М. Т. Саблин

Взыскание долгов.
От профилактики до принуждения

Монография

Издание пятое, переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.42

ББК 67.404.2

С12

Монография впервые вышла в 2010 г. и сразу стала настольной книгой для практикующих юристов. С тех пор проданы тысячи экземпляров, а перед вами уже 5-я редакция, актуализированная с учетом изменений законодательства и новейших практик.

Секрет успеха этой книги, возможно, в том, что она не только о долгах, но вообще о работе юриста на предприятии. Так, в ней много места уделено нюансам составления договоров и организации взаимодействия юриста с другими подразделениями.

Что касается взыскания долгов, то в данной работе юрист найдет не только пошаговую инструкцию по сопровождению досудебной, судебной стадии и исполнительного производства, но и узнает о нестандартных правовых решениях, о прогрессивных методиках взыскания.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2021 г.

В нашем мире кто владеет информацией и широким кругозором – тот сегодня делает то, что другие сделают только завтра или вообще не сделают. Эта книга написана практиком для практиков с той целью, чтобы читатель смог угнаться за будущим чуть быстрее других.

УДК 347.42

ББК 67.404.2

© Саблин М. Т., 2010

© Саблин М. Т., 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЯТОМУ ИЗДАНИЮ

Как говорила Алиса в известной сказке Льюиса Кэрролла: «Какой сегодня день странный! А вчера все шло, как обычно! Может это я изменилась за ночь? Дайте-ка вспомнить: сегодня утром, когда я встала, я это была или не я? Кажется, уже не совсем я! Но если это так, то кто же я в таком случае?»

Впору вопрос Алисы задать про процесс взыскания долгов — тот ли он, что был при первой редакции книги в 2010 году или к пятой редакции в 2021 году изменился? Если изменился, то каким он стал?

По нашему мнению, как были долги, так они остались — по сути ничего не поменялось. Но важные изменения в этой сфере есть и о них стоит упомянуть.

Основные изменения коснулись законодательства. В новой редакции Гражданского кодекса кроме инкорпорации уже сложившейся судебной практики были детализированы нормы о недобросовестности участников, появились новые инструменты работы с долгами. Изменения в АПК и ГПК сблизили процессы в судах общей юрисдикции и арбитраже. Реформа третейских судов практически уничтожила институт третейского разбирательства. Закон о коллекторах и Закон о потребительском кредите урегулировали процедуры взыскания. Законодательство о залоге упростило внесудебную реализацию залога. По залогам машин появился публичный реестр у нотариусов. Изменения в законе о банкротстве дали возможность освобождения от обязательств для граждан.

Законодательство вообще стало меняться быстрее, а значит юристам следует постоянно отслеживать изменения. Так, компания «Гарант» провела исследование и выявила, что средний период стабильности АПК РФ (то есть период времени без поправок) в 2010 году составлял 189 дней, а на конец 2020 года — 104 дня, срок «неизменности» ГПК упал за десять лет с 97 до 64 дней, ГК — с 72 до 32 дней.

Еще одна тенденция — рост объема досудебных и внесудебных мер в работе с долгом. В связи с дороговизной юристов и издержек на суд некоторые долги «до бесконечности» обрабатываются через телефонные звонки и личные встречи, должнику даются отсрочки и рассрочки погашения, с ним заключаются соглашения о реструктуризации. Например, сейчас по кредитам 99 процентов просрочки погашается внесудебными методами. Как следствие, выросла роль неюридических подразделений во взыскании задолженности: департаментов по работе с проблемными активами, департаментов риск-менеджмента.

Работа юристов стала более технологичной. Программы готовят иски, подставляя значения в шаблоны, программы запечатывают конверты, программы массово рассылают / электронно подают иски по судам. Часто крупные банки создают единые центры по отправке исков во все регионы, тем самым удешевляя процесс.

Нельзя не отметить и цифровизацию процесса взыскания. Экселевские таблицы заменились информационными системами с «напоминалками», подсказками, шаблонами действий, у судов появились интернет-представительства (уже не надо переписывать реквизиты госпошлины с бумажки на стенде и выискивать, относится ли дом должника к этому суду), в суд можно подать иск электронно, а в арбитраже можно удаленно участвовать в заседаниях.

Но прогресс идет дальше, в работе по взысканию уже используется искусственный интеллект. Например, боты в чатах или по телефону распознают речь человека, сообщают важную информацию по долгу. Скоринговые системы делают достаточно точные прогнозы погашения, а в Китае программы на основе анализа социальных сетей и речи должника предлагают наиболее действенные слова убеждения и сами звонят друзьям должника. Перспективы использования таких технологий необъятны и даже тревожны. Как известно человек в 1996 году проиграл компьютеру в шахматах, а в 2016 году — в китайской игре го. Компьютеру уже не нужен человек, чтобы учиться. К чему это приведет, пока можно только предполагать.

С другой стороны, проблем во взыскании достаточно и без искусственного интеллекта. Порядок в судах общей юрисдикции так и не наведен, остались очереди в канцелярии, решения суда и исполнительные листы еще не стали электронными, в суде по-прежнему можно потратить день на ожидание заседания. Система приставов, по-прежнему, работает плохо. Возможно, когда к работе придет новое поколение, привыкшее к цифровым форматам и клиентоориентированности, что-то изменится к лучшему.

Одно можно сказать точно — изменения происходят быстро и, как говорила главная героиня «Приключений Алисы в стране чудес»: «Приходится бежать со всех ног, чтобы только остаться на том же месте!»

Надеюсь, эта книга поможет читателю угнаться за будущим чуть быстрее других.

С уважением,
Максим Саблин

ОТ АВТОРА

Ситуация в сфере возврата долгов во все времена является достаточной острой: множество граждан и компаний по самым разным причинам не исполняют свои обязательства перед контрагентами — не выплачивают нужные суммы по договору, не поставляют товары, не возвращают кредиты.

Те организации, которые качественно работают с профилактикой возникновения проблемной задолженности, — удерживаются на плаву. Те же, кто не уделяет данному вопросу должного внимания, — попадают в кризис.

Просрочка в самом общем виде возникает просто — появляется клиент, готовый купить товары или услуги организации, взять кредит в банке. Клиент есть клиент — это прибыль компании, заработная плата работников. Заключается договор, поставляются товары (выдается кредит), ожидается оплата товара или возврат кредита. По ряду причин в час Х оплата не производится, не производится оплата и через месяц, квартал, год. Так организация сталкивается с невозвратом долга.

В лучшем случае контрагент платит частично, в худшем — обещает заплатить со дня на день, утверждает, что денег пока нет, либо не отвечает на звонки, выезжает со своего адреса. Даже если организация выигрывает суд, то у контрагента уже ничего из имущества нет. В итоге компания терпит убыток, а в массовых случаях невозврата долгов разоряется, иногда только по причине отсутствия элементарной осторожности.

При неисполнении контрагентом обязательств возникает ряд вопросов. Как взыскать долг? Как построить систему профилактики для исключения проблем в будущем? Каковы современные способы управления задолженностью? Какие механизмы помогают эффективно работать с долгами — получать деньги, а не решения судов?

Автор стремился комплексно подойти к процессу профилактики и взыскания долгов и подробно описать способы управления данным процессом, а также специальные инструменты работы на каждом этапе этого процесса, позволяющие снизить риск возникновения проблемного долга и эффективно взыскать невозвращенный долг — как судебными, так и внесудебными способами, как мерами внутри организации, так и работой с должником, с внешними системами.

Большое внимание уделено правовым основам работы с должником — какими способами получать информацию о нем, как эффективнее взыскивать задолженность в суде и на какие нормативные акты при этом ссылаться. Именно правовые меры без преувеличения дают наиболее действенные в смысле поддержки государством инструменты взыскания долга.

Новизна работы видится в процессном подходе к решению поставленных задач — управленческие и специальные инструменты работы с должником описаны не сами по себе, а как взаимосвязанные элементы единого процесса профилактики и взыскания долгов, в строгом подчинении логике и особенностям данного процесса. Кроме того, автор исследовал и социальный аспект данных отношений — в книге сформулированы основные социальные принципы взыскания долгов, направленные на баланс интересов всех сторон (взыскателя, должника, общества), должники классифицированы по социальным группам.

Основой исследования и предлагаемых решений является практическая деятельность автора по предупреждению возникновения долгов и взысканию долгов на всей территории России, многолетний опыт работы в юридических службах различных банков, ежедневная практика решения конкретных задач и проблем при работе с истребованием задолженности, существенный опыт проверки и заключения договоров залога, значительная судебная практика. Выводы были структурированы в определенную схему при проведении автором научно-практических семинаров по теме «Управление дебиторской задолженностью» для руководителей юридических служб организаций, финансовых служб, служб безопасности и кредитных менеджеров.

Автор рассматривает долги в максимально широком понимании в любых отраслях экономики — это невозврат в срок сумм оплаты по договорам, непогашение кредитов, непоставка товаров, неоказание услуг, просрочка в вводе объекта строительства. «Судебная» же часть книги актуальна для взыскания практически любых иных долгов, например, ущерба от повреждения имущества, алиментных обязательств, неосновательного обогащения.

Структура работы выстроена в соответствии с хронологией процесса, т.е. от профилактики до принуждения. При этом главы и параграфы построены таким образом, что могут быть прочитаны отдельно, в зависимости от интереса читателя.

Первая глава книги посвящена основным понятиям управления дебиторской задолженностью, определены понятия «долг», «управление долгами».

Во второй главе рассмотрен комплекс мер по профилактике (предупреждению) возникновения проблемной задолженности: андеррайтинг и проверка правоспособности клиента, заключение договоров, способы обеспечения обязательств.

В третьей главе описаны механизмы досудебной (внесудебной) работы: звонки, претензии, встречи, акт сверки задолженности, выбор коллектора.

Четвертая и пятая главы книги подробно описывают судебный этап взыскания долга и процедуры исполнительного производства, с выделением ключевых для взыскателя аспектов. Большое внимание уделено практическим решениям, например, дан пример третейской оговорки, подробно раскрыты правила и особенности написания иска о взыскании задолженности, в Приложениях книги даны образцы процессуальных документов. Приведены возможности уголовного преследования и банкротства.

В шестой главе описаны наиболее актуальные схемы реструктуризации задолженности, показана взаимосвязь схем с судебным этапом дела, показано соотношение уступки права и поручительства как способов продажи долга.

Седьмая глава посвящена рассмотрению организационно-управленческих аспектов оптимизации работы. Выделены ключевые подразделения по работе с долгами и их компетенция, рассмотрены вопросы сопротивления среды при внедрении прогрессивных систем работы с задолженностью, вопросы личной эффективности менеджера по взысканию долгов. Большое внимание уделено автоматизированным системам управления долгами, даны конкретные предложения для их разработки.

Основная цель книги — повысить эффективность работы организации по профилактике и взысканию задолженности с проблемных должников.

Книга будет полезна всем, у кого есть должники и долги: руководителям компаний и владельцам бизнеса, юристам, адвокатам, риск-менеджерам, подразделениям по работе с долгами, службам безопасности, кредитным инспекторам и менеджерам по клиентам, коллекторам, самим должникам, а также научным работникам. Надеемся, что книга будет представлять для читателя не только теоретический, но и практический интерес.

В заключение выражаю благодарность моим родителям Саблиной Л. Р. и Саблину Т. В., сестре Юлии за то, что вдохновляли меня и помогали в написании книги. Также выражаю благодарность Назарову И. В., Урванцевой В. А., Галимову И. А., Акинину С. Н., Никитину В. В.

С уважением,
Максим Саблин

Глава 1.
УПРАВЛЕНИЕ ДЕБИТОРСКОЙ ЗАДОЛЖЕННОСТЬЮ

Управлять — значит действовать.
Стендаль

1.1. Управление долгами (дебиторской задолженностью): дебитор, дебиторская задолженность, долг, обязанность. Субъект, объект, цели

Верно определяйте слова, и вы освободите
мир от половины недоразумений.
Рене Декарт

Управление бизнесом сопровождается необходимостью решения самых различных задач. Одна из важнейших — управление долгами или дебиторской задолженностью.

Представим ситуацию: организация заключила 100 договоров с другими организациями о поставке оборудования. В договорах установлены разные даты поставки товаров (допустим в итоге 100 дат) и разные сроки оплаты (допустим 100 разных сроков). Получается, что даже по двум данным критериям организация должна будет контролировать не менее 10 000 показателей.

Помимо этого, следует проверять клиентов, рассчитывать предельные размеры дебиторской задолженности, искать компетентные кадры, решать вопрос с передачей дела на аутсорсинг, предъявлять иски, контролировать исполнительное производство.

Таким образом, работа с долгами представляется как сложный многоаспектный процесс, требующий не просто учета, но и определенного управленческого воздействия. В противном случае операционные риски (т.е. риски, связанные с отсутствием элементарного учета, оценки и контроля) могут повлечь за собой самые негативные последствия. Например, о долге могут просто не вспомнить и срок исковой давности истечет.

Итак, что такое долги и управление долгами?

Согласно словарю русского языка В. И. Даля долг: «все должное, что дОлжно исполнить, обязанность». В Гражданском кодексе РФ термин «долг» используется достаточно часто, например, срок исковой давности прерывается признанием долга (ст. 203), на погашение долга участника долевой собственности направляется стоимость его доли (ст. 255), сумма долга погашается в последнюю очередь (ст. 319). Случаи раздела долга рассмотрены и в Семейном кодексе РФ (ст. 39).

В гражданском законодательстве в равном значении также используется термин «задолженность», например, в том же ГК РФ есть «погашение задолженности безвестно отсутствующего» (ст. 43), «взыскание с арендатора задолженности по оплате» (ст. 630).

Также выделим и термин «дебиторская задолженность» (от лат. debitum — долг, обязанность), определяющий отражение долгов в бухгалтерском учете. Во многих положениях по бухгалтерскому учету дебиторской задолженностью признаются все затраты и издержки, подлежащие возмещению.

Вместе с тем официальные определения терминов «долг», «задолженность», «дебиторская задолженность» фактически отсутствуют.

Мы будем рассматривать долги в большей степени в терминологии гражданского законодательства, т.е. в категориях: кредитор, должник, обязательство (обязанность), установленных п. 1 ст. 307 ГК РФ, при этом признавая тождественными понятия «задолженность», «долг», «дебиторская задолженность».

Таким образом, долг — это установленная договором или иным основанием обязанность одного лица (должника) совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.

Приведем примерный перечень долгов, работа с которыми описана в книге. Это долги:

• по оплате поставленного товара, оказанных услуг, выполненных работ;

• возврату кредитов и займов;

• оплате арендных (лизинговых) платежей;

• перевозке товаров;

• оплате хранения товаров;

• поставке товара, оказанию услуг, подряду (неденежные долги).

Помимо этого, юридические конструкции, приведенные в главах 3—6 книги и касающиеся досудебного и судебного взыскания долга, а также исполнительного производства и схем реструктуризации, применимы к долгам по взысканию:

• ущерба по обязательствам из причинения вреда (например, при ДТП, повреждении имущества третьим лицом, затоплении);

• сумм неосновательного обогащения — неосновательно приобретенных или сбереженных денег (например, деньги ошибочно зачислены на чужой счет).

Положения раздела по исполнительному производству (глава 5) также актуальны для взыскания любых долгов, подтвержденных решением суда, в частности, заработной платы, алиментов, налогов, штрафов и прочих «не гражданско-правовых» долгов.

Классификация задолженности

В зависимости от характера задолженности условно различают «нормальную» (или срочную) и просроченную (неоправданную) задолженность.

«Нормальная» (срочная) задолженность — те долги, срок оплаты которых, установленный соглашением сторон, не наступил. Возникает вследствие особенностей используемой системы расчетов за товары и услуги между организациями, при которой денежные средства не сразу поступают на счета предприятий — поставщиков товаров (работ, услуг).

Просроченная (неоправданная) задолженность определяется как не поступившая в срок, установленный договором, оплата. Просроченная задолженность связана с нарушением платежной дисциплины покупателями и заказчиками, которые не оплатили в срок поставленную им продукцию (выполненные работы, оказанные услуги). В банковской сфере данную ситуацию еще называют дефолтом. Просроченную задолженность принято разделять на сомнительную, которую еще можно взыскать и безнадежную, подлежащую списанию.

Управление долгами

Возникают ли в вашей компании ситуации, когда проблема возникла, но руководство о ней вовремя не узнает и не решения принимает, а другие на себя ответственность не берут? Случается ли, что ввиду ошибки службы делопроизводства материал от должника попадает не в компетентную службу и потому вовремя не принимается в работу? Или начальник уходит в отпуск, а переадресовать почту или включить автоответ об отпуске забывает, в связи с чем электронные сообщения о проблемах на время выпадают из управленческого воздействия? Очевидно, что такие проблемы существуют.

Работа с долгами — это сложный многоаспектный процесс, который обеспечивается многими подразделениями, в котором есть обязательные сроки, стадии, результаты. В связи с этим, данным процессом следует управлять, координировать, а не оставлять на откуп самоуправлению.

Профилактика возникновения задолженностей и сам процесс их взыскания не будут эффективными без понимания целей этих работ и их задач, без контроля сроков и результатов деятельности компании и ее контрагентов. При отсутствии управленческого воздействия либо у каждого подразделения в компании будет некая локальная цель, не связанная с общей целью управления задолженностью, либо деятельность будет несогласованна и противоречива. В этой ситуации эффект успешного выполнения целей одних подразделений может быть сведен к нулю ошибками других. Например, решения по работе с должником принимаются каждым подразделением и на каждом должностном уровне отдельно, участие же единого руководства, способного быть в курсе всего и принимать качественные управленческие решения, по каким-то причинам в данном бизнес-процессе не предусмотрено, что приводит к рассогласованности всего процесса.

В таком случае у сотрудников может быть потеряна общая цель управления дебиторской задолженностью — получение денежных средств или иного исполнения.

Исследованию проблем управления посвящено огромное количество работ. В годы перехода к рыночной экономике наряду с термином «управление» стал популярен термин «менеджмент», отличие которого от «нашего» термина по большому счету лишь в том, что это слово пришло из английского языка и западные исследователи используют в своих работах именно термин «менеджмент». Таким образом, оба термина используются как взаимозаменяемые и тождественные.

Тема управления долгами или дебиторской задолженностью при господстве социалистической плановой экономики практически не изучалась.

На современном этапе исследованию данной темы посвятили свои работы М. Хромов, С. Брунгильд, О. Малкин, М. Джонджуа, И. Пашкина, О. Соснукаускене, О. Фадеева, А. Шумович. Правовые аспекты управления взысканием долгов рассматривались в работах Д. Военчера, М. Ю. Тихомирова, Д. Ю. Жданухина и ряда других исследователей.

Различным аспектам данной многогранной темы в рамках конкретных правовых институтов и конструкций посвящено много специальных исследований, например, по договорному праву, обеспечению исполнения обязательств, уступке прав, гражданскому и арбитражному процессу, банкротству, исполнительному производству таких авторов как М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Л. А. Новоселова, В. А. Белов, К. И. Скловский, Б. М. Гонгало, В. В. Ярков, М. В. Телюкина, И. В. Решетникова, С. В. Сарбаш и др.

Вместе с тем практически нет комплексных исследований, посвященных правовым, управленческим и социальным аспектам процесса взыскания долгов.

Управление, на наш взгляд, в общем виде представляет собой «функцию организмов, систем различной природы (биологических, социальных, технических), обеспечивающую сохранение, поддержание их определенной структуры, поддержание режима деятельности, реализацию программы, цели деятельности».

В таком широком смысле управление обычно рассматривается в кибернетической теории управления (Н. Винер), в математических и информационных теориях управления (К.Шеннон, У. Р. Эшби), в общей теории систем (Л. Берталанфи), в синергетике (Г. Хакен). Однако подобная объективная упорядоченность, самоорганизация и саморегулирование не являются управлением в том смысле, в котором рассматриваем его мы.

Мы связываем управление с сознанием, волей, деятельностью человека, т.е. рассматриваем его как активное социальное действие, где субъектом управления выступает сам человек или группа лиц. И, следовательно, управление — это совокупность определенных действий (операций), совершаемых человеком, субъектом управления, по отношению к объекту, с тем чтобы преобразовать его, обеспечить его движение к заданной цели.

Управление — это не только определенный комплекс обязательных мер, это еще и искусство. Такой подход позволяет соединить науку и искусство управления в единый процесс, поскольку управление помимо строго научных обоснований и методов требует и определенных лидерских, творческих, креативных качеств управленца.

Целью управления дебиторской задолженностью является своевременный возврат должником долга кредитору. Целесообразно выделять и подцели (задачи) управления дебиторской задолженностью в зависимости от этапов данного процесса.

Основные задачи управления дебиторской задолженностью:

a. на этапе профилактики возникновения проблемных долгов — не допустить проблемного клиента к сотрудничеству с кредитором, исключить экономические, правовые и прочие риски, связанные с возможным невозвратом долга;

b. на этапе сопровождения долга — вести учет, контроль и документальное обеспечение своевременного возврата долга, а также проводить работы по предупреждению невозврата долга;

c. на этапе взыскания долга — обеспечить взыскание в пользу кредитора невозвращенного в срок долга.

Кредитор выступает в своей деятельности в двух лицах. Во-первых, в качестве субъекта управления отношениями «кредитор — должник». В этой ситуации компания представляет собой единое целое по отношению к должнику. Во-вторых, кредитор является самоуправляемой структурой (организацией), внутри которой есть свои руководители и свои подчиненные, своя структура управления. В этом смысле компания выступает как «живой организм», объектом управления в котором являются люди.

Субъектом управления процессом профилактики и взыскания долга в организации выступает либо конкретное лицо — человек (директор, руководитель филиала, отдела), либо формализованная структура (объединение лиц) — правление организации, различные комитеты, комиссии. В отечественной литературе получило в свое время широкое распространение понятие «коллективный субъект управления», определяемый многими учеными как «совместная деятельность группы управленцев и специалистов разного профиля».

Объект управления:

• внутри организации — подчиненные руководителю организации структуры (филиалы, отделы, управления), первичной составляющей которых являются исполнители — отдельные индивиды со всеми их личностными характеристиками;

• во взаимоотношениях с должником — сами отношения «кредитор — должник», которые кредитор стремится направить в русло погашения долга.

Методы управления — совокупность способов и приемов воздействия субъекта управленческой деятельности на управляемый объект для достижения целей управления профилактикой и взысканием дебиторской задолженности. Данным методам в рамках проблемы взыскания долгов будет посвящена в дальнейшем значительная часть книги.

Таким образом, управление долгами — это совокупность определенных действий (операций, мер), совершаемых субъектом управления организации-кредитора, по отношению к объекту управления (организационной структуре кредитора и отношениям между кредитором и должником), с тем, чтобы обеспечить профилактику возникновения проблемных долгов, контроль своевременного погашения долгов и эффективное взыскание невозвращенных в срок долгов.

1.2. Долги в системе рисков организации:
риск контрагента, рыночный риск, операционный риск, системный подход к рискам

В процессе принятия решения люди уделяют
больше внимания размеру последствий разных
исходов, нежели их вероятности.
Я. Бернулли

Современная наука представляет риск как вероятное событие, в результате наступления которого могут произойти положительные, нейтральные или отрицательные последствия. Если риск предполагает наличие как положительных, так и отрицательных результатов, он относится к спекулятивным рискам. Если же вследствие реализации риска могут либо наступить отрицательные результаты, либо их может не быть вообще, такой риск именуется чистым.

Бизнес всегда связан с риском. Предпринимательская деятельность — это рискованная деятельность и даже в законодательстве определяется как «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг» (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Как ни странно, повышенный риск несет для организации высокую прибыль, хотя и оставляет возможность существенных убытков.

Организация окружена рисками на каждом этапе своей деятельности. Это и отсутствие клиентов, и принятие нового закона, риски мошеннических действий или некомпетентности сотрудников, а также один из существенных — риск невозврата долгов. Однако больше всех рискует тот, кто не рискует.

При этом, например, в страховых организациях риски просчитываются с большой степенью вероятности. Допустим, анализируя данные Росстата о количестве травмированных (травмы, отравления и некоторые другие последствия воздействия внешних причин), мы видим, что в период с 2000 по 2019 гг. этот показатель находится примерно на одном уровне — от 86,2 до 93,8 человек на 1000 человек населения. Значит, можно сделать довольно точный прогноз, что, застраховав 1000 человек по данному риску, только по 100 застрахованным может произойти страховой случай. Более подробные данные даст повозрастная статистика, статистика по видам травм, профессиональным травмам, определенные формулы и прочие инструменты страховых компаний.

Риски невозврата долгов также могут быть просчитаны с определенной степенью точности. Для систематизации видов рисков и определения места долгов в системе рисков организации приведем перечень рисков, сформулированных Базельским комитетом по банковскому надзору, который был создан в 1988 г. по инициативе ряда европейских стран, Японии и США с целью унифицировать подходы надзорных органов к регулированию банковской деятельности.

Базельский комитет выделяет:

кредитный риск (или риск контрагента) — риск возникновения убытков в результате дефолта (т.е. неплатежа) заемщиков и иных клиентов банка по операциям, носящим кредитный характер;

рыночный риск — возможные потери банка от колебания курса валют, процентных ставок и рыночных цен на различные финансовые инструменты, используемые банками;

операционный риск — риск возникновения убытков, вытекающих из несовершенства либо ошибок в построении внутренних процедур или операционных систем банка, человеческого фактора (т.е. ошибок, злоупотреблений и мошенничества со стороны персонала банка) либо внешних обстоятельств, находящихся вне контроля банка.

Риск невозврата долга относится к рискам контрагента. В свою очередь данный риск нельзя представлять отдельно от иных рисков — реализации «риска контрагента» способствует реализация для должника рыночного или операционного риска, причем кредитор также способен предвидеть, подвержен ли должник данным рискам или нет. Например, если должник берет кредит на строительство завода в регионе, где аналогичный завод уже функционирует, то для него будет повышен рыночный риск. Или же агрессивная политика на рынке, большой рекламный бюджет при наличии очевидных плюсов свидетельствует и о повышенной рискованности деятельности самого должника.

При анализе рисков следует понимать, что и кредитор, и должник — это одна из частей более общей системы, включающей и другие организации, и множество различных отношений, причин и следствий, и определенную платформу для существования: законодательство, географическое положение, конкретную историческую ситуацию.

Сам должник — точно такая же организация, как и кредитор, со своей внутренней структурой, операционными и рыночными рисками, персоналом. И должник в ряде случаев аналогично зависит от деятельности своих поставщиков и прочих должников, как и кредитор, который, как правило, также является должником в других отношениях.

Система (от греч. systema) означает нечто составленное из частей, соединение. Система — упорядоченная совокупность элементов, между которыми существуют или могут быть созданы определенные отношения. Система — это «сложное единство, сформированное многими, как правило, различными факторами и имеющее общий план или служащее для достижения общей цели»

Рассматривая дебиторскую задолженность, должника, отношения с ним и его риски, как одну из частей системы, во всех ее взаимосвязях и проявлениях, т.е. используя системный подход, кредитор получает мощный инструмент управления данным процессом, поскольку имеет возможность увязывать все риски, видеть процесс в целом, а не разрозненные факты и события, определять основных участников процесса и ключевые точки воздействия на него.

Системный подход — это подход, при котором любая система рассматривается как совокупность взаимосвязанных элементов. Сущность этого подхода заключается в рассмотрении объектов как систем и, одновременно, как элементов более общей системы.

Системный подход позволяет понимать общие предпосылки и условия для возникновения проблем, конкретные причины невозврата задолженности, прогнозировать то или иное поведение должника, представлять тенденции движения всей системы, а также общие и частные причинно-следственные связи.

Однако должник не может существовать и вне другой, более общей системы — государства. В системе, выраженной в виде государственных органов, нормативно-правового регулирования, механизмов учета и регистрации, должники отражаются как в зеркале, в виде регистрации в налоговой службе, фондах, сдачи бухгалтерского баланса, показывающего виды и движение активов организации, прибыли и убытки. В системе «отражается» и имущество, подлежащее государственной регистрации, расчетные счета в банках, арендные отношения с контрагентами. Таким образом, используя «отражение» деятельности организации-должника можно относительно ясно видеть, что он собой представляет.

Приведем в качестве примера открытые Интернет-ресурсы, позволяющие увидеть эти «отражения» и общие взаимосвязи системы, в частности:

• данные Минэкономразвития России могут быть полезны для анализа рыночной ситуации (www.economy.gov.ru);

• данные с сайтов судов — для определения среднестатистической вероятности возврата иска, количестве дел на одного судью, сведения о том, не судится ли должник, каков процент возврата исков, удовлетворения жалоб на приставов, удовлетворения исков определенной категории на www.cdep.ru;

• данные Банка России (www.cbr.ru) — для понимания тенденций выдачи кредитов, тенденций роста просрочек или уточнения данных по банку.

На наш взгляд, ознакомиться со статистикой судов максимально полезно, хотя бы для того, чтобы понять, как действуют и какие иски подают другие юристы и выигрываются ли такие дела. Именно с этой целью далее будет приведена статистика по наиболее значимым судебным решениям.

Также большую практическую пользу можно извлечь:

• из сайта ФНС России (www.nalog.ru) — о зарегистрированных юридических лицах, об адресах массовой регистрации;

• сайта ФССП России (www.fssprus.ru) — о том, является ли организация должником, об имуществе, выставляемом на торги, о статистике возврата долгов, количестве исполнительных производств и нестандартных способах поиска имущества.

На сайте www.notary.ru можно проверить, не приостановлен ли статус нотариуса. О существующих юридических проблемах взыскания и путях решения можно узнать на юридических форумах (www.bankir.ru, www.yurclub.ru), о новостях в сфере законодательства — подписавшись на рассылку системы «Гарант» или «КонсультантПлюс» (www.garant.ru, www.consultant.ru).

Глава 2.
ПРОФИЛАКТИКА ВОЗНИКНОВЕНИЯ ДОЛГОВ

Кто ищет одних лишь верных прибылей,
навряд ли станет очень богат;
а кто вкладывает все имущество в рискованные
предприятия, зачастую разоряется и впадает в нищету;
поэтому надлежит сочетать риск с известным
обеспечением на случай убытков.
Фрэнсис Бэкон

2.1. Цель профилактики, выбор объема профилактических мер

Предвидеть — значит управлять.
Блез Паскаль

Профилактика (от греч. prophylaktikos — охранительный) согласно словарю русского языка Д. Н. Ушакова означает совокупность мероприятий, предупреждающих заболевания. В современном русском языке профилактику понимают гораздо шире, чем профилактику заболеваний, распространяя термин на многие другие отношения.

Проблемный долг, как и любую проблему, следует исключать до его возникновения. Продавая товар компании, в которой нормой признана «политика неплатежей» можно с большой вероятностью утверждать, что в определенный момент у вашей организации появится проблемная задолженность.

Цель профилактики — не допустить проблемного клиента к сотрудничеству с организацией, исключить экономические, правовые и прочие риски, связанные с невозвратом долга для существующих контрагентов (например признание договора недействительным), вести учет, контроль и документальное обеспечение своевременного возврата долга, а также предпринимать действия по предупреждению невозврата долга. «Прививками» являются определенные меры профилактики, позволяющие оценить и нейтрализовать данный риск до заключения договора и создать систему «пожарной безопасности» на этапе сопровождения договора.

Профилактика проявляется и в том, что организация следит за клиентом и оценивает ряд показателей, которые характеризуют проблемность данного клиента и приводят к необходимости исключить дальнейшую работу с ним. Такие решения принимаются, в частности, если выясняется что:

• размер кредиторской задолженности контрагента (т.е. размер других долгов) уже превышает стоимость реальных активов;

• количество заказов резко вырастает, а это не обусловлено возможностями клиента и потребностями рынка;

• магазин клиента закрыт «на ремонт», перекрыт стройкой, и возможности реализации вашего товара отсутствуют;

• клиент отказывается предоставить документы для оценки правоспособности (при условии, что ранее это было нормой);

• клиент необычно себя ведет, например, он торопится, суетится, соглашается на самые невыгодные условия, явно не желает платить по предоплате — все это может свидетельствовать о проблемность контрагента или мошеннической схеме;

• в бизнес-окружении ходят «слухи» о проблемности контрагента.

Порой интуиция подсказывает, что что-то не так. Ведь глядя на рекламу МММ, миллионы человек поверили в высокие прибыли, однако вряд у них не появлялась мысль, что «бесплатный сыр бывает только в мышеловке».

При отсутствии профилактических мер, во-первых, исключается возможность оценки данного риска, во-вторых, возрастает вероятность реализации данного риска.

Приведем пример: кредитный инспектор не проверил подписание кредитного договора заемщиком, хотя по технологии заемщик должен подписывать этот договор в присутствии инспектора. Однако этого сделано не было — подписанный договор в банк передал курьер, кредит был перечислен заемщику. В первую же дату возврата кредита возникла просрочка. В судебном заседании о взыскании суммы кредита заемщик заявил, что не подписывал договор и потребовал почерковедческой экспертизы. Выяснилось, что заемщик действительно не подписывал договор и не подписывал платежных поручений о перечислении кредитных денег со своего счета, в связи с чем суд отказал во взыскании долга, а дело перешло в разряд уголовных. Таким образом, только одна элементарная ошибка на этапе профилактики привела к максимально негативным последствиям.

Однако в некоторых сферах и сама профилактика не является нормой. Например, проверка личности обратившегося, т.е. сверка с паспортом. Очевидно, что надо знать клиента в лицо, хотя бы для того, чтобы не заключить договор с мошенником, не имеющим с контрагентом ничего общего. Однако в деловой практике отношений между небольшими организациями это не принято.

Особо вопрос профилактики актуален для «слабой» стороны в договоре.

«Слабая» сторона в договоре в нашем понимании — это сторона, которая не имеет возможности изменять условия договора, проверять контрагента («сильную» сторону), и соответственно обязана выполнить все условия, которые предложит контрагент. Причиной этому может быть монопольное положение контрагента — «сильной стороны» (банк, страховая компания, организация системы ЖКХ, государственная организация), уникальность услуг контрагента или высокая заинтересованность в его. При этом речь идет не только о договорах присоединения, но и о всех других случаях, когда по «неюридическим» причинам сторона обязана следовать указаниям «сильной» стороны, хотя вправе и отказаться от заключения договора с таким контрагентом, зная, что это решение будет для нее невыгодным.

«Сильным» сторонам проще. Так, один из банков имеет возможность даже фотографировать заемщиков. Пожалуй, когда технологии отслеживания по камерам наблюдения достигнут определенных высот, недобросовестный должник не сможет появиться на улице, боясь своего обнаружения. С другой стороны, паспорт заемщика также содержит фотографию и, предоставляя копию паспорта, никто уже не задумывается, что дает свою фотографию кредитору.

Профилактика важна и для понимания должниками вашей политики истребования долгов — если должник получает уведомление о платеже за несколько дней до оплаты, после первого дня просрочки получает вежливую претензию с требованием уплатить пени, а также уведомление о лишении в дальнейшем скидок и уступок — то вашу организацию начнут уважать и передвинут в списке кредиторов, которым надо платить вовремя, на первое место, даже если название вашей компании не начинается с буквы «А».

Однако есть мнение, что, сколько клиента не проверяй или насколько клиент не был бы хорош с точки зрения показателей деятельности, при большом желании долг он не вернет, имущество «уведет» и соответственно застраховаться от невозврата практически невозможно.

Да, это отчасти так — если клиент не намерен отдавать долг, он его добровольно не отдаст и сделает все возможное, чтобы принудительно долг также не был бы взыскан. Вместе с тем, система профилактики позволит изначально исключить проблемных контрагентов, выстроить юридически «чистую» сделку, обеспечить исполнение обязательств по ней имуществом должника либо иными гарантированными способами и, главное, обеспечить возможность принудительного взыскания задолженности.

Выбор объема профилактических мер

Делай, что можешь, тем,
что имеешь, там, где ты есть.
Теодор Рузвельт

Дебиторская задолженность — это нормальное явление. Полностью исключить его из рисков означает прекратить деятельность организации, поэтому в профилактике важен баланс между интересами коммерческой организации и рисками контрагента.

Попросить клиента заполнить анкету еще можно, но в идеале хотелось бы попросить предоставить залог или поручительство генерального директора, все документы по имуществу, принести справку о дееспособности и отсутствии судимости, запросить обязательство о ежеквартальном представлении финансовой отчетности, указать в договоре 100-процентную предоплату. Но это чаще всего невозможно. И не всегда целесообразно и оправданно с точки зрения затрат и эффекта.

В условиях быстроменяющейся конъюнктуры рынка, усиления конкуренции и борьбы за клиента просить его дать что-либо, когда основной вопрос, который клиент ставит перед собой, — нужны ли вы ему вообще — практически нереальная задача. После такого предложения клиент просто выберет другую организацию.

Сложные системы профилактики возникновения просроченной задолженности просто нецелесообразны в ряде ситуаций, например, при розничной продаже, при полной предоплате, при объективно небольшом риске, при перекрытии риска эффектом от множества сделок. А в некоторых случаях, например, при заключении публичного договора (т.е. обязательного к заключению кредитором) полная проверка и оформление обеспечения вовсе невозможны.

Полные системы профилактики долгов, в том числе с заключением обеспечительных сделок, распространены лишь в банковской и финансовой сфере, при значительных суммах договора и при исключительной заинтересованности клиента в ваших и только ваших услугах. В остальных случаях профилактика ограничивается установлением в условиях договора неустоек и получением информации из открытых источников.

Есть интересная интерпретация универсального закона Парето о том, что 20% причин порождают 80% следствий. Речь идет о том, что 20% дебиторов дают 80% всей дебиторской задолженности. Возможно это и не так, но очевидно, что максимально следует проверять дебиторов, которые приносят организации наиболее существенный размер задолженности и в меньшей степени следует проверять те 80% дебиторов, которые дают лишь 20% всей дебиторской задолженности.

Перед тем, как выстраивать систему сбора данных, проверки документов и правоспособности, следует ответить на вопросы: насколько это оправданно и в каком случае какой объем профилактики проводить? Каков минимальный объем профилактики для каждого случая?

Отметим, что глобально решением проблемы возврата долгов может быть не профилактика и возврат задолженности, а наращивание бизнеса, агрессивное увеличение количества клиентов, увеличение ставок и цены товара. В конкретной ситуации это может быть более эффективным, чем создание инструментария и оснащения для взыскания долгов, но в целом — это очень рискованный путь. Подобная политика без четкого представления объема возможных невозвратов и конкретного эффекта приведет лишь к банкротству компании.

Перечислим критерии, которые помогут дать ответ на указанные вопросы.

Первый критерий — рискованность сделки с контрагентом для существования кредитора, в частности:

• значительный для организации размер потенциальной дебиторской задолженности, например, когда непогашение данной задолженности повлечет для организации невозможность исполнять иные свои обязательства — по заработной плате, аренде, налогам, другим контрагентам;

• иные случаи, когда риск заключения договора с данным контрагентом для организации существенен, например, по срокам отвлечения средств, по невыгодности условий.

Второй критерий — это затраты на систему профилактики. Выявление имущества должника и его деловой репутации, сбор и обработка неофициальной информации требуют наличия службы безопасности или расходов на услуги сторонних организаций. Проверка правоспособности — необходимость создания юридической службы. Выезд в компанию — это транспортные расходы. Учет клиентов в системе — затраты на покупку и настройку системы. До внедрения системы профилактики целесообразно рассчитать данные затраты, эффект от них и риски, связанные с неведением системы профилактики.

Вполне возможно, что увеличить стоимость товара (с учетом общего риска невозврата) и направить усилия сотрудников на поиск новых клиентов окажется дешевле и выгоднее индивидуальной профилактической работы с клиентом.

Кроме того, может быть дешевле заказать информационную справку или услуги по проверке клиента у сторонней организации. Так, анализ предложений на данном рынке показал, что стоимость услуг по проверке соответствия представленных данных о существовании фирмы, ее руководителе и учредителях, о счетах, а также проверка по базам налоговой службы, судебным базам, отсутствию (наличии) судимости составляет от 3000 до 7000 руб. Однако никакой ответственности данные компании за ненадлежащие сведения не несут.

Если для крупных компаний такой вопрос практически не стоит — клиенты сами приносят все необходимые документы и сведения, то наиболее целесообразным вариантом для «слабой» стороны договора является выбор минимального перечня профилактических действий, не требующих особых затрат, например, проверка по открытым судебным базам и запрос выписки из ЕГРЮЛ. Зачастую контрагенты не против того, чтобы дать ключевые документы для ознакомления.

Третий критерий — время, необходимое для профилактических мер. Время, как известно, самый важный и невосполнимый ресурс. Упущенное время вернуть нельзя. С другой стороны, «тише едешь — дальше будешь».

Вспомним срок проверки документов компаний в банке для выдачи кредита — банки могут себе позволить от двух недель до месяца, а то и года, так как клиенты заинтересованы в получении денег. Представим, что оформление покупки телевизора занимает больше часа ввиду длительности составления документов и требования о сканировании вашего паспорта — отказ от такой покупки последует быстро, так как в другом магазине тот же телевизор оформят за пять минут.

В любом случае следует предварительно оценить максимальное время, необходимое от момента обращения клиента до заключения с ним сделки. Рассмотрим с точки зрения затрат по времени два примера — запрос документов о контрагенте и оформление залога недвижимого имущества.

Запрос и анализ копий документов о контрагенте включает в себя:

• выявление объема данных и перечня документов по клиенту (до обращения клиента);

• доведение информации о запросе до клиента, анализ полученной информации клиентом (несколько минут);

• поиск документов клиентом и доставка в вашу организацию (от часа до нескольких дней);

• копирование документов клиентом или вашей организацией (до часа);

• сверка копий и оригиналов документов (до часа);

• независимое получение выписки из ЕГРЮЛ (до 5 рабочих дней);

• внесение данных о клиенте в анкету или автоматизированную систему (до часа);

• проверку правоспособности контрагента и полномочий руководителя контрагента (1—5 дней).

В итоге запрос и анализ документов может занять до 10 дней и потребует участия как минимум одного специалиста организации, наличия ксерокса, принтера и уплаты государственной пошлины для получения выписки из ЕГРЮЛ.

Рассмотрим второй пример: оформление залога недвижимого имущества. Эта процедура состоит из:

a) определения перечня документов для проверки предмета ипотеки (до обращения клиента);

b) поиска клиентом документов по имуществу и доставки их в вашу организацию (от дня до месяца, если документы надлежащим образом не оформлены);

c) копирования документов (до часа);

d) сверки копий и оригиналов документов (до часа);

e) проверки данных об имуществе (получение выписки из ЕГРН — 1 день);

f) проверки состояния предмета залога (1 день);

g) подготовки правового заключения по принятию в залог имущества (до 5 дней);

h) устранения замечаний, выраженных в правовом заключении: от предъявления согласия супруги залогодателя до узаконения перепланировки (до двух месяцев);

i) составления договора об ипотеке, согласования и визирования заинтересованными подразделениями, подписания договора (от 5 дней до месяца);

j) поездки в федеральную регистрационную службу и сдачи документов для государственной регистрации договора об ипотеке (один день в лучшем случае);

k) государственной регистрации договора об ипотеке (месяц);

l) получения зарегистрированных документов (1 день).

В итоге, выдвигая требование о представлении залога недвижимости, организация и клиент потратят как минимум 1,5 месяца (и то, при наличии всех документов) только на оформление залога, плюс работа специалиста юридической службы, службы проверки залогов, менеджера по привлечению клиентов, транспортные расходы, использование ксерокса и принтера, уплата пошлины за регистрацию договора.

Вместе с тем при неисполнении контрагентом своих обязательств у вашей организации будет гарантированное обеспечение, из стоимости которого можно будет удовлетворить свои требования к должнику. Но насколько клиент заинтересован в ваших услугах, чтобы ждать месяц?

На основании анализа всех критериев следует выявить ключевые в конкретной ситуации направления и объем профилактики возникновения просроченной задолженности.

Обратите внимание: отсутствие системы профилактики может повлечь за собой риск неплатежей не только одного клиента, но и многих клиентов, помимо возникновения системного риска захвата предприятия рейдерскими компаниями или мошеннических схем.

2.2. Ключевые меры профилактики на начальном этапе построения отношений с контрагентом: экономические, правовые, организационные, обеспечение безопасности. Понятие правового риска

Лучше думать перед тем,
как действовать, чем после.
Демокрит

Рассмотрим экономические, юридические, организационно-управленческие меры профилактики возникновения проблемной задолженности, а также блок мер по общей безопасности.

1. Экономические меры.

Цель: исключение экономических (финансовых) рисков.

Основные задачи:

• разработка кредитной политики — базового документа, устанавливающего параметры дебиторской задолженности, в частности те, что будут указаны далее;

• установление максимального размера дебиторской задолженности (по мнению экспертов, достижение размера дебиторской задолженности более 30% размера активов является для организации существенным риском. При определении максимального размера долгов следует учесть расходы организации на производство товара и размер активов организации. Далее следует рассчитать, сможет ли организация, как минимум, покрыть данные расходы из собственных средств);

• установление и регулярный пересмотр лимитов задолженности на каждого контрагента с учетом его платежной дисциплины, а также имеющихся рыночных рисков для деятельности данных контрагентов;

• планирование дебиторской задолженности — установление дат и размеров возникновения дебиторской задолженности и сроков ее погашения с учетом необходимости новых заказов, выплаты заработной платы, собственных долгов и обязательств и сроков их исполнения. Определение тенденций возврата и просрочки, коэффициентов оборачиваемости дебиторской задолженности необходимо для формирования бюджета, распределения долговой нагрузки, соблюдения показателей ликвидности;

• расчет рыночного риска и риска контрагента — определение вероятности неисполнения конкретным должником своих обязательств с учетом рыночного риска;

• установление политики ценообразования — в цену на товар закладывается не только прибыль организации, но и компенсация риска невозврата планируемого объема задолженности (в банках это называется расчет ожидаемых потерь), в частности:

– определение скидок в зависимости от платежной дисциплины контрагента (например, предоставление скидки стимулирует к оплате по системе предоплаты, или в зависимости от срока оплаты в договоре прописывается цена оплаты — чем позже, тем цена выше или же от обратного — при ранней оплате дается скидка, при поздней — нет),

– определение размеров штрафов и пеней — рекомендуется размер неустоек определять с учетом расходов на сопровождение процесса взыскания,

– формирование принципов расчетов с контрагентами (предоплата, сроки оплаты, безналичные платежи и пр.) исходя из финансового состояния кредитора, собственных обязательств кредитора;

• определение налоговой политики кредитора;

• диверсификация клиентов по степени риска для организации;

• определение системы показателей и их оценки для определения платежеспособности контрагента — выявляются в результате анализа бухгалтерской отчетности, результатов хозяйственной деятельности, перспектив рынка, на котором работает контрагент, в частности:

– установление перечня показателей деятельности должников, сигнализирующих об определенных рисках невозврата (на этапе как андеррайтинга, так и сопровождения исполнения). Например, соотношение размера реальных активов и кредиторской задолженности, определение стандартных рисков и условий приемлемости нестандартных рисков,

– проверка платежеспособности и финансового состояния контрагента в целях определения рисков невозврата;

• формирование условий обеспечения исполнения обязательств — необходимость обеспечения определяется исходя из наличия риска невозврата долга, анализируется необходимость иного страхования рисков. Далее проводится анализ стоимости закладываемого имущества исходя из сроков реализации, прорабатываются условия иного обеспечения, с учетом его стоимости и гарантированности;

• определение ключевых показателей эффективности управления дебиторской задолженностью.

2. Правовые меры.

Цель: исключение правового риска.

Основные задачи:

• андеррайтинг контрагента — составление анкеты, выявление и проверка данных, в том числе об имуществе, сбор документов, проверка правоспособности контрагента, полномочий лиц на заключение сделки;

• проработка оформления правоотношений — выбор надлежащей договорной конструкции, формулировка договорных условий, в том числе:

– обеспечение действенных в правовом смысле механизмов для управления задолженностью (право получать документы в процессе работы, проверять имущество; система пеней, предоплата и пр.),

– обеспечение возможности принудительного взыскания задолженности,

– исключение возможности признания договоров недействительными;

• выбор и оформление способа обеспечения исполнения обязательств: страхование, залог, поручительство и пр.

Таким образом, основная цель правовых мер — исключить правовой риск. Ряд полезных рекомендаций в этом направлении даны Банком России, который определяет правовой риск для кредитных организаций как риск возникновения убытков вследствие влияния внутренних и внешних факторов. Рассмотрим их подробнее.

К внутренним факторам возникновения правового риска отнесены:

– несоблюдение организацией законодательства РФ, в том числе при составлении учредительных и внутренних документов;

– несоответствие внутренних документов организации законодательству РФ, а также неспособность организации своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства;

– неэффективная организация правовой работы, приводящая к правовым ошибкам в деятельности организации вследствие действий служащих или органов управления;

– нарушение организацией условий договоров;

– недостаточная проработка организацией правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий и условий проведения операций и других сделок, финансовых инноваций и технологий.

К внешним факторам возникновения правового риска отнесены:

– несовершенство правовой системы (отсутствие достаточного правового регулирования, противоречивость законодательства РФ, его подверженность изменениям, в том числе в части несовершенства методов государственного регулирования и (или) надзора, некорректное применение законодательства иностранного государства и (или) норм международного права), невозможность решения отдельных вопросов путем переговоров и как результат обращение организации в судебные органы для их урегулирования;

– нарушения клиентами и контрагентами организации условий договоров;

– нахождение организации, ее филиалов, дочерних и зависимых организаций, клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств.

Банк России рекомендует прямо в учредительных документах определить основные принципы управления правовым риском и приводит их перечень:

– цели и задачи управления правовым риском с учетом характера и масштабов деятельности организации;

– порядок выявления, оценки, определения приемлемого уровня (уровня, не угрожающего финансовой устойчивости организации и интересам ее кредиторов и вкладчиков) правового риска и мониторинга (постоянного наблюдения) за уровнем правового риска, в том числе на консолидированной основе;

– принятие мер по поддержанию приемлемого уровня правового риска, включающих в себя в том числе контроль и (или) минимизацию риска;

– порядок информационного обеспечения по вопросам правового риска (порядок обмена информацией между подразделениями и служащими, порядок и периодичность представления отчетной и иной информации по вопросам управления правовым риском и т.д.);

– порядок управления правовым риском при дистанционном обслуживании, включая интернет-банкинг; при разработке и внедрении новых технологий и условий совершения операций и других сделок, иных финансовых инноваций и технологий; при выходе на новые рынки;

– распределение полномочий и ответственности между советом директоров (наблюдательным советом), исполнительными органами, подразделениями и служащими в части реализации основных принципов управления правовым риском;

– порядок контроля за эффективностью управления правовым риском.

В целях минимизации правового риска Банк России рекомендует применять следующие методы:

• стандартизация операций и других сделок (порядки, процедуры, технологии осуществления операций и сделок, заключения договоров);

• установление внутреннего порядка согласования (визирования) юридической службой заключаемых организацией договоров и проводимых операций и других сделок, отличных от стандартизированных;

• анализ влияния факторов правового риска (как в совокупности, так и в разрезе их классификации) на показатели деятельности организации;

• проведение на постоянной основе мониторинга изменений законодательства РФ, стран местонахождения зарубежных филиалов, дочерних и зависимых организаций;

• подчинение юридической службы организации единоличному исполнительному органу;

• оптимизация нагрузки на сотрудников юридической службы, обеспечивающая постоянное повышение квалификации;

• обеспечение доступа максимального количества служащих к актуальной информации по законодательству;

• стимулирование служащих в зависимости от влияния их деятельности на уровень правового риска.

3. Организационно-управленческие меры.

Цель: оптимизация системы заключения договоров.

Основные задачи:

• создание эффективной структуры управления организацией в целях управления задачами, поставленными на этапе профилактики возникновения задолженности, в том числе формирование успешной организационной культуры, распределение должностных обязанностей, подбор и мотивация персонала;

• проработка действенной и отлаженной системы бизнес-процессов, направленной на своевременное взаимодействие служб организации и выполнение ими своих задач на этапе профилактики возникновения задолженности;

• создание автоматизированной системы управления долгами для учета клиентов, договоров, сроков исполнения;

• создание технологии по работе с клиентами (должниками), выраженной в системе инструкций, регламентов, памяток и прочих документов, исключающей возможную некомпетентность сотрудников;

• внедрение инноваций — обеспечение условий для поиска нестандартных решений и новых форм получения прибыли, противодействия кризисам;

• хозяйственное обеспечение деятельности — обеспечение организации необходимыми ресурсами (компьютеры, телефоны, рабочие места).

4. Меры по обеспечению общей безопасности.

Цель: исключение любых угроз для безопасности организации.

Основные задачи:

• анализ контрагента на предмет наличия судимости, связи с преступностью;

• выезд к контрагенту для проверки реальности его деятельности;

• выявление общих угроз для деятельности организации;

• противодействие рейдерским захватам;

• контроль информационной безопасности внутри организации.

2.3. Андеррайтинг контрагента: ключевые данные для анализа, существо проверки, перечень источников данных

Излишняя доверчивость — источник лишних неприятностей.
Эдуард Севрус

Андеррайтинг контрагента (от англ. underwriting — подтверждение) — это процедура оценки кредитором контрагента.

Остановимся на анкетировании клиента — наиболее простом на практике способе оценки, как для целей выявления проблемных участков, так и в целях улучшения работы с контрагентом как с клиентом. В анкету помимо вопросов, интересующих работников отдела взыскания, целесообразно включать и графы, интересующие менеджеров по клиентам, поскольку большинство систем построения лояльности ориентированы на получение знаний о клиенте (опросы, дисконтные карточки, карточки клиента).

Автор одной из книг предлагает использовать даже иррациональные способы проверки клиента, в частности ввести в штат организации гадальщика, который ввиду своей высокой наблюдательности, а также мало кому известных качеств, может сказать, вернет долг клиент или нет. Конечно, стоит трезво оценивать рискованность таких способов.

Этап профилактики отличается от этапа взыскания долгов в первую очередь добровольностью в представлении документов, сведений и информации, поскольку подобное желание у должника не всегда остается после возникновения оснований для предъявления к нему иска. В этой связи заполнение анкеты, как правило, не вызывает у добросовестного контрагента больших возражений. Для недобросовестного же контрагента заполнение анкеты сопровождается риском указания ложных, недостоверных сведений, которые могут ввести кредитора в заблуждение при принятии решения о заключении договора, а для должника — повлечь уголовную ответственность по ст. 159 «Мошенничество» УК РФ (по кредитам — ст. 159.1 «Мошенничество в сфере кредитования» УК РФ, ст. 176 «Незаконное получение кредита» УК РФ). В ряде случаев заполнение анкеты может быть не обязательным, а по желанию клиента.

В некоторых организациях данный документ называют «анкета-декларация» с целью достичь у контрагента однозначного понимания, что анкета — это не просто перечень произвольной информации, но и официальный документ, предполагающий достоверность информации и определенные заявления и гарантии правового характера, за которые контрагент может понести ответственность.

Приведем основные графы анкеты-декларации для юридических лиц.

Таблица 1

Анкета для контрагента — юридического лица

Параметр

Существо проверки

Документы, подтверждающие сведения

Полное наименование, включая организационно-правовую форму и дату регистрации компании

Указывается наименование в соответствии с учредительными документами и организационная форма — ООО, ОАО и пр.

При отсутствии возможности проверить устав — наименование и факт регистрации проверяются на сайте налоговой службы в разделе «Прозрачный бизнес» на сайте налоговой: https://pb.nalog.ru/

Также на данном ресурсе есть возможность найти информацию — поданы ли проверяемым лицом документы на государственную регистрацию изменений (https://service.nalog.ru/uwsfind.do). Это позволит, при необходимости, уточнить у контрагента какие изменения на данный момент регистрируются.

Там же, в разделе «Прозрачный бизнес», можно уточнить, не входят ли в состав управления дисквалифицированные лица.

Там же можно узнать сведения о лицах, отказавшихся в суде от участия (руководства) в организации или в отношении которых данный факт установлен (подтвержден) в судебном порядке (https://service.nalog.ru/svl.do).

Ошибка в наименовании контрагента может в худшем случае повлечь за собой отказ в удовлетворении иска о взыскании долга, допустим при наличии другой фирмы с таким наименованием. Хотя отметим, что есть и положительная для взыскателей судебная практика по исправлению подобных ошибок. Так, один из судов указал: «…неверное указание наименования ответчика не может служить основанием для отмены судебных актов. Данная неточность может быть исправлена в порядке, установленном статьей 179 Арбитражного кодекса РФ (далее — АПК РФ)», т.е. в порядке исправления описки, опечатки, не изменяющей содержание решения суда.

Отметим, что даже регистр букв имеет значение. Так, в одном из дел суд кассационной инстанции отметил, что «в названном решении фонда неверно указано наименование ответчика: ООО «Базис-Архангельск» вместо ООО «БЭЗиС-Архангельск»» (решение о привлечении к административной ответственности — прим. автора)

Дата регистрация позволяет определить срок существования компании

Устав,

выписка из ЕГРЮЛ,

свидетельство о государственной регистрации

Местонахождение и адрес

Не так давно законодатель разделил понятие «место нахождения» (раньше равнялось адресу) и «адрес». На текущий момент «Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования)» (п. 2 ст. 54 ГК РФ). «В едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица в пределах места нахождения юридического лица» (п. 3 ст. 54 ГК РФ).

Рекомендуется осуществлять проверку «юридического адреса» юридического лица на предмет отнесения к адресам «массовой регистрации» в разделе «Прозрачный бизнес» на сайте налоговой: https://pb.nalog.ru/, а в ряде случаев целесообразно выехать на данный адрес и проверить реальность существования контрагента и соответствие юридического адреса фактическому.

Вместе с тем, сам по себе факт нахождения компании по адресу «массовой регистрации» еще не означает, что перед вами «фирма-однодневка», поскольку данный список сформирован исключительно по количеству зарегистрированных юридических лиц, в связи с чем в данном списке находится, например, большинство бизнес-центров.

Да и контрагент без реального офиса в некоторых сферах бизнеса это уже норма

Устав,

выписка из ЕГРЮЛ

Сведения об органах управления с указанием данных о руководителе, главном бухгалтере

Указываются органы управления обществом: общее собрание акционеров, единоличный исполнительный орган, совет директоров, правление с ФИО лиц, входящих в данные органы с указанием срока их полномочий (если применимо). Частая смена состава руководства и участников (акционеров) может свидетельствовать о «фирме-однодневке»

Устав,

протоколы об избрании указанных лиц,

выписка из ЕГРЮЛ, выписка из реестра акционеров (участников)

Сведения об основных контрагентах, о текущих обязательствах и кредитной истории, просрочках

Указываются основные должники и кредиторы контрагента. В дальнейшем данные лица могут служить источником информации о платежной дисциплине компании.

Размер обязательств при соотнесении с финансовой отчетностью поможет определить рискованность кредитной политики контрагента

Договоры с контрагентами (как правило, не предоставляются ввиду условий о конфиденциальности)

Наличие дочерних и материнских предприятий

Данная информация позволяет определить, к какой группе лиц относится контрагент, с кем аффилирован, насколько самостоятелен, не являются ли сделки с таким лицом для организации сделками с заинтересованностью. Возможно, репутация данного холдинга будет являться определенной гарантией для кредитора или свидетельствовать об обратном

Выписка из реестра акционеров (участников) клиента и дочерних компаний

Сведения об имуществе

Следует предусмотреть графы о вкладах, недвижимом имуществе, долях в уставных капиталах, акциях, имущественных правах, дебиторской задолженности. Данные об имуществе должны быть максимально подробны, т.е. с указанием счетов, банков, адресов недвижимого имущества, размеров денежных средств, идентифицирующих признаков автотранспортных средств. Также рекомендуется запрашивать примерную стоимость имущества.

В противном случае при принятии обеспечительных мер в суде может оказаться, что идентифицировать имущество невозможно, либо цена имущества, назначенная истцом для соответствия принципам соразмерности обеспечительных мер, существенно ниже той, которую «нарисует» при получении иска клиент

Документы, подтверждающие наличие имущества в собственности (бухгалтерский баланс, договор купли-продажи, вексель, свидетельство о праве собственности и пр.)

Наличие судебных либо административных разбирательств с участием исследуемой организации, данные о судимости ее руководителей за экономические преступления

Позволяет определить, насколько контрагент в своей деятельности исключает правовой риск, выполняет обязательства перед своими контрагентами, требования надзорных и контрольных органов. Одним из вариантов получения данных сведений является поиск по открытой базе судебных постановлений в справочно-правовых системах. Также данная информация может быть получена на сайте федеральных арбитражных судов РФ: http://ras.arbitr.ru/ и на сайте судов общей юрисдикции (в суде, относящемся к месту жительства контрагента: www.sudrf.ru) и из иных открытых источников в Интернете.

Отметим, что на сайте арбитражных судов есть очень полезная функция под названием «Электронный страж» (https://guard.arbitr.ru/#index), которая позволяет отслеживать регистрацию судебных дел по конкретным участникам. Информация о новых делах будет приходить на вашу электронную почту. Таким образом, если ваша компания работает с определенным контрагентом, то следует включить «Электронного стража» по данной компании, чтобы быть в курсе возбуждения судебных дел с ее участием.

Помимо этого, следует проверить контрагента на предмет наличия/отсутствия процедуры банкротства на сайтах http://www.kommersant.ru/bankruptcy, https://bankrot.fedresurs.ru, https://kad.arbitr.ru/. К слову, если клиентов-юридических лиц (например, заемщиков) довольно много и осуществлять ежемесячный мониторинг вручную каждого нецелесообразно, есть возможность получить доступ к базе всех банкротств в удобной для анализа и сравнения форме и настроить соответствующий мониторинг в автоматизированном виде.

Включение сведений в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц осуществляется на основании ст. 7.1 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» с 1 января 2013 года (п. 2 ст. 6 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 228-ФЗ).

Судебные постановления,

процессуальные документы (иски, заявления)

Согласие на запрос сведений из бюро кредитных историй или сами сведения из бюро, полученные контрагентом

Отметим, что подобное согласие налагает на субъект обязанность предоставить сведения хотя бы в одно бюро кредитных историй (п. 3 ст. 5 Закона о кредитных историях)

Документ, соответствующий требованиям Закона о кредитных историях

Финансовые показатели контрагента

Важная графа, позволяющая определить прибыльность контрагента, объем операций, грамотность финансовой политики.

Следует ввести определенные показатели, которые контрагент заполняет, например, стоимость активов, прибыль за год.

Отметим, что в соответствии со ст. 92 Закона о АО публичные и непубличные акционерные общества (с числом акционеров более 50) обязаны раскрывать годовой отчет общества и годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность.

Помимо этого, данные об отчетности могут быть получены из системы «Спарк» (http://www.spark-interfax.ru), при условии, что компания сдавала баланс в налоговую инспекцию. Данная система еженедельно получает практически все сведения из ФНС и ежемесячно из Росстата

Бухгалтерский баланс,

отчет о прибылях и убытках,

аудиторское заключение, публикация в прессе, на сайте контрагента

Контактная информация (№ телефона, e-mail)

Порой номер мобильного телефона полезнее, чем иные данные, поскольку при работе с просроченной задолженностью одна из первоочередных задач — контакт с должником

Ответственность за представленные данные

Как минимум, данная графа необходима для понимания клиентом важности заполняемой им анкеты. Как максимум, недостоверные сведения могут являться основанием для возбуждения уголовного дела по ст. 159 УК РФ, либо по ст. 176 «Незаконное получение кредита» УК РФ (если применимо)

Предлагаемая формулировка:

«Подтверждаю, что сведения, содержащиеся в настоящей анкете, являются достоверными и полными по состоянию на ___.___.___ г. Обязуюсь незамедлительно уведомлять кредитора в случае изменения указанных сведений, а также о любых обстоятельствах, способных повлиять на выполнение нашей организацией или кредитором обязательств по договору ______»

Согласие с дальнейшими проверками данных

Эту графу целесообразно указывать и в договоре на уровне обязательства. Цель — получить право заходить в помещения должника, уточнять сведения, получать справки и документы.

Предлагается следующая формулировка:

«Все сведения, содержащиеся в анкете, могут быть в любое время проверены или перепроверены кредитором или его доверенными лицами, в том числе с правом проверять деятельность должника, заходить в помещения, запрашивать отчеты о деятельности должника, бухгалтерскую отчетность и прочие документы, необходимые кредитору для проверки должника и сведений, указанных в анкете»

Иное

В зависимости от специфики бизнеса и потребностей кредитора может быть запрошена дополнительная информация: о наличии лицензий, разрешений, сертификатов; об участии в тендерах; о численности персонала; филиальной сети и пр.

Лицензия и пр.

Теперь рассмотрим ключевые показатели анкеты для клиента — физического лица.

Таблица 2

Анкета для контрагента — физического лица

Параметр

Существо проверки

Документы, подтверждающие сведения

Ф.И.О., дата рождения, паспортные данные

Ф.И.О. — помимо очевидной цели идентификации клиента может помочь в поиске данных о нем, например, в официальном списке должников на сайте службы судебных приставов http://www.fssprus.ru/iss/ip/

По дате рождения делается общий вывод о дееспособности клиента или возрастных ограничениях в дееспособности (т.е. праве на самостоятельное заключение сделок).

Данный вывод может быть дополнен путем изучения справок об отсутствии учета в психоневрологическом диспансере, водительских прав, либо удостоверением подписи клиента нотариусом, однако практика показывает, что даже наличие указанных документов оставляет судье выбор по медицинским показателям признать клиента недееспособным «задним числом», в том числе на дату сделки.

При подозрении на фальшивость паспорта можно спросить клиенту сколько ему лет. Обычно запоминают дату рождения, но не возраст.

Паспортные данные целесообразно проверить по базе паспортов, признанных недействительными, на официальном сайте ФМС России: http://services.fms.gov.ru/passportpermit/

Паспорт гражданина РФ,

вид на жительство,

справки об отсутствии учета в психоневрологическом и наркологическом диспансере,

водительские права

Адрес проживания и места «официальной» регистрации по паспорту

Юридически грамотно было бы указать: адрес регистрации по месту жительства и по месту пребывания.

Рекомендуется изначально сделать графу: «адрес для направления корреспонденции». Данные графы очень важны, поскольку в дальнейшем при отсутствии в договоре специальных указаний именно эти адреса будут использоваться в работе

Паспорт,

документ о временной регистрации

Данные о доходах

Эти сведения необходимы для определения платежеспособности клиента.

Целесообразно предусмотреть графы для заработной платы, доходов от сдачи имущества в аренду и иных поступлений.

Отметим, что предоставление работодателем поддельной или недостоверной справки влечет для него уголовную ответственность. Указание же клиентом неверных сведений в анкете может повлечь для него ответственность по составу «Мошенничество»

Справка о доходах в свободной форме или в форме 6-НДФЛ

Контактные телефоны, e-mail

Телефон для взаимодействия с контрагентом порой более важен, чем все иные способы связи. Сразу в анкете рекомендуется взять согласие с клиента на оповещение его посредством СМС сообщений, например:

«Выражаю свое согласие на то, что на данный мобильный телефон будут направляться СМС-напоминания по исполнению условий договора». На данный момент направление СМС сообщений не является очевидным правовым риском (поскольку вопрос урегулирован Федеральным законом от 03.07.2016 № 230-ФЗ), однако, зная российскую довольно непредсказуемую систему правоприменения целесообразно получать согласие клиента на все возможные виды коммуникаций (как бы странно это не звучало, но позиция законодателя и судов все больше «потребительская», то есть клиенту должны объяснять и получать его согласие на все важные моменты не только заключения, но и исполнения договора). Приведем пример такой правовой неопределенности. Как известно, банки раньше не выдавали ипотечные кредиты без страхования жизни и потери трудоспособности физического лица — заемщика, полагая, что это один из способов обеспечения исполнения обязательств. На этапе зарождения потребительского кредитования никто особо не задумывался, правомерно ли это, ориентируясь на базовый принцип свободы договора, изложенный в ст. 421 ГК РФ. На текущий момент Роспотребнадзор и суды считают требование о страховании жизни и потери трудоспособности законным, только если банк предоставил выбор заемщику — заключать договор страхования жизни и потери трудоспособности или нет. Если выбора нет, то требование банка о подобном страховании незаконно. Изначально представить себе подобный правовой риск не мог ни один банк. Но практика пошла по непредвиденному пути. Причем в разъяснении Верховного Суда РФ (п. 4 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 года) содержится некий посыл к субъектам предпринимательской деятельности, что при предложении заемщику продукта без страхования жизни увеличение процентной ставки не должно быть дискриминационным (значительным). Другой пример — в США был случай признания постоянных звонков и писем банка должнику неправомерным. Если не так давно для России это казалось фантастическим (казалось бы — звони должнику столько, сколько нужно, пока он не вернет долг), то сейчас это вполне реально. Ситуация с объемом взаимодействий (количеством встреч, направляемых СМС-сообщений) между кредитором и заемщиком по физическим лицам уже урегулирована на уровне закона, поэтому излишнее взаимодействие может быть признано неправомерным (Федеральный закон от 03.07.2016 № 230-ФЗ

«О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»).

Место работы и рабочий телефон. Сфера деятельности

Значение данной графы иногда приобретает очень большое значение. Существуют профессии, фактически предусматривающие возможность создания кредитору проблем при исполнении обязательств. Есть множество идей о создании неких стоп-листов не только для «неплательщиков», но и для тех лиц, которым уже ввиду профессии следует отказать в заключении договора, но на практике пока неизвестен ни один кредитор, использующий подобные перечни. В принципе данный вопрос представляется некорректным и не законным для публичных договоров, однако, необходимо понимать, что следует особо осторожно заключать договоры на какие-либо услуги с компанией, замеченной в рейдерстве, с физическим лицом, который «профессионально» постоянно судится с кредиторами, с сотрудниками Роспотребнадзора, да даже с адвокатами и юристами. Был случай, когда выдали ипотечный кредит сотруднику Роспотребнадзора и сразу получили предписание об исключении страхования жизни

Копия трудовой книжки, заверенная работодателем на последней странице с подтверждением занятости по текущую дату

Сведения о текущих расходах

Позволяет определить возможность исполнения обязательств в рассматриваемом объеме

Сведения о семейном положении, брачном договоре или ином режиме собственности на имущество супругов

Данная графа нужна, чтобы определить необходимость получения согласия супруга для заключения договора, подлежащего государственной регистрации или нотариальному удостоверению (ст. 35 СК РФ). Брачным договором или соглашением о разделе имущества может быть установлен иной режим собственности на имущество супругов.

Отметим, что согласие супруга, хотя бы в простой письменной форме рекомендуется получать и в случаях, не требующих обязательного получения, поскольку если супруг заведомо против сделки, то вправе впоследствии признать договор недействительным (п. 2 ст. 35 СК РФ)

Свидетельство о браке или о расторжении брака, брачный договор, предусматривающий иной режим собственности на имущество супругов, решение суда, соглашение о разделе имущества

Сведения об имуществе, об обязательствах и кредитной истории, просрочках

См. анкету юридического лица

Согласие на обработку персональных данных

Обработкой персональных данных называется любое действие с персональными данными физического лица, к примеру сбор, запись, систематизация, хранение, использование, передача. В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» «…лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом». В связи с этим у клиента обязательно следует взять согласие на обработку персональных данных.

В согласии необходимо указать цель обработки данных и перечень данных, которые контрагент (физическое лицо) передает для обработки, в частности это фамилия, имя, отчество, дата рождения, место рождения, пол, гражданство, адрес регистрации по месту жительства, адрес фактического места жительства, контактные номера телефонов, адрес электронной почты, семейное положение (ст. 9 указанного закона).

Особо следует отметить целесообразность получения согласия на передачу персональных данных коллекторским агентствам и иным лицам при взыскании задолженности. Несмотря на подобную рекомендацию, по нашему мнению, согласие на передачу данных коллекторам не требуется, поскольку положениями п. 5 ч. 1 ст. 6 указанного закона установлено, что обработка персональных данных допускается без согласия субъекта персональных данных в случае, если их обработка необходима для исполнения договора. Такая позиция подтверждена апелляционным определением Московского городского суда от 16 октября 2012 г. по делу №11-18797. Это означает, что вне зависимости от наличия согласия и даже в случае отзыва клиентом своего согласия на обработку персональных данных кредитор вправе передать персональные данные клиента для взыскания третьим лицам при условии неисполнения договора данным клиентом. Однако практика может меняться, поэтому лучше подстраховаться и взять такое согласие изначально. Также отметим, что согласие должно отвечать требованиям указанного закона (указание цели обработки, срока действия согласия и пр.)

Ответственность за данные и согласие с дальнейшими проверками данных

См. анкету юридического лица

Иное

В зависимости от нужд кредитора указываются данные:

− о судимости;

− об учете в наркологическом или психоневрологическом диспансере;

− о родственных связях с сотрудниками компании кредитора

Все данные о клиенте анализируются, проверяются, затем переносятся в электронную базу данных (подробнее об этом в параграфе 7.3 книги) и помещаются в определенное досье (кредитное досье, «дело» клиента). Некоторые организации создают карточку клиента, хотя в современном мире намного продуктивнее автоматизированная обработка данных.

Для эффективного использования анкет необходимо введение формальных требований к определенным показателям (значениям) анкет с типовыми вариантами решений, например размер потенциального ежемесячного платежа должен составлять не более ¹/₃ от ежемесячного дохода клиента. Если размер дохода меньше, следует предложить клиенту запросить иные параметры кредита.

В США, да и в России, популярны скоринговые системы оценки показателей, при которых определенные значения дают определенное количество баллов. Итоговое количество баллов служит критерием для принятия решения о сотрудничестве с клиентом.

Отметим, что количество показателей может быть больше или меньше, в зависимости от специфики ситуации. Можно начать с «не обязательных» для заполнения анкет, например, установив для заполнивших анкету более льготные системы работы, а затем оценить результативность такого подхода.

Значение анкеты сложно переоценить — все эти данные впоследствии могут быть полезны взыскателю для повышения эффективности процедуры взыскания. Главное, при появлении проблемной задолженности, эти анкеты читать, ведь зачастую подбираются только документы, необходимые для суда, заново ищется нужная информация, а про анкету никто не вспоминает.

Тем не менее, анкета в рамках управления дебиторской задолженностью представляет собой лишь данные, представленные (декларируемые) клиентом, что не спасает от явных мошенников. Для верификации анкетных данных, а также более серьезной проверки контрагента существуют процедуры проверки правоспособности клиента, его полномочий, также актуально изучение первичных документов. Кредитору следует изначально определиться, насколько глубока должна быть проверка каждого клиента, а если проверка очень содержательна, то целесообразно максимально ее оптимизировать и ускорить, поскольку не все клиенты будут готовы проходить сложную процедуру, что повлечет за собой неэффективность уже самой бизнес-модели ведения деятельности.

2.4. Проверка правоспособности и полномочий представителя контрагента: общие положения, правовые аспекты, судебная практика, способы получения «слабой» стороной выписки из ЕГРЮЛ, устава, бухгалтерской отчетности, сведений об участии должника в судебных разбирательствах при невозможности истребования документов у контрагента

Дороже всего люди расплачиваются за то,
что пренебрегают банальными истинами.
Фридрих Ницше

Чтобы организация могла заключить сделку с вашей компанией, она должна обладать правоспособностью. Клиенты — физические лица для этого должны быть дееспособными.

Помимо этого, лицо, которое непосредственно подписывает договор, должно иметь право (полномочия) действовать от имени контрагента.

Проверка права контрагента самостоятельно заключить договор, а также проверка полномочий представителя контрагента заключать от его имени сделку — один из ключевых этапов профилактики возникновения проблемной задолженности.

Отсутствие одного из указанных признаков может повлечь за собой признание заключенного договора недействительным и возврат сторон в первоначальное положение, что следует, в частности, из следующих статей ГК РФ: 171 «Недействительность сделки, совершенной гражданином, признанным недееспособным», 172 «Недействительность сделки, совершенной несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет», 173 «Недействительность сделки юридического лица, совершенной в противоречии с целями его деятельности», 174 «Последствия нарушения представителем или органом юридического лица условий осуществления полномочий либо интересов представляемого или интересов юридического лица».

Например, Постановлением ФАС СКО от 14 мая 2008 г. № Ф08-2222/2008 установлено:

«…исходя из отчета о прибылях и убытках общества, судами правомерно спорная сделка отнесена к крупной, поскольку превышает 25% балансовой стоимости имущества общества.

Согласно пункту 3 статьи 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. Крупная сделка, совершенная с нарушением требований, предусмотренных настоящей статьей, может быть признана недействительной по иску общества или его участника (пункт 5 статьи 46 указанного закона).

Поскольку общее собрание участников общества не принимало решения об одобрении оспариваемой сделки, суды обоснованно удовлетворили требования общества о признании ее недействительной и применении последствий ее недействительности в соответствии со статьями 167 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Проверка правоспособности юридического лица

Право заключать сделки возникает у юридического лица сразу с момента его государственной регистрации. Прекращается данное право в момент ликвидации организации.

Правоспособность бывает двух видов: общая — это право заключать все сделки и специальная — только на заключение сделок, соответствующих предмету и целям деятельности. Ограничения определяются действующим законодательством и положениями учредительных документов.

Коммерческие организации (например, все ООО и АО), за рядом исключений вправе заключать любые договоры и осуществлять любые виды деятельности, даже если какой-то вид деятельности в уставе не указан.

Государственные и муниципальные унитарные предприятия (ГУП и МУП), включая казенные, обладают в соответствии с законом специальной правоспособностью и не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности. Кроме того, данные организации не вправе, как правило, распоряжаться имуществом без согласия собственника. Такие сделки будут недействительными. Поэтому при сделках с данными предприятиями следует в обязательном порядке проверять учредительные документы.

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия. Чтобы понять, требуется ли для деятельности контрагента лицензия, следует посмотреть ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Отметим, что даже если в учредительных документах коммерческой организации данная деятельность не указана, это не является препятствием для выдачи лицензии и осуществления лицензируемой деятельности.

В целях надлежащей проверки правоспособности юридического лица изучаются:

• учредительные документы со всеми изменениями и дополнениями, подтвержденными соответствующими свидетельствами о регистрации (нотариально удостоверенные копии);

• свидетельство о государственной регистрации юридического лица (нотариально удостоверенная копия);

• выписка из ЕГРЮЛ (оригинал или нотариально удостоверенная копия) — отметим, что выписка действительна только на момент выдачи, хотя обычаи делового оборота признают ее актуальной месяц, но по большому счету следует запрашивать выписку и на дату заключения договора;

• протоколы общего собрания участников (акционеров) об избрании органов управления (совета директоров, наблюдательного совета, генерального директора) (заверенная секретарем собрания копия).

Отметим, что фактически еще с 2002 г. регистрирующие органы устранились от проверки учредительных документов на соответствие закону. В связи с этим, при проверке полномочий конкретного лица на подписание договора стоит обращать внимание не только на содержание устава, но и на его соответствие требованиям законодательства РФ.

Проверка правоспособности индивидуального предпринимателя и дееспособности физического лица

Правоспособность индивидуального предпринимателя практически приравнена к правоспособности юридических лиц: возникает с даты государственной регистрации в качестве предпринимателя (а не с даты рождения физического лица).

Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста. До этого возраста ряд сделок совершаются только родителями (для малолетних в возрасте до 14 лет) либо с согласия законных представителей самими гражданами (для граждан с 14 до 18 лет), однако ряд особенностей и исключений установлен ст. 26, 28 ГК РФ.

Для некоторых организаций и случаев проверка правоспособности контрагентов является обязательной. Например, в п. 1.5 Инструкция Банка России от 30.05.2014 № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов» указано: «Должностные лица банка осуществляют прием документов, необходимых для открытия счета соответствующего вида, проверку надлежащего оформления документов, полноты представленных сведений и их достоверности в случаях и в порядке, установленных настоящей Инструкцией, на основании полученных документов проверяют наличие у клиента правоспособности (дееспособности)…». Однако, как проверять эту самую дееспособность физического лица, ЦБ РФ не сообщает.

В связи с этим проверка идет от обратного — нет ли информации об отсутствии дееспособности или ее ограничениях. Для этого, как правило, проверяются:

• паспорт и достижение 18 лет (ксерокопия, оригинал предъявляется);

• водительские права либо разрешение на право ношения оружия, либо справка из психоневрологического и (или) наркологического диспансера.

Отметим, что сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья гражданина являются врачебной тайной и отнесены к сведениям конфиденциального характера (ст. 8, 9 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-I «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»).

Допускается предоставление сведений о состоянии психического здоровья гражданина по требованию, но лишь в случаях, установленных федеральными законами. По указанной причине ряд врачей отказываются выдавать подобную справку, поскольку, например, для получения кредита предоставление данных о психическом состоянии человека законом не предусмотрено.

С одной стороны, логика данной статьи Закона понятна — тема достаточно деликатная, а с другой — как кредитору оценить дееспособность физического лица? По данным Росстата, число лиц с болезнями нервной системы в 2005 г. составляло 15,3 на 1000 человек, в 2010 г. — 16,4, в 2014 г. — 16,2, а в абсолютном значении — около 2400 человек в год. При этом речь идет о тех, кто получил данный диагноз впервые в рассматриваемом году, т.е. из года в год количество таких больных складывается. Отсутствие способности понимать свои действия является основанием для признания сделки недействительной (ст. 177 ГК РФ), хотя справки из психоневрологического и (или) наркологического диспансера от признания человека в дальнейшем недееспособным не спасут.

По нашему мнению, поскольку для проверки кредитором достаточно справки об учете (не учете) в соответствующем учреждении, а не о фактах обращения за помощью и о состоянии психического здоровья, то с согласия (запроса) физического лица данные об учете (отсутствии учета) в подобных учреждениях должны быть предоставлены.

Проверка полномочий на совершение сделки

От имени юридического лица договор подписывает орган, уполномоченный на это учредительными документами, т.е. единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, президент). Для проверки легитимности руководителя необходимо запросить:

• протокол общего собрания акционеров (участников) или совета директоров (орган, уполномоченный избирать единоличного исполнительного органа определяется по уставу) об избрании генерального директора и сверить срок полномочий с уставом. Полномочия руководителя организации на заключение договоров от ее имени являются уставными; все другие лица могут подписывать договоры только на основании доверенности;

• доверенность — выдается не от имени руководителя, а от имени самого юридического лица. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами (п. 4 ст. 185 ГК РФ). Наличие доверенности не освобождает от проверки полномочий лица, выдавшего доверенность.

При проверке полномочий руководителя организации на подписание договора необходимо определить, являются ли предполагаемые сделки:

• крупными сделками — для этого размер активов общества (не путать с размером уставного капитала и стоимостью чистых активов) по данным последнего квартального бухгалтерского баланса соотносится с ценой (или балансовой стоимостью) приобретаемого имущества — если сделка превышает 25% размера активов, то по общему правилу является крупной;

• сделками, в которых имеется заинтересованность — например, если в организациях совпадают руководители, члены совета директоров, то сделку следует одобрять в порядке, установленном законом.

Иногда вместо необходимых документов контрагент предоставляет письмо, подписанное руководителем и главным бухгалтером, в котором сообщается размер активов общества на последнюю отчетную дату, однако отметим, что такое письмо не заменяет одобрения уполномоченных органов (иначе в них не было бы смысла), хотя и свидетельствует об определенных гарантиях контрагента.

Если сделка подпадает под критерии крупности (заинтересованности), следует запросить решение органа управления, к компетенции которого относится решение (одобрение) данных вопросов (сделок), как правило — это решение общего собрания акционеров (участников). Решение оформляется в виде протокола, однако контрагенту, как правило, предоставляется выписка из протокола. Протокол проверяется на предмет:

• наличия полномочий, принявших в собрании участие акционеров (для АО) или участников (для ООО);

• наличия кворума для решения вопроса в соответствии с уставом;

• указания существенных условий сделки (предлагаемого к заключению договора);

• персонификации лица, полномочного от имени общества на заключение договора;

• соблюдения порядка созыва данного собрания акционеров (участников) для исключения риска обжалования решения не участвующими лицами, если такие есть. Если всеми акционерами (участниками) протокол подписан, такие риски в целом отсутствуют.

Протокол должен быть подписан председательствующим на общем собрании акционеров (участников) и секретарем. Выписка из протокола, как правило, подписывается только секретарем собрания и скрепляется печатью самого общества.

В аналогичном порядке проверяется решение, принятое советом директоров, если вопрос относится к компетенции данного органа.

Однако, как быть «слабой» стороне договора, которая не имеет возможности получить документы от «сильной» стороны?

В данном случае целесообразно использовать следующие способы получения информации.

1. Устав и выписку из ЕГРЮЛ вправе получить любое лицо в налоговых органах за определенную плату. Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными (за исключением, сведений о номере, дате выдачи и органе, выдавшем документ, удостоверяющий личность физического лица, сведений о банковских счетах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей). В частности, могут быть предоставлены:

• выписки из соответствующего государственного реестра;

• копии документа (документов), содержащегося в соответствующем государственном реестре;

• справки об отсутствии запрашиваемой информации.

Срок предоставления документов не может составлять более чем пять дней со дня представления в регистрирующий орган соответствующего запроса (на срочный запрос — два рабочих дня, включая дату запроса).

2. Наименование предприятия, дата государственной регистрации, ОГРН, ИНН, местонахождение, наименование и адрес зарегистрировавшего органа могут быть получены и проверены на сайте налоговой службы: https://pb.nalog.ru/ и на других сайтах, указанных ранее.

3. Бухгалтерская отчетность контрагента, являющаяся основным источником информации об имущественном, финансовом положении организации, а также ключевым документом для определения крупности сделки, может быть получена в официальном порядке в органах статистики.

Обязанные составлять бухгалтерскую (финансовую) отчетность экономические субъекты, за исключением организаций государственного сектора и Центрального банка Российской Федерации, представляют по одному обязательному экземпляру годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности в орган государственной статистики по месту государственной регистра. Росстат обеспечивает заинтересованных пользователей данными бухгалтерской отчетности юридических лиц, осуществляющих свою деятельность на территории РФ.

Возникает вопрос — ведь представляется годовая отчетность, а в законах об ООО и АО размер сделки для определения крупности соотносится с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату. По практике последней отчетной датой принято считать квартальную отчетность.

Однако отчетным периодом в организации является календарный год, что прямо предусмотрено ст. 15 Закона о бухгалтерском учете. Месячная и квартальная отчетность являются промежуточными и составляются нарастающим итогом с начала отчетного года.

В Постановлении ФАС СЗО от 18 марта 2009 г. № А66-3075/2008 указано: «Согласно пункту 3 статьи 14 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» промежуточную бухгалтерскую отчетность организация составляет ежемесячно. С учетом изложенного балансовая стоимость отчуждаемого имущества и общая стоимость активов (имущества) общества определяется по данным бухгалтерской отчетности на последний календарный день месяца, предшествовавшего месяцу заключения сделки».

Другой суд пришел к противоположному выводу: «Пункты 1 и 3 статьи 14 Федерального закона “О бухгалтерском учете” предусматривают, что отчетным годом для всех организаций является календарный год — с 1 января по 31 декабря включительно. Месячная и квартальная отчетность является промежуточной и составляется нарастающим итогом с начала отчетного года. Это означает, что расчеты, предоставленные истцом, должны быть основаны на бухгалтерском балансе за 2002 год, а не за первый квартал 2003 года» (Постановление ФАС ПО О от 15 марта 2005 г. № А65-9430/04-СГ3-12).

Таким образом, правовой риск присутствует в обоих случаях, в связи с чем ряд организаций предлагают брать для определения крупности сделки как годовую, так и квартальную бухгалтерскую отчетность. Но для «слабой» стороны важнее просто получить бухгалтерскую отчетность контрагента и определить хотя бы примерно финансовое положение контрагента.

Помимо этого, данные об отчетности могут быть получены из системы «Спарк» (http://www.spark-interfax.ru). «Спарк» может быть подключен на постоянной основе (абонентская плата), так и предоставлять разовые краткие и подробные справки по юридическим лицам. Возможно и получение бухгалтерской отчетности. Отсутствие данных о компании в «Спарке» фактически указывает на то, что компания либо недисциплинированно относится к своей финансовой отчетности, либо не осуществляет деятельности.

Помимо «Спарка» есть и другие информационные агентства, готовые за определенную плату предоставить информацию о компании, связях ее участников и руководителей с другими компаниями, выписку из ЕГРЮЛ и пр.

Кстати, если речь идет об иностранной компании, то могут быть полезны зарубежные публичные информационные системы, например, http://www.dnb.com/, http://www.experian.com/, http://www.coface.com/.

4. Неофициальные способы получения информации. Если отвлечься от весьма долгих в применении правовых способов получения информации, то можно найти более простые пути к получению информации, в частности:

• открытые источники: СМИ, Интернет, сайт контрагента, упоминания о нем, его руководителях, социальные сети типа ВКонтакте, Фейсбук, Инстаграм, Одноклассники;

• сам контрагент, его должники и кредиторы — например, позвонив контрагенту, можно узнать, в отпуске или нет руководитель, можно запросить реквизиты для оплаты, где будет указан счет контрагента;

• справочно-правовые системы и открытые судебные базы для определения количества судов с участием контрагента (физического лица), например, www.arbitr.ru, www.sudrf.ru;

• легендированный сбор информации под видом маркетинговых исследований, изучение материалов выставок и презентаций под видом клиента и пр. Известен случай, когда для получения копий документов по строящемуся зданию юрист под видом клиента сфотографировал на личный мобильный телефон в помещении застройщика все необходимые документы;

• услуги агентств по получению финансовой информации.

Не секрет, что на рынке и в Интернете предлагаются базы данных сотовых операторов, МГТС, ГИБДД, таможни, банков и их клиентов, сведения о юридических лицах и предпринимателях, земельных участках, объектах недвижимости, балансах предприятий, похищенных паспортах, загранпаспортах, отказах по кредитам, данные по экономическим преступлениям, административным правонарушениям, личные досье предпринимателей и политиков, данные о перевозках граждан железной дорогой. Отметим, что никакого доказательственного значения данные базы не имеют, более того, у соответствующих органов может возникнуть вопрос — откуда у вас такие сведения.

Не следует увлекаться оперативными методами сбора информации, такими как внедрение сотрудника в штат компании (агентурный метод), использование оперативно-технических средств слежения, снятия информации, наблюдения, применение которых разрешено лишь соответствующим органам власти.

Отметим, что получение документов об имуществе должника, полномочиях руководителей, надлежащем адресе и прочих данных — также актуально и перед судебным взысканием долга, причем в последнем случае даже «сильная» сторона вынуждена обращаться к таким способам поиска, ввиду появления на этой стадии конфликта интересов кредитора и должника. Поэтому, как на стадии профилактики возникновения задолженности, так и на стадии взыскания долгов через суд, кредитор пользуется одними инструментами.

2.5. Заключение договора: выбор договорной конструкции, формулировка условий, проблемы «сильной», «слабой» и «равной» стороны в договоре, способ «красной тряпки»

Чтобы стать свободным, надо быть рабом закона.
Цицерон

Достижение соглашения по условиям договора — исключительно интересная и увлекательная часть работы, особенно при равном положении сторон договора. Каждая из сторон стремится наиболее полно отразить свои интересы в договоре, причем вторая сторона с таким же увлечением стремится не допустить этого, либо требует паритетного представления аналогичных условий и в ее правах.

Известно множество способов построения правильного переговорного процесса, один из которых можно условно назвать способ «красной тряпки», когда в договор намеренно вводится абсолютно невыгодное и просто абсурдное для одной из сторон условие, и когда эта сторона «отбивает» исключение данного условия, а на остальные уже как-то неудобно тратить время.

Договор впоследствии будет необходимо исполнять, и именно в договор стороны в первую очередь начнут с надеждой смотреть в случае неисполнения обязательств: одна сторона с целью найти оправдания и способы затягивания оплаты или основания для признания договора недействительным, другая — с позиции возможности сразу обратиться в суд и взыскать положенное ей исполнение. При этом лишь одно условие о 100-процентной предоплате услуг исключит риск возникновения просроченной дебиторской задолженности.

Обратим внимание на существующую во многих организациях порочную практику срочного заключения договора, фактически без проработки основных условий и оценки правовых рисков, когда ожидаемый эффект от сделки перекрывает все созданные в организации процедуры по заключению договоров. Зачастую перед сотрудником юридической службы встает вопрос: отказаться от визирования договора ввиду невозможности его надлежащей проверки либо визировать договор с замечаниями и допущениями? Ведь в случае неисполнения контрагентом обязательств, а в худшем случае — при признании договора недействительными или предъявлении налоговых претензий вследствие правовых ошибок, «срочность» вопроса заключения договора, как правило, всеми забывается.

Итак, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Гражданским кодексом РФ предусмотрено более 25 видов договоров, при этом многие из них включают в себя несколько подвидов (например, договор купли-продажи бывает в виде поставки, розничной продажи, энергоснабжения, контрактации).

Договором, по сути, оформляются определенные экономические отношения, которым он придает юридическую силу и защиту. Практически для каждого вида отношений закон установил определенные формы договоров: получение денег в долг — договор займа; возмездная передача имущества в собственность другому лицу — договор купли-продажи; то же самое в предпринимательской деятельности — договор поставки; страхование рисков — договор страхования.

Приведем интересную статистику арбитражных судов, позволяющие примерно понять по каким договорам чаще всего не исполняют обязательства. В общей структуре дел о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам выделяются договоры купли-продажи: в 2019 году — 514,2 тыс., или 51,9 %, в 2018 году — 504,6 тыс., или 51,4 %, в 2017 году — 473,8 тыс., или 47,0 %. Из договоров купли-продажи значительную долю составляют споры о неисполнении и ненадлежащем исполнении обязательств по договорам поставки 20,4 % (2018 год — 20,1 %), энергоснабжения 29,9 % (29,5 %) от общего числа дел о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам. Также существенные доли составляют споры о неисполнении договоров аренды 7,8 % (2018 год — 7,5 %), подряда 10,5 % (2018 год — 10,4 %), страхования 5,1 % (2018 год — 7,0 %) и возмездного оказания услуг 15,8 % (2018 год — 15,5 %).

Выбор вида договора

Оформление любых правоотношений целесообразно начинать именно с принципиального решения, в какую форму их облечь.

С одной стороны, одинаковые цели могут быть достигнуты разными договорами (например, договор комиссии, агентирования, оказания услуг по большому счету приводят заказчика к достижению одних и тех же целей, только разными способами; договор поручительства и договор уступки прав в одинаковой степени дают право поручителю и цессионарию требовать исполнения с должника).

При этом различные конструкции договоров предусматривают те или иные обязанности и налоговые последствия, которые можно грамотно использовать в той или иной ситуации. Допустим, договор оказания услуг императивно (т.е. без возможности изменения данного условия договором) предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от его исполнения, конструкция же договора подряда устанавливает данную возможность диспозитивной (т.е. закон дает сторонам право установить иное правило), в связи с чем стороны могут в договоре предусмотреть невозможность отказа заказчика от исполнения договора.

С другой стороны, вид договора может быть предусмотрен законом и «обход» данного вида договора создаст условия для признания сделки недействительной. Например, случаи, когда вместо договора участия в долевом строительстве используются различные вексельные схемы, схемы предварительных договоров, а вместо договора аренды недвижимого имущества заключается договор оказания услуг по предоставлению недвижимого имущества во владение и пользование.

Условия договора

При составлении договора необходимо изначально готовиться к возможности неисполнения обязательств и обращению в суд. От договорных условий во многом зависят и возможности осуществления текущей работы с должником — отгрузка товара, сроки поставки, ответственность, права проверки документов и многое другое.

Следует учесть, что после заключения договора все права и обязанности будут регулироваться данным договором. Если в нем не указано что-то важное, изменить его без согласия второй стороны невозможно.

Перечислим те условия договора, на которые следует обратить внимание в аспекте надлежащей работы с долгом в процессе исполнения договора и принудительного взыскания долга.

Таблица 3

На что обратить внимание в договоре?

Условие договора

Пояснение

Указание существенных условий договора

1. В отсутствии существенных условий договор признается незаключенным, т.е. не породившим правовых последствий. Это лишает взыскателя права принудительно требовать оплаты товара и процентов (если были предусмотрены), но должник обязан вернуть товар. Например, если предмет аренды точно не описан — договор аренды считается незаключенным.

2. Самое важное — максимально корректно указать предмет договор, т.е. по поводу чего стороны договорились. Поставить товар — какой именно? Услуги — в чем они заключаются? Что является результатом услуги и пр. Недостаточно написать: «три холодильника», следует указать марку, модель, дату изготовления, заводской номер, дату регистрации и пр. Либо вы рискуете получить три холодильника 1949 года выпуска вместо ожидаемых новинок.

Если посмотреть судебную практику, то недобросовестные контрагенты, чтобы уйти от ответственности, часто заявляли о недействительности подписанного ими же договора. С точки зрения здравого смысла им должны были отказывать в таких исках — ведь они получили исполнение и действия были явно недобросовестными. Но закон есть закон, поэтому суды исправно рассматривали и признавали недействительными договоры, при наличии оснований. Затем прошла реформа гражданского законодательства и вопрос добросовестности в осуществлении гражданских прав занял в новом Гражданском кодексе более важное место, начиная от принципов осуществления прав и заканчивая конкретными механизмами защиты. Теперь в ГК РФ введена ст. 431.1: «Сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 настоящего Кодекса, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны»

Подпись главного бухгалтера

На практике часто возникает вопрос: необходима ли подпись главного бухгалтера на договорах? Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать сделка (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований (п. 1 ст. 160 ГК РФ). В п. 3 ст. 7 «старого» Закона о бухгалтерском учете от 1996 года было указано, что без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению, что вносило определенную путаницу — является ли договор финансовым или расчетным документом или нет? Нужна ли подпись главного бухгалтера на договоре? Судебные органы признавали, что подпись главного бухгалтера на договорах обязательной не является, поскольку ст. 53 ГК РФ устанавливает, что юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы, к которым главный бухгалтер не относится.

В Законе о бухгалтерском учете от 2011 года такого положения нет, поэтому вопрос на данный момент не актуален — и без подписи главного бухгалтера договор остается действительным, при условии подписания договора уполномоченным лицом и отсутствии иных оснований для недействительности

Порядок поставки и оплаты, дата исполнения обязательств

1. Следует ясно написать, в какой срок поставляется товар (выполняется услуга) и в какой срок производится оплата и проверить — нет ли каких-либо условий, позволяющих изменить эти даты, либо неверно истолковать. Например, условие «оплатить до 15 декабря 2012 года» лучше, чем «оплатить в течение 45 дней с даты отгрузки», а тем более чем «оплатить в течение 3-х дней при условии реализации товара покупателям клиента».

2. Наиболее разумно работу с новым клиентом строить на условиях предоплаты (полной или частичной).

3. Дату исполнения обязательств по оплате желательно устанавливать датой поступления денежных средств на счет кредитора (не указание данной формулировки будет означать, что денежное обязательство будет исполнено с даты поступления денежных средств в банк, в котором находится счет вашей организации)

Ответственность сторон

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств (ст. 330 ГК РФ).

Рекомендуется корректно указывать, от какой величины исчисляется неустойка, например, «от всей суммы задолженности», «от суммы просроченного платежа» или еще лучше указывать в твердой форме («100 рублей за каждый день просрочки», например). Если в договоре указано, что неустойка начисляется «на сумму, пропорциональную непоставленному товару», то вычислять такую неустойку будет очень непросто. Например, поставщик не поставил вам дверцу от шкафа — как определить, сколько стоит эта дверца? По практике порой составление Акта сверки или расчета задолженности требует достаточно много времени, но зачем тратить на это время? Чем проще расчет, тем быстрее можно заняться более важными делами.

Для исключения необходимости начислять неустойку рекомендуется установить право начислять неустойку, например: «…заказчик вправе начислять неустойку…», а не «начисляется неустойка».

Обратим внимание, что в соответствии со ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба. Таким образом, следует осторожно получать подобные признания (например, в акте сверки задолженности), поскольку в этом случае даже неполученные пени будут облагаться налогом на прибыль.

Выделяются следующие виды неустойки (ст. 394 ГК РФ): зачетная (убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой); исключительная (допускается взыскание только неустойки, но не убытков); штрафная (убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки); альтернативная (по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки). Если в законе или договоре не указан вид неустойки, то взысканию подлежит зачетная неустойка

Право безакцептного списания задолженности со счетов контрагента

1. Данная формулировка вместе с заключенным дополнительным соглашением к договору банковского счета контрагента предоставляет кредитору право списывать без согласия должника сумму задолженности со счета должника в банке.

2. Указания лишь в договоре о таком праве недостаточно, поскольку для банка, в котором открыт счет контрагента, необходимо также изменение договора банковского счета или получение отдельного распоряжения клиента

Указание уполномоченных лиц

Целесообразно в договоре указать лиц, которые будут уполномочены вести дела от лица компании, помимо выдачи данным лицам доверенности (принимать товары, подписывать реестры, акты, подтверждать оплату, являться контактным лицом и пр.)

Инструментарий для получения информации о финансовом положении

1. Установить право проверять финансовое состояние контрагента путем запроса соответствующих документов: бухгалтерской отчетности либо справки по форме 6-НДФЛ для физических лиц. Как вариант, сделать обязанностью контрагента ежеквартально (ежегодно, по запросу) представлять данные документы, либо сообщать об изменении своего финансового состояния.

2. Установить право запрашивать информацию в БКИ (бюро кредитных историй)

Указание иных условий, чем в Закон о коллекторах

С 01.01.2017 вступил в силу Федеральный закон от 03.07.2016 № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон о коллекторах, подробнее о его условиях в разделе о взыскании банковских кредитов и разделе об аутсорсинге). Так или иначе, но закон распространяется на все отношения по взысканию с физических лиц, долг которых более 50 тыс. рублей (кроме ряда исключений). Данный закон устанавливает частоту взаимодействия, способы взаимодействия и многое другое. Например, звонить в целях возврата долга можно не чаще 2 раз в неделю. Но тот же закон устанавливает возможность в соглашении с должником изменить ряд ограничений, а именно:

частоту взаимодействия (ст. 7 Закона о коллекторах);

возможность общаться с родственниками должника (ст. 4 Закона о коллекторах);

необходимость письменного уведомления о передаче долга на сопровождение коллектора следует изменить на уведомление путем смс или иным способом (ст. 9 Закона о коллекторах)

Инструментарий для передачи документов коллекторам и прочим лицам

1. Установить право кредитора осуществлять обработку персональных данных, передать обслуживание договора третьему лицу, коллектору, уступить права по договору, предоставить договор консультантам и пр. (в части физических лиц необходимость получать согласие на уступку установлено Законом о потребительском кредите (займе).

2. Подобное согласие должно соответствовать требованиям Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (если применимо)

Вопросы, связанные с отправкой корреспонденции

1. Вопросы надлежащего уведомления второй стороны занимают существенное место как при исполнении договора, так и при судебных разбирательствах. Ненадлежащее уведомление контрагента в ряде случаев может быть расценено как просрочка кредитора. В связи с этим рекомендуется установить в договоре регламент направления корреспонденции, в частности установить:

— определенный адрес для направления корреспонденции;

— способы доставки корреспонденции: почта России, курьерская доставка, коммерческие службы доставки;

— обязанность сторон уведомлять об изменении адреса;

— обязанность уведомлять об отсутствии по адресу направления корреспонденции более чем определенный срок.

2. В ряде кредитных договоров банки нередко устанавливают право банка выставить требование о полном досрочном возврате всей суммы задолженности. В этом случае для исключения споров, рекомендуется в договоре установить, что считается датой предъявления требования — дата отправки или получения требования.

Пример формулировки:

«Стороны вправе направлять письма, уведомления и прочие сообщения по настоящему договору почтой, телеграммой, с использованием коммерческих служб доставки, курьером, факсимильной связью и иными способами доставки. Корреспонденция считается полученной другой стороной по истечении 15 (пятнадцати) календарных дней с даты ее направления, при отсутствии документов, подтверждающих доставку корреспонденции в меньший срок».

Если раньше все эти вопросы были на усмотрение сторон и порождали для недобросовестных контрагентов лазейки для того, чтобы сказать, что «Никаких документов и писем мы не получали», то с 2013 года в ГК РФ внесли статью 165.1 (Юридически значимые сообщения): «Заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним». Данные правила применяются если иное не предусмотрено законом или сделкой

Система гарантий сторон

Целесообразно в самом договоре дать гарантии, что стороны вправе заключать договор, имеют все разрешения и пр. Данная практика широко распространена в западных системах права и начинает постепенно переходить в российские договоры, несмотря на то, что фактически носит характер декларации «доброй воли» сторон.

Примеры формулировки:

«Каждая из Сторон заключила Договор, основываясь на достоверности и полноте сведений, сообщенных ей перед заключением Договора второй Стороной.

Каждой Стороной получены все необходимые разрешения, одобрения и согласования, требующиеся для заключения и исполнения Договора.

Каждая Сторона является действующим юридическим лицом, в отношении нее не принято решение о ликвидации или признании банкротом.

Лица, подписывающие Договор от имени Сторон, имеют полномочия, необходимые для заключения ими Договора от ее имени.

Иных правовых препятствий для заключения и исполнения Договора известных Сторонам не существует.

Все сведения, предусмотренные в данном пункте Договора, имеют существенное значение, в связи с чем, при нарушении данных гарантий одной Стороной вторая Сторона вправе потребовать признания Договора недействительным по причине заключения его под влиянием заблуждения или обмана»

Отметим, что если при первой редакции этой книги в 2009 году защититься от лица, давшего недостоверные гарантии, было возможно через причинение убытков и позиция судов была непрогнозируемой, то к 2015 году ситуация изменилась. Появилась ст. 431.2 ГК РФ «Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон»

Договорная подсудность

В целях оптимизации судебных производств целесообразно при наличии возможности установить договорную подсудность или передать дело на рассмотрение третейского суда. Но следует иметь в виду, что в кредитных договорах с физическими лицами по потребительским кредитам, в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» в индивидуальных условиях договора потребительского кредита (займа) по соглашению сторон может быть изменена территориальная подсудность дела по иску кредитора к заемщику. Однако суд должен быть установлен в пределах субъекта Российской Федерации по месту нахождения заемщика, указанному им в договоре потребительского кредита (займа), или по месту получения заемщиком оферты (предложения заключить договор). В этом же законе установлен и запрет на включение в договор оговорки о передаче потребительского кредита с физическим лицом на рассмотрение в третейский суд (п. 4 ст. 13 Закона о потребительском кредите: «Заемщик и кредитор вправе заключить третейское соглашение о разрешении спора по договору потребительского кредита (займа) только после возникновения оснований для предъявления иска»)

Право отказа от исполнения договора и подробный перечень оснований для отказа

1. Порой сотрудничество с контрагентом не складывается. Как быть в данном случае? Как известно, одностороннее расторжение договора и отказ от исполнения обязательств по общему правилу не допускаются (ст. 309, 310 ГК РФ). Пунктом 2 ст. 450 ГК РФ установлено два основания для одностороннего расторжения договора и оба посредством судебной процедуры: существенное изменение обстоятельств и допустимость такого расторжения кодексом, законом или договором.

2. В то же время ст. 450.1 ГК РФ предоставляет возможность отказаться от исполнения договора без обращения в суд при указании в договоре оснований для такого отказа, при этом не обязательно связанным с нарушением обязательства какой-либо из сторон, что также повлечет расторжение договора. Но отметим, что для сторон занимающихся предпринимательской деятельностью возможность установления такого отказа ограничена п. 2 ст. 310 ГК РФ.

3. Также целесообразно в договоре установить подробный перечень оснований для отказа от исполнения договора исходя из специфики бизнеса.

4. Следует различать расторжение договора и досрочный возврат всей суммы долга, предусмотренный, например, п. 2 ст. 811 ГК РФ: если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами

Требования к оформлению

Рекомендуется подписывать договор на каждой странице, сшивать, на сшивке проставлять еще раз подписи и печати сторон. Приложения также необходимо подписывать уполномоченными лицам и сшивать вместе с договором, поскольку приложения являются неотъемлемой частью договора.

Если не сшить договор вы рискуете получить две разные версии договора и будете долго доказывать в суде замену листа второй стороной.

О совершенствовании процедуры заключения договоров, использовании типовых форм, необходимости визирования договоров подробно рассказано в параграфе 7.2.

Проблема «сильной», «слабой» и «равной» стороны в договоре

Несмотря на теоретическую возможность составления идеального для вашей организации договора, на практике это под силу только «сильным» сторонам, т.е. монополистам, банкам, организациям, предоставляющим уникальные услуги, которые могут создать такой договор и настоять на его заключении всеми контрагентами.

В большинстве случаев среднестатистическая организация в отношениях с другими выступает как «равная» либо как «слабая» сторона. Ключевая причина «слабости» стороны выражается в том, что ей в большей степени нужен этот договор, чем «сильной» стороне, которая может сказать: «Не устраивает — идите к конкурентам», если таковые вообще имеются.

Однако обычаи делового оборота складываются таким образом, что организация, которая оказывает услуги (поставляет товары и пр.), как правило, предоставляет свой вариант (шаблон, образец) договора, а тот, кто является потребителем услуги — принимает данный договор или вносит в него какие-то изменения. Иными словами, базой является договор «исполнителя».

Поскольку работа по проблемным долгам складывается в основном в сфере оплаты услуг и должник является именно потребителем, можно сделать вывод, что исполнитель (взыскатель) является более «сильной» (или «первой из равных») стороной в договоре и имеет возможность внести в договор необходимые условия.

Главным принципом эффективного составления договора между «равными» сторонами является паритетность, т.е. установление сбалансированных прав и обязанностей, не ущемляющих интересы ни одной из сторон, и указание «зеркальных» условий по корпоративным гарантиям сторон и их ответственности. В связи с этим определенным обычаем делового оборота можно назвать 50-процентную предоплату, которая отражает интересы обеих сторон.

Исключать заведомо невыгодные условия необходимо в обязательном порядке. Даже с «сильными» сторонами такие попытки имеют право на жизнь, поскольку так или иначе клиенты нужны всем, а значит можно найти платформу для переговорного процесса с любым контрагентом, если только договор не относится к договорам присоединения.

Например, один арендодатель при обсуждении договора аренды постоянно утверждал — «Я собственник», подразумевая при этом, что он вправе включить в договор аренды любые условия, а если кого они не устраивают, то он, нисколько не думая, найдет другого арендатора. На это ему говорилось — «А я банк», подразумевая при этом, что такого идеального и платежеспособного арендатора, который и сделает ремонт, будет исправно платить и обладает определенным статусом, арендодатель нигде не найдет. Банк же с легкостью найдет другое помещение для аренды. В итоге арендодатель пошел на уступки и подписал договор с паритетными условиями.

Но в целом, установление выгодных условий — это целое искусство, относящееся к умению грамотно вести переговоры. Как ни странно, само ведение переговоров тоже урегулировано с 2015 года ГК РФ. Был случай, когда две стороны долгое время вели переговоры по крупному проекту, потратили много времени, сил и денег на согласование условий, договоров, привлечение консультантов и вдруг одна сторона отказалась от проекта. Вторая сторона подала в суд и взыскала огромные убытки.

В соответствии со ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

2.6. Обеспечение исполнения обязательств: задаток, обеспечительный платеж, независимая гарантия, залог, поручительство, удержание вещи, неустойка. Преимущества и недостатки отдельных способов

Элемент авантюры должен быть не настолько велик,
чтобы подвергать все дело неоправданному риску.
Роберт Уотермен

В Древней Греции на земле должника кредитор устанавливал табличку, означавшую, что в случае невыплаты долга земля перейдет в собственность кредитора. Эта табличка называлась ипотека (от греч. hypotheka — подставка, подпорка) и являлась прообразом современного договора залога.

Обеспечение исполнения обязательств представляет собой способ «застраховать» риск невозврата долга, т.е. при невозврате долга кредитор может в счет исполнения обязательства должника (погашения долга):

• получить исполнение из стоимости имущества должника или иных лиц (залог);

• взыскать долг с третьего лица (поручительство);

• получить исполнение от гаранта или фактора (независимая гарантия, факторинг);

• возложить на должника определенные санкции (неустойка);

• удержать имущество, подлежащее передаче должнику (удержание);

• получить исполнение от страховой компании (страхование).

Смысл каждого способа обеспечения — предоставить кредитору инструменты для погашения задолженности тем или иным способом, а также стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств. Причем способы обеспечения применимы не только в банковской сфере. Можно, например, брать личное поручительство генерального директора арендатора при заключении договора аренды, требовать предоставления залога при заключении договора поставки или даже обеспечивать поручительством внедоговорные обязательства: из причинения вреда, неосновательного обогащения и пр. Применительно к каждой ситуации, даже на первой взгляд фантастической, заинтересованное лицо может придумать, как обеспечить свои права.

Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств установлены п. 1 ст. 329 ГК РФ. К ним относится неустойка, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж. Вместе с тем данный перечень не является исчерпывающим, поскольку гражданское законодательство также допускает использование иных способов обеспечения обязательств, предусмотренных законом или договором.

Например, по мнению автора, одним из способов обеспечения исполнения обязательств можно назвать установленную договором обязанность должника по страхованию риска невозврата задолженности, жизни и потери трудоспособности должника, имущества, предмета залога, потери титула (риск потери права собственности) с указанием в качестве выгодоприобретателя кредитора.

Страхование в этом случае направлено на обеспечение исполнения обязательств, поскольку позволяет получить при наступлении страхового события сумму долга от страховой компании. Страхование уже названо обеспечением в ряде законов, например о туристической деятельности (страхование обеспечивает туроператором исполнение своих обязательств). Однако, для полной точности, на наш взгляд, целесообразно и в основном договоре между кредитором и должником указывать на страхование как на способ обеспечения исполнения обязательств.

С даты принятия первой части Гражданского кодекса (1994 год) по 2015 год недействительность основного обязательства влекла недействительность и соглашения об обеспечении исполнения данного обязательства. Оттого недобросовестные должники оспаривали основной договор, и кредитор терял обеспечение, хотя недействительность основного договора еще не означала прекращение всех обязательств — действовала двусторонняя реституция. Например, заемщик все равно должен был вернуть полученную по кредитному договору сумму, даже если кредитный договор признавался недействительным. Законодатель учел данный факт и установил более логичную конструкцию обеспечения. В соответствии с п. 3 ст. 329 ГК РФ, введенным Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

Рассмотрим ключевые положения о каждом виде обеспечения.

Задаток (ст. 380—381 ГК РФ)

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон другой:

• в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (т.е. задаток всегда является авансом, оплатой по договору);

• в доказательство заключения договора;

• в обеспечение его исполнения.

Особенности задатка проявляются, когда договор не исполнен одной из сторон:

• если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, договор остается у другой стороны;

• если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Например, поставщик получил от покупателя задаток в размере 50% предоплаты, однако товар в срок не поставил. В этом случае поставщик обязан вернуть покупателю ту сумму, которую внес покупатель и еще столько же собственных денежных средств.

Задаток либо оформляется отдельным соглашением между сторонами, либо условие о задатке включается в основное обязательство. В последнем случае достаточно указать, что денежная сумма, передаваемая стороной, является задатком. Но если не указать слово «задаток», то по общему правилу платеж будет считаться авансом. Кроме того, законодатель прямо установил, что задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Тем самым был положен конец многочисленным спорам о возможности такой конструкции.

Обеспечительный платеж (381.1–381.2 ГК РФ)

В законодательстве это новый способ обеспечения исполнения обязательств (введен с 1 июня 2015 г.), но на практике применялся давно, например, по договорам аренды арендатором вносился некий страховой депозит, из которого в случае просрочки в оплате арендной платы, арендодатель удерживал сумму арендной платы.

Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Если же должник добросовестно исполняет обязанности, то обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотреть соглашением сторон. Например, может быть предусмотрено, что такой платеж поступает в счет уплаты аренды за последний месяц пользования объектом.

Независимая гарантия (ст. 368—379 ГК РФ)

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. В независимости от основного обязательства кроется самое существенное отличие гарантии от всех других способов обеспечения исполнения обязательств. То есть, даже при признании основного обязательства недействительным гарантия позволяет получить ту сумму, на которую рассчитывал бенефициар быстро и надежно. Гарант не вправе ссылаться на какие-то «проблемы» с основным обязательством и обязан выплатить сумму в любом случае.

К наиболее распространенным видам независимых гарантий относятся гарантия оплаты товара, тендерная гарантия, гарантия в пользу таможенных органов, гарантия возврата аванса. Гарантия признается настолько надежным способом, что зачастую дает возможность обойтись без предоплаты.

Гарантию может выдать не только банк, но и любая коммерческая организация. Но все же чаще всего гарантию получают в банках (банковская гарантия), которые берут вознаграждение порядка 3–5% суммы. Отметим, что банки выдают гарантии не обязательно на многомиллионные суммы, есть банки, которые могут выдать гарантию и на 30 тысяч рублей, то есть обеспечить интересы малого бизнеса.

Залог (ст. 334–358 ГК РФ, Закон об ипотеке)

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Преимущества залога заключаются в следующем.

1. Фактически залогодержатель резервирует имущество залогодателя, не позволяя тому распорядиться им. Это имущество и гарантирует кредитору, что на крайний случай за счет этого имущества долг будет погашен.

2. Предметом залога может быть любое имущество: движимое и недвижимое, права по договору банковского счета, имущественные права, исключительные права (например, права на результаты интеллектуальной деятельности), доли в уставном капитале, акции. Залогом может быть обеспечено, например, обязательство должника перед поручителем по возврату денежных средств в случае их оплаты по договору поручительства (Постановление ФАС УО от 26 июня 2008 г. по делу № Ф09-4554/08-С6). Товары на полке магазина и тем могут быть предметом залога (залог товаров в обороте). Стадо коров — и то может быть передано в залог. В этом случае в качестве идентифицирующих признаков указываются в алфавитном порядке их «клички», либо номера, «пробитые» на ушах. В гуртовой ведомости указывается примерный вес, наименование скота (коровы) и персональный номер — тавро. Для проверки предмета залога сотрудник залогодержателя выезжает на пастбище и проверяет наличие «имущества», поскольку коровы относятся к имуществу. Проблемами залога коров является смертность предмета залога от различных болезней, необходимость прививок, контроль наличия корма, проблемы установления оценщиком надлежащей оценки и отражение по бухгалтерскому балансу.

Деньги, в том числе безналичные, не могут быть предметом залога, поскольку денежные средства не обладают одним из существенных признаков предмета залога — возможностью их реализации на торгах. Однако предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета.

3. Возможен «тотальный залог». В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида. Правда, как это будет реализовано на практике пока неизвестно. Напомним, что «наиболее существенным» условием договора залога раньше являлось надлежащее определение предмета залога. Когда ГК РФ был только принят (1994 год), участники сделок допускали «детские» ошибки, указывая, например, что в залоге находится «линия по производству контейнеров» или «автомобиль ВАЗ 2101». В суде подобного рода договоры признавали незаключенными, поскольку при таком подходе нельзя точно идентифицировать, какое имущество находится в залоге — ВАЗ 2101 — это родовое понятие для всех ВАЗов данной модели.

К примеру, в решении суда (Постановление ФАС ВВО от 2 декабря 2003 г. № А39-1918/2003-97/6) указано: «Рассматриваемый договор залога не содержит указания на номер шасси автомобилей, их двигателей, кузовов, что не позволяет вычленить предмет залога из однородных предметов. Следовательно, суд первой и апелляционной инстанций правильно пришел к выводу о том, что предмет залога в договоре не определен и соглашение о залоге нельзя считать состоявшимся».

Если в договоре залога обнаружена ошибка в идентификации, есть возможность путем представления в суд различных актов проверки предмета залога, а также апеллируя на тот факт, что у залогодателя больше такого имущества нет, попытаться доказать, что стороны имели в виду именно это конкретное имущество, так как проверяли именно его, неоднократно взаимно подтверждали проверку именно определенного предмета залога и другого такого у залогодателя нет. В этом случае суды нередко признают договоры заключенными. Кстати, в данной ситуации, представляет интерес и аналогичная положительная практика по незаключенным договорам аренды.

Требования к договору об ипотеке иные, чем общие требования к залогу и установлены в Законе об ипотеке. Предмет ипотеки, определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Обычно достаточно указать адрес и номер помещений. Если указывается площадь, то необходимо брать актуальные данные из технической документации. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

4. Если залогодатель осуществляет предпринимательскую деятельность, обязательство может быть описано способом, позволяющим его определить на момент обращения взыскания, в том числе, путем указания на обеспечение всех существующих или будущих обязательств должника в пределах определенной суммы, а предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество на момент обращения взыскания.

5. При неисполнении обязательства залогодержатель вправе обратить взыскание на это имущество. Обратить взыскание — это не значит забрать себе или продать его. Некоторые «юристы» на собеседовании говорят, что при залоге собственником имущества становится банк и потом просто продает залог, но после этого смысла продолжать собеседование уже нет. Собственником остается должник или третье лицо, которое предоставило залог. А процедура реализации — это ряд действий, начиная от получения решения суда и заканчивая выставлением имущества на торги (если не брать внесудебные способы реализации).

6. Обязательства залогодержателя удовлетворяются преимущественно перед другими кредиторами (т.е. вначале удовлетворяются требования залогодержателя, а уже потом требования, не обеспеченные залогом).

7. В силу п. 2 ст. 334 ГК РФ залогодержатель в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения не только из стоимости заложенного имущества, но и из:

• страхового возмещения, даже если выгодоприобретателем в договоре страхования указан тот, кто дает залог;

• причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества (например, если имущество изъято государством);

• причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами (например, аренды);

• имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.

В этих случаях залогодержатель вправе требовать причитающиеся ему денежную сумму или иное имущество непосредственно от обязанного лица, если иное не предусмотрено законом или договором.

8. Установлен запрет на распоряжение имуществом без разрешения залогодержателя, при этом нарушение данного запрета не влечет за собой прекращения залога, даже если имущество отчуждено добросовестному приобретателю.

9. Установлена диспозитивная обязанность того, у кого находится предмет залога, страховать этот предмет от риска утраты.

10. В соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ предметом залога могут быть вещи и имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем. В этом случае право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества или права. (п. 4 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залог; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26).

11. Залогодателем по договору залога может быть не только сам должник, но и третье лицо (залог не обязательно дается самим должником, любое лицо может дать залог в обеспечение его обязательства).

12. Заклад (т.е. залог с передачей вещи залогодержателю) практически гарантирует обеспечение исполнения обязательств, поскольку «увод» данного имущества практически невозможен.

13. Из стоимости предмета залога оплачиваются все расходы кредитора — проценты, неустойки, возмещаются убытки, причиненные просрочкой исполнения, а также расходы залогодержателя, необходимые на содержание заложенной вещи и взыскание, причем к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК РФ).

14. Спор об обращении взыскания на предмет залога — недвижимое имущество — может быть предметом третейского разбирательства (Определение ВАС РФ от 23 июля 2007 г. № 6863/07 и Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П).

15. Если даже предмет залога продан с торгов в пользу третьих лиц (взыскателей по другим долгам залогодателя), залог сохраняется и залогодержатель вправе требовать обращения взыскания на предмет залога (Постановление ФАС СКО от 1 апреля 2008 г. № Ф08-1632/08).

16. В целях исключения проблем, связанных с государственной регистрацией смены залогодержателя (или же регистрации самого договора уступки) в результате уступки прав по основному договору, обеспеченному залогом недвижимого имущества, целесообразно оформлять закладную, удостоверяющую права, как по основному договору, так и по договору об ипотеке (ст. 13–18 Закона об ипотеке). Закладная может быть продана по обычному договору купли-продажи, в результате подписания которого прежний владелец закладной проставляет на ней отметку о передаче прав новому владельцу. Это влечет за собой переход прав кредитора и залогодержателя к новому владельцу закладной и не требует государственной регистрации.

К минусам залога можно отнести:

1) Разнородность предметов залога — наибольшей степенью сохранности и ценности обладает лишь недвижимое имущество. Такие виды имущества, как товары в обороте, автотранспортные средства и иные движимые вещи, если данное имущество не передано на хранение залогодержателю, могут и не «остаться на месте», когда за ними придет пристав. Недобросовестный контрагент, как правило, продает данное имущество (сдает в ломбард, разбирает на запчасти) и найти данный предмет после наступления просрочки практически невозможно;

2) достаточно сложную процедуру оформления договора залога, требующую профессиональной юридической подготовки, затрат на государственную пошлину (при ипотеке) и времени;

3) весьма трудоемкую, малоконтролируемую и долгую процедуру обращения взыскания и реализации с торгов судебными приставами и аккредитованными ими компаниями;

4) риски непрогнозируемости применения российского законодательства. Институт залога в российском законодательстве претерпевал массу изменений. Например, с 1992 года никак не мог отмениться Закон о залоге, который все больше устаревал, действовал в той части, которая не противоречила ГК РФ, не противоречила Закону об ипотеке, при этом на нем отрабатывали некоторые важные изменения. Даже растеряв действительность большинства статей, закон стойко играл свою роль и терпеливо ждал, пока закончится реформа гражданского законодательства, утратив силу только в 2014 году. Реформа прошла, была учтена масса полезных наработок и решена масса проблемных вопросов, но теперь подлежат проверке судебной практикой те нормы, которые в итоге были сформулированы. Любая неточность в формулировке обязательно повлечет споры, которые суды будут понимать по-разному. Какими бы благими не были пожелания законодателя, каждый новый закон всегда проходит обкатку в течение пяти лет минимум, пока не наступит относительная ясность, как его применять. К сожалению или к счастью, мы живем в эпоху перемен.

Особенности оформления договора залога. Основное требование к договору залога — указание существенных условий обеспеченного залогом обязательства и подробная идентификация имущества. Несоблюдение требований к оформлению залога влечет недействительность залога, о чем свидетельствует большое количество споров по залогу. Приведем для примера лишь несколько частых ошибок.

1. Неуказание существенных условий основного обязательства. В соответствии со ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Таким образом, должны быть указаны все существенные условия основного обязательства, а также размер и срок его исполнения. Зачастую стороны «забывают» о каком-либо существенном и очевидном условии основного договора. Вместе с тем, если залогодатель и заемщик одно лицо — данное требование признано судебной практикой необязательным. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Однако если должник занимается предпринимательской деятельностью (а именно в этой сфере было больше всего недобросовестных оспариваний договоров залога), то законодатель попытался восстановить справедливость: по договорам с предпринимателями (все коммерческие организации и пр.) обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы. Поэтому рекомендуем прямо так и описывать основное обязательство в договоре залога: «обеспечивает все существующие и будущие обязательства должника перед кредитором в пределах___ рублей».

2. Ненадлежащая проверка права собственности залогодателя. Залогодатель должен быть собственником предмета (кроме случаев, когда в залог передается имущество, которое будет приобретено в будущем), в противном случае он не вправе передавать имущество в залог. В противном случае договор будет признан недействительным: Постановление ФАС ДО от 28 февраля 2006 г. № Ф03-А04/05-1/5020: «Установлено, что залогодателем по договору залога оборудования выступило лицо, не являющееся собственником соответствующего имущества. В этой связи договор залога признан недействительным на основании ст. 168, 335 ГК РФ». Отметим, что зачастую сам залогодатель впоследствии «уводит» имущество «задним» числом. В таком случае следует обращаться в правоохранительные органы, поскольку налицо мошенничество — ведь сам должник подписал все документы о том, что является собственником имущества и передает его в залог.

3. В договоре о залоге недвижимости не указывается оценка каждого предмета, если их несколько. Так, в одном из дел ВАС РФ установил: поскольку в ходе судебных разбирательств судами было установлено, что договор ипотеки не содержит сведений о цене объектов залога в отдельности, а ссылка в договоре на общую стоимость предмета залога не представляет возможности произвести реализацию залога в соответствии с требованиями ст. 350 ГК РФ, в обращении взыскания на заложенное имущество отказано правомерно.

Поручительство (ст. 361—367 ГК РФ)

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Поручительство чаще всего применяется в банках при обеспечении исполнения обязательств по кредитному договору. При этом в состав поручителей включают генеральных директоров или владельцев компаний-заемщиков.

Отметим, что поручительством можно обеспечить и исполнение обязательств по поставке товара, по выполнению работ и услуг (т.е. неденежные обязательства). Единственное, поручитель в этом случае возмещает кредитору стоимость непоставленного товара, а не поставляет товар «в натуре». Также поручительство может обеспечивать не только действительное требование, но и обязательство, которое возникнет в будущем.

Проблем с применением поручительства раньше было довольно много. Например, раньше конструкция нормы ГК РФ была следующая: «Поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, влекущего за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего». Больше 15 лет российские суды признавали, что в этом случае поручительство прекращается в полном объеме с момента внесения изменений в основное обязательство. Однако в середине 2012 года было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», в п. 37 которого было установлено более справедливое толкование, а именно — при изменении основного обязательства без согласия поручителя поручительство сохраняется на первоначальных условиях.

Верховный Суд на тот момент остался на прежней позиции: в п. 7 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г., указано о прекращении поручительства с момента внесения изменений в основное обязательство, влекущего увеличение ответственности поручителя. И только в 2015 году в статью 367 Гражданского кодекса внесли изменения и прямо указали, что «В случае, если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях». Вот так недостаточно корректное с точки зрения юридической техники и проработки документа изложение нормы закона повлекло за собой огромную неопределенность и даже можно сказать несправедливость в правоприменении на долгий срок. Больше того, на данный момент в п. 2 ст. 367 предусмотрено, что договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника.

На данный момент мы имеем новую редакцию положений ГК РФ о поручительстве, основанную на многочисленной судебной практике за все прошлое время, поэтому можно выразить надежду, что споров станет меньше.

Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Поэтому мы рекомендуем устанавливать срок с запасом на судебное и исполнительное производство. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства.

Об особенностях формулирования срока действия поручительства, который по умолчанию прекращается ранее, чем срок исковой давности по основному договору, сказано в параграфе 4.1. О нестандартных способах использования поручительства смотрите также параграфы 4.3, 6.2, о последствиях смерти должника или поручителя — параграф 4.16.

Удержание вещи (ст. 359—360 ГК РФ)

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. При возникновении просрочки может возникнуть соблазн забрать вещи должника без его согласия и не отдавать до момента оплаты, но это уже будет незаконно. Статья об удержании вещи говорит о случае, когда вещь по каким-то законным основаниям находится у кредитора.

Даже если должник продал эту вещь третьему лицу, право кредитора на удержание сохраняется. Если залог стимулирует должника к оплате долга изначально, то удержание стимулирует уже после возникновения неисполненных обязательств. Суть данной меры — воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства, хотя кредитор может и не сообщить должнику об удержании.

Если обязательство должником все-таки не исполнено, то кредитор может погасить долг из стоимости удерживаемого имущества в порядке обращения взыскания на заложенное имущество (т.е. суд, начальная продажная цена, торги).

Помимо двух общих статей об удержании имущества должника в ГК РФ содержатся также отдельные статьи, устанавливающие право кредитора удерживать имущество должника по отдельным договорам:

• ст. 712 ГК РФ устанавливает право подрядчика на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика в случае неоплаты заказчиком произведенных подрядчиком по договору работ до уплаты заказчиком соответствующих сумм;

• ст. 996 ГК РФ устанавливает право комиссионера удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии.

Неустойка (ст. 330–333 ГК РФ)

Неустойка, штраф или пеня, пожалуй, наиболее часто используемые деловой практикой способ обеспечения исполнения обязательств. В каждом договоре есть раздел о размере неустойки, а если даже этого раздела нет, то юристы сторон догадываются, что вправе начислять законную неустойку даже если этого не прописано в договоре.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Но в этой статье указывается о неустойке, которая прямо предусмотрена законом для каких-либо отношений (например, п. 1 ст. 34 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» за невывоз груза в срок установлена неустойка 20% от платы, установленной за перевозку).

В ряде остальных случаев, если соглашением сторон неустойка не предусмотрена, то может быть применена ст. 395 ГК РФ: «В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды».

Но в любом случае неустойка судом может быть снижена в силу ст. 333 ГК РФ если явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. И если раньше для этого требовалось заявление должника, то теперь суд может это сделать по своей инициативе (за исключением должников, осуществляющих предпринимательскую деятельность, которые должны подать заявление о снижении неустоек).

2.7. Аккредитив и банковская сейфовая ячейка как способы обеспечения исполнения обязательств

Поступай днем так, чтобы
ночью твой сон был спокоен.
Индийское изречение

Для кредитора важно знать, что у второй стороны есть деньги, достаточные для исполнения обязательств. В идеале деньги могут быть положены в банковскую сейфовую ячейку (услуга банка) или на аккредитивный блокированный счет (форма расчетов), откуда они никем не могут быть изъяты. Кредитор получает их только при предоставлении документов об исполнении обязательства (например, товарно-транспортных накладных, зарегистрированного договора купли-продажи, акта приемки-передачи). Должник может получить эти деньги только при неисполнении кредитором своих обязательств, т.е. после истечения срока исполнения.

Различия в указанных способах лишь в том, что аккредитив представляет собой перечисление денежных средств на определенный счет, а банковская ячейка сохраняет тайну перед третьими лицами содержимого ячейки, в которую можно заложить как деньги, так и иные предметы.

В качестве профилактических мер по управлению дебиторской задолженностью данные способы позволят с высокой степенью вероятности предвидеть, что исполнение кредитором своих обязательств будет однозначно оплачено при исполнении им своих обязательств.

Однако отметим, что правовая квалификация данных услуг различна. Если аккредитив — это установленная законом форма расчетов, то услуги по представлению сейфовой ячейки являются именно услугами банка, а не расчетом. Представляется затруднительным применять банковскую ячейку юридическими лицами, которые обязаны осуществлять расчеты в безналичном порядке.

По сути оба способа представляют собой разновидность обеспечения исполнения обязательств. Однако аккредитив независим от основного обязательства — например, даже при ликвидации должника денежные средства будут получены.

Аккредитив (ст. 867—873 ГК РФ)

При расчетах по аккредитиву банк по поручению плательщика (должника) об открытии аккредитива и в соответствии с его указаниями обязуется произвести платеж получателю средств (т.е. кредитору).

Для применения аккредитивной формы расчетов необходимо в основном договоре между кредитором и должником установить аккредитивную форму расчетов, найти банк, который предоставляет данные услуги, и в заявлении на открытие аккредитива (или в дополнительном соглашении к договору банковского счета), подписываемом должником, определить по согласованию с кредитором:

• перечень и характеристику документов, которые кредитор должен предоставить в банк для получения денежных средств;

• срок закрытия аккредитива, т.е. срок для обращения кредитора в банк (при необращении кредитора деньги будут возвращены должнику).

Для получения денежных средств кредитор должен представить в банк документы, которые подтверждают, что он исполнил все условия, которые предусмотрены в аккредитиве, после чего без получения согласия должника оговоренная сумма перечисляется кредитору.

Например, производитель холодильников заключил договор с поставщиком на поставку определенных комплектующих стоимостью 450 000 руб. В соответствии с условиями договора поставки расчеты производятся путем открытия непокрытого (гарантированного) аккредитива на срок 15 дней. Банк обязан произвести платеж поставщику комплектующих при представлении им накладных, подтверждающих передачу комплектующих производителю холодильников.

На практике встречаются аккредитивы:

а) покрытые (депонированные), при открытии которых банк-эмитент либо перечисляет в исполняющий банк собственные средства плательщика (в качестве покрытия), либо предоставляет плательщику кредит, передавая денежную сумму (предоставленную в кредит) в распоряжение исполняющего банка. При этом денежная сумма находится в распоряжении банка на весь срок действия обязательства;

б) непокрытые (гарантированные), которые применяются только когда между банком-эмитентом и исполняющим банком существуют корреспондентские отношения. В этом случае исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента;

в) отзывные — могут быть изменены, отменены банком-эмитентом, причем без согласия получателя средств — только по инициативе плательщика. По умолчанию любой аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное;

г) безотзывные — могут быть отменены лишь с предварительного письменного согласия получателя средств.

Банковская сейфовая ячейка как инструмент расчетов между гражданами

Альтернативой аккредитиву является банковская сейфовая ячейка. В расчетах между организациями ее использование затруднено, поскольку юридические лица обязаны производить расчеты в безналичном порядке, тогда как при расчетах через банковский сейф используются наличные деньги. Помимо этого, в сейф можно положить все, что угодно: документы, векселя, драгоценности, ключи — ограничение касается только размеров. В связи с этим юридические лица выбирают аккредитив, а граждане — банковский сейф.

Приведем пример использования банковской ячейки в расчетах за юридические услуги по представительству в суде, хотя это и не является распространенной практикой. Заказчик (получатель услуги) и исполнитель (юрист, адвокат) уже имея на руках договор об оказании юридических услуг, заключают в банке договор аренды ячейки.

Заказчик в присутствии исполнителя помещает в ячейку деньги, причитающиеся исполнителю за получение положительного решения суда, допустим о признании права собственности на квартиру за заказчиком. В договоре аренды ячейки прописываются условия единоличного доступа исполнителя к ячейке, а именно представление им в банк решения суда о признании за заказчиком права собственности на квартиру. Исполнитель начинает работать точно зная, что ему оплатят, получает решение суда, далее идет в банк и забирает деньги из ячейки. Присутствие заказчика не требуется.

Однако и заказчик вправе забрать деньги при определенных условиях доступа, которые также должны быть прописаны. Допустим истечение какого-либо срока.

Преимущество данного способа в том, что обе стороны точно знают, что их интересы защищены. Заказчик понимает, что ему будет оказана услуга, в противном случае денег исполнитель не получит. Исполнитель же спокоен по своей оплате, поскольку его деньги уже находятся в ячейке и остается только оказать услугу надлежащим образом. По аналогии банковская ячейка может быть применена при исполнении практически любых договоров.

Вместе с тем, при выборе между аккредитивом и банковской ячейкой следует определить, насколько важна в расчетах конфиденциальность и наличная форма оплаты, присущая ячейке. Если такой важности нет — целесообразно и более безопасно использовать аккредитивную форму расчетов.

2.8. Факторинг (финансирование под уступку требования) — гарантированное получение суммы задолженности в срок

Человек, которому повезло,
— это человек, который делал то,
что другие только собирались сделать.
Ренар

В продолжение темы о способах обеспечения исполнения обязательств остановимся на факторинге, который позволяет гарантированно получить оплату по договору в установленный срок.

Факторинг определяется законодательством Российской Федерации как договор финансирования под уступку денежного требования, в соответствии с которым одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Приведем пример для разъяснения данной непростой схемы. У организации «А» (поставщик) есть должник «Б» (покупатель). Между ними заключен договор поставки, по которому вначале «А» поставляет товар, потом «Б» его оплачивает. Для использования возможностей факторинга последовательность дальнейших действий следующая.

1. Для исключения риска неоплаты «Б» сторона «А» обращается в факторинговую компанию «В» (например банк), которая определяет для себя возможность взыскания денежных средств с компании «Б», стоимость своих услуг, проверяет договор поставки (как вариант, договор поставки заключается после заключения договора факторинга).

2. Сторона «А» заключает договор финансирования под уступку требования с компанией «В». (Не следует путать уступку требования с факторингом (финансированием под уступку денежного требования). Если обычная уступка — это перемена лиц в обязательстве, то факторинг фактически только продажа дебиторской задолженности).

3. Обязательства компании «В» могут включать в себя ведение бухгалтерского учета для клиента (п. 2 ст. 824 ГК РФ). Также в рамках договора факторинга могут предоставляться и иные финансовые услуги, например, обработка реестров дебиторов клиента, управление его дебиторской задолженностью, обработка платежных поручений.

4. Отметим, что уступка факторинговой компании денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

5. Сторона «Б» уведомляется стороной «А» или «В» о том, что права на получение долга уступлены компании «В».

6. После поставки товара, «А» передает «В» документы, подтверждающие поставку товара (накладные, акты приемки товара).

7. Компания «В» выплачивает «А» сумму долга «Б», не дожидаясь получения оплаты от «Б» (как правило, не в полном объеме — до 90%).

8. Компания «В» взыскивает сумму долга с «Б». При получении «В» от «Б» суммы большей, чем выплачена компании «А», разница остается у компании «В», если в договоре факторинга стороны предусмотрели именно покупку долга (ст. 831 ГК РФ). В ином случае разница возвращается компании «А».

9. При неполучении от «Б» суммы долга возможны следующие последствия:

• если было передано недействительное требование, то компания «А» возмещает убытки «В», поскольку по умолчанию «А» несет ответственность за недействительность требования. Однако стороны могут предусмотреть и отсутствие такой ответственности;

• компания «А» не отвечает за неисполнение обязательства стороной «Б», в связи с чем «В» самостоятельно взыскивает данную сумму и несет риск неоплаты, а компания «А» получив деньги уже не обязана возвращать эти средства «В». Однако стороны «А» и «В» могут предусмотреть в договоре факторинга подобную ответственность.

Абзац 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ прямо предусматривает и еще один вариант использования факторинга — в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Клиент по любому обязательству, возникшему между ним и факторинговой компанией, в качестве способа обеспечения вправе уступить факторинговой компании право на денежное требование к своему должнику.

На основании изложенного, налицо удобность данной формы для поставщика, который не отвлекает денежные средства на длительное время и имеет возможность не думать о том, что кто-либо не вернет ему долг.

Отметим, что в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать любые коммерческие организации (ст. 825 ГК РФ). В связи с этим, по нашему мнению, в ближайшее время использование факторинга может получить новое распространение в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, поскольку теперь любой кредитор вправе оформить с должником такое обеспечение.

2.9. Ключевые меры профилактики на этапе сопровождения исполнения договора

Храни порядок и порядок сохранит тебя.
Латинская формула

Рассмотрим экономические, правовые, организационные меры по управлению задолженностью на этапе сопровождения заключенных договоров, а также меры по обеспечению безопасности на данном этапе, которые целесообразно применять кредитору:

1. Экономические меры.

Цель: анализ и учет дебиторской задолженности.

Основные задачи:

• своевременное отражение долгов в системе — бухгалтерский учет, фиксация первичными документами и пр.;

• проверка платежной дисциплины, т.е. исполнения сроков обязательств (например, целесообразно ежедневно проводить оперативный анализ оплаты выставленных счетов, докладывать руководству о клиентах, допустивших просрочку) — отметим, что даже если по каким-то причинам вы забыли указать в договоре срок исполнения обязательства, то существует ст. 314 ГК РФ о разумном сроке: «В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства»;

• проверка поступающего исполнения на предмет соответствия договору, т.е. верность сумм, идентификация товаров, определение целесообразности возврата исполнения ввиду несоответствия качеству, размеру и пр.;

• общение с контрагентом: оперативное реагирование на его вопросы, предложения, поскольку иногда проблема неисполнения кроется в неэффективности организации работы самого кредитора (никто не берет трубку, помещение закрыто и т.д.). Но задача менеджера по работе с контрагентом еще и в том, чтобы вовремя выявить определенные сигналы, свидетельствующие о возможном неисполнении обязательств (контрагент перестал брать трубку, съехал с адреса и т.д.). Часто контрагенты начинают ссылаться на их внутренние проблемы — кто-то не вернул им долг, что-то украли, изменился курс рубля и т.д. К каждому сообщению нужно отнестись внимательно и действовать в зависимости от ситуации. Зачастую контрагент начинает действовать агрессивно и, например, требует с самого кредитора изменить условия договора, доплатить за какие-то дополнительные услуги, ссылаясь что он не думал о таких расходах. Но все это, по большому счету проблемы контрагента. К примеру, в соответствии со ст. 309.2 ГК РФ «Должник несет расходы на исполнение обязательства, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства, обычаев или других обычно предъявляемых требований»;

• проверка исполнения договора самим кредитором;

• определение причин возникновения просроченной задолженности;

• обеспечение проверок расчетов, подписания актов сверки задолженности, что необходимо для повышения эффективности дальнейшего взыскания задолженности;

• плановая оценка дебиторской задолженности (допустим, если система профилактики задолженности ранее не велась):

– проверка реальности числящихся на балансе предприятий сумм дебиторской задолженности,

– классификация дебиторской задолженности или должников по видам дебиторской задолженности, по срокам исполнения обязательства, по размерам задолженности,

– выявление основных должников, невыплата долга которыми скажется на финансовом состоянии организации;

• принятие мер в отношении проблемных должников — прекращение отгрузки, скидок, взимание штрафа;

• определение закономерностей и тенденций погашения задолженности в целях дальнейшего планирования дебиторской задолженности;

• создание резервов (фондов) на возможные потери по сомнительным долгам — в противном случае невозврат долга может повлечь за собой невозможность исполнения собственных обязательств организации;

• расчет ключевых показателей эффективности работы с долгами, в частности, коэффициента оборачиваемости дебиторской задолженности;

• обеспечение проверки заложенного имущества на предмет наличия, условий содержания, проверки повреждений;

• плановая проверка финансового состояния должника — зачастую необходима не только на этапе заключения договора, но и в период взаимодействия с клиентом;

• определение целесообразности изменения условий работы с должником.

2. Правовые меры.

Цель: обеспечить обязанность исполнения договора.

Основные задачи:

• проверка и обеспечение наличия документов, подтверждающих исполнение обязательств и проведение операций (счета, акты приемки-сдачи работ, накладные);

• обеспечение надлежащего оформления изменений условий договоров (например, при изменении срока возврата кредита следует внести изменения в обеспечительные сделки).

3. Организационно-управленческие меры.

Цель: обеспечить построение системы сопровождения исполнения договоров.

Основные задачи:

• обеспечение циркуляции полной и необходимой информации по исполнению договора клиентом, начиная от «входа» в организацию и до «выхода» вовне;

• обеспечение создания системы «сигнальных огней», позволяющей качественно контролировать исполнение условий договора должником.

4. Меры по обеспечению общей безопасности.

Цель: обеспечить выявление угроз для безопасности организации.

Основные задачи:

• контроль перемещения материальных ценностей при исполнении должником своих обязательств;

• выявление фактов преступных действий в отношении организации;

• оперативное реагирование и устранение угроз деятельности организации;

• проведение работы с недобросовестными должниками.

Глава 3.
ДОСУДЕБНАЯ СТАДИЯ ВЗЫСКАНИЯ ДОЛГОВ (SOFT И HARD СOLLECTION)

Мира нужно добиваться
Pax quaerenda est (лат.)

3.1. Работа с просрочкой: понятия стадий взыскания долгов, определение стратегии и тактики взыскания, анализ причин просрочки, совмещение и пропуск стадий, основания срочного обращения в суд. Затраты на взыскание долга

Правильный путь такой:
усвой то, что сделали твои
предшественники, и иди дальше.
Генри Мюррей

Платежная дисциплина в России имеет определенные особенности. Короткая история рыночных отношений, более чем 70-летнее господство государственной административно-командной экономики, при которой по большому счету заказчик и должник совпадали в одном лице, наложило отпечаток и на существо современных товарно-денежных отношений.

Своевременность погашения долгов пока нельзя назвать стандартом гражданско-правовых отношений. Договор зачастую признается лишь необходимой формальностью, а на деле взаимодействие строится по другим принципам, причем субъекты данных отношений привычны к такому положению вещей и сами порой способствуют укреплению практики не выполнения в срок обязательств. Несколько лучше складывается ситуация в сфере кредитно-денежных отношений: банки под влиянием регулирующих норм и ориентируясь на западные стандарты строже следят за платежной дисциплиной.

Итак, организация столкнулась с тем, что контрагент в установленный договором срок не оплатил товар, услугу, не вернул кредит или напротив — не поставил товар, не оказал услуги, не построил в срок дом.

Далее мы видим определенную последовательность движения долга в организации после выявления просрочки. По стадиям взыскания долга можно выделить досудебное (внесудебное), судебное и исполнительное производство.

Рассмотрим западные классификации стадий, восходящие к практикам массового взыскания долгов, осуществляемого коллекторами, и применимые в основном для взыскания типовых долгов физических лиц. Взыскание долгов юридических лиц требует более индивидуального подхода.

В целом процедуру взыскания долгов можно назвать Debt collection («взыскание долгов»). Взыскание подразделяется на следующие стадии:

Soft collection («мягкое взыскание») — стадия взыскания (сбора) долгов, состоящая из комплекса действий по истребованию долга путем телефонных звонков, писем, уведомлений, электронных и СМС-сообщений, т.е. без личных встреч с должником (дистанционно). Срок, в течение которого применяется Soft collection, — обычно до 30 дней после наступления просрочки. На этой же стадии осуществляется скиптрейсинг (выяснение контактов, буквально «выслеживание удравших» или «охотники за головами»). Крупные коллекторские компании, когда к ним приходит реестр, прогоняют его через свои базы заемщиков и выявляют все кредиты заемщиков, новые телефонные номера, адреса и результаты прежних взысканий. Порой заемщик по кредиту еще и должен компании мобильной связи, и имеет долг за коммунальные услуги.

Hard collection («жесткое взыскание») — стадия взыскания долгов, состоящая из личных встреч с должником (хотя инструменты Soft collection также могут быть использованы). На данной стадии применяются переговоры, методы психологического воздействия, убеждения и пр. Методы силового воздействия и прочие незаконные методы, посягающие на свободу и неприкосновенность личности, к данной стадии, конечно, не относятся. Стадия длится от 30 до 60 дней просрочки (по кредитам физических лиц — зачастую до 180 дней просрочки). К слову — это только звучит много, на практике иногда годами организации и даже банки то ли не решаются подать иск, выискивая способы спасения безнадежного случая, пока не истекает срок исковой давности, то ли просто забывают о должнике.

Legal collection («юридическое взыскание») — стадия принудительного взыскания долгов посредством обращения в судебные органы и органы принудительного исполнения постановлений судов. Иногда к данной стадии относят и возбуждение уголовного дела, жалобы в государственные надзорные и контрольные органы.

На практике сопровождение исполнительного производства иногда называют Middle collection, хотя название, на наш взгляд, не совсем удачное — исполнительное производство это уже окончание взыскания, но никак не «середина» (middle), поэтому будем использовать общее название Legal collection также и для исполнительного производства. Стадия Legal collection условно начинается после 60 или 90 дней просрочки и длится до получения денежных средств, уступки долга или признания его безнадежным.

Параллельно возможен процесс реструктуризации долгов, т.е. процесс изменения порядка, способа и иных характеристик погашения долга: увеличение сроков погашения задолженности, получение отступного, новация, зачет, продажа имущества под контролем кредитора и пр. По сути, данными вопросами занимаются совместно отделы по работе с проблемной задолженностью и юридические отделы.

Подробнее данные стадии будут рассмотрены далее.

Выбор последовательности стадий, тактики и стратегии взыскания задолженности

В западных скоринговых методиках есть термин: Collection scoring (скоринг для работы с просроченной задолженностью), когда на основе определенного перечня показателей устанавливается, в какой момент и какие именно меры должны быть приняты в отношении проблемных должников. В России скоринговые системы при выдаче кредитов уже давно действуют и постепенно внедряются и в практику работы с должниками.

Перед началом любой процедуры взыскания следует определить тактику и стратегию взыскания (Collection strategy), план мероприятий и конкретных действий с указанием сроков, инструментов, затрат, ответственных лиц и ожидаемого эффекта. План выстраивается с учетом конкретной ситуации.

Стратегия взыскания долга — это совокупность ключевых целей и основных способов, а также методов их достижения, отражающая реальные возможности взыскателя в объективных внутренних и внешних условиях его деятельности.

Тактика взыскания долга — предполагает решение более частных задач на конкретном этапе реализации стратегии, например, последовательность звонков и встреч.

После начала работы с должником у кредитора складывается определенное понимание поведения должника и дальнейших действий. На этой стадии применяется уже поведенческий скоринг (Behavioral scoring), при котором дальнейшие действия типизируются в зависимости от того, какие действия совершает (не совершает) должник.

По общему правилу предполагается, что стадии проходят последовательно: вначале беседы, потом встречи, потом суд. Действительно, нецелесообразно идти в суд, не уточнив у должника причину просрочки и варианты погашения долга. Но также нецелесообразно отвлекать ресурсы компании на постоянные звонки контрагенту и направление претензий, если должник нисколько на них не реагирует. В данном случае единственный вариант работы с ним — личные встречи или суд.

Порой должник лишь оттягивает время в целях «увода» имущества и в этом случае 30—60 дней отсрочки для него как раз достаточно, чтобы все оформить. В другой ситуации целесообразно подождать с обращением в суд и 100 дней, если добросовестный должник через этот срок однозначно погасит долг, например, получит материнский капитал, субсидию или же деньги от своего должника, имущество которого найдено и выставляется на торги.

Однако постоянные звонки порой настолько досаждают должнику, что он исключительно для прекращения давления оплачивает задолженность самостоятельно. В то же время если на стадии Soft должник открыт для общения, может дать ценную информацию о своем имуществе, то при предъявлении иска для одного должника это будет однозначным основанием для добровольного возврата долга, для другого — это сигнал к началу агрессивной политики противодействия.

Для кредитора же важно только одно — получить деньги, потому он должен самостоятельно решить, есть ли смысл дожидаться полугода просрочки, чтобы обратиться в суд и пытаться получить взыскание долга с «пустой» компании?

Для выбора последовательности стадий важен и анализ причин просрочки. Таких причин может быть множество, выделим основные:

• техническая просрочка (связана с проблемами в платежной дисциплине, забывчивостью, неисполнением банком поручений, потерей счета на оплату);

• отсутствие в необходимый момент достаточной суммы денег ввиду неумения распределить доходы и расходы по срокам;

• неисполнение обязательств перед контрагентами третьих лиц;

• ухудшение финансового состояния контрагента (превышение расходов над доходами, снижение доходов, потеря работы);

• иной приоритет в оплате (например, период налоговых платежей);

• «политика неплатежей» (сознательное нарушение обязательств с целью использовать денежные средства в своих интересах);

• намеренное нежелание платить и готовность защищать данную позицию в суде;

• экономическая ситуация в стране;

• несчастный случай: смерть, утрата трудоспособности;

• мошеннические действия;

• форс-мажорные обстоятельства.

Знание причины просрочки во многом определяет и дальнейшие меры в отношении должника. Допустим, наличие «политики неплатежей» означает необходимость последовательного и настойчивого требования долга, забывчивость должника преодолевается напоминаниями, а ухудшение финансового состояния — только совместными усилиями и советами или же обращением в суд раньше других кредиторов.

Стратегия и тактика взыскания задолженности определяется индивидуально в каждом случае, при этом имеет свои особенности в зависимости от того, юридическое или физическое лицо должник, а также от причин просрочки. Перечислим возможные варианты сокращения сроков взыскания долга:

• совмещение стадии Soft и Hard collection;

• предложение реструктуризации долга на ранних сроках просрочки;

• сокращенное выполнение мероприятий стадии при наличии оснований (симптомов, сигналов) для передачи дела на следующую стадию, что должно быть отражено в самой технологии;

• использование предварительного ареста имущества должника до предъявления иска;

• параллельное осуществление Soft, Hard, Legal collection и реструктуризации.

При применении указанных вариантов стоит обратить внимание на следующий момент: при любом совмещении стадий важно наладить четкое взаимодействие внутри организации, поскольку, как правило, менеджер по клиентам хорошо знает контрагента, нацелен на добровольный возврат долга и сохранение клиента и потому работает с контрагентом в позитивном тоне. Работник «проблемного» отдела использует уже более жесткие методы убеждения. Юридическая же служба менее всего рассматривает контрагента в качестве клиента и стремится наиболее эффективно взыскать долг, для чего использует весь арсенал методов: от ареста имущества, запрета деятельности и до уголовного преследования должника.

Потому совмещение данных стадий (как и обычная работа с должником) должно происходить скоординировано с назначением в качестве куратора процесса (уполномоченного лица) одного человека. Для должника кредитор — одна организация и различные «посылы» от разных отделов будут идти только во вред общей работе.

Также выделим случаи необходимости срочного перехода к стадии Legal collection (с пропуском или без пропуска иных стадий) даже в ряде случаев до наступления сроков исполнения обязательств:

a) смена должником без уведомления кредитора местонахождения и неизвестность нового местонахождения (места жительства);

b) получение информации об «уводе» имущества должником (продаже третьим лицам);

c) получение информации о начале процедуры банкротства должника;

d) получение информации от контрагентов должника или иных источников о существенной проблемности должника: начиная от политики невозврата долгов и заканчивая появлением сообщения о наличии судебных производств по искам других кредиторов, уголовных дел и пр.;

e) смена владельцев должника и руководства на «подставных» лиц (без определенного места жительства, не имеющих имущества и пр.);

f) обращение должника к сотрудникам кредитора с предложением подкупа, передачи оригиналов документов, подписания актов сдачи-приемки и пр.;

g) подача иска должника к кредитору о недействительности основного договора;

h) непонятное, неочевидное поведение должника, что также может свидетельствовать о его проблемности (например, просьба выдать дополнительный кредит в отсутствии реальной потребности).

Затраты на взыскание долга

Немаловажным обстоятельством, которое необходимо учитывать в рамках процедуры управления долгами, является размер издержек, которые кредитор понесет для того, чтобы получить долг.

Затраты на взыскание долга складываются из следующих составляющих.

1. Затраты на персонал исходя из среднего срока взыскания в 1 год (заработная плата сотрудникам юридического отдела, отдела по работе с проблемными долгами, отдела безопасности (если долгов много) либо затраты на привлечение юриста по конкретному делу).

2. Затраты на телефонные переговоры, в том числе по мобильному телефону и СМС (если должники находятся в другом регионе, данные затраты могут стать существенными, в этом случае рекомендуется установить IP-телефонию).

3. Закупка автоматизированной системы управления долгами — стоимость такой системы от 50 тыс. до 90 млн руб. В эту колонку можно включить расходы на специальное оборудование для взыскания (например, оборудование для рассылки СМС-сообщений, диктофон).

4. Расходы на поиск имущества и документов должника. В частности, на Интернет, запросы в Росрегистрацию (до 1 тыс. руб.), ЕГРЮЛ (до 1 тыс. руб.), заказ услуг агентств по сбору финансовой информации (3—7 тыс. руб.) и пр.

5. Расходы на бумагу (100—300 руб. за 500 стр.), принтер, чернила (картриджи) — копии приложений к иску: договоров и иных доказательств могут составлять тысячи страниц.

6. Расходы на государственную пошлину. За рассмотрение дела в арбитражных судах максимум — 200 тыс. руб. по одному требованию, в гражданских судах — максимум 60 тыс. руб. Если же заявляется два и более требования — например, взыскать долг и обратить взыскание на предмет залога, либо заявляется ходатайство об обеспечении иска, то за данное требование уплачивается дополнительная госпошлина. Помимо этого, определенная пошлина установлена за апелляционное и кассационное обжалование. Правила расчета судебной пошлины установлены в главе 25.3 Налогового кодекса РФ. Для удобства могут быть использованы сайты, содержащие калькулятор госпошлины.

7. Расходы на представителя (коллектора) на досудебной стадии — от 5 до 25% размера взысканных средств. Если коллекторы берутся за судебную стадию и исполнительное производство, то оплата производится уже фиксировано (например, 5 тыс. за решение суда), либо сочетается фиксированная оплата плюс бонус за результат. Но это касается только кредитов физических лиц, по которым коллекторы могут применять конвейерные технологии взыскания. Для более сложных дел, требующих индивидуального рассмотрения, цена выше. Расходы на адвокатов определяются по сумме долга, часам (2,5—10 тыс. руб. за час), стадии процесса, подготовке определенных документов (исков), необходимости представительствовать в суде и могут доходить до весьма значительных сумм, однако могут быть и меньше, чем заработная плата юриста за 6 месяцев сопровождения судебного и исполнительного производства. Средняя стоимость представления интересов по гражданскому делу адвокатами с опытом работы составляет около 50 тыс. руб. В зависимости от региона цена может быть выше или ниже.

8. Почтовые расходы — расходы на отправку писем, исков, в том числе срочной корреспонденции.

К расходам и потерянным возможностям также может быть отнесено значительное время, отвлеченное на должника. За это время можно было заработать, положив деньги на депозит в банк, вложив в акции, передав в качестве займа, можно было потратить время на развитие организации, на массу иных полезных вещей.

Понятно, что такие расходы обычно считаются не на один иск, а на сотни и даже тысячи (если говорить о банках), но вывод в том, что кредитору приходится потратиться, чтобы взыскать причитающиеся деньги и этим уменьшить свой доход.

Погашению за счет должника из всего указанного перечня (и то, если у должника есть имущество) подлежат лишь государственная пошлина, расходы на представителя, транспортные и почтовые расходы, и то, только те из них, которые связаны с судебным делом. Кроме того, может подлежать возмещению реальные убытки, если они были (ст. 15 ГК РФ), упущенная выгода (ст. 15 ГК РФ), моральный вред (ст. 12 ГК РФ). Компенсация за фактическую потерю времени в суде предусмотрена только в гражданском процессе (ст. 99 ГПК РФ) и только если должник систематически противодействовал разрешению спора.

Остальные расходы, например, понесенные на досудебном этапе, доказать и взыскать практически невозможно, хотя ст. 15 ГК РФ и позволяет взыскать с должника все убытки, которые возникли у кредитора в связи с нарушением должником прав кредитора, а ст. 106 АПК РФ, ст. 94 ГПК РФ включают в состав судебных расходов и иные расходы, связанные с рассмотрением дела (только судебного дела).

В этом смысле следует ценить те пени, которые взыскиваются с должника, и не отказываться от них полностью, ведь пени взыскиваются независимо от размера убытков и частично компенсируют дополнительные расходы кредитора. Однако отметим, что уменьшение неустойки судом не затрагивает прав на взыскание убытков по ст. 15, 394 ГК РФ (в аспекте применения судами ст. 333 ГК РФ об уменьшении размера неустойки при ее несоразмерности нарушению). Следовательно, тот факт, что суду доказан размер убытков, которые понес взыскатель, не поможет в качестве обоснования соразмерности пеней нарушению.

Принимая во внимание размер указанных расходов, следует определить, целесообразно ли вести работу с долгом собственными силами, и какова должна быть оптимальная организация данного процесса внутри компании. Возможно, возврат долгов или отдельных стадий взыскания, процедур целесообразнее поручить коллекторскому агентству или юридической фирме.

3.2. Задачи и инструменты работы на этапе досудебного (внесудебного) взыскания долга, формула 90:60:30

Если вы спокойны, когда все
вокруг теряют голову, возможно,
вы недооцениваете серьезности ситуации.
Надпись на судах ВМФ США

Для оперативного реагирования на проблему необходимо настроить в организации систему контроля за наступлением просрочки («входом» в процесс), в частности систему оповещения уполномоченных лиц о наступлении просрочки. Как правило, о просрочке первой узнает служба, которая контролирует поступление денежных средств на счет в соответствии с договором, — отдел финансового контроля или бухгалтерия. Если просрочка возникает в виде непоставки товара или неоказании услуги, то первым о ней может узнавать другое подразделение, например, производственный отдел или отдел закупок. Далее информация передается в отдел по работе с клиентами и начинается работа по истребованию долга.

Для ориентира можно пользоваться формулой 90:60:30 — на стадии Софт должно быть взыскано 90% суммы задолженности, на стадии Хард — 60% из того, что перешло на Хард и на остальных стадиях в идеале следует выйти на 30% погашения. Не сказать, чтоб это было взято с потолка, цифры вполне реальны, но только для взыскания кредитов с заемщиков — физических лиц. Для кредитов организаций статистика будет иной.

Далее приведем примерный перечень задач на каждой стадии для банковской сферы, где присущи конвейерные технологии взыскания долгов. Для долгов организаций система взыскания может быть другой, более индивидуальной и плотной.

Soft collection (срок 1–30 дней просрочки)

Данный этап на самом начальном уровне сопровождает менеджер по клиентам (кредитный инспектор), а позже — отдел по работе с проблемными долгами, хотя при больших объемах долгов рекомендуется с первого дня возникновения просрочки передавать долг в этот отдел. В малых и микро-предприятиях эту функцию может выполнять один человек, как правило, менеджер по клиентам.

Итак, инструментами Soft collection являются звонки, письма, уведомления, претензии, СМС, без личного контакта с должником. Ключевым принципом работы на данной стадии является принцип call-call-letter (звонок-звонок-письмо), означающий настойчивое и последовательное уведомление должника о необходимости погасить задолженность.

Телефонные звонки представляют собой убеждение должника, его родственников, а также его руководство возвратить долг. Контакты, как правило, имеются в анкете должника, в договоре, на сайте — задача получения таких контактов должна быть решена еще на стадии профилактики возникновения долгов.

Несмотря на то что менеджеры после определенной практики начинают без труда импровизировать и находить все новые методы убеждения, для стандартизации данной процедуры могут быть разработаны «говорилки», т.е. тексты для общения с должником (по научному «скрипты разговоров»).

Стратегия телефонных переговоров направлена на постепенное ужесточение тона кредитора, ссылки на возможное обращение в суд, ответственность и впоследствии переход на общение с лицами, которые могут оказать на должника влияние: родственники, друзья, руководители, коллеги по работе. Следует помнить психологическое основание для такого тона — должник что-то от вас получил и потому должен вернуть. Вы кредитор, а он должник, своими действиями причинивший вашей организации убыток, поэтому просительный тон здесь неуместен.

Единственный возможный негативный эффект таких «говорилок» — должник после самых страшных увещеваний решит «увести» свое имущество. Для профилактики такого «увода» допустимо прямо в разговоре сослаться на возможные риски отчуждения имущества должника в целях ухода от ответственности, вплоть до уголовного разбирательства.

В ряде компаний ввиду огромного количества должников внедрена роботизированная система телефонных звонков, когда вместо менеджера набор номера и «чтение» стандартного текста осуществляет компьютерная программа.

СМС представляют собой текстовые сообщения, отправляемые на мобильный телефон должника (уполномоченного лица должника). Конечно, это делается не руками менеджера (хотя и такой вариант исключать нельзя), а определенной программой. Эффективно действует и в качестве профилактической меры в виде напоминания о предстоящем платеже.

Письма и уведомления — направляемые должнику почтой и (или) по факсу (если еще где-то есть факсы) письма, претензии, подписанные уполномоченным лицом организации с требованием погасить задолженность, пени, поставить товар, оказать услуги и пр. Вместо отправки по факсу проще сфотографировать претензию на телефон и отправить по электронной почте, но это не будет считаться соблюдением письменной формы отправки, если только стороны не договорились в договоре, что претензионные письма направляются именно на электронную почту. Впрочем доказать факт отправки и получения письма по электронной почте будет все равно сложнее, чем отправку по почте (в дальнейшем однозначно законодательство измениться в этой части, поскольку сообщения по почте практически изживают себя — уже в АПК введена возможность подавать иск по электронным каналам связи, а в Кодексе об административном производстве содержится возможность направлять повестки СМСкой). В данном случае следует разделять официальное письмо для каких-то юридических последствий (например, о расторжении договора) и письмо которое должник просто должен прочесть. Цели у них разные, как ни странно, кредитор, направляя письмо с юридическими последствиями, особенно и не заботится о том, прочтут его или нет, главное для него соблюсти процедуру. (Подробнее о форме и содержании претензии в параграфе 3.5.)

Сообщения по электронной почте — направляемые на электронный адрес (e-mail) должника предупредительные сообщения о той же необходимости погасить задолженность, пени, поставить товар, оказать услуги и пр. Специфика данного способа связи в том, что данное сообщение, обходя все препятствия в виде охраны и ресепшн, проходит напрямую в электронный почтовый ящик уполномоченного лица контрагента. Определенная неформальность таких сообщений нередко дает обратную связь от должника и оперативный результат. При убеждении должника всегда следует выбирать наиболее эффективный канал взаимодействия. По опыту лучший канал — личная встреча, затем телефонный звонок и на третьем месте письмо.

Любая реакция должника на подобные уведомления дает полезную информацию. Добросовестный должник открыто расскажет о своих проблемах и предложит срок для погашения задолженности. Если от должника никакого ответа нет, это свидетельствует о необходимости срочной встречи с ним и, возможно, перехода на судебную стадию.

Для Soft collection важно оптимизировать (формализовать) процессы использования соответствующих инструментов: распределить по периодичности, объемам, времени исполнения, последовательности; по ответственным лицам; подготовить прием «обратной связи»; ввести учет результатов, в частности в АСУД.

Нецелесообразно звонить должнику каждые полчаса — вскоре он перестанет воспринимать данные сообщения серьезно. Однако, если должник не получает звонка от кредитора через 10 дней после того, как не оплатил долг, то он посчитает, что кредитору его долг не так уж нужен и лучше он потратит деньги на что-то другое. Каждое сообщение любого вида (message) должно решать конкретную задачу: побудить оплатить исходя из текущей обстановки.

Для Soft collection, как и для любого бизнес-процесса необходимы «реперные точки», ключевые признаки (показатели) для выбора «ветви» дальнейшего движения. Основной показатель — это срок: когда начинать звонить должнику, когда подавать в суд, поскольку взыскание долга во многом хронологически последовательный процесс.

Должник скорее спасует перед системой, неизбежностью и неотвратимостью ответственности, последовательной «машиной» взыскания, чем перед энтузиазмом и «голой» активностью кредитора. Например, многие граждане — должники банков ощутили на себе «неотвратимость» и «мощь» западных систем взыскания, когда с завидным постоянством раздается звонок с заученным текстом, с угрожающей периодичностью приходят письма и претензии, а потом повестки. Порой, даже после полного погашения долга система «по инерции» дальше неумолимо работает с должником и никакие звонки и жалобы руководству банков ее остановить уже не могут (хотя это редкие и недопустимые случаи, связанные в основном с тем, что информация о долге не обновлена).

Пример построения Soft collection по достаточно большому активу, требующему индивидуальной работы:

• за 5 дней до срока платежа — звонок и уведомление о необходимости платежа, либо направление СМС;

• в 3-й день просрочки — звонок с уточнением причины просрочки, получение обещания заплатить, сообщение в отдел по работе с клиентами о необходимости приостановления поставок данному клиенту;

• на 5-й день просрочки — звонок и вежливое письмо, доставленное курьером, с указанием необходимости оплатить счет, получение обещания заплатить;

• 6-й день просрочки при отсутствии реакции на звонки — звонок, тон общения более жесткий, чем первые звонки и письма;

• …14-й день просрочки — должник не отвечает на звонки — передача документов на Hard collection, поиск имущества должника;

• …14 — 30-й день просрочки — сочетание Soft и Hard collection.

Важной составляющей Soft collection является учет психологических особенностей общения с должником — убеждения должника, перехвата инициативы, что в конечном итоге определяется как секрет успешных переговоров. Например, большей убедительностью будут обладать письма, подготовленные на бланке организации за подписью руководителя отдела по работе с долгами, чем письма, подписанным бухгалтерией.

По окончанию срока, принятого организацией для данной стадии, дело контрагента с результатами Soft collection передается в отдел по работе с проблемными долгами для осуществления Hard collection.

Hard collection (срок 30–120 дней просрочки)

Цель Hard collection — лично встретиться с должником — либо по местонахождению офиса кредитора (должника), либо по месту жительства должника физического лица. Если при Soft collection эффект направления воздействия достаточно узок (голос, письмо) и нередко содержит «шумы» и ошибки в передаче информации, то личная встреча гораздо более содержательна и эффективна. Однако, по нашему мнению, выезжать на встречу с физическим лицом по его месту жительства целесообразно лишь по недобросовестным должникам, не идущим на контакт, не готовым к переговорам и выезду к кредитору.

Сотрудник «жесткого взыскания» должен обладать такими качествами, как умение вести переговорный процесс и убеждать должника, при этом оставаясь корректным и предельно вежливым. А при работе с должниками-гражданами коллектор должен иметь и хорошую физическую подготовку, поскольку известны случаи неадекватного поведения должников, когда на сотрудника бросались находящиеся в квартире лица в состоянии алкогольного опьянения. Собственно поэтому специалисты работают на данной стадии, как правило, по двое.

На этапе Hard collection задачи сотрудника заключаются в следующем:

a) лично встретиться с должником: если физическое лицо — то с ним, если юридическое лицо — с руководителем или иным уполномоченным на ведение переговоров лицом;

b) уточнить причины непогашения долга и сроки возможной оплаты;

c) убедить должника оплатить долг;

d) осмотреть предмет залога и имущество должника, проставить знаки и печати залогодержателя;

e) определить общее состояние жизнедеятельности компании: количество сотрудников, наличие активной деятельности и пр.;

f) рассмотреть варианты реструктуризации погашения долга;

g) подписать у должника объяснительную и обязательство погасить долг в определенный срок, акт сверки задолженности (расчетов), акт осмотра имущества.

Известны случаи, когда должник выходил на такие встречи со «сломанной рукой» с единственной целью не подписывать никакие документы.

Инструментарий работы сотрудника Hard collection.

a) План объезда должников, маршрут. По практике больше 10 — 15 адресов в день объехать практически невозможно, хотя при грамотном составлении районов обхвата можно существенно увеличить количество объездов.

b) Униформа, карточка сотрудника (бейдж) (актуально при работе с физическими лицами). В частности, необходимо отчетливо и внятно произносить, какую компанию представляет сотрудник, показывать специальную карточку с указанием имени, фамилии и отчества.

c) Доверенность на представление интересов взыскателя.

d) Специально составленные «говорилки» (скрипты), т.е. заготовленная речь, которая должна звучать в зависимости от поведения должника.

e) Четкие инструкции по недопущению действий, направленных на силовое воздействие и иные неправовые меры, поскольку помимо уголовной ответственности, подобные действия влекут за собой существенные репутационные риски.

f) Диктофон.

g) Смартфон или КПК с GPS-навигатором (в идеале). Позволяет легко найти адрес, а также загружать результаты встречи в единую автоматизированную систему сразу по факту проведения встречи без излишнего заезда в офис.

3.3. Классификации должников. Должник как социальная группа

В одинаковых условиях разными
людьми совершаются разные ошибки.
Альфред Адлер

Знание должника во многом определяет и политику взыскания задолженности. «Ответ взыскателя» должен быть адекватен «вызову должника», например, имея дело со злостным неплательщиком целесообразно не тратить время на досудебные процедуры или, напротив, вполне добросовестный ранее должник имеет право на небольшую отсрочку в предъявлении иска при представлении соответствующих гарантий оплаты долга.

Классифицировать должников можно по самым разным признакам, в частности:

• по просрочке (от 30 до 60 дней, 60—90, 90—120, 120—180, 180—365, свыше года) — чем большее время должник не оплачивает задолженность, тем меньше вероятность, что долг будет погашен в добровольном порядке;

• лицам — юридические и физические лица, индивидуальные предприниматели;

• основаниям правоотношений с должниками — кредитный договор, договор оказания услуг, подряда, лизинга и пр.;

• денежным и неденежным требованиям (должен деньги или товар/услугу);

• величине предприятия — крупные, средние, малые, микро;

• размеру долга — до 1 млн, свыше 1 млн и пр.;

• причинам просрочки — сложное материальное положение, не исполнение обязательств контрагентов должника, недобросовестность, мошенничество;

• территории — должники Вологодской области, Москвы и пр.;

• длительности отношений — долгосрочные поставщики/разовая сделка.

Выбор оснований зависит от нужд организации и целей: для анализа ключевых показателей, моделирования поведения аналогичных групп клиентов, определения стратегии взыскания задолженности. В первую очередь классификация необходима, чтобы знать своего должника и предпринимать действия исходя из этого знания. Представляется логичным введение определенной формализованной системы классификации должников, для определения соответствующих политик поведения.

В зависимости от группы риска выделяют, например, категории «Бюджетники», «Сезонники», «Необязательные», «Жалобщики», «Обманщики», «Халявщики», «Забывчивые».

Иные авторы классифицируют должников по степени их добросовестности: «Добросовестные» («неудачники», «жертвы обстоятельств») и «Недобросовестные» должники («диктаторы», «мошенники»), по психологическим характеристикам: «Рационалист», «Случайный должник», «Человек-лавина», «Догоняющий», «Обедневший», «Наивный», «Расточитель», «Финансофоб», «Загнанная мышь», «Мошенник».

Рассмотрим специфический — социологический подход к классификации должников — физических лиц, в соответствии с которым должники относятся к тем или иным социальным группам, и это определяет модели их поведения. Социологический подход необходим при рассмотрении должников как объекта управления отношениями «взыскатель — должник», так как нельзя управлять, не зная специфику объекта управления, а принадлежность к соответствующим группам позволяет определить и основные модели поведения должника.

Под социальной группой в социологии понимают совокупность людей, объединенных по каким-либо формальным или существенным признакам. Это любая совокупность, «в которой ведущую роль играют не личностные качества людей, их эмоции, предрассудки и т.д., а общественные закономерности».

В нашем случае общим группообразующим признаком является статус — «должник организации», т.е. человек, который воспользовался услугами организации, но не выполнил обязанности по встречному исполнению: не поставил товар, не возвратил кредит и пр. Далее все должники подразделяются на определенные социальные подгруппы по самым различным основаниям: бедные и богатые, мужчины и женщины, молодые и старые и пр.

Нас интересуют границы таких групп, внутренняя структура, функции в обществе, отличия ее членов от населения в целом и от других групп, в частности от «не допустивших просрочку клиентов организации», социальные характеристики должников, социальный, имущественный статус, так как данные признаки позволяют еще на стадии профилактики возникновения долгов исключить потенциальных должников.

Выделение основных социальных групп должников (структурирование, сегментация) — не разовый, а постоянный процесс, поскольку меняется обстановка на рынке, меняются типы должников, их привычки. В частности, кризисные явления в экономике в 2008 г. привели к появлению новой группы должников. Это лица, уволенные с градообразующих предприятий, например, работники Магнитогорского металлургического комбината.

По мнению автора, клиентов и должников следует сегментировать по сходным характеристикам и выделять среди них особенности, присущие должникам. Итак, по каким характеристикам должники объединены в социальные группы?

Экономические характеристики — выявляются экономические показатели должников, которые обычно делятся на «богатых», «средний класс» и «бедных».

Так, «бедные» изначально будут находиться в рисковой категории и в дальнейшем у них, скорее всего, не окажется имущества для погашения долга.

«Средний класс» и «богатые» характеризуются наличием счетов и вкладов в банках, автотранспортных средств, недвижимого имущества. Для данных клиентов также характерно умение «зарабатывать» деньги, а, следовательно, возможность погашения долга в дальнейшем. Значит, такой клиент и является наиболее привлекательным клиентом для любой организации и при нахождении в категории «должник» такое лицо с большой вероятностью долг погасить сможет.

При определении принадлежности должника к «среднему классу» следует быть осторожным. Если в 2002 г. говорилось, что «…сегодня средний россиянин имеет доход 180—200 долларов в месяц. Соответственно, по любым, и европейским, и американским классификациям, Россия — страна бедных», то в 2012 г. при средней заработной плате в 27274 руб. (т.е. около 900 дол. США) россиянин, очевидно, стал получать больше, но и цены за эти годы выросли соответственно. Правда в 2016 году со средней зарплатой в 34 000 рублей, но с учетом двукратного роста курса доллара в 2014–2015 гг. средняя месячная зарплата упала до 540 долларов и вновь российский средний класс поредел.

Отметим, что стандартом среднего класса в мире является доход 2—3 тыс. дол. США в месяц, при этом денежные характеристики являются лишь одним из признаков среднего класса, помимо определенного образовательного уровня, уровня потребления (например, количество машин на одну семью), профессионального уровня и пр.

Показателями, выделяющими потенциального должника в данной социальной группе («средний класс» и «богатые») являются: рискованная политика получения кредитов (много кредитов на большие суммы), оформление имущества на иных лиц или отсутствие имущества (что странно при наличии высоких доходов).

Отсутствие имущества и вкладов также показывает отсутствие склонности человека к сохранению имущества, накоплениям, что может свидетельствовать о неумении распоряжаться деньгами и просчитывать экономические последствия своих действий, либо о фиктивности справок о доходах.

Культурно-образовательные характеристики — позиции, от которых во многом зависит экономическое поведение людей. Активность и склонность к инновациям, пассивность и иждивенчество — это и многое другое зависит от образования, от общей культуры, а также принадлежности к городской или сельской культуре.

Должник — профессиональный юрист сможет причинить кредитору больше проблем, чем должник-неюрист, в связи с чем не стоит питать иллюзий, что ваши «слабые» места не заметят. Был случай, когда кредит был выдан сотруднику Роспотребнадзора, после чего этот сотрудник оспорил в суде страхование жизни, как условие, нарушающее права потребителя. Должники с высшим образованием более широко видят ситуацию и могут найти нестандартные способы затягивания дела или же решения проблемы. В то же время должников с низким образовательным уровнем порой проще убедить в выгодной для него схеме реструктуризации долга, однако эта же категория должников чаще всего попадает в руки недобросовестных финансовых консультантов, мошенников, тратит на них деньги, затем безосновательно жалуется президенту, председателю правительства и в контролирующие органы.

Географические характеристики — определяется территориальное расположение должников. Деление обычно строится по региональному принципу, в качестве отдельной группы выступает население крупного, малого, среднего города, села, деревни, обладающее разными характеристиками, поведенческими моделями, а также разным окружением и средой. Например, о долге каждого жителя села могут сообщить в подробностях другие жители данного населенного пункта, поскольку село характеризуется тесными связями между жителями, совместным обсуждением большей части жизнедеятельности села. Должник в таком случае, как правило, менее склонен к перемене места жительства. Соответственно и найти такого должника и его имущество относительно проще, в отличие от должника, проживающего в мегаполисе.

Демографические характеристики — очень важные показатели, поскольку демографическое деление тесно переплетается с различиями в мотивации поведения. В данном случае анализируется возраст, пол, семейное положение. Демографические параметры должников легко поддаются классификации и количественной оценке. Например, в 2015 году более трети россиян придерживались позиции, согласно которой «невозврат кредита возможен по весомым обстоятельствам (в 2008 году таковых было 15%, в 2009 — 20%, в 2015 — 37%). Тем не менее более половины респондентов разделяли противоположное мнение (55%). Женщины менее склонны к оправданию подобного поведения заемщиков (32% против 41% мужчин). Так же, чем выше уровень образования респондентов, тем реже они согласны с мнением, что возвращать банковский кредит не обязательно». Из этого следует, что мужчины и лица с низким уровнем образования находятся в более опасной для кредитора зоне, поскольку в большей степени могут решиться не возвращать кредит. К слову — на эту тему довольно много исследований, которые показывают зависимость выхода на просрочку не только пола и возраста, но и от знака зодиака. Например, в публичном пространстве есть достаточно представительные данные кредитного бюро (правда Казахстана), что Козероги, Раки, Девы, Скорпионы больше склонны к выходу на просрочку. Но пока что можно однозначно сказать, что среди рассмотренных автором исследований четкой закономерности, какой знак зодиака больше выходит на просрочку, не прослеживается.

Считается, что клиенты, имеющие семью, относятся к наиболее «дисциплинированным» и реже попадающим в разряд должников. Для анализа указанных данных и экстраполяции будущих тенденций целесообразно ввести в АСУД такие показатели, как пол должника и его возраст. Это в дальнейшем даст важную базу для анализа и выводов — кто чаще не возвращает долг — мужчины или женщины, к какой возрастной категории они относятся «25—30 лет», «30—40 лет» и пр. В дальнейшем, при помощи кредитных бюро, куда стекается большинство кредитных историй, можно будет выявить социально-демографические зависимости весьма точно. Как только о закономерности станет доподлинно известно, департаменты риск-менеджмента тут же подкрутят скоринговые модели выдачи кредита и поставят дополнительные ограничения на проблемные социальные группы.

Возрастные характеристики определяют и стили общения с должниками — то ли это молодой человек, еще поддающийся манипулированию и внушению, то ли это зрелый человек со своими взглядами, самостоятельной гражданской позицией. Подобные зависимости обусловлены и полом должника, что является предметом гендерной психологии.

Выделим и еще один аспект для изучения, актуальный не только для юристов — это изучение юридической психологии, в частности, психологических аспектов формирования правоисполнительного поведения (допустим, насколько важна для человека обязанность возвратить долг) или психологических особенностей ведения допросов в зависимости от возраста и пола допрашиваемого. Юридическая психология позволяет выявлять ложные сведения путем элементарной логики постановки вопросов — воссоздать в уме все детали и последовательность ложного события человеку не по силу, что и выявляется при определенных вопросах. В общении с должником подобный инструмент находится далеко не на самом последнем месте, поскольку должник стремится оправдать себя и создать реальную причину невозврата долга.

Поведенческие характеристики — изучается образ и стиль жизни должников. Очень сложная для анализа характеристика, поскольку требует существенных ресурсов. При заключении договоров на очень крупные суммы, особенно в деятельности между организациями, кредитор нередко заказывает «бизнес-справку» на должника, которая составляется профессиональными аналитиками исходя из информации в СМИ, Интернете, высказываний друзей и знакомых, а ряде случаев и посредством наблюдения.

Подобная справка выдает поведенческий и психологический портрет должника (руководителя должника): отношение к казино, спиртным напиткам, занятия экстремальными видами спорта, модели поведения на конкретных примерах, умение находить выходы из кризисных, проблемных ситуаций.

Следует выделить и девиантное поведение должников, отклоняющееся от принятых в обществе социальных норм. В этом случае следует соблюдать осторожность, поскольку подобные отклонения свидетельствуют о возможности совершения данным лицом правонарушений.

Социальная группа может быть определена с использованием различных комбинаций переменных. Выделим по этому признаку следующие группы.

Специалисты. Отличаются особым образовательным (как правило, высшее образование, наличие дополнительного обучения) либо профессиональным уровнем, это так называемые белые воротнички: юристы, бухгалтеры, менеджеры, финансисты, а также менеджеры среднего и высшего уровня, хотя последних можно выделить в отдельную группу. Как показывает практика, легче находят варианты реструктуризации долга, хотя и с просрочкой, но погашают обязательства.

Поскольку данная группа характеризуется высоким образовательным и профессиональным уровнем в соответствующих областях, отнесенные к ней лица могут как перейти в разряд активно противодействующих, так и активно способствующих погашению и реструктуризации задолженности.

Предприниматели, представители малого бизнеса. Эти должники характеризуются высокой степенью нестабильности, сезонностью, множеством переменных условий для погашения задолженности, множеством долгов, как и вся деятельность данного бизнеса. При взыскании долгов с данной категории рекомендуется выявлять их дебиторскую задолженность и обращать взыскание на нее (или переводить на себя права на ее получение).

Рабочие и служащие. Для рабочих, как правило, характерна зависимость от состояния отрасли, в которой они заняты. Для служащих определяющее значение имеют установленные государством уровни заработной платы и надбавок, а также наличие средств в бюджетах. Определенную полезность при анализе подобных групп дают данные Росстата о просрочках в выплате заработной платы в соответствующих отраслях. К примеру, задолженность по заработной плате на 1 июля 2016 г. имелась перед 74 тыс. человек (менее 1% работников по обследуемым видам экономической деятельности), из них 35% — работники строительства; 34% — обрабатывающих производств; 8% — сельского хозяйства, охоты и предоставления услуг в этих областях, лесозаготовок; 6% — транспорта; 5% — добычи полезных ископаемых; 4% — производства и распределения электроэнергии, газа и воды. Эти данные позволяют весьма примерно определять рискованные виды деятельности контрагента, поскольку вероятность выхода на просрочку данных контрагентов выше.

Студенты. Если уж у вашей организации появились такие должники, то помимо стипендии, немногочисленного имущества и большой перспективности, никаких иных вариантов погашения у данной категории нет. Взыскание в данном случае следует ориентировать на родителей студентов или же использовать это аргумент в беседе с должником.

Пожилые граждане. Данная категория, как правило, к должникам не относится, но в целом характеризуется довольно высоким стремлением к погашению долгов.

Выстраивая сегментацию должников по данным критериям, кредитор получает некий социальный портрет должника, который дает понимание общих закономерностей его поведения и возможность моделировать поведение должника с большой степенью точности. Отметим, что первоначальная сегментация клиентов необходима и на стадии профилактики, отсеивания наиболее проблемных по практике клиентов, т.е. потенциальных должников.

3.4. Особенности работы с должниками — юридическими и физическими лицами (правовой аспект)

Тому, кто не умеет ладить с людьми,
нельзя заниматься бизнесом,
потому что именно люди нас окружают.
Ли Якокка

Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Анализ законодательства позволяет сделать вывод, что физическое лицо является синонимом понятия «человек», при этом Гражданский кодекс РФ рассматривает в качестве синонима также термин «гражданин». Физическое лицо получает право самостоятельно своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) в полном объеме только по достижении восемнадцатилетнего возраста.

Среди особенностей правового положения юридического лица как должника стоит выделить следующие.

1. Юридическое лицо — это искусственно созданная оболочка, которая при продаже всего имущества фактически никакой ответственности по долгам не несет.

2. Юридическое лицо — это именно организация, со своей структурой управления, персоналом и пр. Однако порядок деятельности такой организации урегулирован соответствующими законами (об ООО, об АО и пр.). Например, не все лица организации имеют полномочия на ведение переговоров и принятие решений, потому и работу с юридическим лицом следует выстраивать с учетом данных особенностей, в частности работать с уполномоченными лицами должника, учитывать при прогнозировании времени принятия решения процедуру согласования решений, принятую у контрагента и пр.

3. У участников (акционеров) юридического лица, как правило, отсутствует ответственность перед взыскателем. Ответственность установлена только в размере принадлежащих им долей. Для повышения возвратности долга рекомендуется брать владельцев организаций и руководителя в качестве поручителей. Также отметим, что если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

4. В отличие от физических лиц существуют различные виды юридических лиц, каждое из которых может иметь особенности в процессе взыскания долгов. Например, унитарное предприятие не наделяется правом собственности на закрепленное за ним собственником имущество.

5. Особенности деятельности юридического лица, как определенной организации (корпоративное право), могут вызвать риски, связанные с нарушением порядка одобрения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, с заключением внеуставных сделок и иных нарушений.

6. Иски к юридическим лицам рассматриваются, как правило, в арбитражных судах, однако есть возможность рассмотрения и в общих судах. Вместе с тем, в работе с юридическими лицами часто приходится сталкиваться с грамотной юридической защитой и противодействием должника, что влечет затягивание процесса.

7. Руководителей и сотрудников юридического лица сложно привлечь к уголовной ответственности.

Среди особенностей правового положения физического лица как должника выделим следующие.

1. Несмотря на то что гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, существует перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскания (ст. 24 ГК РФ, ст. 446 ГПК РФ), в частности:

• жилое помещение (его часть) и земельный участок под ним, если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением (за исключением случаев, связанных с ипотекой);

• предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

• имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает десять тысяч рублей. К данному имуществу мог бы быть отнесен и автомобиль должника (если должник таксист), и компьютер (если профессиональный программист), если бы не ограничение в стоимости;

• используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;

• семена, необходимые для очередного посева;

• продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении;

• топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;

• средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;

• призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.

2. Для физического лица существует риск потери трудоспособности и жизни (у юридических лиц такого риска нет, но есть риск ликвидации с долгом, от которого нельзя застраховаться). Проблема для кредитора в том, что при отсутствии наследников обязательство должника прекращается, а при наличии наследников — они отвечают только в размере стоимости перешедшего к ним имущества.

3. Недееспособность, ограничение дееспособности, не способностью понимать свои действия, заблуждение физического лица приводят к рискам недействительности сделок.

4. Семейные отношения физического также могут представлять определенные риски. Например, отсутствие согласия супруги, заведомое несогласие супруга с договором (ст. 35 СК РФ) влечет за собой недействительность сделки. Раздел долгов и имущества при расторжении брака приводит к тому, что должник не в состоянии ответить по своим обязательствам. Развод влечет потерю интереса одной из сторон к погашению кредита за другую сторону. Разводы и раздел имущества в последнее время, к сожалению, достаточно частое явление, с которым приходится работать банку.

5. Гражданина могут признать безвестно отсутствующим, умершим.

6. Физическое лицо может стать банкротом после чего станет свободным от всех обязательств (для юридических лиц такая возможность тоже есть, но практика показывает, что для них процедура банкротства более эффективна, чем для физических лиц, чья цель просто переждать банкротство и уйти от ответственности).

7. Дела о взыскании долга физического лица рассматриваются в судах общей юрисдикции. Однако физические лица, как правило, сами не подготовлены для профессиональной юридической защиты, в связи с чем основные усилия кредитору следует направлять на обеспечение признания задолженности должником, подписание акта сверки задолженности, реструктуризацию задолженности.

8. Существует возможность запретить гражданину выезд за пределы России (в отличие от юридического лица).

9. Физическое лицо можно привлечь к уголовной ответственности. Добросовестные контрагенты больше боятся судебного и уголовного преследования, чем сотрудники юридических лиц, которые формально ничем не отвечают.

3.5. Претензия: правила составления, особенности извещения должника

Люди больше верят глазам, чем ушам
Homines amplius oculis,
quam auribus credunt (лат.)

Претензия — письменный документ, составляемый в процессе досудебного урегулирования долга и содержащий требование взыскателя к должнику о необходимости исполнения должником обязанности, установленной договором.

Цели направления претензии:

• доведение до сведения должника информации о наличии долга (возможно, должник об этом не знает);

• доведение информации о размере долга;

• побуждение должника исполнить обязанность;

• выполнение претензионного порядка подачи иска в суд, если предусмотрен;

• получение признания долга (отметим, что признание претензии прерывает срок исковой давности).

Несмотря на то, что претензия может быть составлена в произвольной форме, для придания ей большего веса и однозначного понимания второй стороной целесообразно (но не обязательно) придерживаться определенных правил. В этом случае полезным будет утратившее силу и в ряде пунктов сильно устаревшее Положение о претензионном порядке урегулирования споров (утверждено постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. № 3116-1), в котором установлены следующие основные положения (несколько усовершенствованные автором с учетом действующего законодательства):

• претензия предъявляется в письменной форме и подписывается руководителем или иным уполномоченным лицом организации, действующим по доверенности;

• в претензии указываются: требования заявителя; сумма претензии и ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке; обстоятельства, на которых основываются требования, и доказательства, подтверждающие их, со ссылкой на соответствующее законодательство; перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств; иные сведения, необходимые для урегулирования спора;

• претензия отправляется заказным письмом, по телеграфу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручается под расписку. Зафиксировать факт направления претензии необходимо, поскольку при претензионном порядке к исковому заявлению будет необходимо приложить доказательства соблюдения истцом претензионного порядка (ч. 7 ст. 126 АПК РФ, ст. 132 ГПК РФ);

• к претензии прилагаются документы (надлежащие заверенные копии либо выписки из них), подтверждающие предъявленные заявителем требования, если эти документы отсутствуют у другой стороны.

Отметим, что эти требования не являются обязательными, однако, получив претензию, в которой ясно и аргументировано прописаны требования, к которой приложены документы, подтверждающие обоснованность требований кредитора, должник с большей вероятностью отнесется серьезно к ответу на претензию и исполнению своих обязательств.

Помимо этого, добавим, что претензию целесообразно адресовать на имя руководителя организации, не забывать название — ПРЕТЕНЗИЯ или ТРЕБОВАНИЕ, присвоить ей номер, проставить дату, а в просительной части четко сформулировать, что и в какой срок требует от должника кредитор, в частности, срок исполнения обязательства и срок ответа на претензию. Также, как правило, добавляется стандартная фраза, содержащая элемент угрозы наступления негативных последствий: «… при неисполнении обязательства заявитель оставляет за собой право начислить пени, обратиться в суд и использовать иные способы защиты нарушенных прав».

В одной из книг рекомендуется в исходящем номере претензии указывать побольше «злых» букв: «ж», «з», «р», «ф», «х», и не использовать «добрые»: «л», «м», «ля», «сю», «ти», что является одним из элементов психологического воздействия.

Подписывается претензия уполномоченным лицом взыскателя, например, руководителем отдела по сбору долгов — в этом смысле подпись представителя бухгалтерии или клиентского отдела будет менее «побудительной» для должника.

Начислять или нет контрагенту неустойку, остается на выбор взыскателя. В большинстве экономических отношений пени начисляются только в крайнем случае, и должник может даже удивиться, увидев пени в претензии. Однако, не предпринимая никаких мер, можно приучить всех своих контрагентов к безответственному отсутствию дисциплины платежей, поэтому целесообразно изначально жестко ставить вопрос о начислении пеней. Данное требование может быть включено в претензию, а может быть направлено отдельным требованием, что усилит эффект от серьезности ваших намерений.

Зачастую должник «не получает» претензию, она возвращается отправителю. Если претензия направлена по надлежащему адресу, суды даже при неполучении должником письма считают претензионный порядок соблюденным (см., в частности, Постановления ФАС ЗСО от 25 сентября 2008 г. № Ф04-5868/2008(13231-А03-17), ФАС УО от 12 мая 2008 г. № Ф09-3249/08-С4). А с 2013 года в ГК РФ появилась ст. 165.1 «Юридически значимые сообщения», в которой указано, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Отметим, что приведенные постановления показывают общую логику судов по признанию должника надлежащим образом уведомленным, а именно: даже при неполучении должником претензии (письма) и при условии должного направления документа по нужному адресу суды признают должника надлежащим образом уведомленным.

В качестве адреса для направления корреспонденции следует указывать адрес, установленный в договоре, кроме того, целесообразно направлять претензию по местонахождению (юридическому адресу) юридического лица, указанному в выписке из ЕГРЮЛ, что при отсутствии иных договоренностей будет также являться надлежащим уведомлением.

Досудебная претензия

Следует отдельно выделить претензионный порядок рассмотрения споров, когда взыскатель обязан отправить претензию или он не сможет обратиться в суд. При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом
(п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ).

До 1995 года такой порядок был обязателен, потом на долгое время оставлен на откуп сторонам и вновь возвращен в 2016 году в АПК РФ по многим категориям дел. Вместе с тем в ГПК РФ осталась общая формулировка, что досудебный порядок обязателен если только предусмотрен законом или договором.

Согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ: «Гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения