возможен только экстренный вызов специальных служб. Для полноценного доступа к сети связи необходима SIM-карта (англ. Subscriber Identification Module — модуль идентификации абонента). В соответствии с п. 2 Правил оказания услуг телефонной связи²⁴⁶, идентификационный модуль представляет собой электронный носитель информации, установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи, а также обеспечивается защита от несанкционированного использования абонентского номера. Основная функция SIM-карты — это хранение идентификационной информации об аккаунте (совокупности знаков, набор которых дает возможность выйти в сеть). SIM-карта выдается оператором связи²⁴⁷. При выпуске SIM-карты ей присваивается четырехзначный цифровой PIN-код, который записывается на карту, а также сообщается абоненту. PIN-код запрашивается телефоном при каждом включении для того, чтобы получить доступ к данным на SIM-карте. Если PIN-код три раза подряд введен неправильно, карта блокируется и может быть разблокирована только при помощи введения персонального разблокировочного кода PUK1, который также передается абоненту вместе с картой. Некоторые мобильные телефоны позволяют поддерживать одновременную работу двух SIM-карт.

Аппаратура оператора связи фиксирует параметры сотовых телефонов, задействованных в соединении, и базовых станций, обеспечивавших соединения.

Кроме того, развитие информационных технологий привело к тому, что компьютеры, изначально созданные как электронно-вычислительные машины и хранилища информации, приобрели технические возможности передачи и приема голосовых, текстовых, графических и мультимедийных сообщений и стали использоваться как средства связи. Это произошло после того, как взрывной рост объема деловой информации, имевший место в 60-х гг. ХХ в., привел к созданию компьютерных коммуникационных сетей, специально предназначенных для так называемого «сетевого общения».

Существуют три основных способа организации связи между разными компьютерами: а) объединение двух рядом расположенных компьютеров через их коммуникационные порты посредством специального кабеля; б) передача данных от одного компьютера к другому с помощью проводных или спутниковых линий связи посредством модема (устройства, осуществляющего преобразование цифровых сигналов в аналоговые); в) объединение компьютеров в компьютерную сеть.

Компьютерная сеть представляет собой систему взаимосвязанных компьютеров или вычислительного оборудования. Совокупность возможностей, способов и методов взаимодействия нескольких отдельных устройств, систем (в том числе и компьютерных), а также программ для обмена информацией между соответствующими устройствами или системами, называется «интерфейс». Набор соглашений интерфейса, которые определяют обмен данными между различными программами, именуется «протоколом передачи данных». Эти соглашения задают единообразный способ передачи сообщений и обработки ошибок при взаимодействии программного обеспечения разнесенной в пространстве аппаратуры, соединенной тем или иным интерфейсом. Соответственно, сетевой протокол — это набор правил и действий (очередности действий), позволяющий осуществлять соединение и обмен данными между несколькими различными устройствами, включенными в сеть.

Компьютерные сети подразделяются на виды по различным основаниям. Так, в зависимости от территориальной распространенности они бывают:

1. Персональные — предназначенные для взаимодействия различных устройств, принадлежащих одному владельцу.

2. Локальные — имеющие замкнутую инфраструктуру до выхода на поставщиков услуг. При этом с точки зрения территориального охвата локальные сети могут быть различными. К ним относятся и сети, расположенные в пределах одного офисного помещения, и сети, охватывающие крупное предприятие. Таким образом, термин «локальный» определяет не столько незначительную площадь, на которой действует сеть, сколько то, что они являются сетями закрытого типа, доступ к ним разрешен только ограниченному кругу пользователей, для которых работа в такой сети непосредственно связана с их профессиональной деятельностью.

3. Кампусные — объединяют локальные сети близко расположенных зданий. По большому счету, кампусные сети представляют собой разновидность локальных сетей и отличаются от последних тем, что созданы не по производственному, а по территориальному принципу.

4. Городские — между учреждениями в пределах одного или нескольких городов, связывающие несколько локальных вычислительных сетей.

5. Глобальные — покрывающие большие географические регионы, включающие в себя как локальные сети, так и прочие телекоммуникационные сети и устройства. Глобальные сети являются открытыми и ориентированы на обслуживание любых пользователей. Наиболее популярной глобальной компьютерной сетью в настоящее время является Интернет.

В структуру компьютерной сети входят: а) серверы; б) компьютеры-клиенты; в) устройства, обеспечивающие возможность коммуникации (коммутаторы, маршрутизаторы). Сервер (аппаратное обеспечение) представляет собой компьютер, обособленный из группы персональных компьютеров, выделенный или специализированный для решения сервисных задач, обслуживания других компьютеров путем управления распределением ресурсов общего доступа без непосредственного участия человека. Компьютер-клиент (или рабочая станция) — это любой компьютер, имеющий доступ к услугам сервера. В зависимости от программного обеспечения один компьютер может быть одновременно сервером и клиентом, либо только сервером или только клиентом. Все устройства, соединенные с другими как части компьютерной сети, называются узлами сети. Различаются оконечные и транзитные узлы. Оконечный узел обеспечивает подключение оконечного (пользовательского) оборудования, а транзитный — транзит трафика между двумя узлами связи и не производит подключение пользовательского (оконечного) оборудования²⁴⁸.

Коммуникация в сети достигается благодаря технологиям коммутации и маршрутизации в процессе соединения абонентов коммуникационной сети через транзитные узлы связи. Как правило, в сетях общего доступа невозможно предоставить каждой паре абонентов собственную физическую линию связи, которой они могли бы монопольно «владеть» и использовать в любое время. Поэтому в сети всегда применяется какой-либо способ коммутации абонентов, который обеспечивает сегментирование сети, то есть разделение имеющихся физических каналов между несколькими сеансами связи и между абонентами сети. Устройством, осуществляющим коммутацию, выступает коммутатор. Он осуществляет сегментирование локальной сети, а также выделение полос пропускания конечным станциям в сети.

Под маршрутизацией понимается процесс определения маршрута следования информации в сетях связи. Маршруты могут быть: а) статическими (задаваемыми административно); б) динамическими (вычисляемыми с помощью алгоритмов маршрутизации, на базе информации о топологии и состоянии сети, полученной с помощью протоколов маршрутизации). Маршрутизация в компьютерных сетях выполняется специальными программно-аппаратными средствами — маршрутизаторами; в простых конфигурациях — соответственно настроенными компьютерами общего назначения.

Первые локальные компьютерные сети строились таким образом, что рабочие станции пользователей и обслуживающие их серверы находились в одной подсети (сегменте). В этих условиях большая часть трафика (примерно 80 %) передавалась внутри подсетей и лишь малая его часть (около 20 %) — между подсетями.

Со временем объем передаваемого по сетям трафика значительно увеличился, что обусловило необходимость повышения производительности сетей. Одним из способов достижения этого стала их микросегментация, позволившая уменьшить число пользователей на один сегмент и снизить объем широковещательного трафика, а значит, повысить производительность сети. Первоначально для микросегментации использовались маршрутизаторы, однако решения на их основе были достаточно дорогостоящими и отличались большой временной задержкой и невысокой пропускной способностью. Более подходящими устройствами для микросегментации сетей стали коммутаторы, которые быстро завоевали популярность благодаря относительно низкой стоимости, высокой производительности и простоте в использовании они быстро завоевали популярность²⁴⁹.

Благодаря умению работать с таблицами данных, коммутаторам нет необходимости проверять каждый пакет информации, поэтому скорость работы этих устройств значительно выше. Маршрутизаторы проверяют каждый пакет данных, поэтому скорость их работы не столь высока. С другой стороны, коммутатор просто коммутирует несколько компьютеров в сеть, для подключения всех компьютеров к Интернету должен быть включен «головной» компьютер, с которого будет идти раздача, и через которые будут работать все остальные компьютеры. Маршрутизатор обеспечивает подключение к Интернету нескольких компьютеров.

Таким образом, сети стали строить на базе коммутаторов и маршрутизаторов. Первые обеспечивают высокоскоростную пересылку трафика между сегментами, входящими в одну подсеть, а вторые передают данные между подсетями, ограничивают распространение широковещательного трафика, решают задачи безопасности и т. п.

Для соединения локальных сетей используются устройства, различающиеся между собой по назначению и возможностям: а) мост, передающий данные между локальными сетями в пакетном виде, не производя в них никаких изменений; б) маршрутизатор, позволяющий, в отличие от моста, расщеплять большие сообщения на более мелкие куски, обеспечивая тем самым взаимодействие локальных сетей с разным размером пакета; в) мостовой маршрутизатор, своеобразный симбиоз моста и маршрутизатора, который сначала пытается выполнить маршрутизацию, где это возможно, а в случае неудачи переходит в режим моста; г) шлюз, применяющийся в случаях, когда соединяемые сети имеют различные сетевые протоколы, и не просто соединяющий сети, а позволяющий им работать как единой сети.

В настоящее время наиболее развитой глобальной компьютерной сетью является Интернет — всемирная система объединенных компьютерных сетей для хранения и передачи информации. Интернет состоит из многих тысяч корпоративных, научных, правительственных и домашних компьютерных сетей. Объединение сетей разной архитектуры и топологии стало возможно благодаря протоколу IP (англ. Internet Protocol) и принципу маршрутизации пакетов данных.

Благодаря протоколу IP любая система (сеть) передачи цифровых данных, проводная или беспроводная, может передавать трафик Интернета. При этом компьютер или маршрутизатор должен знать тип сетей, к которым он непосредственно присоединен, и уметь работать с этими сетями, но не обязан (и в большинстве случаев не может) знать, какие сети находятся за маршрутизаторами.

На стыках сетей маршрутизаторы (программные или аппаратные) занимаются автоматической сортировкой и перенаправлением пакетов данных, исходя из IP-адресов получателей этих пакетов. Протокол IP образует единое адресное пространство в масштабах всего мира, но в каждой отдельной сети может существовать и собственное адресное подпространство. Такая организация IP-адресов позволяет маршрутизаторам однозначно определять дальнейшее направление для каждого пакета данных. В результате между отдельными сетями Интернета не возникает конфликтов, и данные беспрепятственно и точно передаются из сети в сеть по всей планете и ближнему космосу.

Сайт в компьютерной сети, выполняющий поисковые функции, а также предоставляющий пользователю различные интернет-сервисы, называется интернет-портал (веб-портал). По специализации информации выделяют две группы интернет-порталов: горизонтальные, предлагающие разноплановый контент, представляющие максимально возможное количество существующих сервисов и ориентированные на охват как можно большей аудитории (Яхо, Яндекс, Майл), и вертикальные, имеющие узкую тематическую направленность, предоставляющие сервисы для пользователей сети по определенным интересам и ориентированные на полный охват тематики или области деятельности. По направленности пользователей различают корпоративные (допускающие строго персонифицированный вход в систему) и публичные (предоставляющие любому посетителю любую информацию и любые сервисы).

В правовой литературе обращается внимание на то, что Интернет — это распределенная сеть, которая не может быть представлена в виде единого объекта. Функционирование сети Интернет обеспечивается деятельностью нескольких субъектов: а) провайдеров доступа в Интернет (операторов связи, занимающихся созданием возможности обмена данных между пользователями); б) хостинг-провайдеров (предоставляющих услуги по размещению сайтов); в) провайдеров электронных сообщений (обеспечивающих возможность использования программного обеспечения и размещения данных); г) владельцев информационных ресурсов (контента)²⁵⁰.

Каждому компьютеру предприятием-изготовителем присваивается уникальный идентификатор — MAC-адрес (англ. Media Access Control — управление доступом к среде). Кроме того, в компьютерной сети каждому узлу, в том числе и компьютеру, присваивается уникальный сетевой адрес — IP-адрес (англ. Internet Protocol Address). Если компьютер входит в несколько сетей, он имеет несколько IP-адресов по числу сетевых связей. В настоящее время возникла проблема дефицита IP-адресов, в силу чего специалистами обсуждается вопрос о переходе на новый протокол IPv–6²⁵¹.

Основные параметры следования информации в коммуникационной сети фиксируются в таблице маршрутизации, которая представляет собой электронную таблицу (файл) или базу данных, сохраняющихся в памяти маршрутизатора или сетевого компьютера и отражающих соответствие между адресами назначения и интерфейсами, через которые следует отправить пакет данных до следующего маршрутизатора.

Таблица маршрутизации обычно содержит: а) адрес сети или узла назначения либо указание, что маршрут является маршрутом по умолчанию; б) маску сети назначения, определяющую, какая часть IP-адреса узла сети относится к адресу сети, а какая — к адресу самого узла в этой сети, позволяющую указать единичный узел сети; в) шлюз, то есть адрес маршрутизатора в сети, на который необходимо отправить пакет, следующий до указанного адреса назначения; г) интерфейс; д) метрику — числовой показатель, задающий предпочтительность маршрута (чем меньше число, тем более предпочтителен маршрут).

Практически все современные компьютеры и компьютерные сети позволяют передавать текстовые сообщения, графические изображения, а при установке на компьютеры соответствующего программного оборудования с их помощью можно передавать и голосовые сообщения.

Для входа в компьютерную систему пользователю, как правило, необходимо произвести следующие последовательные действия.

1. Регистрация, которая представляет собой создание учетной записи. В ней должны быть указаны: адрес электронной почты, логин, пароль. Логин — это имя (идентификатор) пользователя в компьютерной системе. Главное требование, предъявляемое к логину, — уникальность. Другими словами, имя каждого пользователя должно отличаться от имен всех остальных пользователей данной системы. В подавляющем большинстве случаев пароль и логин указываются в паре. Кроме того, по своему усмотрению пользователь может присвоить себе ник (никнейм) — условное имя, необходимое не для входа в сеть, а для выделения себя в сети.

Логин и тем более никнейм могут не соответствовать анкетным данным пользователя. Никаких ограничений на этот счет законодательство не предусматривает. Их выбор осуществляется пользователем исключительно по своему усмотрению. Вместе с тем отдельные ресурсы требуют от пользователя дополнительные сведения: подлинные анкетные данные, возраст, пол.

Вход в некоторые компьютерные сети допускается без регистрации, однако в этом случае правки, сделанные без регистрации, приписываются IP-адресу участника, а не имени, указанному при регистрации. Регистрация обусловливает различный статус пользователей в компьютерной сети, то есть разный объем его прав на использование ресурса сети (чтение, оставление комментариев, частичное изменение записей, доступ ко всем ресурсам в полном объеме).

2. Аутентификация, то есть проверка подлинности указанных данных. Аутентификация происходит при каждом новом посещении компьютерной сети и производится путем указания логина и пароля. Сервер сверяет указанные данные с учетной записью и случае совпадения осуществляет доступ пользователя в сеть.

3. Авторизация, то есть предоставление определенному пользователю или группе пользователей прав на вход в систему, а после этого — на выполнение определенных действий, объем которых зависит от статуса пользователя, полученного при регистрации. Авторизация происходит после аутентификации.

В настоящее время имеются многочисленные способы сетевого общения. Кратко рассмотрим наиболее распространенные.

Чат представляет собой средство обмена сообщениями в компьютерной сети в режиме реального времени. Соответствующие программы заложены в компьютерной сети. Визуально чат представляет собой электронную страницу, на которой отображается содержание соответствующих сообщений. Существуют текстовые чаты (для обмена текстовыми строками), видеочаты (для трансляции изображения с веб-камер), голосовые чаты (позволяющие общаться голосом, примерно, как по телефону). Разновидностями чата являются группы новостей (виртуальные вместилища сообщений), электронные доски объявлений (сайты, предназначенные для размещения объявлений).

Первоначально чат представлял собой страницу с разговором, содержащую форму, посредством которой введенный текст отсылался на сервер. Сервер добавлял новые сообщения в текстовую область, удалял старые и обновлял файл. С появлением возможности передачи видео- и голосовых сообщений внешний вид чата несколько изменился, хотя принцип его действия остался прежним. В чате общение происходит только с «присутствующими», содержание сообщений на сервере не фиксируется, а сохраняется только непосредственно на странице.

Форум также является средством обмена сообщениями. Суть его работы заключается в создании пользователями (посетителями форума) своих тем с их последующим обсуждением путем постинга (направления отдельных сообщений). Каждая отдельно взятая тема представляет собой тематическую гостевую книгу. Выделяются специализированные форумы (посвященные узкому кругу вопросов) и порталы (предназначенные для обсуждения широкого спектра тем).

Как правило, для направления сообщений на форум пользователям необходимо поэтапно выполнить регистрацию, аутентификацию и авторизацию, после чего пользователь может редактировать свой профиль (страницу со сведениями о себе). Без выполнения указанных действий пользователь обычно вправе только знакомиться с содержанием сообщений других посетителей, но собственные сообщения размещать не может. Пользователи могут комментировать заявленную тему, задавать вопросы по ней и получать ответы, а также сами отвечать на вопросы других пользователей форума. Сообщение на форуме (пост) имеет вид «автор — тема — содержание — дата и время направления». Все сообщения сохраняются в базе данных форума. Правилами работы некоторых форумов допускается размещение анонимных постов, в которых имя автора не указывается. Вместе с тем необходимо отметить, что под именем автора на форумах понимаются не его анкетные данные, а ник — условное имя, полученное им при регистрации на форуме.

Форум отличается от чата двумя основными моментами: а) в чате общение происходит только с реально присутствующими в соответствующий момент, форум же предполагает возможность оставить сообщения и ожидать ответа на него; б) содержание сообщений в чате может не сохраняться, в то время как на форуме существует база данных, в которой хранятся сообщения.

Блог (интернет-журнал событий, интернет-дневник, онлайн-дневник) — веб-сайт с регулярно добавляемыми записями, упорядоченными в хронологическом порядке (последняя вверху страницы). От чата и форума блог отличается тем, что принадлежит персонально одному пользователю, который и размещает свои сообщения. Остальные же пользователи вправе оставлять свои комментарии (отзывы).

Социальная сеть — сервис или сайт, предназначенный для построения и организации социальных взаимоотношений. Характерными особенностями социальной сети являются: а) создание личных профилей (публичных или полупубличных), в которых зачастую требуется указать реальные персональные данные и другую информации о себе (место учебы и работы, хобби, жизненные принципы и т. п.); б) предоставление практически полного спектра возможностей для обмена информацией (размещение фотографий, видеозаписей, текстовых записей (в режиме блогов или микроблогов), организация тематических сообществ, обмен личными сообщениями и т. п.); в) возможность задавать и поддерживать список других пользователей, с которыми у него имеются отношения дружбы, родства, деловых и рабочих связей и т. п.

Чат, форум, блог, социальная сеть отличаются друг от друга по функциональному предназначению, а также по композиции, то есть по внешнему структурному оформлению. Вместе с тем принципы их функционирования практически одинаковы. Для размещения сообщения пользователь обращается к веб-серверу, после чего добавляет новую запись. Сервер предоставляет информацию как последовательность сообщений, что напоминает принцип составления дневника и журнала. Содержание записей отражается на странице чата, форума, блога или социальной сети. Данная страница воспроизводится на оконечном оборудовании (компьютере пользователя). На сервере, по общему правилу, сохраняются только сведения о параметрах соединений (адреса узлов и данные из таблицы маршрутизации). По просьбе пользователя на сервере может быть создан резерв записей.

Электронная почта обеспечивает передачу текстовых и звуковых сообщений, графических изображений, то есть всего, что можно записать в виде файла на компьютерном носителе информации. Для пользования услугами электронной почты требуется завести электронный почтовый ящик, для чего достаточно регистрации на одном из интернет-порталов, каждый из которых имеет почтовый сервис. С 1996 г. начали функционировать специальные почтовые сервисы, обособленные от интернет-провайдеров.

Адрес электронного почтового ящика (e-mail) состоит из двух частей: имени пользователями и имени домена (доменного имени). Доменное имя — это обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет (п. 15 ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). Доменные имена дают возможность адресации интернет-узлов и расположенных на них сетевых ресурсов (веб-сайтов, серверов электронной почты, других служб) в удобной для человека форме. Имя пользователя устанавливается им самим, доменное имя совпадает с наименованием почтового сервиса. В рамках одного почтового сервиса не допускается повторения имени пользователя.

Сообщения по электронной почте передаются через глобальную сеть Интернет либо локальную компьютерную сеть с использованием следующей схемы: компьютер отправителя электронной почты — почтовый