К.Н. Гусов, Е.П. Циндяйкина, И.С. Цыпкина

Особенности трудового договора с отдельными категориями работников

Научно-практическое пособие

Издание второе, переработанное и дополненное

Под редакцией
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного деятеля науки РФ, академика РАСН
К. Н. Гусова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 349-222(075.8)

ББК 67.405я73

Г96

Авторы:

Гусов К. Н. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, академик РАСН;

Циндяйкина Е. П. — кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Университета имени О. Е. Кутафина;

Цыпкина И. С. – кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Университета имени О. Е. Кутафина.

В предлагаемом научно-практическом пособии отведено место специальным нормам, отражающим специфику правового регулирования трудового договора с отдельными категориями работников.

В работе уделено внимание срочному трудовому договору, раскрыты случаи его заключения, проанализированы трудовые договоры, устанавливающие специальные правила их прекращения, содержащие нормы-приспособления и устанавливающие дополнительные льготы и преимущества в отношении отдельных категорий работников.

В пособии рассмотрены особенности трудового договора с теми категориями работников, труд которых регламентирован Трудовым кодексом РФ (совместителей, руководителей, работников микропредприятий, иностранных работников и др.). Научно-практическое пособие подготовлено на основе трудового законодательства, действующего по состоянию на 1 апреля 2017 г.

Предназначено для магистров, аспирантов, научных и практических работников.

УДК 349-222(075.8)

ББК 67.405я73

© Гусов К. Н., Циндяйкина Е. П., Цыпкина И. С., 2010

© Кулова С.Н., Циндяйкина Е. П., Цыпкина И. С., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

В условиях становления и формирования рыночных отношений в Российской Федерации на современном этапе развития трудового законодательства такое сложное и многогранное явление, как трудовой договор, неизбежно порождающее множество противоречий в правоприменительной практике, требует самого пристального внимания и осмысления многих правовых категорий.

Единство и дифференциация трудового законодательства способствуют более качественному, эффективному регулированию трудовых отношений. Единство трудового права, базируясь на конституционных принципах, проявляется в единых трудовых правах и обязанностях как работников (ст. 21 ТК РФ), так и работодателей (ст. 22 ТК РФ).

Дифференциация должна способствовать единству трудового права, а единство, в свою очередь, обязано создать условия для дифференциации правового регулирования труда. Трудовой договор является центральным институтом трудового права. Он занимал и продолжает занимать видное место в индивидуализации трудовых отношений. В настоящее время, несомненно, меняются функции государства в сфере регулирования труда. Наблюдается тенденция уменьшения объема и сферы нормативного регулирования трудовых отношений, и многократно возрастают роль и значение трудового договора. Принцип свободы трудового договора становится универсальным принципом трудового права. На основе анализа действующего трудового законодательства и практики его применения в работе рассматриваются специальные нормы, отражающие специфику правового регулирования трудового договора с отдельными категориями работников, дается классификация трудовых договоров по сроку и по содержанию.

Специальное место в работе отводится особенностям трудового договора, содержащего нормы-изъятия, предусматривающие дополнительные основания прекращения трудового договора с отдельными категориями работников, нормы-льготы и нормы-приспособления.

Поскольку содержание трудового договора составляют и условия, определяющие специфику рабочего времени, времени отдыха, оплаты труда и др., они также были рассмотрены в настоящей работе.

Заключение трудового договора влечет за собой право работников на своевременное получение страхового обеспечения в порядке и на условиях, которые установлены федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования. В связи с чем в данном пособии уделено внимание специфике в обеспечении пенсиями и пособиями некоторых категорий работников, связанной с их трудовой деятельностью или физиологическими особенностями.

Глава 1.
Классификация трудовых договоров

1. Трудовые договоры и дифференциация

Вопросы единства и дифференциации были предметом изучения многих как советских, так и российских ученых-трудовиков. Первые научные публикации о дифференциации правового регулирования труда относятся к началу ХХ в.¹ В советской науке трудового права эта проблема начала активно анализироваться с 1950-х гг. (в работах М. И. Бару, Б. К. Бегичева, С. С. Каринского, И. О. Снигиревой и др.). Особенно следует выделить диссертацию С. Л. Рабиновича-Захарина на тему «Единство и дифференциация советского трудового права»². Он впервые комплексно на общеотраслевом уровне провел подобное исследование.

Как верно отмечал А. Е. Пашерстник, единство «трудового права не только не противоречит дифференциации правового регулирования, но, напротив, предполагает ее. Дифференциация законодательства служит средством реализации единых принципов правового регулирования, их конкретизации в разнообразных условиях»³. В последующем эту мысль о взаимообусловленности единства и дифференциации развил Ю. П. Орловский, отмечавший, что «дифференциация способствует единству трудового права, а единство создает условия для дифференциации правового регулирования труда»⁴.

Однако недостаточная разработанность в теории трудового права проблем дифференциации с учетом современных реалий, не могла не отразиться на трудовом законодательстве⁵.

Единство и дифференциация трудового законодательства способствует более качественному эффективному регулированию трудовых отношений.

Необходимо согласиться с Ю. П. Орловским в том, что равенство основных трудовых прав и обязанностей отражено не только в ст. 21, 22 Трудового кодекса РФ. Оно лежит в основе трудовой правосубъектности, которая одинакова для всех граждан независимо от возраста, пола, цвета кожи, национальности, языка и иных признаков⁶.

Российское трудовое право обладает своим единством. Принятие дифференцированных норм может иметь место тогда, когда эффективное правовое регулирование труда с помощью общих норм невозможно, то есть обусловлено объективной необходимостью. В данном случае под эффективным правовым регулированием следует понимать регулирование, способствующее достижению целей и задач трудового законодательства.

В трудовом праве дифференциация правового регулирования проводится в определенных целях. Она необходима для того, чтобы обеспечить работникам равные возможности, условия осуществления права на свободу труда.

Термин «дифференциация» в переводе с латинского предполагает разделение, расчленение, расслоение целого на части, формы и ступени⁷.

Пределами дифференциации являются такие различия, исключения, предпочтения, ограничения прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом или обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите⁸.

Отражая общую тенденцию развития трудового права, Трудовой кодекс РФ, наряду с нормами, распространяющимися на всех работников, содержит положения, предусматривающие дифференциацию условий труда. С этой целью в Трудовой кодекс включен раздел ХII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников».

Особенности регулирования труда — это нормы, частично ограничивающие, дополняющие общие правила регулирования по определенным вопросам для некоторых работников.

Законодатель не исчерпал все возможности дифференциации регулирования труда отдельных категорий работников. Как справедливо отмечает Ю. П. Орловский, нормативная дифференциация условий труда работников отстает от реальной дифференциации⁹. Так, в главе 53 ТК РФ выделены особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждения РФ за границей, но не урегулирован труд государственных гражданских и муниципальных служащих. В соответствии со ст. 11 ТК РФ, на государственных гражданских и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной службе. Однако это положение не реализовано в разделе ХII ТК РФ. Аналогичная ситуация возникает при регулировании труда прокурорских и следственных работников. Вышеизложенное относится также к регулированию труда лиц, работающих в организациях Вооруженных Сил РФ и федеральных органах исполнительной власти, в которых законодательством РФ предусмотрена военная служба, а также работников, проходящих заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу.

В отношении регулирования труда творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений в Трудовом кодексе РФ существуют только отсылочные нормы к подзаконным нормативным правовым актам. Целесообразно выделить в самостоятельную главу раздела ХII ТК РФ особенности регулирования труда медицинских работников.

Подавляющее большинство внесенных в последнее время в Трудовой кодекс РФ изменений способствует совершенствованию действующего трудового законодательства. Однако очевидно, что не все они носят позитивный характер. Так, в Трудовой кодекс РФ включены нормы, касающиеся труда лиц, деятельность которых связана с подготовкой и проведением в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года. Данные положения с определенным сроком действия, как представляется, не должны содержаться в Трудовом кодексе РФ, который является основным источником трудового права, системообразующим актом, рассчитанным на неопределенный срок действия, в связи с чем законы разового характера, относящиеся к конкретным видам деятельности не должны предполагать внесение изменений в базовый закон страны. Аналогично, ст. 351.1 ТК РФ, регламентирующая дополнительное основание прекращения трудового договора с помощником нотариуса, представляется излишней, поскольку в ст. 19.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате¹⁰ такое основание указано, а согласно п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, трудовой договор с работником может быть расторгнут в случаях, установленных иными федеральными законами.

Нельзя не согласиться с А. Ф. Нуртдиновой и Л. А. Чикановой в том, что дополнения, внесенные в ТК РФ, касающиеся регулирования труда работников таких организаций, как государственные корпорации, государственные компании, Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, не затрагивают ни регламентации трудового процесса, ни условий труда. По существу, это обязанности не перед работодателем, а перед государством, которые по большому счету не имеют отношения к труду. Поэтому и включать их в систему трудового законодательства нельзя¹¹.

В связи с чем ближайшей задачей законодателя является приведение отдельных норм трудового права в соответствие с существующей в настоящее время реальной дифференциацией условий труда работников.

Тем не менее следует констатировать, что появление части IV является несомненным достоинством ТК РФ, поскольку уровень правового регулирования труда отдельных категорий работников повышен по иерархии, что снимает некоторые коллизии в правоприменительной практике.

В качестве оснований дифференциации в разделе ХII Трудового кодекса РФ выделен не один критерий, а несколько: субъектный, отраслевой, территориальный и т. д. Таким образом, дифференциация в правовом регулировании труда проводится по нескольким основаниям:

— во-первых, по природно-климатическим условиям, к которым следует отнести труд лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;

— во-вторых, по личностным особенностям — труд женщин, лиц с семейными обязанностями, несовершеннолетних работников, иностранцев и лиц без гражданства;

— в-третьих, по отраслевому признаку — труд работников транспорта, педагогических работников, спортсменов и тренеров;

— в-четвертых, по специфике трудовой функции — например, труд руководителя организации, совместителя и ряд других оснований (факторов) и по др.

Представляется, что нормы, относящиеся к регулированию труда отдельных категорий работников и расположенные в четвертой части Трудового кодекса РФ, не могут являться самостоятельными институтами, так как в нем сосредоточены специальные нормы трудового права, которые в отрыве от общих норм не могут образовать самостоятельный институт. В разделе содержатся нормы об особенностях приема, перевода, увольнения работников, которые относятся к институту трудового договора, что же касается особенностей их рабочего времени, времени отдыха, материальной ответственности, охраны труда — к другим соответствующим институтам, бесспорно, характеризующим содержание самого трудового договора.

Необходимо подчеркнуть, что в Трудовом кодексе РФ не употребляется термин «вид трудового договора», а упоминается лишь об особенностях регулирования труда отдельных категорий работников. Анализ специальной литературы позволяет сделать вывод о том, что термин «вид трудового договора» широко употребляется, но это происходит без единообразного его понимания и применения. Можно обратить внимание и на отсутствие ясности в том, что следует понимать под видом трудового договора. Как в ст. 58 и 59 ТК РФ, так и в части IV Кодекса речь идет о самом трудовом договоре, а применительно к отдельным категориям работников в регламентации их труда указаны лишь отдельные особенности (изъятия, льготы, приспособления), касающиеся этого трудового договора, порядка его заключения, изменения, прекращения и содержания.

Ученые, как в настоящее время, так и в советский период, обычно выделяли несколько видов трудового договора, классифицируя их по срокам, субъектному составу и содержанию. Как отмечают А. М. Лушников и М. В. Лушникова в «Курсе трудового права»¹², в советской теории трудового права особое место занимает специальное развернутое исследование видов трудового договора, которое было проведено на монографическом уровне Ф. М. Левиант. Она констатировала, что с момента принятия КЗоТ 1922 г. появились новые виды трудовых договоров¹³. Традиционные основания их классификации, такие как срок и форма трудового договора, по ее мнению, стали явно недостаточными. Существующие виды трудовых договоров, как считала Ф. М. Левиант, не поддаются единой классификации, а более правильным выделять несколько классификаций, в которых определяющими признаками должны быть в одних случаях народнохозяйственное¹⁴ значение договоров, в других — срок или форма договора, особенности условий труда, характер трудовой связи и т. д. В этой связи были обоснованы следующие классификации трудовых договоров. По критерию народнохозяйственного значения выделялись трудовые договоры, заключаемые в порядке организованного набора, общественного призыва, о работе на Крайнем Севере и приравненных к нему районах; по характеру трудовой деятельности различались трудовые договоры с преподавателями, медицинскими работниками и др.; по характеру трудовой связи — трудовые договоры с временными и сезонными работниками, внештатными работниками, совместителями; по инициативе заключения разграничивались трудовые договоры, заключаемые по инициативе обеих договаривающихся сторон, трудовые договоры, заключаемые в силу предписаний органов государственного управления (трудовые договоры с лицами, закончившими высшие, средние специальные учебные заведения и профессионально-технические училища) и трудовые договоры, заключаемые при содействии органов государственного управления (трудоустройство граждан, бронь при приеме на работу несовершеннолетних). Предложенные автором классификации трудовых договоров не абсолютизировались, отмечался их условный характер, так как отдельные виды трудовых договоров могли в себе сочетать комплекс различных признаков с учетом перечисленных критериев.

В. Н. Толкунова¹⁵ указывала более чем на 30 видов трудового договора. Одни авторы подразделяли договоры на группы (к первой группе относились руководители коммерческих организаций, а ко второй — государственные служащие) и на виды, в зависимости от сроков их действия¹⁶, а некоторые рассматривали вопрос о возможности применения термина «вид договора» к отдельным категория работников, выделяя его подвиды — с руководителем организации, иностранными гражданами¹⁷.

Как верно отмечал Л. Ю. Бугров, с позиций трудового права формула «дифференциация и трудовые договоры» может означать только дифференциацию правил о трудовых договорах, включая правила, установленные самими такими договорами. Дифференциация сопряжена с формулированием правил о каждом специальном варианте трудовых договоров, поэтому с определенной долей условности ее можно назвать дифференциацией трудовых договоров. Под дифференциацией трудовых договоров целесообразно предложить понимать процесс установления наряду с общими (унифицированными) правилами о трудовых договорах особенных регламентаций для трудовых договоров со специальными категориями работников и (или) работодателей¹⁸.

В связи с вышеизложенным, представляется более верным рассматривать не виды трудовых договоров, а особенности трудового договора с отдельными категориями работников, перечисленных в части IV ТК РФ, анализируя при этом те специальные нормы, которые предусмотрены в отношении заключения, изменения и прекращения трудового договора, рабочего времени, времени отдыха и др., кратко указывая на то, как эти особенности сказываются на социальном обеспечении некоторых категорий работников.

В зависимости от срока трудового договора можно выделить договоры, заключаемые на определенный и неопределенный срок, а в зависимости от содержания Трудовой кодекс РФ регламентирует особенности трудового договора:

— с женщинами, лицами с семейными обязанностями (глава 41);

— с работниками в возрасте до восемнадцати лет (глава 42);

— с руководителем организации и членами коллегиального исполнительного органа организации (глава 43);

— с лицами, работающими по совместительству (глава 44);

— с работниками, заключившими трудовой договор на срок до двух месяцев (глава 45);

— с работниками, занятыми на сезонных работах (глава 46);

— с лицами, работающими вахтовым методом (глава 47);

— с работниками, работающими у работодателей — физических лиц (глава 48);

— с лицами, работающими у работодателей — субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям (глава 48.1);

— с надомниками (глава 49);

— с дистанционными работниками (глава 49.1);

— с лицами, работающими в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (глава 50);

— с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства (глава 50.1);

— с работниками транспорта (глава 51);

— с работниками, занятыми на подземных работах (глава 51.1);

— с педагогическими работниками (глава 52);

— научными работниками, руководителями научных организаций,

их заместителей (глава 52.1);

— с работниками, направляемыми на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей (глава 53);

— работниками, направляемыми временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала) (глава 53.1);

— с работниками религиозных организаций (глава 54);

— с другими категориями работников (глава 55)¹⁹.

Статьей 252 ТК РФ предусмотрено, что особенности регулирования труда в связи с характером и условиями труда, психофизиологическими особенностями организма, природно-климатическими условиями, наличием семейных обязанностей, а также других оснований устанавливаются трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами.

При этом особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их дисциплинарной и (или) материальной ответственности, могут устанавливаться исключительно Трудовым кодексом РФ либо в случаях и порядке, которые им предусмотрены.

Специальные нормы в трудовом праве могут быть трех видов: 1) нормы-изъятия; 2) нормы-льготы; 3) нормы-приспособления. Представляется, что выделение в отдельную группу норм-дополнений не является обоснованным, поскольку все три вышеуказанных вида являются дополнениями общих норм.

В данной работе трудовые договоры с отдельными категориями работников классифицируются (что, безусловно, небесспорно) с точки зрения того, к какой группе специальных норм они относятся. В связи с чем под нормами изъятиями будут пониматься положения Трудового кодекса РФ, устанавливающие дополнительные основания прекращения трудового договора с какой-либо категорией работников, под нормами льготами — те, которые устанавливают определенные гарантии и преимущества работникам, а под нормами приспособлениями — нормы, адаптирующие общие нормы к данным условиям труда.

Таким образом, представленная классификация выглядит следующим образом:

1) нормы-изъятия предусмотрены ТК РФ в отношении следующих работников:

— руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации;

— совместителей;

— работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев;

— работников, занятых на сезонных работах;

— работников, работающих у работодателей — физических лиц;

— надомников;

— дистанционных работников;

— работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства;

— педагогических работников;

— научных работников, руководителей научных организаций, их заместителей;

— работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей;

— работников религиозных организаций;

— спортсменов и тренеров;

2) к нормам-приспособлениям относятся нормы, касающиеся регулирования труда:

— лиц, работающих вахтовым методом;

— лиц, работающих у работодателей — субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям;

— работников транспорта;

— работников, занятых на подземных работах;

— работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала);

3) нормы-льготы установлены для:

— женщин, лиц с семейными обязанностями;

— работников в возрасте до 18 лет;

— лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

2. Срок трудового договора

Трудовые договоры, как уже указывалось, принято классифицировать по сроку и по содержанию. В ст. 58 ТК РФ установлено, что в зависимости от срока действия их можно подразделить на:

— заключаемые на неопределенный срок;

— срочные трудовые договоры (на срок, не превышающий пяти лет, если иной срок не установлен ТК РФ либо иными федеральными законами).

В соответствии с Рекомендациями МОТ № 166 «О прекращении трудовых отношений» (1982)²⁰, по общему правилу, должен заключаться трудовой договор на неопределенный срок, так как он в большей степени отвечает интересам защиты трудовых прав работников.

Исходя из вышеназванной Рекомендации и Конвенции МОТ 1982 г. № 158 «О прекращении трудовых отношений»²¹ необходимо устанавливать гарантии против использования договоров о найме на определенный срок, а с этой целью национальное законодательство должно предусмотреть одну или более из следующих мер:

— ограничить использование договоров о найме на определенный срок случаями, когда, учитывая характер предстоящей работы или условия ее выполнения или интересы работника, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок;

— считать договоры о найме на определенный срок, за исключением случаев, указанных в п. 1, договорами о найме на неопределенный срок;

— считать договоры о найме на определенный срок и продлевавшиеся один или несколько раз, за исключением случаев, указанных в п. 1, договорами о найме на неопределенный срок.

Именно из этих положений и исходит российский законодатель в ст. 58 ТК РФ.

При заключении срочного трудового договора, как верно указывается в юридической литературе²², стороны определяют его продолжительность путем:

1) указания конкретного срока действия договора (например, на один год), если момент окончания действия договора может быть установлен точно и заранее известен сторонам;

2) указания конкретного события, например, заключение трудового договора на период отсутствия работника, за которым согласно действующему законодательству сохраняется его место работы (должность). Со дня выхода этого работника на работу договор с лицом, принятым на его место, расторгается;

3) указания необходимой для выполнения работы, если время ее завершения можно определить лишь приблизительно (например, заключение трудового договора на период инвентаризации, проведения работ по подготовке годового баланса, работ по озеленению или уборке территории, для лиц, принимаемых для работы в ликвидационной комиссии. Договор может заключаться на период до завершения в организации ликвидационных процедур.

Совершенно очевидным представляется то, что момент окончания срока (в том числе, и то, что считается окончанием работы или события, повлекшим заключение срочного договора) должен быть конкретно обозначен в трудовом договоре, но, к сожалению, из ст. 14 ТК РФ четко не следует, какую дату считать датой окончания договора, если он заключен, например, на год, квартал и т. д. Следует согласиться с мнением Л. Р. Коковой²³, что представляется целесообразным ввести в Трудовой кодекс РФ норму, аналогичную п. 3 ч. 3 ст. 192 ГК РФ и ч. 1 ст. 108 ГПК РФ.

Порядок исчисления срока, определенного кварталом, сходен с порядком, установленным для срока, исчисляемого месяцами. При этом в отличие от Гражданского кодекса РФ в трудовом законодательстве считается само собой разумеющимся, что квартал равен трем месяцам, а отсчет кварталов ведется с начала года. При этом термин «квартал» встречается в Трудовом кодексе РФ, например, квартал может быть учетным периодом (ст. 104, 300 ТК РФ). Порядок ведения суммированного учета рабочего времени в соответствии с ч. 2 ст. 104 ТК РФ устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка. Означает ли это, что работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации может ввести собственное понятие квартала? Безусловно, нет, но чтобы таких вопросов не возникало, следует включить в Трудовой кодекс РФ понятие квартала.

Следующий срок, используемый в Трудовом кодексе РФ, — это полмесяца. Так, ч. 6 ст. 136 ТК РФ закрепляет правило о том, что заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца. Что означает «полмесяца»? В соответствии с Конвенцией МОТ № 95 «О заработной плате»²⁴, заработная плата должна выплачиваться не реже чем каждые шестнадцать дней. В п. 2 ч. 3 ст. 192 Гражданского кодекса РФ дается общее понятие срока, определенного в полмесяца, применимое для всего ГК РФ, — это срок, исчисляемый днями, и считается равным пятнадцати дням. К сожалению, в трудовом законодательстве действительно возникает множество вопросов, связанных с порядком исчисления сроков в правоприменительной деятельности.

В действующей редакции Трудового кодекса РФ предусмотрено, что срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения²⁵, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ.

Случаи, указанные в ч. 1 ст. 59 ТК РФ, можно условно разделить на две группы, одна из которых будет связана с характером труда, ограничивающим срок действия трудового договора, а вторая — с условиями его выполнения. В контексте ст. 58 ТК РФ характер труда связан именно с определенным временным промежутком, поскольку работа может выполняться только и именно в этот ограниченный период времени.

К таким случаям можно отнести заключение трудового договора:

— на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

— на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

— для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

— с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

— с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

— для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки;

— в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

— с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы.

Анализируя ст. 58 ТК РФ, под условиями труда можно понимать совокупность следующих факторов: место выполнения работы (например, невозможность ее выполнения больше определенного периода в силу факторов внешней среды, окружающей работника) и специфику деятельности. В этом случае среди оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ можно выделить следующие случаи заключения срочного трудового договора, связанные с условиями выполнения работы:

— для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

— с лицами, направляемыми на работу за границу;

— с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

Причем это деление весьма условно.

К обязательным случаям заключения срочного трудового договора относится также договор работников, направляемых временно частным агентством занятости к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала).

В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Таким образом, предполагается, что указанные основания заключения срочного трудового договора — это изъятие из общего правила, установленного ст. 58 ТК РФ.

Возможность заключения срочного трудового договора на определенный срок по соглашению сторон предусмотрена в следующих случаях:

— с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек);

— с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера;

— с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

— для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

— с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

— с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

— с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

— с лицами, получающими образование по очной форме обучения;

— с членами экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река — море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов;

— с лицами, поступающими на работу по совместительству и в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

Так, из ч. 1 ст. 348.2 ТК РФ следует, что по соглашению сторон со спортсменами могут заключаться трудовые договоры, как на неопределенный срок, так и срочные. Кроме того, срочные трудовые договоры могут заключаться по соглашению сторон с тренерами, принимаемыми на работу в целях проведения со спортсменами учебно-тренировочных мероприятий и осуществления руководства состязательной деятельностью спортсменов для достижения спортивных результатов в профессиональном спорте, а также с тренерами спортивных сборных команд.

Из этого положения следует, что при заключении срочного трудового договора с данной категорией работников нет необходимости доказывать характер и условия выполнения работы.

Таким образом, в Трудовом кодексе РФ основания заключения срочного трудового договора подразделены на две группы: во-первых, когда срочный трудовой договор заключается обязательно, а во-вторых, когда он заключается по соглашению в соответствии требованиями ч. 2 ст. 59 ТК РФ. Сомнительным представляется отнесение к числу необязательного заключения трудового договора проведение неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий и т. д., поскольку проведение таких работ ограничено определенным сроком действия. Кроме того, работодателю позволено заключать срочные трудовые договоры на основании локальных нормативных актов, что противоречит основному постулату трудового права о том, что локальные нормативные акты не должны ухудшать положение работников. Положительно же можно оценить указание на то, что срочный договор может заключаться с поступающими на работу пенсионерами. При заключении с ними срочного трудового договора следует помнить о том, что эта норма не обусловлена объективной необходимостью и не способствует более эффективному правовому регулированию. По своей сути труд работника, достигшего пенсионного возраста, ничем не отличается от труда обычного работника. Кстати, в статье речь идет о пенсионерах по возрасту, что не стыкуется с терминологией, принятой в праве социального обеспечения.

В целом, основания заключения срочного трудового договора не раз подвергались различной классификации со стороны ученых в области трудового права. Так, по мнению Е. Б. Хохлова, основания заключения срочного трудового договора, указанные в законе, обусловливаются особенностями личности (правового положения работника или работодателя); ограниченностью во времени, в силу определенных обстоятельств, трудовой деятельности, для выполнения которой привлекается работник; и местом применения труда работника²⁶. По классификации, предложенной С. А. Комковым, все основания можно разделить на три группы в зависимости от обстоятельств, в связи с которыми целесообразно заключение трудового договора на определенный срок. Это основания, учитывающие, во-первых, характер предстоящей работы, во-вторых, условия выполнения будущей работы, в-третьих, интересы работодателя²⁷. С. А. Мироненко подразделяет эти основания условно на четыре группы, связанные с характером предстоящей работы либо условиями ее выполнения; с профессией либо занимаемой должностью; с личностью работодателя; с личностью работника²⁸.

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок (например, трудовой договор с молодой женщиной на год с целью не предоставлять ей (в случае беременности) гарантий и льгот, установленных для беременных, является незаконным). В п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в соответствии с ч. 2 ст. 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ), т. е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя.

Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок²⁹.

В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Однако по-прежнему остается неурегулированным, а следовательно, вызывающим проблемы у правоприменителя вопрос о том, что будет в том случае, когда работодатель не предупредил работника об окончании срока трудового договора за три дня: прекращает ли он свое действие в момент окончания срока, следует ли продлевать его еще на три дня или он трансформируется в договор на неопределенный срок. С одной стороны, речь идет об окончании события (то есть срока договора), и при этом стороны изначально договорились, что срок истекает именно в этот день, соответственно, прекращение договора происходит по взаимному волеизъявлению сторон. Но, с другой стороны, позиция законодателя представляется несколько иной. Хочется обратить внимание на то, что согласно ранее действовавшему постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров»³⁰ при несоблюдении срока предупреждения работника об увольнении по сокращению численности или штата работника, если он не подлежал восстановлению на работе по другим основаниям, суд изменял дату его увольнения с таким расчетом, чтобы трудовой договор был прекращен по истечении установленного законом срока предупреждения. С большим сожалением приходится констатировать тот факт, что в ныне действующем постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» подобного положения нет. В связи с чем представляется, что ни законодатель, ни высшие судебные органы не предусматривают возможности переноса срока расторжения трудового договора при несоблюдении процедуры предупреждения работника о предстоящем увольнении. Таким образом, в настоящее время соблюдение срока предупреждения является необходимым условием правомерности прекращения трудового договора.

Необходимо отметить, что из общего правила, касающегося возможности продления или перезаключения срочного трудового договора на новый срок, предусмотрены три исключения — это ст. 261, 332, 336.1, 338 и 348.4 ТК РФ. Причем, если в отношении окончания срока трудового договора с беременной женщиной речь идет лишь о незначительном продлении срока, ограниченного определенными временными рамками (сроком беременности), то со случаями, предусмотренными в ст. 332, 336.1, 338 и 348.4 ТК РФ дело обстоит несколько иначе. Так, ст. 338 ТК РФ предусмотрено, что с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор на срок до трех лет. По окончании указанного срока трудовой договор может быть перезаключен на новый срок.

Закономерно возникает вопрос: трансформируется ли в данном случае срочный трудовой договор в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок? Может ли в этом случае общий срок договора превышать пять лет, установленных по общим правилам Трудовым кодексом РФ? Или в данной ситуации законодатель предусматривает продление договора на тех же условиях, на тот же срок (то есть на три года). В этом случае не подлежит применению положение о том, что, если работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Следует констатировать, что в настоящее время данный вопрос в ТК РФ не урегулирован. Необходимо согласиться с мнением Е. С. Батусовой о том, что отсутствие единообразия в судебной практике связано с тем, что в России нет норм, касающихся возможного предельного количества последовательно заключаемых срочных трудовых договоров или количества их продлений. Закрепление максимального количества продлений позволит избежать судейского усмотрения при разбирательстве дел, связанных с неоднократным заключением или продлением срочных трудовых договоров на непродолжительный срок, а также снизить количество судебных споров³¹.

Общеизвестно, что трудовое право не знает термина «пролонгация трудового договора» (распространенного в гражданском законодательстве), из чего следует, что при истечении срока трудового договора трудовые отношения должны быть прекращены по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Следовательно, по истечении срока трудового договора с работником следует прекратить трудовые отношения и, в случае необходимости, позже заключить новый договор на определенный срок.

Глава 2.
Трудовые договоры с работниками, устанавливающие специальные правила их прекращения

1. Руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации

Особенностям регулирования труда руководителей организаций посвящена глава 43 ТК РФ. Тем самым законодатель как бы подчеркивает то, что руководитель организации является наемным работником, особый статус которого устанавливается соответствующими статьями ТК РФ.

Руководитель организации — физическое лицо, которое в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.

Как отмечает В. В. Кузнецова, сложность правового положения руководителя объясняется широким спектром возложенных на него полномочий, функций, обязанностей, предполагающих распространение норм не только трудового, но и гражданского законодательства³².

Правовое положение руководителя организации двойственно: с одной стороны, руководитель организации является наемным работником, состоящим в трудовых отношениях и выполняющим особую трудовую функцию, с другой стороны, руководитель выполняет функции органа юридического лица и выступает в качестве представителя работодателя в трудовых и непосредственно с ними связанных отношениях. В сфере трудовых отношений руководитель имеет право и обязан заключать, изменять и расторгать трудовые договоры; в пределах своей компетенции издавать приказы и давать указания, обязательные для всех работников организации; применять к работникам меры дисциплинарного взыскания и поощрения; обеспечивать надлежащее оборудование рабочих мест и создавать условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, обеспечивать своевременную и в полном объеме выплату заработной платы работникам, представлять отчетность о работе организации в порядке и в сроки, установленные законодательством РФ.

Проводя систематизацию прав и обязанностей руководителя, многие ученые подчеркивают многосторонность его трудовой функции, которая уточняется в уставах организации, положениях и т. д. Так, Н. Г. Александров предлагал называть ее административно-трудовой³³.

По мнению И. Л. Бачило и С. В. Катрич, в качестве основной сферы деятельности руководителя выступает его организаторская работа³⁴.

К. Н. Гусов и В. Н. Толкунова указывали на то, что руководитель как орган должен обеспечивать две стороны правового статуса организации — гражданскую правосубъектность и трудовую работодательскую правосубъектность, которая возникает одновременно или несколько позднее гражданской³⁵.

В договоре с руководителем грань трудовой функции может быть представлена следующими права и обязанностями³⁶: он организует работу юридического лица. Руководитель без доверенности действует от имени организации, представляет ее интересы, распоряжается имуществом, заключает договоры, открывает в банках счета, распоряжается имуществом организации в порядке и пределах, установленных законодательством РФ, учредительными документами и договором с руководителем, утверждает штатное расписание, в пределах своей компетенции и т. д.

Как указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 2 июня 2015 г. № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», трудовая функция руководителя состоит в осуществлении руководства организацией, в том числе выполнении функций ее единоличного исполнительного органа, то есть в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений (полномочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях с иными работниками организации и т. д.)³⁷.

С руководителем организации должен заключаться трудовой договор, исключение составляют случаи, при которых:

— руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества;

— управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим).

Тем не менее арбитражные суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например в связи с обязательным социальным страхованием его как работника³⁸. Аналогичной позиции придерживаются Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации³⁹ и Фонд социального страхования Российской Федерации⁴⁰.

Следует согласиться с мнением М. Дзарасова и Д. Огородова о том, что работник-руководитель, выполняющий функции единоличного исполнительного органа, вправе заключить с обществом трудовой договор, несмотря на то, что его работодателем выступает хозяйственное общество, где он является единственным участником. Такой трудовой договор, надлежащим образом оформляя трудовые отношения с руководителем, гарантировал бы защиту его прав и законных интересов как наемного работника, в том числе в случае смены состава участников данного общества, банкротства организации и др.⁴¹

Как верно указывает И. С. Шиткина, в этом случае договор заключается руководителем не с самим собой, а между обществом, являющимся работодателем, в лице единственного участника — физического лица и этим физическим лицом, имеющим уже иной правовой статус — руководителя организации⁴².

Порядок приема на работу руководителя зависит от организационно-правовой формы организации.

Основанием возникновения трудовых отношений для руководителя организации является сложный юридический состав.

Юридические факты, наличие которых необходимо для определения кандидатуры либо кандидатур на должность руководителя организации: избрание на должность, назначение, утверждение, проведение конкурса. В соответствии со ст. 275 ТК РФ, организациям предоставлено право устанавливать процедуры, предшествующие заключению трудового договора, сформулировав дополнительные требования к кандидату на должность руководителя. Попутно хочется отметить, что при заключении трудового договора с руководителем организации следует проверить, не лишен ли претендент права занимать руководящую должность⁴³. В частности, во всех судебных округах Российской Федерации сформирована практика дисквалификации руководителя компании, не компенсировавшего кредиторам причиненный ущерб (дела № А33-22545/2016, А14-14379/2016, А78-5452/2016, А21-4738/2016, А65-16309/2016, А76-15772/2016, А74-8855/2016, А32-11018/2016, А10-4173/2016, А50-3686/2016, А74-3257/2016, А08-2321/2016 и др.)⁴⁴.

При заключении трудового договора с руководителем его стороной должен выступать непосредственно собственник имущества. Так, для руководителей федеральных государственных унитарных предприятий приказом Минэкономразвития России от 11 июля 2016 г. № 452 утверждена форма примерного трудового договора⁴⁵, в преамбуле которого указывается наименование федерального органа исполнительной власти или организации, уполномоченного (ой) осуществлять права собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия по назначению на должность руководителя федерального государственного унитарного предприятия, заключению, изменению и прекращению в установленном порядке трудового договора с ним.

В соответствии со ст. 123.19 ГК РФ, высший коллегиальный орган фонда избирает единоличный исполнительный орган фонда (председателя, генерального директора и т. д.) и может назначить коллегиальный исполнительный орган фонда (правление) или иной коллегиальный орган фонда. В ст. 123.21 ГК РФ предусмотрено, что учредитель учреждения назначает его руководителя, являющегося органом учреждения. В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, руководитель государственного или муниципального учреждения может избираться его коллегиальным органом и утверждаться его учредителем.

С руководителями унитарных предприятий, находящихся в собственности субъектов РФ, трудовые договоры заключают, как правило, органы исполнительной власти субъектов РФ и уполномоченные ими лица⁴⁶. Работодателем для директора акционерного общества будет выступать само акционерное общество, то есть в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»⁴⁷ образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 69).

Текущее руководство деятельностью образовательной организации осуществляет руководитель образовательной организации (ректор, директор, заведующий, начальник или иной руководитель), который является единоличным исполнительным органом образовательной организации. В соответствии со ст. 51 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»⁴⁸, руководитель образовательной организации в соответствии с законодательством РФ и уставом образовательной организации:

1) избирается общим собранием, конференцией работников (общим собранием, конференцией работников и обучающихся) образовательной организации с последующим утверждением учредителем образовательной организации;

2) назначается учредителем образовательной организации;

3) назначается Президентом Российской Федерации в случаях, установленных федеральными законами;

4) назначается Правительством Российской Федерации (для ректоров федеральных университетов)⁴⁹.

Руководители общества с ограниченной ответственностью избираются собранием участников общества, генеральный директор народного предприятия избирается общим собранием акционеров.

Так, Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»⁵⁰ отнес к компетенции общего собрания участников общества образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 33).

Общим собранием акционеров в соответствии с Федеральным законом от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»⁵¹ избирается генеральный директор народного предприятия.

Учредители (учредитель) автономной некоммерческой организации назначают единоличный исполнительный орган автономной некоммерческой организации (председателя, генерального директора и т. п.) (ст. 123.25 ГК РФ). Руководители некоммерческой организацией принимаются на работу в порядке, установленном Федеральным законом от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»⁵² и иными федеральными законами, определяющими положение некоммерческих организаций отдельных видов.

Генеральный директор публично-правовой компании назначается на должность решением Правительства Российской Федерации по представлению председателя наблюдательного совета публично-правовой компании (ст. 12 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁵³).

Избрание или назначение исполнительных органов кооператива и досрочное прекращение их полномочий осуществляются общим собранием членов кооператива, если уставом кооператива решение этих вопросов не отнесено к компетенции правления кооператива⁵⁴.

Согласно ст. 26 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации»⁵⁵ председатель кооператива, правление кооператива избираются общим собранием членов кооператива из числа членов кооператива.

Особенности правового статуса руководителя организации заключаются в следующем.

1. При приеме на работу лицо, поступающее на должность руководителя государственного (муниципального) учреждения (при поступлении на работу), и руководитель государственного (муниципального) учреждения (ежегодно) обязаны представлять сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруга (супруги) и несовершеннолетних детей. Представление указанных сведений осуществляется, в частности, лицом, поступающим на должность руководителя федерального государственного учреждения, руководителем федерального государственного учреждения — в порядке, утвержденном постановлением Правительства РФ от 13 марта 2013 г. № 208⁵⁶.

2. Трудовой договор с руководителем государственного (муниципального) учреждения заключается на основе типовой формы трудового договора, утверждаемой Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений⁵⁷.

3. С руководителем может заключаться срочный трудовой договор, срок действия которого определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (но по общему правилу ст. 58 ТК РФ он не может превышать пяти лет). В случае, когда в соответствии с ч. 2 ст. 59 ТК РФ с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (ч. 1 ст. 275 ТК РФ)⁵⁸.

4. Испытание может быть установлено на срок до шести месяцев (однако, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 275 ТК РФ законами, иными нормативными актами или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителями организаций (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и др.), представляется, что при приеме руководителя на должность по конкурсу или при избрании его на должность испытание не устанавливается, поскольку и само прохождение кандидата по конкурсу, и установление испытания имеют одну и ту же цель — проверку соответствия работника предполагаемой работе. Следовательно, о шестимесячном испытательном сроке речь может идти только в случаях утверждения или назначения на должность.

5. Руководитель может работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) (при этом если в уставе организации предусмотрено, что руководитель не имеет права осуществлять никакую иную деятельность помимо руководства деятельностью организации, то это правило должно неукоснительно соблюдаться). В некоторых случаях такие ограничения установлены в законах. Например, в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»⁵⁹ руководитель унитарного предприятия не вправе быть учредителем (участником) юридического лица, занимать должности и заниматься другой оплачиваемой деятельностью в государственных органах, органах местного самоуправления, коммерческих и некоммерческих организациях, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, заниматься предпринимательской деятельностью, быть единоличным исполнительным органом или членом коллегиального исполнительного органа коммерческой организации, за исключением случаев, если участие в органах коммерческой организации входит в должностные обязанности данного руководителя.

В Информации Минспорта⁶⁰ высказано мнение о том, что в отношении любых объемов работы по совместительству или совмещению директор учреждения и его заместитель должны получить согласие своего учредителя, поскольку данные действия подпадают под действие ст. 27 (Конфликт интересов) Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». Данная позиция представляется неверной, поскольку при совмещении профессий работник выполняет работу в своей организации и действует в ее интересах.

6. Для некоторых руководителей организаций нормативными правовыми актами предусмотрена необходимость прохождения аттестации⁶¹.

7. Существует значительное число оснований прекращения трудового договора с руководителем организации.

Как известно, основания прекращения трудового договора могут быть как общие, относящиеся ко всем работникам, так и специальные, относящиеся к определенным субъектам трудового права, в том числе, к руководителям организации. К числу таких специальных оснований относятся п. 4, 7.1, 9, 10, 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ основанием расторжения трудового договора с руководителем организации может служить смена собственника имущества организации. В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника имущества организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трехкратного среднего месячного заработка работника (ст. 181 ТК РФ).

В соответствии с п. 7.1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор с руководителем может быть расторгнут в случае непринятия мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, непредставления или представления неполных или недостоверных сведений о своих доходах, своего супруга (супруги) и несовершеннолетних детей, открытия (наличия) счетов (вкладов), хранения наличных денежных средств и ценностей в иностранных банках, расположенных за пределами территории РФ, владения и (или) пользования иностранными финансовыми инструментами работником, его супругом (супругой) и несовершеннолетними детьми, если указанные действия дают основание для утраты доверия к работнику со стороны работодателя.

В п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусмотрено основание увольнения руководителей организации (руководителей филиалов и представительств), их заместителей и главных бухгалтеров в том случае, если они приняли необоснованное решение, и именно оно нарушило сохранность имущества, повлекло неправомерное его использование или причинило иной ущерб имуществу организации. Таким образом, необходимо установление причинной связи между решением и последствиями. К сожалению, понятие «необоснованное решение» — категория оценочная, что значительно затрудняет деятельность правоприменителя.

Как указано в п. 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2⁶², судам следует иметь в виду, что расторжение трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допустимо лишь в отношении руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера и при условии, что ими было принято необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

При этом если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, увольнение по данному основанию не может быть признано законным.

Акцент в данном основании законодателем сделан на наступлении неблагоприятных последствий именно в результате принятия необоснованного решения.

В определении Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2015 г. № 779-О разъяснено, что увольнение руководителя организации на основании п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является мерой юридической ответственности руководителя за совершение им виновных действий. В пределении Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2015 г. № 779-О⁶³ отмечено, что такое увольнение не может осуществляться без указания конкретных фактов, свидетельствующих о неправомерном поведении руководителя, его вине, о наличии неблагоприятных последствий и причинно-следственной связи между ними и принятием руководителем решения, без исследования вопроса о возможности избежать неблагоприятных последствий в случае принятия другого решения.

Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с руководителем организации (филиала, представительства) или его заместителями, если ими было допущено однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей. Вопрос о том, являлось ли допущенное нарушение грубым, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе.

Под грубым (тяжким) однократным нарушением должностных трудовых обязанностей работником понимается противоправный проступок, совершенный с явным превышением служебных полномочий, с умыслом либо по неосторожности, которым существенно ущемляются законные права и интересы работников, а также организации⁶⁴. Однако при этом закон не указывает на наступление неблагоприятных последствий в виде ущерба для организации. Поскольку речь в данном пункте идет о неисполнении этой категорией лиц своих трудовых обязанностей, данное основание увольнения является мерой дисциплинарного взыскания, а следовательно, требуется соблюдение норм, предусмотренных ст. 193 ТК РФ.

Исходя из содержания п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ руководители других структурных подразделений организации и их заместители, а также главный бухгалтер организации не могут быть уволены по этому основанию. Однако трудовой договор с такими работниками может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в подп. «а» — «д» п. 6 ч. 1 ст. 81 Кодекса, либо в иных случаях, если это предусмотрено федеральными законами. Кроме того, если руководитель совершил прогул или появился в нетрезвом состоянии, увольнять его надо по общим основаниям, содержащимся в п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Пункт 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает, что трудовым договором можно устанавливать дополнительные основания увольнения руководителей организаций, членов коллегиального исполнительного органа организации.

Законодатель не определяет ни перечень, ни характер таких оснований, которые устанавливаются по соглашению сторон⁶⁵.

Необходимо обратить внимание на то, что расторжение трудового договора по п. 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не относится к дисциплинарным взысканиям, однако, как представляется, содержит вину руководителя в нарушении трудового законодательства.

Помимо указанных оснований трудовой договор с руководителем может быть расторгнут также по дополнительным основаниям, предусмотренным в отношении руководителя организации ст. 278 ТК РФ, а именно:

1) в связи с отстранением от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве).

Арбитражный суд отстраняет руководителя должника от должности по ходатайству временного управляющего в случае нарушения требований Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁶⁶.

При обращении с ходатайством в арбитражный суд об отстранении руководителя должника от должности временный управляющий обязан направить копии ходатайства руководителю должника, представителю учредителей (участников) должника или иного коллегиального органа управления должника, представителю собственника имущества должника — унитарного предприятия.

Арбитражный суд выносит определение о рассмотрении в судебном заседании ходатайства временного управляющего об отстранении руководителя должника и уведомляет представителя учредителей (участников) должника или иного коллегиального органа управления должника, представителя собственника имущества должника — унитарного предприятия о дате проведения заседания и необходимости представить в суд кандидатуру исполняющего обязанности руководителя должника на период проведения наблюдения.

В случае удовлетворения арбитражным судом ходатайства временного управляющего об отстранении руководителя должника от должности арбитражный суд выносит определение об отстранении руководителя должника и о возложении исполнения обязанностей руководителя должника на лицо, представленное в качестве кандидатуры руководителя должника представителем учредителей (участников) должника или иным коллегиальным органом управления должника, представителем собственника имущества должника — унитарного предприятия, в случае непредставления указанными лицами кандидатуры исполняющего обязанности руководителя должника — на одного из заместителей руководителя должника, в случае отсутствия заместителей — на одного из работников должника.

Арбитражный суд по ходатайству временного управляющего может отстранить исполняющего обязанности руководителя должника в случае нарушения требований указанного Федерального закона. В этом случае исполнение обязанностей руководителя должника возлагается на лицо, представленное в качестве кандидатуры руководителя должника, в случае непредставления кандидатуры — на одного из заместителей руководителя должника, в случае отсутствия заместителей руководителя должника — на одного из работников должника.

На основании заявления временного управляющего арбитражный суд может запретить исполняющему обязанности руководителя должника совершать определенные сделки и действия или совершать их без согласия временного управляющего.

Поскольку арбитражный суд может и не удовлетворить ходатайство временного управляющего об отстранении руководителя должника, представляется более правильным ориентироваться на то, что полномочия руководителя должника прекращаются либо с даты введения внешнего управления, либо с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Представляется, что формулировку п. 1 ч. 1 ст. 278 ТК РФ следует привести в соответствие с положениями Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

2) в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора. Решение о прекращении трудового договора по указанному основанию в отношении руководителя унитарного предприятия принимается уполномоченным собственником унитарного предприятия органом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ Постановлением от 15 марта 2005 г. № 3-П⁶⁷ признал положения п. 2 ч. 1 ст. 278 ТК РФ не противоречащими Конституции РФ, поскольку названные положения по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего нормативно-правового регулирования предполагают, что расторжение трудового договора в данном случае не является мерой юридической ответственности и не допускается без выплаты справедливой компенсации, размер которой определяется трудовым договором, т. е. по соглашению сторон, а в случае спора — решением суда.

Как указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 2 июня 2015 г. № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», п. 2 ст. 278 ТК РФ допускается возможность прекращения трудового договора с руководителем организации по решению собственника имущества организации, уполномоченного лица (органа) без указания мотивов принятия решения. По названному основанию с руководителем организации может быть прекращен трудовой договор, заключенный как на неопределенный срок, так и на определенный срок, в том числе когда срочный трудовой договор на основании ч. 4 ст. 58 ТК РФ считается заключенным на неопределенный срок⁶⁸.

Необходимо отметить, что порядок прекращения трудового договора в действующем трудовом законодательстве не урегулирован, не указано, возможно ли увольнение руководителя по данному основанию в день принятия собственником решения, либо по истечении какого-либо промежутка времени, должно ли руководителю быть выдано уведомление о предстоящем прекращении трудового договора и т. д.

В п. 1 ч. 2 ст. 278 ТК РФ указано, что основанием прекращения трудового договора с руководителем организации может быть несоблюдение предельного уровня соотношения среднемесячной заработной платы заместителя руководителя и (или) главного бухгалтера государственного внебюджетного фонда РФ, территориального фонда обязательного медицинского страхования, государственного или муниципального учреждения либо государственного или муниципального унитарного предприятия и среднемесячной заработной платы работников данного фонда, учреждения либо предприятия.

Исходя из постановления Правительства РФ от 2 января 2015 г. № 2 «Об условиях оплаты труда руководителей федеральных государственных унитарных предприятий»⁶⁹ предельный уровень соотношения среднемесячной заработной платы руководителей, заместителей руководителей, главных бухгалтеров предприятий и среднемесячной заработной платы работников (без учета заработной платы руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера) предприятий определяется нормативным актом учредителя в кратности от 1 до 8. Для председателей государственных внебюджетных фондов пределы кратность установлена до 10, а для их заместителей, главных бухгалтеров — до 8⁷⁰.

Необходимо отметить, что в п. 1 ч. 2 ст. 278 ТК РФ речь идет не о том, что основанием прекращения трудового договора с руководителем организации является несоблюдение требования о предельном уровне соотношения его заработной платы со среднемесячной зарплатой работников, а лишь о несоблюдении этого требования его заместителем и главным бухгалтером, то есть в данном случае ответственность возлагается на руководителя за неправомерные действия его заместителя или главного бухгалтера. Вероятно, это связано с тем, что должностные оклады заместителей руководителей и главных бухгалтеров федеральных учреждений устанавливаются на 10–30 процентов ниже должностных окладов руководителей этих учреждений⁷¹. Однако представляется, что следует либо изменить данную норму, указав то, что трудовой договор с руководителем может быть прекращен в связи с несоблюдением им предельного уровня соотношения его зарплаты со средней заработной платой работников вверенной ему организации, либо считать это нарушение однократным грубым нарушением его трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Кроме того, данное основание может быть предусмотрено в трудовом договоре с руководителем организации, поскольку руководитель организации относится к той немногочисленной категории, для которой в ТК РФ предусмотрена возможность прекращения трудового договора по основаниям, предусмотренным в нем.

В качестве примера можно привести следующие дополнительные основания прекращения трудового договора, которые рекомендованы для включения в трудовой договор с руководителями федерального государственного унитарного предприятия:

а) невыполнение предприятием утвержденных в установленном порядке показателей экономической эффективности его деятельности;

б) невыполнение руководителем предприятия решений Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти (организаций), принятых в отношении предприятия в соответствии с их компетенцией;

в) совершение сделок с имуществом, находящимся в хозяйственном ведении предприятия, с нарушением требований законодательства Российской Федерации и определенной уставом предприятия его специальной правоспособности;

г) наличие на предприятии по вине его руководителя более чем 3 месячной задолженности по заработной плате;

д) необеспечение использования имущества предприятия по целевому назначению в соответствии с видами его деятельности, установленными уставом предприятия, а также неиспользование по целевому назначению выделенных ему бюджетных и внебюджетных средств в течение более чем 3 месяцев;

е) нарушение руководителем предприятия требований законодательства Российской Федерации, а также устава предприятия в части сообщения сведений о наличии заинтересованности в совершении сделок, в том числе по кругу аффилированных лиц;

ж) нарушение руководителем предприятия установленного законодательством Российской Федерации запрета на осуществление им отдельных видов деятельности;

з) неисполнение по вине руководителя предприятия установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации или уставом унитарного предприятия обязанностей, связанных с проведением аудиторской проверки предприятия;

и) непредставление или несвоевременное представление, представление недостоверных (искаженных) и (или) неполных сведений (информации), которые необходимо представлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, руководителем предприятия в Росимущество и (или) Работодателю или в иной федеральный орган исполнительной власти (организацию), уполномоченный(ую) осуществлять права собственника имущества предприятия⁷².

Вызывает недоумение то, что аналогичное основание предусмотрено в п. 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (как уже было указано ранее). В литературе высказывалась точка зрения по поводу того, что разница между п. 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и данным положением заключается в том, что в первом случае речь идет о расторжении трудового договора по инициативе работодателя, в отличие от второго случая⁷³. Однако, представляется, что подобное утверждение носит надуманный характер. Целесообразно устранить неоправданное дублирование в ТК РФ абсолютно идентичных оснований прекращения трудового договора.

В ст. 195 ТК РФ предусмотрено право работодателя привлечь к дисциплинарной ответственности руководителя организации по требованию представительного органа работников.

Исходя из п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»⁷⁴ гарантия, закрепленная ч. 1 ст. 261 ТК РФ, распространяется также и на лиц, в отношении которых предусмотрено специальное регулирование. К таким лицам относятся: женщины — руководители организации (глава 43 ТК РФ)⁷⁵.

8. В соответствии со ст. 279 ТК РФ, при досрочном расторжении трудового договора руководителю выплачивается компенсация в размере, установленном этим договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка. Одновременно с этим в Трудовом кодексе РФ содержится норма о том, что при прекращении трудовых договоров с руководителями органов государственных корпораций, государственных компаний, а также хозяйственных обществ, более пятидесяти процентов акций (долей) в уставном капитале которых находится в государственной или муниципальной собственности, а также руководителями государственных внебюджетных фондов РФ, территориальных фондов обязательного медицинского страхования, государственных или муниципальных учреждений, государственных или муниципальных унитарных предприятий по любым установленным Кодексом, другими федеральными законами основаниям совокупный размер выплачиваемых этим работникам выходных пособий, компенсаций и иных выплат в любой форме, в том числе компенсаций и выходных пособий, предусмотренных трудовым договором или коллективным договором не может превышать трехкратный средний месячный заработок этих работников (ст. 349.3 ТК РФ). Аналогичная норма закреплена в ст. 349.4 ТК РФ.

В п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2 июня 2015 г. № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации»⁷⁶ разъяснено, что в случае отсутствия в трудовом договоре условия о выплате указанной компенсации, подлежащего определению сторонами, или при возникновении спора о ее размере, размер компенсации определяется судом исходя из целевого назначения данной выплаты, направленной на предоставление защиты от негативных последствий, которые могут наступить для уволенного руководителя организации в результате потери работы, но не ниже его трехкратного среднего месячного заработка (ч. 1 ст. 279 ТК РФ). При принятии решения о размере компенсации суду следует учитывать фактические обстоятельства дела, например, длительность периода работы уволенного лица в должности руководителя организации, время, остающееся до истечения срока действия трудового договора, трансформацию срочного трудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ), размер сумм (оплаты труда), которые увольняемый мог бы получить, продолжая работать в должности руководителя организации, дополнительные расходы, которые он может понести в результате прекращения трудового договора.

Согласно п. 3 ст. 136 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁷⁷ требования руководителя должника, его заместителей, лиц, входящих в коллегиальный исполнительный орган должника, главного бухгалтера должника, его заместителей, руководителя филиала или представительства должника, его заместителей, главного бухгалтера филиала или представительства должника, его заместителей о выплате выходного пособия и (или) иных компенсаций, размер которых установлен соответствующим трудовым договором, в случае его прекращения в части, превышающей минимальный размер соответствующих выплат, установленный трудовым законодательством, не относятся к числу требований кредиторов второй очереди и удовлетворяются после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди.

В случае если решение совета директоров о выплате гражданину, осуществлявшему полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества, компенсации в связи с досрочным расторжением с ним трудового договора или о размере этой компенсации привело к нарушению интересов акционерного общества и его участников, оно может быть признано недействительным по иску акционеров, заявленному в порядке реализации ими прав участников корпорации, предусмотренных ст. 65.2 ГК РФ (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015⁷⁸).

Суммы компенсаций руководителю, заместителю руководителя и главному бухгалтеру облагаются страховыми взносами в части превышения трехкратного размера среднего месячного заработка (шестикратного — для работников, уволенных из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях).

9. Сам руководитель может расторгнуть трудовой договор досрочно, письменно предупредив об этом работодателя не позднее, чем за один месяц. Интересная позиция отражена в Апелляционном определении Новосибирского областного суда от 07.06.2016⁷⁹ о том, что ст. 280 ТК РФ лишь устанавливает более продолжительный срок предупреждения для руководителя организации о намерении расторгнуть трудовой договор, однако не ограничивает право такого работника расторгнуть договор в порядке, предусмотренном ст. 80 ТК РФ, по истечении срока предупреждения об увольнении. Представляется, что она не соответствует букве закона и срок предупреждения об увольнении по инициативе руководителя должен быть не менее одного месяца.

10. Руководитель несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2 июня 2015 г. № 21 разъяснено, что руководитель организации (в том числе бывший) на основании ч. 2 ст. 277 ТК РФ возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями, только в случаях, предусмотренных федеральными законами (например, ст. 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 25 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и др.). Расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства, согласно которым под убытками понимается реальный ущерб, а также неполученные доходы (упущенная выгода) (статья 15 ГК РФ)⁸⁰.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127 «О несостоятельности (банкротстве)»⁸¹, в случае нарушения руководителем должника положений данного закона, он обязан возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Следует обратить внимание на то, что в трудовом договоре с руководителем организации могут содержаться условия, отличающиеся от условий других работников. Так, руководитель организации работает, как правило, на условиях ненормированного рабочего дня.

Также в трудовом договоре с руководителем может быть закреплена обязанность о неразглашении охраняемой законом тайны. Пунктом 6 ст. 11 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»⁸² прямо предписано, что трудовым договором с руководителем организации должны предусматриваться его обязанности по обеспечению охраны конфиденциальности составляющей коммерческую тайну информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны конфиденциальности этой информации.

В ст. 145 ТК РФ указано на то, что условия оплаты труда руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров государственных внебюджетных фондов РФ, территориальных фондов ОМС, государственных или муниципальных учреждений определяются трудовыми договорами в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации). Условия оплаты труда руководителей иных организаций, их заместителей, главных бухгалтеров и заключающих трудовой договор членов коллегиальных исполнительных органов организаций устанавливаются по соглашению сторон трудового договора.

Согласно ст. 349.5 ТК РФ, информация о рассчитываемой за календарный год среднемесячной заработной плате руководителей, их заместителей и главных бухгалтеров государственных и муниципальных учреждений размещается в сети Интернет на официальных сайтах государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, осуществляющих функции и полномочия учредителя соответствующих учреждений, если иное не предусмотрено ТК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ.

По решению органа исполнительной власти, выполняющего функции учредителя, размещать информацию о среднемесячной заработной плате руководителей, их заместителей и главных бухгалтеров можно на сайте учреждения

К сожалению, законодатель, как представляется, не вполне последователен в вопросе об особенностях регулирования труда руководителя, так как нормы, касающиеся руководителей организаций, рассредоточены по всему Трудовому кодексу РФ, и в некоторых случаях они касаются руководителей не только организаций, но и руководителей филиалов или представительств, в некоторых — руководителей и их заместителей, а иногда даже руководителей и главных бухгалтеров, в связи с чем у правоприменителя возникают определенные трудности.

Как указано в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2 июня 2015 г. № 21, разрешение трудовых споров между работником — руководителем организации, членом коллегиального исполнительного органа организации (в том числе бывшим) и работодателем относится к компетенции судов общей юрисдикции. В частности, к ним относятся дела:

— об оспаривании руководителями организаций, членами коллегиальных исполнительных органов организаций решений уполномоченных органов организаций или уполномоченных собственниками лиц (органов) о досрочном прекращении их полномочий, возникших в силу трудового договора;

— по искам одной стороны трудового договора к другой стороне трудового договора об оспаривании и признании не подлежащими применению условий трудовых договоров с руководителями организаций, членами коллегиальных исполнительных органов организаций, в том числе о размере оплаты труда, выплате выходных пособий, компенсаций и (или) иных выплат в связи с прекращением трудового договора;

— об оспаривании руководителями организаций, членами коллегиальных исполнительных органов организаций применения к ним мер дисциплинарной ответственности⁸³.

2. Лиц, работающих по совместительству

Совместительство — выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

Таким образом, можно выделить следующие признаки совместительства:

1) это работа по трудовому договору;

2) она не является основной для работника;

3) она выполняется в свободное от основной работы время;

4) эта работа регулярная и оплачиваемая.

Представляется нелогичным в ст. 282 ТК РФ (равно, как и в ст. 60.1 ТК РФ) указывать на то, что совместительство — это другая работа, так как другая работа — это работа не по специальности, квалификации, должности, определенной при заключении трудового договора. Целесообразно исключить из вышеназванных статей Трудового кодекса РФ упоминание о другой работе.

Совместительство отличается от совмещения профессий или должностей, которое может быть дополнительным условием трудового договора и обозначает обязанность работника по выполнению наряду со своей основной работой работы по другой профессии или должности в рамках своего основного рабочего времени. В связи с чем логично указать в ст. 57 ТК РФ в числе дополнительных условий трудового договора условие о совмещении профессий или должностей. Срок, в течение которого работник выполняет дополнительную работу при совмещении профессий, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника. Отдельный трудовой договор не заключается, совмещение профессий оформляется приказом работодателя. Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель — досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее, чем за три рабочих дня.

Следует отметить, что работа обучающихся и научно-педагогических кадров в аспирантуре очной формы обучения не может считаться совместительством, поскольку их отношения с образовательной организацией регулируются нормами административного права, и с образовательными организациями они не состоят в трудовых отношениях.

В ст. 60.1 ТК РФ предусматривается два вида совместительства — внутреннее и внешнее.

Внутреннее совместительство — это выполнение другой работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени у того же работодателя. Из этой нормы закона можно сделать вывод о том, что речь должна идти о выполнении работы не по своей трудовой функции, что представляется нелогичным. Как известно, работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени является либо сверхурочной работой, либо работой с ненормированным рабочим днем. Случаи привлечения к сверхурочной работе и ее временные рамки четко оговорены в действующем законодательстве (ст. 99 ТК РФ), а в ст. 101 ТК РФ указано, что отдельные работники могут при необходимости лишь эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Тем самым законодатель ограничивает применение сверхурочных работ и работ с ненормированным рабочим днем, устанавливая либо временные границы, либо указывая на эпизодичность привлечения к ним. Таким образом, сомнительно положение, согласно которому лицо, изъявившее желание работать у своего же работодателя по своей трудовой функции по совместительству неопределенное (либо определенное) время не имеет на это право, учитывая, что время работы по совместительству составляет половину месячной нормы, установленной для выполнения основной работы?

Внешнее совместительство — работа за пределами своего рабочего времени у другого работодателя. По общему правилу разрешения работодателя на такое совместительство не требуется, за исключением руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации (ст. 276 ТК РФ), а также спортсменов и тренеров (ст. 348.7 ТК РФ). Причем в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 ноября 2015 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего труд спортсменов и тренеров» дано разъяснение о том, что ограничение, предусмотренное ст. 348.7 ТК РФ, применяется только в случае работы спортсмена, тренера по совместительству также в качестве спортсмена или тренера, т. е. выполнения трудовой функции спортсмена или тренера. Иная работа по совместительству не требует получения разрешения работодателя по основному месту работы⁸⁴.

Обоснованной представляется позиция Роструда о том, что работник может работать в порядке как внешнего, так и внутреннего совместительства по любой обусловленной трудовым договором специальности, профессии или должности, в том числе и по той же, что и на основной работе⁸⁵.

Трудовой кодекс РФ запрещает работу по совместительству лицам в возрасте до 18 лет и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями.

Работникам, труд которых непосредственно связан с движением транспортных средств, не разрешается работа за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени по профессии или должности, непосредственно связанной с движением транспортных средств (ст. 329 ТК РФ).

Работникам частной охранной организации не разрешается совмещать охранную деятельность с государственной службой либо с выборной оплачиваемой должностью в общественных объединениях⁸⁶.

Нельзя работать по совместительству гражданам, проходящим альтернативную гражданскую службу⁸⁷.

Члены ревизионной комиссии (ревизор) кооператива не могут совмещать свою деятельность с работой в кооперативе по трудовому договору⁸⁸.

Государственные гражданские служащие вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов⁸⁹.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов Российской Федерации, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов⁹⁰.

Должностные обязанности руководителя государственной или муниципальной образовательной организации, филиала государственной или муниципальной образовательной организации не могут исполняться по совместительству⁹¹.

В настоящее время действует ряд федеральных законов, которые запрещают работу по совместительству, кроме научной, преподавательской (педагогической) и иной творческой деятельности:

— сотрудникам Следственного комитета⁹²;

— прокурорским работникам⁹³;

— служащим Банка России, занимающим должности, перечень⁹⁴ которых утвержден Советом директоров⁹⁵;

— муниципальным служащим, замещающим должность главы местной администрации по контракту⁹⁶;

— членам Правительства РФ⁹⁷;

— руководителям частной охранной организации⁹⁸;

— руководителям унитарного предприятия⁹⁹;

— депутатам, выборным должностным лицам, работающим на постоянной основе¹⁰⁰;

— лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, для которых федеральными конституционными законами или федеральными законами не установлено иное, лицам, замещающим государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности и осуществляющим свои полномочия на постоянной основе¹⁰¹), работникам Пенсионного фонда Российской Федерации, Фонда социального страхования Российской Федерации, Федерального фонда обязательного медицинского страхования, иных организаций, созданных Российской Федерацией на основании федеральных законов, организаций, создаваемых для выполнения задач, поставленных перед федеральными государственными органами (ст. 349.2 ТК РФ);

— судьям Конституционного Суда РФ ¹⁰².

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ»¹⁰³ член Совета Федерации, депутат Государственной Думы не вправе:

а) быть депутатом законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, выборным должностным лицом иного органа государственной власти или органа местного самоуправления, замещать иную государственную должность Российской Федерации, государственную должность субъекта Российской Федерации;

б) находиться на государственной или муниципальной службе;

в) заниматься предпринимательской или другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности. При этом преподавательская, научная и иная творческая деятельность не может финансироваться исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором или законодательством Российской Федерации;

г) участвовать в деятельности по управлению хозяйственным обществом или иной коммерческой организацией, в том числе входить в состав таких органов управления коммерческой организации, пребывание в которых невозможно без специального личного волеизъявления, а также участвовать в работе общего собрания как высшего органа управления хозяйственного общества;

д) входить в состав органов управления, попечительских или наблюдательных советов, иных органов иностранных некоммерческих неправительственных организаций и действующих на территории Российской Федерации их структурных подразделений, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации¹⁰⁴.

Особенности регулирования работы по совместительству для педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры установлены постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 30 июня 2003 г. № 41¹⁰⁵. Указанные лица вправе осуществлять работу по совместительству по аналогичной должности, специальности, профессии. Продолжительность работы по совместительству данных категорий работников в течение месяца устанавливается по соглашению между работником и работодателем, и по каждому трудовому договору она не может превышать для медицинских, фармацевтических педагогических работников, работников культуры работников — половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели; а в случаях, если половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю — 16 часов работы в неделю.

Педагогическая работа высококвалифицированных специалистов на условиях совместительства с согласия работодателя может осуществляться в образовательных учреждениях повышения квалификации и переподготовки кадров в основное рабочее время с сохранением заработной платы по основному месту работы.

Для перечисленных категорий работников не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора следующие виды работ:

а) литературная работа, в том числе работа по редактированию, переводу и рецензированию отдельных произведений, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности;

б) проведение медицинской, технической, бухгалтерской и иной экспертизы с разовой оплатой;

в) педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год;

г) осуществление консультирования высококвалифицированными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 часов в год;

д) осуществление работниками, не состоящими в штате учреждения (организации), руководства аспирантами и докторантами, а также заведование кафедрой, руководство факультетом образовательного учреждения с дополнительной оплатой по соглашению между работником и работодателем;

е) педагогическая работа в одном и том же учреждении начального или среднего профессионального образования, в дошкольном образовательном учреждении, в образовательном учреждении общего образования, учреждении дополнительного образования детей и ином детском учреждении с дополнительной оплатой;

ж) работа без занятия штатной должности в том же учреждении и иной организации, в том числе выполнение педагогическими работниками образовательных учреждений обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями и отделениями, преподавательская работа руководящих и других работников образовательных учреждений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, работа по руководству производственным обучением и практикой студентов и иных обучающихся, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени по графику и др.;

з) работа в том же образовательном учреждении или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников, а также концертмейстеров, аккомпаниаторов по подготовке работников искусств;

и) работа по организации и проведению экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты без занятия штатной должности.

Причем выполнение некоторых видов работ (подп. «б» — «з» п. 2 названного постановления) допускается в основное рабочее время с согласия работодателя.

В ТК РФ не регламентирован вопрос о том, могут ли иностранные работники выполнять работу по совместительству. По мнению Мосгорсуда, возможность привлечения иностранного работника к исполнению трудовых обязанностей двумя работодателями в порядке ст. 282 ТК РФ, действующим трудовым законодательством и законодательством, регулирующим правовое положение иностранных граждан, не запрещена¹⁰⁶. С этой позицией можно согласиться в отношении внутреннего совместительства, для внешнего же совместительства необходимы предоставление разрешения на выполнение работы у двух работодателей.

Статьей 283 ТК РФ предусмотрено, что при приеме на работу по совместительству к другому работодателю работник обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. При приеме на работу по совместительству, требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления диплома или иного документа об образовании или профессиональной подготовке либо их надлежаще заверенных копий, а при приеме на работу с вредными и (или) опасными условиями труда — справку о характере и условиях труда по основному месту работы.

В ст. 60 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»¹⁰⁷ перечислены документы об образовании, которые выдаются лицам, успешно прошедшим государственную итоговую аттестацию, и подтверждают получение общего образования соответствующего уровня, и о квалификации, которая дает его обладателю право заниматься определенной профессиональной деятельностью или выполнять конкретные трудовые функции, для которых в установленном законодательством Российской Федерации порядке определены обязательные требования к наличию квалификации по результатам дополнительного профессионального образования или профессионального обучения.

При приеме на работу с вредными и (или) опасными условиями труда работодатель обязан затребовать справку о характере и условиях труда по основному месту работы во избежание нарушения требований ч. 5 ст. 282 ТК РФ. Аналогичная справка требуется при поступлении в порядке совместительства на работу, непосредственно связанную с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств (ст. 329 ТК РФ).

В целях обеспечения постановки граждан на воинский учет по месту работы работники, осуществляющие воинский учет в организациях проверяют у граждан, принимаемых на работу, наличие отметок в паспортах граждан Российской Федерации об их отношении к воинской обязанности, наличие и подлинность документов воинского учета, а также подлинность записей в них, отметок о постановке на воинский учет по месту жительства или месту пребывания, наличие мобилизационных предписаний¹⁰⁸.

Граждане, замещавшие должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, в течение двух лет после увольнения с государственной или муниципальной службы обязаны при заключении трудовых договоров сообщать работодателю сведения о последнем месте службы (ст. 64.1 ТК РФ).

Представляется целесообразным включить в перечень документов, предусмотренных в ст. 283 ТК РФ, трудовую книжку, поскольку именно она будет являться свидетельством того, что у поступающего на работу по совместительству имеется основное место работы (что и является отличительным признаком совместительства). Кроме того, согласно ст. 14 Федерального закона от 1 апреля 1996 г. № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования»¹⁰⁹ работник обязан представить страхователю свое страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования.

Думается, что имеет смысл отразить в ст. 283 ТК РФ положение, касающееся необходимости предъявления работником при заключении трудового договора по совместительству страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования, справки с основного места работы, ведь это позволит судить о режиме рабочего времени принимаемого совместителя.

В трудовом договоре обязательно указание на то, что работа является совместительством.

Следует помнить о том, что при совместительстве (как внутреннем, так и внешнем) заключается второй трудовой договор и издается соответствующий приказ.

Сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по желанию работника. Запись делается по месту основной работы отдельной строкой на основании документа, подтверждающего работу по совместительству (это может быть справка с места работы по совместительству, копия приказа о приеме на работу и др.).

Трудовой договор с совместителем может заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).

В ст. 288 ТК РФ установлено, что помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. Хочется подчеркнуть, что данное положение распространяется только на совместителей, заключивших трудовой договор на неопределенный срок¹¹⁰. В связи с этим представляется, что данное положение нарушает принцип равенства прав и возможностей работников, закрепленный ст. 2 ТК РФ, поскольку основание прекращение трудового договора законодатель связывает не с потребностью работодателя в работнике, для которого работа будет являться основной, а со сроком трудового договора совместителя.

В Письме Федеральной службы по труду и занятости от 7 апреля 2008 г. № 805-6-1 «О применении статьи 288 ТК РФ»¹¹¹ отмечается, что вместо совместителя может быть принят работник на условиях полного рабочего времени, а также и на иных условиях — с неполным рабочим днем или неполной рабочей неделей. Важно, чтобы для нового работника эта работа была основной. Под формулировкой «прием на работу» понимается первоначальное заключение трудового договора.

Расторжение трудового договора с совместителем, заключившим срочный трудовой договор, на основании ст. 288 ТК РФ не допускается¹¹².

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»¹¹³ указано, что гарантия, закрепленная ч. 1 ст. 261 ТК РФ, распространяется также и на лиц, в отношении которых предусмотрено специальное регулирование, то есть и на совместителей. При расторжении трудового договора с женщинами, лицами с семейными обязанностями и несовершеннолетними, работающими по совместительству (за исключением лиц, совмещающих работу с получением образования, а также лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях) по смыслу ст 287 ТК РФ на них распространяются в полном объеме гарантии, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами¹¹⁴. Между тем в судебной практике имеются и противоположные решения, которые представляются вполне логичными¹¹⁵.

В Письме Роструда от 22 октября 2007 г. № 4299-6-1¹¹⁶ рассмотрен вопрос о порядке внесения записи в трудовую книжку совместителя в том случае, когда он уволен с основного места работы. Если в трудовой книжке работника не было записи о работе по совместительству, то после записи об увольнении с основного места работы в виде заголовка указывается полное наименование организации, а также сокращенное наименование организации (при его наличии). Затем вносится запись о приеме работника на работу со дня начала работы у конкретного работодателя со ссылкой на соответствующий приказ (распоряжение) и с указанием периода работы в качестве совместителя.

В том случае, если в трудовой книжке работника имеется запись о работе по совместительству, внесенная в свое время по основному месту работы, то после записи об увольнении с основного места работы и записи о полном, а также о сокращенном (при его наличии) наименовании организации в трудовую книжку следует внести запись о том, что с такого-то числа работа в должности такой-то стала для этого работника основной. В графе 4 делается ссылка на соответствующий приказ (распоряжение).

Кроме того, с согласия работника возможно расторжение трудового договора о работе по совместительству (например, по соглашению сторон, по собственному желанию), а затем заключение трудового договора с другими условиями. При этом в трудовую книжку работника производятся соответствующие записи.

При расторжении трудового договора с совместителем по общим основаниям, предусмотренным ТК РФ, ему выплачивается выходное пособие согласно ст. 178 ТК РФ. Однако, при увольнении по п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ средний заработок за ним на период трудоустройства не сохраняется, что представляется вполне логичным, ибо у совместителя есть основное место работы¹¹⁷.

В том случае, если совместитель увольняется с основного места работы, его трудовой договор о работе по совместительству автоматически не трансформируется в договор об основной работе¹¹⁸, поскольку при приеме на работу было оговорено важнейшее условие — работа по совместительству. Для того чтобы был заключен новый трудовой договор, необходимо волеизъявление двух сторон — работника и работодателя, и только в этом случае прежний договор о работе по совместительству расторгается и заключается новый об основной работе¹¹⁹. Следует иметь в виду, что ни о каком преимущественном праве на заключение такого трудового договора с совместителем закон не упоминает.

Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Указанные ограничения продолжительности рабочего времени при работе по совместительству не применяются в случаях, когда по основному месту работы работник приостановил работу в соответствии с ч. 2 ст. 142 ТК РФ или отстранен от работы в соответствии с ч. 2 или 4 ст. 73 ТК РФ.

В настоящее время допускается заключение трудовых договоров о работе по совместительству с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральными законами. Представляется, что данное положение следует отменить. Прежде всего эта норма по существу не может быть реализована практически, поскольку, например, отработав 8 часов по основному месту работу, затем 4 часа у одного работодателя по совместительству, фактически не остается времени, чтобы работать еще у нескольких работодателей. Трудовое законодательство призвано заботиться об интересах работника, охране его труда и здоровья. Как указано в Решении Арбитражного суда Иркутской области от 21 октября 2016 г. по делу № А19-12423/2016 «иное толкование данных правовых норм позволяет нарушать требования трудового законодательства (в части режима рабочего времени и режима отдыха)»¹²⁰. Хочется поддержать мнение Е. А. Ершовой о том, что данную статью следует изложить исходя из единого логического и правового подхода: охраны здоровья работников в соответствии с медицинскими заключениями¹²¹.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется совместителю на общих основаниях и составляет 28 календарных дней (ч. 2 ст. 321, ч. 1 ст. 115 ТК РФ). Совместителям, работающим в районах Крайнего Севера, также на общих основаниях предоставляются дополнительные оплачиваемые отпуска в 24 календарных дня, работающим в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, — 16 календарных дней, а в остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате — 8 календарных дней. Как обоснованно указано в Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, для работников-совместителей общая (суммарная) продолжительность ежегодных оплачиваемых отпусков устанавливается в общем порядке: путем суммирования основного и дополнительного отпусков соответствующей продолжительности. Поскольку работодатель обязан предоставить работнику — совместителю дополнительный оплачиваемый отпуск на общих основаниях, приказ работодателя, которым установлен запрет на предоставление работникам-совместителям ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в районах Крайнего Севера, противоречит ст. 321 ТК РФ, нарушает права работника-совместителя, который работает в тяжелых климатических условиях не только по основному месту работы, но и по совместительству¹²².

Если совместители заняты на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, с ненормированным рабочим днем, имеют особый характер работы и в других случаях, установленных законом, им также предоставляются дополнительные отпуска.

Лицам, работающим по совместительству, ежегодные отпуска предоставляются одновременно с отпуском по месту основной работы. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, отпуск предоставляется авансом. Основанием для предоставления отпуска совместителю является справка с основного места работы о дате начала и продолжительности отпуска или выписка из графика отпусков, заверенная работодателем по основному месту работы.

В Письме Роструда от 8 мая 2009 г. № 1248-6-1¹²³ высказано мнение о том, что совместители не могут использовать свой отпуск в другое время, чем время отпуска по основной работе. Данная позиция представляется спорной, поскольку работник вправе использовать время отдыха по своему усмотрению.

Судебная практика исходит из того, что закон не обязывает совместителя использовать гарантию, предусмотренную в ч. 1 ст. 286 ТК РФ¹²⁴.

При работе по внутреннему совместительству работнику предоставляются ежегодные отпуска по обеим должностям одновременно.

Не урегулирован в действующем законодательстве вопрос о том, как следует поступить работодателю по основному месту работы в том случае, когда продолжительность отпуска по основному месту работы меньше продолжительности отпуска за работу по совместительству. Представляется, что работодатель по основному месту работы в данном случае не обязан предоставлять своему работнику отпуск без сохранения заработной платы. В юридической литературе не раз отмечалось, что нормы ст. 286 ТК РФ сформулированы императивно, ведь работник может и не пожелать использовать отпуск на работе по совместительству одновременно с отпуском по основному месту работы. Большой проблемы здесь не видится: ведь совместитель не обязан ставить в известность работодателя, у которого работает по совместительству о времени начала отпуска по основному месту работы.

В соответствии со ст. 285 ТК РФ, оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором; при установлении лицам, работающим по совместительству с повременной оплатой труда, нормированных заданий оплата труда производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ. Таким образом, оплата труда совместителей должна производиться пропорционально отработанному времени, если иные условия оплаты труда не предусмотрены трудовым договором. Судебная практика исходит из того, что при работе по совместительству условиями договора может быть предусмотрен оклад свыше 50 процентов от размера оклада по занимаемой должности¹²⁵, поскольку установление работнику размера заработной платы относится к исключительным полномочиям работодателя. При установлении лицам, работающим по совместительству с повременной оплатой труда, нормированных заданий оплата труда производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ¹²⁶.

Совместители имеют право на все гарантии и компенсации, предусмотренные действующим трудовым законодательством. Исключение из правила предоставления всем совместителям гарантий и компенсаций в полном объеме составляют гарантии и компенсации лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (гл. 50 ТК РФ), а также лицам, совмещающим работу с получением образования (гл. 26 ТК РФ), которые предоставляются только по основному месту работы.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 октября 2008 г. № 749 «Об особенностях направления работников в служебные командировки»¹²⁷ предусмотрено, что работнику, работающему по совместительству, при командировании сохраняется средний заработок у того работодателя, который направил его в командировку. В случае направления такого работника в командировку одновременно по основной работе и работе, выполняемой на условиях совместительства, средний заработок сохраняется у обоих работодателей, а возмещаемые расходы по командировке распределяются между командирующими работодателями по соглашению между ними.

Судебная практика идет по пути признания периода отсутствия работника на работе по совместительству в связи с командировкой по основной работе уважительной причиной невыхода на работу¹²⁸.

Часть 8 ст. 229 ТК РФ указывает на то, что несчастный случай, происшедший с работником при выполнении работы по совместительству, расследуется и учитывается по месту работы по совместительству. В этом случае работодатель (его представитель), проводивший расследование, с письменного согласия работника может информировать о результатах расследования работодателя по месту основной работы пострадавшего.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», в случае, если застрахованное лицо на момент наступления страхового случая занято у нескольких страхователей и в двух предшествующих календарных годах было занято у тех же страхователей, пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам назначаются и выплачиваются ему страхователями по всем местам работы (службы, иной деятельности), а ежемесячное пособие по уходу за ребенком — страхователем по одному месту работы (службы, иной деятельности) по выбору застрахованного лица и исчисляются исходя из среднего заработка, определяемого в соответствии со ст. 14 закона, за время работы (службы, иной деятельности) у страхователя, назначающего и выплачивающего пособие¹²⁹.

3. Лиц, заключивших его на срок до двух месяцев

Глава 46 ТК РФ регулирует труд лиц, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев. Их трудовой договор относится к числу срочных, а, следовательно, правила, относящиеся к срочному трудовому договору, применяются и в отношении данной категории работников.

Для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы, может быть заключен трудовой договор между частным агентством занятости и работником, направляемым временно для работы к работодателю — юридическому лицу в порядке, предусмотренном гл. 53.1 ТК РФ.

Следует отметить, что работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, должны быть предупреждены о временном характере работы. Минимальный срок такого трудового договора законодательно не определен. Трудовым кодексом РФ, Инструкцией по заполнению трудовых книжек¹³⁰, а также Правилами ведения и хранения трудовых книжек¹³¹ не предусмотрено внесение сведений о срочном характере трудового договора в трудовую книжку.

К сожалению, в гл. 45 ТК РФ нет нормы, аналогичной ст. 294 ТК РФ, согласно которой в отношении сезонных работников прямо закреплено правило о необходимости указать в трудовом договоре условие о сезонном характере работ. Представляется целесообразным устранение указанного упущения.

Необходимо помнить о том, что если в ходе судебного разбирательства будет установлен факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той трудовой функции, суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.)¹³².

Исходя из ограниченного срока действия таких договоров, их кратковременного характера, в Трудовом кодексе РФ предусмотрены определенные изъятия из общих правил для работников, заключивших договор на срок до двух месяцев. Так, в ст. 289 ТК РФ предусмотрена норма о том, что для лиц, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, при приеме на работу испытание не устанавливается.

Порядок расторжения трудового договора в связи с истечением срока регулируется ч. 2 ст. 79 ТК РФ.

С лицами, заключившими его на срок до двух месяцев, предусмотрены определенные изъятия, касающиеся его прекращения по инициативе одной из сторон. В то время как все работники могут расторгнуть трудовой договор, предупредив работодателя не менее чем за две недели, для работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, установлено иное правило — они должны предупредить о досрочном расторжении трудового договора за три календарных дня. Работодатель же тоже должен предупредить такого работника о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников в письменной форме под роспись не за два месяца, как это предусмотрено ст. 180 Трудового кодекса РФ, а за три календарных дня. Необходимо обратить внимание на то, что в ст. 292 ТК РФ не указано на возможность расторжения трудового договора в связи с прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем, что представляется недоработкой законодателя, поскольку никаких изъятий в отношении лиц, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев и возможности их работы у индивидуального предпринимателя ТК РФ не предусматривает (в противном случае следует уповать на то, что подобное положение будет включено в трудовой договор, поскольку Кодекс разрешает подобное в отношении работодателей — физических лиц).

Интересно отметить, что выходное пособие работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, не выплачивается, если только иное не предусмотрено иными федеральными законами, коллективным или трудовым договором. Представляется, что данное положение является шагом назад по сравнению с ранее действовавшим Указом Президиума Верховного Совета СССР от 24 сентября 1974 г. «Об условиях труда временных рабочих и служащих»¹³³, согласно которому выходное пособие временным рабочим и служащим выплачивается в размере трехдневного среднего заработка, а в случае призыва или поступления на военную службу — в размере двухнедельного среднего заработка (ч. 2 п. 7 Указа).

Привлечь данную категорию работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни можно только с их письменного согласия.

Как известно, по общему правилу работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается. В ст. 113 ТК РФ указано, что привлечение к работе в эти дни производится с письменного согласия работников в определенных законом случаях, кроме того, в указанной статье предусмотрены три случая, когда работа в выходные и нерабочие праздничные дни возможна и без согласия работников (эти изменения были внесены в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90¹³⁴). Следует обратить внимание на то, что в ст. 290 ТК РФ подобные положения внесены не были, что, представляется, является недоработкой законодателя, поскольку в данных экстраординарных случаях к работе в выходные и нерабочие праздничные дни можно привлекать также и работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев. Кроме того, в изъятие из общего правила, работа в эти дни этой категории работников компенсируется только в денежной форме (но не отгулом, как то предусмотрено ст. 153 ТК РФ) не менее чем в двойном размере. По мнению Федеральной службы по труду и занятости, ТК РФ не предоставляет им права на получение дополнительного дня отдыха взамен повышенной оплаты¹³⁵.

Работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы. В этой норме также предусмотрено изъятие из общих правил, в частности ст. 115 ТК РФ, о минимальной продолжительности ежегодных основных отпусков в 28 календарных дня и ст. 122 ТК РФ об использовании отпуска по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя, поскольку в силу ограниченного времени выполнения работ данная категория работников может воспользоваться правом на использование отпуска или его замену денежной компенсацией только через два месяца.

Представляется, что работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, имеют право на все дополнительные отпуска, предусмотренные действующим законодательством (за работу в режиме ненормированного рабочего дня, на Крайнем Севере и приравненных к ним местностях, а также за вредные и опасные условия труда).

В соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»¹³⁶, застрахованному лицу, заключившему срочный трудовой договор (срочный служебный контракт) на срок до шести месяцев, пособие по временной нетрудоспособности (за исключением заболевания туберкулезом) выплачивается не более чем за 75 календарных дней по этому договору.

4. Работников, занятых на сезонных работах

Сезонными признаются работы, которые в силу климатических и иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), не превышающего, как правило, шести месяцев. Указание на то, что продолжительность периода, с которым законодатель связывает срок сезонных работ, не должна превышать, как правило, шести месяцев, представляется правильным, поскольку четко установить временные границы сезона нереально. Вполне обоснованным является мнение И. В. Чечеля о том, что как бы не решал законодатель вопрос о временных пределах сезона, его продолжительность реально предопределяется двумя факторами — природно-климатическими условиями и специфичностью деятельности¹³⁷.

Перечни сезонных работ, в том числе отдельных сезонных работ, проведение которых возможно в течение периода (сезона), превышающего шесть месяцев, и максимальная продолжительность указанных отдельных сезонных работ определяются, согласно ст. 293 ТК РФ, отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства. Так, согласно Отраслевому соглашению по лесопромышленному комплексу Российской Федерации на 2015–2017 годы¹³⁸, сезонными работами в лесной промышленности признаются:

— лесозаготовительная промышленность (добыча живицы, барраса, пневого осмола и еловой серки);

— лесосплав (сброс древесины в воду, первичный и плотовый лесосплав, сортировка на воде, сплотка и выкатка древесины из воды, погрузка (выгрузка) древесины на суда).

Традиционно сезонными работами считаются, например, ледокольные работы, лесозаготовительные, сплавные и связанные с ними работы, рыболовные и зверобойные работы, работы на торфяных заготовках и т. п.

Заключение трудового договора для выполнения работ, не указанных в Перечнях, является неправомерным. Необходимо согласиться с мнением О. В. Смирнова о том, что поскольку ранее перечни сезонных работ утверждались Правительством РФ, сейчас они должны быть пересмотрены, при этом особое внимание следует уделить перечню сезонных работ, превышающих шесть месяцев¹³⁹.

Согласно ст. 59 ТК РФ с сезонными работниками заключается срочный трудовой договор. Следовательно, если в трудовом договоре не указано условие о сезонном характере работы, то он будет считаться заключенным на неопределенный срок. Статья 294 ТК РФ прямо указывает на необходимость включать в трудовой договор условие о сезонном характере работы.

И. А. Данилина-Пустошинская предлагает изложить ст. 294 ТК РФ в следующей редакции: «Условие о сезонном характере работы, а также указание на то, что работник принимается для выполнения сезонной работы, являются обязательными условиями трудового договора. Условие о сезонном характере работы должно быть указано в изданном приказе (распоряжении) работодателя о приеме работника на работу»¹⁴⁰.

Тем не менее представляется, что в трудовом договоре также должны быть обязательно оговорены и иные условия, специфичные для данного вида работ. Так, в советское время директорам совхозов по согласованию с профсоюзными комитетами разрешалось увеличивать продолжительность рабочего дня для рабочих, занятых в растениеводстве до 10 часов¹⁴¹.

В ст. 70 ТК РФ установлено, что для сезонных работников срок испытания не может превышать двух недель.

По истечении срока сезона трудовой договор с сезонными работниками прекращается по правилам ст. 79 ТК РФ. Если в ходе судебного разбирательства установлен факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2)¹⁴².

Сезонные работники должны предупредить работодателя о досрочном расторжении трудового договора за три календарных дня. Сам же работодатель обязан предупредить их не менее чем за семь календарных дней о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников (в отличие от норм ст. 180 ТК РФ о двухмесячном сроке предупреждения) в письменной форме под роспись (о прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем в ст. 296 ТК РФ также, как и в ст. 292 ТК РФ, не упоминается). При этом сезонным работникам выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного заработка при прекращении трудового договора в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников. В связи с этими положениями ст. 296 ТК РФ возникает целый ряд вопросов.

Прежде всего, как следует понимать указание всего лишь на два основания прекращения трудового договора в контексте возникновения права сезонных работников на получение выходного пособия? Ведь в Трудовом кодексе РФ содержится значительное число других оснований прекращения (например, ст. 83). Представляется, что указание в ст. 296 ТК РФ на два вышеупомянутых основания расторжения трудового договора являются изъятием из ч. 1 ст. 178 ТК РФ, а во всех остальных случаях прекращения трудового договора на сезонных работников распространяются общие нормы статьи. Однако не решенным остается вопрос о сохранении среднего заработка за увольняемым работником на период трудоустройства. Этот вопрос нуждается в законодательном решении. Попутно следует отметить и то, что в ч. 2 ст. 81 ТК РФ никаких особенностей в отношении трудоустройства сезонных работников не предусмотрено, а из этого следует, что им также необходимо предлагать другую работу.

Отпуска сезонным работникам устанавливаются из расчета два рабочих дня за проработанный месяц. Так как право на отпуск у сезонного работника возникает в момент окончания срочного трудового договора, необходимо обратить внимание на ст. 127 ТК РФ, согласно которой в том случае, если время отпуска выходит за пределы срока трудового договора, днем увольнения будет считаться последний день отпуска, то есть трудовой договор о сезонной работе не трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. При этом обоснованным представляется мнение С. Ю. Головиной о том, что расчет отпуска по норме два рабочих дня за месяц работы снижает уровень гарантий для указанной категории лиц, поскольку уменьшает продолжительность отпуска по сравнению с общепринятой¹⁴³.

Дополнительные отпуска сезонным работникам за работу с вредными и опасными условиями труда, на Крайнем Севере и приравненных к ним местностях, в режиме ненормированного рабочего дня и др. предоставляются на общих основаниях.

В соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»¹⁴⁴, застрахованному лицу, заключившему срочный трудовой договор (срочный служебный контракт) на срок до шести месяцев, пособие по временной нетрудоспособности (за исключением заболевания туберкулезом) выплачивается не более чем за 75 календарных дней по этому договору.

Определенные правила существуют в отношении порядка исчисления страхового стажа для сезонных работников. Так, в п. 6 ст. 13 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 400-ФЗ «О страховых пенсиях»¹⁴⁵ указано, что при исчислении страхового стажа периоды работы в течение полного навигационного периода на водном транспорте и в течение полного сезона в организациях сезонных отраслей промышленности, определяемых Правительством Российской Федерации, учитываются с таким расчетом, чтобы продолжительность страхового стажа в соответствующем календарном году составила полный год.

5. Работников, работающих у работодателей — физических лиц

Физическое лицо может быть работодателем:

— как индивидуальный предприниматель без образования юридического лица (с целью извлечения прибыли). К индивидуальному предпринимателю ст. 20 ТК РФ приравнивает частных нотариусов, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, и иных лиц, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию;

— как физическое лицо, принимающее на работу другое физическое лицо в личных интересах (для оказания им помощи со стороны работника в домашнем хозяйстве).

Вопрос о правосубъектности работодателя — физического лица детально регламентирован в ст. 20 ТК РФ.

Необходимо отметить, что в определенных законом случаях возраст работодателя — физического лица может быть повышен.

Так, в соответствии со ст. 9 Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»¹⁴⁶ статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные данным законом. Из этого положения следует, что физическое лицо в возрасте 18 лет адвокатского статуса получить не может.

Согласно Закону РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», частный детектив — гражданин Российской Федерации, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, получивший лицензию на осуществление частной детективной (сыскной) деятельности. В ст. 6 указанного закона установлено, что лицензия на частную сыскную деятельность не выдается лицам моложе 21 года¹⁴⁷. Следовательно, гражданин может стать частным детективом не ранее достижения им 21 года.

Нотариусом в Российской Федерации может быть гражданин Российской Федерации, достигший возраста двадцати пяти лет, но не старше семидесяти пяти лет¹⁴⁸.

На лиц, желающих работать у работодателя — физического лица, при приеме на работу распространяются общие правила: необходимо предъявить документы, указанные в ТК РФ, работнику может быть установлен испытательный срок, трудовой договор заключается в письменной форме. Документом, подтверждающим работу у работодателя — физического лица, является письменный трудовой договор, который следует зарегистрировать в соответствующем органе местного самоуправления по месту жительства в уведомительном порядке (однако, как следует из судебной практики, факт работы может быть подтвержден и свидетельскими показаниями¹⁴⁹). Если в органе местного самоуправления будет установлено, что положения этого договора ухудшают положение работника по сравнению с действующим законодательством, то он должен предложить работодателю устранить данные нарушения. Порядок регистрации ТК РФ не устанавливает, а следовательно, он определяется самим органом местного самоуправления. По мнению В. А. Болдырева, никаких правовых последствий такой регистрации или ее отсутствия закон не устанавливает. Причина, по которой законодатель предусмотрел дополнительную нагрузку для органов местного самоуправления, в данном случае кроется в отсутствии у физического лица, не являющегося предпринимателем, права вести трудовую книжку (ч. 3 ст. 66 ТК РФ)¹⁵⁰.

Представляется, что в случае утраты трудового договора, орган местного самоуправления может выдать соответствующую справку о его регистрации. Кроме того, работодатель — физическое лицо должен оформить страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования для поступающих на работу впервые и уплачивать страховые взносы¹⁵¹.

С работниками, заключившими трудовой договор с физическим лицом, может быть заключен как срочный трудовой договор, так и договор на неопределенный срок. Физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, имеет право выбирать, какой трудовой договор заключать. Однако на практике чаще всего заключается срочный (до 5 лет) трудовой договор, что вполне закономерно, ибо связано с причинами субъективного характера — временем ухода за ребенком до достижения им определенного возраста, наличием доходов и т. д.

Работодатели — физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также осуществляющие профессиональную деятельность обязаны вести трудовые книжки на всех работников. Письмом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30 августа 2006 г. № 5140-17¹⁵² (носящим рекомендательный характер) разъяснено, что в связи с вступлением в силу с 6 октября 2006 г. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ предприниматели получают право вести трудовые книжки работников и заключать коллективные договоры.

В трудовом договоре с лицами, работающими у работодателя — физического лица, может быть закреплено условие о неразглашении охраняемой законом тайны. В ряде случаев это условие закреплено на уровне законов. Так, ч. 3 ст. 27 и ч. 3 ст. 28 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»¹⁵³ закрепляют обязанность помощников и стажеров адвоката хранить адвокатскую тайну, в состав которой входят любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (ст. 8 ФЗ РФ). В ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате¹⁵⁴ закреплена обязанность нотариуса хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности.

Тайна переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений, а также сведения собранной информации, составляют детективную тайну, которая охраняется Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности»¹⁵⁵.

Для работников, заключивших трудовой договор с работодателями — физическими лицами, Трудовым кодексом РФ установлен целый ряд изъятий из общих норм Трудового кодекса РФ, в частности:

— на этих работников трудовым договором может быть возложена обязанность выполнять любую работу (а не только по соответствующей трудовой функции), не запрещенную Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом (например, не соответствующую требованиям охраны труда и технике безопасности). Таким образом, их трудовая функция не всегда может соответствовать единому тарифно-квалификационному справочнику или профстандартам. Тем не менее целесообразно в договоре перечислить виды работ, которые должен будет выполнять работник;

— в отличие от положений, содержащихся в ст. 74 ТК РФ, об изменении определенных сторонами условий трудового договора работодатель — физическое лицо обязан предупредить работника письменно не менее чем за 14 календарных дней, то есть работодатель, нанявший на работу лицо для личного обслуживания не должен связывать изменение определенных сторонами условий с изменением организационных или технологических условий. При этом работодатель — физическое лицо, являющийся индивидуальным предпринимателем, имеет право изменять определенные сторонами условия трудового договора только в случае, когда эти условия не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда;

— помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, трудовой договор с этой категорией работников может быть расторгнут по основаниям, предусмотренным трудовым договором (это очень важное положение, поэтому основания прекращения трудового договора в данном случае должны быть сформулированы четко и конкретно, и не могут содержать дискриминационных мотивов). Как указывает А. Л. Анисимов, это может быть небрежное обращение с имуществом работодателя или членов его семьи; распространение сведений, порочащих честь и достоинство работодателя; бесчестное поведение работника; акты насилия, угрозы, грубость, оскорбления по отношению к работодателю и членам его семьи, отказ от исполнения своих обязанностей и т. п.¹⁵⁶

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» указано, что гарантия, закрепленная ч. 1 ст. 261 ТК РФ, распространяется также и на лиц, в отношении которых предусмотрено специальное регулирование, то есть и лиц, работающих у работодателя — физического лица¹⁵⁷.

Сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором. Не ясно, какой смысл в данном случае законодатель вкладывает в понятие компенсационных выплат, хочется надеяться, что речь идет лишь о выплатах при увольнении, но никак ни о других, предусмотренных в ст. 165 ТК РФ. Определенная четкость в данном случае не помешала бы. Кроме того, из ст. 307 ТК РФ следует, что на работников, увольняемых работодателем — физическим лицом, не распространяются нормы ст. 178–180 ТК РФ. Как указано в Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях¹⁵⁸, работник, уволенный индивидуальным предпринимателем в связи с прекращением им предпринимательской деятельности, не может претендовать на сохранение средней заработной платы на период трудоустройства, если при заключении трудового договора между индивидуальным предпринимателем и работником не достигнуто соглашение о сохранении средней заработной платы на период трудоустройства. Судебная практика исходит из того, что если в трудовом договоре условия о выплате выходного пособия не содержится (даже при расторжении его по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), то работнику, заключившему трудовой договора с работодателем — физическом лицом оно не должно быть выплачено¹⁵⁹. Следует согласиться с мнением Е. М. Машуковой в том, что «ныне действующая глава 48 ТК РФ свидетельствует о снижении уровня правовой защищенности работника, работающего у работодателя — физического лица»¹⁶⁰.

Работодатель — физическое лицо, не являющийся индивидуальным предпринимателем, при прекращении трудового договора с работником обязан в уведомительном порядке зарегистрировать факт прекращения указанного договора в органе местного самоуправления, в котором был зарегистрирован этот трудовой договор.

В случае смерти работодателя — физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, или отсутствия сведений о месте его пребывания в течение двух месяцев, иных случаях, не позволяющих продолжать трудовые отношения и исключающих возможность регистрации факта прекращения трудового договора, работник имеет право в течение одного месяца обратиться в орган местного самоуправления, в котором был зарегистрирован трудовой договор, для регистрации факта прекращения этого трудового договора.

Режим работы (т. е. продолжительность рабочего дня, время начала работы и ее окончания), порядок предоставления и использования ежегодных оплачиваемых отпусков определяются по соглашению сторон. Однако при этом продолжительность еженедельной работы не может превышать 40 часов, а продолжительность отпуска не может быть меньше 28 календарных дней.

Как верно указывает Н. В. Черных, определение режима труда и отдыха работника во многом зависит от образа жизни работодателя — физического лица, особенностей его профессиональной деятельности, от возникновения у него необходимости в работнике и других обстоятельств¹⁶¹.

Статья 11 нератифицированной Россией Конвенции МОТ № 189 «О достойном труде домашних работников»¹⁶² предусматривает, что каждое государство — член принимает меры для обеспечения того, чтобы на домашних работников распространялись положения о минимальной заработной плате там, где такие положения существуют, и чтобы размеры их вознаграждения устанавливались без дискриминации по признаку пола. Как отмечено в юридической литературе, в настоящее время в связи с высокой латентностью указанных отношений нельзя говорить о том, что российским государством принимаются достаточные меры по обеспечению контроля условий труда домашних работников¹⁶³.

На лиц, работающих у работодателя — физического лица, распространяются положения действующего трудового законодательства в области охраны труда¹⁶⁴. Однако в отношении условий труда работников, вступивших в трудовые отношения с работодателями — физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не проводится специальная оценка¹⁶⁵.

Индивидуальные трудовые споры работников, заключивших трудовой договор с работодателем — физическим лицом, рассматриваются непосредственно в суде.

Представляется обоснованным мнение В. А. Сафонова¹⁶⁶ о том, что целесообразно распространить действие гл. 48 ТК РФ лишь на работодателей, использующих труд работника исключительно для удовлетворения личных потребностей, поскольку предоставление физическому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, преимуществ в сфере использования наемного труда перед юридическими лицами будет противоречить принципу конкурентного равенства.

6. Надомников

Согласно Конвенции № 177 МОТ «О надомном труде»¹⁶⁷ и Рекомендации МОТ от 20 июня 1996 г. № 184¹⁶⁸, надомный труд обозначает работу, которую лицо выполняет по месту его жительства или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя за вознаграждение с целью производства товаров или услуг, согласно указаниям работодателя, независимо от того, кто предоставляет оборудование, материалы или другие используемые ресурсы, если только это лицо не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником в соответствии с национальным законодательством или судебными решениями.

В ст. 310 ТК РФ указано, что надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет.

В понятие «надомник», содержащееся в ч. 1 ст. 310 ТК РФ, включено положение о том, что он может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов его семьи. Таким образом, в изъятие из общего правила, предусмотренного в ст. 56 ТК РФ о личном выполнении трудовой функции лицом, заключившим трудовой договор, надомник имеет право выполнять работу не обязательно лично. В ст. 309 ТК РФ также нет указания на выполнение трудовой функции.

В трудовом договоре с надомником, который заключается в письменной форме, должны быть указаны сведения о нем и его работодателе, обязательные условия и дополнительные условия, если такие имеются. При этом в нем обязательно должно содержаться условие о выполнении работы на дому.

В целях определения отсутствия противопоказаний для выполнения отдельных видов работ надомники должны проходить предварительный и периодические медицинские осмотры, причем для использования их труда установлены некоторые специальные ограничения по медицинским показаниям.

Работодатель предоставляет в бесплатное пользование надомников оборудование, инструменты и приспособления, своевременно осуществляет их ремонт. В трудовом договоре целесообразно предусматривать, в какие сроки работодатель обязуется снабжать работника инструментами и материалами, а также сроки и порядок вывоза готовой продукции. В тех случаях, когда надомник использует свои инструменты и механизмы, ему выплачивается за их износ (амортизацию) компенсация в порядке, установленном законодательством, в связи с чем в трудовом договоре следует указывать, в каком размере производится эта компенсация. По согласованию сторон надомнику могут возмещаться и иные расходы, связанные с выполнением для организации работ на дому (электроэнергия, вода, связь и т. п.).

В своем Письме от 31 декабря 2004 г № 03-03-01-04/1/194 ¹⁶⁹ Минфин России высказал мнение, что при определении размера компенсации за использование надомником своих инструментов и механизмов сторонам трудового договора следует исходить из Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, а для тех видов инструментов и механизмов, которые не указаны в амортизационных группах, — из срока их полезного использования в соответствии с техническими условиями или рекомендациями производителей. В остальных случаях размеры компенсаций должны соответствовать экономически обоснованным затратам, исходя из фактического использования инструментов и механизмов для целей трудовой деятельности. При возмещении затрат, связанных с выполнением для работодателя работы на дому, таких, как плата за воду, газ, электроэнергию, отопление, предоставление услуг местной телефонной связи, междугородней связи, мобильной связи и другие, должен быть обеспечен раздельный учет использования таких услуг для целей трудовой деятельности и для личных целей и их документальное подтверждение.

Поскольку Положение об условиях труда надомников, утвержденное остановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. № 275/17-99¹⁷⁰ утратило силу, многие вопросы, связанные с регламентацией труда этой категории работников, остались неурегулированными.

В Республике Узбекистан, например, перечислены обязанности работодателя в отношении надомных работников. Так, в Положении о порядке формирования территориальных и отраслевых параметров развития надомного труда, мониторинга их выполнения и учета рабочих мест надомного труда, разработанном в соответствии с Положением