С. Г. Еремин

Акты «мягкого права» в системе источников финансового права России:
концептуальная основа

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73

ББК 67.402

Е70

Автор:
Еремин С. Г., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Государственное и муниципальное управление» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации. Является членом редакционной коллегии журнала «Право и Экономика». Автор более 100 опубликованных учебных и научных работ по различным аспектам государственного управления и правового регулирования публичных финансов.

Рецензенты:
Артюхин Р. Е., кандидат юридических наук, руководитель Казначейства России;
Комягин Д. Л., доктор юридических наук, профессор департамента дисциплин публичного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Поветкина Н. А., доктор юридических наук, доцент, заведующая отделом финансового, налогового и бюджетного законодательства, заведующая кафедрой правового обеспечения публичных финансов Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

В монографии рассматриваются акты «мягкого права» в системе источников финансового права России. Так, в работе исследуется «мягкое право» как новый источник финансового права Российской Федерации. Значительное внимание уделено проблемам классификации и систематизации «мягкого права», исследованы итоги и перспективы развития института «мягкого права» в системе источников финансового права России. Некоторые положения монографии подготовлены в ходе работы по теме НИРа «Разработка предложений по повышению качества финансового менеджмента главных администраторов бюджетных средств, государственных и муниципальных учреждений» по государственному заданию Финансового университета при Правительстве Российской Федерации на 2018 г.

Законодательство приведено по состоянию на октябрь 2019 г.

Данное издание предназначено для студентов, магистрантов и слушателей, изучающих дисциплины «Государственное и муниципальное управление» и «Финансовое право», может быть рекомендовано аспирантам и преподавателям высших учебных заведений, а также научным и практическим работникам.

УДК 347.73

ББК 67.402

© Еремин С. Г., 2020

© ООО «Проспект», 2020

Введение

Актуальность. Проблематика мягко-правового регулирования изучалась и продолжает изучаться многими отечественными и зарубежными исследователями, однако единая концепция «мягкого права» до сих пор не разработана, несмотря на достаточно обширную теоретико-методологическую базу исследования данного института. В большинстве своем, это связывается, с одной стороны, с тем, что «мягко-правовой» концепт широко критикуется и даже подвергается обструкции, а с другой — невероятно быстро приобретает все более широкий круг сторонников, как в научном сообществе, так и среди правоприменителей. Даже факт самого существования «мягкого права» в качестве объективной реальности часто повергается сомнению. Так, специалист по международному публичному праву Р. Стейнберг полагает, что тема «мягкого права» «не заслуживает внимания»¹, американский правовед А. Ди Робилант отвергает «мягкое право» из-за его «бесполезного, нереалистического и подчас извращенного характера», а также подчеркивает невозможность его принудительного осуществления². В свою очередь, американские авторы Д. Трубэк, П. Коттрелл и М. Нэнс, обобщив предложенные в литературе по международному праву достоинства мягко-правовых инструментов, сформулировали ситуации, когда последние могут быть предпочтительнее традиционных источников права: низкие «контрактные» издержки, низкие «суверенные» издержки, адаптация к разнообразию (адаптация обязательств к конкретной ситуации), гибкость юридически необязательных документов, простота и оперативность (актуально к срочным соглашениям), участие (возможность вовлечения всех заинтересованных лиц в процесс правотворчества), инкрементализм³. Подобную полемику следует признать конструктивной, так как она стимулирует расширение предмета обсуждения дихотомической связки «право — неправо» и дает возможность включать в правовой дискурс все разнообразие регулятивных средств, которые, не обладая формально качеством официальной нормативности, оказывают влияние на поведение участников социальных взаимодействий⁴.

Сама концепция «мягкого права» была сформирована еще в 70-х гг. прошлого века, и именно тогда исследователи обратили внимание на то, что регулирующее воздействие на международные отношения оказывают не только договорные нормы, но и такие акты как резолюции, декларации, программы сотрудничества и прочие документы, не относящиеся к категории юридически обязательных. На современном же этапе, с увеличением базиса правовой, юридической, судебной практики в различных сферах, применение норм «мягкого права» завоевывает все большую популярность, именно в связи с успешным развитием механизмов согласованного правового регулирования⁵. Так, система «мягкого права», основанная на добровольном выполнении и мониторинге соблюдения необязательных правил и стандартов, сегодня «стала компетентом существующей международной финансовой архитектуре, и невзирая на критику, она представляет собой действующую модель правового регулирования мировой финансовой системы»⁶. Альтернатива «мягкому праву» — это не столько нормы финансового права, сколько полное отсутствие правового регулирования⁷. Таким образом, «мягкое право» представляет собой перспективный инструмент снижения неопределенности в системе национальных финансовых отношений, а значит, может выступать как актуальный источник финансового права.

«Мягкое право» в системе финансового права государства — это сложно структурированный институт, где значимую роль играет такая его составляющая как источники, что обуславливается их представлением как отправной точки познания права в целом. Известный российский исследователь Н. М. Конкуров еще в конце XIX в. отмечал, что без изучения основных вопросов об источнике права, а также специфических особенностях тех или иных видов источника права, невозможно судить о природе и характере самого права вообще⁸.

Источники «мягкого права» уже несколько десятилетий являются предметом исследований ученых различных отраслей права. Современный период развития данного фундаментального явления представляется наиболее актуальным для решения проблем формирования базиса правовой науки в целом⁹ и «мягкого права» в частности. В первую очередь, это связано с тем, что в условиях глобализации и интеграции правовых систем происходят изменения в системе мягко-правовых источников права, обусловленные усилением значимости связей корреляции между данной системой и регулируемыми общественными отношениями. Более заметным становится воздействие социокультурных факторов цивилизационного характера на построение системы источников «мягкого права». Следовательно, исследование вопросов содержания, классификации и систематизации источников «мягкого права» является как теоретически, так и практически значимым.

Интерес к теме источников «мягкого права» в финансовом праве России обусловлена тем, что, невзирая на широкий базис исследовательской практики в области изучения источников «мягкого права» в целом, практически отсутствуют какие-либо комплексные исследования данного вопроса в контексте финансового права России. Полагаем, это обусловлено тем, что исторически первой областью, где сам концепт «мягкого права» укрепился в качестве предмета научного исследования, стало международное публичное право. В результате, «мягкое право» в системе финансового права России до сих пор не имеет системных и глубоких подходов к анализу существующего теоретического и нормативного материала. Соответственно, возникает необходимость в изучении содержания источников «мягкого права» в финансовом праве в целом, особенностей системы источников «мягкого права» в финансовом праве России, а также их классификации, специфики и роли в финансовом праве России, так как в большинстве своем именно на них базируется национальная система источников «мягкого права» как источника финансового права.

Целью данного исследования является формулирование концепции «мягкого права» в системе источников финансового права России. Для достижения данной цели считаем целесообразным решение следующих задач:

1. Изучить историко-теоретические аспекты источников финансового права Российской Федерации.

2. Определить природу «мягкого права», исследовать значение и роль «мягкого права» как нового источника финансового права России.

3. Обосновать проблему систематизации и классификации источников «мягкого права» в финансовом праве России.

4. Рассмотреть понятие, дать характеристику, сформулировать классификацию внешних и внутренних источников «мягкого права» в финансовом праве России.

5. Разработать предложения по совершенствованию систематизации внешних и внутренних источников «мягкого права» в финансовом праве России.

6. Сформулировать концепцию источников «мягкого права» в системе источников финансового права России.

Объектом исследования выступает механизм правового регулирования финансовых отношений, осуществляемый на основе тесной взаимосвязи международного и российского финансового права, а также на основе исключительно национального финансового права, складывающийся в сфере создания и применения «мягкого права» и его источников.

Предметом исследования являются: 1) акты «мягкого права» как нового источника финансового права, включая: международные политические соглашения многостороннего и двустороннего уровня, рекомендательные акты международных межправительственных организаций, конференций, политические односторонние акты государств, международно-правовые акты и внутреннее законодательство Российской Федерации, создающиеся под влиянием «мягкого права» и влияющие на его создание; 2) национально-правовые акты, в структуру которых имплементированы мягко-правовые нормы, включая: Конституцию РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, подзаконные акты, нормативный договор и судебный прецедент, нормативные договоры, соглашения, заключаемые субъектами РФ с зарубежными партнерами, законы субъектов РФ, подзаконные акты, правовой обычай и доктрина, создающиеся под влиянием «мягкого права» и влияющие на его создание, и т. п.

Теоретическую базу исследования составили фундаментальные труды (монографии, диссертации, научно-исследовательские работы), учебные пособия, публикации (как в печатных СМИ, так и в сети Интернет), заметки отечественных и зарубежных авторов, занимавшихся проблемами финансового права, в том числе в разрезе концепции «мягкого права» в целом, и проблемами источников «мягкого права» в контексте финансового права. Нормативную и эмпирическую базу исследования составили: нормативные правовые акты различного уровня, международно-правовые источники, регламентирующие различные вопросы финансовых отношений, документы «мягкого права», материалы правоприменительной и судебной практики и пр.

Методологическая база исследования включает общенаучный диалектический метод научного познания, позволяющий рассматривать «мягкое право» как динамическую многоуровневую категорию сквозь призму ее проблем, специально-юридические методы (структурно-функциональный, юридико-догматический), методы правового моделирования, сравнительного и исторического правоведения, а также универсальные методы (анализ и синтез, описание, наблюдение, индукция и дедукция, сопоставление, обобщение, формально-логический и системный).

Структура исследования. Монография состоит из введения, пяти глав и тринадцати параграфов, заключения, списка использованной литературы и источников, включающих 527 наименований.

Глава 1.
Историко-теоретические аспекты источников финансового права Российской Федерации

1.1. Понятие источников финансового права и их эволюция

Источники права составляют базис механизма правового регулирования, исходя из чего их исследование по своей актуальности занимает императивное место в отечественной правовой науке, в частности, в науке финансового права¹⁰. На современном этапе в научной юридической литературе имеет место мнение о том, что вопрос об источниках права заметно актуализировался в связи с обнаружившимися противоречиями между традиционным пониманием сущности права и теми новейшими исследованиями, которые требуют весьма серьезных уточнений, изменений, дополнений в это понимание.

Перед тем как преступить к исследованию источников права финансового права целесообразно проанализировать само понятие «источник права», которое всегда вызывало и до сих пор вызывает широкую дискуссию представителей различных наук (юристов, философов, экономистов и др.)¹¹, выявить новые тенденции в правопонимании, в связи с тем, что это непосредственно связано с источниками права. Кроме того, в связи с тем, что предметом данного исследования являются источники финансового права, их изучение невозможно без учета результатов исследования по теории государства и права, вырабатывающих методологические подходы к указанной категории.

Итак, следует начать с того, что в современной теории государства и права до сих пор отсутствует единое мнение в отношении понимания сущности и содержания источника права, равно как сохраняется проблема соотношения терминов «источник права» и «форма права». Еще в прошлом столетии советский юрист С. Ф. Кечекьян писал, что «понятие «источник права» принадлежит к числу наиболее неясных в теории права: не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является сам смысл, в котором употребляются эти слова»¹².

Если рассматривать исследуемую категорию в ретроспективе, то понятие «источник права» возникло более двух тысячелетий назад, когда историк Тит Ливий в своей «Римской истории» назвал Законы XII таблиц источниками всего публичного и частного права («fons omnis publici privatique iuris»¹³) в том контексте, что данные законы являют собой базис, в основе которого развилось и сложилось современное римское право. Вопрос об источниках права как научная проблема возник лишь в XIX столетии.

В нашей стране терминологические изыскания понятия «источник права» начали проводиться еще в дореволюционный период. Так, В. И. Сергеевич отмечал, что «под источником права можно разуметь те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права, будет, например, законодательство как сила, создающая закон. Но под источником права можно разуметь и продукты этой силы, в данном случае закон…»¹⁴. Русский юрист Г. Ф. Шершеневич считал, что под термином «источники права» понимают: a) силы, творящие право, например… волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства…; c) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права; d) средства познания действующего права»¹⁵. Л. И. Петражицкий утверждал, что так называемые «источники права: обычное право, законное право и т. д. суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидность права»¹⁶. Н. М. Коркунов считал источниками права формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время, а также средства познания права¹⁷. С позиции Ю. С. Гамбарова, данная категория являет собой «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права — характер народа, его нравы, общественный строй, <…> с другой стороны — всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и т. п.»¹⁸.

В советский период дискуссии и сущности и содержании категории «источники права» продолжились, осложняясь при этом вопросом об их делении на формальные и материальные. Так, С. Ф. Кечекьян писал, что «исходя из марксистского учения о базисе и надстройке, в соответствии с которым силой, причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, служит в первую очередь способ производства, экономический строй общества, и при этом многие советские ученые полагали, что источником права в материальном смысле являются «в конечном счете материальные условия жизни общества»¹⁹. С позиции Б. В. Щетинина и А. Н. Горшенева «материальные источники — это социалистическая система хозяйства, социалистические формы собственности, труд людей в соответствии с принципами социализма и т. д. Материальные источники играют определяющую роль в жизни общества и государства. Они выступают как объективные условия возникновения и развития норм государственного права»²⁰. Таким образом, можно говорить о том, что используемый в советской литературе термин «источник права в материальном смысле», означал ту силу, которая создает право, вызывает его к жизни.

Одновременно с этим, наряду с термином «источник права в материальном смысле» в советской литературе использовался также термин «источник права в формальном (юридическом) смысле» или, иными словами, юридический источник права. Так, С. А. Голунский и М. С. Строгович под ним понимали «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью обязательная сила»²¹. С. Ф. Кечекьян к такого рода источникам права относил «особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права»²². А. И. Денисов определял этим понятием формы существования юридических норм²³. Л. Р. Сюкияйнен, полагал, что «формальный (юридический) источник права… является по существу формой участия государства (или) других институтов в правообразовании».²⁴ С. С. Алексеев характеризовал их «резервуар»²⁵, в который заключены юридические нормы.

Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что в советской правовой литературе при рассмотрении и использовании понятия «источники права» говорили или о силе, которая создает право, и называли ее источником права в материальном смысле, или о форме, благодаря которой «правовая норма приобретает общеобязательный характер, и называли ее источником права в формальном (юридическом) смысле»²⁶.

Одним из противоречивых аспектов, о котором мы говорили выше, является соотношение терминов «форма права» и «источник права». Например, А. Ф. Шебанов писал о том, что понятие «форма права» более актуально в использовании в связи с тем, что он отвечает на такие вопросы, как: «какова внутренняя организация нормативно-волевого содержания права, каково его внешнее выражение, в каком конкретном проявлении выступают характерные для данного содержания определяющие элементы». Исследователь писал, что «законы, правительственные постановления и другие акты государства, именуемые в литературе «формальным источников права» сами по себе права, не создают: как форма его выражения эти акты не могут быть источником своего содержания»²⁷. С. Л. Зивс, наоборот, считал, что термин «источник права» более точен²⁸. Безусловно, были и исследователи, которые принимали оба понятия, а некоторые — объединяли их. Так, А. В. Васильев предлагал в своих трудах дефиницию «форма (источник) права», аргументируя подобный выбор следующим образом: «это дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием «форма права»²⁹.

Не ослабели дискуссии в отношении рассматриваемой категории в нашей стране и после преодоления административно-командной системы. Как справедливо отмечают А. И. Рябко и О. Н. Василенко, «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»³⁰.

Анализируя проблему соотношения терминов «источник права» и «форма права», М. Н. Марченко писал, что существуют два значительно отличающихся друг от друга подхода. «Суть первого из них заключается в полном отожествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежании недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права»³¹. Так, по мнению В. С. Нерсесянца, источник права — «это официально определенные формы выражения содержания права»³².

Соответственно, в рамках второго подхода, понятия «форма права» и «источник права» рассматриваются «как полностью не совпадающие друг с другом»³³. Интересно мнение К. А. Алимжана по этому поводу. Исследователь, утверждая, что данные понятия отнюдь не тождественны, писал: «форма права в отличие от источника права подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую форму (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права, и иные правовые средства, и факторы, в целом, определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»³⁴.

Помимо вышеназванных подходов к соотнесению понятий «форма права» и «источник права» имеют место и иные позиции. Д. В. Сац писал, что «совпадение формы и источника права имеют место только в одном случае: когда речь идет об источниках права в формальном (юридическом) смысле, с одной стороны, и о внешней форме права — с другой. Выход из создавшегося положения усматривается <…> в использовании для обозначения из совпадения формулировки источники (формы выражения) права»³⁵.

В целом, следует говорить о том, что современная интерпретация сущности источников права весьма многоаспектное, многогранное, и трактовки, способной охватить все аспекты, грани данной категории, до сих пор не обозначено научным сообществом.

Однако, примечательным является тот факт, что современные правоведы, все же, склонны употреблять понятия «форма права» и «источник права» в одном и том же значении — внешней формы объективизации, выражения права или нормативной государственной воли³⁶. Одновременно с этим, в учебной и научной юридической литературе различным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «форма права» не придается особого значения, и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные³⁷. Также считается, что термин «источник права», несмотря на его условность, является удобным в употреблении и традиционным для мировой юриспруденции, а термин «форма права» менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку он более многозначен. Необходимо также отметить, что в современный период развития Российского государства источник права принято уже рассматривать в разных аспектах³⁸. Так, источник права может рассматриваться: в философском³⁹ смысле; в идеальном смысле — правовое сознание⁴⁰; в политическом смысле и др.

В свою очередь нам представляется, что более обоснованная позиция тех ученых, которые определяют источник права в юридическом смысле слова как объективированную форму выражения (существования) нормы права, созданной (санкционированной) государством или муниципальными образованиями.

Учитывая то обстоятельство, что в науке финансового права не сложилось пока теории его источников⁴¹ и, обобщая перечисленные подходы к пониманию источника права, представляется возможным высказать свою точку зрения по поводу источников финансового права. Итак, полагаем, что источники финансового права — это способы (формы) внешнего выражения и закрепления, равно как изменения и отмены, финансово-правовых норм.

Исследуя эволюцию и специфику формирования источников финансового права в нашей стране, можно выделить три ключевых этапа: начальный, советский и современный. Начальный этап, а это XIX — начало XX вв., примечателен тем, что финансовая наука и финансовое право входили в учебные программы на основе Устава императорских учебных университетов⁴², а на юридических факультетах создавались кафедры финансового права. В этот период концепт источников финансового права изучался такими известными исследователями, как Э. Н. Берендтс, С. И. Иловайский, В. А. Лебедева, И. Х. Озеров, М. Ф. Орлов, М. М. Сперанский, И. Т. Тарасова, Н. И. Тургенева, К. Т. Эеберг, И. И. Янжул⁴³ и др.

Одним из ключевых вопросов рассматриваемого периода, занимавшего умы ученых-правоведов, стало определение места финансового права в системе сложившихся отраслей права и его границы в отношении иных отраслей, в частности, административного, гражданского и международного права. А. И. Елистратов писал по этому поводу: «какое отношение догма финансового права должна занять по отношению к административному праву, вопрос об это едва еще только начал ставиться»⁴⁴.

Стоит отметить, что в рассматриваемый период происходили глубокие экономические процессы, которые было необходимо регулировать именно посредством финансово-правовых норм. К. С. Бельский, отмечал, что увеличение в конце XIX в. числе финансово-правовых актов позволило науке финансового права фактически объявить новую отрасль знаний, которая была призвана изучать финансового правовые нормы, классифицировать и систематизировать их, обосновывать как единое целое, как самостоятельную правовую отрасль — финансовое право⁴⁵.

Императивным источником финансового права того времени являлся закон (нормативный правовой акт). Так, в ст. 47 Основных Законов отмечалось: «Империя Российская, управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих»⁴⁶. И. Т. Тарасов конкретизирует, что источниками финансового права служили законы, административные распоряжения и обычаи в той мере, в какой это было допущено законом⁴⁷. На основании положений, изложенных в ст. 53 Основных Законов, законы могли издаваться «в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов, инструкций, удостоенных Высочайшего утверждения»⁴⁸.

Также, стоит отметить, что на рубеже XIX–XX столетий, в качестве источника финансового права появились «временные правила»⁴⁹. Так, например, 8 марта 1906 г. были изданы Правила о порядке рассмотрения государственной росписи доходов и расходов, которыми значительно урезались права Государственной Думы в бюджетной сфере. В соответствии с данным нормативным правовым актом, Государственная Дума не могла изменять и исключать доходы, внесенные в проект росписи на основании законов или по личному указанию царя. Документ лишь предоставлял законодательным органам (а именно Комитету финансов, члены которого назначались царем) возможность решать вопросы о необходимой сумме государственных займов, порядке определения времени и условий их совершения⁵⁰.

В целом, можно сказать, что на начальном этапе формирования источников финансового права в России, финансовые отношения носили весьма сложный характер в связи с тем, что финансовое право только начало принимать вид самостоятельной отрасли права, что способствовало появлению новых способов в регулировании таких отношений.

Второй, советский этап развития источников финансового права является периодом становления советского социалистического государства и права. М. В. Карасева отмечала, что наука финансового права активно развивалась до Октябрьского переворота 1917 г., а уже после Октябрьской революции 1939 г. — чрезвычайно слабо. Данный период был связан преимущественно со снижением роли финансов в условиях социализма⁵¹. В Советской России рассматриваемая категория стала предметом исследования таких ученых, как В. В. Бесчеревных, Л. К. Воронова, М. А. Гурвич, М. И. Пискотин, Е. А. Ровинский, С. А. Котляровский, С. Д. Цыпкин, Р. О. Халфина, Н. И. Химичева⁵² и др.

Одним из важнейших событий в рассматриваемый период стало принятие Конституции РСФСР в 1918 г.⁵³. В пятом разделе Основного закона «Бюджетное право» определялась финансовая политика государства, в контексте новых экономических условий развития государства. Документом были заложены основы бюджетной политики, ориентированные на сокращение дефицита бюджета и установление контроля над эмиссией денежных средств.

В Конституции СССР, принятой в 1924 г. раздел о финансовой деятельности страны, отсутствовал, законодатель ограничился лишь упоминанием в ч. 1 первой главы документа о том, что к ведению СССР, в лице верховных органов подлежат: «утверждение единого государственного бюджета Союза Советских Социалистических Республик, в состав которого входят бюджеты союзных республик; установление общесоюзных налогов и доходов, а также отчислений от них и надбавок к ним, поступающих на образование бюджетов союзных республик; разрешение дополнительных налогов и сборов на обоснование бюджетов союзных республик»⁵⁴.

В это время, правом издания нормативно-правовых актов по вопросам финансов обладали Всероссийский центральный исполнительный комитет (ВЦИК) и Совет народных комиссариатов (СНК). В пример можно привести Декрет ВЦИК, СНК РСФСР от 27.09.1926 «О хозяйственных операциях учреждений, состоящих на государственном бюджете»⁵⁵.

Не менее значимым событием стало принятие новой Конституции СССР в 1936 г.⁵⁶, где законодателем были разделены источники права на законы и подзаконные акты, определялась их иерархия. Одновременно с этим, в данном нормативно-правовом акте по-прежнему отсутствовал раздел, посвященный финансовой деятельности государства, а лишь воспроизводились положения Конституции СССР 1924 г., с некоторыми изменениями.

Стоит отметить, что в этот период широкое распространение получают Указы Президиумов и акты Совета Министерств СССР, которые были направлены на регулирование финансового хозяйства. В пример можно привести Постановление Совета Министров СССР от 23.06.1938 «О дополнительных мерах по развитию финансового хозяйствования»⁵⁷. Также издавались приказы и инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, которые регулировали вопросы, относящиеся к их компетенции в финансовой сфере. Актуальным примером является Приказ Министерства финансов СССР от 04.10.1939 «О мерах по укреплению финансовой дисциплины при исполнении бюджетного законодательства»⁵⁸. В это время также появляются нормативные правовые акты местных органов власти и управления, которые регулировали финансовые отношения, и это при том, что что финансового права, как такового еще не было.

Начиная с конца 1940-х гг., происходит постепенное возрождение финансового права, его снова стали включать в юридические парадигмы везущих ВУЗов России. Именно в это время публикуются труды М. А. Гурвича⁵⁹, Р. О. Халфиной⁶⁰ и др., выделяющие финансовое право в отдельную отрасль. Р. О. Халфина отмечала, что «финансовое право выделилось в отдельную отрасль права в связи со спецификой объекта правового регулирования и его общественным значением, а критерием его отграничения от государственного и административного права является предмет регулирования советского финансового права — деятельность государства в области аккумуляции и распределения денежных средств»⁶¹.

Принятие Закона СССР от 30.10.1959 «О бюджетных правах Союза ССР и союзных республик»⁶² значительно расширило бюджетные права союзных республик, в частности, в контексте формирования собственного бюджета, а также поспособствовало дальнейшему для развитию законодательной базы в целях принятия нормативных правовых актов в бюджетной сфере.

В 1977 г. принимается новая Конституция, в которой были закреплены финансово-правовые нормы. Так, в ст. 131 было отмечено, что «Совет Министров СССР разрабатывает и осуществляет меры по укреплению денежной и кредитной системы, а также разрабатывает и вносит в Верховный Совет СССР государственный бюджет»⁶³.

Как источники финансового права также можно рассматривать Конституции союзных и автономных республик, Постановления Совета Министров союзных и автономных республик. Совместные постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР содержали нормы финансового права. В пример можно привести Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 17.07.1977 «О совершенствовании системы банков в стране и усиления воздействия на повышение эффективности экономики»⁶⁴. Кроме того, в спектр источников финансового права можно включить Инструкции, Положения, Письма и пр., которые регулировали финансовые вопросы, например, Письмо Минфина СССР от 16.01.1975 № 4 «О порядке составления сводных балансов расходов и доходов»⁶⁵, а также нормативные правовые акты органов местного самоуправления, составлявшие автономное звено в структуре финансового законодательства того времени.

Касаемо договорной политики, уместно будет процитировать известного российского ученого В. В. Иванова: «договорная тематика, образно выражаясь, являлась «падчерицей» советской теории права. В контексте правовой системы СССР при явном доминировании императивного внешнего регулирования (законодательного, подзаконного) договоры играли вспомогательную роль, а потому оказывались на периферии внимания ученых-теоретиков. Договоры редко упоминались среди источников права, а если и упоминались, то их сущность и значение должным образом не исследовались»⁶⁶.

Третий, современный, этап начинается после распада СССР. Он преимущественно связан с демократическими преобразованиями, переходом к рыночной экономике, интеграции нашей страны в международное сообщество и, безусловно, большими изменениями, которые претерпела российская правовая система. Среди научных работ, касающихся источников финансового права рассматриваемого периода, стоит выделить работы: Н. М. Артемова, Е. М. Ашмариной, К. С. Бельского, Д. В. Винницкого, О. Н. Горбуновой, Е. Ю. Грачевой, А. В. Демина, С. В. Запольского, М. В. Карасевой, А. Н. Козырина, Т. В. Конюховой, Ю. А. Крохиной, А. Г. Пауля, В. А. Парыгиной, Г. В. Петровой, И. В. Рукавишниковой, Э. Д. Соколовой, А. А. Тедеева, Г. П. Толстопятенко, Н. И. Чужиковой, Н. И. Химичевой, А. А. Ялбулганова⁶⁷ и др.

О. Н. Горбунова и Е. Ю. Грачева определяют понятие «источники финансового права», как «законы и иные нормативно-правовые акты представительных и исполнительных органов государственной власти, местного самоуправления. В совокупности все эти акты составляют финансовое законодательств»⁶⁸. Иное мнение высказывает А. А. Ялбулганов. Он утверждает, что источниками финансового права как отрасли права целесообразно понимать «признаваемые государством правовые формы, содержащие финансово-правовые предписания, в совокупности, образующие систему источников позитивного финансового права (законы, международные договоры, подзаконные нормативные правовые акты и т. д.). Что касается источников финансового права как отрасли правовой науки, то ими наряду с нормативными правовыми актами и иными источниками позитивного финансового права служат также различные научные источники — монографии, диссертации, статьи и т. д. В свою очередь, совокупность вышеназванных источников, дополненная соответствующими учебниками, учебно-методической литературой, составляет систему источников финансового права как учебной дисциплины»⁶⁹.

Важно сказать о том, что после принятия Конституции РФ в 1993 г.⁷⁰, источники финансового права стали развиваться значительно более активно. Основной закон РФ стал базисом в развитии современного финансового права и на ее основе стали приниматься Конституции и уставы субъектов РФ, уставы муниципальных образований. Ю. А. Крохина отмечает, что «Конституция РФ является главным источников финансового права и основой нормативно-правового регулирования общественных отношений по поводу образования, распределения и использования централизованных и децентрализованных фондов денежных средств государства и муниципальных образований»⁷¹. В Конституции РФ закрепляются основы правовой организации финансовой деятельности государства как по отдельным ее направлениям, так и в целом. Например, норма ст. 57 Основного закона РФ устанавливает обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы.

Важными источником финансового права являются общепризнанные нормы международного права и нормы международных договоров РФ, включенные во внутреннее право, например, договоры об устранении двойного налогообложения. Имплементация заключенных РФ международных договоров в правовую систему государства и придание им особого статуса (т. е. включенных во внутреннее право), означает, что органы государства обязаны руководствоваться не только нормами внутреннего права, но и нормами международного договора. Соответственно, нормы международного договора, включенные во внутреннее финансовое законодательство РФ, следует рассматривать, как особый источник финансового права.

Если говорить о современных источниках финансового права, то целесообразно назвать Бюджетный кодекс РФ⁷² (далее — БК РФ) и Налоговый кодекс РФ⁷³ (далее — НК РФ). Данные кодифицированные законодательные акты были приняты впервые, что существенно обогатило финансовое законодательство нашей страны.

Среди иных источников финансового права имеют место и такие, в которых есть нормы смежных отраслей права — конституционного (государственного), гражданского, административного права. Среди них: законы о банковской деятельности, о валютном контроле, об организации страхового дела и так далее. Также следует говорить и об актах главы государства, органов исполнительной власти разных уровней и местного самоуправления (Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ и пр.). Кроме того, большую группу источников финансового права составляют акты различных министерств, ведомств и финансово-кредитных органов, среди которых Министерство финансов России, Центробанк РФ, Федеральное казначейство и пр. Ряд нормативных правовых актов издается органами совместно. Подобно федеральным нормативным правовым актам, регулирующим финансовые отношения, источниками финансового права являются нормативные правовые акты, принятые субъектами Российской Федерации. Кроме того, источниками финансового права являются и нормативные правовые акты представительных и исполнительных органов местного самоуправления. Необходимо также отметить, что на современном этапе развития появились принципиально новые источники финансового права. Это нормативный договор и судебный прецедент.

В целом, на основании проведенного выше исследования, можно сделать вывод о том, что, во-первых, источники финансового права являют собой способы (формы) внешнего выражения и закрепления, изменения и отмены финансово-правовых норм. Во-вторых, формирование источников финансового права проходило в нашей стране в три этапа, каждый из которых соответствовал политическому и экономическому развитию страны в конкретный период. В-третьих, на каждом из этапов структура источников финансового права трансформировалась — был пройден достаточно длинный путь от попыток отграничений финансовых норм, которые содержались в других отраслях права, и до выделения финансового права в отдельную отрасль.

1.2. Системно-иерархическое построение источников финансового права

Финансовая деятельность государства и муниципальных образований, традиционно, осуществляется в правовой форме. Одновременно с этим, как основная разновидность финансовой деятельности, которая направлена на финансовое обеспечение потребностей общества, финансовая деятельность государства и муниципальных образований опосредуется нормами финансового права. Как и любая другая отрасль права, финансовое право существует в определенной форме, называемой в юридической литературе также источником прав⁷⁴.

Следует принимать во внимание, что система источников финансового права — это совокупность видов таких источников, научно обоснованных, которые построены в соответствии с государственным устройством, с соблюдением правовой иерархии в регулировании общественных отношений, которые возникают в процессе финансовой деятельности государства. С. А. Правкин приходит к выводу, что система источников финансового права, в основном, состоит из двух частей: внутригосударственные и международно-правовые источники. Но определяющее значение имеют национальные источники финансового права. Международные источники финансового права включают в себя различные договоры и соглашения. Происходит постоянная унификация источников финансового права⁷⁵.

Классификация источников финансового права может проводиться по юридической силе, по предмету правового регулирования и другим основаниям. На наш взгляд, наиболее обстоятельное рассмотрение системно-иерархического построения источников финансового права можно произвести на основе формы государственного устройства и в зависимости от их юридической силы.

В настоящее время в России сложилась трехуровневая система источников финансового права: федеральный уровень; уровень субъекта Российской Федерации и уровень местного самоуправления. Их соотношение определяется в Конституции РФ.

Федеральный уровень источников финансового права. В Конституции РФ содержаться нормы, регулирующие отношения в финансовой сфере государства, и являющиеся основополагающими принципами финансового права. Частью 1 ст. 8 Конституции РФ гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, свободу экономической деятельности. В ч. 2 ст. 8 содержится норма, закрепляющая формы собственности, признаваемые и гарантируемые государством.

В ст. 57 Конституции РФ закреплено, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. При этом Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют.

Важными положениями для финансового права являются нормы Конституции РФ, которые разграничивают предметы ведения Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований в сфере публичных финансов. Согласно п. «з» ст. 71 Конституции РФ, в исключительном ведении Российской Федерации находится федеральный бюджет, федеральные налоги и сборы, федеральные фонды регионального развития. В пункте «и» ч. 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации определено, что установление общих принципов налогообложения и сборов в Российской Федерации находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. В соответствии со ст. 73 Конституции РФ субъекты РФ формируют и исполняют бюджет субъекта, устанавливают налоги субъекта. Согласно ч. 1 ст. 132 Конституции РФ органы местного самоуправления самостоятельно формируют, утверждают и исполняют местный бюджет, устанавливают местные налоги и сборы. Кроме того, система налогов, взимаемых в федеральный бюджет и общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации устанавливаются только федеральным законом (ч. 3 ст. 75 Конституции РФ).

Одновременно с этим, в ст. 75 Конституции РФ также установлено, что денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации. Введение и эмиссия других денег в Российской Федерации не допускаются. Защита и обеспечение устойчивости рубля — основная функция Центрального банка Российской Федерации, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти. Кроме того, в данной статье определено, что государственные займы выпускаются в порядке, определенном федеральным законом, и размещаются на добровольной основе.

В Конституции РФ закрепляются полномочия государственных органов в бюджетной сфере. Например, для осуществления контроля за исполнением федерального бюджета Совет Федерации и Государственная Дума образуют Счетную палату; обязательному рассмотрению в Совете Федерации подлежат принятые Государственной Думой федеральные законы по вопросам: федерального бюджета, федеральных налогов и сборов, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, денежной эмиссии (ст. ст. 101, 106 Конституции РФ).

В ст. ст. 104 и 114 Конституции РФ определяются основные полномочия Правительства РФ в финансовой сфере. Так, законопроекты о введении или отмене налогов, освобождении от их уплаты, о выпуске государственных займов, об изменении финансовых обязательств государства, другие законопроекты, предусматривающие расходы, покрываемые за счет федерального бюджета, могут быть внесены только при наличии заключения Правительства РФ. При этом Правительство РФ разрабатывает и представляет Государственной Думе федеральный бюджет и обеспечивает его исполнение; представляет Государственной Думе отчет об исполнении федерального бюджета; обеспечивает проведение в РФ единой финансовой, кредитной и денежной политики.

Стоит еще раз сказать о том, что к источникам финансового права, равно как и иных отраслей права, относятся международные конвенции, договоры (соглашения), которые являются составной частью правовой системы нашей страны⁷⁶ (ст. 15 Конституции РФ). Соответственно, особым источником финансового права являются общепризнанные нормы международного права и нормы международных договоров РФ, включенные во внутреннее право. Имплементация заключенных РФ международных договоров в правовую систему государства и придание им особого статуса, означает, что органы государства обязаны руководствоваться не только нормами внутреннего права, но и нормами международного договора. Соответственно, нормы международного договора, включенные во внутреннее финансовое законодательство РФ, целесообразно рассматривать, как особый источник финансового права.

Следующей группой федеральных источников финансового права являются федеральные конституционные законы. Среди таких законов в качестве источника финансового права можно выделить Федеральный конституционный закон от 17.12.1997 № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»⁷⁷, в котором кроме полномочий Правительства РФ в сфере бюджетной, финансовой, кредитной и денежной политики называются следующие: Правительство Российской Федерации: обеспечивает проведение единой финансовой, кредитной и денежной политики; разрабатывает и представляет Государственной Думе федеральный бюджет и обеспечивает его исполнение; представляет Государственной Думе отчет об исполнении федерального бюджета; разрабатывает и реализует налоговую политику; обеспечивает совершенствование бюджетной системы; принимает меры по регулированию рынка ценных бумаг; осуществляет управление государственным внутренним и внешним долгом Российской Федерации; осуществляет в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, нормативными указами Президента Российской Федерации валютное регулирование и валютный контроль; руководит валютно-финансовой деятельностью в отношениях Российской Федерации с иностранными государствами; разрабатывает и осуществляет меры по проведению единой политики цен. Кроме того, Правительство РФ обеспечивает единство экономического пространства и свободу экономической деятельности, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств; разрабатывает и реализует государственную политику в сфере международного экономического, финансового, инвестиционного сотрудничества.

Далее идут федеральные законы, среди которых НК РФ и БК РФ, регулирующие финансовые отношения по указанным подотраслям финансового права России. Данные кодифицированные законодательные акты приняты впервые и существенно обогатили финансовое законодательство. Одновременно с этим, важно отметить, что характерной особенностью российского финансового законодательства является отсутствие единого отраслевого кодифицированного нормативного правового акта.

Основной массив федеральных законов, регулирующих финансовые отношения, составляют некодифицированные акты (например, ежегодные законы о федеральном бюджете на соответствующий год и плановый период; федеральные законы о бюджетах государственных внебюджетных фондов Российской Федерации и др.). Среди источников финансового права, относящихся к федеральным законам, есть и такие, которые содержат нормы смежных отраслей права — конституционного (государственного), гражданского, административного права. Среди них: законы о банках и банковской деятельности, о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела и др.

Нормы финансового права содержатся в подзаконных актах, которые имеют определенную иерархию в соответствии с юридической силой и являются источниками финансового права. Возглавляют эту систему нормативные правовые акты Главы государства. К указам Президента РФ в финансовой сфере относится, например, Указ Президента РФ от 06.04.2006 № 325 «О мерах государственной поддержки талантливой молодежи»,⁷⁸ в котором установлено, что Правительство РФ должно обеспечить в 2006 г. выделение средств из федерального бюджета для поддержки талантливой молодежи в возрасте от 14 до 25 лет включительно, а также предусматривать при формировании проектов федерального бюджета средства для выплаты им соответствующих премий. Специфическим источником финансового права также являлисьБюджетные послания Президента Федеральному Собранию РФ.⁷⁹

Далее идут нормативные правовые акты Правительства РФ. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 23 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации» акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Правительства РФ. К постановлениям Правительства РФ в финансовой сфере можно отнести, например, постановление Правительства РФ от 07.12.2001 № 866 «О Федеральной целевой программе развития Калининградской области на период до 2020 г.»⁸⁰

Весьма значительную группу источников финансового права составляют нормативно-правовые акты министерств, ведомств и финансово-кредитных органов, например, Приказ Минфина России от 29.12.2018 № 305н «Об утверждении федерального стандарта бухгалтерского учета для организаций государственного сектора «Бухгалтерская (финансовая) отчетность с учетом инфляции»⁸¹, Информационное письмо Банка России от 28.11.2018 № ИН-01-59/69 «О продаже финансовых продуктов»⁸², Приказ Федерального казначейства от 30.12.2015 № 27н «Об утверждении Порядка регистрации в единой информационной системе в сфере закупок и признании утратившим силу приказа Федерального казначейства от 25.03.2014 № 4н»⁸³.

Сегодня стали активно развиваться и такие принципиально новые источники финансового права, как нормативный договор и судебный прецедент. Касаемо последнего, в юридической литературе все чаще отмечается, что судебный прецедент является полноправным источников права. Так, по мнению В. М. Жуйков, «судебная практика, закрепленная в Постановлениях Верховного Суда Российской Федерации, является источником права»⁸⁴. В противовес данной точки зрения, ученые отмечают, что такой формы права как судебный прецедент наша страна не знает, — он не согласуется с характерными особенностями для романо-германской правовой семьи, существующими в РФ⁸⁵. Более того, некоторые авторы полагают, что парламентское правотворчество и судебное правотворчество несовместимы, так как последнее дублирует первое⁸⁶.

Судебный прецедент как источник финансового права являет собой правовую позицию, сформулированную Конституционным Судом РФ (далее — КС РФ). Так, КС РФ неоднократно признавались неконституционными некоторые положения нормативных правовых актов, вследствие чего они утрачивали силу⁸⁷.

Также, следует отметить, что сила судебного прецедента выше, чем у закона. Например, в ст. 87 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»⁸⁸ отмечено, что «не соответствующими Конституции Российской Федерации федерального закона, нормативного акта Президента Российской Федерации, нормативного акта Правительства Российской Федерации, договора или отдельных их положений является основанием для отмены в установленном порядке положений других нормативных актов либо договоров, основанных на признанных неконституционными полностью или частично нормативном акте либо договоре либо воспроизводящих их или содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными».

Вышесказанное не позволяет согласиться с отдельными авторами в том, что судебный прецедент не является источником финансового права России. С нашей точки зрения, судебные акты КС РФ целесообразно рассматривать как источник финансового права наравне с иными финансовыми нормативными правовыми актами.

В своей статье «Решения Конституционного Суда РФ как источник налогового права», С. В. Мирошник и В. В. Райгородский⁸⁹ привели интересную статистику по результатам опроса, проведенного Российской ассоциацией налогового права среди известных теоретиков и практиков налогового права. На вопрос о том, можно ли считать акты Конституционного Суда РФ источниками налогового права и почему, 5% респондентов ответили, что «нет». С точки зрения участников опроса, решения КС РФ целесообразно рассматривать как акты судебного толкования. Среди аргументов были приведены следующие: «1) это не вытекает из Конституции РФ и российского законодательства; 2) это нарушает принцип разделения властей; 3) это дезориентирует не только правоприменителей, но и суд, который не предназначен для нормотворчества». 80% респондентов дали условно-положительный ответ, отметив, что формально акты КС РФ действительно не могут быть источниками финансового права, однако, с другой стороны, фактически решения КС РФ оказывают заметное влияние на формирование правоприменительной практики, т. к. они лежат в основе решений, которые принимаются налоговыми органами, судами, практикующими юристами. Соответственно, 15% опрошенных дали четко положительный ответ, обосновывая свою позицию ссылкой на Постановление Конституционного Суда РФ от 16.06.1998 № 19-П, в котором отмечено, что «решения Конституционного Суда РФ, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа и, следовательно, такое же как соответствующие нормативные акты общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов»⁹⁰.

Безусловно, к источникам финансового права относятся отнюдь не все решения КС РФ, а преимущественно те постановления и определения, которые внесены по результатам проверки конституционности нормативных правовых актов или отдельных норм финансового права, которые содержатся в федеральных законах, или которые дают толкование тех положений Конституции РФ, которые имеют значение для уяснения смысла, значения отдельных норм и институтов финансового права.

Важно принимать во внимание, что решения арбитражных судов и судов общей юрисдикции не обладают такой же юридической силой, как решения КС РФ. Это объясняется тем, что содержащиеся в постановлениях Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснения по вопросам применения в судебной практике тех или иных норм права, являют собой результат обобщения ими данной практики и самостоятельное правовое понятие. Таким образом, соглашаясь с мнением Г. А. Гаджиева, следует отметить, что понятие судебной практики не следует смешивать с понятием правовой позиции КС РФ⁹¹.

В целом, можно заключить, что на современном этапе, судебные прецеденты фактически создает КС РФ, а судебную практику вырабатывает Верховный Суд РФ. Одновременно с этим, судебная практика играет исключительно важную роль в судебной системе, обеспечивая тем самым единообразие применения судами, в частности, и финансово-правовых норм.

В качестве источника финансового права выступают и нормативные договоры (соглашения)⁹². Так, 26.06.2007 г. был подписан Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Татарстан⁹³, утвержден Федеральным законом от 24.06.2007 № 199-ФЗ «Об утверждении Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Татарстан»⁹⁴, определяющий, что Правительство РФ и Кабинет Министров Республики Татарстан заключают соглашения, предусматривающие совместное решение вопросов в том числе, связанных с экономическими и иными особенностями Республики Татарстан.

Региональный уровень (субъекта Российской Федерации) источников финансового права. Аналогично федеральным нормативным правовым актам, регулирующим финансовые отношения, можно систематизировать по юридической силе и нормативные правовые акты, принятые субъектами Российской Федерации.

К основным нормативным правовым актам, регулирующим финансовые отношения, принятым на уровне субъектов Российской Федерации являются конституции и уставы данных субъектов, в которых, как правило, содержатся общие нормы, регулирующие финансовые отношения. Например, Глава 5 Устава города Москвы⁹⁵ определяет основы бюджетно-финансовой системы города Москвы.

Помимо самой Российской Федерации, участниками международных отношений, согласно п. «о» ст. 72 Конституции РФ, выступают ее субъекты. Правовой базой участия субъектов РФ во внешних связях является Федеральный закон от 04.01.1999 № 4-ФЗ «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации»⁹⁶. В той связи, особым источником финансового права на региональном уровне можно считать соглашения, заключаемые субъектами РФ с зарубежными партнерами. Например, органами государственной власти Чеченской Республики⁹⁷ заключаются в особом порядке договоры и соглашения, регулирующие вопросы в сфере экономического сотрудничества и других сферах, находящихся в компетенции Чеченской Республики.

Источниками финансового права на региональном уровне являются законы субъектов РФ, регулирующие финансовые отношения. В соответствии со ст. 2 БК РФ законы субъектов Российской Федерации о бюджетах субъектов РФ, законы субъектов Российской Федерации о бюджетах территориальных государственных внебюджетных фондов, иные законы субъектов Российской Федерации, регулирующие правоотношения, указанные в статье 1 Бюджетного кодекса РФ входят в структуру бюджетного законодательства РФ (например, Закон г. Москвы от 21.11.2018 № 30 «О бюджете города Москвы на 2019 год»⁹⁸).

При этом необходимо учитывать, что законодатель закрепляет приоритет норм Бюджетного кодекса РФ над нормами законов субъектов РФ.

В систему региональных нормативных правовых актов в финансовой сфере входят также и подзаконные акты — акты исполнительных органов власти субъектов РФ, например, постановление Правительства Санкт-Петербурга от 12.03.2010 № 230 «О Правилах финансового обеспечения государственного задания на оказание высокотехнологичной медицинской помощи гражданам Российской Федерации за счет средств бюджета Санкт-Петербурга на 2010 год»⁹⁹, в котором утверждаются Правила финансового обеспечения государственного задания на оказание высокотехнологичной медицинской помощи гражданам РФ за счет средств бюджета Санкт-Петербурга на 2010 г.

Сегодня не вызывает сомнений в возможности и необходимости отнесения решений органа конституционного контроля субъекта РФ к источникам финансового права регионального уровня. Так, например, вопрос о природе актов органа конституционного контроля субъекта РФ в Республике Дагестан решен следующим образом. В ч. 3 ст. 3 Закона Республики Дагестан от 16.04.1997 «О нормативных правовых актах Республики Дагестан»¹⁰⁰ установлено, что нормативными правовыми актами Республики Дагестан являются нормативные постановления Конституционного Суда Республики Дагестан.

К постановлениям Конституционного Суда Республики Дагестан, регулирующим отношения в финансовой сфере стоит отнести Постановление Конституционного Суда Республики Дагестан от 04.06.1996 «По делу о проверке конституционности постановления Правительства Республики Дагестан от 03.10.1995 № 202 «О повышении тарифных ставок (окладов) Единой тарифной сетки по оплате труда работников бюджетной сферы» и распоряжений Правительства РД от 29.11.199 № 580-р и от 15.12.1995 № 597-р»¹⁰¹, в котором Конституционный Суд Республики Дагестан постановил признать постановление Правительства Республики Дагестан от 03.10.1995 № 202 «О повышении тарифных ставок (окладов) Единой тарифной сетки по оплате труда работников бюджетной сферы» соответствующим Конституции Республики Дагестан. При этом постановление Конституционного Суда Республики Дагестан является окончательным, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения и действует непосредственно.

Касаемо нормативных договоров (соглашений), их также можно отнести к источникам финансового права регионального уровня, поскольку они заключались и между самими субъектами Российской Федерации по бюджетным и налоговым вопросам. Например,¹⁰² Договор между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа — Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа¹⁰³ (одобрен Законом Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от «О Договоре между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа — Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа о продлении (пролонгации) действия Договора между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа — Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа от 9 июля 2004 г.»¹⁰⁴)

Муниципальный уровень источников финансового права. Источниками финансового права являются нормативные правовые акты представительных и исполнительных органов местного самоуправления. Акты органов местного самоуправления, регулирующие финансовые отношения, можно также систематизировать по юридической силе и разделить на нормативные правовые акты: 1) принятые представительными органами местного самоуправления; 2) принимаемые исполнительно-распорядительными органами местного самоуправления.

К нормативным правовым актам, регулирующим финансовые отношения, принятым представительными органами местного самоуправления, относятся, уставы муниципальных образований. Например, в Уставе внутригородского муниципального образования Хамовники в городе Москве¹⁰⁵ устанавливается, что к вопросам местного значения муниципального образования относится: 1) формирование, утверждение, исполнение местного бюджета и контроль за его исполнением, утверждение отчета об исполнении местного бюджета в соответствии с федеральным законодательством и законами города Москвы; 2) утверждение Положения о бюджетном процессе в муниципальном образовании. Кроме того, в данном Уставе определены источники формирования доходов местного бюджета.

К указанной категории представляется возможным отнести и отдельные правовые акты в виде решения, принятые на местном референдуме (сходе граждан), в которых регулируются финансовые отношения. При этом необходимо отметить, что согласно подпункту «г» п. 8 ст. 12 Федерального закона от 12.06.2002 № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»¹⁰⁶ на местный референдум не могут быть вынесены вопросы о принятии или об изменении бюджета, исполнении и изменении финансовых обязательств муниципального образования.

Устав муниципального образования и решение, принятое на местном референдуме (сходе граждан), обладают равной юридической силой.

Ступенью ниже находятся акты представительных органов местного самоуправления, регулирующие финансовые отношения. Например, Решение Представительного органа муниципального образования «Щербенское сельское поселение» Аксубаевского муниципального района от 18.11.2005 № 7 «О налогах на имущество».

К нормативным правовым актам исполнительно-распорядительных органов местного самоуправления, являющихся источниками финансового права, можно отнести, например, Постановление главы городского округа Климовск Московской области МО от 21.11.2008 № 1077 «Об утверждении Методики определения показателей общей стоимости предоставления муниципальных услуг, оказываемых за счет средств бюджета муниципального образования «Городской округ Климовск» Московской области по вопросам местного значения, относящимся к полномочиям городских округов, на 2009 год».

Юридическая сила иных нормативных правовых актов муниципального образования как источников финансового права зависит, в первую очередь, от положения органа или должностного лица муниципального образования, их издавшего. К таким нормативным правовым актам относятся: инструкции, правила, распоряжения, регулирующие вопросы в финансовой сфере муниципального образования.

Среди международно-правовых документов, непосредственно направленных на регулирование вопросов местного самоуправления, можно выделить Европейскую хартию местного самоуправления¹⁰⁷ (совершено в Страсбурге, 15.10.1985 г.). Указанная Хартия определяет минимальные права местного самоуправления, которые должны быть гарантированы государствами, ее подписавшими. Хартия закрепляет базовые положения по организации местного самоуправления, в том числе в финансовой сфере. Например, положение о том, что финансовые системы, на которых основываются средства местных органов самоуправления, должны быть достаточно разнообразными и гибкими, чтобы следовать, насколько это возможно, за изменением расходов, связанных с осуществлением местными органами своих полномочий.

Касаемо значения нормативных договоров (соглашений) как источников правового регулирования в финансовой сфере местного самоуправления, то согласно ч. 4 ст. 8 Федерального закона от 06.11.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»¹⁰⁸ органы местного самоуправления могут заключать договоры и соглашения в целях объединения финансовых средств, материальных и иных ресурсов для решения вопросов местного значения.

Более того, частью 3 статьи 52 указанного Федерального закона о местном самоуправлении, предусматривается возможность полного или частичного осуществления на договорной основе полномочий местной администрации поселения по формированию, исполнению бюджета поселения местной администрацией муниципального района и (или) контролю за исполнением названного бюджета.

В заключении к нашему исследованию, хотелось отметить, что на современном этапе остается весьма значительная, с нашей точки зрения, проблема рассматриваемого института — отсутствие отраслевого кодификационного нормативного правового акта, который бы содержал базисные, общие нормы финансового права. И это несмотря на неоднократное обоснование данного вопроса в юридической литературе. Наличие данной проблемы обусловило необходимость принятия кодифицированных нормативных правовых актов по отдельным отраслям финансового права, в частности, бюджетному и налоговому праву¹⁰⁹.

Еще одним аспектом проблемы источников финансового права (правового регулирования) должна быть названа тенденция формирования правовых позиций правоприменителей¹¹⁰.

Таким образом, на основании всего вышеизложенного можно констатировать, что формирование источников финансового права развивалось, дополнялось и изменялось в отдельных частях, сообразно времени и происходившим обстоятельствам. В тоже время полагаем, что создание «умной экономики» и превращение ее в реальность возможно только при условии осуществления целенаправленной экономической политики, в том числе в финансово-правовой сфере. В этой связи представляется крайне важным в кратчайшие сроки разработать и принять проекты федеральных законов «О публичных финансах в Российской Федерации», «О финансовом контроле в Российской Федерации», «О финансовой ответственности в Российской Федерации». При этом концептуальную основу данных законопроектов должны составлять положения уже выработанные наукой финансового права¹¹¹.

Таким образом, на основании изложенного можно сделать вывод, что систему источников финансового права образуют: Конституция РФ, международные договоры РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, нормативные договоры, нормативные правовые акты Президента РФ, нормативные правовые акты Правительства РФ, нормативные правовые акты федеральных министерств и ведомств, конституции, уставы, законы, иные нормативные правовые акты субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления, локальные нормативные правовые акты, правовой обычай и доктрина. В приведенный перечень системно-иерархического построения источников современного финансового права России включены — правовой обычай и доктрина. Ответ на вопрос какое они имеют правовое значение для современного финансового права России, может быть дан только после их детального изучения.

Необходимо также отметить, что специалистами, изучающими финансовое право, подчеркивается, что характерной особенностью финансового права, а в частности налогового права, является почти полное отсутствие среди источников налогового права правовых обычаев. Или, во всяком случае, крайне редкое их применение¹¹². Касаемо доктрины, в научной литературе обозначается, что, например, гарантом от непредсказуемого вмешательства в налоговое законодательство является налоговая доктрина, которая представляет собой обобщенное выражение основных принципов, норм и правил, являющихся базой в рамках принятой общей финансово-экономической политики, сохраняющих свою силу при всех текущих изменениях налогового законодательства¹¹³. Таким образом, применение в практике правового обычая и доктрины как источников финансового права не вызывает сомнений, но их правовое значение еще предстоит выяснить ученым.

1.3. Классификация источников финансового права

Небезызвестен тот факт, что целью любой классификации является раскрытие объема понятия посредством перечисления всех входящих в него терминов¹¹⁴. Можно согласиться с О. С. Хохряковой в том, что «классификация дает возможность, с одной стороны, составить общее представление об изучаемом явлении, объекте, предмете, а с другой стороны, конкретизировать наше знание об исследуемом объекте»¹¹⁵.

На современном этапе, одним из ключевых направлений развития финансового права являются теоретико-методологические исследования проблем, связанных с классификацией источников финансового права. Под данной классификацией целесообразно понимать один из методов познания источников финансового права, характеризуемый дифференциацией источников по видам в соответствии с разнообразными квалификационными основаниями (критериями).

Одновременно с этим, следует сказать о том, что вопрос о классификации источников финансового права в науке финансового права практически не разработан. В связи с этим, по нашему мнению, необходимо обратиться к научным работам, затрагивающим разрешение проблемы классификации источников права. Такой подход позволит сопоставить имеющиеся разработки по данной проблематике с целью их дальнейшего применения к классификации источников финансового права России.

Итак, в научной литературе отмечается, что, в соответствии, с какими критериями можно классифицировать источники права и какова их юридическая природа — эти и другие вопросы имеют сегодня не только теоретическую, но и прикладную, практическую значимость. Они не только отражают специфику генезиса права и его социокультурную обусловленность, но и определяют особенности процесса познания всего массива правовых институтов и явлений¹¹⁶.

Классифицируя источники права необходимо обратить внимание, как отмечалось ранее, на то обстоятельство, что, начиная со второй половины XIX в. и до наших дней в отечественной юриспруденции выделяются:

• источники права в материальном смысле (общественные отношения, обусловливающие необходимость принятия и само содержание тех или иных правовых норм);

• источники права в идеологическом смысле (правосознание законодателя и других субъектов правотворчества, различные правовые учения и доктрины);

• источники права в формально-юридическом смысле (то есть формы, способы внешнего выражения и закрепления юридических норм).

По мнению М. А. Абдулаева, «обычно также различают источники права в широком и узком смысле слова. В учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном, в идеологическом и формально-юридическом смысле. При этом в научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально-юридических источников, есть еще источники права»¹¹⁷.

Здесь стоит оговориться, что в дальнейшем в данной работе источники права будут рассматриваться в основном только в формально-юридическом смысле, то есть как формы, способы внешнего выражения и закрепления (а также изменения и отмены) юридических норм.

Говоря о системе источников права в формально-юридическом смысле, пишет Р. А. Ромашов¹¹⁸, их можно классифицировать на основные и производные источники, а также источники первичного и вторичного характера. Так, в отношении к отечественной правовой системе, продолжает автор, базисным, и, одновременно с этим, первичным источником национального права является нормативно-правовой акт (закон и нормативный правовой акт подзаконного характера). В свою очередь, система нормативных правовых актов образует систему национального законодательства. В спектр производных источников целесообразно отнести т. н. прецеденты толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления Президиума ВС, интерпретационные акты КС РФ). Названные акты обладают признаками нормативных, пусть и не являются самозначимыми и действуют только до тех пор, пока действует акт, с интерпретацией которого связаны соответствующие прецеденты. Вторичными источниками, по мнению Р. А. Ромашова, являются международные нормативно-правовые акты, правовые обычаи. В данном случае, вторичность источника необходимо понимать в том смысле, что статус акта в качестве источника национального права РФ закрепляется на уровне первичного. Так, в ст. 15 Конституции РФ обозначено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Обычай делового оборота признается источником гражданского права в ст. 5 Гражданского кодекса РФ¹¹⁹ (далее — ГК РФ).

На основе изучения различных позиций ученых, можно сказать, что основной классификацией источников (форм) права считается их разделение на нормативные акты; судебный (юридический) прецедент; правовой обычай; нормативные договоры (договор с нормативным содержанием); общие принципы права; идеи и доктрины; религиозные тексты¹²⁰. При этом под ними понимаются:

• нормативный акт являет собой правовой акт, который содержит нормы права и направлен на урегулирование конкретных общественных отношений. К ним можно отнести конституции, законы, подзаконные акты и пр. Стоит отметить, что нормативный акт — это одна из базисных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права России, Италии, Германии, Франции и многих других стран¹²¹;

• судебный (юридический) прецедент представляет собой судебное или административное решение по определенному юридическому делу, которому придается сила нормы права, и которым руководствуются при разрешении подобных дел. Судебный прецедент достаточно широко распространен в государствах общей правовой семьи — США, Новой Зеландии, Австрии, Великобритании, Канаде и пр. В названных и иных государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить необходимую информацию о судебных прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда¹²²;

• правовой обычай — это исторически сложившееся правило поведения, которое содержится в сознании людей и которое вошло в привычку в результате многократного применения, приведшее к правовым последствиям. Обычное право представляет собой хронологический первую форму права, которая господствовала в эпоху федерализма, и невзирая на то, что правовой обычай используется в некоторых современных правовых семьях (традиционная и религиозная), в отечественной правовой системе роль правового обычая весьма незначительна (так, в соответствии со ст. 5 ГК РФ, относительные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота)¹²³;

• нормативный договор — определяется как соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (как пример — Федеративный договор РФ 1992 г.)¹²⁴;

• общие принципы права в ряде государств своеобразным источником права признаны отправные, исходные начала правовой системы. Так, специалисты некоторых стран как континентального, так и общего права в условиях отсутствия законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая, могут ссылаться на принципы справедливости, социальной направленности права, доброй совести¹²⁵;

• идеи и доктрины представляют собой мнения ведущих ученых-юристов, в большинстве правовых систем, не образующих право в собственном смысле этого слова. Одновременно с этим, истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась как непосредственный источник права. Так, например, в англоязычных странах судьи часто обосновывают свои решения, ссылаясь на труды английский ученых¹²⁶;

• религиозные тексты — это такие источники права, которые свойственны, преимущественно, мусульманскому праву, в целом, имеющему религиозную основу (Коран и Сунна). Коран — это священная книга, представляющая собой собрание обрядовых и юридических установлений, речей и заповедей Мухаммеда — пророка Аллаха; Сунна — это жизнеописания пророка Мухаммеда, своего рода итог толкования Корана (см. гл. XXV)¹²⁷.

Полагаем, что нет особой необходимости в настоящем параграфе более подробно останавливаться на характеристике указанных терминов. Однако, считаем нужным сказать, что, как отмечает М. С. Студеникина, в России из всех известных источников (форм) права, преимущественно, применимы такие, как нормативный правовой акт, нормативный договор, общие принципы права и правовой обычай. Каждый из них имеет разное значение, силу, несовпадающий объем и сферу применения¹²⁸.

Представляется также, что указанный перечень источников (форм) права, применимых в Российской Федерации, следует дополнить судебным прецедентом и правовой доктриной, поскольку ранее нами было установлено в предыдущем параграфе, их применение на практике не вызывает сомнений. Таким образом, определившись с общетеоретической характеристикой системы формально-юридических источников права, целесообразно перейти к рассмотрению классификации источников права в финансовом праве. Необходимо отметить, что в данной работе бюджетное и налоговое право рассматриваются как подотрасли финансового права. В свою очередь, валютное право, банковское право и страховое право, как комплексные отрасли (институты) российского права, регулируемые, в том числе, с помощью норм финансового права, и соответственно относящимся к источникам финансового права.

Итак, как отмечет А. А. Ялбулганов, по предмету правового регулирования, источники позитивного финансового права могут подразделяться на источники, которые регулируют отношения в бюджетной, налоговой, валютной сферах, сфере финансового контроля, а также других областях публичных финансов¹²⁹. Кроме того, как отмечает автор, классификация источников финансового права может проводиться и по иным критериям, например, как условно в позитивном финансовом праве можно выделить два блока: национальное и международное право. В свою очередь, среди внутригосударственных источников финансового права выделяются две наиболее крупные группы нормативно-правовых актов — это законы и подзаконные акты. Также имеет место классификация в зависимости от формы государственного устройства в соответствии с уровнями, т. е. федеральными, региональными и местными¹³⁰.

Н. И. Химичева считает, что «источники финансового права Российской Федерации — это правовые акты представительных и исполнительных органов государственной власти (федеральных и субъектов Федерации) и местного самоуправления, в которых содержатся нормы финансового права»¹³¹. Схожую позицию занимают Е. Ю. Грачева и Э. Д. Соколова подразумевающие под источниками финансового права «законы и иные нормативные акты представительных и исполнительных органов государственной власти, местного самоуправления»¹³².

По словам М. В. Карасевой, «основным источником финансового права в Российской Федерации нормативный правовой акт. Он представляет собой результат правотворчества органов государственной власти и местного самоуправления, содержащий нормы финансового права».¹³³ Кроме того, к источникам финансового права М. В. Карасева относит нормативный договор и судебный прецедент.

В науке финансового права также существуют и отдельные классификации источников в подотраслях финансового права. Как отмечают ученые, бюджетное право представляет собой подотрасль финансового права. В связи с этим положения, разработанные для источников финансового права, будут справедливы и для источников бюджетного права, поэтому, к источникам бюджетного права относятся: нормативный правовой акт, нормативный договор и судебный прецедент¹³⁴.

С позиции Ю. В. Тютиной, систематизировать источники бюджетного права можно в зависимости от юридической силы нормативных правовых актов, начиная с Основного закона РФ как правового акта, который обладает высшей юридической силой в государстве. Одновременно с этим, источники бюджетного права состоят из нормативных правовых актов, принятых на федеральном (федеральная составляющая источников бюджетного права), региональном (региональная составляющая источников бюджетного права) и местном (муниципальная составляющая источников бюджетного права) уровнях.

Касаемо классификации источников налогового права, по словам А. В. Брызгалина и А. Н. Головкина, важнейшая их классификация — это их разделение на законы и подзаконные акты, удельный вес, роль и значение которых в сфере налогов и сборов исторически изменяется и обусловлено общими тенденциями налоговой реформы. В настоящее время общемировая тенденция характеризуется преобладанием актов законодательства (законодательной формы) в системе источников налогового права. Вместе с тем полностью отказаться от подзаконного нормотворчества в сфере налогов и сборов не представляется возможным. Это обусловлено следующими причинами: 1) общий характер актов налогового законодательства, требующий их дальнейшей конкретизации; 2) оперативность подзаконного нормотворчества, позволяющая своевременно устранять пробелы и противоречия налогового права; 3) решение вопросов организационного и юридико-технического характера, которые нецелесообразно регулировать на уровне закона¹³⁵.

О. А. Борзунова, в свою очередь отмечает, что источники налогового права — это «официально признаваемые государством юридические формы, содержащие налогово-правовые нормы и образующие многоуровневую, иерархическую систему из нормативных правовых актов, международных договоров, судебных прецедентов, крайне редко — правовых обычаев, санкционированных государством»¹³⁶.

По мнению С. Г. Пепеляева, «система источников налогового права в структурном отношении делиться на две части: источники, имеющие внутригосударственную природу, и международно-правовые источники»¹³⁷. А. Н. Козырин считает, что «источники налогового права образуют иерархически выстроенную систему, включающую Конституцию РФ, международные договоры, а также нормативные правовые акты Российской Федерации. Особое место в механизме нормативно-правового регулирования налоговых отношений занимают судебные прецеденты»¹³⁸.

В науке финансового права также существуют и отдельные классификации источников в комплексных отраслях российского права, регулируемых, в том числе, с помощью норм финансового права. Это валютное, страховое и банковское право. По словам Л. Г. Востриковой, «Основные источники валютного права-нормативные правовые акты и международные договоры»¹³⁹. А. Ю. Лисицин предлагает более подробную классификацию источников валютного права. Так, к источникам регулирования валютных отношений в Российской Федерации ученый относит: Конституцию Российской Федерации, международные договоры Российской Федерации в валютной сфере, акты валютного законодательства, акты валютного регулирования, акты органов валютного контроля¹⁴⁰.

Е. Ю. Грачева и О. В. Болтинова считают, что источниками страхового права являются законы и иные нормативные акты представительных и исполнительных органов государственной власти, кодификационные акты, в которых содержатся нормы страхового права¹⁴¹.

Источники страхового права подразделяются на федеральные и локальные, которые неодинаковы по своим правовым свойствам. Среди них имеются законы и подзаконные акты. Наряду с федеральными правовыми актами появились нормативные документы субъектов Федерации, представляющие важную составную часть источников страхового права. Нормы страхового права содержатся в указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ. Большую группу источников страхового права составляют акты Министерства финансов РФ¹⁴². По мнению Н. Г. Кабанцевой, вся совокупность нормативно-правовых актов, которые регулируют страховые правоотношения, разделяются на три уровня. Первый — это общее законодательство, охватывающее правовые акты, которые регулируют деятельность всех субъектов права, вне зависимости от рода занятий (НК РФ, Федеральный закон «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 № 402-ФЗ). Второй уровень — это специальное отраслевое законодательство, регулирующее правовые и экономические отношения в конкретных отраслях экономики, например, Закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации». Данный нормативный правовой акт является своеобразной «отраслевой конституцией» является базой для разработки других законов (Федеральный закон «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» от 25.04.2002 № 40-ФЗ) указов, постановлений и нормативных актов второго и третьего уровня, а также финансовых документов страховых компаний. Третий уровень, соответственно, — это ведомственные нормативные документы, занимающие особое место в системе законодательства, которое регулирует деятельность страховщиков. Документы принимаются различными органами исполнительной власти в пределах своей компетенции. В данную группу можно отнести нормативно-правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, министерств и ведомств, в том числе Министерства финансов России, Федеральной налоговой службы РФ и пр. Документы рассматриваемого уровня конкретизируют отдельные статьи отраслевых законов, освобождают их от лишней детализации и поясняют порядок их исполнения в отношении тех или иных аспектов страховой деятельности¹⁴³.

В отечественной науке финансового права до сих пор не выработана единая позиция относительно места банковского права в системе российского права, споры ведутся и о содержании предмета правового регулирования¹⁴⁴. Как отмечает М. В. Карасева, банковское право должно включаться в систему учебного курса «Финансовое право» только своим финансово-правовым аспектом¹⁴⁵. В связи с этим предлагается поставить вопрос о существовании частного (гражданское право) и публичного (например, финансовое право) банковского права. Так, например, предлагается считать, что источники банковского (публичного) права, а именно нормы банковского (публичного) права содержатся в Конституции РФ (п. «ж» ст. 71, ст. 75, п. «г» ст. 83, п. «г» ст. 103), законодательных актах (Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10.07.2002 № 86-ФЗ¹⁴⁶, «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1¹⁴⁷ и др.), а также нормативных актах Банка России¹⁴⁸.

Ряд ученых подчеркивает, что денежная и кредитная системы по своей природе требуют известной централизации и единства, с тем, чтобы в обществе максимально соблюдалась платежная дисциплина. Поэтому банковское право может быть выражено только ограниченным кругом источников¹⁴⁹. По словам Н. Ю. Кавелиной, в отечественной правовой системе основным источником права является нормативный правовой акт — акт правотворчества, содержащий нормы права, регулирующий определенные общественные отношения и рассчитанный на неоднократное применение. Часть 2 статьи 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» исчерпывающим образом определяет круг нормативных правовых актов, являющихся источниками банковского права. К ним относятся: Конституция РФ, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», другие федеральные законы и нормативные акты Банка России. Одновременно с этим, исходя из буквального толкования данного перечня и его закрытого характера, можно сделать вывод, что банковская деятельность не может регулироваться указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, актами федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ и актами органов местного самоуправления¹⁵⁰.

Необходимо также отметить, что среди особенностей правового регулирования банковской деятельности является наличие в источниках банковского права большого количества нормативных актов Банка России¹⁵¹.

Произведенный анализ классификации источников финансового права позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, полагаем, что классификация источников финансового права может осуществляться по ряду критериев, а именно: юридической силе, предмету правового регулирования, сфере действия, видам регулирования финансово-правовых отношений, уровням правового регулирования, содержанию и происхождению. С нашей точки зрения, будет более актуальной следующая типизация источников финансового права в соответствии с названными критериями:

• по юридической силе: нормативные правовые акты; нормативные правовые договоры; судебные прецеденты; правовые обычаи; правовая доктрина;

• по предмету правового регулирования: источники, регулирующие отношения в бюджетной, налоговой, страховой, банковской, валютной сферах, сфере финансового контроля, а также иных областях публичных финансов;

• по сфере действия: действующие на всей территории РФ, действующие в отдельных субъектах РФ, действующие на иных административно территориальных образованиях;

• по видам регулируемых финансово-правовых отношений: применяемые во всех институтах и применяемые в отдельных институтах;

• по уровню правового регулирования: международные, федеральные, федерально-региональные, региональные, регионально-местные и местные (муниципальные);

• по содержанию: внутригосударственные (нормативные финансово-правовые акты) и международные (международный договор).

Глава .
«Мягкое право» как новый источник финансового права Российской Федерации

2.1. «Мягкое право» в международной правовой системе

Неоспорим тот факт, что современные международные отношения находятся в постоянном динамичном развитии. Такие процессы в международных отношениях, как модернизация, глобализация, инновационное развитие, влекут за собой новые сферы сотрудничества, исходя из чего, порождают необходимость регулирования всесторонних связей субъектов таких отношений нормами международного права. Одновременно с этим, создание международных договорных форм и формирование обычных норм международного права — достаточно длительная процедура.

Все чаще процесс регулирования международных отношений подчиняется правилам, не являющихся нормами права в юридическом аспекте. В международной практике такие правила называются «мягким правом». Исторические корни «мягкого права» обнаруживаются в двух эволюционных «плоскостях»: в общепризнанных торговых обычаях эпохи Средневековья и в теориях социального права и правового плюрализма, популярные в конце XIX — начале XX столетий¹⁵². При этом, терминология «мягкого права» как таковая отсутствует (некоторые исследователи даже спорили о том, заключать ли данный термин в кавычки или нет¹⁵³), что можно условно перенести и на современность, так как до сих пор, как уже было сказано выше, ведутся научные споры и дискуссии на тему уместности, значимости и понимания с точки зрения различных отраслей права данного института.

Так, критика «мягкого права», по преобладающему мнению, исследователей связана с новизной данной концепции, в рамках которой аккумулирование, обобщение и научное осмысление данных лишь начинает набирать силу. Однако, мнение о том, что точное и конструктивное определение границ «мягкого права» до сих пор не сформировано можно считать неверным. Так, например, как полагал уже упомянутый нами венгерский исследователь Л. Блутман: «почти каждый имеющий дело с мягким правом спотыкается на том, что точное и конструктивное определение его границ невозможно… Итак, мы имеем дело с термином, обозначающим что-то неопределенное, которым каждый автор определяет разные явления, или, еще того хуже, вовсе не определяет какое-либо определенное явление, так и оставляя термин неопределенным в едином правовом дискурсе»¹⁵⁴. Мы склонны полагать, что даже в уже давно исследованных сферах или конструктах права до сих пор нет четких правовых рамок, соответственно, столь резкое мнение принимать в расчет не стоит, тем более, что многое уже говорит «за» применение мягко-правовых норм.

Говоря об исследователях, которые выступают против концепции «мягкого права», стоит отметить, что они в большинстве своем отстаивают так называемую binary approach, бинарную концепцию, базирующуюся на четком разграничении правовых и неправовых регуляторов и не допускают никакого их взаимодействия; в рамках данной концепции существует только «право» и «неправо», жестко ограниченные между собой, и необходимости формировать новые промежуточные формы как таковой нет. Исходя из данного тезиса, идея «мягкого права» признается противниками концепции не просто ошибочной, но и «вредной», так как подрывает идеи законности, предсказуемости и определенности правопорядка.

Сторонники же мягкоправовой концепции придерживаются концепта graduated relative normativity, т. е. относительной нормативности, рассматривая обязывающий характер правовых регуляторов как относительно непостоянную величину. Как справедливо отмечает Д. Шелтон, «право представляется в виде некоторой постоянной норм различной степени обязательности — от строгой императивности, обеспеченной санкциями, до рекомендаций, основанных на убеждении и авторитете»¹⁵⁵. Право может иметь различные правовые эффекты и последствия, прямые и косвенные, более сильные или же более слабые. Юридическая обязательность не является одномерной и монолитной, однако, имеет множество степеней и оттенков. Будучи юридически релевантным, «мягкое право» выступает частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которых «наделена различной прескриптивной интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью»¹⁵⁶. Исходя из этого, как пишет К. Чинкин, «категории «жесткое» и «мягкое» право не поляризованы, но лежат в пределах континуума, который сам постоянно развивается»¹⁵⁷.

Таким образом, можно заключить, что четкую границу между «правом» и «неправом» провести достаточно сложно, так как «внешняя область права всегда размыта и «мягкое право» представляет собой своеобразную полутень права; не являясь юридически обязательным, оно порождает правовые последствия, а не просто политические или иные фактические эффекты»¹⁵⁸. На границе данных концептов мы сталкиваемся с квази-правовыми явлениями, которые по факту представляют собой «еще не право», но одновременно с этим, порождают важные значимые для права последствия.

Как отмечал венгерский исследователь, профессор Л. Блутман, «использование наименования «мягкое право» само по себе является противоречивым, а также порождает терминологическую проблему, указывающую на доктринальные трудности, с которыми сталкиваются различные теоретики международного права»¹⁵⁹. В своем исследовании он оставляет попытку дать единую трактовку данной дефиниции, полагая, что концепция «мягкого права» единовременно описывает по крайней мере два отдельных явления. С одной стороны, нормы «мягкого права» справедливо рассматривать как нормы, содержащиеся в источниках, которые по международному праву не являются признанными юридическими источниками, однако, тем не менее, имеют определенное юридическое значение. С другой же стороны, положения «мягкого права» могут содержаться в формальных документах, считающихся международным правом. Речь идет о международно-правовых актах, по форме удовлетворяющие всем требованиям для признания их источниками международного права, однако, в содержании которых отсутствует спектр характеристик, например, конкретные права или обязанности сторон. Невзирая на то, что такие международно-правовые документы являют собой своего рода рекомендации, желательное поведение, они все же юридически обязывают субъектов принимать определенные меры и стремиться к постепенной реализации провозглашенных целей и задач.

Однако, достаточно часто государства, в свете объективных или субъективных причин, не могут связывать себя жестко-правовыми обязательствами, которые влекут за собой ограничение суверенитета и допускают применение различных санкций. Тем самым, при использовании традиционных форм правотворчества, они сталкиваются со сложностями в адекватном и оперативном разрешении назревших международных проблем. В подобных условиях «мягкое право» выступает альтернативой отсутствию какого-либо правового регулирования, то есть, как пишет А. В. Демин, «пробелам и фрагментации» законодательства¹⁶⁰.

Еще одной причиной активного использования «мягкого права» является растущая вовлеченность негосударственных субъектов в процессы международного общения, сопровождающаяся «деформацией и децентрализацией правообразования»¹⁶¹. Имеется в виду то, что международное право в основном обращено к государствам, не беря в расчет частных лиц, а именно некоммерческие организации, ТНК, союзы, ассоциации, конкретные индивиды и пр., как субъектов международно-правовых отношений и непосредственных адресатов международно-правых предписаний. В свою очередь правовые регуляторы в разрезе системы «мягкого права» могут напрямую апеллировать к негосударственным акторам, и вовлекать их в процессы номообразования¹⁶².

Таким образом, видно, что в пользу принятия концепции «мягкого права» имеется достаточно аргументов: консерватизм официальных источников права, нежелание субъектов права принимать на себя юридические обязательства, возможность вовлечения максимально широкого круга субъектов в правотворческие процессы, необходимость обеспечения широкой базы критериев для интерпретации юридических норм и так далее.

Обращаясь к первоисточникам правовой терминологии в рамках изучаемой концепции, понятие «мягкость» используется зарубежными авторами для определения многих явлений, например, права, управления, политики, арбитража, принуждения, корпоративной деятельности и пр. Общая идеи феномена «мягкости», по мнению Жана де Аспримона, базируется на предпосылке, что двойственное противопоставление «правового» и «неправового», присущее всем направлениям юридического позитивизма, не подходит для постоянно растущего института международных отношений; одновременно с этим, для регулирования различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы¹⁶³.

Обращаясь к проблеме появления такого регулятора, зарубежные исследователи склонны полагать, что феномен «мягкого права» возник вследствие кризиса правовой науки, которая была не в состоянии объяснить и спрогнозировать новые явления в правовой теории и практике, используя традиционный правовой инструментарий. С доктринальных позиций, концепция «мягкого права» являет собой «еще один вызов государственно-правовому позитивизму, т. к. их несовместимость очевидна и в дополнительной аргументации не нуждается»¹⁶⁴.

Традиционно, под «мягким правом» в международно-правовой литературе понимается нормативная совокупность, состоящая из двух видов норм: нормы договоров, неопределенные по своему содержанию и не порождающие для государств конкретных прав и обязанностей, а также нормы, которые содержатся в резолюциях международных органов и организаций, не обладающих юридически обязательной силой¹⁶⁵. В данном контексте, нормы «мягкого права» были изучены в работах американского исследователя Дж. Голда¹⁶⁶ и отечественного ученого И. И. Лукашука¹⁶⁷. Некоторые авторы, говоря о «мягком праве» конкретизируют лишь одну из этих двух категорий. Так, по мнению Ю. М. Колосова и В. И. Кузнецова, под нормами мягкого права можно понимать нормы, которые содержаться в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, а также в подобных актах иных международных организаций (региональных и универсальных) и конференций, которые имеют мягко-правовой, т. е. рекомендательный характер.

Наиболее часто используемым считается трактовка Ф. Снайдера: «мягкое право» — это правила поведения, которые, в принципе, не имеют юридически обязательной силы, но которые несмотря на это, имеют практических эффект»¹⁶⁸. Все же, это определение, с нашей точки зрения достаточно широкое; чаще всего данная дефиниция определяется в международно-правовой литературе как совокупность положений, которые изложены в актах, не являющихся источниками международного права в аспекте ст. 38 Статута Международного суда ООН и не имеющих обязательной юридической силы, но, которые все же могут иметь прямые или косвенные правовые последствия, и нацелены на подобные последствия и практически могут к ним привести¹⁶⁹. А. Петерс и И. Паготто полагают, что «термин «мягкое право» характеризует тексты, которые с одной стороны, не являются юридически обязательными в обычном смысле, но которые, с другой стороны, полностью лишены правовых последствий»¹⁷⁰. Подобные последствия могут быть выражены в том, что «мягкое право» или выступает базой для разработки юридически обязательных источников, или служит средством их интерпретации, а также способно напрямую регламентировать социальные взаимодействия, включенные в предмет правового регулирования. В последнем случае, мягко-правовые регуляторы используются как дополнения к нормам действующего права или же как альтернатива последним, например, как инструмент заполнения пробелов в праве.

Исходя из сказанного, можно заключить, что «мягкое право» являет собой совокупность общих принципов, стандартов, критериев и норм, которые разработаны и приняты в рамках формализованных процедур, не имеющие юридически обязательного характера, не обеспечивающиеся официальными санкциями и соблюдаемые добровольно в силу заинтересованности их создателей, заинтересованности в них адресатов и социального «давления», оказываемое на потенциальных или фактических нарушителей соответствующим сообществом. «Мягко-правовые» нормы заполняют пробелы правового регулирования, как в международном, так и национальном аспекте, дополняют правовые нормы посредством отсылок, интерпретаций или прямого воспроизведения в официальных источниках права, и, в некоторых случаях, выступают субсидиарным регулятором международно-правовых отношений.

А. Гузман и Т. Мейер отмечают, что «мягкое право» исторически было низведено на периферию академического дискурса международного права, невзирая на его значение и роль в практике государств. Это обстоятельство, по мнению А. А. Каширкиной и А. Н. Морозовой, связано с тем, что в «мягком праве» никто не мог увидеть реального международного права. «Жесткий» и «мягкий» закон воспринимаются как разные по своей сущности и природе, т. к. последний не считается обязательным. Одновременно с этим, мы разделяем общее мнение о том, что при прочих равных условиях, влияние «мягкого права» на поведение меньше, чем воздействие «жесткого» закона¹⁷¹.

Важно сказать о том, что «мягкое право» и «жесткое право» имеют много общего, что позволяет рассматривать их как смежные категории. Прежде всего, в обоих случаях речь идет о социальных регуляторах, регламентирующие поведение адресатов и тема самым выступают инструментами социальной инженерии. Также, в обоих случаях можно говорить о формировании и объективизации вовне согласованного или одностороннего волеизъявления субъектов нормотворчества, коими в первую очередь являются государства-участники. Более того, мягко-правовые и жестко-правовые нормы функционально эквивалентны, т. к. позволяют добиваться монопорядковых и, достаточно часто, совпадающих целей похожими методами. В этом аспекте имеет место мнение о том, что «мягкое право» выглядит как право, и в целом функционирует как право¹⁷².

Подобно источникам жесткого права, мягко-правовые документы, выступают результатом целенаправленных усилий управомоченных субъектов, которые формируются с помощью хорошо институционализированных нормотворческих процедур и снабжены организованными средствами контроля за соблюдением мягко-правовых положений. По своему текстуальному изложению и логической структуре мягко-правовые положения идентичны жестко-правовым нормам: они формулируются не дескриптивно, но прескриптивно. Иными словами, если взять отдельное (без контекста) мягко-правовое положение, то аргументированно обосновать факт присутствия мягко-правовой нормы будет достаточно сложно.

Для ограничения «мягкого» и «жесткого» права исследователями предлагаются различные критерии, включая семантические особенности языка, посредством которых изложена та или иная норма. Так, в одной из своих статей А. В. Демин говорит о том, что «использование в юридических текстах терминов «shall», «agree», «undertake», «rights», «obligations», «enter into force» свидетельствуют о юридической обязательности, в то время как термины «should» и «commitment» ‒ о мягко-правовом характере документа. Жестко-правовую терминологию можно «смягчить» такими формулировками, как «насколько это возможно», «в случае необходимости», «по мере возможности», «в пределах возможного» и т. п.»¹⁷³. Можно считать одним из главных критериев признание или не признание документа, который содержит соответствующее положение, официальным источником права, который обладает юридической силой. Бесспорен тот факт, что мягко-правовые положения не фиксируются в источниках права и не являются обязательными с юридической точки зрения, то есть юридической силы не имеют.

Исходя из вышесказанного, можно заключить, что мягко-правовые акты формально не относятся к источникам права, не содержат юридически обязательных положений, покрепленных санкциями, но имеют одновременно юридическую значимость и, иногда, правовые последствия. Данный тезис подтверждается тем фактом, что международные мягко-правовые акты получают все большее распространение в практике взаимодействия государств и охватывают самые различные области, включая те, которые еще относительно недавно относились к сугубо внутренней компетенции государства¹⁷⁴. И. И. Лукашук по этому поводу пишет: «перестают быть исключительно внутренним делом такие коренные вопросы жизни государства, как права человека, демократия, верховенство права. Причина была указана во Всеобщей декларации прав человека: всеобщее признание неотъемлемых прав человека является «основой свободы, справедливости и всеобщего мира»¹⁷⁵.

С точки зрения Д. Шелтона, международные институты все чаще принимают различные формы, переходящие от юридически обязательного характера к необязательному — мягкое право и, наоборот, от юридически расплывчатых — к четким, унифицированным, обязательным¹⁷⁶. Одновременно с этим, как отмечают К. Аббот и Д. Снидал, понятие «мягкое право» используется для отличия международных актов рекомендательного характера от юридически обязательных международно-правовых актов, а также от политических договоренностей н уровне государств¹⁷⁷.

Интересным представляется также мнение американских исследователей Г. Шаффера и М. Поллака о том, что международные мягко-правовые акты обладают значительными преимуществами перед жестко-правовыми. Авторы обуславливают это рядом обстоятельств: «1) в отношении содержания международных мягко-правовых актов государствам проще договориться; 2) международные мягко-правовые акты содержат более низкие «затраты» для суверенитета государства в чувствительных областях; 3) обеспечивают большую свободу действий государства; 4) позволяют государствам быть более амбициозными и участвовать в более глубоком сотрудничестве, чем в случае, если бы они были связаны обязательными международно-правовыми актами; 5) лучше учитывают разнообразие и специфику государств; 6) доступны непосредственно для негосударственных акторов»¹⁷⁸. Таким образом, можно говорить о высокой значимости и «полезности» «мягкого права» в международной правовой системе.

Источники международного «мягкого права», в зависимости от способов выражения и закрепления правовых норм, носят различный характер и по-разному влияют на национальный правовой базис. В рамках рассматриваемой темы интересными будут те мягко-правовые документы, которые обращены к вопросам внутригосударственного значения, однако, в той или иной степени большинство международных правовых актов имеет преломление через деятельность национальных органов власти, физических и юридических лиц. Соблюдение норм международного «мягкого права» направлено на приведение национального законодательства в соответствии с международными стандартами, обоснование целесообразности текущих изменений. Невзирая на то, что такие изменения затрагивают преимущественно национальное право, данный процесс не проходит бесследно и для международного права: следование нормам международного «мягкого права» способствует гармонизации и унификации правового пространства¹⁷⁹.

Кроме того, международное «мягкое право» способно оказывать значительное влияние на формирование внутреннего права, которое как может и не содержать определенных отсылок к нему в дальнейшем, так и непосредственно регулировать общественные отношения в случае, если такие отсылки все же закреплены. Специфика международного «мягкого права» проявляется в большей степени в первом случае, — оно соблюдается по усмотрению, так как его нормы юридически не обязательны. Таким образом, международное «мягкое право» приобретает некое сходство доктриной, стимулирующей и дополняющей правотворчество. Что касается второго случая, то обращение к международному «мягкому праву» обусловлено скорее санкционировано нормативно-правовыми актами посредством специальных отсылочных норм, чем просто волей субъекта права.

Использование международного «мягкого права» в законодательном процессе осуществляется для двух основных целей. Первая, соответствующая приведенному выше определению «мягкого права», — то устранение недостатков в правовом регулировании, в частности восполнение пробелов законодательства. Например, реализация Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» позволила выявить несоответствие его положений требованиям «Конвенции о правах ребенка»¹⁸⁰, а также «Минимальным стандартным правилам ООН, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила)»¹⁸¹, которые подтверждают наличие у несовершеннолетнего правонарушителя права на конфиденциальность, с целью избежания причинения ему вреда по причине ненужной гласности или ущерба репутации. Данное противоречие было устранено изменениями, внесенными в Закон РФ № 2124-1 (ст. 41) от 05.08.2000 г. Еще один пример — внесение изменений в ст. 222 Трудового Кодекса РФ¹⁸² в части нормы о замене работникам с вредными условиями труда возможности бесплатной выдачи молока или других равноценных пищевых продуктов эквивалентной денежной компенсацией в случае, если такая замена оговорена в коллективном договоре, была обоснована практикой Международной охраны труда, конвенциями и рекомендациями которой не регламентируется обязательность бесплатной выдачи молока и других равноценных пищевых продуктов.

Вторая цель использования международного «мягкого права» в законодательном процессе — это — принятие новых нормативно-правовых актов. Так, при условии отсутствия необходимой законодательной базы, но с учетом положений «Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины»¹⁸³, «Всеобщей Декларации ООН о геноме человека и о правах человека»¹⁸⁴ и «Декларацией Генеральной Ассамблеи ООН о клонировании человека»¹⁸⁵, Федеральным законом «О внесении изменения в статью 1 Федерального закона «О временном запрете на клонирование человека» от 29.03.2010 № 30-ФЗ законодателем был введен временный запрет на клонирование человека. Положения «Декларации о полиции»¹⁸⁶ и рекомендации ЕСПЧ, касающиеся содержания задержанных и находящихся под стражей лиц в специально отведенных помещениях, под охраной, в условиях, исключающих угрозу их жизни и здоровью отражены в нормах Федерального закона «О полиции» от 07.02.2011 № 3-ФЗ¹⁸⁷. Кроме того, глава 5 данного нормативно-правового акта был разработана на базе «Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка», принятого в 1979 г. Резолюцией 34/169 на 106-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН¹⁸⁸. Международное «мягкое право» определило процедуру осуществления конкретных мер государственными органами.

Приведенные примеры позволяют говорить о том, что отсутствие юридической силы у международного акта может не приниматься во внимание, быть второстепенным, однако важным является само его содержание. Таким образом, построение законодательства на базе международного «мягкого права» позволяет оказывать положительное влияние на качество и последующее применение нормативно-правовых актов.

2.2. Понятие, значение, роль «мягкого права» как нового источника финансового права РФ

Конкретные формы «мягкого права» жестко не легализованы, они ситуативны и отражают конкретные проблемы, которые пытаются решить заинтересованные субъекты права. Перечень субъектов, которые участвуют в разработке и издании мягко-правовых актов, достаточно разнообразен. На международном ровне распространены двухсторонние и многосторонние соглашения договоренности, которые содержат юридически необязательные положения. Они могут быть оформлены межправительственными или межведомственными соглашениями, которые не требуют ратификации или других подобных процедур, меморандумами, коммюнике, «джентельменскими соглашениями», декларациями, заключительными актами саммитов, форумов и пр. К актам «мягкого права» преимущественно относят юридически необязательные решения международных организаций и негосударственных органов, включая рекомендации, принятые на международных конференциях. Э. Гузман и Т. Мейер также выделяют декларативные, информационные, рекомендательные и интерпретационные акты международных неправительственных организаций, а также решения международных судов и трибуналов¹⁸⁹. К инструментам «мягкого права» также относятся акты, так называемые «неофициальные кодификации», например, биржевые правила, материалы МТП, ЮНИСИТРАЛ, ЕЭК ООН, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Йорк-Антверпенские правил об общей аварии 2004 г., социальные сборники клиринговых палат и т. п. В отдельную группу выделяют акты локального саморегулирования частных субъектов права, куда входят ТНК, ТПА и пр.

Мягко-правовые нормы, располагаясь на границе между «правовым» и «неправовым», которая в принципе достаточно подвижна, осуществляют постоянное взаимодействие в правовой системе¹⁹⁰. Таким образом, нельзя четко идентифицировать то или иное положение как мягко-правовое или юридически обязательное. Кроме того, большая сложность состоит в том, что имеет место отграничение мягко-правовых положений не столько от собственно юридических норм, сколько от политических, моральных, корпоративных, идеологических, межличностных и прочих неправовых социальных регуляторов, которые также взаимодействуют с правом как областью официальной легализации.

Так, например, возникает вопрос о том, не ограничивает ли «мягкое право» национальный суверенитет, ведь мягко-правовые нормы по факту могут издаваться и приниматься без участия государств. Если брать к рассмотрению нашу страну, то в соответствии с Конституцией РФ¹⁹¹ (ч. 1 ст. 3), единственным носителем суверенитета в РФ признается народ. Суверенитет государства является «собственным» свойством государства, которое вне зависимости от других государств может осуществлять свои функции, как на своей территории, так и за ее пределами. С другой стороны, верховенство власти не означает ее неограниченность, она ограничена правом. Часть 4 ст. 15 Основного закона РФ провозглашает общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры РФ составной частью своей правовой системы и утверждает примат международного права над государственным в случае противоречия между законом и международным договором. Исходя из положений Конституции, мы можем говорить об определенном ограничении государственного суверенитета. В отличие от международных договоров, использование которых регламентируется Федеральным законом от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»¹⁹², применение «мягкого права» законодательно не урегулировано.

Отсылки к «мягкому праву» в российском законодательстве достаточно редки. Например, в преамбуле Закона РФ от 22.12.1992 № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) человеческих тканей»¹⁹³ говорится: «настоящий Закон определяет условия и порядок трансплантации органов и (или) тканей человека, опираясь на современные достижения науки и медицинской практики, а также учитывая рекомендации Всемирной организации здравоохранения». Другой пример, с более императивной отсылкой к мягко-правовым актам, — в п. 4 ст. 20 Федерального закона от 30.11.1995 № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации»¹⁹⁴ говорится: «лица, осуществляющие создание, эксплуатацию, использование искусственных островов, установок, сооружений обязаны … регулярно поддерживать связь с береговыми службами РФ и передавать в основные синоптические сроки в ближайший радиометеорологический центр Российской Федерации оперативные данные метеорологических и гидрологических наблюдений в соответствии со стандартными процедурами Всемирной метеорологической организации». Таким образом, можно заключить, что нормы, которые содержатся в мягко-правовых актах, включаются в правовую систему РФ только тогда, когда российское законодательство содержит отсылочные нормы к их применению. Все же, подобная практика включения мягко-правовых норм в правовую систему РФ скорее исключение, чем правило.

Вместе с тем, мы склонны полагать, что с целью обеспечения положительного эффекта должны быть разработаны базовые положения механизма включения мягко-правовых норм как правовых норм в правовую систему РФ. Однако, перед имплементацией мягко-правового акта важно обратить внимание на следующее¹⁹⁵:

• во-первых, необходимо оценить соответствие содержания мягко-правового акта Основному закону РФ и провозглашаемых им принципов и свобод;

• во-вторых, оценить эффективность мягко-правовых норм и предполагаемых правовой эффект;

• в-третьих, оценить состояние правовой базы РФ в разрезе регулирования общественных отношений, урегулированных «мягким правом»;

• в-четвертых, при условии наличия пробелов в российском праве или качественно лучшего содержания и проработки «мягкого права», необходимо оценить риски и выгоды применения, а также издержки (которые могут включать в себя оценку изменений в соответствующее законодательство и пр.), необходимые для имплементации;

• в-пятых, при условии наличия ощутимых выгод от применения и незначительных последствий от применения, можно ставить вопрос о способе имплементации мягко-правовых норм в национальное законодательство;

• в-шестых, при условии наличия неблагоприятных последствий от неприменения и значительных выгод от применения, рассмотреть возможность следования мягко-правовым нормам без включения их в национально законодательство;

• в-седьмых, при условии возникновения ощутимых последствий от неприменения или наличия незначительных выгод от применения, рассмотреть возможность отказа от применения мягко-правовых норм.

Бесспорен тот факт, что преимуществом имплементации мягко-правовых норм в сравнении с международно-правовыми нормами является возможность включения первых не только такими традиционными для международного права способами, как рецепция, инкорпорация и отсылка, но и посредством адаптации и трансформации, т. е. теми способами, которые более чувствительны к правовой «ткани», в которую эти нормы встраиваются с сохранением своей национальной специфики. Исходя из сказанного, можно говорить не только о приведении норм национального законодательства в соответствие с мягко-правовыми нормами, но и о процессе адаптации данных норм к отечественной правовой системе.

В этой связи, с нашей точки зрения, в отличие от международно-правовых норм, «мягкое право» не представляет угрозы для верховенства государственной власти, так как следование мягкоправовой концепции в результате санкционируется государством. С другой стороны, в отличие от официальных источников международного права, «мягкое право» может быть адресовано не только участникам международно-правовых отношений, но также организациям и конкретным индивидам, о чем мы уже говорили ранее. Санкцией на использование «мягкого права» можно считать молчаливое согласие государства. Одновременно с этим, можно ожидать нормативно-правовой акт с противоположным содержанием, — в этом случае выбор между применением правовой нормы, обеспеченной мерами государственного принуждения, и мягко-правовой нормы очевиден.

Отсылки к мягко-правовым актам могут содержать акты, издаваемые главой государства, программные документы и акты Правительства РФ¹⁹⁶. Если говорить о судебной практике, то важно сперва обратить внимание на то, что в некоторых постановлениях мягко-правовые нормы рассматриваются судьями как международно-правовые. Например, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ «Обобщение судебной практики рассмотрения дел, связанных с применением законодательства о беженцах и вынужденных переселенцах»¹⁹⁷. Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженцев Управления Верховного Комиссариата ООН по делам беженцев от 1979 г. названо «международным законодательством». Также, Верховным судом нормы «мягкого права» были расценены как международно-правовые нормы Декларации о социальных и правовых принципах, которые касаются защиты и благополучия детей, в особенности при их передаче на воспитание и их усыновление на национальном и международном уровнях, утвержденной Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 03.12.1986. В свою очередь, Конституционный суд РФ в Постановлении от 15.03.2005 № 3-П¹⁹⁸ называет международно-правовыми актами следующие документы: Европейскую социальную хартию, Хартию социальных прав и гарантий граждан независимых государств, одобренную Постановление Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ, а также Конвенцию МОТ № 158 о прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя (1982 г.). Все же, данные НПА не отвечают требования международных договоров, а носят так или иначе рекомендательных характер, являясь мягко-правовыми актами: например, Генеральная Ассамблея ООН согласно ст. 13 Устава ООН¹⁹⁹ не наделяется правотворческими полномочиями, а уполномочена только давать рекомендации, Устав Управления ВС ООН по делам беженцев²⁰⁰ также не наделяет ВС соответствующими полномочиями. Невзирая на это, подобные «несопоставления» в отечественной судебной практике практически не встречается.

В основном, отсылки к мягко-правовым положениям используются как средство усиления позиции в качестве дополнительных, но отнюдь не как основных аргументов. Важно отметить, что суды иногда приводят акты международных организаций, как средство усиления аргументации, в которых РФ не участвует²⁰¹, например, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.05.1998 отмечено, что «Основы законодательства РФ о нотариате» признаются конституционными, и способы контроля за деятельностью нотариусов не противоречат Резолюции Европейского парламента от 18.01.1994.

Таким образом, мы возвращаемся к тезису о различной степени влияния «мягкого права» на правовую систему РФ, что подтверждается достаточно широкой базой судебной и правоприменительной практики, которая, добавляя к национальному законодательству дополнительный регулятор в виде мягко-правовых норм, в какой-то степени умаляют первое. В этой связи мы можем говорить о том, что мягко-правовые акты в определенной степени если не ограничиваю, то могут ограничить суверенитет РФ.

Если говорить о национальном суверенитете в области финансовых правоотношений, то можно сказать следующее. Публичные финансы — это всегда правоотношения, т. е. финансовые отношения, которые урегулированы правом. Исходя из этого, «мягкое право» может влиять на публичные финансы только в том случае, если оно закреплено в НПА. Таким образом, можно сделать вывод о том, что мягко-правовые акты не ограничивают суверенитет РФ в области публичных финансов, так как включение мягко-правовых норм в правовую систему РФ может происходить исключительно посредством имплементации по воле законодателя.

В связи с тем, что «мягкое право» — это преимущественно продукт зарубежной правовой системы, то, касаясь темы «мягкого права» как источника финансового права, важно в первую очередь акцентировать внимание на международной финансовой системе.

Итак, в международной финансовой системе многочисленные мягко-правовые акты объединяются термином «международные финансовые стандарты» (далее — МФС). Один из тех российских авторов, который впервые поднял тему мягко-правовых аспектов в финансовом праве, В. В. Кудряшов, в ряде своих работ²⁰² отмечает, что совокупность МФС не является однородной. Он объясняет это тем, что международные финансовые стандарты можно классифицировать по ряду признаков²⁰³:

• по действию: международно-правовые стандарты могут быть систематизированы «от наиболее низкой профессиональной практики («джентельменские соглашения») до унифицированных правил, кодексов и руководящих указаний и иных более «обязывающих договоренностей, включающих некоторые меры (санкции) в случае несоблюдения»²⁰⁴;

• по охвату: международные стандарты могут быть разделены на отраслевые и функциональные;

• по степени специфичности: международные стандарты могут быть разделены на принципы, методологии (руководства) и практику;

• по статусу организации, принявшей стандарт: международные стандарты, принимаются или международными публичными организациями, или межведомственными, или частными.

До 1999 г. МФС разрабатывались рабочими группами, которые состояли из министров финансов, руководителей центробанков и представителей таких регуляторов, как МВФ (Международный валютный фонд), Всемирный банк, Базельский комитет по банковскому надзору, Международная организация комиссий по ценным бумагам. В 1999 г. был создан Форум финансовой стабильности, который на Лондонском саммите «большой двадцатки» в апреле 2009 г. был преобразован в Совет по финансовой стабильности. Образованная в конце тысячелетия организация был создана с целью «обеспечения координации работы мировых регуляторов над стандартами и как орган, определяющий приоритеты и стратегию имплементации стандартов»²⁰⁵. После ее преобразования, существенно расширились и полномочия: сегодня Совет по финансовой стабильности не только координирует работу над МФС, но и принимает непосредственное участие в их разработке посредством выявления на форуме Совета по финансовой стабильности необходимости принятия того или иного акта, формулировки проблемы, а также возможных путей ее решения. Например, на Форуме в апреле 2017 г. были рассмотрены вопросы о ключевых рисках и текущей ситуации в российской экономике, о потоках капитал и глобальных рисках, о валютном риске и мерах по девалютизации экономики, о кредитной риске банковского сектора, о процентном риске банковского сектора, где обсуждался принятый в 2016 г. стандарт Базельского комитета по банковскому надзору и т. п.²⁰⁶ При общем согласовании участников в окончательном заявлении или коммюнике, одному из мировых финансовых регуляторов предлагается разработать соответствующий международный стандарт.

На начало 2017 г. 17 стандартов, изданных различными финансовыми регуляторами, составляют Компендиум стандартов, поддерживаемый Советом по финансовой стабильности. Контроль за его соблюдением осуществляется МВФ и Всемирным банком. Совет по финансовой стабильности определяет финансовые регуляторы как «организации, устанавливающие стандарты», среди которых следующие: Базельский комитет по банковскому надзору, МВФ, ОЭСР, ФАТФ, Международная организация комиссий по ценным бумагам, Комитет по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов, Совет по международным стандартам финансовой отчетности, Международная ассоциация страховщиков депозитов, Всемирный банк и Комитет по международным стандартам аудита и подтверждения достоверности информации²⁰⁷. Рассмотрим немного более подробно деятельность названных организаций и иных организаций-регуляторов МФС.

Итак, Базельский комитет по банковскому надзору — это объединение представителей центральных банков при Банке международных расчетов, собирающихся четыре раза в год с целью выработки стандартов банковской деятельности. По состоянию на 2012 г., членами Комитета являлись высокопоставленные представители центробанков и органов финансового регулирования 27 стран, среди которых и РФ. Как известно, Базельский комитет является основным разработчиком стандартов пруденциального регулирования банковской сферы. С другой стороны, Фонд МФСО через подотчетную организацию, Совет по МСФО, разрабатывает качественные глобальные стандарты финансовой отчетности, которые обеспечивают прозрачность, ответственность и эффективность финансовых рынков во всем мире, что в свою очередь повышает доверие к ним и долгосрочную финансовую стабильность. Исходя из этого, можно говорить о том, что обе организации имеют общую цель: служение общественным интересам.

На данный момент осуществляется активная политика развития сотрудничества России и БКБН в разрезе развития МФС. Так, в сентябре 2017 г. Базельский комитет и Фонд МФСО «объявили о новом витке сотрудничества с целью долгосрочной стабильности финансовых рынков, улучшения дисциплины, а также с целью сохранения и дальнейшего развития механизмов информационного обмена»²⁰⁸.

Международный валютный фонд является Бреттон-Вудской международной организацией, формально относящейся к специализированным учреждениям ООН. МВФ предназначен для регулирования валютно-кредитных отношений государств-членов и предоставления кратко- и среднесрочных кредитов в иностранной валюте. Большая часть своих займов предоставляется МВФ в американских долларах. За время своего существования данная организация превратилась в главный наднациональный орган регулирования международных финансовых отношений²⁰⁹.

Официальными целями МВФ являются следующие²¹⁰:

• «способствовать международному сотрудничеству в валютно-финансовой сфере»;

• «содействовать расширению и сбалансированному росту международной торговли» в интересах развития производственных ресурсов, достижения высокого уровня занятости и реальных доходов государств-членов»;

• «обеспечить стабильность валют, поддерживать упорядоченные отношения в валютной области среди государств-членов и не допускать обесценивания валют с целью получения конкурентных преимуществ»;

• оказывать помощь в создании многосторонней системы расчетов между государствами-членами, а также в устранении валютных ограничений;

• предоставлять временно государствам-членам средства в иностранной валюте, которые давали бы им возможность «исправлять нарушение равновесия в их платежных балансах».

Невзирая на то, что МВФ занимается финансами, его деятельность носит некоммерческий характер и вся прибыль направляется на обеспечение его основной деятельности.

Обязанность соблюдать решения Фонда возникает из членства. Также одним из стимулов соблюдения международных стандартов, изданных данной организацией, безусловно, можно считать благоприятные условия кредитования: соблюдение страной конкретного набора стандартов позволяет получить от Фонда денежные средства через обычные и расширенные механизмы. Полагаем, что именно финансовая поддержка МВФ является ключевым стимулом соблюдения государствами-членами не только обязательных условий, таких как предоставление информации о золотовалютных резервах, размере инвестиций за границей, платежном балансе, но и рекомендаций Фонда. К этим рекомендациям относятся следующие изданные в МВФ мягко-правовые акты: Специальный стандарт распространения данных (издан в 1996 г. и пересмотрен в 2012 г.), Общая система распространения данных (издана в 1997 г.), Кодекс надлежащей практики по обеспечению прозрачности в бюджетно-налоговой сфере (издан в 1998 г. и обновлен в 2007 и 2013 гг.), Кодекс надлежащей практики по обеспечению прозрачности в денежно-кредитной и финансовой политике (издан в 1999 г.) и пр.

Если говорить о мягко-правовых актах подробнее, то возьмем, например, Кодекс надлежащей практики по обеспечению прозрачности в бюджетно-налоговой сфере. Кодекс является одним из «ключевых международных стандартов» при правовом регулировании финансовой деятельности публично-правовых образований²¹¹. Данный документ был разработан в ответ на Азиатский кризис конца 90-х гг. прошлого века для обозначения слабых сторон управления публичными финансами и рисков отсутствия открытого доступа к информации различными группами заинтересованных пользователей. Сегодня вновь готовятся обновления данного Кодекса.

В ходе подготовки изменений сотрудниками МВФ на базе варианта Кодекса от 2013 г., была проведена оценка прозрачности в бюджетно-налоговой сфере РФ. Данная оценка из 35 компонентов прозрачности выявила 4, которые не выполняет РФ, два из них с высоким, два — со средним уровнем сложности. Так, при бюджетном прогнозировании и составлении бюджетов не проводится анализ устойчивости государственных финансов, при анализе и управлении бюджетными рисками не выявляются конкретные бюджетные риски, не контролируются основные контракты и контракты на несколько лет, равно как и квазифискальная деятельность. Посредством данной оценки, можно сделать вывод, в первую очередь о том, что бюджетно-налоговая сфера РФ в большей степени прозрачна и отвечает требованиям МВФ, что было бы маловероятно при неэффективном правовом регулировании, осуществляемого на базе Бюджетного Кодекса РФ²¹². Так, согласно Кодексу надлежащей практики по обеспечению прозрачности в бюджетно-налоговой сфере, одним из критериев раскрытия информации является его доступность. Доступность информации обеспечивается посредством соблюдения, закрепленного в БК РФ (ст. 36) принципа прозрачности, который в том числе означает «обязательное опубликование в средствах массовой информации утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении …, а также доступность иных сведений о бюджетах по решению законодательных (представительных) органов государственной власти, представительных органов муниципальных образований; обеспечение доступа к информации, размещенной в информационно-коммуникационной сети Интернет на едином портале бюджетной системы Российской Федерации».

Также, можно заключить, что указание МВФ на невыполнение названных ранее компонентов может стать поводом для внимания со стороны законодателя и направлением для дальнейшего развития норм бюджетного права.

МВФ сотрудничает с ОЭСР, которая также осуществляет формирование МФС. Данная организация (ранее — ОЕЭС) была создана в 1948 г. с целью координации деятельности государств по послевоенному хозяйственному восстановлению Западной Европы на основе «Плана Маршала». В 1960 г. была подписана Конвенция о создании ОЭСР, инициатором создания которой были США для политических (укрепление так называемого атлантического единства) и экономических целей (усиление влияния на европейскую экономику).

Сегодня, в качестве основных задач организации являются следующие:

• оказание странам-участницам помощи в разработке мер по повышению темпов экономического роста в условиях сохранения финансовой стабильности;

• активное участие в мировой торговле на многосторонней основе;

• стимулирование оказания странами-участницами помощи развивающимся странам;

• обеспечение наиболее высокого и устойчивого экономического роста, занятости, уровня жизни в странах-участницах, поддержания финансовой стабильности, необходимых для развития мировой экономики²¹³.

Наша страна не является членом ОЭСР, однако МФС, в особенности те, которые касаются трансграничных отношений, оказывают значительное влияние н национальное законодательство РФ. Наиболее значимым и известным мягко-правовым актов, изданным в ОЭСР, является Модельная налоговая конвенция ОЭСР и комментарии к ней.

Как пишет Р. М. Халафян, важнейшая функция актов мягкого права в помощи в интерпретации источников налогового права, особенно в рамках теологического толкования НПА²¹⁴. Роль Модельной налоговой конвенции для интерпретации международных налоговых договоров признается всеми и является важнейшим источником международного налогового права, в том числе для всех государств, которые не являются членами ОЭСР. Российские суды и фискальные органы активно прибегают к использованию Конвенции и ее Комментариев для толкования конвенций и соглашений об избежании двойного налогообложения, называя их рамочными документами, которые устанавливают общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения²¹⁵, и ссылаясь на «сложившуюся международную налоговую практику»²¹⁶.

Стоит также отметить, что в 2010 г. было одобрено Типовое соглашение между РФ и иностранными государствами об избежание двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество. Предназначением данного соглашения является создание основы для заключаемых РФ налоговых соглашений. Интересно, что состав статей данного документа практически полностью дублирует положения Модельной налоговой конвенции. Массив международных договоров, которые касаются налогообложения, заключенных в РФ достаточно объемен: так, число действующих соглашений об избежание двойного налогообложения достигло 81, причем, большинство из них базируется на Типовом соглашении, а значит и на Модельной налоговой концепции ОЭСР. И это не единственный пример применения мягко-правовых актов ОЭСР в отечественном законодательстве.

Международный Валютный Фонд также активно работает с Группой по разработке финансовых мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма. Данная организация учреждена G7 при участии Еврокомиссии в ходе Парижской встречи в 1989 г. Создание Группы стало ответом на возросшие объемы отмываемых преступных доходов во всем мире. С расчетом на сложность работы по выявлению грязных денег в международной финансовой системе возникло понимание неотложности разработки коллективных мер противодействия финансовым преступлениям. В настоящее время в ФАТФ входят 35 стран и две международные организации. РФ принята в члены организации в 2003 г.²¹⁷ Основным инструментом ФАТФ в реализации своего мандата являются 40 рекомендаций в сфере ПОД/ФТ, которые подвергаются ревизии в среднем 1 раз в 5 лет. Основных задач ФАТФ достигает посредством выработки МФС и оценки соблюдения стандартов государствами.

«Сорок Рекомендаций» были неоднократно пересмотрены и последние изменения внесены в 2012 г. Данные документы в разной степени имплементированы в правовое регулирование многих государств, в том числе РФ. Так, например, Федеральный закон от 07.08.2011 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» содержит ряд положений со ссылками на «Сорок рекомендаций ФАТФ». Например, в п. 4 ст. 7.3. сказано, что «принадлежность лица к категории иностранных публичных должностных лиц или должностных лиц публичных международных организаций определяется в соответствии с рекомендациями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ)». В пп. 2 и. 1 ст. 6 сказано, что «операция с денежными средствами или иным имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 6 000 000 рублей, либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 6 000 000 рублей, или превышает ее … и в случае, если хотя бы одной из сторон является физическое или юридическое лицо, имеющее соответственно регистрацию, место жительства или место нахождения в государстве (на территории), которое (которая) не выполняет рекомендации Группы по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), либо если указанные операции проводятся с использованием счета в банке, зарегистрированном в указанном государстве (на указанной территории). Перечень таких государств (территорий) определяется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации с учетом документов, издаваемых Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), и подлежит опубликованию» и так далее.

Международная организация комиссий по ценным бумагам (IOSCO MMoU) — это межведомственная финансовая организация, объединяющая национальные органы регулирования рынка ценных бумаг. IOSCO — орган, объединяющий более 120 национальных регуляторов рынка ценных бумаг, который определяет стандарты и международно-признанные подходы в данной сфере²¹⁸.

МФС IOSCO принимаются на основе соглашения в рабочих группах общим собранием членов с ²/₃ голосов членов, участвующих в голосовании; при этом, стандарты IOSCO могут и не представляться на утверждение Комитета президентов — пленарного органа организации. Соблюдение МФС IOSCO — это одно из условий членства в организации.

В IOSCO были созданы следующие МФС: «Цели и принципы регулирования ценных бумаг» и «Принципы для инфраструктур финансового рынка», разработанные совместно с Комитетом по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов. Данные принципы сдержат также требование о реализации международных стандартов по платежам и расчетам²¹⁹. Второй документ включает в себя 24 принципа построения инфраструктур финансовых рынков, которые подразделяются на следующие блоки: общая организация (принципы № 1–3), управление кредитным риском и ликвидностью (принципы № 4–7), расчеты (принципы № 8–10), центральный депозитарий ценных бумаг и расчетные системы обмена на стоимость (принципы № 11–12), управление в случае невыполнения обязательств (принципы № 13–14), управление общим коммерческим и операционными рисками (принципы № 15–17), доступ (принципы № 18–20), эффективность (принципы № 21–22), прозрачность (принципы № 23–24)²²⁰. Кроме того, в документе также прописаны обязанности центробанков, регуляторов рынка и иных компетентных органов в области инфраструктур финансового рынка.

Комитет по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов представляет собой структуру, разрабатывающую стандарты деятельности платежных систем и расчетных систем по ценным бумагам. Комитет также является площадкой для активного диалога между Центробанками, оказывающей содействие в области мониторинга и анализа динамики внутренних платежей, функционирования клиринговых и расчетных систем, а также трансграничных и мультивалютных расчетных механизмов. В июле 2009 г. Банк России стал членом КПРС Банка международных расчетов²²¹.

Если говорить о мягко-правовых актах данной организации, то можно отметить «Общее руководство по развитию национальной платежной системы». Данный документ выделяет в качестве одной из ключевых задач разработку и оптимизацию должного правового регулирования национальной платежной системы. НПС — это значимый элемент банковского сектора и финансового рынка РФ; она важна для реформирования системы бюджетных платежей, а также повышения конкурентоспособности отечественной платежной системы как альтернативы международным платежным системам Visa и MasterCard. Этот момент стал одним из наиболее острых в 2014–2015 гг., когда волна антироссийских санкций создала большие социально-экономические препятствия для отечественного банковского сектора в целом.

Итогом деятельности по решению данной задачи стал Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»²²², закрепивший легальные определения таких понятий, как «платежная система», «национальная платежная система», «электронные денежные средства» и пр. При этом, важно сказать о том, что определение понятия «национальная платежная система» не повторяет трактовку, данную КПРС Банка международных расчетов. Банком России, как создателем этого НПА, подобное решение было объяснено тем, что «в таком варианте определение носит достаточно общий характер и включает большое число разнообразных элементов, что приведет к дисгармонии с правовыми нормами российского законодательства»²²³. Подобный ход еще раз доказывает тезис о том, что мягко-правовые акты не могут ограничить государственный суверенитет. Помимо указанного мягко-правового акта, можно привести «Рекомендации для систем расчетов по ценным бумагам», «Рекомендации для центрального контрагента» и прочие.

Совет по международным стандартам финансовой отчетности — это независимый орган Фонда МФСО, созданный в 2001 г., члены которого отвечают за разработку и публикацию МФСО, а также за утверждение их интерпретации. В процессе разработки публикуются документы для обсуждения, проекты стандартов, по которым принимаются комментарии. Перед Советом стоят цели по разработке и принятию комплекса стандартов учета, а также активному сотрудничеству с национальными органами для обеспечения максимального сближения стандартов финансовой отчетности во всем мире²²⁴.

МФСО, разработанные Комитетом по МФСО (позднее — Совет по МФСО), постоянно обновляются и совершенствуются. В 2003 г. эти стандарты были инкорпорированы в регламент Еврокомиссии. РФ также планомерно осуществляла переход с РСБУ к МФСО. Одним из этапов данного перехода стало опубликование в 2010 г. Приказа Минфина России от 02.07.2010 № 66н «О формах бухгалтерской отчетности организаций»²²⁵, в соответствии с которым были утверждены формы приложений к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах, посредством которым информация раскрывается по правилам МФСО. В 2011 г. был введен в действие полный комплект международных стандартов и их разъяснений — 63 документа МФСО (Приказ Минфина России от 25.11.2011 № 160-н «О введении в действие Международных стандартов финансовой отчетности и Разъяснений Международных стандартов финансовой отчетности на территории Российской Федерации» (утратил силу). На данный момент в РФ действуют 66 стандартов МФСО с соответствующими разъяснениями по их применению, что было введено Приказом Минфина России от 28.12.2015 № 217н²²⁶.

Если говорить об учете и отчетности общественного сектора, МФС отчетности также оказывают большое значение для российской системы бюджетного учета. МФСО публично-правовых образований содержатся в Руководстве МВФ по статистике государственных финансов и Международных стандартах финансовой отчетности для государственного сектора. Через советы, которые входят в Международную федерацию бухгалтеров, устанавливаются международные стандарты в области образования, бухгалтерского учета и аудита²²⁷.

В настоящее время Минфин России разрабатывает федеральные стандарты финансовой отчетности для государственного сектора, в которых в основу заложены МСФ отчетности для государственного сектора, о чем свидетельствуют такие документы, как: Программа разработки федеральных стандартов бухгалтерского учета для организаций государственного сектора²²⁸ и Стандарт бухгалтерского учета о концептуальных основах бухучета и отчетности для учреждений²²⁹.

Международная ассоциация свопов и деривативов представляет собой организацию, которая объединяет участников внебиржевого рынка деривативов²³⁰. ISDA была создана в 1985 г. и с тех пор ее участниками стали финансовые учреждения со всего мира. Целью создания Ассоциации было совершенствование работы и механизма функционирования частного рынка деривативов, облегчая работу учреждений, которые торгуют на рынке, формируя своеобразную сеть. Ассоциация разработала стандартные условия контрактов, которые широко применяются в мире при оптимизации сделок в виде свопов и деривативов.

ISDA активно взаимодействует в учреждениями различных стран, а также принимает участие в национальных профильных мероприятиях. Так, 10.10.2017 г. состоялся XII Международный форум «Российский рынок производственных инструментов». Форум проводит саморегулируемая организация «Национальная финансовая ассоциация» при поддержке Банка России, а также при участии Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA), Европейского Банка Реконструкции и Развития и The Financial Markets Association (ACI FMA). Однако, стандарты, разработанные ISDA, не признаются Советом по финансовой стабильности международными финансовыми стандартами и не включены в Компендиум.

Подобная же ситуация и со стандартами Ассоциации участников ссудного рынка (создана в 1996 г. в Великобритании), невзирая на признание документов данной организации в мировой судебной практике. Например, в деле BearStearnsBankplcv. ForumGlobalEquityLtd