В. С. Белых

Договорное право Англии:
сравнительно-правовое исследование

Монография

Издание второе,
переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4/.5

ББК 67.404.2

Б43

Светлой памяти моей супруги Белых Ларисы Алексеевны посвящается.

Автор:
Белых В. С., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, директор Евразийского центра сравнительного и международного предпринимательского права УрГЮУ, заведующий кафедрой предпринимательского права УрГЮУ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный адвокат России.

Рецензент:
Батлер У. Э., доктор юридических наук, заслуженный профессор права им. Дж. Э. Фаулера, школа права Дикинсон Университета штата Пенсильвания, иностранный член Российской академии естественных наук (РАЕН), Национальной академии наук (НАН) Украины и Национальной академии правовых наук (НАПрН) Украины, член Российской академии юридических наук (РАЮН), заслуженный профессор сравнительного правоведения Лондонского университета, член-корреспондент Международной академии сравнительного права (МАСП).

В книге приведен сравнительный анализ английского и российского законодательства, регулирующего договорные отношения. Данное издание посвящено как общим положениям о договоре, так и отдельным договорам. Дается характеристика английского договора, раскрываются источники права, юридическая природа договора, условия действительности договора. Особое внимание уделяется вопросам заключения, исполнения и прекращения договора. Отдельно исследуются проблемы применения средств защиты за нарушения законодательства, судебных решений и условий договора. Кроме того, в работе рассматриваются отдельные виды договоров: купля-продажа, наем, лизинг, страхование, агентский договор.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2021 г.

В настоящей монографии используется судебная практика по актуальным вопросам договорного права. Кроме того, в работе представлены комментарии известных ученых и практиков по применению законов (статутов), актов делегированного законодательства, судебных прецедентов и торговых обычаев.

Изображение на обложке Jiri Flogel/Shutterstock.com

УДК 347.4/.5

ББК 67.404.2

© Белых В. С., 2016

© Белых В. С., 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Выбор избранной темы не является случайным для автора данного монографического исследования. В 1985–1986 годы проходил научную стажировку в Лондонском университете, где изучал коммерческое право под руководством известного ученого профессора Рой Гуда (Roy Goode).

В 1992 году издательством «Стандарты» был опубликован его монографический труд «Качество товаров в английском договоре купли-продажи».

Более двадцати лет профессор В. С. Белых преподает учебный курс «Английское договорное право» для слушателей (магистров) школы частного права при Президенте Российской Федерации (Уральское отделение).

Англия относится к числу развитых стран, дающих большой материал для изучения избранной темы. В этой стране детально разработано договорное право. Над проблемами применения договора в коммерческих отношениях работают современные юристы. Труды ряда известных ученых (В. Ансон, Э. Дженкс, Д. Самонд, Д. Вильямс и др.) переведены на русский язык. Обширные материалы, касающиеся договорного права, содержатся в периодических изданиях, публикуемых в Англии. Коммерческая и договорная техника, разработанная в Англии, получила широкое распространение во многих других странах, оказывает позитивное влияние на решение юридических вопросов при организации международной торговли.

Среди советских публикаций на эту тему особое место занимает фундаментальный труд, подготовленный профессором Халфиной Р. О., который до сих пор служит классическим образцом научного исследования¹. Несмотря на то что данная работа опубликована в 1959 г., она не утратила своей актуальности и является своеобразным компасом в сложном «лабиринте» английского договорного права. За прошедшие годы было издано несколько работ, посвященных общим вопросам английского договорного права. Например, А. А. Дубинчиным издана серия книг «Английское контрактное право: статуты, прецеденты, комментарии»². В 2016 году В. В. Оробинским, юристом-практиком, была опубликована книга (читай: практическое пособие) «Английское договорное право: просто о сложном»³. Кроме того, были опубликованы интересные работы, в частности: Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: монография. М., 2010; Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008; Романов А. К. Правовая система Англии: учебное пособие. М., 2000; Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997; Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987; Матвеев Ю. Г. Англо-американское деликтное право. М., 1973 и др.

Структура работы подчинена задаче всестороннего исследования проблем, выбранных в качестве предмета для рассмотрения. Работа подразделена на две основные части. Первая часть посвящена общим положениям о договоре. Дается характеристика английского договора, раскрываются источники правового регулирования и юридическая природа договора. Особое внимание уделяется вопросам заключения, исполнения и прекращения договора. Отдельно исследуются проблемы применения средств защиты за нарушения законодательства, судебных решений и условий договора.

Во второй части рассматриваются отдельные виды договоров. К их числу относятся: купля-продажа, наем, лизинг, страхование, агентский договор. Однако в работе предпочтение отдано обзору литературы и анализу английского законодательства о купле-продаже. Такое предпочтение продиктовано рядом обстоятельств. Во-первых, договор купли-продажи получил наибольшее распространение в современном коммерческом обороте. Во-вторых, в Англии хорошо разработана нормативная модель купли-продажи. Достаточно напомнить читателю, что первая редакция Закона о купле-продаже товаров была принята в 1893 г. Вторая редакция Закона появилась в 1979 г. На базе Закона о купле-продаже товаров были изданы многочисленные акты делегированного законодательства. И наконец, в этой сфере правового регулирования действуют судебные прецеденты.

Кроме договора купли-продажи, в монографии подробно исследуется договор страхования. В частности, такие вопросы как понятие, виды и содержание договора страхования, стороны договора страхования, элементы договора страхования (страховой риск, страховой случай, страховой интерес, страховая сумма и страховая стоимость). В подготовке и написании главы 9 данной монографии участвовала моя ученица, к.ю.н. Е. В. Голева.

В настоящей монографии используется судебная практика по актуальным вопросам договорного права. Кроме того, в работе представлены комментарии известных ученых и практиков по применению законов (статутов), актов делегированного законодательства, судебных прецедентов.

Надеюсь продолжить исследование институтов договорного права Англии и в будущем дополнить книгу разделами о договорах подряда, перевозки грузов, франшизы и др. Это достаточно большой объем исследования.

В. С. Белых проводит, в необходимых пределах, сравнительный анализ английского и российского законодательства, регулирующего договорные отношения. Это позволяет автору сформулировать некоторые заслуживающие внимания выводы и предложения, направленные на дальнейшее совершенствование отечественного законодательства в данной области.

С уважением, дорогие читатели!

Профессор В. С. Белых

Глава 1.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АНГЛИЙСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА

§ 1. История становления и развития договорного права

Большинство английских ученых-юристов, ставя перед собой чисто практические задачи по изучению договорного права, избегает исторического анализа. Лишь некоторые исследователи указывают на необходимость исторического изучения договорного права для понимания его современного состояния⁴. Формирование института договорного права происходит на общем фоне политической, экономической и культурной истории Англии. Поэтому в сложившейся системе договорного права невозможно разобраться без соответствующих исторических сведений. Вот что по этому поводу пишет профессор Рауль Ван Канегем: «Ни одно современное сочинение по английскому праву нельзя вполне понять, если в нем нет достаточно обширных экскурсов в историю… Право Англии гораздо больше, чем любая другая правовая система, основывающаяся на кодификации, является продуктом его исторического развития, так как любая кодификация — это всегда удар топора по непрерывной связи времен»⁵.

Английское договорное право начало формироваться, по мнению А. С. Комарова, на рубеже XVI–XVII веков и по сложившейся традиции непосредственно связывается с вынесением судебного решения по так называемому делу Слейда в 1602 г. Однако это было подготовлено всем ходом предшествующего, достаточно противоречивого социально-экономического развития⁶. Однако с этим утверждением трудно в целом согласиться.

Уже в англо-саксонский период (V–VI века н. э.), когда британские острова были захвачены германскими племенами (англами, саксами, ютами, фризами), как считает Р. О. Халфина, в английском обществе можно обнаружить (правда, в очень примитивной форме) единичные акты обмена, осуществлявшиеся на основе соглашения⁷. Указанная точка зрения также не бесспорна. В английской историко-правовой литературе господствует иное мнение, согласно которому в этот период, до норманнского завоевания, договора не была. Такова логика: нет договора, нет договорного права.

Соглашаясь в целом, что экономические и политические условия в англо-саксонский период не создавали почвы для широкого распространения договорных отношений и появления понятия договора, Р. О. Халфина приводит примеры нерегулярных актов обмена предметами движимой собственности (главным образом скота). Например, в рассматриваемый период действовали законы саксонского короля Инны об ответственности продавца за качество продаваемого скота, законы саксонских королей Эдмунда, Ательстана и Эдгарда о порядке продажи скота, месте и публичности продажи, ее свидетелях и т. д.⁸ Но все эти акты носили не только разрозненный характер, они по своей природе «тяготели» к административному и процессуальному праву. Что касается договорного регулирования, то его не было. Существовали лишь в зародышевой форме некоторые элементы договора.

В период завоевания Англии норманнами в конце XI века наблюдается рост экономического, политического и культурного развития страны, расширяются ее связи с государствами континентальной Европы и, прежде всего, с Францией. Известный английский юрист, барристер Р. Уолкер пишет: «… английское право возникло в 1066 году — одновременно с норманнским завоеванием. В действительности же, хотя современные юристы вряд ли заглядывают в истоки общего права, чтобы установить существование той или иной юридической нормы, оно, тем не менее, имеет многочисленные исторические источники, которые еще до норманнского завоевания воплощались в местных обычаях и традициях в одну систему права, общего для всего народа, в силу чего и сама по себе эта система была названа общим правом»⁹. Далее, он пишет: «Было бы ошибочным полагать, что Вильгельм одним законодательным актом создал централизованную систему судов, передав им все полномочия различных местных судов…»¹⁰

Таким образом, Р. Уолкер, во-первых, косвенно признает, что отдельные (разрозненные) элементы общего права (common law) существовали еще до норманнского завоевания. Во-вторых, надо особо отметить, что становление договорного права в Англии происходит одновременно с формированием общего права. На наш взгляд, нельзя возводить «китайскую стену» между общим и договорным правом с точки зрения их генезиса и развития.

По поводу норманнского завоевания известный английский ученый Эдуард Дженкс не без сарказма говорит: «Одно время было принято считать, что победа Вильгельма Нормандского при Сенлаке в 1066 году является исходным моментом истории английского права. Это предположение так грубо расходится с фактами, что и реакция на него зашла слишком далеко; теперь существует тенденция считать, что норманнское завоевание представляет мало существенное обстоятельство в истории развития английского права. Такое представление является еще более необоснованным, чем предшествующее»¹¹. Иначе говоря, истина находится где-то посредине.

Считаем, что в истории английского права можно выделить четыре основных периода. Первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г.), — период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 гг., — расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, что нашло свое выражение в «нормах справедливости». Четвертый период — с 1832 г. и до наших дней, — когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации¹².

Несколько иная периодизация истории английского права дана А. К. Романовым, который выделяет три основных этапа¹³. Первый этап — это формирование права как централизованного и общенационального — начинается с норманнского завоевания и заканчивается в XIV в. с появлением права справедливости. Даже на первый взгляд мы видим, что автор интересного пособия исключил из предложенной им периодизации истории английского права период, предшествующий норманнскому завоеванию. И это понятно в контексте рассуждений А. К. Романова о том, что до норманнского завоевания английское право как централизованное (интегрированное) право не существовало. До завоевания викингами англосаксонское право было архаичным, т. е. дофеодальным; оно не отвечало потребностям становления феодальных отношений, развитию натурального хозяйства, стремительным экономическим, социальным и общественным переменам¹⁴. Такова логика!

В связи со сказанным, еще раз повторим, что мы не разделяем мнение тех исследователей, которые исключают из истории английского права период, предшествующий норманнскому завоеванию. Пусть право было архаичным, в зародышевой форме, оно все-таки существовало. И главное — нельзя рассматривать норманнское завоевание (тем более конкретную дату битвы) в качестве исходной даты начала формирования английского права. В истории можно привести немало примеров тех или иных завоеваний, которые существенным образом либо вообще не повлияли на процесс формирования государства. Хотя в литературе некоторые исследователи предпринимают усиленные попытки обосновать ту или иную теорию образования государства и права, связывая ее с фактом завоевания (порабощения)¹⁵.

Теория насилия (завоевания) — одна из теорий происхождения государства — возникла и получила развития в конце XIX–XX в. Ее основоположники Л. Гумплович, К. Каутский, Е. Дюринг и др. опирались на известные исторические факты (возникновение германских и венгерских государств), утверждая, что мать государства — война и насилие¹⁶. Как относиться к этой теории? Мы солидарны с мнением А. Б. Венгерова, что «завоевание одним народом другого имели место, отражались и на социально-этнической культуре вновь возникшего общества. Однако это были уже вторичные процессы, когда первичные раннеклассовые государства существовали как города-государства, когда завоеванные народы или имели уже свои органично возникшие государственные или достигли в своем развитии уровня, при котором были готовы воспринять государственно организованные формы общественной жизни»¹⁷. Хотя при этом надо помнить, что история знает множество примеров поглощения, растворения побежденным народом завоевателей, сохранение завоевателями государственных форм побежденных народов. Одним словом, это улица с двусторонним движением.

Действительно, период норманнского завоевания характеризуется не только интенсивностью развития экономических, товарно-денежных отношений в Англии. В данный период формируются основные принципы английского общего права, а также усиливаются тенденции к усилению влияния на него римского и канонического права. Так, во времена правления Эдуарда I произошла замена духовных судей в королевских судах светскими. Более того, при специально созданных судебных корпорациях (Inns of Court) осуществлялась подготовка юристов на базе общего права.

В противовес странам континентальной Европы Англия не восприняла догму римского права. Напротив, в силу особенностей исторического развития английская правовая система, в том числе договорное право, отличается большим своеобразием. «Английское право не знало… обновления ни на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой системы. Оно развивалось автономным путем, контакты с Европейским континентом оказали на него лишь незначительное влияние»¹⁸.

Возможно, это своеобразие позволило Э. Дженксу заявить, что современный мир знал, по существу, только две самостоятельные системы: римское право и английское¹⁹. Однако в этом заявлении известного английского ученого мы отчетливо усматриваем не только специфику общего права, но одну из характерных черт самих исследователей — научный эгоизм.

Было бы ошибочно полагать, что английское договорное право формировалось изолированно от римского права. Р. О. Халфина указывает, что влияние римского права на действующее английское право осуществлялось несколькими путями (внедрение принципов римского права в литературу и преподавание, благодаря деятельности церковных судов, через суд лорд-канцлера)²⁰. Однако такое влияние незначительно, оно во многом определялось (и определяется в настоящее время) экономическими, политическими условиями развития английского общества. Основная причина такого положения, по мнению М. Н. Марченко, заключается в том, что «римляне в Англии на протяжении всего своего господства, будучи более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением. Они всегда выступали по отношению к нему не иначе как в роли завоевателей»²¹. Но и нормандцы тоже были завоевателями. Тогда в чем разница между ними?

Со слов Э. Дженкса, норманнские завоеватели были «…разумными и систематически действующими, грабителями слишком рассудительными для того, чтобы пожертвовать верной и обеспеченной прибылью ради бессмысленной страсти к разрушению»²². Как видим, завоеватель завоевателю рознь: грабители либо разумные созидатели. Надо почувствовать различие!

В предисловии к учебному пособию «Правовая система Англии» У. Батлер пишет: «… и англо-американская, и континентальная системы права представляют собой не что иное, как составные части единой Западной правовой традиции. У них общие корни. Своими корнями они восходят к римскому праву и к тому порядку, который установился в Европе впоследствии»²³. Мы согласны с мнением авторитетного ученого и также считаем, что англо-американская и континентальная системы права обладают не только существенным различием, их объединяет ничто общее (ценное), позволяющее увидеть тенденции к сближению различных систем права.

Развитие английского права в целом и договорного в частности отражает общую консервативную направленность английских господствующих классов, их стремление любой ценой сохранить изначальную феодальную форму даже тогда, когда она уже безнадежно устарела. Можно сказать, что английское право — итог классовой борьбы между буржуазией и феодальными землевладельцами за политическое и экономическое господство. По этому поводу Ф. Энгельс писал: «В Англии преемственная связь между дореволюционными и послереволюционными учреждениями и компромисс между крупными землевладельцами и капиталистами нашли свое выражение в преемственных судебных прецедентах, равно как и в достаточном сохранении федеральных правовых форм»²⁴. Это весьма важная особенность английского права — непрерывность и преемственность его развития.

В Англии в ее историческом прошлом не было тех великих потрясений, которыми изобилует, например, многострадальная Россия. Поэтому даже происшедшие в Англии революции не приводили к радикальным переменам в обществе и государстве. У них нет известного в России деления на до- и послереволюционное право. Отсюда компромисс во всем и везде!

Отличительная черта английского права — его консерватизм. Не случайно один из авторитетных американских юристов Д. Эймс указывал, что «… ничего не производит на изучающего общее право такого сильного впечатления, как его консерватизм»²⁵. Но консерватизм в хорошем смысле этого слова. Консерватизм, в котором гармонично уживаются элементы прошлого, настоящего и будущего. Конечно же, все меняется даже в Англии…

Английское право, включая и договорное, характеризуется и рядом других признаков. Во-первых, английское общее право не является правом Великобритании, оно применяется на территории Англии и Уэльса, а Шотландия, Северная Ирландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не относятся к англосаксонской системе права. Это — сфера применения общего права.

Во-вторых, англосаксонское право исторически не имеет деления на публичное и частное. Равно в нем нет деления по отраслям права, что обусловлено преимущественно двумя факторами. Первый фактор — все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые. Второй — в Англии отсутствуют отраслевые кодексы, а потому английскому юристу право представляется однородным.

В-третьих, для общего права характерна развитость процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это существенным образом отличает англосаксонское право от континентального права. Процедура рассмотрения споров имеет наиважнейшее значение для английских судей, которые действуют по принципу «Где защита, там право»²⁶. Поэтому «английское право — это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Англии — это не профессор университета, а судья, вышедший из практики»²⁷. Перефразируя известное выражение, можно сказать: «Ученым можешь ты не быть, а процессуалистом и практиком быть обязан».

В-четвертых, английское право — это, прежде всего, право прецедентов, несмотря на заметное усиление роли законов (статутов), актов делегированного законодательства в регулировании общественных отношений.

В-пятых, как уже отмечалось выше, в Англии нет деления права на публичное и частное. Но существуют исторически сложившиеся общее право и право справедливости, что является предметом самостоятельного анализа и исследования. Указанное деление права рассматривается в Англии как фундаментальная характеристика английской правовой системы.

В-шестых, английское право относится к числу некодифицированных систем права, хотя были предприняты попытки его кодификации. Однако об этом более подробно речь пойдет в следующих параграфах работы.

В литературе называются и иные характерные особенности английского права. В частности, отмечается, что состязательная система правосудия существует в Англии, США и других странах, принадлежащих к семье общего права²⁸. Состязательный процесс отличается преобладающим развитием процессуальных отраслей, отсутствием кодификации, ролью прецедента.

В заключение несколько слов о договорном праве как совокупности правовых норм, регулирующих общественные отношения. Принимая во внимание, что в английском официальном праве отсутствует деление права по отраслям, то соответственно лишено какого-либо практического смысла обсуждение вопроса о существовании договорного (контрактного) права как правового института (образования) английского гражданского права. В то же время соответствующие учебные дисциплины преподаются в университетах и колледжах. В научной литературе обсуждаются проблемы отраслевых наук, в том числе гражданского права. Так, по мнению А. К. Романова, «в системе английского права гражданское право состоит из множества разделов или подотраслей»²⁹. К их числу относятся: контрактное право (Contract law), обязательство из причинения вреда (Law of tort), право собственности (Property law), акционерное право (Company law), коммерческое право (Commercial law), трудовое право (Employment law), семейное право (Family law). В свою очередь, Э. Дженкс в составе гражданского права видит семейное право, право собственности (в том числе доверительную собственность), обязательственное право³⁰. Р. Уолкер выделяет в английской правовой системе гражданский процесс и уголовный процесс³¹.

В связи с изложенным выше нельзя пройти мимо и не высказать несколько спорных позиций. Во-первых, в учебной и научной литературе английские исследователи практики не стремятся к обострению дискуссии по поводу того, какие отрасли (подотрасли, институты) входят в систему права Англии. Для юристов и особенно не для юристов указанное различие носит условный характер. «Человек без юридических познаний обычно приписывает это различие (имеется в виду различие между уголовным и гражданским правом. — В. С.) тому, что он называет склонностью юристов вдаваться в бесплодные, чрезмерно тонкие различия»³². Во-вторых, нетрудно заметить, что некоторые советские и российские исследователи английского права иногда грешили (грешат) тем, когда «подгоняют» под взгляды, скажем, отечественной цивилистики учение о строении частного права в Англии. Ведь не секрет, что среди российских цивилистов распространено мнение о цивилистической природе семейного и трудового права³³. И, скажем, не только. Вообще сложная проблема — быть безгрешным!

В-третьих, некоторые исследователи прямо указывают на принадлежность договорного права к обязательственному праву. «Контрактное право является составной частью обязательственного права; другими словами, оно касается обязательств, которые люди несут по отношению к другим, как результат отношений (связей) и сделок, в которые они вовлечены»³⁴.

Что касается коммерческого права Англии, то данная тема — особый предмет исследования. Здесь хотелось бы только отметить два обстоятельства. Первое — в английской литературе мы не встретим взгляда относительно упразднения коммерческого права как учебной дисциплины, предмета научных исследований. Второе — весьма трудно определить сферу применения коммерческого права, что характерно, например, для науки хозяйственного (предпринимательского) права. Один из современных идеологов коммерческого права Англии Р. Гуд пишет: «Коммерческое право является отраслью права, которая связана с правами и обязанностями, возникающими из доставки товаров и оказания услуг в сфере торговли»³⁵. Но данная сфера регулирования четко не определена, а потому в юридической литературе нет единства взглядов на то, что есть коммерческое право.

§ 2. Источники договорного права

В английской юридической литературе пристальное внимание уделяется исследованию источников права. Многие работы, посвященные праву, начинаются с характеристики его источников³⁶. В сложившейся структуре источников английского права (в том числе договорного), невозможно разобраться без соответствующих исторических сведений. Поэтому данные вопросы требуют специального рассмотрения в настоящей работе.

Термин «источник права» (source of law) трактуется в английской литературе неоднозначно. Однако в отличие от российских исследователей британские ученые чрезмерно не озадачены поисками дефиниций, спорами о научной определенности понятийного аппарата³⁷. Одна из характерных черт публикаций — это жесткий прагматизм и практическое применение работы: либо для учебных целей, либо для практикующих юристов, либо для специалистов. Писать абстрактные работы и непопулярно, и невыгодно.

Исследователями, занимающимися данной проблемой, высказаны различные мнения относительно определения понятия источников права и их классификации. В основном речь идет о спорных вопросах классификации источников английского права. Источники права Англии принято различать на исторические, юридические, формальные, литературные и документальные³⁸. Например, к историческим источникам относятся общее право и право справедливости. Формальный источник — это орган власти, который принимает соответствующее правовое решение (парламент, премьер-министр, суд и др.). Документальным является источник права, представляющий собой конкретный документ, содержащий нормы права (статут, судебный отчет, решение и т. д.). И, наконец, литературный источник. Ученые по-разному дают квалификацию ему: кто-то ставит знак равенства между понятиями «документальный источник» и «литературный источник»; по мнению других исследователей, это материалы, в которых фиксируются юридические источники. Особо выделяется английская доктрина как источник права; при этом следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов. Одним словом, классификация источников английского права — задача сложная. Открытым является вопрос о критериях, которыми необходимо руководствоваться при определении «элементов», образующих тот или иной вид источников права.

Однако при этом в разработке понятия источника права наблюдается главная, магистральная линия. В общем (сжатом) виде источник английского права — это форма (средство, способ), в которой получат выражение правило поведения (норма права). В литературе источник права рассматривается как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами»³⁹. Заметим, что английское право не проводит разграничение между нормативными и индивидуальными предписаниями. «Индивидуальные акты считаются нормативными», пишет Дж. Кристи⁴⁰. Следовательно, любое правило поведения, содержащееся, например, в законодательстве, судебных прецедентах и обычаях, является нормой права (legal norm).

В реальной действительности указанные виды источников английского права тесно связаны между собой и пересекаются. Так, историческими являются все виды источников, а не только общее право и право справедливости. То, что произошло сегодня, завтра уже будет историей. К примеру, скажем, Закон о купле-продаже товаров 1979 г. — это акт исторический.

Другой пример: все юридические источники (статуты, акты делегированного законодательства, судебные прецеденты и отчеты и др.) документально оформлены, т. е. являются документальными (литературными) источниками английского права. Существует и обратная связь, и обусловленность между юридическими и документальными источниками права.

В английской литературе были предложены и иные основания классификации и соответственно виды источников права. Так, Р. Кросс утверждает, что, если имеются правообразующие или первоначальные принципы, по значению которых можно установить, является ли конкретная норма правовой, то источники права можно разделить на первоначальные и производные. Он проводит различие также между источниками права, имеющими обязательную силу, и источниками права, имеющими убеждающее значение⁴¹. В последнем случае затрагивается принципиальный вопрос о том, следует ли относить к источникам права нормы морали и разума?

Наибольший интерес представляет изучение юридических источников, которые, по образному замечанию Р. Уолкера, являются воротами, через которые новые принципы могут найти вход в правовой лабиринт⁴².

Основными юридическими источниками современной английской юриспруденции признаются законодательство и судебный прецедент. Проблемы их взаимодействия и применения в судебной практике характеризуют правовую систему Англии с точки зрения ее происхождения и дальнейшего развития. Рассмотрим эти источники более подробно.

На ранних этапах развития английского общества (после норманнского завоевания) в стране обозначились две тенденции: сохранение старых англосаксонских обычаев и распространение римского права⁴³. Позднее происходит заметный рост и влияние прецедентного права. Однако во второй половине XIX в. прецедентное право утратило свое доминирующее положение. С середины XX в. в Англии наблюдается значительный рост статутов, регламентирующих различные сферы общественной жизни. Особенно процесс нормотворчества дает о себе знать в последние годы, на что обращалось внимание в английской и отечественной литературе⁴⁴.

Важная форма законодательства — акты парламента, что предопределяется статусом высшего органа законодательной власти⁴⁵. Прежде всего, следует обратиться к процессу создания закона, который состоит из разных стадий: от подготовки до принятия закона парламентом. На стадии разработки закона важная роль отводится заинтересованным лицам. Как правило, основная часть законопроектов разрабатывается в рамках правительственных программ. Однако это не означает, что во всех случаях разработчиком законов являются правительственные учреждения Великобритании.

Здесь надо различать фигуры инициаторов по созданию закона, самых разработчиков и других заинтересованных лиц (групп)⁴⁶. Инициаторами принятия того или иного закона могут выступать члены парламента, руководители (министры, государственные секретари) соответствующих министерств и ведомств (например, департамент торговли и промышленности — Department of Trade and Industry), неправительственные организации (например, Конфедерация британской промышленности — CBI), другие организации и лица. Однако следует отличать указанную инициативу от законодательной инициативы. Последняя — прерогатива Короны и членов Парламента. Никто другой таким правом не обладает, в том числе правительство. Соответственно разработчики (исполнители) — это лица, которые непосредственно участвуют в подготовке законопроекта⁴⁷. К ним относятся: рабочие группы, правовые комиссии, отдельные специалисты и др. Заинтересованными лицами являются эксперты, консультанты, министерства, неправительственные организации, которые могут занимать различные позиции по отношению к законопроекту. Так, CBI — самая крупная заинтересованная организация, представляющая интересы британского капитала.

Таким образом, в силу особенностей конституционно-политического устройства страны в Великобритании предпарламентская стадия разработки законов (статутов) отделена от парламента, т. е. представительский орган фактически лишен возможности участвовать в процессе разработки законопроектов до их представления в парламент⁴⁸. И не только, скажем.

По причине отсутствия в Великобритании писаной конституции, а также исходя из принципа парламентского верховенства, парламент может принимать законы (статуты) по любому вопросу⁴⁹. С формально-юридической точки зрения законодательная компетенция парламента не ограничена.

Более того, конституционный принцип верховенства закона подчинил суд закону. Поэтому в отличие от других государств, в том числе общего права (например, США), в Великобритании никакой судебный орган не вправе признать тот или иной закон, принятый парламентом, неконституционным. Английский закон критиковать можно, признать неконституционным либо недействительным нельзя. Только парламент иметь право отменить закон, принятый им ранее. Так, Закон о защите интересов потребителей 1987 г. (Consumer Protection Act) объединил ряд нормативных актов (Закон о безопасности потребителя 1978 г., Закон о безопасности потребителя (дополнение) 1986 г.)⁵⁰. Соответственно, последние утратили силу.

Теперь несколько слов о понятийном аппарате. Английское слово «Act» в отечественной литературе и на практике переводится по-разному. Это — либо закон, либо статут, либо акт. Следует присоединиться к мнению М. Н. Марченко о том, что «В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве других стран общего права — просто законами. Иногда в понятие закона (в широком смысле) наряду со статутами “включают” и все другие законодательные акты»⁵¹. В настоящей работе мы ставим знак равенства между понятиями «закон» и «статут». Считаем, что использование понятия «акт» некорректно, поскольку не раскрывает существа явления.

Итак, английский закон (статут), происшедший все стадии обсуждения, изменения и принятия, должен быть формально одобрен королевой⁵². В преамбуле любого закона обязательно указывается, что закон «вводится ее высокопревосходительством Королевой, с совета и согласия Духовных и Светских Лордов, Палатой Общин при собрании настоящего Парламента».

Законы (статуты) публикуются Издательством Ее Величества в качестве официального документа (закона) либо в своде законов. Атрибутами закона являются: полное заглавие, краткое заглавие, номер, преамбула, разделы и части статей, заметки на полях, приложение. По общему правилу, законы вступают в силу немедленно после одобрения королевой, другие — в день, указанный в законе, а третьи могут вступать в силу по частям в определенные дни. Назначение соответствующей даты входит в обязанность министра правительства или оформляется приказом в Тайном совете, который издается от имени королевы и совета. Как видим, в законе должны указываться дата его принятия парламентом и дата вступления в законную силу.

Законы действуют на территории Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии⁵³. Однако в некоторых законах особо оговаривается их действие в Шотландии, Северной Ирландии, Уэльсе.

Интересным представляется вопрос о классификации английских законов. В литературе названы разные критерии для такой классификации⁵⁴. Так, в зависимости от юридической силы и соответственно места занимаемого в системе источников английского права законы подразделяются на конституционные и обычные. В Англии при отсутствии единого текста конституции действуют, как уже отмечалось, заменяющие ее конституционные акты. Все остальные законы относятся к разряду обычных актов.

С учетом критерия публичности все законы классифицируются на две основные группы: публичные и частные. Публичные законы содержат правила (нормы) общего характера, рассчитанные на неопределенный круг лиц, и неоднократно применяемые. Частные статуты касаются определенных физических и юридических лиц и, содержащие в отношении них определенные (индивидуальные) правила поведения. Речь, в частности идет об установлении или отмене различных привилегий конкретным лицам.

Большинство английских законов носит публичный характер, в том числе статуты, посвященные регулированию коммерческой деятельности. В их числе следует, прежде всего, назвать: Закон об аренде-продаже 1965 г., Закон о несправедливых условиях договора 1977 г., Закон о купле-продаже товаров 1979 г. и Закон о передаче имущества и услугах 1982 г. и др.

Заметим, что указанное деление законов является условным и неточным. Используя критерий публичности, было бы логично говорить о статутах, содержащих нормы публичного и частного права. Но такое деление английского права отсутствует. Равным образом, как уже ранее отмечалось, английское право не проводит разграничение между нормативными и индивидуальными предписаниями. Следовательно, приведенная классификация законов на публичные и частные не совсем корректна, поскольку она дублирует (схожа) с делением актов на нормативные и индивидуальные.

Следующая классификация законов в зависимости от способов их систематизации. Принимая во внимание данный критерий, законы подразделяются на кодифицированные и консолидированные акты. На наш взгляд, указанная классификация законов применительно к Англии не соответствует реальной действительности. Вряд ли можно говорить о кодифицированных актах, в которых происходит объединение однородных норм (правил). К числу таких актов, по мнению А. К. Романова, относятся, например, Закон об уголовном праве (сговор) 1977 г., Закон об уголовной ответственности за покушение на совершение преступлений 1981 г. и др.⁵⁵ Более подробно данная проблема получит освещение ниже в монографии, при изложении вопросов совершенствования английского законодательства.

Существуют и иные основания классификации законов. Так, особую разновидность законов в английском праве составляют законы, отменяющие те или иные положения общего права (disabling Acts), законы, дополняющие общее право, устанавливающие новые положения (enabling Acts)⁵⁶.

Перечень критериев деления законов можно продолжить. С учетом такого критерия как срок действия законы подразделяются на временные и неограниченные во времени. И хотя английское право не знает деления по отраслям, тем не менее, с позиции юридической доктрины выделяются конституционные, административные, гражданские, уголовные, процессуальные, финансовые законы. Иначе говоря, процесс деления бесконечен!

Акты делегированного законодательства (Statutory Instruments)

Договорные отношения регулируются также многочисленными актами делегированного законодательства, изданными органами государственного управления. В литературе нет единого мнения о том, что они (акты) представляют, и от каких органов делегируются полномочия на их издание⁵⁷.

Мы считаем, что акты делегированного законодательства, во-первых, не являются второстепенными источниками английского права. Наряду с законами они играют заметную роль в регулировании общественных отношений. В этой связи интересным представляется вопрос о соотношении закона и акта делегированного законодательства (особенно это относится к правительственным актам). Делегированный акт может содержать предписания, устанавливающие дату введения закона в действие, если в законе она отсутствует. Нередки встречаются случаи, когда правительственным актом вводится в действие некоторая часть закона. Например, ст. 20 Закона о передаче имущества и услугах гласит: «Часть I этого Закона вместе со статьями 17, 18 и 19 вступает в законную силу с 4 января 1983 года; часть II данного Закона вместе со статьями 18 и 19 не вступает в силу до тех пор, пока не будет издан специальный приказ государственного секретаря». Такое право вынесения приказа основывается на делегировании законодателем (парламентом) нормотворческих полномочий правительству.

Во-вторых, делегированный акт может не только разъяснять отдельные положения закона, но и изменять (дополнять) их в силу уполномочивающего закона. Так, ст. 8 Закона о защите интересов потребителя 1987 г. предоставляет королеве право вносить изменения (modifications) в часть 1 данного Закона либо в другие предписания, содержащиеся в соответствующих частях Закона. Эти изменения оформляются приказом в Тайном совете, состоящем из монарха и тайных советников. По справедливому мнению Р. Уолкера, приказ в Совете обычно издается правительством и просто санкционируется Тайным советом⁵⁸. Тем самым происходит передача широких законодательных полномочий правительственным департаментам.

В современном английском нормотворчестве наметилась тенденция перехода от закона, содержащего значительное количество деталей, к так называемому «скелетному законодательству». Последнее призвано сформулировать в «законах-скелетах» исходные положения, общие принципы правового регулирования⁵⁹. Издание парламентом таких законов ведет к увеличению объема и усилению роли правительственного нормотворчества, что в свою очередь умаляет значение статутов в правовой системе. Отсюда возникает острая проблема осуществления контроля за соответствием актов делегированного законодательства требованиям законов. Эти и другие «слабые» места послужили основанием для критики делегированного законодательства со стороны английских политологов и юристов.

В сравнительном плане вопрос о соотношении закона и подзаконных нормативных актов (правительственных, ведомственных и др.) имеет практическое значение в современной России. При этом недостаточно подчеркнуть, что подзаконный акт — это акт компетентного органа, который основан на законе и закону не противоречит⁶⁰. Такая характеристика подзаконного нормативного акта не раскрывает важной проблемы определения соотношения закона и подзаконных нормативных актов с точки зрения объема (степени детализации) правового регулирования общественных отношений. На практике возникает проблема: каким быть закону (общим, отражающим основные положения, или детализированным, либо сочетающим оба подхода)? Так, комментируя проект Закона о товарной бирже и биржевой деятельности, английская юридическая фирма «Дентон Холл» прямо указала, что законы обычно несут в себе либо детальный подход и рассматривают все спорные вопросы скрупулезно и всеобъемлюще либо носят обобщенный характер. В проекте смешаны оба подхода. Представители данной фирмы рекомендуют при разработке любого закона выбирать, как правило, один вариант правового регулирования: общий либо детальный.

Действительно, нарушение разумного баланса в определении соотношения законов и подзаконных нормативных актов может привести к снижению эффективности системы правового регулирования определенной группы общественных связей. На наш взгляд, законы могут быть и детальными, и содержащими общие, принципиальные положения, а также сочетающими оба эти направления. Главное здесь — это выработка и осуществление научно обоснованной государственной политики в сфере нормотворчества⁶¹. Известно, что закон, каким бы детальным он не был, не существует изолированно. На стадии применения права он взаимодействует с другими законами и многочисленными подзаконными юридическими актами. В правотворческом и правореализационном процессе важно охватить в единое целое все компоненты (элементы) правового регулирования и решить вопрос об их согласовании между собой и текстом проекта закона.

Безусловно, что закон как нормативный правовой акт, обладающий высшей юридической силой, не рассчитан на высокий уровень детализации. Такова логика развития экономики и правового регулирования. Однако в тактическом плане (когда это диктуется, прежде всего, необходимостью) закон может и должен включать элементы детальной регламентации.

К числу актов делегированного законодательства относятся приказы короля (королевы) в Тайном совете, приказы и распоряжения министерств, акты местных властей и публичных организаций. Кроме того, ими могут быть некоторые должностные лица определенных профессий⁶². Указанные органы (лица) вправе издавать те или иные акты, исходя из предписаний закона, либо делегированных непосредственно парламентом полномочий.

В зависимости от правового положения органа выделяются следующие виды актов делегированного законодательства: исполнительные, судебные и автономные. Значительную часть исполнительного законодательства образует правительственное нормотворчество. Это — постановления (regulateons), приказы (orders), правила (rules), указания (directions), распоряжения (warrants), циркуляры (circulars), уведомления (notices)⁶³. Какой-либо существенной разницы между отдельными формами правительственных актов не имеется. Однако наиболее важные правительственные акты оформляются королевскими приказами в Тайном совете и министерскими приказами.

Существуют и другие основания классификации актов делегированного законодательства: по целям, в зависимости от наименования акта и др.⁶⁴

Делегированные акты публикуются Издательством Ее Величества в качестве «Актов делегированного законодательства» (Statutory Instrument)⁶⁵. В акте делегированного законодательства принято указывать дату его представления в парламент, если этого требует статут; кроме этого, дату его вступления в законную силу. В тексте акта помещается ссылка на статутные полномочия, на основе которых был издан этот акт. При использовании делегированных актов указывается год их издания, номер акта и обычно — их краткое название. На практике документ всегда подписывается министром или иным должностным лицом министерства, надлежащим образом уполномоченным на подписание конкретного документа (или документов), что предает ему характер официального акта министерства.

Акты делегированного законодательства обычно вступают в силу тогда, когда они принимаются. Однако ст. 3 (2) Закона об актах делегированного законодательства 1946 г. говорит, что, если лицо обвиняется в нарушении делегированных предписаний, для его защиты достаточно указать, что данный нормативный акт не был опубликован Издательством Ее Величества ко дню предполагаемого нарушения. Правда, при этом принимаются доказательства, свидетельствующие о том, что текст акта был доведен до сведения общественности, заинтересованных лиц, или обвиняемого⁶⁶.

Судебные прецеденты

Несмотря на отмеченный рост нормативных актов, по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника английского права. Прецедент — это та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально «основание решения; положение, или принцип, или основа, на котором или на которой принимается решение»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. При этом одним из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда. Английский юрист Р. Кросс пишет: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию, и если подобное пренебрежение станет когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба»⁶⁷. Остальная часть судебного решения образует obiter dictum («мнение суда, не необходимое для обоснования судебного решения; заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»). Поэтому обсуждаться оно будет с меньшей глубиной и тщательностью по сравнению с правовой нормой, выдвинутой в качестве основания решения.

Совокупность действующих в Англии судебных решений образует прецедентное право (case law), состоящее из двух частей: общего права (common law) и права справедливости (equity law). Наиболее старая часть — общее право Англии было создано королевскими судами, которые начиная с XIII в. заседали в Вестминстере. Первоначально компетенция судов была весьма ограничена и охватывала в основном вопросы публичного права. Частное лицо могло обратиться в королевский суд для рассмотрения спора только после получения у короля (практически у канцлера) особого предписания или приказа (writ). Разрешение возникающих споров королевскими судами считалось как привилегия, которая выдавалась в исключительных случаях и при наличии определенных условиях. Именно королевские суды ввели правило об обязательности судебного прецедента.

Затем компетенция королевских судов была заметна расширена. Они (суды) стали принимать к рассмотрению от частных лиц любые споры, если последние подходили под один из существующих судебных приказов.

Нормы права справедливости были созданы исходя из соображений «совести». Поскольку суды общего права могли защитить нарушенный Интерес, если в их арсенале имелся соответствующий судебный приказ, появилась необходимость в создании второй ветви прецедентного права — права справедливости⁶⁸. Таким образом, право справедливости предоставляло частному лицу новые средства защиты там, где общему праву их не хватало. В английской литературе классическим считается определение права справедливости, данное лордом-канцлером в деле Dudley v. Dudley (1705):

«В наше время право справедливости не является частью права: это моральная сила, которая ограничивает, смягчает и исправляет суровость, жесткость и условность общего права, это истина, которая признается всеми… Право справедливости не разрушает и не воссоздает общее право, оно помогает ему». Как видим, определение права справедливости звучит несколько мистически: оно — не часть права, а некая моральная сила.

И хотя право справедливости было образовано, как уже отмечалось, с учетом соображений «совести», оно довольно скоро стало единым и достаточно определенным⁶⁹, т. е. превратилось в составную часть прецедентного права. Влияние норм права справедливости на английское право оказалось больше всего на праве собственности и договорном праве. Так, был разработан институт принуждения исполнения договорного обязательства в натуре (specific performance) и судебный приказ о запрете (injunction).

Судебная реформа 1875–1877 гг. привела к объединению судов общего права и права справедливости в единую судебную систему. Тем самым был аннулирован длительный конфликт между судами общего права и судом лорд-канцлера. Однако судебная реформа не устранила деления прецедентного права на две отрасли (ветви), не послужила основанием для объединения норм материального права. Но не следует забывать, что для английского юриста процессуальное право означает больше, чем право материальное. Итак, соотношение формы (процесса) и содержания (материи).

Говоря о соотношении судебного прецедента и законодательства, не следует упрощенно подходить к этой проблеме. В реальности это соотношение является довольно сложным. Во-первых, внешне указанное соотношение решается просто — закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается первому. Во-вторых, по справедливому высказыванию И. Ю. Богдановской, прецедентное право и статуты настолько переплелись в английском праве, что количественный рост законов (делегированных актов) привел лишь к активизации прецедентного права. Прецедентное право буквально поглощает законы. По мнению названного автора, судебная практика определяет их реальное соотношение, отдает предпочтение закону или прецеденту⁷⁰. Такой вывод подтверждается многочисленными примерами из современных судебных отчетов.

Непросто складываются отношения между законодательством и судебной практики в странах, исповедующих романо-германское право. Во многих странах континентальной Европы судебная практика и ее форма — судебное решение в частности официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других государств. Решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.

Вместе с тем в ряде западных стран (например, в Италии, Швейцарии) судебная практика в качестве источника права нашла законодательное закрепление. В Швейцарском гражданском уложении (§ 1) прямо записано: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, при отсутствии такого — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доктрины и практики»⁷¹. В силу ст. 384 ГПК Италии ее Кассационный суд выводит принципы (основные начала), которыми должен руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению⁷².

Таким образом, в странах романо-германской семьи правовых систем, в которых судебная практика в качестве источника не получила закрепление в законодательстве, в реальной действительности она (практика) играет важную роль. Не случайно западные юристы указывают на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным авторитетом⁷³. Отмечается, что благодаря судебной практике судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, такие как «разумный человек», «разумная заботливость», «разумные цели»). При такой неопределенности у судьи всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека.

Что касается Российской Федерации, то надо согласиться с мнением о том, что судебный прецедент не чуждое явление для российской правовой системы. «Однако ему принадлежит особое место среди источников права. Он не обладает равной закону юридической силой, а потому нет смысла их противопоставлять. Скорее, прецедент имеет вспомогательное значение по отношению к закону, его роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть непосредственно урегулированы законом в силу неясности или неточности законодательных формулировок»⁷⁴. Но вряд ли стоит механически утверждать, что прецедент не является источником права в правовой системе России. Это означает одно: в теоретическом плане «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения правоприменительной практики игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений.

Правовые обычаи

Правовой обычай — одна из форм англосаксонского права. Считается, что он (обычай) предшествовал всем другим источникам права, а потому на его базе было первоначально создано, а затем развивалось в течение всего среднего периода английское общее право⁷⁵.

Правда, у такой точки зрения имеются свои противники, которые в силу известного консерватизма никак не могут примириться с мыслью о том, что правовые обычаи предшествовали общему праву. Их тезис звучит следующим образом: «Английское право не является правом обычным»⁷⁶.

Показателен в этом плане процесс влияния торгового права (права купцов и торговцев) на формирование прецедентного права. Известно, что торговое право основано на обычаях (customs). Поэтому суды общего права не считали его составной частью общего права и применяли нормы торгового права, если последние не противоречили общему праву. Из торгового права в общее право перешли некоторые принципы и понятия. Например, в общее право были введены такие понятия как «оборотность», «уступка права требования», «вексель», «встречное удовлетворение» и др.

Правовой обычай как источник английского права характеризуется рядом признаков: существование обычая с незапамятных времен; разумность; определенность; обязательность и непрерывность действия⁷⁷. Рассмотрим указанные признаки правового обычая более подробно.

Прежде всего, обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение, т. е. это правило поведения общего действия, в результате многократного повторения в привычку⁷⁸. Причем обычай существует с незапамятных времен.

В английской литературе и судебной практике термин «с незапамятных времен» означает, что тот или иной обычай признается в качестве правового источника только в случае, если данный обычай возник до 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «существование с незапамятных времен»⁷⁹. Но в реальной действительности иногда достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. В то же время такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что конкретный обычай возник после 1189 г.

Разумность обычая — следующий его признак. Вопрос: что понимается в английском праве и литературе под разумностью обычая? На первый взгляд, разумность обычая означает, что данный обычай отвечает требованию разумности, т. е. логичный, основанный на разуме⁸⁰. Слово «разум» — это способность человека логически и творчески мыслить, обобщать результаты познания. Применительно к обычаю — это внутренняя характеристика явления (объекта исследования), для которого свойственны: логичность, целесообразность. Хотя категории разума, разумности, прежде всего, могут быть адресованы к человеку, его поведению (человек — существо разумное)⁸¹. Но это так называемое буквальное толкование слова «разум».

А. К. Романов пишет, что требование разумности обычая предполагает, что такой обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла⁸². Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения и случайных обстоятельств. Как говорится, «Вот тебе, бабушка, и Юрьев день!». Разумность обычая есть наличие правового смысла. Нет последнего — нет и разумности обычая.

По мнению английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть разумным. При этом «разумность» правового обычая оценивается по-разному: в одних случаях она связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей; в других же (в случае неучастия последних в деле) — с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей⁸³. То же весьма оригинальное определение разумности обычая: без суда и участия присяжных заседателей в процессе не быть обычаю разумным. Полагаем, что у разумности правового обычая должны быть собственные показатели (свойства), хотя именно суд дает объективную оценку поведению сторон, используя критерий разумности.

Р. Уолкер пишет: «… самое важное требование, которому должен удовлетворять обычай, заключается в том, что он должен быть разумным. Сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен. Обычай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным»⁸⁴. Здесь надо особо подчеркнуть следующий тезис: «разумность может быть опровергнута в суде путем доказательства неразумности»⁸⁵.

Итак, правовой обычай должен отвечать требованию разумности; иначе говоря, быть логичным, основанным на разуме. На наш взгляд, не следует смешивать понятия разумности и законности при характеристике обычая. При разрешении конкретного спора английский суд вправе дать оценку правового обычая с точки зрения его разумности. В этой связи Р. Уолкер приводит пример, когда Палата лордов отвергла по этой причине местный обычай, дававший возможность хозяину поместья устраивать взрывы на земле своего арендатора, не платя за ущерб, причиненный постройкам⁸⁶.

Признак определенности правового обычая проявляется, во-первых, в том, что обычай — неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права⁸⁷. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.

Симптоматично, что еще в 1876 г. лорд-хранитель судебных архивов Джессем справедливо заметил, что обычай должен быть определенным, поскольку «понятие права означает то или иное определенное правило»⁸⁸.

Во-вторых, под определенностью правового обычая следует понимать то, что делает его понятным с точки зрения той системы, которая его предусматривает (в нашем случае — английской системы). Он вписывается в систему права, образно говоря, является «своим». Кроме того, определенность правового обычая раскрывается через такие дополнительные признаки как определенность природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай⁸⁹. Последний признак характерен для местного обычая, поскольку его применение должно быть ограничено определенной местностью.

Обязательность правового обычая заключается в том, что его применение должно быть безусловным. Если он не является таковым, т. е. не обладает обязательной силой, то такой обычай не признается правовым.

Таким образом, обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай — это источник права. Как уже отмечалось, правовой обычай надо отличать от традиций, обыкновений и заведенного порядка. В частности, спорным до сих пор является вопрос о природе деловых обыкновений и соотношении их с правовыми обычаями.

Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В. В. Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания⁹⁰. Иначе говоря, в основе указанного различия лежит выделение двух функций языка — описания и оценки. Вряд ли можно считать такую попытку раскрыть специфику обыкновений и обычаев продуктивной. Она не приближает нас в их познании.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И. С. Зыкиным, по мнению которого обыкновение есть правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обыкновение считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон⁹¹. Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда указанные правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия⁹².

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Приведем примеры обыкновений. Так, во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс» (в настоящее время действует редакция 2010 г.). «Инкотермс» — это свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них сделана прямая ссылка в контракте, а в нем не предусмотрено иное, чем в тексте «Инкотермс».

В Англии существуют свои исторические особенности, связанные с происхождением и развитием термина «обычай». По крайней мере, Р. Уолкер выделяет три вида (значения) обычая⁹³. В одном смысле обычай является основным источником всего английского права как первоначальный источник общего права. Обычное право предшествовало праву общему. Не случайно в 1350 г. было объявлено, что «общий обычай и есть общее право».

В отечественной литературе предпринята попытка разобраться в сущности понятия «обычно предъявляемое правило» и соотнести его с другими обычными правилами. Рассматриваемое понятие используется как синоним термина «обычное правило (право)». Вот что по этому поводу пишет известный русский цивилист Г. Ф. Шершеневич: «Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения»⁹⁴.

В другом смысле слово «обычай», по мнению Р. Уолкера, употребляется для описания традиционного торгового или делового обычая. «Торговые обычаи не обязательно должны быть древними… Однако они не должны быть незаконными или неразумными и могут быть отвергнуты, если в этом появляется необходимость»⁹⁵. Далее, отмечается, что торговые обычаи (в отличие от торгового права) не являются источником английского права.

Весьма интересный вывод! Выходит, что торговые обычаи (trade customs) — это не источники английского права. А что это? Практически это деловые обыкновения торгового оборота, применяемые для определенной профессиональной деятельности участников гражданского оборота.

В сравнительном плане слово «custom» можно сопоставить с российским законодательством. В ГК РФ (ст. 5) дано определение обычая, под которым понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (с изм. ФЗ от 29.12.2015)⁹⁶ говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин «торговый обычай» уже по своему объему, чем понятие «обычаи».

И, наконец, английское слово «custom» имеет значение местного обычая: нормы права, которого применяются только в определенной местности. Именно в этом смысле обычай является особым источником права⁹⁷.

Непрерывность действия обычая — это второе требование обычая по классификации Блэкстона. Правовой обычай сохраняет свою обязательную силу, если он «с незапамятных времен» существует беспрерывно. Любой перерыв в действии обычая отменяет его. Правда, такой перерыв автоматически не означает, что обычай перестал существовать. «Обычное право, однажды приобретенное, может быть упразднено или отменено только актом парламента»⁹⁸. То же любопытное утверждение: местный обычай появился на свет в силу своего естественно-правового происхождения, а отменяется актом парламента. Даже здесь соперничают две противоположные точки зрения на юридическую природу обычая: теория юридического позитивизма и естественно-правовой взгляд. И еще один небольшой штрих к этому: простое неприменение обычая не отменяет его, а лишь затрудняет применение на практике по причине установления данного признака обычая.

Подводя итоги сказанному, можно сформулировать некоторые общие выводы.

1. В английском праве понятие «обычай» имеет несколько значений. Местный обычай является особым источником права.

2. Правовые обычаи обладают рядом характерных признаков, которые в совокупности позволяют среди неписанных правил, выделить правовые обычаи.

3. Обычай исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями⁹⁹. В то же время, модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия¹⁰⁰. Надо подчеркнуть, что в XIX в. большая часть норм торгового права была поглощена статутами. В качестве примера можно привести Закон о переводных векселях 1882 г. и Закон о купле-продаже товаров 1893 г.

4. В Англии и США действует правило о приоритете императивных предписаний законодательства над правовым обычаем. Напротив (для сравнения), во Франции и ФРГ допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства¹⁰¹. В Российской Федерации дело обстоит еще хуже: в силу п. 5 ст. 421 ГК допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.

Юридическая доктрина (наука)

Особое место среди источников английского права занимает юридическая доктрина (наука). Наиболее авторитетный источник — «Институция Кока», которая, как признают английские юристы, цитируется чаще всего в судах. Что касается современных ученых, их научных трудов, то последние в качестве первичных источников английского права не выступают, а имеют некое убеждающее значение при решении судебных дел. Такая ситуация схожа с российской действительностью: ученые-юристы активно участвуют в написании различного рода аналитических отчетов, правовых (научных) заключений о применении действующего федерального и регионального законодательства.

Курьезным в этом отношении выглядит решение арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.08.2008 (дело № А56-6546/2008), в котором судья со ссылкой на речь вновь избранного Президента РФ Д. А. Медведева о правовом нигилизме указал на необходимость руководствоваться правовой доктриной, провозглашенной Президентом. Здесь, как говорится, без каких-либо комментариев, хотя хотели как лучше!

§ 3. Совершенствование английского законодательства о договорных обязательствах

На фоне интенсивного развития британского законодательства остро встала проблема его консолидации и кодификации. Почему именно остро?

Начнем с того, что английский парламент ежегодно принимает до восьмидесяти законов (статутов). За его многовековую деятельность число действующих актов занимает около пятидесяти томов (более трех тысяч актов). Первая причина систематизации — большое число изданных законов, однако не все действующие, порой противоречивые (архаичные). Во-вторых, систематизация законодательства является субъективно-объективным процессом по упорядочиванию и приведению в единую систему действующих законодательных актов с целью их доступности, лучшей обозримости и эффективного применения¹⁰². Если признак системности указывает на единство внутренней согласованной системы, то систематизация нормативных актов есть их упорядочивание, приведение в такую систему.

Иными словами, систематизация законодательства позволяет, с одной стороны, систематизировать разрозненные нормативные правовые акты, с другой — провести своеобразную инвентаризацию законодательства, выявить слабые звенья (например, дублирование, противоречия, отсутствие регуляторов). По масштабам — это очень большая и трудоемкая работа.

В юридической литературе традиционно различают две формы систематизации: кодификацию и инкорпорацию¹⁰³. Инкорпорация — такая форма систематизации, при которой упорядочивание нормативных актов обеспечивается по средством их объединения по определенной системе в единых сборниках или иных изданиях без изменения содержания актов¹⁰⁴. Примером инкорпорации из советского прошлого являются своды законов СССР и РСФСР. В современных условиях развития нашего общества Итогом инкорпорации могут бы стать свод предпринимательского законодательства¹⁰⁵.

В отличие от инкорпорации, кодификация характеризуется изданием сводного, логически стройного, внутренне согласованного нормативного акта, охватывающего с максимальной полнотой данную область общественных отношений. Кодификация осуществляется в рамках особой формы правотворчества и выражается в принятии кодифицированного акта. В этом плане можно привести множество таких актов, которые не обязательно оформлены как кодексы. Роль кодифицированных актов успешно выполняют основы законодательства, уставы, законы, положения и др.

В Англии процесс систематизации законодательства осуществляется, преимущественно, путем консолидации, т. е. соединения законодательных положений в единый правовой акт¹⁰⁶. В разное время (процесс консолидации начался еще в XV в.) английским парламентом были приняты консолидирующие акты, в частности: Закон о компаниях 2006 г., Закон о защите интересов потребителей 1987 г., Закон о продаже товаров 1979 г. В преамбуле законов указывается на консолидирующий характер данных документов.

И. Ю. Богдановская называет три типа консолидирующих актов: 1) чисто консолидирующие акты, непосредственно объединяющие законодательные положения; 2) консолидирующие акты, принимаемые в соответствии с Законом о процессе консолидации 1949 г.; 3) консолидирующие акты, принимаемые в соответствии с поправками, предложенными правовой комиссией¹⁰⁷. Последние два типа составляют, по мнению ученого, так называемую «широкую консолидацию». Правда, неясно из текста: что понимается под широкой консолидацией актов? Если под широкой консолидацией понимать большие масштабы объединения актов, то такое утверждение не со всем верно. На наш взгляд, указанная классификация консолидирующих актов осуществлена по разным основаниям, а потому нелогична.

В соответствии с Законом о процессе консолидации 1949 г. установлена специальная процедура по консолидации законодательных актов. Закон расчленяет процедуру прохождения консолидирующих биллей на две составные части — положения «чистой» консолидации и положения, содержащие новые законодательные предложения¹⁰⁸. При этом Закон 1949 г. признал допустимым консолидирующие акты с внесением «изменений и незначительных усовершенствований» в действующее право. Итак, в контексте тезиса о широкой консолидации названный Закон разрешает только незначительные усовершенствования и изменения, которые призваны устранить двусмысленность и сомнительные или устаревшие положения актов.

Действительно, масштабы консолидации были заметно расширены Законом 1965 г. об образовании правовой комиссии (отдельная комиссия была создана для Шотландии), целью которой было проведение реформы права, вплоть до его полной кодификации. В соответствии со ст. 3 (1) Закона обязанностью Комиссии является пересмотр всего права в целях систематического развития и реформы, включая кодификацию права, устранение аномалий, отмену устаревших и необязательных актов, сокращение их количества, а также общее упрощение и совершенствование права.

В мае 1973 г. Правительством Великобритании был учрежден ведомственный комитет под председательством сэра Дэвида Рентона, основная цель которого заключалась в пересмотре форм составления законопроектов для достижения большей простоты и ясности в статутном праве. Комитет в 1975 г. подготовил отчет и сделал вывод о нецелесообразности консолидировать все действующее законодательство на протяжении ограниченного времени, а также излагать его по принципу: «один закон — одна тема». Комитет подготовил около 87 рекомендаций, особенно по подготовке нового закона об интерпретации¹⁰⁹. Однако радикальных изменений в праве он не предложил либо предложил мало, не считая названного закона.

Сложным является вопрос о кодификации английского законодательства. Английское право вообще и договорное в частности остается до сих пор некодифицированным. Та работа, которая была проведена правовыми комиссиями в этом направлении, оказалась безрезультатной. Так, в 1965 г. Комиссии по английскому и шотландскому праву объявили о намерении кодифицировать английское и шотландское договорное право. Считалось, что кодекс будет представлять собой единообразный закон, применяемый в Англии и Шотландии. Однако в последующем Комиссия по шотландскому праву прекратила участие в работе. В 1973 г. Комиссия по английскому праву приняла решение об отложения на некоторое время работы над кодексом о договорах. Комиссия предполагала осуществить разработку и издание серии рабочих документов, содержащих предварительные предложения по отдельным аспектам договорного права¹¹⁰. В целях обеспечения реформы договорного права Комиссия по английскому праву подготовила отчеты, которые адресуются парламенту Великобритании в качестве предложений по совершенствованию законодательства. Например, в январе 1986 г. был издан отчет «Договорное право. Правила об устных доказательствах». В нем рассматриваются различные вопросы: природа правила об устных доказательствах; что понимается под письменным договором; определение понятия «устные доказательства»; устранение ошибки и др.

Многие исследователи проблемы кодификации британского законодательства (в том числе советские и российские ученые) отмечают, что кодификация не имела успеха ранее и проблематична на перспективу¹¹¹. Серьезным препятствием на пути этой работы является специфика английской правовой системы, заключающаяся в существовании огромного количества судебных прецедентов. И не только. Трудности кодификации английского права усматриваться также в его сложности и «многочисленности» (общее право, право справедливости и статутное право — основные его составные части)¹¹². Создать такой кодифицированный акт практически невозможно.

Полагаем, что кодификация английского законодательства невозможна по типу континентального права¹¹³. Но возможна ли его кодификация с учетом английских правовых традиций и юридической техники? В литературе были высказаны две диаметрально противоположные точки зрения. Так, Р. Уолкер пишет: «… кодифицировать можно и прецедентное право, и статутное. Однако кодификация по своему назначению сходна с консолидацией, так как в обоих случаях задача закона — скорее упрощение и облегчение понимания действующего права, чем внесение в него существенных изменений. Замечательным примером кодифицирующих статутов являются Закон 1981 года о преступлениях против личности и Закон 1893 года о продаже движимого имущества»¹¹⁴. Как видим, Р. Уолкер, с одной стороны, сторонник кодификации английского права, с другой — он не видит принципиальной разницы между кодификацией и консолидацией права. Главное — право должно быть более доступным (для всех), более понятным (не только специалистам), более последовательным (единообразным) и определенным. Действительно, цели благородные. Но разве кодификация права сводится только к этому? Конечно, нет. Будучи видом систематизации — кодификация предполагает, прежде всего, переработку норм права по содержанию и его систематизированное, научно обоснованное изложение в новом законе¹¹⁵. Иначе трудно будет обнаружить различие между формами систематизации законодательства: где имеется кодификация или инкорпорация?

Если же не принимать во внимание выше изложенные аргументы, то можно утверждать, что кодификация осуществима и осуществляется в наиболее сформировавшихся сферах права (например, уголовного), но с учетом английских правовых традиций и юридической техники¹¹⁶. Некоторые принятые парламентом консолидированные законы содержат элементы кодификации. Примером таких актов являются, по мнению А. К. Романова, Закон об уголовном праве (сговор) 1977 г., Закон об уголовной ответственности за покушение на совершение преступления 1981 г., Закон о доказательствах полицейских и судебных 1984 г. и др. Напротив, те сферы права, которые находятся в стадии становления и развития, конечно, не могут быть предметом кодифицированного законодательства (например, такая область права, как обязательства из неосторожного причинения вреда)¹¹⁷.

Подводя некоторый итог сказанному, можно сформулировать ряд выводов.

1. На фоне интенсивного развития английского законодательства остро встала проблема его консолидации и кодификации. Почему именно остро? Основная причина систематизации — большое число изданных законов, порой противоречивых (архаичных).

2. В Англии процесс систематизации осуществляется преимущественно путем консолидации, т. е. соединения законодательных положений в единый акт.

3. Распространенной формой систематизации английского законодательства является инкорпорация, при которой упорядочение нормативных актов обеспечивается посредством их объединения по определенной системе в единых сборниках или иных изданиях без изменения содержания актов.

4. Серьезным препятствием на пути кодификации является специфика англосаксонской правовой системы, заключающаяся в существовании огромного количества судебных прецедентов. Создать такой кодифицированный акт невозможно.

Глава 2.
ПОНЯТИЕ И УСЛОВИЯ ДОГОВОРА

§ 1. Понятие договора. Основные теории договора

Правовой формой опосредования товарно-денежного обращения является договор, область применения которого постоянно расширяется. Договорное регулирование охватывает акты обмена продукции (продажа), подрядные работы и оказываемые услуги. В условиях рыночной экономики появилось большое количество новых видов коммерческих договоров.

Многоаспектность понятия «договор», уникальные свойства договорного регулирования вызвали и до сих пор вызывают в юридической литературе стремление ученых в исследовании этой категории. Причем такие исследования осуществляются в двух направления: первое направлено на изучение общих положений договора (договорного регулирования), второе — связано с анализом отдельных видов гражданско-правового договора¹¹⁸.

В свою очередь, в английской литературе слово «договор» трактуется неоднозначно. Представители традиционной английской правовой школы (например, Полок, Самонд, Вильямc, Холмс и др.) считают, что договор — это обещание (promise) или ряд обещаний, которые одна сторона (promisor) принимает в отношении другого лица (promisee)¹¹⁹. За нарушение обещания (обещаний) английское право устанавливает санкцию (средство защиты) в форме возмещения убытков (damage). Так, известный английский правовед О. Холмс писал по этому поводу еще в конце XIX в., что правоустанавливающие факты «…могут заключаться в том, что определенное лицо подписало, приложило печать и передало документ определенного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому обещание дано, представил ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание»¹²⁰.

Типичный пример для понимания данной конструкции: какое-либо лицо в одностороннем порядке принимает на себя обязанность по поставке товара, перевозке груза, предоставлению помещения в аренду и т. д. Другое лицо вправе обратиться в суд за защитой при нарушении исполнения обещанного в виде специального иска (assumption). Поскольку защита представлялась в строго определенных случаях, судебной практикой был разработан механизм защиты тех отношений, в которых обещание что-либо сделать было дано в обмен на какой-либо эквивалент. Судами интенсивно начала развиваться доктрина встречного удовлетворения (consideration).

В англо-американском праве, где применяется «общее право», понятие договора распространяется и на односторонние сделки. К числу таких сделок относятся так называемые «формальные договоры» (договоры за печатью). Для возникновения обязательства из договора за печатью не требуется ни соглашения сторон, ни встречного удовлетворения по обязательству какой-либо из сторон. Действительность договора за печатью проистекает исключительно из формы, в которой договор выражен¹²¹. Указанный договор применяется, например, в случаях передачи правового титула на землю. Но несколько подробно об этом виде договора речь пойдет ниже.

Сторонники иной концепции (Блэкстон, Стифен, Чешайр, Фифут) рассматривают договор как двустороннее соглашение¹²². Они механически переносят в английское право определение договора, принятое в других буржуазных правовых системах. При этом Блэкстон и Стифен выводят за «скобку» документы за печатью, указывая на их принадлежность к самостоятельному правовому институту. Чешайр и Фифут считают, что формальный договор не является договором в собственном смысле этого слова. Поэтому они не рассматривают его в своем курсе договорного права.

Такова коротко суть двух основных концепций английского договора. Однако при более глубоком исследовании этого вопроса можно обнаружить отдельные нюансы. Например, представители первой (так называемой «объективной теории договора») утверждают, что в первичном англо-американском понимании договор рассматривается как обещание, подтвержденное встречным удовлетворением, т. е. как «обещательная» сделка (promissory transaction). Причем встречное удовлетворение может иметь форму встречного обещания. Таким образом, договор — обмен обещаниями, который является главной движущей силой любой экономической системы, основательно опирающейся на свободное предпринимательство¹²³.

Отсюда следует два принципиальных вывода. Первый — с точки зрения теории обещания, договор представляет собой так называемую «обещательную» сделку, в которой есть обещание — оферта и обещание — акцепт. Ф. Полок писал: «обещание — это или акцепт оферты или акцептованная оферта»¹²⁴. Поэтому мы согласны с критикой, высказанной И. В. Бекленищевой в наш адрес по поводу противопоставления двух подходов к договору в английском праве. Конструкция обещания в английском договорном праве является в такой же мере «двусторонней», что и соглашение¹²⁵.

Однако не следует забывать, что конструкция «договор-обещание» допускает существование договоров без встречного удовлетворения (встречного обещания), т. е. договоров по решению суда, договоров за печатью. Данная теория договора в большей степени удовлетворяла потребности практики договорного регулирования в Англии. Это — второй вывод.

Ряд английских ученых отказался от попытки сформулировать определение понятия договора. Так, в известной книге Ансона говорится что «...некоторые правовые концепции могут быть в интересах удобства названы допускающими отступления (defensibly), т. е. могут быть ослаблены или сохраняют значение, если подобные обстоятельства не наступают. Договор является наглядным примером такой допускающей отступления концепции»¹²⁶. Далее, в работе предлагается воздержаться от определения договора в целом, а сосредоточить основное внимание на требованиях, предъявляемых к договору, признаваемому действительным. К ним относятся, например, согласие, форма, встречное удовлетворение, условия договора.

Наряду с перечисленными (основными) теориями договора, в английской литературе называют и иные научные взгляды. В системе общего права договор рассматривают как «средство управления богатством»; акт, создающий гражданские права и обязанности; частный закон для конкретных лиц; юридический факт, фиксирующий условия и содержание обязательственных правоотношений и др.¹²⁷ Имеется точка зрения, согласно которой договор есть документ, содержащий условия, необходимые для заключения договора¹²⁸. Итак, слово «договор» используется в англо-американском праве в различных значениях. Однако в современной литературе сущность договора определяется, прежде всего, через категорию соглашения.

Даже на первый взгляд видно, что предмет спора и круг обсуждаемых вопросов в англо-американской и российской науке во многом совпадают. В связи с этим приведем несколько дискуссионных точек соприкосновения и сделаем попытку в сравнительном плане проанализировать их (взгляды).

Итак, договор — это правовой акт. В настоящее время такой взгляд на договор получил широкое распространение в научных трудах российских ученых¹²⁹. Договор рассматривается в качестве правового средства индивидуального регулирования общественных отношений, т. е. правового акта.

По мнению М. Ф. Казанцева, регулятивные свойства гражданско-правового договора сближают его с законом, который, как и договор относится к роду правовых актов. Будучи видом правового акта, договор не тождественен закону и отличается от последнего главным образом тем, что закон издается правотворческим органом в рамках публичных полномочий¹³⁰. Что касается договора, то он совершается самими субъектами гражданского права (сторонами договора) для достижения собственных целей и регулирует общественные отношения, основанные только на данном договоре.

На наш взгляд, можно считать общепризнанным взгляд, согласно которому гражданско-правовой договор является регулятором общественных отношений. Равным образом, нельзя считать новым утверждение о том, что регулирующая роль договора сближает его с законом и другими нормативными актами¹³¹. И не надо бояться такого утверждения: закон есть закон. Никто не ставит знак равенства между законом и частным договором.

Фраза «договор — частный закон для конкретных лиц» звучит не больше, чем какая-либо метафора. То же самое можно сказать, что ГОСТ — закон производства и т. д. Для сравнения: договор — «средство управления богатством», как утверждают некоторые английские и американские ученые.

Принципиальным является вопрос: является ли частный договор источником права, если он находится в одном ряду с законом? Распространено мнение, что нет. Основным источником права является нормативный акт.

Мы придерживаемся иного мнения. На наш взгляд, категорией «право» охватывается не только система общеобязательных норм, но и ненормативных юридических средств, направленных на регулирование общественных отношений¹³². К числу последних относится, например, гражданско-правовой договор как разновидность совместного правового акта¹³³.

Вместе с тем надо приводить различие между нормативным и индивидуальным договором. Нормативный характер договор приобретает, в частности при его заключении между государствами. Так, в силу ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила договора.

О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым соглашениям (компетенционно-разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функционально-управленческие соглашения; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры)¹³⁴.

Далее, от нормативного договора необходимо отличать гражданско-правовой договор, в том числе публичный договор. Гражданско-правовой договор представляет собой вид сделки (ст. 154 ГК РФ), индивидуальный правовой акт¹³⁵. В этом качестве гражданско-правовой договор не обладает такими свойствами права как нормативность и общеобязательность.

Вместе с тем традиционное представление о нормативности и общеобязательности нормы права в последнее время претерпевает изменение и в отечественной литературе. В научных публикациях некоторые авторы подвергают сомнению преобладающий тезис, согласно которому гражданско-правовой договор не может быть нормативным. Так, М. Ф. Казанцев пишет: «Нормативное условие гражданско-правового договора есть не что иное как норма права (правовая норма)»¹³⁶. Нормативным договором, по его мнению, является, например, договор поставки, предусматривающий помесячную поставку товаров в течение года и уплату неустойки за недопоставку (просрочку поставки) товаров. Это, прежде всего, касается условия о неустойке за недопоставку. В этом же духе рассуждает и Т. В. Кашанина¹³⁷.

Понятие «право» включает, на наш взгляд, и акты применения (приговоры и решения юрисдикционных органов, акты надзора и контроля и др.). Нельзя признать убедительным распространенный тезис о том, что право существует только на стадии создания общеобязательных норм и что его нет и быть не может в процессе реализации юридических норм. Границу между указанными стадиями нельзя считать жесткой. Так, правотворческая деятельность осуществляется и на стадии применения правовых норм¹³⁸.

Таким образом, юридические источники права можно условно подразделить на две большие группы: нормативные и индивидуальные. Первые — это форма официального выражения общеобязательных предписаний, создаваемых государством в целях регламентации общественного порядка¹³⁹. Вторые являются формой официального выражения индивидуальных предписаний (приказов, распоряжений, решений, приговоров и др.).

Включение договоров в национальную систему права характерно для англо-американской юридической доктрины, в отличие от континентальных правовых систем. Как уже отмечалось нами, в англо-американской системе права традиционно используется деление права на формальное и неформальное. Последнее (право) подразумевает и социальные нормы, устанавливаемые гражданами на основе соглашений. Оба типа права, по мнению американских юристов, составляют правовую систему общества¹⁴⁰.

В настоящее время вопрос о включении индивидуальных договоров в национальную систему права России является преждевременным и не рассчитан на широкое понимание и поддержку юридической общественности. Однако сторонники конвенциональной теории права правильно отмечают, что право имеет социальный, а не государственный источник происхождения. Понимание права как исключительно государственного регулятора общественных отношений устарело и не соответствует действительности¹⁴¹.

Определяя английский договор как соглашение, ученые отмечают, что такие понятия как «соглашение» и «договор» соотносятся между собой как род и вид. «Слово “соглашение”, — пишет Е. А. Фарнсворт — также имеет несколько значений, но обычно употребляется в более широком смысле, нежели договор»¹⁴². В этом же духе определяется указанное соотношение и другими английскими и американскими учеными¹⁴³. И не только. Так, Халфина Р. О. отмечает, что
«… понятие соглашения значительно шире понятия договора. Оно включает все случаи согласного волеизъявления лиц, независимо от того, порождает ли это волеизъявление правовые последствия»¹⁴⁴. В этом последнем моменте и заключается основное их различие.

Мы считаем продуктивным исследование вопроса о соотношении таких смежных понятий как «договор», «соглашение», «согласие» и «согласование». Приведем следующее высказывание Роберта Самека: «Мы можем быть в согласии, не заключив соглашения. Мы можем заключить соглашение, не будучи в согласии. Иногда и то, и другое совпадает: мы не можем заключить устное соглашение, если мы не согласны с его условиями. В любом случае нельзя понять слово “agreement” (“согласие” или “соглашение”), если употреблять его без учета той или иной смысловой нагрузки»¹⁴⁵.

То же самое можно сказать о согласовании. Например, процедура согласования технических условий с заказчиком (покупателем) дала некоторым ученым повод для признания таких ТУ договорными актами (документами)¹⁴⁶. На наш взгляд, для признания ТУ договорными нет достаточных оснований. Согласование — это своеобразный технико-юридический прием (предварительное санкционирование), позволяющий распространить утвержденные в одностороннем порядке ТУ на заказчика (покупателя).

В сравнительном плане можно привести некоторые положения Единообразного торгового кодекса США (ЕТК). Так, в ст. 1–201 (п. 11) ЕТК договор определяется как правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права¹⁴⁷. Как видим, договор — это гражданско-правовое обязательство, но вытекающее из соглашения сторон. В то же время, в силу п. 3 ст. 1–201 соглашение может порождать правовые последствия, а может, и нет. Иначе говоря, не всякое соглашение есть договор.

Итак, новейшая доктрина и современное английское право чаще всего рассматривают договор как соглашение сторон, посредством которого возникают, изменяются или прекращаются гражданские права и обязанности. Однако конструкция «договор-обещание» также является двусторонней, что и соглашение. В то же время «договор-обещание», как справедливо указывает И. В. Бекленищева, занимает своеобразное промежуточное место между договором в его классическом виде и односторонней сделкой¹⁴⁸.

§ 2. Свобода договора

Чаще всего под свободой договора (freedom of contract) понимается как основной принцип англо-американского договорного права¹⁴⁹. Такое понимание соответствует положениям Гражданского кодекса РФ (ст. 1, 421).

В этом качестве свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры; право выбора условий для изменения и/или прекращения договора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора¹⁵⁰. Даже на первый взгляд видно, что указанный перечень форм реализации свободы договора является конкретизированным, хотя и не безупречным. Например, право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела — это весьма частный, хотя интересный вопрос.

В то же время следует отметить, что предложенный К. Осакве перечень форм проявления свободы договора в англо-американском праве во многом совпадает с аналогичным перечнем, который содержится в российской литературе¹⁵¹. Правда, в современной отечественной цивилистической доктрине разные авторы выделяют разное количество форм проявления свободы договора. Как правило, принцип свободы договора раскрывается через такие формы свобода в заключении договора или отказе от его заключения; свобода выбора типа и/или вида заключаемого договора; свобода в определении контрагентов заключаемого договора; свобода в определении условий заключаемого договора¹⁵². Например, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский выделяют три родовые формы проявления свободы договора¹⁵³.

О. Н. Садиков указывает на наличие восьми основных форм реализации принципа свободы договора¹⁵⁴. Такое же количество форм (элементов свободы договорного регулирования) называет М. Ф. Казанцев¹⁵⁵. Он предлагает краткую формулу содержания свободы договорного регулирования. Она гласит: «В силу свободы договорного регулирования стороны по своему усмотрению определяют, заключать ли договор, с кем, где, когда, в какой форме, какой договор, на каких условиях и расторгать ли договор».

На наш взгляд, следует согласиться с теми учеными, кто стремится выделить и обосновать основные и второстепенные формы проявления свободы договора. При этом не обязательно ограничиваться только теми формами, которые прямо названы в ст. 421 ГК РФ. Элементы принципа свободы договорного регулирования содержатся и в других статьях Кодекса.

Свобода договора является одновременно ключевым принципом англо-американского договорного права (core principle of anglo-american contract law), основным началом рыночной экономики (cornerstone of a free-market economy) и краеугольным положением англо-американской политической философии (cornerstone of anglo-american political philosophy)¹⁵⁶. Именно в таком сочетании понятие свободы договора обладает многоаспектностью.

Свобода договора позволяет контрагентам управлять своими делами без вмешательства извне, создавать «свое частное право» (create their own private law), которое наряду с судебным правом (case law) и законодательством (statutory law) является обязательным источником права¹⁵⁷. Правовое закрепление этой свободы, считается К. Осакве, является первостепенной задачей права договора. То есть сущность англо-американского договорного права заключается в подтверждении свободы частных лиц заниматься частным правотворчеством (freedom to engage in private lawmaking). По иронии судьбы англо-американское договорное право использует всю мощь государства для принуждения частных лиц выполнять свои обещания друг другу и этим способствовать процессу частного правотворчества.

Правда, возникает вопрос: почему же по иронии судьбы? Возможно, в условиях либеральной экономики Запада считается аксиомой утверждение: «Только рынок может управлять частной собственностью». Однако то, что произошло на фондовом рынке в период глобального финансового кризиса — яркий показатель того, что государство должно эффективно управлять рынком, активно вмешиваться в эти процессы. Частная собственность никак не может быть «священной коровой», а государство не должно исполнять роль «ночного сторожа». Саморегулирование рынка — это неплохо, но оно должно быть разумным и дополнено государственным вмешательством в частные дела. Вмешательство вмешательству рознь. Допустимое (непроизвольное) вмешательство основано на законе. Произвольное вмешательство — незаконное явление¹⁵⁸. В частности, в соответствии правилом п. 1 ст. 1 ГК РФ запрещается только произвольное вмешательство в частные дела.

В настоящее время актуален тезис (руководящее начало): «Частная собственность — это способ управления общественным богатством». Неважно, кто конкретно управляет какой-либо частью общественного богатства, лишь бы он это делал эффективно и в рамках закона. Поэтому государство должно защищать общественное богатство от неэффективного управления собственностью. Для этого надо создавать законодательную базу, не уповая на западные образцы. Частная собственность — огромные ресурсы управления. Здесь следует в корне менять подходы к оценке государственного управления и его осуществлению в условиях рыночной экономики.

В своей замечательной статье К. Осакве выделяет двенадцать принципов, образующих философский портрет договора в англо-американском общем праве¹⁵⁹. По мнению авторитетного ученого, директора Центра сравнительного права им. Исон-Вейнмана при Тьюлейнском университете (США), моральной основой договора является обещание, а не соглашение. При этом моральная задача договорного права заключается в принуждении исполнения частных обещаний и в осуществлении благотворного функционального надзора над договорным процессом, а не в осуществлении «коврового», полицейского надзора над рынком вообще. Как видим, логика рассуждений такова: либеральная экономика нуждается и в либеральном праве. Однако почему-то государственное регулирование экономики сравнивается с полицейским (ковровым) надзором на рынке? Непонятно!

Считается, что философская основа осмысления свободы заключается в ее диалектическом понимании как производного от ограничений, позволяющих очертить пределы данного явления и, тем самым создающих его¹⁶⁰. По мнению немецкого философа И. Г. Фихте, каждый конкретный человек «… должен ограничить свою свободную деятельность таким образом, чтобы они могли жить, а они, в свою очередь, свою свободную деятельность так, чтобы мог жить он»¹⁶¹. Итак, свобода — это обратная сторона правовых ограничений. Чем больше ограничения и запретов, тем меньше свободы!

Напротив, в философских трудах Г. В. Ф. Гегеля речь идет о праве не как об ограничении свободы, а как о собственно свободе. Он утверждает, что «каждый истинный закон есть свобода, ибо он заключает в себе Разумное определение объективного духа и тем самым содержание свободы»¹⁶².

Мы согласны с пониманием закона (равно и договора) как собственно свободы, а не как ее ограничений. В то же время у свободы есть ограничения, пределы. Здесь справедливо высказывание И. П. Малиновой о том, что ничем не ограниченная свобода делает невозможным сам выбор, поскольку отсутствие внешних ограничений не позволяет сформулироваться внутренним и, следовательно, исключает самоопределение в поступке¹⁶³.

В английской литературе распространенным является мнение, согласно которому свобода договора не носит абсолютный характер. В условиях современного гражданского оборота основные принципы договора (формальное равенство сторон, свобода договора и др.) испытывают заметное воздействие различного рода факторов и обстоятельств: организационного, экономического и правового порядка. Так, в условиях концентрации и централизации капитала, роста общественного производства нет и не может быть экономического равенства предприятий (компаний, корпораций, фирм и т. п.), а также совпадения индивидуальных интересов. Напротив, монопольное положение отдельной фирмы (или группы компаний) на внутреннем и внешнем рынках каких-либо товаров или услуг приводит в действие механизм подчинения экономически зависимых предприятий.

Существенное воздействие на волю сторон при заключении договора оказывает расширяющееся государственное регулирование экономики посредством нормотворческих и административных органов. В частности, нормы английского законодательства содержат общие и специальные запреты необоснованных отказов от заключения договора. С помощью решений антимонополистических ведомств и судебных органов компании, уклоняющиеся от заключения договора, вынуждены вступить в контакты с другой стороной для согласования взаимоприемлемых условий сделки. При этом обычно презюмируется, что договор должен быть заключен на «разумных», «обычных» условиях¹⁶⁴. Таким образом, в случае отказа продавца (поставщика) от установления каких-либо контактов с покупателем решение юрисдикционных органов может заменить волеизъявление стороны, уклоняющейся от вступления в договорные отношения. «Свобода договора» в данном случае детерминирована соответствующим решением.

Кроме того, на содержание заключаемого договора большое влияние оказывают императивные предписания валютного законодательства, экспортные и импортные ограничения, нормы, посвященные регулированию цен. Так, основными нормативными актами, регулирующими в Англии отношения по осуществлению экспортно-импортных операций, являются Закон об экспортном контроле 2002 г. (Export Control Act 2002) и Закон об импорте, экспорте и полномочиях Управления таможен и акцизов (Оборона) 1939 г. (Import, Export and HM Customs and Excise Act (Defense) Act 1939) с поправками, внесенными Законом 1990 г. об импорте и экспорте. Так, Закон 1939 г. предоставил Министерству торговли и промышленности (DTI) Великобритании право издавать приказы о контроле над экспортом товаров¹⁶⁵. В настоящее время действует Приказ о контроле над экспортом, который вступил в силу 25 июля 1985 г. (The Export of Goods (Control) Order)¹⁶⁶. Специальным приказом предусмотрена процедура Контроля над стратегическими товарами 1967 г. Strategic Goods (Control) Order. Эти и другие аналогичные приказы влияют на пределы «свободы договора».

В отечественной литературе высказываются аналогичные взгляды. «Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако, как пишут М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ¹⁶⁷.

Широкое применение на практике получили так называемые «договоры присоединения» или «продиктованные договоры», в соответствии с которыми одна сторона (обычно монополист в данной отрасли) предписывает свои условия контрагенту. В Англии, США и других странах они именуются «договорами в стандартной форме» (standard-form contracts)¹⁶⁸. Будучи разработанными одной стороной, условия такого договора могут быть приняты или отвергнуты потребителем. Таким образом, последний имеет формальное право отказаться от заключения невыгодного для него договора. Однако реализация этого права затруднена и практически невозможна, поскольку в силу экономического неравенства контрагент фактически не имеет возможности выбора и вынужден соглашаться на такие условия.

§ 3. Виды договоров

Используемые в Англии (равно и в США) договоры можно подразделить на различные виды. Причем в этих странах существует совершено иная классификация договоров, чем в праве стран континентальной Европы и в праве России. Основными видами договоров, признаваемой практикой, являются: а) договоры по решению суда (contracts of record); б) формальные договоры (formal contract, contract by deed) и простые или неформальные договоры (simple or informal contracts); в) явно выраженные договоры (express contracts) и подразумеваемые (implied contracts); г) договоры исполненные (executed contracts) и подлежащие исполнению (executory contracts).

Договоры по решению суда — это договорные обязательства, возникающие либо из судебного решения (judgment), либо из факта признания обязанной стороной обязательства в суде (recognizance)¹⁶⁹. В первом случае решение суда обязывает одну сторону или несколько сторон совершить какие-либо действия в пользу другого лица. Оно (решение) не зависит от согласия сторон, а исключительно продиктовано полномочиями (компетенцией) судебного органа, действующего от имени суверена (государства).

Во втором случае факт признания обязанной стороной обязательства в суде означает совершить определенные действия или исполнить предписания суда, содержащиеся в судебном решении (например, явиться в заседание суда, если гражданин преследуется за совершение уголовного преступления, либо заплатить специальную сумму в случае его неявки, если подсудимый отпущен под залог). Одним словом, очень часто такие обещания («признания») касаются процессуальных действий. Однако в этих обещаниях трудно увидеть какое-либо гражданско-правовое обязательство.

Указанный вид договора, по мнению Чешайра, Фифута, Самонда, Вильямса, Стифена и ряда других английских ученых, не является договором в собственном смысле. В современной научной и учебной литературе договор по решению суды выводятся за пределы курса и исследования. Конструкция договора по решению суда не применяется; она ушла в прошлое.

Своеобразие названного договора позволило Р. О. Халфиной охарактеризовать его как очередную фикцию в английском праве¹⁷⁰. Действительно, сам факт признания судебного решения в качестве договорного обязательства не имеет ничего общего с теорией обязательственного права. Здесь, как говорится, судебное решение — это одно, обязательство — другое.

В сравнительном плане можно было бы провести связь с судебным решением в российском законодательстве. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из судебного решения, установившего эти права и обязанности. Иначе говоря, судебное решение является процессуальным юридическим актом (фактом) — основанием возникновения гражданских правоотношений. Другой пример: по решению суда определяются разногласия, возникающие при заключении обязательных договоров (ст. 445 ГК РФ). При разрешении преддоговорного спора волеизъявление сторон подвержено влиянию судебного органа.

Но во всех этих случаях судебное решение не превращается в договорное обязательство. Равным образом, мировое соглашение как судебная процедура несостоятельности (банкротства) остается гражданско-правовой сделкой, даже после его утверждения арбитражным судом¹⁷¹. Мировое соглашение в банкротном процессе обременено публичным началом (актом).

В историческом плане формальные договоры представляют собой волеизъявление одного лица, совершенное в письменной форме на бумаге или пергаменте, подписанное им с приложением печати и переданное другому лицу¹⁷². В настоящее время вместо сургучных печатей приклеивается марка или делается символический знак. Они не могут быть оспорены по иным основаниям, кроме дефекта формы, подлога (fraud) и насилия (duress). Форме договора английское право придает институтивное значение. Что касается других условий формального договора (например, согласие стороны, в пользу которой совершенно волеизъявление), то для него они не являются существенными. Наличие определенной формы заменяет большую часть элементов договора и сообщает отношениям новое качество.

В литературе, суммируя все признаки формального договора, выделяют следующие требования, которым должен соответствовать договор: 1) документ должен быть написан и подписан лицом, от которого он исходит; 2) к нему должна быть приложена печать этого лица; 3) он должен быть передан¹⁷³. Слово «передача» в контексте конструкции договора за печатью означает не вручение документа другой стороне, а совершение обязанным лицом действий, свидетельствующих о намерении принять на себя обязательства. Отсюда делается более чем странный вывод: документ за печатью может быть передан, даже если он остается у совершившего его лица.

Так, в деле Vincent v. Premo Enterprise Ltd (1969) 2 G. B.609 читаем: «Формальное вручение документа за печатью не означает, что он должен быть буквально передан в руки другой стороны, а означает такое вручение, которое соответствует старому юридическому смыслу этого термина, а именно акт, совершенный, чтобы продемонстрировать намерение быть связанным»¹⁷⁴. К сказанному следует также добавить ряд интересных правил.

Первое — проставление даты не является необходимым для действительности документа за печатью (Goddar’s Case (1584) 2 Co. Rep. 4b). Второе — документ за печатью может быть передан третьей стороне (например, солиситору), который действует в интересах всех сторон либо лица, в пользу которого был составлен этот документ. В последнем случае такое вручение будет считаться совершенным условно, когда из всех обстоятельств сделки с очевидностью следует, что передача сама по себе не выражала намерение выступить в этот момент времени официальным вручением документа лицу, в пользу которого он составлен (Watkins v. Nash (1875) L. B. 20 Eq. 262¹⁷⁵. Третье — для целей признания договора выполненным как документ за печать необязательно наличие в нем печати. Достаточно, если имеется доказательство того, что данный документ предназначался быть совершенным как документ за печатью (First National Securities Ltd v. Jones (1978) Ch. 109). Вместо печати могут использоваться различные знаки и символы (например, кружок, содержащий буквы «L. S.»¹⁷⁶). Имеются и другие особенности оформления договора за печатью, выработанные судебной практикой (например, документ признается надлежаще совершенным компанией, если он является подписанным от имени компании путем приложения ее корпоративной печати либо иным образом, подтверждающим факт оформления такого договора и намерение стороны заключить его¹⁷⁷.

Как уже отмечалось выше, наличие определенной формы заменяет большую часть элементов формального договора, в том числе такой элемент как встречное удовлетворение. Перефразируя известное выражение, можно утверждать: «Форма документа за печатью — все, содержание — ничто».

Сфера применения формального договора различна. В целом любой договор может быть оформлен как документ за печатью. Так, договор за печатью применяется и в тех случаях, когда имеется сомнение относительно встречного удовлетворения в простом (неформальном) договоре. Документ за печатью используется в целях поддержки стороны в неформальном договоре.

Английское право устанавливает ряд случаев, когда договор применяется в обязательном порядке. К таким случаям относятся: акты передачи земли или недвижимого имущества либо передачи какого-либо вида вещных прав, относящихся к земле и недвижимому имуществу; акты передачи британских судов или паев судовладельческих обществ; акты передачи паев некоторых компаний, если это предусмотрено их уставами; некоторые договоры юридических лиц; все сделки, в которых одна сторона предоставляет другой какую-либо выгоду, не получая встречного удовлетворения¹⁷⁸.

В литературе иногда различают различные типы (виды) формальных договоров: 1) договоры, требующие печати; 2) оборотные документы; 3) обязательства, данные суду. Так, большинство формальных договоров — это оборотные инструменты (коммерческие документы), такие как чеки. Для создания оборотного инструмента лицо должно использовать определенную форму или стиль языка. Оборотный инструмент имеет юридические характеристики, которые отличаются его от обычных формальных договоров. В свою очередь, обязательства, данные суду — это формальные договоры, составленные сторонами в суде. Когда вы соглашаетесь с условиями, установленными судьей, по вопросам, связанным с уголовным правом, вы будете условно освобождены на основании ваших собственных обязательств, данных суду. Обязательства, данные суду, будут считаться договором, так как условия ясны и согласованы до того, как вы будете освобождены. Это договоры между стороной и государством¹⁷⁹. Как видно, при такой классификации формальных договоров имеет место смешение, например, формальных договоров (договоров за печатью) в собственном смысле слова и договоров по решению суда. Несмотря на некоторое сходство между ними, они суть разные понятия. Не замечать этого просто нельзя.

Общее право признает за компаниями, осуществляющими коммерческую деятельность, право заключать договоры за печатью. Закон о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006) закрепил и развил данное положение¹⁸⁰.

Подводя итог характеристике формального договора (документа за печатью), необходимо подчеркнуть, что последний имеет двойственную природу. Они (договоры) охватывают своим регулированием, с одной стороны, односторонние сделки, с другой — договоры в строгом смысле этого слова. Поэтому в реальной действительности важно определить круг и характер регулируемых формальными договорами отношений. Кстати, указанная двойственность и архаичность формального договора уже привела к отказу в ряде штатов США от его использования в законодательстве и на практике¹⁸¹. Тем не менее, большинство английских руководств по договорному праву, а также справочных изданий, рассматривают их как вид договора, распространяя на них большую часть положений договорного права.

Несомненно, что сохранение договоров за печатью — это одно из проявлений консерватизма в английском праве, когда форма договора продолжает действовать, даже если содержание ее качественно изменилось. Кроме того, потребность в существовании формального договора восполняет отсутствие публичной регистрации гражданских актов в правовой системе.

Простые (неформальные) договоры — это договоры, не облеченные в какую-либо особую форму. Они применяются во всех случаях, когда закон не требует, чтобы договоры были заключены в форме документа за печатью. Такие договоры, со слов В. Ансона, нередко называются также договорами на честном слове (parol contracts), поскольку они могут совершаться устно¹⁸². Однако в некоторых случаях английское право требует соблюдения письменной формы в качестве условия действительности договора. К таким случаям относятся, например: 1) переводной или простой вексель должен быть совершен в письменной форме; 2) договоры морского страхования не имеют юридической силы, если не составлены письменной в форме полиса; 3) соглашение о кредитовании покупателя; 4) закладная будет считаться недействительной, если она составлена в неустановленной форме.

Неформальные договоры, заключенные в устной форме, иногда порождают на практике значительные трудности, вызванные доказыванием их существования. Действительно, стороны могут что-то забыть или одна из сторон обманным путем попытается получить некоторые преимущества перед другой стороной устного договора. Даже привлечение в суде свидетелей не всегда способствует разрешению ситуации в части доказательства договоренностей сторон. Поэтому не случайно в Англии был принят Статут о мошенничестве 1676 г., в котором прямо предусмотрено, что некоторые контракты должны быть заключены в письменной форме. При этом следует подчеркнуть, что письменная форма не влияет на квалификацию договора; последний же остается простым (неформальным) контрактом.

Таким образом, из общего правила английского права о том, что договоры могут совершаться без соблюдения формальностей (Beckham v. Drake (1841) 9 M. & W. 79), имеются отдельные исключения. Они содержатся в положениях законов (статутов), таких как Закон о праве собственности (Прочие положения) 1989 г., Статут о мошенничестве 1677 г. и др.¹⁸³ Рассмотрим некоторые правила (нормы) указанных Законов более подробно.

Прежде всего, надо отметить, из 24 статей Статута о мошенничестве действует лишь одна — ст. 4; все остальные отменены в разное время. Статья 4 гласит: «Не должны предъявляться иски, посредством которых обращается взыскание на исполнителя (душеприказчика, судебного исполнителя) или на управляющего делами (попечителя над наследственным имуществом, административное должностное лицо) в соответствии с особой договорной обязанностью отвечать своим имуществом; или посредством которых обращается взыскание на ответчика в соответствии с особой договорной ответственностью отвечать по долгам, за неисполнение обязанностей или за правонарушение, совершенное другим лицом; или посредством которых обращается взыскание на любое лицо в соответствии с любым соглашением, заключенным на основании брака; или в соответствии с любым договором или продажей земель, недвижимости или недвижимого имущества, могущего быть предметом наследования, или прав в указанном имуществе или касающихся его; или в соответствии с любым соглашением, которое не должно исполняться в течение одного года с момента его заключения; за исключением случаев, когда соглашение, в соответствии с которым будет предъявляться такой иск, или меморандум или долговая расписка, закрепляющие его, должны быть совершены в письменной форме и подписаны стороной, которой предъявляется иск посредством этого или каким-либо другим лицом, уполномоченным на законном основании».

Применение ст. 4 Статута вызвало на практике ряд вопросов, некоторые из которых были сформулированы английскими судами. Например, в деле Kirkham v. Marter (1819) 2 B. & Ald. 613 сказано: «Положение секции 4 Статута об обманных действиях 1677 г. применяется как в случаях, когда ответственность, в отношении которой дана гарантия, является основанной на договоре, так и в случаях гарантии по внедоговорному обязательству»¹⁸⁴.

В деле (Easwood v. Kenyon (1804) 11 A. & E. 438) читаем: «Положение статьи 4 Статута о мошенничестве 1677 г. не подлежит применению, когда обещание отвечать за другое лицо дано кредитору, а не должнику».

Другой пример из судебной практики: «Обещание уплатить долг другого лица, если он окажется в состоянии неплатежа, представляет собой гарантию» (Lep Air Services v. Rolloswin Investments Ltd (1973 A. C. 331)¹⁸⁵.

Деление договоров на явно выраженные и подразумеваемые — следующая классификация в английском праве. В основу такой классификации положен признак определенности волеизъявления участников договора. Явно выраженные договоры не вызывают особых проблем, поскольку намерение сторон объективно выражено (письменно или устно). Большие трудности возникают на практике при применении условий подразумеваемых договоров. «Ту часть обязательства, которая основывается на отсутствии в волеизъявлении положений, относящихся к ней, принято называть подразумеваемой, а условие — подразумеваемым»¹⁸⁶. Подразумеваемый характер условий договора вытекает в силу прямого указания закона, из сложившихся торговых обычаев и обыкновений, но чаще всего — из решений суда, формируемых на основании толкования содержания и цели договора.

Следовательно, характер условий (явно выраженные или подразумеваемые) договора определяет в целом и юридическую квалификацию договора. Поэтому в правовой реальности могут быть договоры, содержащие и явно выраженные, и подразумеваемые условия. Например, в договорах продажи некоторые существенные и простые условия подразделяются исходя из предписаний Закона о купле-продаже товаров 1979 г. (ст. 10–15). Подразумеваемые условия в отношении титула, описания, качества, пригодности и соответствия товара образцу относятся к существенным условиям договора. Подразумеваемыми простыми являются такие условия как свобода от обременений, лежащих на продаваемом имуществе (freedom from encumbrances) и спокойное владение вещью (quiet possession).

Концепция подразумеваемых договоров (равно подразумеваемых условий) была подвергнута рядом английских ученых. В качестве ее недостатка отмечалось, что подразумеваемые условия во многих случаях базируются не на соглашении сторон, а представляют собой результат толкования судом содержания договора, а также поведения контрагентов. Основным прецедентом здесь является дело «Муркок» 1889 г., в котором лорд-судья Бодэн заявил: «В настоящее время подразумеваемое простое условие или, как его называют, договоренность в силу права, которые следует отличать от прямого выраженного договора или прямого выраженного простого условия, в действительности во всех случаях основывается на презюмируемом намерении сторон и разумности…»¹⁸⁷ Английские суды часто обосновывают свои решения ссылками на разумного человека, разумную заботливость, разумные цели. При такой неопределенности в формулировках у суда всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека.

В сравнительном плане трудно и практически невозможно сопоставить английскую конструкцию подразумеваемого договора с каким-либо аналогом из советского прошлого или российского настоящего. Известно, например, что в условиях командной системы управления в СССР широко применялись плановые хозяйственные договоры. На формирование заключаемых договоров оказывали воздействие не только нормативные, но и плановые средства. При разрешении преддоговорного спора волеизъявление сторон (стороны) было подвержено влиянию органов арбитража¹⁸⁸. Более того принципиальная позиция арбитражной практики по тому или иному вопросу оказывала (и оказывает) также влияние на содержание волеизъявления сторон во всех случаях. Не случайно ряд авторов прямо заговорили о неприменимости конструкции «оферта-акцепт» к становлению планово-договорных отношений¹⁸⁹. Действительно, арбитраж, формулируя спорные условия в своей редакции или придавая юридическую силу проекту договора, представленному заинтересованной стороной, тем самым устанавливает юридический факт, на основе которого конструируется возникновение имущественно-обязательственных отношений. Иными словами, волевой акт арбитража, не будучи опосредованным волеизъявлением сторон, приобретает значение договорного условия или договора в целом.

Безусловно, мы понимаем различие между советской моделью планового хозяйственного договора и английской конструкцией подразумеваемого договора. Несмотря на принципиальные различия между ними, есть и сходство. Последнее проявляется, в первую очередь, в том, что волеизъявление сторон (стороны) не определено, и оно подменяется волевым актом суда. Однако, как справедливо замечает Д. Н. Сафиуллин, договоры, заключение которых обеспечено юридическим принуждением, свойственны не только сфере планового регулирования хозяйственных связей. Любая развитая правовая система допускает принудительное установление обязательных отношений. Исключением не является даже римское частное право¹⁹⁰. Итак, разрешение преддоговорного спора — это такой этап становления договора, на котором происходит ограничение принципа свободы договора.

Приведем еще один пример для сравнительного анализа с конструкцией подразумеваемого договора. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

На практике это означает, что в конкретном, скажем, договоре поставки товаров необходимо обязательно очертить предмет договора. Поскольку договор поставки является разновидностью купли-продажи, то следует применять общие положения Кодекса о купле-продаже. Так, в силу п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Правило о количестве товара повторно воспроизводится в ст. 465 ГК РФ. Далее, срок можно рассматривать как существенное условие договора поставки по причине прямого указания в ст. 506 ГК РФ на необходимость передачи товаров в обусловленный срок или сроки¹⁹¹. Что касается остальных условий договора поставки, то они являются несущественными.

Поэтому, указав в тексте договора поставки условия о предмете, количестве и сроке, можно этим и ограничиться. Иные условия договора поставки товаров, такие, например, как качество, комплектность, цена могут выводиться из содержания правил ГК РФ (п. 2 ст. 469, п. 2 ст. 478, п. 1 ст. 485 и др.). Так, при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (п. 2 ст. 469 ГК).

Возвращаясь к классификации договоров на явно выраженные и подразумеваемые, следует отметить, что указанное деление еще более осложнятся в связи с том, что до сих в английской литературе и судебной практике нет единой точки зрения на соотношение подразумеваемого договора и квази-договора. Так, Поллок, Вильямс, Самонд, Холебэри рассматривают квази-договоры как подразумеваемые договоры и не приводят между ними различий¹⁹². Другие же авторы проводят такое различие между подразумеваемыми договорами и квази-договорами, которые возникают из совершенно других оснований и даже не создают фикции соглашения. Некоторые современные авторы избегают освещать вопросы, связанные с классификацией английских договоров, в том числе на явно выраженные и подразумеваемые. Так, в фундаментальном труде «Договорное право» Трейтел начинает исследование с темы «Соглашение», где рассматриваются некоторые элементы договора (оферта, акцепт, договорные условия и др.)¹⁹³.

Здесь мы солидарны с позицией Р. О. Халфиной и других исследователей, которые не ставят знак равенства между подразумеваемыми договорами и квази-договорами. Понятием «подразумеваемые договоры», по мнению Р. О. Халфиной, охватываются три группы отношений¹⁹⁴. Прежде всего, это договоры, заключенные путем конклюдентных действий (например, договор перевозки, заключаемый с железной дорогой путем покупки железнодорожного билета). Вторая группа отношений — это действия в чужом интересе без поручения. Если в странах континентального права данный институт не является договорным, то в английском праве, при помощи понятия подразумеваемого договора, принято включать их (действия) в круг договорных отношений. Третью группу отношений можно охарактеризовать как оказание одним лицом каких-либо услуг другому с ведома последнего, но без предварительного соглашения между ними. Общее право в этих случаях признает наличие подразумеваемого договора об оказании услуг за нормальную оплату. В действительности же здесь имеет место возложение судом на одну из сторон обязательства в пользу другой¹⁹⁵.

Понятие подразумеваемого договора охватывает и чистые фикции, созданные для того, чтобы дать возможность суду признать наличие договорного обязательства в тех случаях, когда в отношениях нет даже намека (отдаленного подобия) на какое-либо волеизъявление сторон (например, принятие оказанных услуг). Р. О. Халфина приводит дело, когда суд, пользуясь конструкцией подразумеваемого договора, возложил на одну из сторон чисто деликтное обязательство возместить причиненный ущерб¹⁹⁶.

Соглашаясь в целом с таким пониманием подразумеваемого договора, однако, позволим себе сделать ряд уточнений. На наш взгляд, главным (определяющим) свойством подразумеваемого договора является возможность сторон, суда посредством юридического толкования соответствующих положений (норм) законов, актов делегированного законодательства, судебных прецедентов, правовых обычаев вывести содержание договора. Поэтому было бы не совсем корректно определять подразумеваемый договор только через поведение сторон и анализ окружающих обстоятельств¹⁹⁷.

Вместе с тем по юридическим последствиям не существует разницы между явно выраженным и подразумеваемым договором. Они различаются лишь по способу выражения согласия, волеизъявления сторон договора.

Договоры, исполненные и подлежащие исполнению — следующая классификация. Она (классификация) используется главным образом при применении норм о реституции (restitution) в случае недействительности договора. Причем указанное деление основано на критерии, использование которого связанно со стадией исполнения договора. Происхождение этого деления следует искать в истории возникновения договора в английском праве. В частности, основанием иска о долге (action of debt) является фактически полученная материальная выгода, а не обязательство по договору, поэтому он мог применяться в ограниченном числе случаев. Эту форму иска упоминает еще Гленвилль (XII в.), который рассматривает его в ряду деликтов, как иск о «неправомерном удержании». Однако в дальнейшем данный иск получил более широкое применение; он стал применяться, например: для возврата заемных средств, получения стоимости проданных товаров, взыскания арендной платы по краткосрочной аренде, взыскания платы за оказанные услуги. Иск о «неправомерном удержании» постепенно отделяется от иска о долге, превращаясь затем в виндикационный иск¹⁹⁸.

Договоры исполненные — это договоры, в которых хотя бы одна из сторон выполняла свои обязательства. На наш взгляд, следует проводить различие между договором, исполненным и договором с исполнением в момент заключения¹⁹⁹. Последний договор характеризуется тем, что в нем моменты заключения и исполнения совпадают. Такой договор также считается исполненным, но с некоторым отличительным признаком: совпадение моментов заключения и исполнения. Для сравнения: в соответствии с п. 2 ст. 159 ГК РФ все сделки, исполняемые при самом их совершении, могут совершаться устно, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

В договорах, подлежащих исполнению, стороны еще не приступили его исполнению. Это — договор с исполнением в будущем. Он является таковым до тех пор, пока ни одна из сторон не начала его осуществление. Поэтому можно говорить о полном либо частичном исполнении договора.

Указанная классификация договоров вызвала критические возражения. Так, Р. О. Халфина отмечает, что в настоящее время такое деление договоров, хотя и применяется иногда в судебной практике, но большого практического значения не имеет. Оно используется главным образом при разрешении вопроса о реституции в случае недействительности договора²⁰⁰.

Примечательно, что в большинстве литературных источниках по англо-американскому договорному праву отсутствует информация о классификации договоров по различным основаниям, в том числе с использованием критерия исполнения²⁰¹. Однако это не означает, что деление договоров на исполненные и подлежащие исполнению носит условный характер и не имеет практического значения. Например, в соответствии со ст. 2 Закона о продаже товаров 1979 г. договор продажи товаров — это договор, по которому продавец передает или соглашается передать покупателю право собственности на товары за денежное встречное удовлетворение, именуемое ценой²⁰². Таким образом, английский Закон различает, с одной стороны, продажу, с другой — соглашение о продаже. В первом случае товар передается от продавца покупателю в момент заключения (исполненный договор), во втором — такая передача должна состояться в будущем (договор, подлежащий исполнению). Кроме того, соглашение о продаже становится продажей, когда истекает время или выполняются условия, с которыми связывается передача права собственности на товары (ст. 2(6) Закона о продаже).

Англо-американскому договорному праву не известен институт поставки, а потому во всех случаях используется единая договорная форма — купля-продажа товаров. Купля-продажа в условиях развитых производственных отношений считается основным гражданско-правовым договором²⁰³.

В юридической литературе особо выделяют договоры, лишенные исковой защиты (unenforceable contract), и договоры, могущие быть принудительно исполненными в исковом порядке (enforceable contract). К последним относятся договоры, за нарушение условий которого может быть применено средство защиты (например, возмещение убытков). Согласно официальной доктрине договоры, лишенные исковой защиты, не могут быть обеспечены в принудительном порядке через суд. По мнению Чешайра, Фифута, рассматриваемые договоры напоминают нечто среднее между действительными (valid) и ничтожными (void) договорами²⁰⁴. В Англии действует конструкция договора, когда материальное отношение существует (договор считается заключенным), однако иск предъявить в суд нельзя, поскольку нарушение процессуальной формы лишает сторону защиты в судебном порядке. К числу таких договоров относятся, в частности: а) договоры, не исполненные по истечению срока исковой давности; б) договоры, заключенные без соблюдения требуемой законом формы; в) специальные виды договоров, относительно которых общее право или закон устанавливают невозможность использования исковой формы правовой защиты.

С позиции теории и практики следует обратить внимание на ряд обстоятельств. Во-первых, нельзя ставить знак равенства между понятиями «договор, лишенный исковой защиты», «оспоримый договор», «ничтожный договор». Оспоримый договор (voidable contract) — это договор, который может быть как принудительно исполненным в исковом порядке через суд, однако сторона может настоять на его отмене по мотивам дееспособности либо других заслуживающих учета обстоятельств. Критерием отнесения договоров к категории оспоримых служит наличие у стороны выбора между возможностью связать себя действием договора либо отказаться от этого. Такая возможность признается только за лицами, заключившими договор до достижения совершеннолетия, — вплоть до их заявления об отмене заключенного договора последний считается действительным. В свою очередь, ничтожный договор (void contract) не создает для участников правовых последствий — невозможно добиться принуждения к его исполнению через суд, поскольку оно не создает действительного договора²⁰⁵.

Во-вторых, понятие «договор, лишенный исковой защиты» является собирательным. Например, договоры, не исполненные по истечению срока исковой давности, представляют собой соглашения, когда потерпевшая сторона лишена возможности защитить свои нарушенные интересы и права по причине пропуска давностного срока. На первый взгляд, указанная ситуация выглядит логичной и схожей с аналогичным подходом в континентальном праве и законодательстве. Но это лишь на первый взгляд.

В соответствии с п. 1 ст. 199 ГК РФ требования о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Однако в силу п. 2 данной статьи истечение срока давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решение об отказе в иске. Таким образом, с точки зрения российской официальной доктрины право на иск состоит из двух правомочий — это право на предъявление иска и право на удовлетворение иска. Первое правомочие (в литературе часто именуется правом на иск в процессуальном смысле) содержит право лица требовать от суда рассмотрения и разрешения возникшего спора по существу в определенном процессуальном порядке. Данное право не зависит от истечения давностного срока. В то же время пропуск срока исковой давности погашает лишь право на удовлетворение иска (право на иск в материальном значении)²⁰⁶.

В английском праве конструкция договора, лишенного исковой защиты, существенно отличатся от российской доктрины. Данный договор существует как материальное отношение, однако на основании его нельзя предъявить иск. Вот что по этому поводу пишут Чешайр и Фифут: «Договор, лишенный исковой защиты, безусловно, является скорее порождением процессуального права, чем материального права»²⁰⁷. Источник такого необычного положения заключается, по мнению ученых, в принятии Статута о мошенничестве (Statute of Frauds) 1677 г. Поэтому они вынуждены обратиться к истории этого Статута, а также к анализу судебной практике.

С учетом отмеченных особенностей договора, лишенного исковой защиты, английская доктрина и судебная практика допускают возможность применения потерпевшей стороной внесудебных способов защиты. Так, если требование, по которому истек срок давности, было обеспечено залогом или правом удержания товаров (lien), кредитор вправе удовлетворить свое притязание из заложенного имущества или товаров, независимо от истечения срока давности²⁰⁸. Особенно показательно проявляется в английском праве признание действительности материального притязания после истечения срока давности в тех случаях, когда речь идет о распределении наследственного имущества. Лицо, исполняющее завещание (executor), может удовлетворить из наследственного имущества любое обязательство наследодателя, срок давности по которому уже истек. Причем это допускается в тех случаях, когда наследственного имущества не хватает для покрытия всех долгов наследодателя. Перечень случаев можно продолжить.

Итак, договор, лишенный исковой защиты, не прекращается по истечении срока исковой давности, а также в других случаях, когда невозможно использовать исковую форму правовой защиты. Более того, такой договор нельзя признать недействительным. Однако лицо, чье субъективное (материальное) право нарушено, лишается процессуального права на судебную защиту. В отличие от континентальной правовой системы английское право не знает института восстановления пропущенного срока давности. Так, в соответствии со ст. 5 Закона об исковой давности (Limitation Act) 1980 г. иск, основанный на простом договоре, не может быть предъявлен по истечении шести лет с даты, когда право на иск возникло²⁰⁹. Другой пример: в силу ст. 2 Закона действует аналогичное правило в отношении предъявления иска, вытекающего из обязательства из причинения вреда.

В целом следует отметить, что Закон об исковой давности устанавливает различные по продолжительности сроки давности в зависимости от характера правонарушения и предмета иска. Самый продолжительный срок — 12 лет (в частности, он установлен по требованиям о восстановлении права на землю), минимальный срок — один год. И лишь в одном случае Закон (ст. 21) не ограничивает право предъявления иска каким-либо сроком. Это — обманное (мошенническое) нарушение доверительной собственности.

Существуют и другие виды договоров. Подробную классификацию договоров в англо-американском праве дает К. Осакве. Причем автор использует дихотомическое деление договора, в частности: делимый и неделимый (солидарный); основной и подсобный; устный и письменный; реальный и консенсуальный; односторонний и двусторонний (по обоюдности обещаний); свободный и обязательный; смешанный и однородный и т. д.)²¹⁰.

Тема классификации договоров — предмет особого внимания. Поэтому вряд ли в рамках настоящей работы представляется возможным остановиться на характеристике всех известных видов договора в английском праве. Мы же завершим обзор данного вопроса коммерческим договором.

Начнем с того, что понятие «коммерческий договор» — продукт науки коммерческого права. В отечественном правоведении термины «коммерческий договор», «предпринимательский договор» получили широкое применение²¹¹. Однако оно (понятие) не получило легальной прописки в действующем законодательстве, а также в правоприменительной практике.

Почему отечественное законодательство игнорирует использование понятия «предпринимательский (коммерческий) договор»? Как всегда, здесь можно обнаружить ряд причин. Действительно, трудно представить (даже умозрительно), если в ГК РФ поместить определение понятия предпринимательского договора, хотя такого рода предложения поступали от некоторых ученых, в основном, от представителей концепции предпринимательского права. Раньше, в литературе выдвигались аналогичные предложения о том, чтобы в Основах гражданского законодательства и гражданских кодексах особо выделить общие нормы о хозяйственных договорах. Но такие предложения не прошли до сих пор. Структура и внутренняя логика Гражданского кодекса не позволяют (без ущерба для концептуальной основы продукта цивилистической мысли) разместить общие положения о предпринимательском договоре, равно как нормы о конкретных видах данного договора. В реальной действительности практически невозможно провести разграничение между предпринимательскими и непредпринимательскими договорами, особенно это касается гражданско-правовых договоров с «двойным действием» (например, договоры купли-продажи, мены, аренды, подряда, комиссии, поручения, хранения, страхования и др.). Однако сказанное не означает, что предпринимательский (коммерческий) договор — это очередной юридический миф и происки представителей науки предпринимательского и коммерческого права²¹². Нет ни того, ни другого.

На наш взгляд, предпринимательский (коммерческий) договор — это не договорный тип, а также не разновидность гражданско-правового договора в контексте ГК РФ. Известно, что классификация договоров представляет собой деление их на определенные группы с учетом тех или иных критериев. Договорный тип есть самостоятельная классификационная единица. Применительно к структуре и содержанию ГК РФ тип договора, как верно полагает С. А. Хохлов, можно определить как совокупность юридических признаков этого договора, закрепленных в нормах закона, которые образуют правовой институт²¹³. В Кодексе выделено 26 типов договоров, из которых только шесть (купля-продажа, рента, пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение) разделены на отдельные виды договоров. Остальные же договорные типы не имеют видовой классификации.

Теперь обратимся к англо-американской литературе по этому вопросу. Вот что пишет известный английский ученый Р. Гуд: «В ряде государств, входящих в европейскую правовую систему, договоры формально делятся относительно того, одна или несколько сторон заключают их при осуществлении предпринимательской деятельности. Например, во французском праве договоры делятся на коммерческие, гражданские или смешанные. Коммерческие договоры — это договоры, которые заключаются между предпринимателями, преследующими коммерческий интерес. В чисто гражданских договорах ни одна из сторон не действует в качестве предпринимателя. Смешанные договоры — это договоры, заключенные между предпринимателем, действующим из коммерческого интереса, и лицом, которое не является предпринимателем и осуществляет свои действия, не преследуя коммерческого интереса»²¹⁴. Здесь все понятно и соответствует в целом распространенному мнению в отечественной литературе на соотношение коммерческих и некоммерческих договоров. Мы также придерживаемся аналогичного мнения и считаем целесообразным указанное деление договоров.

Далее, Р. Гуд отмечает, что английское договорное право, которое не является кодифицированным, не указывает какого-либо формального различия между гражданскими и коммерческими договорами и соответственно между гражданским и коммерческим правом. В то же время все договоры подчиняются общим принципам договорного права, коммерческий характер сделки часто приводит к применению частных принципов или правил, которые в ином случае не применялись бы. Однако отсутствие формальной классификации такого типа, которая принята в континентальной Европе, не помешало английскому праву применять четкие правила к коммерческому договору²¹⁵. Иначе говоря, английский коммерческий договор обладает своей спецификой правового регулирования. Вопрос: какой?

Судя по определению, коммерческий договор характеризуется рядом признаков. Прежде всего, он опосредует отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской (коммерческой) деятельности. Коммерческий договор как индивидуальный акт регулирует так называемые «горизонтальные имущественные отношения» (отношения аренды, купли-продажи, страхования, перевозки товаров, финансирования и гарантии и др.).

Во-вторых, договор является коммерческим, если обе стороны — субъекты предпринимательской деятельности (коммерсанты). Напротив, если в гражданско-правовом договоре одна сторона — субъект предпринимательской деятельности (коммерсант), а другая представлена в лице физического лица, то такой договор нельзя, на наш взгляд, отнести к числу коммерческого (предпринимательского). Простой пример: покупатель, осуществляющий покупки в магазине розничной торговли, заключает гражданско-правовой договор с компанией. Такой договор следует считать потребительским, а не предпринимательским, даже если в последующем покупатель решил перепродать приобретенный товар в целях извлечения дохода.

В-третьих, коммерческая цель использования передаваемого имущества — следующий критерий (признак) отнесения договора к группе коммерческого (предпринимательского). Когда две стороны решают осуществлять предпринимательскую деятельность, то часто оказывается, что их коммерческие цели могут быть достигнуты с помощью любого вида договора, существующих в большом разнообразии. Правовая природа этих отношений будет зависеть от конкретного выбранного вида договора, но экономический эффект может быть неотличим от экономического эффекта другого²¹⁶.

Итак, коммерческий договор есть двух или многостороннее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление коммерческих целей, в сфере предпринимательской деятельности.

Для сравнения: в отечественной литературе выделяют также подобные критерии (признаки) предпринимательского (коммерческого) договора. Правда, различные авторы по-разному определяют признаки договора²¹⁷. Так, Макарова О. А. признаками торговой сделки (читай: коммерческого договора) называет особый субъектный состав, предпринимательские цели возмездный характер сделки²¹⁸. Однако возмездность — характерный признак любого гражданско-правового договора, а не только торговой сделки. Одним словом, понятие коммерческого (предпринимательского) договора, его особенности — предмет особого (повышенного) внимания исследователей. Эта тема нуждается в изучении и с позиции сравнительного правоведения. При этом важно обнаружить общие тенденции и закономерности в исследовании и общего понятия договора, и его вида — коммерческого договора.

§ 4. Условия договора

Содержание любого гражданско-правового договора есть совокупность условий (term of contract), которым подчиняется заключенный договор. И хотя в англо-американской литературе многие исследователи избегают дать определение содержания договора, в действительности же возможен именно такой вывод. В этом контексте мы можем привести авторитетное мнение Чешайра и Фифута, которые отмечали, что содержание договора (contents of the contract), несмотря на то, что оно ясно не сформулировано, однако все же позволяет определить объем возникающих обязательств из заключенного договора. Содержание контракта не всегда ограничено тем, что лежит на поверхности (читай: в тексте договора. — В. С.). Суды могут включить в контракты дополнительные условия для того, чтобы они были эффективными и которые стороны могли исключить из невнимательности²¹⁹.

В этом же духе рассуждает проф. Трейтел в учебнике по договорному праву. Он пишет: «Содержание договора зависит в основном от слов, используемых сторонами при его заключении, что превращает их в явно выраженные условия. Однако договор может содержать условия, которые явно не выражены, а подразумеваются исходя из поведения сторон, в силу закона, обычаев или обыкновений»²²⁰. Как видно, важная проблема содержания договора — это определить его условия с учетом разных критериев.

В сравнительном плане: в советской и российской литературе по гражданскому праву понятие «содержание договора» определяется по-разному. Так, принято различать содержание договора как волевого акта (соглашения) и как правоотношения. В первом случае под содержанием договора понимается совокупность условий, на которых он заключен, во втором — совокупность субъективных гражданских прав и обязанностей участников договорного правоотношения²²¹. Такой взгляд на содержание договора проистекает из теории многозначности гражданско-правового договора (соглашение, юридический факт, обязательство, документ, правовое средство). На это обстоятельство мы уже обращали внимание ранее при характеристике договора в английском праве. Здесь наблюдается некоторое сходство в подходах между научными взглядами российских и английских ученых. В целом такое сходство во взглядах — закономерный процесс.

Теперь перейдем непосредственно к классификации договорных условий. Английское договорное право проводит разграничение между понятием «condition» и «warranty». Первое понятие представляет собой существенное условие договора, по которому любое нарушение договора дает исправной стороне право на освобождение от дальнейшего исполнения договора и на возмещение убытков. «Warranty» является простым (второстепенным) условием, за нарушение которого потерпевшая сторона имеет право требовать возмещения ущерба, но она не вправе отказываться от товара и считать договор расторгнутым. Однако при этом открытым является вопрос о критериях отнесения условия к существенному или простому.

Определение того, является условие договора простым или существенным, зависит от ряда обстоятельств. Во-первых, стороны имеют право придать тому или иному условию существенный характер, что должно получить отражение в тексте заключенного договора. Во-вторых, в силу ст. 10 (3) Закона о продаже товаров 1979 г. условие может быть существенным, хотя в договоре оно называется простым (исходя из общих принципов толкования условий, выраженных в письменной форме). В-третьих, существенные или простые условия становятся подразумеваемыми в силу обычая или обыкновения в определенной области торговли. При заключении договора стороны вправе исключить обычай или обыкновение, если они несовместимы с одним из предусмотренных в договоре условий.

По мнению Р. Гуда, дихотомия «существенное условие — простое условие» была создана Законом о продаже товаров 1893 г. До принятия этого акта существовало четкое различие между названными условиями, однако указанное различие носило несколько иной характер. Кроме того, судебные прецеденты до 1894 г. не могут быть правильно поняты без представления о том, что в то время суды имели под существенными и простыми условиями. По этой причине Р. Гуд обращается к истории формирования и применения договорных условий до принятия Закона о продаже товаров²²².

Большинство договорных обязательств, как отмечается в английской литературе, не имеет определенной правовой квалификации (innominate)²²³. Они не могут быть с первого взгляда названы существенными или простыми условиями. Правовые последствия их нарушения зависят во многом от характера события, наступившего вследствие нарушения. Указанное положение весьма осложняет на практике применение упомянутой выше классификации договорных условий. И не только, скажем, данное положение.

Как видим, дихотомия «существенные — простые условия» не отвечает на главный вопрос: как распознать соответствующие условия, увидеть в них черты существенного начала либо признать в нем вспомогательный характер. Исследователи нередко обращают свое внимание на критерии, позволяющие выделить существенные условия из массы других договорных условий. Так, при нарушении существенного условия затрагивается существо договора²²⁴. «Существенное условие можно определить как заявление о факте или обязательство, которое представляет собой необходимое условие договора (курсив мой. — В. С. Б.)». Однако что есть «необходимое условие договора»? В. Ансон отвечает на этот вопрос в английской манере: «Идея использования термина “существенное условие” в данном контексте заключается в том, что это условие настолько важно для наличия договора, что его исполнение одной стороной служит условием, предшествующим возникновению обязательства другой стороны»²²⁵. Из сказанного можно понять одно: существенное условие является важным для наличия договора.

Классики английского договорного права, Самонд и Вильямс писали: «Существенные условия — это условия, определяющие специфические обстоятельства (если таковые имеются), от которого должно зависеть право управомоченного лица требовать исполнения этих действий или воздержаться от них»²²⁶. Что значит «специфические обстоятельства»? Выходит, если в договоре отсутствуют условия, определяющие специфические обстоятельства, то и нет существенных условий. Но разве уполномоченное лицо не вправе требовать исполнения каких-либо действий от обязанной стороны, исходя из содержания простых (второстепенных) условий договора? Эти и другие моменты остаются, к сожалению, без комментариев.

В другом фрагменте своего известного труда Самонд и Вильямс указывали, что существенное условие есть условие договора, прямо выраженное или подразумеваемое, ставящее исполнение договорного обязательства в зависимость от наличия какого-либо обстоятельства²²⁷. Здесь сделан акцент на характер условий договора (прямо выраженный или подразумеваемый).

С учетом сказанного можно выделить ряд принципиальных положений.

1. В поисках критерия, определяющего существенный характер условий договора, английские ученые используют такие оценочные формулировки, как «необходимые условия», «специфические обстоятельства» и т. д.

2. Существенные условия договора образуют своеобразный каркас договора, то, без чего договор не может быть исполнен. Например, стороны при заключении договора купли-продажи не сформулировали предмет. Поэтому отсутствие данного (необходимого) условия договора «блокирует» его исполнение. Английская доктрина договора не рассматривает соглашения сторон (при отсутствии существенного условия) в качестве незаключенного. Такой договор не может быть исполнен.

3. Существенный или простой характер условий определяется разными способами: сторонами в договоре, законе в силу прямого указания, на основе обычая или по решению суда.

Деление договорных условий на прямо выраженные (express terms) и подразумеваемые (implied terms) традиционно закрепляется в английском договорном праве. Условия договора являются прямо выраженными, если намерение сторон объективно выражено (письменно или устно). В свою очередь подразумеваемый характер условий договора вытекает из судебных решений, закона, сложившихся торговых обычаев. И хотя в настоящей работе указанные условия уже были предметом рассмотрения (в контексте деления договоров на явно выраженные и подразумеваемые), тем не менее, считаем полезным обратиться к анализу отдельных положений классификации договорных условий в русле судебной практики по этой проблеме.

В английской литературе проблема деления договорных условий на прямо выраженные и подразумеваемые рассматривается в историческом ракурсе. Так, Р. Гуд проводит сравнительных анализ соответствующих положений до Закона о купле-продаже товаров 1894 г. и в соответствии с Законом²²⁸. Мы хотели бы особо указать на некоторые обстоятельства. Во-первых, известная дихотомия: «существенное условие — простое условие» была создана Законом о продаже товаров 1893 г. Во-вторых, судебные прецеденты до 1894 г. не могут быть правильно поняты без того представления о том, что в то время суды имели в виду под существенными и простыми условиями. Эта тема, действительно, является весьма сложной.

Заслуживают внимания выводы и взгляды Самонда и Вильямса на условия договора с точки зрения способа их выражения. Они отмечают, что обязательства, возникающие из подразумеваемых условий договора, заметно отличаются от обязательств, возникающих из добровольного статуса. Так, в случае подразумеваемого условия стороны могли бы отказаться от него и разрешить вопрос совершенно иначе, если бы они этого пожелали и явно выразили такое намерение. Напротив, в случае же обязательства из статуса стороны могут лишь выбирать, вступить ли им в соответствующее обязательственное правоотношение, или же остаться вне его. Если, однако, стороны решат вступить в обязательство, они должны его принять в том виде, как оно определяется законом. При этом содержание обязательства никоим образом не может быть определено или изменено сторонами²²⁹.

С некоторой долей сожаления можно констатировать, что Самонд и Вильямс не раскрыли словосочетание «обязательства, возникающие из добровольного статуса», либо перевод с английского оказался неточным. Но в любом случае приходится лишь предполагать о том, что речь идет о договорных обязательствах, могущих возникнуть в результате свободного (добровольного) выбора сторонами конкретного типа (вида) договора. Поэтому, сделав свой выбор, стороны в дальнейшем связаны этим выбором и соответственно не могут изменить модель обязательственного правоотношения. Что касается подразумеваемого условия договора, то стороны вправе отказаться от него и явно выразить свое намерение в договоре.

Второй пример, заслуживающий внимания, связан с разграничением подразумеваемых условий и так называемых «молчаливых условий» (tacit)²³⁰. Последние представляют собой способ заключения договора путем молчания, хотя, как правило, лицо выражает свою волю посредством слов.

Теперь несколько слов об основном прецеденте относительно подразумеваемых условий договора. Обстоятельства дела «Муркок» (1889) таковы: ответчики были владельцами пристани и имели в собственности пристань и дамбу на реке Темзе. Истец был владельцем парохода «Муркок». Между сторонами было согласовано, что судно должно быть разгружено и погружено у дамбы ответчиков с оплатой использования кранов и других средств на пристани. Когда «Муркок» стоял там, произошел отлив, и судно село на выступ твердой породы, в результате судну был нанесен ущерб²³¹.

Апелляционный суд признал, что стороны должны были предполагать при заключении договора, что дно безопасно для судна при малой воде, а потому следовало бы подразумевать условие о том, что место причала в разумной мере безопасно для погрузки и разгрузки. За нарушение такого подразумеваемого условия договора ответчики несут ответственность.

Однако изложенный в деле принцип впоследствии стал непопулярным и нередко становился предметом критики, а порой и шуток (или злых насмешек). В частности, он (принцип) рассматривался как последнее средство отчаявшегося адвоката, а судья Боуэн был бы весьма удивлен, если бы мог предвидеть, что «Муркок» стал часто «потопляться» в других делах.

Еще раз повторим, что любое условие договора является подразумеваемым в силу общих положений закона, судебных решений, обычаев или толкования текста договора. В английской литературе и на практике эти способы выражения условий нашли глубокое и всестороннее изучение²³².

Английское право не запрещает сторонам при заключении договора предусматривать в нем условия, направленные на ограничение или освобождение должника от ответственности в случае неисполнения им взятых договорных обязательств. Исходя из этого общего правила, стороны стали широко практиковать включение в договор пунктов аналогичного содержания. Особенно это касается условий договоров присоединения. В результате применения договорных условий об освобождении от ответственности интересы покупателей оказались незащищенными. Реакция судов на данное распространенное явление — это разработка концепции «основного условия» (fundamental term), при нарушении которого любое условие, исключающее ответственность, признавалось недействительным. В последующем данная концепция была трансформирована в доктрину «основного нарушения» (fundamental breach), в соответствии с которой договорные ограничения или исключения ответственности считаются недействительными, если суд квалифицирует нарушение договора как основное²³³.

При рассмотрении споров суды руководствуются правилом о том, что в каждом договоре имеется основное условие, которое трактуется как нечто более важное, чем простое или даже существенное. Оно образует «ядро» договора, и по этой причине стороны не могут предусматривать пункты об освобождении от ответственности за нарушение основного условия²³⁴. Например, если предметом договора купли-продажи является трактор, а продавец передает покупателю автомобиль, то в данной ситуации содержащиеся в договоре условия, исключающие ответственность продавца, не могут быть применены ввиду полного неисполнения договора. Должник не вправе требовать защиты путем ссылки на договорное условие об освобождении от ответственности при наличии основного нарушения договора.

Действие условий об освобождении от ответственности может быть ограничено в силу закона либо некоторых норм общего права. В целях защиты интересов стороны от недобросовестных условий освобождения продавца от ответственности суды прибегают к толкованию условий заключенного договора, а также осуществляют контроль за их соблюдением. Такое право судов было существенно расширено Законом о несправедливых условиях договора 1977 г. Его основная цель — ограничить в ряде случаев и полностью исключить право ссылаться в определенных ситуациях на условия об освобождении от ответственности. Однако сфера применения названного Закона заметно ограничена²³⁵. В частности, он не распространяется на договоры страхования, перевозки грузов морем, личного найма, договоры с недвижимостью, патентами, авторскими правами, фирменными наименованиями, товарными знаками и др. Из области действия Закона также изъяты внешнеторговые сделки по передаче имущества (ст. 26).

Закон о несправедливых условиях договора в основном рассчитан на защиту интересов граждан-потребителей. В то же время он содержит некоторые правила, согласно которым суды вправе контролировать определенные элементы соглашений и между коммерсантами. Договорные условия, на которые распространяется Закон, должны отвечать требованиям разумности (ст. 2(2), 3(2), 4, 6(3), 7(3)). Но что представляет собой разумность?

Поскольку критерий разумности страдает неопределенностью, данный Закон (ст. 11) очерчивает ряд требований, предъявляемых к нему (критерию). Так, соответствующее условие является справедливым и разумным для того, чтобы быть включенным в договор, с учетом обстоятельств, которые были или разумно должны быть известны, либо предусматриваться сторонами при заключении договора. К обстоятельствам, которые судом надо принимать во внимание, Закон относит: а) сила позиций сторон на переговорах по отношению друг к другу, альтернативные системы, посредством которых можно было бы удовлетворить требования покупателя; б) получил ли покупатель выгоду от согласия с условием или, принимая его, имел возможность заключить аналогичный договор с другими лицами без необходимости соглашаться с подобным условием; в) знал или должен ли был покупатель разумно знать о наличии и сфере действия условия с учетом любых обычаев торговли и предшествующего хода деловых отношений между сторонами; г) когда оговорка исключает или ограничивает любую имеющую отношение к делу ответственность при несоблюдении какого-либо существенного условия, было ли разумным при заключении договора ожидать, что соблюдение этого условия будет осуществимым; д) были ли товары изготовлены, обработаны либо переданы по специальному заказу покупателя. Бремя доказывания, что договорное условие отвечает требованиям разумности, лежит на заинтересованном лице (ст. 11 Закона).

Неопределенность, присущая критерию разумности, побудила многие английские компании пересмотреть свои типовые условия торговли в свете Закона о несправедливых условиях договора. По мнению В. Ансона, невозможно предсказать действия судов при определении разумности конкретного договорного условия²³⁶. Однако положения Закона открывают весьма широкие пути для инициативы суда, т. е. для судебного усмотрения.

Закон о несправедливых условиях договора предусматривает (ст. 2–7) случаи, исключающие или ограничивающие коммерческую ответственность должника. При этом под коммерческой понимается ответственность за нарушение обязательств или обязанностей, возникающих: а) в связи с вещами, которые произведены или должны быть произведены лицом в ходе коммерческой деятельности (своей или другого лица); или б) из владения помещениями, используемыми для коммерческих целей владельца (ст. 1). Не допускается соглашение об ограничении «коммерческой ответственности» посредством ссылки на любое условие договора за смерть или вред, причиненный личности, в результате небрежности должника. Это абсолютный запрет. В отношении иного ущерба или убытков лицо вправе исключить или ограничить свою ответственность за небрежность, если соответствующее условие или извещение отвечают критерию разумности (ст. 2 Закона о несправедливых условиях договора). Абсолютная форма запрета применяется также в случаях продажи товаров, обычно поставляемых для личного пользования или потребления, когда убытки или ущерб возникают при продаже дефектной продукции во время ее пользования потребителем и является следствием небрежности изготовителя либо распределителя товаров (ст. 5). Товарами, находящимися в «потребительском пользовании», являются изделия, которые в основном продаются для личного, семейного, иного бытового потребления, но не для коммерческой деятельности.

В силу ст. 6(2) Закона запрещается исключение или ограничение ответственности за нарушение норм ст. 13–15 Закона о купле-продаже товаров 1893 г. (ст. 13–14 Закона о купле-продаже 1979 г.). В указанных статьях идет речь об условиях в части качества, пригодного для продажи, его пригодности к назначению и соответствия описания или образцу, когда покупатель заключает сделку как потребитель. Если лицо выступает в ином качестве, то предусмотренная законом ответственность может быть исключена или ограничена путем ссылки на какое-либо условие договора, но только в той степени, в которой условие отвечает критерию разумности.

Закон о несправедливых условиях договора (ст. 12) устанавливает три условия, необходимые для того, чтобы сторона заключила сделку как потребитель. Во-первых, она не должна заключать договор в ходе коммерческой деятельности или представлять себя делающей это. Во-вторых, другая сторона должна заключать договор в ходе коммерческой деятельности. В-третьих, в отношении договоров, по средствам которых осуществляется передача имущества (например, договор продажи товаров), применяется третье условие: предметом договора должны быть товары, обычно поставляемые для личного пользования или потребления. Обязанность доказать, что сторона не выступает в качестве потребителя, возлагается на истца.

В заключение надо особо отметить, что вопросы об освобождении от ответственности носят самостоятельный характер и должны рассматриваться в рамках общей темы о средствах защиты и об ответственности²³⁷. Применительно к договорным условиям эта тема является специфической, поскольку речь идет о регулятивных возможностях договора, о принципе свободы договора. Главное здесь: используя договор, вправе ли стороны предусмотреть в нем условия об освобождении от ответственности за его нарушение?

Проблема так называемой «договорной амнистии» известна и отечественной науки, законодательству и практике. Так, в советское время запрещалось заключать соглашения между социалистическими предприятиями, направленные на ограничение размера установленной в законодательстве ответственности либо неприменение ее вообще²³⁸. В соответствии со ст. 220 ГК РСФСР 1964 г. не допускалось такое соглашение об ограничении ответственности, если размер обязательств точно определен законом. Более того, в условиях административно-командной системы принцип обязательности применения имущественных санкций занимал особое место в механизме правового регулирования общественных отношений. Достаточно сказать, что Положения о поставках продукции и товаров 1981 г. прямо предписывали сторонам применять в обязательном порядке санкции, предусмотренные данными Положениями, особыми условиями поставки или договором. В настоящее время ситуация коренным образом изменилась. Субъекты предпринимательской деятельности самостоятельно решают вопрос о применении имущественных санкций за нарушения условий предпринимательского договора. Главное здесь — это экономическая заинтересованность хозяйствующих субъектов в использовании системы правовых санкций.

Глава 3.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

§ 1. Основные элементы договора

В английском праве (по причине отсутствия кодифицированного акта, а также в силу исторических особенностей происхождения договора) не нашлось места общим положениям о порядке заключения договора. Некоторые фрагменты, связанные с процедурой оформления договора, можно обнаружить в ряде законов (статутов). Так, в Законе о продаже товаров 1979 г. содержатся правила о договоре продаже как соглашении, о встречном удовлетворении (ст. 2), о форме договора (ст. 4), о намерении сторон и др.

Исследователи конструкции английского договора чаще всего выделяют три основных его элемента: а) соглашение сторон, выразившееся в предложении (оферте) и принятии этого предложения (акцепте); б) намерение сторон породить правовые последствия; в) встречное удовлетворение. Иногда в литературе называют и другие элементы договора (например, дееспособность сторон, правомерность содержания договора и т. д.).

В сравнительном плане отметим, что российские правоведы выделяют три элемента договора как правоотношения: субъекты, объект договорного регулирования и содержания. В то же время, рассматривая отдельные виды гражданско-правовых договоров, ученые-цивилисты к элементам договора традиционно относят его стороны, предмет, цену (в возмездных договорах), срок, форму и содержание, т. е. права и обязанности сторон²³⁹. Даже на первый взгляд видно, что набор элементов договора носит какой-то смешанный характер. Здесь присутствуют и субъекты (стороны), и содержание, и форма. С другой стороны, условия о предмете, цене, сроке образуют содержание договора как соглашения сторон, т. е. совокупность условий.

Таким образом, многоаспектность категории «гражданско-правовой договор» в отечественной цивилистической науке порождает определенные (нельзя сказать, что значительные и непреодолимые) преграды на пути разграничения компонентов договора в каждом конкретном случае. И, скажем, не только. При этом наблюдается смешение разнопорядковых явлений.

Указанное смешение можно найти и в английской литературе, на что справедливо обращала внимание Р. О. Халфина. По мнению известного ученого, английское договорное право проводит различие между элементами договора и условиями действительности сделки²⁴⁰. Так, условие о дееспособности лиц, участвующих в сделке, — это не элемент договора, а условие его действительности. То же самое можно сказать о правомерности содержания договора, т. е. о соответствии условий договора нормам права.

Теперь перейдем к рассмотрению понятий оферты и акцепта. В сжатом виде под офертой понимается предложение, содержащее в определенной форме необходимые условия договора, которое одно лицо (оферент) адресует конкретному лицу (акцептанту) или неопределенным лицам. В литературе можно встретить разные формулировки оферты. Так, по мнению В. Ансона, оферта представляет собой устное или вытекающее из поведения сообщение о желании вступить в юридически обязывающий договор, из условий которого ясно или подразумевается, что сообщение будет связывать оферента как только лицо, которому оферта адресована, примет его путем действия, воздержания от действий или встречным обязательством²⁴¹. Таким образом, оферта — это устное или вытекающее из поведения сообщение, содержащее явно выраженные или подразумеваемые условия.

Трейтел определяет оферту как выражение готовности (expression of willingness) согласовать специфические условия, сделанное с намерением создать обязывающий договор, и быть принятым лицом, которому оно адресовано²⁴². Итак, оферта есть выражение готовности согласовать условия будущего договора. Возникает вопрос: что есть специфические условия и как они соотносятся с существенными или необходимыми условиями?

В судебной практике выработаны свои признаки понятия «оферта». Так, в деле (Sturer v. Manchester CC (1974) 1W. L. R. 1403) под офертой понимается выражение желания вступить в договор на оговоренных условиях, сделанное с намерением того, что оно должно стать связывающим, как только оно окажется принятым лицом, которому оно адресуется»²⁴³.

Далеко не всякое предложение (сообщение) является офертой. Прежде всего, предложение должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение (intention) вступить в юридически обязывающий договор.

Судебная практика дает ряд примеров, когда намерение лица является достаточно связанным для вступления в договор. «Является ли лицо действительно связанным акцептом его видимого предложения вступить в договор, зависит от направленности мыслей предполагаемого адресата оферты» (The Hannanh Blumenthal (1983) 1 A. C. 854)²⁴⁴. Иначе говоря, намерение вступить в договор — это направленность мыслей оферента, т. е. его воля.

Господствующей в английском договорном праве является так называемая объективная теория, согласно которой существенным признается не действительное намерение сторон, а их внешнее волеизъявления сторон. В современных курсах договорного права часто приводятся слова средневекового судьи Брайна из судебного решения, вынесенного им в 1478 г.: «намерение лица не может быть предметом судебного разбирательства, так как сам дьявол не знает намерений человека»²⁴⁵. Однако в спорных ситуациях, когда соглашение сторон не является достаточно определенным, намерение служит предметом широкой интерпретации для английского суда.

В доказательство изложенной выше позиции можно привести следующее дело (The Splendid Sun (1981) 1 Q. B. 694). В нем говорится, что «если адресат оферты действительно полагает, что оферент намеривается быть связанным собственным предложением, первый может настаивать на выполнении вторым его видимой оферты, даже если оферент с точки зрения собственного сознания не имел требуемого для такого случая намерения»²⁴⁶.

В то же время, нельзя однозначно сказать, что такой подход носит общий характер. Так, в деле (Ignazio Messena & co v. Polskie Oceniczne (1995) 2 lloyd’s Pep. 566) суд сформулировал вывод о том, что «если адресат оферты осведомлен о том, что вопреки объективной видимости, оферент не имеет требуемого для такого случая намерения быть связанным договором, оферент не будет обязать принять акцепт». Как видно, несоответствие воли и волеизъявления позволяет квалифицировать оферту как несостоявшуюся.

Другой пример: известно, что основаниями для признания договора недействительным в случае несоответствия воли и волеизъявления являются: а) ошибка (mistake, error); б) введение в заблуждение (misrepresentation); в) принуждение (duress); г) злоупотребление влиянием (undue influence).

Для сравнения: в советской и российской литературе вопрос о соотношении воли и волеизъявлении в гражданско-правовом договоре является также спорным. В свое время Н. В. Рабинович смогла сгруппировать различные точки зрения²⁴⁷. Согласно первой, в указанном соотношении приоритет отдается подлинной воле. Вторая группа ученых считала необходимым руководствоваться волеизъявлением. Третья группа авторов ограничилась общим указанием на необходимость соответствия волеизъявления воли.

По мнению В. В. Витрянского, основу сделок составляет ее действительно воля. Именно она создает сделку, и поэтому-то сделка считается волевым актом²⁴⁸. Такой взгляд на соотношение воли и волеизъявления не совпадает с распространенной в английском договорном праве объективной теории. Но это не страшно и не пугает, главное, что такой подход соответствует сущности гражданско-правовой сделки и российскому менталитету.

От предложения заключить договор английское право отличает приглашение вести переговоры (invitation to treat)²⁴⁹. Предложение (оферта) адресовано, как правило, конкретному лицу, и должно содержать намерение оферента породить правовые последствия. В отличие от оферты приглашение вести переговоры не содержит существенных и иных условий договора и адресовано неопределенному кругу лиц. Например, объявление в периодической печати о том, что определенное лицо имеет для продажи петухов и кур породы Брэмблфинг, не является офертой на продажу живых диких птиц, а представляет собой приглашение вести переговоры²⁵⁰. Лицо, делая приглашение вести переговоры, не намерено создать правовые последствия и вступить в договорные отношения с лицом (лицами), которое обратило внимание на это приглашение. Здесь не усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор, а имеется лишь приглашение.

Аналогичное положение встречается в Гражданском кодексе РФ. Согласно п. 1 ст. 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как предложение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Напротив, если такое предложение содержит все существенные условия договора и воля лица заключить договор с любым, кто отзовется, выражена однозначно, то оно (предложение) квалифицируется в качестве публичной оферты (п. 2 ст. 437).

Как уже отмечалось, оферта не обязательно должна быть сделана определенному лицу. Предложение может быть направлено к публике, с тем чтобы заключить договор на указанных в нем условиях с любым, кто отзовется (публичная оферта). В Англии публичная оферта (offer to public at large) не получила широкого применения. Например, публичной признается оферта путем объявления вознаграждения за оказанные услуги, адресованная публике в целом. Вместе с тем английское договорное право (по сравнения с правом некоторых стран континентальной Европы) не признает в качестве публичной оферты выставление владельцам магазина в витрине или на полках магазина самообслуживания товара с указанием на нем определенной цены. Такое выставление рассматривается судами как приглашение вести переговоры²⁵¹. Равным образом, каталог продавца с указанием цен и наименований книг считается лишь приглашением делать оферту.

Оно (словосочетание) происходит от латинской фразы invitatio ad offerendum и означает «приглашение к предложению». Как пишет Эндрю Барроуз, приглашение вести переговоры есть «выражение готовности к обсуждению. Лицо, делающее приглашение вести переговоры, не намеревается быть обязанным, как только оно принято лицом, кому это приглашение адресовано»²⁵². Поэтому лицо, делающее приглашение (рекламу) не обязано продать товар каждому покупателю. В деле Partridge v Crittenden [1968] 1 WLR 1204, суд постановил, что апеллянт, рекламируя продажу диких птиц, не предлагал продать их. Лорд-судья Паркер прокомментировал ситуацию: «нет “делового смысла” в том, чтобы реклама была предложением, так как лицо, делающее рекламу, может оказаться в ситуации, где оно будет иметь договорное обязательство продать большее количество товара, чем-то, которым оно владеет»²⁵³. Другой пример: объявление, приглашающее участвовать в торгах, обычно также не является офертой, если не сопровождается указанием на то, что самая высокая или самая низкая цена будет принята. Во всех случаях это объявление есть только попытка выяснить, имеется ли возможность получить приемлемую цену, т. е. приглашение вести переговоры. Перечень аналогичных ситуаций можно было бы продолжить²⁵⁴.

На этом фоне возникает вопрос, в каких случаях то или иное обращение следует рассматривать в качестве оферты, т. е. предложения заключить договор? Известен случай, когда железнодорожная компания в расписании указала, что данный поезд отправляется в определенное время, а затем отменила движение поезда и не внесла необходимых изменений в расписание. Суд признал расписание с указанием времени и отправки поездов офертой, могущей быть принятой пассажиром, пришедшем на станцию для покупки билета, хотя действующие правила, изданные Управлением железных дорог, предусматривают, что договорная ответственность здесь не возникает²⁵⁵. Расписание — оферта. Как говорится, без комментариев! Здесь отнесение конкретного действия или заявления к оферте или приглашению вести переговоры во многом зависит от соображений удобства и целесообразности, чем от любого правового принципа или нормы права.

Р. О. Халфина в духе советского времени восклицает: «Совершенно понятно, что получение возмещения в таких случаях фактически доступно лишь представителям имущих слоев, которые имеют время и материальную возможность вести процесс. Только они могут доказывать, что их “время — деньги” и что отмена поезда нанесла им материальный ущерб»²⁵⁶.

В ряде случаев реклама признается офертой. Показательным является дело Carlill v Carbolic Smoke Ball Company [1893] 1 QB 256. Суд постановил, что ответчики, которые рекламировали, что заплатят любому £ 100, кто использовал их продукт надлежащим образом и заболел; сообщили, что положили в банк £1,000, чтобы показать их добросовестность; сделали предложение всем и были связаны договорным обязательством £100 любому, кто принял его, совершив определенные действия²⁵⁷. Апелляционный суд увидел существенные элементы договора, включая оферту, акцепт, встречное удовлетворение и намерение создать правовые отношения.

Не менее сложная проблема возникает при продаже товара на аукционе. Английское право (в отличие от российского гражданского законодательства) не знает института торгов как специального способа заключения договора. Заключению договора на торгах посвящены ст. 447–449 ГК РФ. Торги представляют собой один из способов заключения договора в условия рыночной экономики. Однако в специальной литературе можно встретить и иное определение торгов (например, юридическая процедура)²⁵⁸. Особенно этот вопрос приобрел значение в сфере биржевой деятельности.

Торги — форма торговли (состязательная форма закупки), при которой покупатель объявляет конкурс для продавцов с определенными технико-экономическими характеристиками²⁵⁹. Обращает на себя внимание то, что торги есть форма торговли; причем состязательная форма закупки.

Но в соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ торги проводятся в форме аукциона или конкурса²⁶⁰. Поэтому вряд ли корректно в определении торгов ограничиваться лишь одной формой — конкурсом. Различие между аукционном и конкурсом заключается в следующем. На аукционе лицо признается выигравшим торги, если оно (лицо) предложило наиболее высокую цену. В свою очередь, на конкурсе побеждает лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Выбор формы торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, т. е. организатором торгов (ст. 447 ГК РФ).

В английском праве речь идет об аукционе. Причем английский аукцион рассматривается в качестве самостоятельного типа аукционов (наряду с китайским, голландским и др.)²⁶¹. Английский аукцион вид аукциона, когда цена растет. Участники торгов открыты друг против друга, причем каждая ставка выше, чем предыдущая ставка. Аукцион заканчивается, когда покупатель отказывается от участия в торгах дальше, или когда какая-либо заранее определенная «резервированная» цена (reserve price) будет достигнута, и покупатель — победитель торгов готов заплатить высокую цену.

Английский аукцион можно подразделить на два вида: с резервированной ценой и без резервирования. Первый вид аукциона представляет собой торги, где инициатор аукциона имеет право установить резервированную (минимально приемлемую) цену. В случае, если резервированная цена не будет достигнута, торги могут быть признаны несостоявшимися. В свою очередь, если товары предложены для аукционной продажи с оговоркой «без резервированной цены», то это будет означать, что аукционист сообщает будущим покупателям о своем согласии продать товар по наиболее высокой цене, предложенной bona fide покупателем. Однако в том и другом случаях товар продается на аукционе по наиболее максимальной цене.

В целом аукцион следует рассматривать как приглашение вести переговоры. Будучи разновидностью торгов, аукцион есть способ заключения договоров, обеспечивающий конкуренцию между субъектами гражданско-правовых отношений на право быть стороной договора на оптимальных условиях²⁶². Торги характеризуются также как юридическая процедура и гражданско-правовой институт, включающий совокупность правовых норм, регулирующих соответствующий вид общественных отношений.

Офертой можно признать не сама торги или аукцион, а предложения, исходящие от организатора торгов (аукциониста) и участников торгов, содержащие необходимые для заключения договора условия. На наш взгляд, аукцион (конкурс) представляют собой сложный юридический состав, который может включать в себя два и более юридических факта. В этой связи прав М. И. Брагинский, утверждая, что «…юридический состав в одних случаях действительно состоит из двух юридических фактов. Однако при определенных случаях их может оказаться более»²⁶³. Но во всех случаях юридическим фактом является договор. Поэтому следовало бы проанализировать стадии конкурсных правоотношений, однако такой анализ — предмет специального изучения, что выходит за пределы данной работы.

В английской литературе наблюдаем смешение в оценке стадий аукциона и соответственно в определении природы действий участников торгов, аукциониста и организатора торгов. Трейтел пишет: «Продажа с аукциона, по общему правилу, является предложением (офертой), сделанным участником торгов (bidder) и принятым аукционистом, когда он знаменует его принятие в привычном образе, например, ударом молотка. До принятия (акцепта) покупатель может изъять свою заявку, а аукционист — товары»²⁶⁴.

Таким образом, аукционная продажа — это оферта. Как было признано еще в 1789 г. в известном дело Payne v. Cave, при аукционной продаже предложенная покупателем цена является только офертой, от которой можно отказаться до удара молотка²⁶⁵. В настоящее время это правило получило нормативное закрепление в ст. 57 (2) Закона о купле-продаже товаров 1979 г. Иначе говоря, договор купли-продажи товаров не возникает до тех пор, пока предложенная на аукционе цена не принята аукционистом.

Во-вторых, объявление аукциониста о том, что продажа товаров состоится в определенной день, не обязывает его продавать товары и не возлагает на него ответственности по договору возместить расходы лиц — участников аукциона (Harris v. Nickerson, 1873). Такое объявление, по мнению Ансона, не является офертой, а есть приглашение вести переговоры²⁶⁶.

Весьма запутанным во всех отношениях является судебное дело Warlow v.Harrison (1858–1859), где ответчик — аукционист объявил о продаже с аукциона с оговоркой «без резервированной цены» коричневой кобылы Жаннетта Трайд²⁶⁷. Имя собственника кобылы не раскрывалось. Истец присутствовал на аукционе и предложил 60 гиней; собственник назвал 61 гинею, и ответчик продал ему кобылу. Истец потребовал возмещения убытков, считая себя предложившим наивысшую цену bona fide покупателем.

Прежде всего, если аукцион проводился с оговоркой «без резервированной цены», то резонно возникает вопрос: что делал на аукционе собственник? Даже если признать за ним право участвовать в аукционе по продаже коричневой кобылы, то зачем ему покупать собственную кобылу. Судя по фабуле дела, собственник хотел таким способом поднять цену. Но ведь организатор торгов (он же аукционист) знал подлинное имя собственника.

Суд Палаты Казначейства нашел, что, основываясь на фактах, если они изложены точно (суд тоже засомневался в точности фактов), с истцом следовало бы согласиться. Большинство членов суда пришли к выводу о том, что ответчик должен нести ответственность по договору, поскольку продажа с аукциона проводилась с оговоркой «без резервированной цены». Однако меньшинство членов суда полагало, что ответчик (он же аукционист) должен отвечать за нарушение полномочий при проведении аукциона.

Наряду с продажей товаров на аукционе (аукционная продажа) существует и такая процедура как тендер (tender). Так, профессор Трейтел пишет о заключении договора посредством проведения тендера и аукциона²⁶⁸. При этом ученый ссылается на нормы законодательства и судебную практику.

Приведем в качестве примера несколько положений из конкретных решений суда. В деле Spencer v. Harding (1870) L. R. 5 C. P. 561 читаем: «Заявление о том, что определенные товары подлежат продаже посредством тендера, не является по общему правилу офертой, так что лицо, делающее такое заявление, не оказывается связанным обязательством продать их лицу, давшее самое высокое предложение. Равным образом не является офертой заявление, приглашающее подавать заявки на поставку товаров, либо выполнение работ. Соответственно, лицо, приглашающее к участию в тендере, не обязано покрывать издержки участника тендера, связанные с таким участием, если только оно прямо не обязывает самого себя акцептовать самую высокую оферту на покупку или самую низкую оферту на продажу, в зависимости от направленности тендера» ²⁶⁹. В этой связи следует обратить внимание, во-первых, на то, что указанные заявления не признаются, по общему правилу, офертой; во-вторых, в данном случае речь идет не только о продаже товаров, но и о выполнении работ; в-третьих, сформулировано правило о возможности покрытия расходов участника тендера.

В другом деле (Blackpool and Fylde Aero Club Ltd v. Blackpool BC (1990) 1 W. L. R. 1195) говорится, что приглашение представлять тендерные заявки, направленное местной властью семи заранее отобранным сторонам, указывало, что заявки, представленные по истечению оговоренного срока на их подачу, не подлежали рассмотрению, было признано, что устроители тендера являются связанными договором в части обязанности рассмотреть (хотя и не акцептовать) заявки, представленные в пределах этого срока²⁷⁰.

На этом фоне мы можем сформулировать ряд вопросов.

1. Что есть тендер и как он соотносится с аукционом?

2. Каков порядок проведения тендера?

3. Чем английский тендер отличается от российского тендера?

Прежде всего, отметим, что в английской литературе понятие тендера не раскрывается. Нет ясности и в законодательстве. Поэтому нередко обнаруживается смешение понятий «тендер» и «аукцион». На наш взгляд, аукцион тесно связан с продажей товаров и получил легальную прописку в ст. 57 Закона о купле-продаже товаров. Причем сфера действия Закона ограничена правовым регулированием движимых материальных ценностей. Положения Закона не распространяются на отношения в сфере продажи недвижимого имущества, а также «вещей в требовании» (thing in action), в частности акций, векселей и других оборотных документов²⁷¹. Согласно ст. 61 (1) Закона о купле-продаже товаров под товарами понимается всякое движимое имущество, за исключением имущества в требованиях и денег.

Таким образом, из сферы действия настоящего Закона исключены вещи в требовании и недвижимое имущество. Статья 40 (1) Закона о праве собственности 1925 г. предусматривает возможность заключения в письменной форме договора купли-продажи недвижимости²⁷². Поэтому для разграничения сферы применения Закона о купле-продаже товара и Закона о праве собственности принципиальным является вопрос о том, относится ли имущество к недвижимости или же к движимым вещам во владении. Подобный вопрос неоднократно возникал в английской судебной практике.

С формально-юридической точки зрения можно сделать промежуточный вывод о том, что термин «аукцион» применяется в сфере правового регулирования купли-продажи движимого имущества. В свою очередь, сфера применения термина «тендер» все то, что находится за пределами продажи (например, выполнение работ, в том числе в области капитального строительства). Но это только, скажем, на первый взгляд. В реальности же, тендер применяется и при продаже объектов недвижимости, например, земли.

Так, при продаже земли используются различные способы (методы): гражданско-правовой договор; аукцион; неофициальный (простой) тендер; официальный (с соблюдением установленной формы) тендер²⁷³. Большая часть земли в Англии и Уэльсе продается посредством заключения частноправового договора (около 60% всех продаж земли). Аукционная продажа (около 35%) предполагает проведение открытых торгов на земельный участок. Существуют различные причины приобретения земли посредством аукциона. Во-первых, это хороший способ покупки для компаний, поскольку они должны продемонстрировать открытую рыночную стоимость. Во-вторых, при продаже земли на аукционе обеспечивается гарантированная продажа товара (земли) продавцом с гарантией его возврата за полную стоимость (в случае, если организатор торгов не смог продать товар).

Продажа земли в рамках неформального тендера (около 5% всех продаж земли) осуществляется в определенный день, когда покупатели должны подать открытые или закрытые заявки. Конверты с предложениями открываются сразу же в день их поступления. Оферентам (покупателям) может быть сделано предложение об увеличении ставки после информирования о том, что более высокая ставка покупки земли была кем-то уже предложена. Преимущества продажи земли посредством неформального тендера: а) формализуется процесс продаж и создается определенность в процедуре их проведения; б) тендер позволяет агенту установить более ясные показатели серьезности намерений покупателя (может быть запрошено доказательство его платежеспособности); в) позволяет агенту провести работу с покупателем, попросив назвать максимальную цену, которую он может предложить. Если приемлемая оферта не получена к концу установленного срока, земля может быть продана посредством частноправового договора.

Формальный тендер (менее 1% от общего объема продаж земли) редко используется в Англии и Уэльсе для продажи земли. Данный вид тендера обычно применяется при сложной процедуре продажи: продажа имущества учреждений; продажа земли, находящейся в доверительной собственности; продажа объектов собственности благотворительных организаций; когда право собственности принадлежит нескольким лицам. Специфика формального тендера заключается в том, что оферты возвращаются в закрытом конверте с указанием договора, к которому они относятся, но без указания отправителя. Конверты с предложениями открываются все вместе в указанные дату/время. Как только лучшее предложение выбрано, проект акцептуется и договоры автоматически обмениваются. Успешный претендент затем заключает договор и должен завершить покупку в назначенный срок²⁷⁴.

Как видно, тендер характеризуется рядом отличительных признаков. В первую очередь, здесь речь идет о процедурных особенностях. Тендер предполагает продажу имущества (активов) стороне (сторонам), которым было предложено делать оферты (по-иному тендер называется «аукционом, заявки на который подаются в запечатанном конверте» — sealed bid auction). Обычно имущество (актив) продается стороне, сделавшей наиболее выгодное предложение. Хотя в некоторых случаях потенциальный покупатель может предложить не самую большую цену, а наиболее благоприятное решение (предложение) для продавца и такая оферта будет принята. Лица, делающие оферты по тендеру, никогда не знают о предложениях конкурентов²⁷⁵. В отличие от аукциона, при проведении тендера нет той гласности и открытости, в какой степени театральности в действиях участников аукциона. Напротив, аукцион похож на театр, проводимый в специальном помещении по определенным правилам. Аукционист говорит: «Такой-то товар выставляется на продажу. Начальная цена…» Сидящие в зале участники поднимают руки в знак согласия купить товар. Аукционист увеличивает шаг (цену), пока не останется последний,