Векторы взаимодействия гражданского общества и современного государства

Монография

Под редакцией
доктора юридических наук, доцента
К. Е. Сигалова,
кандидата юридических наук, доцента
Ю. М. Саранчука,
доктора политических наук
П. С. Селезнёва

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 323.2

ББК 66.3

В26

Авторы:

Белик В. Н., кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве Российской Федерации, почетный адвокат России (глава 2, § 5).

Белоконев С. Ю., кандидат политических наук, руководитель Департамента политологии Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 3, § 4, совместно с Пырмой Р. В.).

Васильев И. В., генеральный директор ООО Юридическая компания «Васильев, Солянко и партнеры» (глава 1, § 5).

Гарашко А. Ю., кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Московского университета МВД России им. В. Я. Кикотя (глава 3, § 1).

Доровских Д. В., младший научный сотрудник Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 2, § 6, совместно с Ю. М. Саранчуком).

Лановая Г. М., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории государства и права Московского университета МВД России им. В. Я. Кикотя (глава 1, § 2).

Малахов В. П., заслуженный работник высшей школы, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права Московского университета МВД России им. В. Я. Кикотя (введение, глава 1, § 1).

Медушевская Н. Ф., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры философии Московского университета МВД России им. В. Я. Кикотя (глава 1, § 3).

Мукиенко И. Н., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 2, § 3).

Пырма Р. В., кандидат политических наук, заместитель руководителя Департамента политологии Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 3, § 4, совместно с С. Ю. Белоконевым).

Петрова Т. Э., доктор социологических наук, профессор, профессор кафедры государственного и муниципального управления, психологии и правоведения Московского авиационного института (национальный исследовательский университет) МАИ (НИУ) (глава 3, § 5).

Рыльская М. А., доктор юридических наук, доцент, директор Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 2, § 8).

Салин П. Б., кандидат юридических наук, директор Центра политологических исследований Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 3, § 2).

Саранчук Ю. М., кандидат юридических наук, доцент кафедры административного и энергетического права РГУ нефти и газа (НИУ) им. И. М. Губкина (глава 2, § 6, совместно с Д. В. Доровских)

Селезнев П. С., доктор политических наук, заместитель директора по персоналу Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 3, § 3).

Сигалов К. Е., доктор юридических наук, доцент, заместитель директора Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 1, § 4, заключение).

Чувальникова А. С., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры теории государства и права Московского университета МВД России им. В. Я. Кикотя (глава 2, § 2).

Шабуня В. В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 2, § 7).

Шатилов А. Б., кандидат политических наук, доцент, декан факультета социологии и политологии Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 2, § 1).

Шепарнева А. И., кандидат исторических наук, доцент, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Орловского юридического института МВД России им. В. В. Лукьянова (глава 2, § 4).

Научный консультант: 

Сорокин Д. Е., член-корреспондент АН РАН, доктор экономических наук, профессор, научный руководитель Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Научный редактор: 

Сигалов К. Е., доктор юридических наук, доцент, заместитель директора Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Ответственные редакторы: 

Саранчук Ю. М., кандидат юридических наук, доцент кафедры административного и энергетического права РГУ нефти и газа (НИУ) имени И. М. Губкина; Селезнёв Павел Сергеевич, доктор политических наук, заместитель директора по персоналу Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Технический редактор: 

Доровских Д. В., младший научный сотрудник Института проблем эффективного государства и гражданского общества Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Рецензенты:

Гриб В. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского общества МГИМО (У) МИД России;

Глушаченко С. Б., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой государственного права Российского государственного педагогического университета имени А. И. Герцена;

Лукин А. В., доктор исторических наук, профессор, руководитель департамента международных отношений НИУ «Высшая школа экономики».

Под редакцией доктора юридических наук, доцента К. Е. Сигалова, кандидата юридических наук, доцента Ю. М. Саранчука, доктора политических наук П. С. Селезнёва.

Авторы коллективной монографии предлагают читателям оригинальный взгляд на теорию гражданского общества, его становление и развитие в комплексе многих современных проблем и вызовов, рассматривают взаимоотношения государства и гражданского общества, значение гражданского общества в современном мире, специфику права гражданского общества, роль гражданского общества в России и на Западе, а также то, как и каким образом в условиях глобальных изменений и кризисных явлений современности функционируют различные институты гражданского общества; как гражданское общество способствует экономической и политической безопасности государства, его стабильности и национальной идентичности.

Книга предназначена для преподавателей, научных сотрудников, работников государственного и муниципального управления, аспирантов, студентов и всех интересующихся данной проблемой.

УДК 323.2

ББК 66.3

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Гражданское общество представляет собой конструктивную социальную силу, сопоставимую с государством и способную его ограничивать своей самостоятельностью. Это идеальная модель существования государственно организованного общества.

Основу организации и функционирования гражданского общества составляет самоуправление. Но поскольку оно не снимает проблему частных интересов и не провоцирует публичность, постольку на одном самоуправлении гражданское общество обеспечить свое существование не может. Публичность гражданского общества обеспечивает суд, и именно государство как суд порождается гражданским обществом, именно с ним гражданское общество связано органично.

Ценностным основанием гражданского общества является личность. В правовом смысле имманентная сторона личности, выражение ее действительной ценности — неподопечность, которая возможна только при условии первичности ценности личности, если это не так, то значит вне участия государства она быть обеспеченной не может, и тогда гражданского общества в полном смысле этого слова нет. Именно с данным фактом связаны трудности складывания гражданского общества в нашей стране.

Если в гражданском обществе личность тождественна человеку вообще и данное понятие призвано подчеркнуть глубинное равенство всех людей в обществе, то в своей реальности в гражданском обществе человек предстает как гражданин, как экономически самостоятельный человек, собственник, пребывающий в нравственно-политическом состоянии, называемом гражданственностью. Став юридической величиной, гражданин превратился в лицо, а гражданственность трансформировалась в гражданство.

Государство, раз сформировавшись, существует по своим собственным законам, один из которых — отчуждение от гражданского общества. Данный закономерный процесс формирует водораздел в гражданском обществе, с одной стороны, очевидно «прижимание» к государству, стремление стать государствоподобным, с другой стороны, наблюдается радикализация оппозиции государству, в основном наиболее отдаленных от государства образований. В том числе за счет радикализма и деструктивности появляется тенденция криминализации оппозиции, что влечет за собой нагнетание государством системы запретов. Как следствие, гражданское общество или политизируется, сливаясь с государством, или обособляется от него, обуржуазиваясь.

Когда от государства отделяются государственный аппарат и власть, тогда государство оказывается идеей, имеющей смысл только на межгосударственном уровне. Для гражданского общества это — «ветряная мельница» с надписью «государство». В целом оно против государства уже не выступает, а потому по отношению к нему гражданским обществом не является.

Гражданское общество не может противостоять власти как неправовому явлению. Для самой власти государство — силовая структура. Но гражданское общество не может противостоять и государственному аппарату, поскольку тот не признает своей законодательности и находится не в социальном срезе реальности, вне которого гражданское общество не существует. Сегодня наблюдается процесс огосударствления общественной жизни, что становится своеобразным средством манипулирования массовым сознанием.

В структурном плане гражданское общество неоднозначно. Как политически организованное оно, так или иначе, переходит в оппозицию к государству или превращается в него. Гражданское общество является не элементом политической организации общества, а его условием. Элементы гражданского общества, втянутые в политическую организацию общества, становятся государствоподобными, перекрываются государством.

Как экономически организованное, гражданское общество воплощается в экономику. Экономическая самостоятельность — единственное условие существования гражданского общества. Как социально-организованное, гражданское общество является формой солидарности. Но солидаризация поверхностная (коммунальная) — иначе это не гражданское общество, она — противовес обособленности (эгоистичности, эгоцентричности), имманентной гражданскому обществу.

Реальность гражданского общества имеет определенную зависимость от численности народа. Как и демократия, гражданское общество — способ организации общественной жизни людей до определенных пределов. Ни демократия, ни гражданское общество не характерны для массового общества, а в современных обществах их «масса» превысила критическую. Как следствие, гражданское общество представляет собой все меньшую часть населения, что увеличивает тенденцию к традиционализму и анархичности негосударственной и внегражданской жизни. Омассовление гражданского общества ведет к его вырождению.

Сегодня гражданское общество — способ слабой структуризации населения на основе коммунальности отношений. Коммунальным гражданское общество становится тогда, когда гражданские структуры не имеют сколько-нибудь значимого политического влияния. Поэтому массовые выступления, не подкрепленные такими структурами, не являются гражданскими процессами в полном смысле этого слова. Сохраняются только профессиональные объединения оппозиционного типа, хотя особой роли тоже не играют. Стихийные выступления — основные формы, напоминающие о гражданском обществе. За счет этого происходит отождествление гражданского общества с обществом в целом.

Гражданское общество представляет собой противоречивое состояние общественной жизни в широком диапазоне ее форм. Оно не является только созидающей силой, а есть сложное равновесие конфликтности интересов, сложная результирующая позитивных и негативных последствий жизни гражданского общества.

Гражданское общество нельзя рассматривать как постоянно действующую единую структуру. Оно, во-первых, представляет собой мобилизационное состояние социума в экстремальных (политических и экономических) ситуациях, в которых обнаруживается слабость или недостаточность государства, состояние, связанное с решением вполне определенных, конечных и, стало быть, временных задач. Во-вторых, она представляет собой «плавающую» совокупность социальных и экономических образований, общий ее «рисунок» постоянно меняется, трудно уловим и слабо контролируем.

Гражданское общество имеет целый ряд правовых свойств. Но в силу противоречивости гражданского общества противоречиво и его правовое состояние. С одной стороны, право в гражданском обществе призвано обеспечивать защищенность и гарантированность устоявшихся правоотношений, что возможно только неправовыми средствами (силовыми, политическими, идеологическими). С другой стороны, право в гражданском обществе не позитивно направлено на привилегированность, рисковость отношений и деятельности, что также одним правом обеспечить невозможно.

Право кристаллизуется на стыке государства и гражданского общества и распространяется в обе стороны (на государство и на общество). Правовая основа гражданского общества — субъективное право как совокупность мер возможного. Неопределенность объема разрешенного ограничивается не правом и не политикой, а гражданским самосознанием как способом самоограничивания.

Объективное право для гражданского общества вторично, оно гарантирующее, а не конструирующее, а вот для государства объективное право первично. При такой конфигурации гражданское общество реально, как и реален правовой характер государства. Сегодня, однако, конфигурация права, связующего гражданское общество и государство, противоположная, а именно для гражданского общества первичным стало право объективное, тогда как для государства первичным стало право субъективное. При такой конфигурации гражданское общество (в правовом аспекте) оказывается фиктивным, а государство — произвольным.

Право гражданского общества развертывается на основе матрицы группового права, которое предполагает обязательства через послушание как форму добровольности, а не вынужденности, которая разрушает гражданское общество.

Понимание гражданского общества как однородного по сущности для любого общества приводит к абстрактности теории гражданского общества и сопоставлению различных гражданских обществ друг с другом на эталонной основе. Крайними позициями оказываются идеализация или критицизм. При этом надо иметь в виду, что не следует отождествлять свойства современного гражданского общества со свойствами гражданского общества в его классическом виде. Классическое гражданское общество понимается как сущность современного состояния гражданского общества. На самом деле эта сущность изменилась. Об этом и пойдет речь в предлагаемой монографии, в которой намечено проблемное поле теории гражданского общества, не имеющее однозначного толкования. Здесь скорее поставлены вопросы, нежели даются однозначные ответы, претендующие на истину и монополизирующие ее.

Глава 1.
Гражданское общество и право

§ 1. Правовые свойства гражданского общества¹

Идея гражданского общества, без сомнения, является одним из ментальных компонентов западной общественной мысли, который цементирует и социально-философскую, и политико-правовую мысль как в ее современном состоянии, так и в истории.

В качестве самостоятельной теория гражданского общества сформировалась в западноевропейской духовной истории сравнительно недавно, в эпоху становления буржуазного общества, но ее «ингредиенты» можно обнаружить и в учениях древних греков и римлян. Сама идея гражданского общества успела обрасти множеством интерпретаций, порой противоположных, но магистральной духовной линией все же является, во-первых, ассоциирование с гражданским обществом совершенно определенных характеристик (а уж как они оцениваются — это другой вопрос); во-вторых, в целом позитивная оценка гражданского состояния общества, а значит, закономерное стремление превратить эту идею в реальность; в-третьих, как следствие, преобладание идеализаций гражданского состояния общества; в-четвертых, ее развитие преимущественно в контексте политической теории.

Задача данного параграфа — исследовать идею гражданского общества в контексте правовой теории, по возможности преодолевая крайности в ее толковании, т. е. и идеализации, и исключительно негативные оценки. Это значит, что нам следует выявить правовые свойства гражданского общества вообще (по крайней мере, в его современной форме) и охарактеризовать его как реальность, а не только как идейную установку.

Методологическими условиями, позволяющими очертить проблему, являются следующие три суждения: 1) гражданское общество по своей природе является правовым феноменом, поэтому вне признания и учета правовых свойств гражданского общества оно как действительность понято в целом быть не может; 2) в своей действительности гражданское общество не представляет собой некое универсальное и однотипное всем обществам образование, а специфично в применении к каждому конкретному обществу, поэтому следует признать множество моделей гражданского общества, как теоретических интерпретаций действительных общественных состояний; 3) отдельные элементы гражданского общества присущи любому обществу, но реальностью гражданское общество становится только при условии их системной связи в действительности.

Решение вопроса о правовых свойствах гражданского общества зависит в первую очередь от того, что мы понимаем под гражданским обществом вообще. Первое, что мы должны при этом сделать, — определить подход к такому пониманию. Единственно верный подход вряд ли существует, возможны разные методологические установки, так или иначе соотносящиеся между собой. Необходим выбор.

Во-первых, возможен расширительный подход, в соответствии с которым любое общество является гражданским; возможен и более строгий подход, в соответствии с которым общество делает гражданским определенная совокупность свойств (признаков), характеризующая некое особенное качественное состояние общества, достигаемое лишь при определенных и далеко не всегда складывающихся условиях. Для нас предпочтительнее второй подход.

Во-вторых, возможен чисто теоретический подход, связанный с определением содержания понятия гражданского общества, и исторический подход, в соответствии с которым следует говорить не о гражданском обществе в его понятии, а только об историко-культурных модификациях такого общества. И тогда, например, нас должны интересовать правовые свойства именно современного гражданского общества и именно российского гражданского общества.

Следует отметить, что эти два методологических подхода не противоречат друг другу, они сочетаемы. Мы будем придерживаться подхода, предполагающего сочетание принципов и особенностей теоретического и историко-культурного анализа. Историко-культурный анализ содержателен, он отражает динамику гражданского общества, тогда как теоретический анализ более консервативен, а потому, в случае, если он начинает преобладать над содержательным анализом, обусловливает инертность взгляда на современное гражданское общество, его понимания в сетке духовно-познавательных координат уже ушедшего времени. По нашему мнению, в сегодняшней отечественной теории гражданского общества в целом преобладает его понимание в контексте свойств классического буржуазного общества XVIII–XIX веков. Ясно, что такую инерцию пора преодолевать.

В-третьих, возможен аксиологический подход, в соответствии с которым гражданское общество предстает как модель позитивного состояния общества, выработанная на основе селекции ценностей, которые это общество позволяет реализовать; или возможен строго социологический подход, в соответствии с которым гражданское общество предстает как действительность, т. е. как внутренне противоречивое явление, имеющие и позитивные, и негативные стороны.

И в данном случае есть третий вариант, основанный на сочетании ценностно-моделирующего и социологического подходов, поскольку в содержании общепризнанных ценностей гражданского общества есть много такого, что требует решать самостоятельную проблему сочетания этих ценностей (иерархии, соответствия, конфликта и т. п.). С нашей точки зрения, оптимален именно такой подход к пониманию гражданского общества. Правовые свойства гражданского общества являются формами проявления свойств гражданского общества, предстают ли они в аксиологической или социологической плоскости.

Итак, методологические предпосылки понимания правовых свойств гражданского общества определены. Следующий вопрос касается природы гражданского общества или, иначе, понятия гражданского общества.

Конечно, гражданское общество можно описать посредством большого множества качеств различного характера. Как известно, чем обстоятельнее, детальнее мы описываем тот или иной феномен, тем ближе это описание к реальности. Вот только приблизимся ли мы к пониманию того, что такое гражданское общество? Законы познания таковы, что, перейдя какой-то количественный рубеж в содержательном наполнении понятия гражданского общества, мы начинаем идти в обратном направлении, т. е. теряем понятие о гражданском обществе. Но если такого понятия нет, тогда не будет и системы координат, которая только и позволяет нам познать природу и сущность гражданского общества. Иными словами, хотим мы того или нет, нам нужно иметь в качестве исходного общее понятие о гражданском обществе, полученное не эмпирическим, а абстрактно-теоретическим путем. Только при таком условии эмпирические характеристики конкретного гражданского общества способны корректировать теоретическое понятие гражданского общества. И только в этом смысле эмпирия — основа теории.

Формируя содержание понятия гражданского общества, мы, конечно, должны прежде всего ограничить его существенными признаками. Но в чем заключен критерий существенности признаков гражданского общества? Этот критерий заключен в противоположности, всегда и везде существующей между гражданским обществом и государством. Если исходить из данного критерия, то каковы в таком случае сущностные признаки общества как гражданского?

Гражданское общество — политически организуемое, структурируемое и существующее общество. Став политически организованным, оно неизбежно порождает государство, «перетекает» в форму государства, т. е. в политически организованное и поддерживаемое правление, устройство и организацию государственной власти. В самом общем виде гражданское общество является динамическим состоянием, закономерно противопоставленным состоянию стабильному, структуре, в качестве которой и существует государство.

Исторически (генетически) государство является продуктом жизни общества как гражданского, но, будучи сформированным, оно неизбежно и сразу перестает быть элементом гражданского общества. Оно — результат отчуждения власти от общества. В факте отчужденности государства как власти заключено условие определенности гражданского общества.

Из сказанного логично вытекает мысль, что позитивная характеристика гражданского общества (понятие о нем) может быть получена посредством негативной характеристики государства, и наоборот.

Но это только одна сторона вопроса. Другая его сторона состоит в том, что любое гражданское общество, как политически организуемое, всегда представляет собой лишь часть общества как социума². Данное утверждение верно не только для исторических форм, но и для современного общества, которое, как известно, в своей огромной массе живет вне политики и втягивается в нее лишь эпизодически (даже если и довольно часто) и случайным образом (под влиянием внешних причин).

В отличие от общества как социума, гражданское общество есть лишь способ организации политической власти, качественно отличный от государственного способа организации власти³. Как следствие, логично утверждать, что гражданское общество существует всегда, когда существует государство, в какой бы причудливой форме ни протекала гражданская жизнь.

Далее. Деятельность людей, сообществ, объединений и т. п. в гражданском обществе (как и в социуме вообще) носит самоорганизующийся характер. Однако самой констатации самоорганизующегося характера гражданского общества недостаточно, ибо и государство также обладает таким свойством. Поэтому весь корень вопроса — не в факте самоорганизации, а в ее характере.

Необходимо отметить, что только социум (общности, живущие по типу органичных систем) самоорганизуется по принципу отрицательной обратной связи, тогда как и государство, и гражданское общество самоорганизуются по принципу положительной обратной связи, т. е. без сопротивления извне они способны идти, как говорится, в разнос, самоуничтожаться⁴, поэтому они и не существуют друг без друга.

Механизм самосохранения, защищенности гражданского общества кроется в отчуждении власти и в возможности оппозиции ей. Этот механизм имманентен гражданскому обществу, в отличие от механизма самосохранения государства, внешнего по отношению к нему. И этот механизм — собственность как источник богатства. Поэтому забота государства об общественном благе — всегда лишь форма выражения заботы государства о самом себе. Чем активнее и действеннее механизм собственности, тем ограниченнее возможности государства, тем более оно, как принято считать, правовое, социальное и демократичное.

Следует отметить, что принцип самоорганизации — это то, что роднит гражданское общество и государство, а вот в принципе правовой организации жизни людей гражданское общество и государство качественно различны: в социальном, общественном праве (праве гражданского общества) складывающиеся правовые отношения предшествуют нормам, и, как следствие, правообразование не замкнуто на законотворчестве и нормотворчестве, поэтому система правовых требований носит обусловленный, гетерономный характер; в юридическом праве (праве государства) нормы предшествуют правоотношениям, поэтому система правовых требований может носить самодостаточный (императивный), автономный характер.

Далее. Для понимания природы и сущности как гражданского общества, так и государства важнейшим условием является установление узловой (системообразующей) ценности, вокруг реализации которой в основном структурируются все их элементы и сориентирована вся их деятельность. Разумеется, такая постановка вопроса является довольно абстрактной; в действительности вряд ли можно обнаружить какую-то иерархию ценностей или иное их соотношение в неизменном виде. Однако нахождение некоторых узловых характеристик рассматриваемых общественных образований является важной методологической установкой теоретического и эмпирического анализа.

Как следствие указания на органичную взаимосвязанность гражданского общества и государства, можно исходить из того, что их объединяет одна и та же узловая ценность — собственность, предстающая в характеристике общества как политико-экономический феномен. Фундаментальные различия, однако, обнаруживаются в предмете собственности. Если главным ее предметом являются средства производства, материальные ценности, способные обеспечивать самостоятельность собственника, тогда мы имеем дело с классическим гражданским обществом западного типа; если главным ее предметом является власть, тогда мы имеем дело с формально определенным гражданским обществом, реально порождающим (из себя выделяющим) лишь государство, а не экономические отношения собственности.

Собственность в чисто экономическом смысле — это идеал гражданского общества — никогда и нигде не существовала. Она возможна в качестве опорного механизма гражданского общества только при наличии целого ряда условий самого различного плана, начиная, конечно, с чисто экономических, но кончая нравственными и религиозными. Собственник — человек, пребывающий в гражданском состоянии, в самом широком смысле этого слова, а не просто являющийся владельцем средств производства или организатором дела. Собственник — политически связанный человек; он единственно по-настоящему заинтересован в государстве крепком, властном, рациональном, и уж потом — в демократическом, социальном и пр. государстве.

Собственность как политический феномен, собственность на власть, на аппарат, на право, цементирует государство, делает его суверенным по отношению к обществу.

Поэтому гражданское общество настолько реально, насколько значима и относительно самостоятельна (самодостаточна) частная собственность на средства производства, насколько к ней привязан государственный интерес; и оно настолько формально, насколько собственность на средства производства условна и зависима от государственного интереса.

Теперь перейдем к выяснению того, что делает гражданское общество правовым. Выделим несколько характеристик гражданского общества, в своей совокупности определяющих ответ на поставленный вопрос.

1) Как было сказано, политически организованное гражданское общество воплощается в государстве, становится им, отчуждается в него, принципиально отличается от него как политическая структура. Имманентным же для структуры гражданского общества является то, что оно организовано правовым образом; правоорганизованное гражданское общество не воплощается в государстве и не отчуждается от него. Государство есть результат массы субординаций, в силу чего его право оказывается системой принуждений; гражданское общество есть результат массы координаций, в силу чего его право является системой соглашений.

Правовое государство есть фантазия гражданского общества, обретшего самостоятельность и самодостаточность; право — не сущностная характеристика государства, и оно не меняет социально-политической сущности государства.

2) Правовым гражданское общество делает независимость от государства и зависимость от общества (как социума). Общество не может быть независимым от государства; оно эту независимость может обрести только в качестве гражданского. Но независимость гражданского общества может быть лишь обратной стороной зависимости государства от него. Однако здесь возникает одна проблема.

В современном мире суверенитет государства среди множества других государств, возможно, и претерпевает существенные изменения, становится ограниченным и не столь определяющим свойством государства, как раньше, но, на наш взгляд, так называемый внутренний суверенитет государства вряд ли ослабевает или меняется, поскольку именно он задает современному государству определенность. Но если государство суверенно по отношению к обществу, то может ли быть гражданское общество независимым, самостоятельным от государства? Или здесь независимость имеет какое-то особенное значение?

В своей сущности гражданское общество всегда есть лишь определенная форма зависимости от государства. Эта форма зависимости, как ни парадоксально это звучит, состоит в свободе в пределах, определенных, установленных, узаконенных, поддержанных государством. Степень рациональности, целесообразности и индифферентности к ориентации на власть и определяют степень независимости, самостоятельности гражданского общества. Степень рациональности отношения государства к гражданскому обществу определена тем, насколько посредством гражданского общества может быть реализована установка на общественное благо, демократию, право и пр.

Гражданское общество независимо настолько, насколько государство терпимо к этой независимости. Это означает, что право гражданского общества всегда оказывается вторичным по отношению к праву государства.

Но независимость гражданского общества в правовом смысле (как правовой структуры и правовой культуры) состоит в способности противостоять произволу государства. Государственное законодательство, конечно, способно ограждать от произвола разового, ситуативного, но оно воспроизводит произвол основательный, стабильный, как реализацию властного интереса, как сущность государства. «Дискреционная⁵ власть позволяет государству заставлять подданных делать то, что хочет оно, а не то, чего хотят они. Оно осуществляет это, забирая их собственность и свободу»⁶, т. е. дискредитирует главные ценности гражданского общества. Поэтому право гражданского общества имеет двоякое назначение: в первую очередь — противостоять произволу государства и только затем — обеспечивать самоорганизацию посредством координации.

С понятием произвола, в том числе и в применении к государству, чаще всего ассоциируются действия с очевидным негативным, морально осуждаемым значением, с иррационально-волевыми, неадекватными социальным задачам импульсами. Однако произвол с полным основанием можно отнести к понятиям, отражающим определенные свойства права, а вовсе не его отсутствие. Если самый глубинный смысл права в любой его форме состоит во внешних ограничениях свободы, то право, порождаемое и поддерживаемое государством и неразрывно связанное с его внутренним суверенитетом, не может не быть произволом, т. е. определено свободой, имеющей ограничение внутреннее, предстающее в самых разнообразных формах — целесообразности, рациональности, полезности, общественного блага, безопасности и т. п. Это политически насыщенное право, реализуемое посредством правовых механизмов.

Таким образом, правовым гражданское общество является потому, что его сущностной характеристикой является направленность на ограничение государства (насколько это в силах самого общества и насколько это — в пределах дозволенности государством) посредством настаивания на конкретных социальных положениях, состояниях как прав и отстаивания их.

3) Известно, что традицию западного права первоначально определили права городов как их вольности, т. е. непроходимые границы для вмешательства в их жизнь со стороны тех, кто являлся носителем и олицетворением государственной власти. Не нужно много доказывать, что именно деятельность городского, а не сельского населения являлась питательной основой государственной власти, ее силы и богатства, и именно поэтому понятно и естественно стремление государства подчинить себе города, прежде всего нейтрализовав их право.

Как следствие этих процессов, и в политическом, и в правовом смысле гражданское общество оппозиционно по отношению к государству. Формы оппозиционности, конечно, весьма разнообразны, начиная с открытой политической борьбы, которая может привести даже к революционным изменениям, и кончая, например, процессами культурного плана, создающими, так сказать, параллельную публичной реальность, именуемую повседневностью частной жизни.

Оппозиционность гражданского общества проистекает из его классового (или стратифицированного) характера. Гражданское общество представляет собой, пользуясь марксистским словоупотреблением, самостоятельное противоречие между богатством и бедностью, трудом и капиталом. В этом противоречии государство выступает в качестве своеобразного арбитра, упорядочивая его как конфликт, договор и пр.

Но для государства и организатор производства (капиталист), и наемный работник — одинаково трудящиеся. Государство является эксплуататором и тех, и других, облекая эту эксплуатацию в законы, налоги, миграцию и многие другие формы.

Важно отметить, что базовые целевые установки гражданского общества и государства одинаковы по своей сути, хотя и реализуются в разных направлениях: как деятельность государства направлена на завладение гражданским обществом, использование его, так и деятельность гражданского общества связана с завладением (использованием) государства. Установки, как видно, взаимопротиворечивые и нуждающиеся в какой-нибудь форме хотя бы внешнего примирения.

Вследствие оппозиционности, как сущностной характеристики гражданского общества, «развитие западного права происходит благодаря критическому импульсу»⁷. По отношению к государственному праву источником этого импульса является гражданское общество.

Эта взаимная оппозиционность в правовом аспекте проявляется как качественное различие юридического (государственного, намеренного, узаконенного) права и права общественного (негосударственного, стихийного, скрепляемого практикой). В диалектике борьбы (оппозиционности) гражданское общество, сталкиваясь с произволом государства, порождает способ взаимоограничения, примирения, воплощающийся в своеобразном гибриде — правовом государстве.

Существует и еще один правовой аспект, характеризующий взаимную оппозиционность государства и гражданского общества. Он довольно четко отражен в следующей фразе: «Подчинение государства закону, даже созданному им самим, странным образом считалось достаточным для того, чтобы обезвредить его тиранический потенциал. Только после опыта якобинской диктатуры политические теоретики калибра Гумбольдта, Гизо и Дж. С. Милля начали размышлять о том, не может ли хитроумное государство создавать для себя законы, которым оно могло бы без опаски подчиняться, сохраняя при этом способность отдавать предпочтение собственным целям перед целями отдельных граждан»⁸.

4) Гражданское общество в качестве правовой основы имеет субъективные права, поскольку оно в отношении с государством предстает как возможность права, а эта возможность а) не отделена в каждом отдельном случае от субъекта права, б) не отчуждена от него, не противопоставлена ему как норма и в) мера возможного в деятельности и отношениях определена не правом государства, а самим обществом, причем, в той правовой форме, которая является господствующей в нем и имманентной ему. Возможность права в гражданском обществе предстает как свобода; возможность права в контексте права государства предстает как дозволение. Поэтому в рамках гражданского общества права людей являются неотчуждаемыми, а в рамках государства — предоставляемыми.

Государство в отношении с гражданским обществом предстает как действительность права, как объективное право, как границы, пределы действительности гражданского общества и, в конечном счете, как снятие права гражданского общества.

Право гражданского общества, в отличие от государственного, — самоорганизующееся. Эта форма права является доминантой правового регулирования в гражданском обществе. Авторитарное (государственное, юридическое, формальное) право несовместимо с гражданским обществом, равно как социальное (общественное) право — с государством установленным правом.

5) Правовым гражданское общество становится вследствие того, что источником его самовоспроизводства являются правоотношения, в отличие от политических отношений, являющихся источником воспроизводства государства и зависимости (подчиненности) от него гражданского общества. Сами правоотношения, формирующиеся в рамках гражданского общества, имеют своим источником, как уже было сказано, массовую практику, значимую для становления и поддержания прав отдельных субъектов гражданского общества.

6) Специфика гражданского общества как культурного феномена (и с правовой точки зрения) яснее всего отражена в логике гражданско-правового мышления⁹.

Для того чтобы лучше понять, о чем идет речь, необходимо обратить внимание на омонимию словосочетания «гражданское право»: оно является как обозначением отрасли юридического права, так и обозначением основной (наиболее значимой) негосударственной формы организации жизни гражданского общества. Конечно, в ряде базовых, в основе своей формальных, компонентах данные две формы действительного права совпадают, но по ряду принципиальных, содержательно насыщенных и социально ориентированных свойств эти формы существенно различны и являются своеобразным отражением указанной выше взаимной оппозиционности государства и гражданского общества. Именно это существенное различие является наиболее важным для характеристики гражданского общества в правовом аспекте¹⁰.

Развитое гражданское общество невозможно вне развитости и активного функционирования гражданско-правового мышления, и наоборот. Более того, именно реальность (если не господство) логики (принципов, стиля) гражданско-правового мышления является главным свидетельством самостоятельности и значимости гражданской жизни в обществе.

Рассмотрим вкратце и, главным образом, в сопоставлении различные признаки гражданского права в обоих указанных смыслах, отраженные в логике гражданско-правового мышления.

Во-первых, гражданско-правовое мышление построено на основе принципа «горизонтальности» правоотношений, из чего следуют: а) конкретное равенство участников правоотношения, б) реальная возможность взаимного корреспондирования прав и обязанностей участников правоотношений, в) третейский (арбитражный) характер «присутствия» закона в конкретном правоотношении.

Данная характеристика присуща как гражданскому праву, так и праву гражданского общества, прежде всего в силу ее формальности.

Во-вторых, гражданско-правовое мышление исходит из самостоятельности и значимости частного интереса, непосредственно реализующегося (и осознающегося) как интерес индивидуальный (личный). При этом общий интерес — общественное благо — представляет собой в рамках данной логики лишь фоновую цель, конечный результат, достигаемый в силу обстоятельств и факторов объективного характера, а не посредством организации, регулирования, требований и пр. В политико-экономической литературе механизм реализации частного интереса, воплощающий принцип капиталистического общества, оценивается как основное условие благосостояния общества. В этом состоит существо право гражданского общества.

В противоположность этому, в гражданском праве (фактически, а не установочно) самостоятелен и значим прежде всего общий интерес, с позиции которого только и возможна оценка состоятельности (законности и правомерности) любого конкретного правоотношения. Частный интерес — а без него все-таки гражданско-правовое отношение невозможно — носит фоновый характер, выступает лишь средством «запускания в действие» конкретного правоотношения.

В-третьих, в основу действия права гражданского общества — и суждений по логике гражданско-правового мышления — положен принцип индивидуальности (правовая мера деяния определена размером личности) и принцип ситуативности (единичности, особенности отдельной ситуации). При таких условиях правовое мышление не может быть не содержательным.

В противоположность этому, в основу действия гражданского права — и суждений по логике юридического мышления — положен принцип общности (правовая мера деяния равна для всех) и типичности (сходности отдельных ситуаций). При таких условиях правовое мышление не может быть не формальным.

Как известно, в сфере действия гражданского права (и права гражданского общества — тем более) допустима аналогия права. Вследствие сказанного о принципах действия права, сама эта аналогия имеет различные смыслы в рамках гражданского права и права гражданского общества. Так, в праве гражданского общества аналогия права понимается как аналогия в норме-принципе, т. е. норме формально не определенной, имеющей установочный характер, содержательно насыщенной, идейно-нравственно сориентированной. В противоположность этому, в гражданском праве аналогия права понимается как аналогия в норме-правиле, т. е. норме формально определенной, имеющей упорядочивающий характер, содержательно ограниченной, выведенной за пределы идейно-нравственных предпочтений.

В-четвертых, аксиомой гражданско-правового мышления о значимых (в правовом смысле) отношениях между людьми является их — людей, а не отношений — добровольность, т. е. не просто невынужденность, свободность, а проявление воли совершенно определенного характера — доброй воли, т. е. воли нравственно понятной, направленной на благо, на общественную пользу и т. д. Именно предположение доброй воли нормальных, разумных участников гражданских правоотношений объясняет и характер ответственности, и презумпцию виновности в процессе, и строй гражданско-правовых норм.

В-пятых, и право гражданского общества, и гражданское право опираются на договорный характер отношений, т. е. объективно связаны с ориентацией на другого, с учетом его интересов как его прав. Данный аспект характеристики гражданско-правовой сферы весьма обстоятельно описан в юридической теории, поэтому к сказанному добавим следующее.

Договор как гражданско-правовой феномен представляет собой лишь исходный, пусковой механизм правоотношений. Будучи приведенным в действие, он может реализоваться по-разному, в том числе и под принуждением. Договор, как правило, порождает борьбу интересов в постоянно меняющейся ситуации, он — источник борьбы, конфликтов. В силу этого гражданское право формируется и развивается именно как наиболее рациональная реакция общества на объективную конфликтность договора. Причем, чем более договоры подпадают под действие гражданского права, тем более определенными, детализированными, «проговоренными» и профессионализированными они становятся и тем более важным оказывается в них присутствие государства в качестве арбитра. Как следствие, логика гражданско-правового мышления постепенно уходит из сферы действия гражданского права. Не случайно многие зарубежные и отечественные мыслители говорят о постепенном переходе гражданско-правовых отношений от договорных к статусным.

В противоположность указанной логике, свойственным рассматриваемой сфере жизни общества способом сохранения договорного характера правоотношений и ограничения их конфликтности является консенсуальность, выстроенная на целесообразности, авторитете (репутации) и доверии.

В-шестых, правоотношения в гражданском обществе спорны по своей природе, пока не сомнительны. Их спорность преодолевается (разрешается, устраняется) на игровой основе (искусственно, с помощью системы условных, произвольно установленных правил), без обязательной апелляции к закону, суду, к справедливости. В противоположность этому, отношения в рамках гражданского права спорны, когда сомнительны. Но сомнительность ведет к несостоятельности отношения, а потому спорность преодолевается посредством апелляции к закону, суду, справедливости. Тем самым неизбежно и постепенно происходит огосударствление реализации гражданских правоотношений.

В-седьмых, право гражданского общества и гражданское право опираются на разные источники действительности и состоятельности правоотношений. Первое имеет источник в правонастоянии, т. е. в мере индивидуального усилия по реализации притязания как права¹¹, вызванного как внутренней насущностью конкретного притязания, так и трудностями в достижении его признания другими субъектами, противостоянием притязаний других субъектов. Здесь область свободы отдельного субъекта определена главным образом степенью необходимости тех или иных условий и средств социальной жизни человека, а потому оказывается источником гражданственности.

Второе имеет источник в праводозволении, т. е. в определенной государством (конечно, в случае с гражданско-правовыми отношениями, от имени общества) области проявления носителем частного интереса своей свободы в предъявлении и реализации конкретных прав. Здесь область свободы отдельного субъекта случайна для него, а потому оказывается источником оппозиционного правосознания.

В-восьмых, право гражданского общества и гражданское право принципиально различаются по основным оценочным модальностям и их направленности.

Для логики мышления в рамках права гражданского общества характерны такие модусы, как правоумаление (придание конкретному правопритязанию, своему или чужому, недостаточной значимости, незначительности, неважности, несущественности, что, с одной стороны, побуждается не только негативными, но и позитивными мотивами и, с другой стороны, имеет не только негативные, но и позитивные последствия), правопосягание (стремление реализовать свое право за счет права другого, в том числе и за счет пренебрежения правом другого, а также пренебрежение сложившейся в обществе системой реализации прав) и правонасущность (опора на внутреннюю меру субъективного права, на самооценку притязания как права). В любом случае это — характеристики самого человека как субъекта права, его активности в образующихся и существующих правоотношениях.

Для логики мышления в рамках гражданского права характерны такие модусы, как правомерность и неправомерность. Понимать ли их в узком смысле, как формальное соответствие или несоответствие деяний и отношений существующим нормам, или в широком смысле, как соответствие или несоответствие праву по его содержанию и сущности, — в любом случае это внешняя мера субъективного права, а именно — право объективное. Здесь люди (гражданине) как субъекты права и их деяния выступают преимущественно как объекты оценки. Тем самым определяющим является механизм отчуждения права человека в нормативный строй действующего права, со всеми вытекающими из характера действия механизма отчуждения последствиями как для отдельного человека, так и для гражданского общества в целом.

В-девятых, логику гражданско-правового мышления непосредственно отражает его базовая презумпция. В этом компоненте право гражданского общества и гражданское право также существенно различаются.

Право гражданского общества опирается на презумпцию ответственности в позитивном смысле, моментами которой выступают вменяемость, как способность воспринимать (выдерживать) требования определенного уровня, и гражданственность, как способность желать, стремиться к реализации требований определенного уровня. Ответственностью участника гражданских правоотношений определена их целесообразность, реальность и последовательность.

В противоположность этому, гражданское право опирается на презумпцию виновности, т. е. потенциальной ответственности в негативном смысле, что, в сущности, сближает гражданское право с уголовным по типу реакции на сомнительность правоотношения, придает частным отношениям фактически публичный характер; гражданское право становится правом государства. Не случайно дух администрирования постепенно завладевает гражданско-правовыми отношениями; законность торжествует над правомерностью.

В-десятых, право гражданского общества и гражданское право различны в характере реакции на нарушения.

В первом случае внимание обращено преимущественно на нарушение самого правоотношения вследствие посягания, умаления, непредусмотрительности (нечаянности, ненамеренности), рискованности или обмана. Правовой реакцией на несостоятельное правоотношение является «возвращение» его в исходное состояние (условие, намерение) для возобновления. Обман как крайность, граничащая с преступлением, предосудителен, но не фатален для обманщика по последствиям для существа его гражданских правоотношений.

Во втором случае внимание обращено в первую очередь на нарушение норм и правил (на правонарушение), намеренное или ненамеренное. Правовой реакцией на несостоятельное правоотношение является привлечение к ответственности как к неблагоприятным для нарушителя последствиям допустимым в области гражданского права. Обман является преступлением, он судим и фатален для обманщика.

В-одиннадцатых, особенности гражданско-правового мышления существенным образом определены формально-логическими особенностями гражданско-правовых понятий. Прежде всего, гражданско-правовые понятия, в отличие в первую очередь от уголовно-правовых понятий, запретительных по своему характеру, имеют позитивный, разрешительный характер: в случае, если субъект вступает в правоотношение, его действия должны отвечать некоторой совокупности требований. В противном случае правоотношение не состоится, будет юридически недействительным.

В-двенадцатых, специфичны последствия произвольного или целенаправленного (квалифицированного) изменения содержания гражданско-правовых понятий. А именно, внесение в понятие новых элементов содержания, с целью его уточнения, принципиально не влияет на объем правоотношений или на круг субъектов, которые могут в это правоотношение вступать. Конечно, реализация этих конкретных (уточненных) правоотношений усложняется; чрезмерное расширение содержания понятий может привести к тому, что реализация правоотношения станет просто нецелесообразной.

В отличие от этого, в уголовно-правовой сфере возникает парадоксальная ситуация. Казалось бы, чем полнее, детальнее мы опишем запрещаемое действие, чем больше признаков будем связывать с запретом, тем легче нам оценить конкретный акт, тем дальше мы от произвола. Но в действительности получается иначе: чем богаче содержание конкретного уголовно-правового понятия, тем меньше общественно опасных деяний, обозначаемых понятием, подпадает под санкцию, тем более безнаказанным становятся преступления. Таким образом, терминологическое уточнение уголовно-правовых понятий, обогащение их содержания имеет некоторую трудноуловимую меру, «недобирая» которую, мы слишком огрублено, приблизительно оцениваем деяние и размываем понятие об ответственности; превышая же ее, мы начинаем неоправданно сужать круг лиц, которые должны отвечать за совершенные конкретные деяния.

В завершение рассмотрения особенностей логики гражданско-правового мышления необходимо сказать следующее.

Первое. Было бы ошибкой относить гражданско-правовое мышление только к отражению и выражению гражданско-правовых отношений в их отраслевом смысле. Гражданско-правовое мышление — некий стиль мышления, при определенных условиях влияющий и на мышление, так сказать, в иных отраслевых логиках (конституционного, административного, уголовного, международного и т. д. права). Это «определенное условие» — реальность, самостоятельность и значимость для общества и государства гражданского общества.

Второе. Мы построили характеристику логики гражданско-правового мышления по ряду элементов на сопоставлении (а иногда и на противопоставлении) права гражданского общества и гражданского права как отрасли права. Такой подход вовсе не связан с обоснованием тезиса о каком-то вырождении гражданского права в государственное (частного — в публичное) и не является следствием идеализации права гражданского общества. Конечно, постепенный переход к «огосударствленному» гражданскому праву в современном обществе закономерен, неизбежен и во многом позитивен. Но негативным является то, что развитие (изменение, трансформация) гражданского права сопровождается тенденцией к вытеснению права гражданского общества из системы общественного саморегулирования. Поэтому противоположность и (в определенных формах) борьба этих двух способов (и систем) обеспечения гражданских правоотношений с полным основанием может быть оценена как основной позитивный источник развития гражданского общества. Государство, как правовое, социальное и демократичное, должно этот источник постоянно оберегать, «расчищать».

7) Важной характеристикой гражданского общества является гражданский правопорядок. Данное понятие сравнительно ново для отечественной общеправовой теории и воспринимается, особенно сторонниками традиционного нормативистского правопонимания, весьма критично. В данной статье нет нужды заниматься обоснованием корректности и познавательной значимости толкования правопорядка на основе понимания права в широком, философско-правовом смысле. Ограничимся перечислением основных, сущностных черт гражданского правопорядка. При этом необходимо указать следующее: с одной стороны, гражданский правопорядок характеризуется всеми признаками правопорядка вообще, в том числе и узаконенного государством правопорядка (далее — государственного правопорядка); с другой стороны, он обладает рядом сущностных свойств, которые могут быть поняты только в сопоставлении с государственным правопорядком.

Во-первых, в образовании и поддержании гражданского правопорядка главными являются не институты, а ценности. Сказанное не должно означать, что государственный правопорядок не имеет ценностного основания. Дело в другом. Государственный и гражданский правопорядок противоположны по характеру ценностей и условиям их действенности.

Пока ценности, лежащие в основе государственного правопорядка, абсолютны, они недейственны (они декларативны, идеологичны, программно-установочны), но они оказываются действенными, когда становятся относительными. Но относительные ценности неустойчивы по своей связанности со средствами, а потому не могут воспроизводиться в рамках общественно приемлемого без институционального оформления и подкрепления. Напротив, ценности, лежащие в основе гражданского правопорядка, действенны, пока абсолютны, но они перестают быть действенными, когда становятся относительными. Абсолютные ценности устойчивы по своей связанности со средствами; они потому и абсолютны, что выбор средств их достижения совершенно очевиден, не нуждается в институциональном подкреплении. Относительные ценности разрушают гражданский правопорядок.

Многое из того, что далее будет сказано о свойствах гражданского правопорядка, прямо связано с указанной ценностной характеристикой.

Во-вторых, источником становления гражданского правопорядка являются социальные отношения, имеющие правовые последствия, т. е. ведущие к возникновению прав и обязательств; этот правопорядок — самостановящийся. В силу этого, а также потому, что он носит непосредственно целесообразный (прагматичный) характер, он является самовоспроизводящимся.

Источником становления государственного правопорядка является корпус правил, ведущий к возникновению правоотношений; этот правопорядок — устанавливаемый. Поэтому он носит обязывающе-дозволенный характер, является санкционируемым.

В-третьих, как следствие, гражданский правопорядок, являясь непосредственным отражением постоянно изменяющихся в обществе условий жизни, обстоятельств, факторов, интересов и т. п., носит мобильный, динамичный характер, а отношения, которые поддерживаются в рамках гражданского правопорядка, ситуативны и индивидуальны. Гражданский правопорядок представляет собой неустойчивое равновесие общественных отношений.

В противоположность этому, государственный правопорядок является непосредственным отражением установленного в обществе нормативного строя, и только сквозь призму правовых норм и правил различимыми оказываются условия жизни, факторы общественной жизни, интересы людей и т. д. Тем самым государственный правопорядок носит статичный характер, связан с консервацией складывающихся структур; он сообщает сложившимся отношениям стабильность и типичность.

В-четвертых, состояния и отношения, различимые в рамках права гражданского общества, содержательны и воспроизводятся с помощью механизмов обычного права (в том числе и обычая делового оборота), представляющего собой «смесь» сакрального, привычного и целесообразного как значений правовой реальности, существующей в качестве правопорядка.

Государственный правопорядок воспроизводится с помощью процессуально-нормативных механизмов, поскольку состояния и отношения, различимые в рамках юридического права, носят формально-типовой характер.

В-пятых, гражданский правопорядок носит синтетичный характер, поскольку он обеспечивается всеми группами социальных норм. Причем, именно на единстве этих групп социальных норм и их относительно равной реальности основана устойчивость гражданского правопорядка.

Возникает вопрос: о правопорядке ли на самом деле здесь идет речь; разве не правовые нормы определяют правопорядок? В нашей теории сложился стереотип понимания правопорядка как части общественного порядка. При этом, видимо, общественный порядок предстает как общесоциальная, а не правовая категория.

На наш взгляд, это понимание неверное, поскольку право появляется именно по поводу установления и поддержания определенного порядка в обществе, оно связано исключительно с решением проблем порядка. Порядок — правовая категория, поскольку в нем непосредственно отражена природа права, а упорядочивающая функция является одной из системообразующих функций права. Будет вполне логичным утверждать о синонимичности понятий общественного порядка и гражданского правопорядка.

Напротив, государственный правопорядок существует только как выделенный, относительно обособленный от гражданского (общественного) правопорядка; он представляет собой результат предметно-регулятивного обособления правовых норм от иных социальных норм. Сказанное, конечно, не должно пониматься так, будто государственный правопорядок не нуждается в подкреплении нормами неправового характера; от степени их согласованности в значительной степени зависит устойчивость государственного правопорядка. Но это согласованность особого рода — те или иные социальные нормы, в том числе и правовые, образованные помимо и вне действия установленных (узаконенных) правовых норм, признаются в качестве положительных только в случае, если они согласованы с узаконенными государством нормами. Классический пример — санкционированные обычаи.

В отличие от этого, социальные нормы, поддерживающие гражданский правопорядок, согласованы иным образом: главное — их взаимная согласованность, а не зависимость от установленных норм и правил. Однако гражданский порядок не перестает быть действительным вне взаимной согласованности определяющих его содержание норм; он действителен и при условии простого их сосуществования. Поэтому, с одной стороны, гражданский правопорядок — гораздо более сложное и неоднозначное общественное состояние, чем государственный правопорядок, а, с другой стороны, для его поддержания важнейшим условием является толерантность, а не законопослушность.

В-шестых, гражданский правопорядок должен быть понят как культурный, а не как социальный феномен¹², прежде всего по причине характера образования, органичности массовой правовой жизни и способа существования (закрепления). В отличие от гражданского, государственный правопорядок является преимущественно социальным феноменом. По крайней мере, он может воспроизводиться (и насаждаться) и без особого согласования со сложившейся массовой правовой культурой. Поэтому гражданский порядок — категория нравственно-правового характера, тогда как государственный порядок — категория политико-юридическая.

В-седьмых, государственный правопорядок лишь в предельном своем воплощении, соответствующем идее правового государства, представляет собой эссенцию из гражданского порядка, его формализацию и обеспечение системой гарантий. На практике же, с теми или иными вариациями, обусловленными особенностями социально-культурного состояния отдельных стран, государственный порядок противопоставлен гражданскому порядку вовсе не в силу их рассогласованности (это — крайний случай, который, впрочем, имел место в отечественной истории), а в силу, прежде всего, природы самого государственного порядка, «не терпящего» альтернативных состояний (даже при демократическом устройстве).

Формы противопоставленности государственного и гражданского порядков могут быть весьма разнообразными, и из них простое отрицание — самый редкий вариант¹³. Как правило, гражданский порядок приемлем настолько, насколько он подчинен государственному порядку, вписан в него. Ясно, что в этой связи действительный гражданский порядок фрагментарен, не представляет собой целостности и системности, он, вследствие этого, внутренне противоречив. И данный факт — дополнительный «аргумент» в пользу усиления государственного правопорядка.

Однако такое усиление происходит по принципу положительной обратной связи: будучи постепенно лишаем противовесов, противодействия, перерастает в режим, в жесткую безальтернативную конструкцию авторитарного типа. Но для современного государства, весьма сложноорганизованного, многофункционального, эта тенденция самоубийственна.

В-восьмых, гражданский правопорядок — социологическая величина. Это означает, прежде всего, что он представляет собой сложное единство позитивных и негативных форм воспроизводства общественных отношений. Кроме того, ему корреспондирует не беспорядок, а лишь упорядоченность в той или иной степени; беспорядок здесь — только идеолого-установочная величина.

В противоположность этому, государственный правопорядок — юридико-политическая величина, выражающая действительное единство позитивных форм воспроизводства общественных отношений. Как следствие, ему корреспондирует беспорядок как все то, что не согласовано с параметрами государственного правопорядка. Беспорядок здесь — социологическая величина, характеристика реальности и главное основание действия юридического права.

8) В правовом аспекте природа гражданского общества лучше всего раскрывается через категорию свободы. Свобода как универсалия общественной жизни и базовая характеристика человека имеет множество форм, большинство из которых к характеристике гражданского общества вряд ли применимо.

Принципиально важным является то, что действительность гражданского общества связана именно с правовой свободой, в рамках гражданского права свобода возможна только как правовая. В чем ее суть? Лучше всего она может быть выявлена в сравнении с базовыми формами свободы, которые условно нами обозначены как «свобода для», «свобода ради», «свобода вопреки» и «свобода от».

«Свобода для» есть свобода нравственная, и в этой своей форме она предстает как свобода-самопонуждение, т. е. как долг. Человек свободен в нравственном смысле тогда, когда он готов к самообязыванию. В классической западной философии свобода принималась только этом смысле, и только потому свобода была возможна только на основе знания необходимого.

Вследствие своей нравственной свободы человек неподопечен, независим, имеет основу только в самом себе. Такое понимание свободы положено в основу европейского индивидуализма и признания личности как ценности.

«Свобода ради» есть свобода религиозная, и в этой форме она предстает как свобода-преодоление, т. е. нахождение такого социально-духовного состояния, когда обретается ненадобность социальной свободы в любой ее форме. Это свободе, дошедшая, так сказать, до своего логического конца, т. е. до самоотрицания.

«Свобода вопреки» есть свобода политическая, и в этой форме она предстает как свобода-самозаконность.

В рамках государственного права свобода возможна только как политическая, т. е. как свобода государства независимо от воли гражданского общества и, если надо, в противовес ей. Политическая свобода в широком смысле есть произвол. С политической точки зрения право не может быть ни чем иным, кроме воли господствующего класса, возводимого в закон.

В юридическом смысле политическая свобода выражена в суверенитете, т. е. в способности создавать и изменять законы от имени государства. В факте суверенности, как известно, не заложена необходимость самого государства (в лице аппарата, отдельных должностных лиц) следовать законам, издаваемым для общества, связь здесь случайная, т. е. произвольная.

«Свобода от» есть свобода правовая, и в этой своей форме она предстает как свобода-освобождение. Эта свобода возможна только в действительном гражданском обществе, и прежде всего она является свободой общественных проявлений активности членов общества от скованности, ограниченности юридическим правом. Право гражданского общества складывается именно вследствие необходимости преодолевать волю государства, его контроль, избыточную регламентацию¹⁴.

Гражданское право есть реализованная свобода в смысле открытости самого права и определенности выбора поведения исключительно разумностью, гражданственностью и справедливостью.

Правовая свобода в государственном праве является лишь идеологемой. Юридическое право не нуждается в правовой свободе иначе, как в основании для возникновения ответственности.

9) Существенным компонентом в правовой характеристике гражданского общества является господствующий тип справедливости как оценки действенности и «подлинности» права. Этот тип определен, по крайней мере, тремя свойствами

Во-первых, если в рамках государственного права справедливость возможна только как формальная (уравнивающая и распределительная), проистекающая из равенства как условия правового отношения, то в рамках права гражданского общества она имеет смысл только как привилегия или отказ от нее в чью-либо пользу, поскольку она проистекает из фактического и естественного неравенства как условия правового отношения.

Во-вторых, справедливость в рамках права гражданского общества предстает как принцип разумности и доброволения, в отличие от справедливости как результата, достигаемого с помощью известных процедур оценки, свойственных праву юридическому.

Вследствие этого, в-третьих, справедливость выступает источником (безусловным основанием) любого конкретного права. Однако сама справедливость должна иметь адекватный праву источник, и таким источником является гражданская добродетель его субъектов.

Если творцом права является только законодатель, а не массовая или судебная практика, тогда справедливость объективно уступает место правомерности и законности, не имеет самостоятельного значения. Правомерность же и законность становятся содержательными только при наличии развитого гражданского общества.

10) Особенность субъектов права — также важная составляющая характеристики гражданского общества. В силу естественности реального неравенства граждан, субъекты права становятся индивидуально различимыми и существенными. Особенность гражданско-правовых субъектов заключена в возможности для него быть определенным в действиях и притязаниях собственным выбором. Сам же этот выбор определен тем, что для субъекта естественно и рационально необходимо. Субъект права гражданского общества является персонификацией естественного права.

11) Одним из базовых элементов гражданского общества является реальное право человека как личности, в отличие от совокупности признаваемых и предоставляемых государством прав граждан¹⁵, поскольку права личности возможны только в условиях гражданского общества, в рамках же государственного права нет личностей.

Личность есть интегральная социально-духовная характеристика человека; она, так сказать, «субъект всех его предикатов». Вследствие этого и право личности носит в определенном смысле синтетический характер; строго говоря, оно у нее одно — право быть личностью (самоидентифицироваться в любом действии, отношении).

Но сказанное характеризует личность в некотором предельном, идеализированном выражении; это, скорее, ценностная установка общества, нежели реальный человек. В действительности личность — не конституционная идиллия, а требующее больших усилий состояние человека, причем, усилий, реализация которых связана с определенными условиями.

Есть все основания утверждать, что противоречие, существующее между объективной ролью личности и ее реальным состоянием в рамках гражданского общества, является узловым противоречием гражданского общества. Суть этого противоречия в следующем.

С одной стороны, именно индивидуально-активное начало, чувственно-предметная деятельность является главным условием и импульсом развития гражданского общества. Но, с другой стороны, сформировавшееся гражданское общество оказывается способом (формой) придания индивидуальности черт гражданственности. Гражданственность есть наиболее органичное для гражданского общества преодоление индивидуализма (и эгоизма), не говоря уже об асоциальности, но в то же время она сужает, специализирует, функционально определяет индивидуальное; гражданственность объективно связана с деперсонификацией (в той или иной мере) и типизацией индивидуального. Вследствие этого личность в гражданском обществе приобретает форму «лица-роли» (в отличие от «лица-статуса» как формы, задаваемой средствами юридического права), и система ее ролей становится очень многообразной и сложной.

Иными словами, гражданское общество и нуждается в личности, и преодолевает ее различными способами консолидации (единения) индивидов. При этом чем масштабнее личность гражданина, чем значительнее его индивидуальные возможности, тем больше его запрос к обществу, но тогда и тем меньше позитивного в гражданском обществе для него. «Индивиды обретают самих себя путем актуализации деятельности за пределами налагаемых ролями формальных ограничений»¹⁶. Как следствие, возрастает обособленность личности в гражданском обществе, что объективно ведет к усилению давления государства на гражданское общество, его ограничения и контроля юридическими средствами. Это закономерно ведет как к усилению консолидирующих (центростремительных) тенденций в гражданском обществе при постепенной утрате «иммунитета» к произволу государства.

12) В своей сущности гражданское общество — это общество людей, принципиально лишенных права собственности на государственную власть. Поэтому оно реально настолько, насколько реальны, легальны и действенны правовые формы противодействия возможным посягательствам государственной власти на устои гражданского общества, на признанные права и свободы личности. Такой наиболее радикальной, крайней правовой формой является гражданское неповиновение. Именно его возможность является одним из существенных правовых свойств гражданского общества.

В правовом смысле гражданское неповиновение связано со стремлением граждан следовать хорошим законам и с требованием к государственной власти гарантировать создание и действие хороших законов. Правомерность действий и отношений, будь их субъектами хоть граждане, хоть должностные лица любых уровней, должна быть сообразована не только с существующими юридическими нормами, но и с гражданскими установками.

Завершая рассмотрение проблемы, нельзя не сказать об общей тенденции в изменениях современного гражданского общества, имеющих непосредственное отношение к его правовой характеристике, в том числе и в современной России.

Современным государствам присущ ряд общих свойств, которые не перекрываются существующими между ними различиями, определенными особенностями исторического развития, культурой и другими факторами объективного характера. Повсеместно они становятся все более сложно структурированными, многоуровневыми, полифункциональными; их роль в жизни обществ заметно возрастает; они становятся безусловными монополистами в решении всех существенных проблем общественной жизни. Логика развития таких государств объективно ведет к постепенному возрастанию их тоталитарных свойств. И выражается это, прежде всего в том, что современное государство, с одной стороны, приспособилось к гражданскому обществу, освоилось с ним, а с другой стороны, «завладело» гражданским обществом, сумело поставить его под свой контроль, так сказать, «возглавить» его, в том числе выработав юридические механизмы проявления гражданским обществом своей природной оппозиционности.

Этот процесс очень напоминает Европу конца XIX — начала ХХ вв., когда «джинн» пролетарской революции, неизбежность которой страстно обосновывалась марксистами, постепенно был загнан обратно в бутыль с помощью проведения ряда радикальных буржуазных преобразований, с помощью обуржуазивания жизни трудовых классов, адаптации идеалов социализма к ценностям и механизмам буржуазного общества.

Данная тенденция нашла своеобразное отражение в отечественной юридической науке. В контексте ее парадигм понятие гражданского общества юридизировалось, т. е. естественно-правовые его начала незаметно вымылись из его жизни и заменились юридически оформленными политическими механизмами господства и подчинения. Теоретической формой отражения (с точностью до наоборот) факта государственного овладения гражданским обществом, превращения его в элемент государства, стал тезис о государстве как элементе гражданского общества.

Весьма наглядным примером такого процесса является юридизация нашей Конституции. Конституция в своей существенной части есть не что иное, как квинтэссенция правовых свойств гражданского общества. Это своеобразная «Декларация о независимости гражданского общества». Степень реальности Конституции есть степень реальности гражданского общества. Превращение конституции в юридический документ означает превращение гражданского общества в видимость. Реальность гражданского общества становится: а) экстремальной и б) подконтрольной государству. И то, и другое ведет к трансформации гражданского общества в псевдогражданскую структуру общества, подвластную государству.

В свете сказанного, в частности, становится более понятной природа того злейшего врага современного общества, которое зовется коррупцией. Коррумпированность государства, как глобальная проблема современности, — не основное, но важное свидетельство размывания (и юридизирования) гражданского общества. На наш взгляд, существует прямая связь между ростом коррупции и ослаблением правовых возможностей и качеств гражданского общества. И наоборот — возрастание правовых потенций и свойств гражданского общества объективно способствует ослаблению коррупции.

Таким образом, нами предложен весьма критический взгляд на гражданское общество как на современное общественное состояние. Возможно, некоторые утверждения могут показаться излишне категоричными или сомнительными. Однако диалектика как методология, на основе которой анализировалась связь государства и гражданского общества и были выявлены правовые свойства последнего, давно доказала свою научную состоятельность и плодотворность.

§ 2. Право гражданского общества: сущность, механизм действия и значение для оптимизации функционирования аппарата государства

Всякое человеческое общество составляет самостоятельную силу, не тождественную не только совокупности единичных субъектов, но и государству. В этой связи общество может рассматриваться как способная к самоорганизации и саморегулированию система, в том числе — как система, способная самостоятельно, в процессе внутреннего развития, не обращаясь к официально установленным государством юридическим нормам, воспроизводить право.

Если в традиционном обществе востребованным является обычное право, то приметами современного общества, с его сильно развитой сетью негосударственных, непубличновластных образований, выступают самоорганизация и саморегулирование на основе права гражданского общества.

Вопрос о праве гражданского общества, к сожалению, редко ставится в правовой литературе. Однако, представляется очевидным, что в современном обществе правовая жизнь, организуемая государством, — это «лишь вершина “айсберга” … есть и другая глубинная часть правовой жизни, которая часто ускользает от взгляда исследователя — неформальное, негативное, нерациональное, неконтролируемое»¹⁷. Именно в качестве «продукта» такой неформальной и неконтролируемой государством правовой жизни воспроизводится право гражданского общества, оказывающее ощутимое влияние на функционирование аппарата современного государства.

Для гражданского общества ценность права обусловливается его способностью обеспечивать ограничение государственной власти, быть гарантией от произвола со стороны должностных лиц и органов государства. Потребность в таком ограничении обусловливается тем, что власть, «будучи необходимым элементом оптимальной организации жизнедеятельности общества … достигнув определенной критической массы, способна превращаться в самодовлеющую силу, подчинять себе все и вся, приобретать разрушительные качества»¹⁸.

Сила государства такова, что оно не может на протяжении длительного времени устойчиво и эффективно сдерживаться политическими, экономическими или иными средствами. В современных условиях, когда государство располагает мощным аппаратом принуждения, его ограничение правовыми средствами оказывается, пожалуй, единственным, не требующим от негосударственных субъектов приложения экстремальных усилий. Перенаправление имеющихся у гражданского общества иных ресурсов на сдерживание государства влечет за собой крайне негативные экономические, социальные и политические последствия.

Право гражданского общества обеспечивает ограничение государства посредством того, что, прежде всего, устанавливает критерии легитимности государственно-властной деятельности, иными словами, определяет, при какой направленности и в каком масштабе оказываемое государством на общество давление может быть признано приемлемым.

«Вполне естественно, что социум не может властвовать над государством. Однако он может выстраивать систему регулятивных и управленческих воздействий относительно государства. Важно отметить, что такой механизм управления властью со стороны социума возможен только тогда, когда достигнуто социальное согласие относительно процедур, где сформированы определенные механизмы контроля и сдерживания публичной политической власти. Это возможно лишь в том случае, когда правом фиксируется устройство власти, определяются ее важнейшие функции и назначение, определяются пределы вмешательства власти в жизнь социума»¹⁹. Достижение социального согласия в вопросе об условиях приемлемости государственного принуждения и критериях его легитимности обеспечивается солидаризацией негосударственных субъектов в рамках гражданского общества. Фиксация тех параметров власти и пределов вмешательства власти в жизнь социума, относительно которых достигнуто согласие между негосударственными субъектами, обеспечивается правом гражданского общества.

Также право гражданского общества способно обеспечивать делегитимацию права, формально легализующего те параметры функционирования аппарата государства, с которыми в общественном сознании ассоциируется неправовой характер государства.

Такая делегитимация предполагает противопоставление праву государства как «несправедливому» и «нерациональному» с точки зрения организации функционирования государственного аппарата права гражданского общества как более оптимальной системы регулирования. Иные социальные регуляторы в силу своей специфики не в состоянии обеспечить решение тех задач, разрешение которых обеспечивает право: мораль и религия — в силу того, что они ориентированы на модели поведения, которые чаще всего являются недостижимыми идеалами, а не реально наблюдаемыми на практике оптимальными состояниями; традиция и обычай — в силу их консервативности, обращенности на уже имеющийся опыт, а не на решение актуальных в складывающихся социальных условиях задач.

Не используя право, гражданское общество не способно эффективно решать стоящие перед ним задачи, и это свидетельствует не только о востребованности им права, но и о неизбежности воспроизводства права гражданского общества там, где существует само гражданское общество.

«Гражданское общество нельзя рассматривать как постоянно действующую единую структуру»²⁰; более того, в сущности, оно представляет собой формирующееся в экстремальных условиях образование, условием существования которого как раз является неправовой характер государства. Системообразующей целью, обусловливающей консолидацию относительно автономных в других условиях групп, процессов и институтов (а такая консолидация фактически и является содержанием процесса формирования гражданского общества), выступает придание деятельности государства правового характера.

Для права гражданского общества ограничение государственной власти, ее умерение является исключительным его назначением. Вместе с тем, такое ограничение не является самоцелью, оно выступает средством осуществления притязаний, этой властью неправомерно ограничиваемых.

Возникновение права гражданского общества связано, во-первых, с одинаковым, общим для всех его членов пониманием ценностей как следствием существования общих для них ментальных установок. Одинаковое понимание ценностей обусловливает закрепление требований, обеспечивающих их осуществление, в форме принципов, устоев, правовых обычаев. Требования рассматриваются как нормальные и обоснованные в применении к конкретной ситуации и в силу этого обязательные для членов данного общества.

Во-вторых, возникновение и существование права гражданского общества связано, как правило, с противопоставленностью или, по крайней мере, несовпадением ценностей, значимых для общества, с ценностями, признаваемыми официальной государственной идеологией, и, как следствие, неспособностью или нежеланием государства обеспечивать, поддерживать, гарантировать порядок, в рамках которого социально значимые ценности будут находить устойчивую реализацию. Соответственно, право гражданского общества вообще не может не быть правом, противопоставленным официальному, исходящему от государства праву и оппозиционным по отношению к нему.

Основными функциями права гражданского общества являются функции ограничения, трансформации и легитимации.

Функция ограничения заключается в том, что право гражданского общества своим действием неизбежно сокращает сферу правовой свободы субъектов, осуществляющих государственную власть. При этом такое ограничение не является ни реакцией на нарушение ими установленного порядка, ни мерой, обеспечивающей предупреждение такого нарушения, оно выступает способом обеспечения реализации признанного (легализованного) притязания, открывает возможности для правовой активности, посредством которой это притязание может быть осуществлено. В сущности, ограничение всегда ведет к ослаблению власти, которое выступает закономерным следствием утраты ее полноты.

Функция трансформации связана не столько с проведением в жизнь организационных изменений в самом аппарате, осуществляющем государственную власть, сколько с преобразованием права государства как наиболее эффективным способом обеспечения защиты и гарантирования. Моральные, обычные, религиозные или политические нормы преобразуются в правовые, приобретают силу официальных установлений, а став общеобязательными, получают принудительно-властное подкрепление.

Функция легитимации предполагает, что право гражданского общества обеспечивает признание притязаний негосударственных субъектов, их официальное подтверждение, а соответственно, и трансформацию этих притязаний в субъективные права. В праве гражданского общества легитимация играет ту же роль, какую в праве государства — легализация притязаний посредством их нормативного закрепления или посредством вынесения правовых актов индивидуального характера (например, судебных решений).

Рассмотрим механизм, за счет действия которого обеспечивается реализация перечисленных функций.

Базовым принципом действия для механизма права гражданского общества является принцип ограничения властного субъекта посредством адаптации его функционирования, направленного на реализацию его задач (интересов), таким образом, чтобы при этом обеспечивалась (гарантировалась или, по крайней мере, сохранялась) возможность реализации правомерных интересов подвластными.

Логика действия механизма права гражданского общества, который можно именовать адаптирующим, такова, что признание и реализация притязания могут стать только результатом, во-первых, обоснования необходимости ограничения избыточного или произвольного давления со стороны государства, препятствующего реализации притязаний негосударственных субъектов, во-вторых, фактического осуществления такого ограничения посредством реального давления на властного субъекта и, как результат, его умерения. Легализация оснований и способов ограничения является желательным, но не обязательным условием действия механизма, иными словами, ее отсутствие не является фактором, препятствующим ему. Намного более значимым в данном случае является то, что сама логика действия рассматриваемого механизма предполагает активное противление властному субъекту, которое именно в силу его непреодолимости делает его правомерным, а тот порядок, который складывается как его результат, — правовым.

Специфическими элементами механизма, характерного для права гражданского общества, следует признать декларирование, идеологическое обоснование, ограничение и гарантирование.

Декларирование в качестве элемента рассматриваемого механизма представляет собой провозглашение подвластными собственного интереса, не находящего реализации в контексте сложившихся отношений власти-подчинения, готовности к борьбе за осуществление этого интереса и намерений относительно способов и средств его реализации. Декларирование является одним из ключевых элементов механизма действия права гражданского общества, так как обозначает саму актуальность вопроса о необходимости адаптации функционирования властного субъекта.

Декларирование позволяет понять, насколько значимым является интерес, не находящий своей реализации, и насколько активные усилия его носители намерены принять для его реализации. Кроме того, характер декларирования также позволяет обозначить первоначальные притязания подвластных субъектов как ту «точку отсчета», которая определит в конечном итоге объем и содержание правовых ограничений, которые будут наложены на государственно-властную деятельность, осуществляемую органами и должностными лицами государства.

Идеологическое обоснование становится обязательным элементом рассматриваемого механизма в силу того, что сам факт умерения власти, ее ограничения противоречит ее природе. В силу неестественности такого ограничения, его необходимость должна быть доказана, объяснена. Когда необходимость ограничения субъекта в чем-либо изначально очевидна, осознается как правовая, это свидетельствует о том, что субъект изначально не является властным, и его притязания необоснованны. В данном случае ограничение обеспечивается действием принципиально иного — охранительного — механизма.

Ограничение — элемент механизма, посредством которого обеспечивается непосредственно адаптация функционирования властного субъекта таким образом, чтобы она не препятствовала реализации интереса подвластных. При этом, говоря об ограничении, следует принимать во внимание, что оно не сводится к установлению правового запрета на совершение тех действий, которые препятствуют реализации притязания или обязанности совершить действия, обеспечивающие осуществление такого притязания. Ограничение предполагает установление для властного субъекта специфического режима функционирования, в том числе определение допустимых и недопустимых средств, приемов и методов деятельности, условий и пределов применения принудительного воздействия и т. д. То есть речь идет не об отдельных, единичных изъятиях, а о формировании принципиально новой концепции осуществления власти, новых принципов реализации властных полномочий, в контексте которых подвластные получают, наряду с обязанностью исполнять властные веления, право требовать от властного субъекта.

Гарантирование представляет собой элемент механизма действия права гражданского общества, который связан непосредственно с принятием властным субъектом на себя конкретных обязательств. Принятие таких обязательств оформляется властным актом, и, как следствие, обязательство приобретает правовую форму, становится обязанностями властного субъекта. Со степенью полноты реализации соответствующих обязанностей, осуществление которых становится признаком принципиально нового по своим принципам функционирования властного субъекта, непосредственно связывается обязанность исполнения его команд подвластными. Таким образом, ответственность в рамках властных отношений, регулируемых правом гражданского общества, из односторонней трансформируется во взаимную. Примером такой трансформации является постепенное превращение односторонней ответственности гражданина перед государством во взаимную ответственность гражданина и государства в процессе становления правового государства как института, учреждаемого «гражданским обществом для обслуживания интересов граждан»²¹.

Специфическими являются предпосылки развертывания механизма права гражданского общества. Необходимо отметить, что таковыми выступают, с одной стороны, ощущение избыточности власти, ее неправового характера, с другой стороны, чувство коллективизма, сопричастности. Ощущение избыточности власти, как правило, возникает в условиях, когда у негосударственных субъектов существуют притязания, которые не признаются государством, но значимы настолько, что их носители готовы бороться за то, чтобы их реализация стала возможной. Успешность борьбы в рассматриваемой ситуации может стать исключительно результатом совместных усилий, и в этой связи чувство коллективизма, сопричастности оказывается не менее значимым условием воспроизводства права рассматриваемого типа, чем ощущение избыточности властных полномочий. Возникновение названного чувства является следствием осознания негосударственными субъектами, во-первых, неисключительности собственного ощущения избыточности власти, а во-вторых, собственного равенства с другими субъектами в неравенстве перед носителем власти.

Как правило, потребность в воспроизводстве права гражданского общества и в приведении в действие свойственного ему механизма является рациональной. Она связана с осознанием того, что те цели, которые значимы для негосударственных субъектов, в реальности в силу ограниченности их свободы государством не находят своей реализации. Либо преимущества, получаемые в силу наличия правовой связи с государством, оказываются менее существенными, чем те ограничения, которые их сопровождают. Однако, ощущение неудовлетворенности, отсутствия реального достижения значимых для негосударственных субъектов целей, может быть и иррациональным, интуитивным.

Важным психологическим фактором, обусловливающим осознание необходимости, потребности в воспроизводстве и приведении в действие права гражданского общества является установление негосударственными субъектами негативной идентичности по отношению к власти, т. е. осознание ими собственной непринадлежности, противопоставленности ей. В том случае, если субъекты ощущают свою принадлежность не только к общности, но и непосредственно к власти в ней, как правило, вопрос о необходимости адаптации функционирования власти к потребностям и интересам членов данной общности для них оказывается неактуальным.

В силу специфики своего назначения право гражданского общества играет значимую роль в оптимизации функционирования аппарата государства.

Так как гражданское общество не является постоянно действующей единой структурой и оно, в сущности, представляет собой формирующееся в условиях неправового государства образование, можно говорить о наличии специфической системообразующей цели, обусловливающей консолидацию относительно автономных в других условиях групп, процессов и институтов (а такая консолидация фактически и является содержанием процесса формирования гражданского общества). Названной целью выступает придание деятельности государственного аппарата правового характера.

Таким образом, право гражданского общества в процессе своего функционирования обеспечивает приведение деятельности государственного аппарата в соответствие с теми правовыми требованиями, которые представляются значимыми для самого общества. Определяемые правом гражданского общества параметры функционирования государственного аппарата находят свою формализацию в конституционных принципах организации и деятельности органов государства.

Связь неправового государства и гражданского общества является, в сущности, конфронтационной: государство своим воздействием на общество стремится ограничить активность последнего в той мере, в какой она противоречит реализации государственно-властных интересов; гражданское общество оказывает давление на государство, стремясь повысить степень собственной автономности. В описываемых условиях неэффективность функционирования государственного аппарата приводит к тому, что те функции, которые он оказывается неспособным реализовывать, постепенно переходят — по крайней мере, частично — к институтам гражданского общества. Как следствие, возникают предпосылки для ослабления государственного контроля над обществом, а в конечном итоге — для ослабления самого государства вследствие усиления гражданского общества. Так как гражданская активность, в сущности, предстает, прежде всего, именно политической активностью, активизация негосударственных акторов создает предпосылки обострения политической борьбы, вследствие которой создается угроза делегитимации государственной власти, утраты ею авторитета и снижения эффективности функционирования государства. Указанный процесс происходит в том числе и в ситуации, когда государством в целях предотвращения названных процессов устанавливается «запрет на публичную политику для всех, кроме правителя»²². В этой ситуации «появление новых акторов, как правило, застает врасплох многих наблюдателей, но прежде всего самих власть имущих — хотя задним числом выясняется, что соответствующие предпосылки формировались на протяжении некоторого периода, только этот процесс оставался незамеченным»²³.

Единственным возможным способом предупреждения ослабления и последующей утраты государством контроля над обществом выступает оптимизация деятельности государственного аппарата. Таким образом, оказывается, что право гражданского общества не только непосредственно влияет на параметры функционирования государственных органов и должностных лиц, но и провоцирует возникновение негативных факторов, побуждающих государственный аппарат самостоятельного прилагать усилия, направленные на повышение эффективности своей деятельности.

Усиление гражданского общества до пределов, позволяющих ему оказывать реальное ограничивающее воздействие на государство, в правовом смысле означает приобретение правом гражданского общества способности выступать реальной оппозицией юридическому праву, исходящему от государства, стать более значимым в сравнении с последним регулятором отношений между государством и гражданским обществом. Государственный аппарат на данном этапе вынужден предпринимать шаги для оптимизации существующей системы юридического регулирования с тем, чтобы право государства сохраняло реальную способность оказывать воздействие на общественные отношения.

Оппозиционность права гражданского общества праву государства предопределяет то, что в условиях эффективного функционирования первого второе снижает свою эффективность в силу отчужденности государства от власти, его подконтрольности и несуверенности. В этих условиях оказывается, что цель, обусловливающая консолидацию относительно автономных в других условиях групп, процессов и институтов и воспроизводство ими права гражданского общества, оказывается достигнутой. Смысл в функционировании гражданского общества как сложной системы утрачивается. То, что принято называть гражданским обществом, «рассыпается» в сложную мозаику групп и институтов, соединенных между собой достаточно слабыми связями и функционирующих в своих собственных целях и интересах. Каждая из групп в своих отношениях с государством выступает исключительно самостоятельным субъектом.

Несмотря на то, что вопрос о подобной трансформации гражданского общества в теоретико-правовой литературе не ставится, ее возможность подтверждается динамичностью самого гражданского общества, которая, в частности, делает возможным различение его конкретных исторических и культурных форм²⁴. То обстоятельство, что «рассыпание» гражданского общества является не только гипотетически, но и реально возможным, в полной мере подтверждается наблюдаемыми сегодня в развитии западных общественных систем процессами, и прежде всего укоренением модели либеральной демократии, базирующейся на принципе ограничения воли большинства во имя защиты интересов меньшинства. Не будучи чисто политическим, данный процесс затрагивает и правовую жизнь общества.

Характер возникающих в условиях исчезновения гражданского общества отношений, принципы их организации оказываются отличными от отношений государства и гражданского общества, соответственно, невозможным становится ни существование массовой по своему распространению оппозиционной официальной политической идеологии, ни гражданственность и политическая активность населения в целом. Соответственно, возникают предпосылки для усиления государства, а условия для его отчуждения от власти и утраты им внутреннего суверенитета исчезают. С исчезновением гражданского общества прекращается воспроизводство и функционирование его права.

§ 3. Гражданское общество в России: особенности и противоречия

Важнейшим признаком гражданского общества является разветвленная сеть ассоциаций, партий, общественных организаций, комитетов, союзов, которые возникли в результате активности и добровольных намерений граждан. Но сама по себе эта сеть мало эффективна, если не способна плодотворно взаимодействовать с государственной властью и направлять свои усилия на достижение консенсуса и осуществления действенного влияния на институт государства. Как отмечает О. В. Орлова, «…гражданское общество — это не оппонент государства, ибо государство выполняет общие социальные функции, затрагивающие интересы всех слоев населения»²⁵. Государство должно быть готово к конструктивной критике со стороны гражданского общества, задача которого не только поддерживать, но и принципиально противодействовать власти, осуществляя свой неудобный для государства контроль. Именно гражданское общество способно своим влиянием преодолеть бюрократизацию и закостенелость государственной власти, будучи ее оппонентом и создавая конструктивную оппозицию.

Гражданское общество не может быть неотчужденным от государства, являясь его критиком и контролирующим органом, и это противостояние способно усиливаться в случае наличия в обществе развитых демократических процедур. И это закономерно, если касается правового государства, в котором благодаря положительной инициативе гражданского общества происходит перманентная и сбалансированная модернизация и реформирование. Именно гражданское общество является источником правового нормотворчества, способствуя совершенствованию демократических форм в соответствии с изменяющимися общественными потребностями.

Одновременно следует избегать идеализации роли гражданского общества, поскольку оно не чудодейственный эликсир для преодоления общественных недугов. Любое гражданское общество состоит прежде всего из индивидов с их мировоззрением, волей и мотивами, ценностными установками и менталитетом. Оно не монолит, распадается на некую совокупность достаточно противоречивых частных интересов социальных групп, их ассоциаций и партий. Эти противостояния способны деформировать гражданское сознание и чувство, снизить общий уровень гражданской культуры, поэтому власть, оказавшаяся под влиянием отдельных частногрупповых интересов представителей гражданского общества, может стать выразителем не общенациональных, а узкокорпоративных целей. «Иными словами, гражданское общество само по себе еще не гарантирует демократии, справедливости и стабильности. Оно возникает и развивается в тесном взаимодействии с другими сферами общественной жизни: экономической, политической, духовной»²⁶.

Сильное государство и сильная власть невозможны без развитого гражданского общества. Только в сильном правовом государстве могут быть созданы предпосылки для совершенствования культуры труда, эффективности производства, гарантии законности, стабильности и защиты окружающей среды. Государство при помощи права создает благоприятные условия для существования гражданского общества. Любое гражданское общество руководствуется правом, без которого затруднительно осуществлять межличностную коммуникацию с целью достижения общественного консенсуса. В основе права лежат ценности справедливости, свободы, равенства, общего блага, законности и самостоятельности личности. Формирование гражданской культуры должно способствовать восстановлению монолитности разрушенного общества на основании общего понимания цели и смысла общественного бытия, на основе духовной общности людей.

Важнейшей ценностью является свободная личность, обладающая правом собственности, которая есть основание независимости и достоинства человека. Наличие частных собственников — один из признаков гражданского общества, необходимый для осуществления контроля за деятельностью государства. Экономически независимого, свободного человека трудно превратить в средство для осуществления политических целей, в объект манипулирования со стороны государственной власти.

Одним из существенных признаков гражданского общества является его «относительная самостоятельность и самодостаточность»²⁷. Возникает вопрос, возможно ли достичь самодостаточности в социуме, который находится в поиске своей идентичности, где граждане атомизированы, имеют низкий материальный уровень жизни, обладают сильно выраженными патерналистскими ожиданиями и не понимают смысла права как важнейшего экзистенциала?

В XIX столетии К. Д. Кавелин отмечал, что Россия до Петра «не развила ни одного юридического начала», а личность ни в общинной, ни в гражданской сфере «сама по себе ничего не значила». Исходя из идеи безусловного достоинства личности, К. Д. Кавелин критиковал «родовой быт» славянских племен «за отсутствие» такого начала. В нашей древней истории были исключительно кровнородственные отношения, о глубоком понимании личности в то время не могло быть и речи. Личность является единственной прочной основой нравственного развития, но на Руси она была подавлена кровными отношениями. Образцом первоначального общинного быта был Новгород, но и там не было «юридической, на начале личности созданной общественности». Монголо-татарское иго тоже внесло отрицательный вклад в формирование личности на Руси: оно усилило рабские привычки и наклонности.

В этих условиях в стране не могло сложиться гражданское общество, которое осмысливало бы правовые ценности, важнейшей из которых является свобода. Социальное неравенство воспринималось большинством населения как данность, необходимое явление социальной жизни, поэтому ценности свободы, заложенные в реформах второй половины XIX в., натолкнулись на социоцентристскую основу российской правовой системы и ментальности, в которых личность не была свободной и ответственной, дисциплинированной правом. Для массового правосознания стала привычной зависимость от государства, приоритет его интересов над частными, вмешательство во все сферы жизни, бесконтрольность власти.

Анализируя сущность права в гражданском обществе, обратим внимание на его дихотомичное проявление: с одной стороны, право необходимо гражданам для достижения общего блага, с другой стороны, оно является и должно стать благом для каждой конкретной личности. При этом государство, которое регулирует и контролирует правовые отношения в гражданском обществе, призвано следить за этим балансом в процессе осуществления правовой политики. Конечно, это теория, идеальная конструкция, которая по-разному воплощается в том или ином социуме с учетом экономических, политических, культурологических и иных факторов. Так, в России в силу идеологии социоцентризма, базирующейся на принципе общего блага и общей пользы, не сложились объективные условия, способствующие стимулированию личной инициативы и самостоятельности индивида, она неразрывно связана с идеей «беззаветного служения» государству, с культивированием безоговорочной исполнительности и подчиненности воле власти. В современном российском обществе социоцентризм способствует сохранению режима закрытого общества, а традиция «номенклатурной» организации государственной власти в целом усиливает правовую инфантильность населения, неверие в силу закона, деформацию правосознания и неразвитость юридического мировоззрения. Для него свойственна первичность государства по отношению к праву, верховенство власти над законом, поэтому принцип социоцентризма не способствует формированию понимания и принятия права, согласия с ним и его нормами, он требует слепого повиновения и послушания. Социоцентристский патернализм исходит из понятия общего блага или общей пользы, которое оправдывает создание не столько правоохранительных органов, сколько органов, надзирающих и контролирующих жизнь каждого россиянина. В русском человеке, который привык во всем полагаться на силу и власть государства, сформировался жесткий автократический этатизм, что в итоге привело к разрыву между должным и сущим, неумению и нежеланию увидеть глубинные основы правовой жизни, понять значимость права.

По уровню политических свобод Россия находится далеко не в первых рядах среди развитых цивилизованных стран. Следует также иметь в виду, что многие права и свободы не были «выстраданы» россиянами, они были спущены сверху, «дарованы», а, следовательно, соответствовали привычному для граждан России насильственному способу решения политических проблем. Любое же насилие, хоть и привычное для россиянина и во многом соответствующее традиционному строю общественной жизни, не принимается им эмоционально и ценностно, вызывает бессознательный протест и несогласие. Это еще больше усиливается благодаря декларативности провозглашенных прав и свобод, для реализации которых был создан механизм, трудно реализуемый на практике. И уж тем более не способствует реализации прав и свобод усиление политической роли государства, которое «твердой рукой» вершит правосудие и наводит порядок.

Б. Н. Чичерин считал, что государство возвышается над общественными союзами и гражданами как высший порядок, который не уничтожает, а только восполняет частные отношения, основанные на свободе. Государство осуществляет общенациональные задачи, но в личной деятельности человек свободен. Здесь влияние государства становится косвенным и осуществляется только во имя соблюдения общих интересов. Интересы гражданского общества могут быть как материальные, составляющие большую часть отношений, определяемых правом, так и духовные, реализуемые, как правило, путем свободного обмена мыслями и чувствами. Движущей силой гражданского общества, по мнению Б. Н. Чичерина, должны быть частные собственники, а государство, возвышаясь над гражданским обществом, черпает из него свои силы. Где нет широкой гражданской свободы, там политическая свобода всегда будет имитационна. Отсюда вытекает необходимость реформ, устанавливающих всеобщую свободу в стране.

С развитием индустриальной цивилизации традиционные связи человека и общества с природой претерпели существенные изменения, в результате которых культура стала пониматься не как способ реализации природной сущности людей, а как продукт истории, как формирование самости и самоидентификации человека, когда меняется его собственная природа.

Самость оказывается понятием, которое используется в ходе объяснения механизма достижения нарушенной целостности «Я» или способа формирования этой целостности, что имеет большое значение для отечественного права и правосознания, поскольку в силу как объективных, так и субъективных причин эта целостность человека оказалась в России нарушенной. Самость отражается в сознании человека в виде образа «Я», который обеспечивает внутреннюю индивидуальную целостность. Влияние образа «Я» на деятельность личности, выбор поступков, определение жизненных программ и реализацию жизненных практик можно рассматривать как механизм самодетерминации наряду с другими формами обусловленности ее поведения. Образ-Я выступает посредником между внутренним миром человека и обстоятельствами, осуществляя синтез внешних условий и личностных интенций, в том числе и по выработке «аксиом правосознания», о которых писал И. А. Ильин. Представления правового человека о самом себе, оценка им жизненного пути как свободного личного выбора, его правовые установки, убеждения и личностные правовые идеалы, усвоенные юридические нормы и цели — все это компоненты одной из ипостасей той же сущности «Я», формы глобальной организации, которые взаимосвязаны друг с другом.

Итак, проблема выявления самости связана с самоидентификацией индивида, осуществляемой в микро- и макромире. «Самоидентификация — это, по буквальному смыслу, процесс достижения тождества с собой, или самоотождествление»²⁸. Самоидентификация может осуществляться по разным признакам, например, национальному, что протекает в настоящее время достаточно напряженно. Мы остановимся на гражданской самоидентификации, которая изменилась в постсоветском пространстве в связи с трансформацией образа Родины, нарастанием отчуждения, в том числе и от права. Для современных россиян характерно разрушение привычной социальной картины мира, понимания общности и солидарности, и это связано с тем, что в течение длительного времени граждане России находились на грани выживания, уходя в частную жизнь, сопровождаемую развитием волюнтаристского сознания и индивидуализма. Россияне оказались оторванными, отчужденными от власти, большинство не приняло предложенного ему проекта модернизации, не поняло его смысла и не увидело перспектив для личной самореализации. И как уже было в нашей истории, например, в эпоху Петра I, непонимание большинством населения проводимых реформ способствовало становлению полицеизма и усилению бюрократизации.

Поэтому духовность не может быть скрыта исключительно в глубинах человеческого «Я», его внутреннего мира, она должна выйти наружу с целью объединить людей и создать новые формы коммуникативного сотрудничества. Она имеет общекультурологический смысл, нуждается во внешних реализациях и фиксациях в материальных носителях. Область правового бытия неразрывно связана и внутренне пронизана правосознанием, вне которого не может осуществляться никакая правовая политика и правовой порядок.

Духовность формируется в процессе длительного исторического развития многих поколений людей и зависит от различных факторов. Но в каждый исторический период она определяется той системой интеллектуальных установок, которые составляют сущность общественного сознания. Духовность является важнейшим элементом культуры, развитие духовности не связано с непосредственным включением в ее структуру явлений природы, что имеет место в развитии других общественных явлений: материального производства, общественно-экономической формации и др. Все элементы духовности представляют собой всегда стороны знания без каких-либо элементов природы. Поэтому развитие духовности связано не только с изменением ее структуры или ее перестройкой, но часто и с изменением самих материальных носителей. В ходе истории гибли цивилизации, исчезали их материальные носители, но вместе с ними не исчезала бесследно духовность, которая передавалась следующим поколениям. Она включает в себя не только умонастроения, воззрения всех социальных групп, но также все способы духовного освоения мира человеком в данную эпоху — религиозный, правовой, практически-рассудочный, художественный, научный и др.

Духовность образует особый мир, выходя за пределы внутреннего мира отдельного индивида, она способствует объединению людей, порождая различные коммуникативные связи, отражая потребность в консолидации. Действие принципа «существования для других — имеет не узко лингвистический и не широкий семиотический масштаб, но общекультурологический, ибо всякая духовная активность, какими бы средствами она ни осушествлялась, объективно и имманентно, независимо от того, осознается ли это самым действующим лицом, является действием-для-других, а потому требует «овнешнения», а значит, материализации»²⁹.

Кризис гражданской самоидентификации связан у современного россиянина с утратой общественных идеалов, призрачностью выдвигаемых политических целей, с непониманием своей роли в социальной общности, с отчужденностью от власти, права. Для россиян в целом характерен низкий уровень ожиданий и притязаний. Трудно сказать, является ли этот факт особенностью национального характера или сложившихся исторических обстоятельств, но уровень ожиданий у граждан нашей страны имеет несколько ограниченный характер. Для россиян будущее страны покрыто туманом и неопределенностью, как, впрочем, и их будущее, поскольку судьба страны экстраполируется на собственную судьбу.

Но, несмотря на несистемность и хаотичность, неорганизованность и отсутствие четко выраженной платформы, а главное, целей и обозначенных перспектив, можно констатировать просыпающиеся сдвиги по части самоорганизации общества и общественной жизни. Это не только «болотное» движение, но и «Химкинский лес», «Синие ведерки», различные некоммерческие организации, благотворительные фонды, «взрывы» в социальных сетях, которые в настоящее время оказываются, пожалуй, единственным местом, где достаточно свободно общественность высказывается и в отношении коррупционности в стране, и по вопросам беспредела в действиях чиновничьего аппарата, и по тем реформам и инициативам законодателей и правительства, которые вызывают недоумение и протестные реакции со стороны общественных активистов. Главной темой этих дискуссий остается идеал социальной справедливости, осуществление которого напрямую связывается с совершенствованием механизмов социального порядка, основным структурным элементом которого остается правопорядок.

Эти споры отражают настроения гражданского общества, состоящего из разных групп, слоев и персонажей. Но идейные дискуссии только тогда плодотворны, когда приводят в результате к консенсусу, вырабатывают общую политическую платформу, основанную на базовых ценностях, представлениях о социальной справедливости и современном видении будущего политического устройства страны, когда индивид осознает свою всеобщность, сам ее достигает и обосновывает, т. е. обретает свою собственную самоидентичность.

В постиндустриальном мире происходят существенные изменения, затрагивающие все сферы общественной жизни, в том числе и гражданское общество. В современной литературе неоднократно отмечалось, что для постсовременности характерен рост значимости и влияния гражданских институтов. Этот процесс касается и взаимодействий гражданского общества и отдельных индивидов. Особенно это заметно в экономически развитых странах, где, с одной стороны, наблюдается активизация деятельности институтов гражданского общества, с другой, усиление замкнутости и появление новых элит с ярко выраженными корпоративными интересами и мотивами продвижения своих частных интересов. Фрагментация гражданского общества порождает желание избавиться от его институтов, которые отчуждаются от граждан и все больше пытаются продвинуть свои собственные способы управления. И даже если мы не можем отнести нашу страну к постиндустриальным странам, тем не менее опасность доминирования корпоративных интересов в гражданском обществе у нас все же существует.

Важнейшей ценностью является свободная личность, обладающая правом собственности. Частная собственность есть основание независимости и достоинства личности. Наличие частных собственников — один из признаков гражданского общества, необходимый для осуществления контроля за деятельностью государства. Экономически независимого, свободного человека трудно превратить в средство для осуществления политических целей, в объект манипулирования со стороны государственной власти.

Для западного общества одним из важнейших принципов созидания системной целостности общественной жизни и общества становится собственность, которая понимается как основание независимости и достоинства личности. В Новое время в результате европейских революций социальные группы, завоевав свободу, получали и политические права, став полноправными субъектами политической жизни³⁰. «Принцип “священного и неприкосновенного права собственности”» генетически и систематически связан с принципом «священных и неприкосновенных прав человека», т. е. миросозерцанием индивидуалистического либерализма»³¹, который вступал в резкое противоречие и даже конфронтацию с традиционными российским ценностями и соборно-патриархальным укладом общественной жизни.

В отличие от западной правовой культуры, которая признает самостоятельность и независимость частных собственников и экономическую свободу, отечественная правовая культура, ориентированная на православные ценности, не наполняет собственность самостоятельным аксиологическим содержанием. Одна из причин такого отношения к частной собственности кроется в татаро-монгольском иге. «То же монгольское “право на землю” было усвоено Московским князем и распространено на всю Московскую Русь. Татарское иго было сломлено, внешний враг отброшен от границ государства. Москва перестала платить дань. Но осталась привычка к поборам…»³². Земля принадлежала хану, а, следовательно, была ничья или общая.

У нас в стране отношение к частной собственности испокон века было если не негативным, то весьма сдержанным. В России важным фактором общественного развития была община, специфика которой заключалась в медленном преодолении патриархальных пережитков, в неразвитости института частной собственности, поскольку сельская община обладала широкими правами на все земли, ей принадлежащие. Сельский сход, «мир» не только распоряжался землей, отведенной крестьянам, но и решал проблемы уравнительного распределения, избрания сельских властей, деревенских старост. Здесь же происходил сбор средств на общие расходы, решались споры между крестьянами, обсуждались вопросы взаимопомощи среди общинников. Община была вправе отменять распоряжения главы семьи, если они ущемляли права ее членов. Но при этом она препятствовала становлению личностного начала и в целом правовой и гражданской культуры, создавала условия для поглощения человека «миром». И все же следует отметить, что отдельные демократические традиции в русской общине существовали. Даже при крепостном праве она обладала некоторой самостоятельностью и демократическим самоуправлением, что порой было способно ограничить произвол помещиков, могло стать тем основанием, из которого родилось бы в дальнейшем гражданское общество.

Религиозность русского человека способствовала формированию в его правовом менталитете противостояния жизни по законам Духа существованию по законам материального благополучия. Нил Сорский в «Уставе» пишет, что бороться со злом следует через очищение своего сознания: «Истинная победа над сребролюбием и вообще вещелюбием состоит в том, чтобы не только не иметь, но и не желать никаких стяжаний»³³.

Для Л. Н. Толстого вся неправда социальной жизни связана с личной собственностью, денежным хозяйством и городской культурой. В своем дневнике писатель писал: «Всемирно-историческая задача России состоит в том, чтобы внести в мир идею общественного устройства земельной собственности. Русский народ отрицает собственность, самую прочную — земельную. (…) Разрешить земельный вопрос упразднением земельной собственности и указать другим народам путь разумной, свободной и счастливой жизни — вне промышленного, фабричного, капиталистического насилия и рабства — вот историческое призвание русского народа…»³⁴.

Право частной собственности соотносится с гражданскими свободами, а государство путем правового регулирования призвано обеспечить благополучие граждан, создав систему охраны прав собственника. В связи с этим нельзя не упомянуть судебную реформу 1864 г., создавшую эффективную систему судов и судопроизводства, новое уголовное законодательство, которое могло обеспечить защиту собственности в суде. Для формирования российской правовой культуры этот факт имел огромное значение. Но в целом в России частная собственность рассматривалась не индивидуалистически, а с точки зрения imperium, т. е. государства. «Такая интерпретация собственности предполагает, прежде всего, обязанности, связанные с ее использованием, т. е. подчеркивает функциональное значение собственности»³⁵. В государствах с авторитарными способами управления, при тиранических режимах практически не могло быть и не было действительно свободных частных собственников³⁶.

В целом в русской правовой культуре понятие собственности не сформировалось и не имеет такой долгой истории, как в западной. По сути дела, в российском государстве свободным было лишь одно сословие — дворянство, и то лишь со времен царствования Екатерины II. К началу Октябрьской революции категория собственности еще не успела укрепиться в правосознании россиян как значимая духовная ценность. В дальнейшем предубеждение против частной собственности, сохранившееся в крестьянской общине, совпало с антисобственническими акциями советского государства. И когда оно ликвидировало сам институт частной собственности, объявив его антинародным и эксплуататорским, население восприняло это как должное и закономерное, как освобождение от оков старого прогнившего мира.

Поскольку свобода есть элемент правовой культуры, то и собственность должна иметь аксиологическое содержание. Трудно не согласиться с Н. А. Бердяевым, что право владения и распоряжения собственностью есть проявление свободы духовой культуры человека, лишить человека этого права означает лишить собственность ее духовного начала, а без него она приведет к развитию корысти, склонности к наживе, следовательно, и безответственности, что, в конечном счете, будет детерминировать разрушение личности.

Для становления гражданского общества необходима развитая гражданская культура личности, которая начинает формироваться уже в процессе социализации, когда человек приобретает определенные навыки социальности, активную гражданскую позицию, умение отстаивать свои права и исполнять обязанности, способность к коммуникации и организованности. И в этом процессе решающая роль принадлежит свободе, благодаря которой индивид превращается в гражданина, ответственного за себя и свои политические решения. Традиции русской государственности привели к замене свободы подавлением человека, тотальному насилию, а в правовой системе стала доминировать карательная практика. Оборотной стороной этих явлений стал революционаризм, бунтарство, стихийный анархизм, направленный в том числе и против позитивного права. Русский человек мечтает и воспевает вольность, понимаемую как произвол, т. е. формальную свободу. При сталинском режиме произвол был возведен в ранг государственной политики, а все гарантии неприкосновенности прав и свобод гражданина СССР были декларативными и попирались под лозунгом классовой необходимости. В постперестроечный период, когда старые законы уже не действовали, а новые еще не были приняты, произвол усилился, породив разветвленную коррупционную практику по горизонтали и вертикали. Привычка к патернализму, восприятие несвободы как закономерности формирует убежденность в невозможности оказать хоть какое-то влияние на власть, волюнтаризм и бесконтрольность.

В России система гражданских институтов формируется чаще всего не снизу, а сверху, усилиями власти, исходящей из собственных приоритетов и целей. И это придает гражданскому обществу имитационный характер и способствует деформации самостоятельности институтов. Власть желает минимизировать неподконтрольные совместные действия граждан, поставив возникающие организации гражданского общества под свой государственный контроль. Конечно, гражданское общество не может существовать без государства, которое создает нормативный порядок и закрепляет его законодательно. Но при этом гражданское общество определяет пределы вмешательства государства в свою деятельность, выполняя весьма значимую задачу по обеспечению целостности и стабильности социальной жизни с целью решения конфликтных ситуаций на основе достижения гражданского единства и согласия.

§ 4. Гражданское общество и глобальные вызовы современности³⁷

Право обладает разнонаправленными интенциями просто по определению. С одной стороны, право «настроено» на то, чтобы «консервировать» отношения, делать их стабильными и предсказуемыми. С другой стороны, право, если оно действительно реально регулирует те отношения, которые складываются в обществе в настоящий момент, просто обязано подвергаться постоянной трансформации, изменению, модификации. Отсюда можно рассматривать право как живой, развивающийся организм, который в идеале должен стремиться к тому, чтобы удовлетворить интересы всех сторон: государства, гражданского общества и личности. Как это происходит на самом деле — другой вопрос. «Хотя новые порядки и изменяют сознание людей, надлежит стараться, чтобы в своем изменении порядки сохраняли как можно больше от старого» (Никколо Макиавелли)³⁸. Нужно ли во всем соглашаться с видным мыслителем прошлого или нет — другой вопрос. В сфере отношений «государство — гражданское общество — личность» появилось очень много вызовов, на которые пока сложно дать правильные ответы.

Деление правового интереса на три сферы — на «государственное», на «общественное» и на «личное» в правовой науке происходит постоянно, но чаще всего, переносится в область отношений публичного и частного. Это важнейшая область социальных и правовых отношений, но это все же несколько иная сфера функционирования права. Публичное и частное как отдельные правовые феномены всегда присутствуют (в разной мере) и в сфере интересов государства, и сфере интересов гражданского общества, и в сфере пользы личности. Следует признать, что значение этих сфер различна, роль и внимание в науке — разноплановая, ответственность — разновеликая. Собственно и соотношением этих трех сфер в науке занимаются фрагментарно, факультативно и часто выносят эту проблему на периферию научного знания.

Гражданское общество в своем классическом виде возникло как антитеза государству, его становление и развитие происходит в диалектическом противоречии с государством. «Гражданское общество возможно и нужно только в противостоянии с государством. Никакой дружбы и сотрудничества нет, есть формы совместимости и зависимости. И есть внешние формы гражданского общества, которые активно используются современным государством»³⁹.

Но государство и гражданское общество соотносятся, по меньшей мере, по трем важнейшим параметрам взаимодействия: во-первых, государство, особенно в пору своего становления, перехода от одной стадии к другой (например, от сословной монархии к абсолютной), кристаллизации своей сущности, изымает из сферы гражданского общества, наиболее «понравившиеся», ставит их себе на службу. При этом государство трансформирует их, перевоплощает, порой до такой степени, что они теряют свой первоначальный облик (полиция, банки, университеты, муниципальное управление, суд присяжных). Свойство отбирать институты гражданского общества остается за государством на протяжении всей истории его развития. Государство считало это нормальным, естественным и справедливым. Противостояние государства и гражданского общества было всегда, но носило диалектический характер, ибо одно не могло обойтись без другого. Даже в традиционном русском, еще в дохристианском понимании смыслов социальных отношений было заложено «противостояние» Перуна (покровителя княжеской дружины и государственности) и Велеса (покровителя хозяйственных и торговых отношений, сказителей и поэзии, т. е. неких общественных связей). Идол Перуна находился в Киеве на горе и входил в дохристианский пантеон Владимира (978 г.), а идол Велеса — в нижней, торгово-ремесленной части Киева. Государство, вооруженное государственным правом, всегда диктует свои условия, защищая интересы государства, но в кризисных ситуациях этот диктат усиливается. Само по себе это естественно и даже разумно, но в современных условиях происходят некоторые изменения. Во-вторых, это изъятие сегодня носит сегментарный характер. 1) Государство просто не в силах «отобрать все и у всех», а направляет свою активность на те слои общества и тех людей, которые абсолютно не могут ничего противопоставить произволу государства (пенсионеры, бюджетники, законопослушный бизнес и т. д.). 2) Происходит секвестирование тех отраслей, которые не кажутся приоритетными (медицина, образование, наука и т. п.). 3) Государство «экономит» свой административно-контрольный ресурс, не пытаясь получить налоги с недобросовестных налогоплательщиков, не пресекает серые и черные зарплаты, не контролирует таможенные поступления. 4) «Особые» группы населения и «особые» сектора бизнеса находятся в привилегированных условиях, государство освобождает их от своего пристального внимания. Тем самым реально государственное право смыкается с теневым правом, что парадоксально и даже противоестественно по своей сути. Эти явления характерны практически для всех стран мира, с той лишь разницей, что подобные процессы происходят с разной степенью интенсивности.

В-третьих, обращение к гражданскому обществу и к его институтам происходит у государства не постоянно, а дискретно. Как правило, обращения к гражданскому обществу происходят, прежде всего, в эпоху кризисов, в период либо угрозы тем или иным государственным институтам, либо вообще угрозы всему существованию государственности. Там, где механизм поддержки гражданским обществом государству срабатывает, там государство сохраняется. Там, где этого не происходит, государство погибает. Скажем, только гражданское общество в лице народного ополчения в Смутное время в России сумело спасти русское государство. Вспомним надпись на памятнике на Красной площади: «Гражданину Минину и князю Пожарскому благодарная Россия».

Не все сразу поняли глубокого смысла этих строк. Даже Пушкин критиковал ее: «Надпись Гражданину Минину, конечно, не удовлетворительна: он для нас или мещанин Косма Минин по прозванию Сухорукой, или думный дворянин Косма Минич Сухорукой, или, наконец, Кузьма Минин, выборный человек от всего Московского государства, как назван он в грамоте о избрании Михаила Федоровича Романова». Все же великий поэт не понял главного: для нас важен не его изначальный или приобретенный статус, а сам факт активности рядового гражданина в организации дела спасения Отечества. В декабре 2010 года, посетив Люблинское кладбище и возложив цветы на могилу, В. В. Путин, обращаясь к футбольным фанатам, произнес: «... Если обратиться к истории нашей, скажем в XVII век, когда иностранные интервенты (тогда это были поляки) захватили Москву и официальная власть, условно говоря, была полностью парализована, — кто поднялся на защиту Отечества? Рядовые люди. Откуда они взялись? Их объединил, в том числе, один из объединителей — гражданин Минин, которому стоит памятник на Красной площади — помните, гражданину Минину и князю Пожарскому. Кто такой Минин? Обыкновенный рядовой гражданин...»⁴⁰.

Если парализованы и государство, и гражданское общество, гибнет и то, и другое — таких примеров достаточно. В настоящее время, государство, гражданское общество и каждый человек и в России и на Западе⁴¹ еще до конца не оценили реальность и размеры надвигающегося кризиса. Собственно понять, что такое глобальный кризис системы, и как отличить его от прежних кризисных явлений практически невозможно. Да и инструмента борьбы с таким кризисом не выработано. В Смутное время и государство, и общество, и рядовой обыватель не сразу оценили существо этого глобального кризиса. Победило только второе ополчение, а первое погибло не в противостоянии врагу, а исключительно из-за внутренних противоречий — различных представлений о путях выхода из кризиса и дальнейшего пути развития страны.

Сегодня гражданское общество и в России, а еще в большей степени — на Западе не консолидировано, нет общей идеи развития. Естественно, гражданское общество по сути своей не может находиться в состоянии единомыслия, но сегодня нет и представления и о том, какие правовые и моральные ценности следует отставать, какие правовые инструменты использовать в отстаивании своих прав и свобод. На Западе — это, например, отношение к миграционному коллапсу, в России — об отношении с государством и государственной политикой, к избранному пути развития, это проблема становления «национальной идеи».

В-четвертых, современное государство, обращаясь к гражданскому обществу, возвращая ему ранее отобранные функции, только набирает силу. Как правило, на определенном этапе, западные демократии, стали избавляться от тех функций, которые а) были некогда «позаимствованы» у гражданского общества; б) были вполне развиты в рамках гражданского общества даже на фоне абсолютизации власти; в) несли в себе угрозу «рисков», могли в случаях неудач подорвать авторитет государства. К ним можно было отнести: органы муниципальной власти; местные полицейские структуры; учебные заведения, включая университеты; банки, кредитные организации, страховые общества; иные общественные организации и бизнес-структуры; г) таковыми являются социально-политические организации, чьей задачей является непосредственная защита прав и свобод граждан: структуры омбудсменов; профсоюзные организации; общественные движения по обеспечению гендерного, национального и религиозного равенства.

Явлениями одного порядка, не принадлежащими напрямую к гражданскому обществу, но зависящему от его эффективности можно отнести судебную систему (особенно суды присяжных) и феномен отделение церкви от государства — в том смысле, что религиозные структуры становятся взаимно независимыми с государством, конфессионально равнозначными, приобретают черты общественной организации.

Перекладывая на гражданское общество часть ответственности за порядок, государство делегирует гражданскому обществу и ряд прав, декларируя, хотя бы словах, формальное равноправие гражданского общества и государства. Бóльшая ответственность, по крайней мере, теоретически, предусматривает и бóльшие права. На определенном этапе, на Западе так и случилось. Гражданское общество становится сильнее, требовательнее, оно начинает проецировать свои права и отношения с личностью на государство, государственное управление, компетентность чиновников и их ответственность.

Со временем государство стало приспосабливаться к гражданскому обществу и приспосабливать гражданское общество «под себя». Государство стало более активно управлять общественными процессами, вмешиваясь в отношения между работодателями и наемными работниками, гражданами и государственными структурами, выполняя функции медиатора, стараясь везде и всегда достичь консенсуса в спорных ситуациях. Но и гражданское общество немыслимо без государства: «В своей сущности гражданское общество всегда есть лишь определенная форма зависимости от государства. Эта форма зависимости, как ни парадоксально это звучит, состоит в свободе в пределах, определенных, установленных, узаконенных, поддержанных государством. Степень рациональности, целесообразности и индифферентности к ориентации на власть и определяют степень независимости, самостоятельности гражданского общества. Степень рациональности отношения государства к гражданскому обществу определена тем, насколько посредством гражданского общества может быть реализована установка на общественное благо, демократию, право и пр.»⁴².

В настоящий момент на Западе набирает силу обратный процесс. Европейская международная бюрократия