Ю. С. Безбородов

Методы и формы правовой конвергенции в международном праве

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.1/.8

ББК 67.412.1

Б39

Автор:
Безбородов Ю. С., доктор юридических наук, доцент кафедры международного и европейского права Уральского государственного юридического университета.

В настоящей работе исследованы процессы правовой конвергенции с позиций международно-правовой доктрины и практики: каким образом, с помощью каких правовых средств и в каких формах международное право сближает национальные правовые системы. Особый акцент сделан на теоретических аспектах правовой конвергенции и анализе ее сложной и комплексной природы в свете сопутствующих ей категорий: глобализации, универсализации и фрагментации, наднациональности и суверенитета.

Автор выделяет три основных международно-правовых метода правовой конвергенции (гармонизация, унификация и интеграция) и две основные международноправовые формы (международный договор и международная организация). Вторая форма логически включает в себя первую, поскольку в основе любой международной организации лежит международный договор. Поэтому особое внимание уделено международным организациям, использующим интеграцию как самый продвинутый на сегодняшний день метод правовой конвергенции: сочетание этой формы и этого метода является наиболее эффективным для процессов сближения правовых систем.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2019 г.

Изображение на обложке «Галатея со сферами». Сальвадор Дали. 1952 г.

УДК 341.1/.8

ББК 67.412.1

© Безбородов Ю. С., 2020

© ООО «Проспект», 2020

Моим родителям посвящается –
Вере Ивановне и Сергею Викторовичу

ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО

Мы живем в интересное и сложное время, когда на смену четко обозначившимся на рубеже XX и XXI вв. объединительным процессам поиска «общедемократических ценностей» и построения свободной от протекционизма глобальной экономики пришло время нового многовекторного противостояния государств, возрождения национализма и существенного понижения роли и веса международного права в межгосударственных отношениях. При этом парадокс ситуации заключается в том, что указанные события происходят на фоне обостряющихся и множащихся общечеловеческих проблем, решение которых требует коллективных согласованных усилий тех же субъектов, которые сегодня находятся в жесткой оппозиции друг к другу.

Указанные обстоятельства сужают перспективу дальнейшего развития человечества до границ предельно ясной в своей определенности дилеммы: либо закат и гибель цивилизации, либо объединение межгосударственных усилий на новом уровне сотрудничества, опосредованном более развитыми правовыми инструментами и организационными формами его осуществления. Главнейшее место в их ряду должны занять методы и формы правовой конвергенции, ключевые теоретические и практические аспекты которой стали основным предметом исследования книги, предлагаемой вашему вниманию. Ее автор поставил перед собой достаточно сложную и амбициозную цель — разработать научную концепцию правовой конвергенции, осуществляемой с помощью международно-правовых средств и в международно-правовых формах — и в целом успешно с ней справился.

Очевидно, что выбор и изучение данной проблемы автором не является самоцелью или данью простому любопытству. Ее актуальность и практическая значимость очевидна. Выработка четких доктринальных представлений о природе, формах и методах международно-правовой конвергенции, анализ особенностей процесса ее текущего и перспективного осуществления в различных регионах мира способны не только в значительной степени прояснить существо, выделить сильные и слабые стороны правовой «архитектоники» окружающей нас действительности, но и спроектировать пути и средства ее эффективной коррекции в будущем, в том числе с учетом национальных интересов Российской Федерации.

В данном монографическом исследовании грамотно систематизирован и подвергнут глубокому анализу значительный доктринальный и нормативный материал, в том числе работы широкого круга отечественных и зарубежных специалистов в рассматриваемой области, а также национальное законодательство, международные нормативные акты и судебная практика. Умелое использование автором основных методов и способов научного познания окружающей действительности с опорой на концептуальные положения общей теории права и государства, а также теории международного права обеспечивают необходимую достоверность сформулированных в работе теоретических выводов и практических рекомендаций, которые могут быть использованы в процессе формирования позиции Российской Федерации при подготовке и реализации международно-правовых документов различного уровня, обсуждении ключевых проблем современности и поиску путей их решения в рамках международных организаций и конференций, а также в процессе осуществления национального нормотворческого процесса и научно-образовательной деятельности.

Главное научное значение предлагаемой вашему вниманию монографии, по нашему мнению, состоит в том, что в ее рамках автор провел первое в российской доктрине международного права системное исследование феномена правовой конвергенции, как сложной комплексной правовой категории, объединяющей в себе этапы целеполагания, деятельности по достижению выбранной цели и оценки полученного результата, сопряженной с процессом определения оптимальных форм и методов обеспечения сближения национальных правовых систем, обусловленного логикой эволюции современного общественно-экономического развития.

Уверен, что в этом качестве оно представит несомненный и значительный научный и практический интерес для студентов, аспирантов и преподавателей вузов, работников государственных органов и предпринимательских структур, а также других читателей, интересующихся вопросами теории международного права и практики его применения.

23 мая 2019 г.

Вячеслав Гаврилов,
доктор юридических наук,
заведующий кафедрой международного
публичного и частного права
Дальневосточного федерального университета

International law will one day rule the world.
Honore de Mirabeau

ВВЕДЕНИЕ

Даже беглый анализ новейшей истории человеческой цивилизации приводит к выводу, насколько «взаимозависимым и целостным»¹, «единым, динамичным и сложным»² становится наш мир. Такие изменения прежде всего связаны с антропогенными факторами: с деятельностью самого человека, с проявлением его воли, реализуемой в итоге на самом высоком — международном — уровне. Как результат — значительно меняются социальные регуляторы, в первую очередь юридические. При этом все проблемы современного «переплетенного» мира можно решить только сообща посредством публичных (государственных и международных) институтов и в первую очередь с привлечением международно-правовых средств. Юридически взаимосвязанность и взаимозависимость находят отражение в первую очередь в международном праве, которое чаще более оперативно, чем национальные правовые системы, реагирует на глобальные изменения современного мироустройства.

Международное право и национальное право создаются одними и теми же субъектами, и первое зачастую выступает по отношению ко второму как система более высокого уровня. Международное право чаще всего находится на шаг впереди и служит определенным фактором усовершенствования национальных правовых систем: государства, как правило, используют более совершенные международные нормы в качестве образцов, лекал для будущих национальных норм.

Можно согласиться с тем, что вопрос влияния национального права на международное «составляет не юридический, а социологический аспект проблемы соотношения международного и национального права»³. Однако вопрос влияния международного права на национальное является в большей степени юридическим. При взаимодействии международных и национальных норм их юридическая совместимость достигается с помощью согласования еще на стадии разработки международных договоров, когда принимаются во внимание внутригосударственные правовые категории, концепции, принципы, нормы и даже целые акты, а нормы внутригосударственного права приводятся в соответствии с нормами вступивших в силу международных договоров.

Сближение в общесоциальном аспекте может иметь различные формы и протекать в различных сферах. Однако любая из его разновидностей — будь то сближение в экономике, в экологии или культуре — всегда сопровождается правовым регулированием, в конечном счете облекаемым в правовую конвергенцию. Объективные потребности в сближении в конце концов приводят к необходимости использования правовых методов. Государства как на универсальном, так и на региональном уровне стремятся к взаимовыгодному сотрудничеству, для осуществления которого необходимо согласование имеющих ключевое значение для государств правил, выраженных в правовых нормах, и, следовательно, сближение национальных правовых систем.

Чем объяснить сближение правовых систем различных семей по юридическим, технико-конструктивным чертам? По-нашему мнению, в первую очередь непосредственным интересом государств — экономическим, правовым, культурным, социальным. Именно интерес сближает их. В современных условиях отчетливо проявилось определяющее значение для правовых систем их общецивилизационной, общекультурной основы, глобальных процессов объединения и утверждения свободы. Можно утверждать, что во всех современных правовых системах ключевым фактором, отражающим их общецивилизационную и общекультурную основу, единые общечеловеческие начала, права человека, является «развитие всех стран в направлении современного гражданского общества, вбирающего основополагающие ценности цивилизации, среди которых важная роль принадлежит основополагающим правовым ценностям, началам правозаконности»⁴.

Сближение правовых систем, осуществляемое прежде всего с помощью международно-правовых средств, — длительный процесс. Результатом его — и это может показаться утопическим с научной точки зрения — может явиться формирование единого правового пространства (или даже единой правовой системы) планетарного масштаба, наравне с формированием единого мирового государства и единых органов его управления. Вероятнее всего, для развития такого сценария понадобится не одна сотня лет, но при естественном и стабильном развитии цивилизации и права государства, скорее всего, к этому придут.

В сложном процессе сближения и слияния международное право играет ведущую роль: оно является необходимым правовым знаменателем для правовых систем государств⁵. Первая стадия на пути к появлению единого правового пространства хотя бы в определенной сфере или в отношении определенных государств — сближение с помощью гармонизации законодательства разных государств. Далее следует правовая унификация, которая находится значительно ближе к обозначенной далекой цели. Еще ближе к ней правовая интеграция, которая основывается на природе особых международных образований с наднациональными полномочиями.

В самом общем виде процессы сближения в праве отражаются во взаимодействии, во-первых, международного и национального права; во-вторых, национальных правовых систем; в-третьих, во внутриправовом взаимодействии. В результате и возникает потребность в устранении несогласованности в регулировании определенных отношений, потребность, которая выступает условием применения особых международно-правовых средств правовой конвергенции. В настоящей работе исследовательский акцент сделан как раз на первом аспекте взаимодействия — международного и национального права.

Процессы сближения многомерны и сложны, они «ускользают» от анализа и не поддаются единой и окончательной типологизации. В настоящее время вырисовывается особенное и интересное проблемное поле, которое по природе своей должно быть максимально близко науке международного права и юриспруденции в целом, поскольку именно им следует быстрее других наук реагировать на всемирные перемены и осознавать преимущества объединения усилий для решения глобальных проблем в области экономики, политики, экологии и мирового правопорядка.

Значимость изучения процессов конвергенции в праве и их методов и форм в международном праве обуславливается объективными потребностями в их существовании, основанными на необходимости развития сотрудничества государств, направленного на решение проблем в сфере экономических, гуманитарных, правовых отношений и др. Сотрудничество государств направлено на преодоление различий в правовом регулировании и в конечном счете — в самих отношениях. Ведь различия в правовом регулировании отдельных отношений в определенной степени противоречат тенденциям интернационализации.

При этом не стоит забывать, что в системе права в целом, как и в любой другой системе, постоянно действуют две противоречивые силы: отталкивание и притяжение⁶. Первая направлена на нарушение единства системы и согласованности ее элементов, вторая — на обеспечение единства и целостности. Диалектическая борьба противоречий в едином системном образовании является основой его развития и совершенствования. Отталкивание и притяжение в системе права проявляются в дифференциации и конвергенции правового материала. Дифференционно-конвергенционный процесс представляет собой процесс право- и нормотворческий, с которым Г. Ф. Шершеневич связывал процесс правообразования⁷.

Хотим мы этого или нет, процессы правовой конвергенции, достигающие в настоящее время апогея в правовой интеграции, по всем данным, останутся определяющей и, возможно, усиливающейся тенденцией мирового правового развития⁸. Сложность и многоаспектность конвергенции не позволяет сформировать единое согласованное мнение о ней и однозначно указать на позитивный либо негативный ее характер. При этом юридические категории, которыми оперируют современная правовая наука и практика, множественны и иногда размыты; требуется теоретически разграничить такие понятия, как: «правовая конвергенция», «правовая интеграция», «универсализация», «глобализация», «гармонизация», «унификация» и др. Потому в настоящий момент перед доктриной международного права и фундаментальной правовой наукой стоит задача предложить принципиально новые теоретико-методологические подходы к комплексному исследованию правовой конвергенции. Нужно не только точно определить само понятие правовой конвергенции и связанные с ней явления и процессы, но и проанализировать ее международно-правовые методы и формы.

Глава I.
ПРАВОВАЯ КОНВЕРГЕНЦИЯ И СОПУТСТВУЮЩИЕ ЕЙ КАТЕГОРИИ

§ 1. Правовая конвергенция: экспликация9 категории и подходы к определению

Сложно не согласиться с утверждением, что вся история человечества — это история слияний и объединений. Еще Аристотель называл человека «общественным животным», так как человек существует в обществе себе подобных и нуждается в таком обществе по причине необходимости не только физического выживания, но и общения. Фихте писал, что «человек предназначен для жизни в обществе; он должен жить в обществе; он не полный законченный человек и противоречит самому себе, если он живет изолированно»¹⁰.

Социальная сущность и природа человека побуждает, подталкивает его к различным формам объединений — в группы, в семью, в общества и даже в государства. При этом, «ни в одну историческую эпоху государства не существовали изолированно друг от друга. Потребность во взаимодействии изначально составляет их отличительную черту, имманентно присущую данной форме общественной организации»¹¹. Соответственно, политико-правовые конструкции, созданные человеком, взаимодействуют и сближаются — ведь они также наделяются характеристиками, свойственными самому человеку. При этом взаимодействие таких конструкций, к которым можно отнести и правовые системы, в современном мире можно представить как «заимствование государствами правовых институтов, идеалов и образов, результатом которого является нивелирование различий между национальными правовыми системами»¹². Статистическим подтверждением идеи глобального и социального слияния является тот исторический факт, что 1500 лет до нашей эры на нашей планете существовало примерно 600 000 автономных (малых и разрозненных) суверенных образований. В настоящее время (после долгого периода слияний и присоединений) первичных, суверенных субъектов международного права — около 200¹³.

Одни и те же социальные, правовые проблемы «одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира». Это и позволяет говорить о «презумпции идентичности» (presumptio similitudinis) в праве как общесоциальном явлении¹⁴.

Созданные человеком правовые регуляторы взаимодействуя сближаются, приобретая черты идентичности, и для определения этих процессов сформировалась «целая гамма понятий и обозначающих их терминов: правовая аккультурация, правовая глобализация, правовая рецепция и другие. Все названные понятия в той или иной степени характеризуют взаимодействие правовых систем, однако всех нюансов различных правовых взаимосвязей не рассматривают или не затрагивают. В связи с этим в научный оборот вливается новое понятие, обогащающее теорию взаимодействия правовых систем, такое как «юридическая (правовая) конвергенция»¹⁵.

Понятие «конвергенция» происходит от латинского слова «convergere»¹⁶, что в общем смысле обозначает сближение и стремление к сближению. Интересный этимологический подход к этому термину предложил Р. Ш. Давлетгильдеев, связав его с «тюркским словом «ber»-«bir», имеющим много значений, в том числе числительное «один», «один и тот же», «единый», «одинаковый» , в древнетюркском языке имеется слово «birgärt» — «объединять», а в татарском языке есть слово «бергэ» — «вместе»¹⁷.

В любом случае конвергенция является комплексным полисистемным понятием и используется во многих отраслях науки: в математике, экономике, биологии, химии, литературе и непосредственно в правовой науке. Определение, данное конвергенции в одном из англоязычных энциклопедических словарей, подчеркивает эту полисистемность, многоплановость и многозначность: конвергенция — это акт, состояние, качество или факт сближения¹⁸.

Интересно определение конвергенции в биологии (и насколько близким оно является по сути к правовому) — как схождение признаков в процессе эволюции неблизкородственных групп организмов, приобретение ими сходного строения в результате существования в сходных условиях и одинаково направленного естественного отбора¹⁹.

В общественных науках конвергенция обозначает концепцию, в соответствии с которой определяющей особенностью современного развития общества является сближение противоположных социально-политических систем²⁰.

Согласно А. Е. Чучин-Русову, конвергенция, под которой прежде всего понималось сближение различных политических, экономических, социальных, философских и, в более широком смысле, культурных систем, обрела статус концепции (теории) в разгар холодной войны между Востоком (странами коммунистического блока) и Западом (странами капиталистического блока)²¹. Появившаяся в годы идеологического противостояния двух общественно-политических систем, эта теория разрабатывалась рядом западных социологов, философов, экономистов и политологов: У. Ростоу, Дж. Гэлбрейтом, Б. Расселом, П. Сорокиным, Я. Тинбергеном и др.²²

В последствие на конвергенцию обратили свой научный взор исследователи-правоведы. В одной из своих работ С. С. Алексеев пришел к выводу, что сближение — это внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией, которая как бы «собирает вместе», интегрирует, зачастую в специфических, модернизированных формах, достоинства основных, базовых мировых юридических систем. Он отмечал, что развитие правовых систем идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Таким образом, С. С. Алексеев определил правовую конвергенцию как развитие правовых систем в одном направлении, вследствие чего происходит взаимное обогащение права в различных пределах и в конечном счете своеобразная интеграция в праве, при которой соединяются в единые правовые образования, в целостные юридические конструкции преимущества и достижения различных сфер права, разных систем. Именно в результате правовой конвергенции (интеграции) в правовых системах демократически развитых стран появляются известные черты общности, своего рода «новой однотипности», что и позволяет рассматривать их «вместе», видеть в них некоторое «одно целое» и с юридической стороны, притом — так, что они образуют в этом своем единстве «право цивилизованных народов»²³. Ю. А. Клочкова предлагает понимать конвергенцию как процесс взаимодействия и сближения элементов механизма правового регулирования, принадлежащих различным национальным правовым системам: в ходе конвергенции происходит весьма заметная трансформация национального права, модернизация правотворческого и правоприменительных процессов. По мнению Ю. А. Клочковой, конвергенция права — это в полной мере закономерное явление, имеющее место на самых разных исторических этапах, в разных регионах мира, хотя современная глобализация стимулирует конвергенцию права²⁴.

По мнению А. Ю. Мордовцева, конвергенция права — это поливекторный процесс сближения и взаимопроникновения отдельных компонентов разных национальных правовых систем на основе глобальных социокультурных, политических и экономических факторов, универсальных правовых принципов и стандартов, а также специфики их реализации во внутригосударственных правовых отношениях, результатом которого является интернационализация и унификация механизма правового регулирования общественных отношений²⁵.

Фрагментарные упоминания о процессах правовой конвергенции можно встретить в научной литературе, посвященной отдельным отраслям права²⁶. Например, О. В. Грачев в своем исследовании определяет правовую конвергенцию как результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражающийся в сближении, повышении степени их правовой и организационной унификации в сфере таможенной интеграции²⁷. Некоторые участники отечественного научного сообщества переносят интерес к международно-правовым аспектам конвергенции в образовательное пространство. Например, на юридическом факультете Санкт-Петербургского государственного университета проф. С. В. Бахин для «изучения современных проблем униформизма в праве» разработал учебную дисциплину «Международно-правовые проблемы сближения национальных правовых систем»²⁸.

Наиболее целостно и синтетически к определению правовой конвергенции подошла О. Д. Третьякова: будучи теоретиком-правоведом, она раскрывает данную категорию как процесс взаимодействия между элементами внутри системы права, между правом и иными регуляторами отношений в обществе, а также между правовыми системами различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов и степенью согласованности воздействия этих элементов на общественные отношения²⁹.

Семантически правовая конвергенция связана с такими категориями как правовая аккультурация и правовая рецепция. По мнению А. И. Ковлера, аккультурация в самом общем виде основана на явлениях, происходящих от прямых и длительных контактов народов, групп и отдельных людей с другой культурой, в результате которых в культуре-оригинале происходят заметные изменения. Причем речь здесь идет не о заимствованиях (рецепции), а о целенаправленном изменении внешними силами культуры-оригинала³⁰.

Н. Рулан определяет правовую аккультурацию как глобальную трансформацию, которую испытывает одна правовая система от контакта с другой правовой системой. Этот процесс предполагает использование различных по природе и силе воздействия средств принуждения³¹. Л. В. Сокольская полагает, что правовая аккультурация представляет собой продолжительный контакт правовых культур различных социумов, использующий в зависимости от исторических условий разнообразные методы и способы воздействия, необходимым результатом которого является изменение первоначальных структур контактируемых культур и формирование единого правового пространства³².

Сам термин аккультурация представляется нам более социологическим, культурологическим, нежели правовым. Однако бесспорно, что культура и право в самом общем виде являются взаимосвязанными категориями. Кроме того, аккультурация — это взаимовлияние, которое сложно выделить технически, но не сближение, чем по сути является конвергенция. В этом смысле последнюю можно рассматривать как более широкую в смысловом плане категорию, включающую в себя аккультурацию. Если придать аккультурации правовой оттенок, то можно утверждать, что она является предтечей конвергенции, способствуя восприятию «чужого», которое перестает быть чуждым, тем самым способствуя сближению. Нахождение более точных взаимосвязей между аккультурацией и конвергенцией уводит исследование от права в сторону истории и культурологи, поэтому нет смысла останавливаться подробнее на этом вопросе.

Что касается рецепции (заимствования, восприятия права), то многие ученые рассматривают ее как разновидность аккультурации. Фрагментарное заимствование является по своей сути аккультурацией, а глобальное, происходящее в универсальном масштабе — рецепцией³³. Кроме того, рецепция — термин в большей степени общеправовой или национально-правовой, предполагающий активность со стороны государств по «принятию» и заимствованию стандартов других государств. Заимствование международно-правовых стандартов (норм) является реализацией принятых на себя обязательств.

Несмотря на различие научных направлений и процессов, скрывающихся за термином «конвергенция», она имеет одну суть, а именно — процесс сближения. Представляется, что термин «конвергенция» в лингвистическом аспекте представляется более научным и благозвучным, нежели термин «сближение», поэтому его применение, по нашему мнению, является более оправданным. Кроме того, на данном этапе исследования сближение представляется более субъективной категорией, «заточенной» под активную деятельность определенных субъектов (например, о многом говорит устоявшееся словосочетание «сближение законодательства»). Конвергенция в этом плане более объективна терминологически и более широка по своему содержанию, она включает в себя множество других аспектов, не только связанных с правосоздающими процессами.

В рамках настоящего исследования акцент сделан на сближении национальных правовых систем, а правовая система — достаточно емкая и широкая научная категория, включающая в себя не только систему права и систему законодательства, но и правовую традицию, правовую культуру и многое другие элементы³⁴, сближение которых доказать достаточно проблематично и в этом нет смыслах в рамках настоящей работы. Представляется, что сближение таких элементов является аксиоматичным и не требует доказывания в рамках науки международного права. И в рамках настоящего исследования и вне его следует проявлять особую осторожность с определениями правовых категорий, особенно таких, как правовая система.

По мнению В. В. Гаврилова, «полноценный и всесторонний анализ проблемы соотношения и взаимодействия международной и национальных правовых систем невозможен без четкого определения предметной базы исследования и соответствующего понятийного аппарата. Это тем более необходимо потому, что в юридической литературе понятие и содержание ключевой в этом смысле категории «правовая система» различными исследователями определяется по-разному»³⁵. Сам В. В. Гаврилов под национальной правовой системой предлагает понимать «целостную совокупность действующих на его территории правовых норм, а также юридических органов, учреждений, организаций и правовой идеологии, обеспечивающих в процесс юридической практики, опосредованной правовой психологией, урегулирование общественных отношений в соответствии с объективными закономерностями развития общества»³⁶. При этом, понятия международной и национальной правовых систем очень близки друг другу, а состав их компонентов во многом идентичен. Существующие между ними различия не носят принципиального характера и касаются, главным образом, внутреннего содержания их элементов³⁷.

Обратим внимание на категорию «конвергенция» через призму международного права (следует отметить, что первые попытки подобного анализа были предприняты в доктрине в конце прошлого века)³⁸. Если речь в случае с конвергенцией идет о сближении национальных правовых систем, то логично предположить, что такое сближение будет связано прежде всего с функционированием особых международно-правовых механизмов. Но даже с учетом этого станет ли конвергенция международно-правовой, даже если она использует международно-правовые методы и формы? В этом смысле у нас нет оснований утверждать о существовании международно-правовой конвергенции. Само по себе международное право нельзя сблизить — оно и так является самостоятельной и независимой правовой системой и квинтэссенцией правового опыта государств, и оно — одно, несмотря на тенденции к фрагментации. Международное право само является средством сближения, но не себя самого, а национальных правовых систем. Мы можем утверждать о существовании конвергенционного эффекта (когда говорим об универсализации международно-правового регулирования, о таких явлениях как унификация, гармонизация и интеграция в праве), который производит международное право с помощью специфических средств, присущих только ему.

Конвергенция — в общем плане как глобальный процесс и как правовое явление — вне строгих рамок национального и международного права. Здесь ее можно представить как особый мост, связывающий эти правовые системы. Конвергенция выступает категорией общей теории права — как прежде всего фундаментальной науки. Конвергенция — это процесс, происходящий в праве. В научном плане предметом исследования здесь могут быть разные аспекты этого правового явления: общие (общетеоретические исследования) или касающиеся определенных сфер (национального права, законодательного процесса, международного права, таможенного и т.д.). В этом смысле ее можно сравнить с пронизывающим все материальное пространство эфиром, о котором говорят физики не одну сотню лет. Но у этой категории существуют международно-правовые аспекты, прежде всего связанные с использованием специфических — присущих только международному праву — методов и форм реализации.

Итак, в самом общем виде и в международно-правовом аспекте конвергенция — это процесс сближения правовых систем — международно-правовой и национальной-правовой. Модели правового регулирования общественных отношений отличаются друг от друга и сближаются с помощью международно-правовых средств. Несмотря на то, что «право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями»³⁹, тем не менее, оно постоянно сближается и в некоторых случаях (при определенных обстоятельствах) интегрируется. И это чаще всего происходит с помощью международного права, его универсализирующего эффекта. В качестве примера можно обратить внимание на взаимодействие международного уголовного права и национального уголовного права в части квалификации транснациональных преступлений, в части прецедентного наполнения составов военных преступлений и преступлений против человечности⁴⁰ — это доказательство проявления и реализации процесса конвергенции во внутригосударственном праве. Международное право посредством договоров прежде всего универсализировало гуманитарные стандарты (образовательные, здравоохранительные и др.), правила пользования морским, космическим пространством, правила торговли и дорожного движения и многое другое. Практика заключения и реализации международных договоров также была универсализирована Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г.

Правовая конвергенция — это длительный процесс, занимающий достаточно много времени. Такая длительность в большей степени обусловлена различиями и противоречиями целей государств, к достижению которых они стремятся при конкретных обстоятельствах. Кроме того, причиной хронологической растянутости конвергенции является техническая и юридическая сложность выработки общих, единообразных или единых норм (разница между такими нормами будет раскрыта далее в работе): когда стоит задача сформулировать новое правило, обобщающее различающиеся в национальной правовой среде нормы. А. Ю. Мордовцев обратил внимание на глубинные исторические корни конвергенционных процессов в праве. По его мнению, начиная с Платона были построены различные философемы, в которых содержание и смысл концепта «правовая конвергенция» рассматривались на интуитивном уровне. В частности, Платон в своем наиболее позднем произведении «Законы» заложил философско-правовые основы интереса последующих европейских мыслителей к проблеме политико-правовой «смешанности», вопросу о природе, объективном или субъективном характере конвергенционных процессов на заре западной цивилизации⁴¹. Далее А. Ю. Мордовцев утверждает, что Аристотель, оставаясь в той же философско-правовой традиции, идет еще дальше в понимании значимости конвергенционных процессов в праве. Его государственно-правовым идеалом, как известно, является смешанная модель организации публичной власти. «Государственный строй в его целом является не демократией и не олигархией, но средним между ними — тем, что называется политией… Итак, правильнее суждение тех, кто смешивает несколько видов, потому что тот государственный строй, который состоит в соединении многих видов, действительно является лучшим»⁴².

Формирование национальных государств и правовых систем Западной Европы в период разложения Римской империи и много позже самым тесным образом было сопряжено с многоплановыми и поливекторными конвергенционными процессами, сближением и синтезом самых разных по своей природе, способам и формам нормообразования правовых систем.

Христианство в этот период стало особой духовной основой для конвергенционно-аккультуративных государственно-правовых процессов. Правовые нормы и институты самых разных христианских народов начинают сближаться, пусть медленно, но все же происходит их особый синтез, причем, на основе нового для Европы христианского миропонимания и миросозерцания⁴³.

Первым же результатом правовой конвергенции в рамках этой социально-духовной парадигмы, пронизанной библейскими заповедями, представлениями о Страшном суде и нормах христианской этики, стала рецепция римского права. Его институты вытеснили — хотя и далеко не сразу — из западного правового и регулятивного пространства феодальные нормы обычного права и нивелировали имеющиеся в эпоху раннего Средневековья стремления построить христианские государства по евангельским образцам.

В течение последующих столетий в западноевропейском политико-правовом пространстве шли весьма ощутимые конвергенционные процессы, основанные, однако, в большей степени не на международном праве. Их результатом так и не стала некая «однородная» юрисдикция, происходило не слияние, а именно сближение разных правовых форм, что не осталось не замеченным исследователями XVIII–XIX вв. Например, Ш. Л. Монтескье создал оригинальное контекстное поле не только для теоретического, но и для практического осмысления процессов правовой конвергенции и дивергенции, а также их результатов. Он отмечает, что «благодаря итальянским ученым право Юстиниана проникло и во Францию, где раньше знали только Кодекс Феодосия, так как законы Юстиниана были составлены уже после водворения варваров в Галлии. Это право встретило некоторое противодействие; тем не менее оно удержалось вопреки отлучениям пап, покровительствовавшим своим канонам. Людовик Святой старался распространить уважение к нему с помощью сделанных по его распоряжению переводов книг Юстиниана…»⁴⁴.

Монтескье акцентировал внимание и показал со всей очевидностью то, что функционал конвергенции — правовой и политической — диалектичен и включает в себя регулятивную, новаторскую, инструментальную (меняет средства осуществления юридической практики), коммуникативную (создает новые нормативно-правовые условия взаимодействия субъектов правоотношений), прогностическую функции. Однако — и это очень ценное замечание — в тоже время конвергенционные процессы могут обладать дестабилизирующим и конфликтогенным характером: они могут негативно влиять на сложившийся в конкретном государстве и обществе механизм поддержания правового порядка и сохранения режима законности. Г. В. Ф. Гегель, очевидно, не усматривал в движении, сближении различных национальных правовых систем значимых для создания, например, единого западного правового пространства проявлений в отношении изменяющегося на его глазах европейского мира. Хотя, некоторый конвергенционный правовой аспект он усматривал в колонизации, основной проблемой которой, по его мнению, была недооценка важности полноценной интеграции правового пространства колоний и метрополий. В частности, он писал: «В новейшее время колониям не предоставлялись такие же права, как населению метрополии; это привело к войнам и в конце концов к самостоятельности колоний, о чем свидетельствует история английских и испанских колоний»⁴⁵. О. Д. Третьякова дала следующее определение международной юридической конвергенции «в виде интегративной или синтетической аккультурации — это процесс восприятия национальными правовыми системами общих принципов, норм и стандартов международного права, их экстраполяция либо адаптация и реализация во внутригосударственных отношениях»⁴⁶. К сожалению, такое понимание не основано на международно-правовом понятийном аппарате. Например, до конца не ясен смысл термина «восприятие», так же как и термина «адаптация». И самое главное — автор не дифференцирует эти три фундаментальные категории — правовая конвергенция, национальная конвергенция и международно-правовая конвергенция.

Если мы говорим о национальной правовой конвергенции, в рамках которой происходит сближении национальных правовых систем без привлечения международно-правовых средств, то это также глобальный процесс, осуществляемый путем аккультурации, под которой понимается перенос элементов одной правовой системы в другую. Ярким примером национальной правовой конвергенции явилась деисламизации права Турции, проводимая в начале 1920-х гг. В 1926 г. было осуществлено заимствование с небольшими изъятиями гражданского, уголовного, гражданско-процессуального и уголовно-процессуального кодексов стран континентальной Европы, что привело к вступлению Турции в романо-германскую правовую семью. Япония с начала 80-х гг. XIX в. и до начала XX в. заимствовала кодифицированные правовые акты Германии и Франции, что привело к формированию в этой стране романо-германской правовой системы.

Очевидно, что О. Д. Третьякова использует термин «правовая конвергенция» в общем смысле, характеризуя ее следующим образом: 1) тесно связана с правовой глобализацией и правовой аккультурацией, но с ними не совпадает; 2) процесс, который охватывает относительно длительный исторический период; 3) результат «сближения» национального права отдельных государств; 4) включает в себя системно-нормативный и ненормативно-стихийный уровни национального права отдельных государств; 5) в форме правовой аккультурации может развиваться «насильственным путем» («правовая экспансия») и добровольным порядком (рецепция, заимствование);
6) осуществляется в рамках трех направлений: а) сближение на основе «универсальных» норм; б) сближение на основе парадигмальных норм; в) сближение на основе комплементарных норм. Правовая конвергенция, по мнению О. Ю. Третьяковой, представляет собой процесс постепенного формирования унифицированных и гармонизированных правовых систем. Такой подход дает основание указанному исследователю утверждать, что правовая конвергенция — это процесс и результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражающийся в сближении, повышении степени их правовой когерентности на основе принципов глобальности, парадигмальности и комплементарности⁴⁷. В общем, с ней сложно не согласиться. Однако такой подход не учитывает существования и не квалифицирует международно-правовые начала (аспекты) конвергенции. Ведь национальные правопорядки взаимодействуют не сами по себе, а посредством специальных международно-правовых форм и методов. По своей природе правовая конвергенция как процесс — международно-правовое явление, поэтому любой не международно-правовой подход к ней будет неполным, однобоким. В этом суть ролевой оценки международного права в конвергенции национальных правовых систем. Конечно, государства могут и по собственной инициативе копировать или учитывать (приспосабливать к своим реалиям) нормы права других государств (как это было с использованием норм римского права в качестве правовых лекал). Однако роль международного в продвижении, ускорении процесса конвергенции, безусловно, велика и неоспорима.

С некоторыми уточняющими моментами можно согласиться с О. Д. Третьяковой относительно принципов конвергенции. Например, принцип комплементарности правовых систем означает технико-юридическое соответствие механизма действия права двух или нескольких правовых систем, благодаря которому возможны образование между ними прямых государственно-правовых связей и осуществление межличностного взаимодействия. В качестве примера правовой комлементарности называют правовое конвергенционное взаимодействие в вопросах выдачи преступников (то, что в одной правовой системе может и не быть преступлением, в другой таковым является).

Принцип парадигмальности означает, что правовые системы «сближаются» на основе правовой аккультурации, причем чаще всего добровольного типа. Следовательно, правовая аккультурация — это один из способов «сближения» правовых систем, основанного на принципе подобия и следования более совершенным образцам (парадигмам) регулирования общественных отношений. Например, римское частное право является одной из основных парадигм современной цивилистики отечественной и многих зарубежных правовых систем.

Принцип корреляции выступает как статистическая взаимосвязь двух или нескольких правовых систем или их отдельных элементов. При этом изменение одной или нескольких из этих правовых систем приводит к систематическому изменению в другой или других правовых системах. В качестве примера реализации данного принципа в юридических конвергенционных процессах можно назвать естественные права человека, которые носят транссистемный глобальный характер.

Непосредственно проблемой сближения национальных правовых систем с помощью международно-правовых средств озадачились еще в XIX в., когда началась разработка общих, (единых, единообразных) правовых норм, которые после принятия их заинтересованными государствами заменили бы различающиеся положения национального права⁴⁸. На определенном этапе регулирования отдельных отношений рано или поздно возникнет необходимость принятия общих, единообразных и даже единых правовых норм, как это произошло, например, с принятием Конвенции о дорожных знаках и сигналах от 1968 г., которую государства подписывали, «признавая, что единообразие дорожных знаков, сигналов и обозначений и разметки дорог в международном плане необходимо для облегчения международного дорожного движения и повышения безопасности на дорогах»⁴⁹. В данном конкретном случае мы имеем дело с конвергенцией в виде унификации.

Процессы правовой конвергенции изначально имели преимущественно внутригосударственную и экономическую природу. Несмотря на интенсификацию в настоящее время правовая конвергенция как процесс имеет исторические корни и примеры: например, унификация французского права после Французской революции (когда Кодекс Наполеона унифицировал гражданское право Франции, к тому времени будучи разрозненным и состоящим из положений римского права, кутюмов и ордонансов), а также унификация немецкого права после основания Германского Рейха в 1871 г.

Интересный пример конвергенции национальных правовых систем с помощью международно-правовых средств обнаружил Дж. Локленд: выступая в 2013 г. на дискуссии в Генассамблее ООН в Нью-Йорке с докладом «Утраченное искусство мира», он обратил внимание на длительную традицию включения положений об амнистии в тексты мирных договоров, что несомненно сближало и гомогенизировало национальные правовые системы сторон таких договоров. «Эта традиция просуществовала, по меньшей мере, пять столетий, приблизительно с конца XIV века до Первой мировой войны. Положения об амнистии были настолько распространенными, что в тех случаях, когда их не включали в тексты договоров, специалисты по международному праву были едины во мнении, что такие положения подразумевались»⁵⁰.

По мнению Ю. Базедова, в конце второй половины XX в. в доктрине и законодательстве усилились национальные тенденции, характерные для XIX в., когда национальные правовые системы подвергались действию центростремительных сил, в результате чего развиваются концепции и принципы, мало совместимые между собой и не отвечающие потребностям развития мирового общения. «В связи с тем, что государство и единство его внутреннего законодательства являются краеугольным камнем дальнейшего развития в области права, уже во второй половине XIX в. пришло четкое понимание необходимости унификации в определенных сферах человеческой деятельности»⁵¹, которые в силу их трансграничной природы не способны эффективно регулироваться только нормами национального права, которые могут существенно различаться в государствах. Поэтому неудивительно, что первые международные договоры, перед которыми стояла цель сблизить определенные сферы национально-правового регулирования, касались именно сферы интеллектуальной собственности и транспорта и были подписаны более 100–150 лет назад в период, называемый «эпохой национализма и культа наций»⁵². Например, в 1886 г. была принята Бернская конвенция, ставшая фундаментом для Международного союза по охране прав авторов на их литературные и художественные произведения; в 1909 г. в Париже подписали Конвенцию, установившую международные правила дорожного движения, нормы которой определили дорожные знаки, очень похожие на современные: «Пересечение равнозначных дорог», «Неровная дорога», «Опасный поворот», «Железнодорожный переезд со шлагбаумом» и др.

Впоследствии (и это можно проследить на примерах заключения соответствующих договоров, в особенности в рамках европейского региона) методы конвергенции стали особенно активно использоваться в следующих сферах правового регулирования: торговля, защита интеллектуальной собственности, перевозка и транспортная сфера.

Со временем международно-правовая конвергенция распространяется за сферы международных договоров и локализуется и распространяется на группы взаимосвязанных или соседствующих государств, объединенных в организации. Яркими примерами являются такие образования как Бенилюкс, Северный Совет, Европейский Союз, Совет Европы, СЭВ и образования в рамках Латиноамериканского экономического сотрудничества. Методы конвергенции стали активно использоваться самими международными организациями — межправительственными и даже неправительственными. Прежде всего, это УНИДРУА, основанный как институт в 1926 г. под эгидой Лиги Наций; это Комиссия ООН по праву международной торговли; это и более специализированные институты, такие как Международная организация гражданской авиации, Международная морская организация, Центральное управление международного железнодорожного транспорта. В этот перечень можно включить и Международную торговую палату и многочисленные ассоциации предпринимателей, достигших успеха в разработке стандартных условий и установленных форм контрактов, широко используемых в международной торговле.

Международные организации были и остаются центрами согласования воль и интересов государств. В настоящее время с помощью международных организаций проще и эффективнее достичь максимального конвергенционного эффекта, оказываемого международным правом на национальное право. Ведь именно для этого государства и создают международные организации — для некоего единообразия, единства в подходах к проблемам, к регулированию этих проблем. В этом заключена координирующая суть международной правосубъектности организаций, которая в настоящее время в редких случаях трансформируется в наднациональный характер юридической природы международных организаций (ярким примером чего является правопорядок Европейского Союза). Таким образом, можно заметить, как в рамках глобализационных процессов и процессов универсализации международно-правового регулирования конвергенция как правовое явление локализуется и конкретизируется в деятельности именно международных организаций.

В международно-правовом плане конвергенция является и процессом, в результате которого благодаря воздействию международно-правовых средств происходит ассимиляция различных национальных правовых систем. И этот процесс, несмотря на относительную «молодость» международного права, имеет давнюю тысячелетнюю историю. Впервые отчетливо такой процесс мы можем проследить на примере ассимиляции, происходившей на двух правовых фундаментах, коими являются римское право и обычное право. Оба эти образования — впоследствии сформировавшие две правовые семьи — легли в основу большинства национальных правовых систем — либо в процессе завоеваний (как примера негативной интеграции), либо в процессе позитивной интеграции, в большей степени использующей механизмы правовой унификации. Эти правовые «предки» явились продуктами человеческой цивилизации, и географическое расширение сферы их применение был вопросом необходимости и удобства⁵³. Сегодня всем известны различия между романо-германской и англосаксонской правовыми семьями, в основу которых легли римское право и обычное право. Именно римское право стало родоначальником большинства современных правовых систем, основанных не только на принципах кодификации, но и на принципах унификации.

В отношении процессов конвергенции романо-германского и англосаксонского права М. Н. Марченко предлагает выделять несколько групп факторов, способствующих, или наоборот, препятствующих их сближению. Так, в качестве первичных факторов конвергенции романо-германского и англосаксонского права, следует рассматривать «все то общее — в виде однотипной экономики, социальной и политической структуры общества, однотипного государственного механизма, правовой культуры и других им подобных по своему характеру и своей потенциальной направленности компонентов, — что эти правовые семьи объединяет»⁵⁴. В качестве же вторичных факторов, препятствующих сближению романо-германского и англосаксонского права, необходимо выделять и рассматривать все то особенное — в виде исторических и национальных традиций, обычаев, свойственных каждой правовой семье, и других им подобных по своему характеру явлений, институтов и учреждений, — что данные правовые семьи разъединяет.

В целом же первичные факторы — это базис, фундамент, который не только обусловливает сущность, внутреннее строение и содержание каждой из рассматриваемых правовых семей, но и предопределяет характер и тенденции развития отношений между ними, т. е. включает в себя особую эволюционно-функциональную составляющую. Вторичные факторы, естественно, являются производными от первичных, выражают, а точнее — «отражают заложенный в романо-германской и англосаксонской правовых семьях базисный потенциал, а также тенденции, как к их сближению, так и к расхождению. Среди вторичных факторов — элементов, способствующих сближению рассматриваемых правовых семей, — следует выделить прежде всего такие, которые проявляются на региональном уровне взаимосвязи и взаимодействия романо-германского и англосаксонского права»⁵⁵.

По большому счету вся романо-германская семья образовалась благодаря унификации — как законодательному методу, а англосаксонская — благодаря унификации судебных актов и действий. Именно последний метод выбрали норманны, столкнувшиеся с самыми различными местными обычаями и методами судебного администрирования в Англии.

Но, переходя от частного — от унификации, к общему — к конвергенции, в основе последней можно выделить два довольно таки прагматичных обстоятельства:

• нахождение государств на примерно одинаковом уровне развития, на примерно равных цивилизационных ступенях. Необходимость и оправданность наличия такого соответствия заключается в сложности самого процесса правовой ассимиляции, где речь идет не просто о текстовом сходстве правовых регуляторов, но о нечто большем, что требуется для истинной конвергенции — экономических, культурных и правовых маркерах. Кроме того, профессор Грейвсон говорит также об эмоциональных и рациональных факторах в этом процессе⁵⁶.

• наличие воли к изменениям своей внутренней правовой системы. Причем это воля исходит снизу — с национального уровня, а не сверху — с международного.

Реальной проблемой для процессов международно-правовой конвергенции является не несоответствие и различие в национальных правовых системах, но отсутствие желания, воли их ассимилировать. Кроме того, проф. Грейвсон выделяет еще и лингвистическую проблему, которая, по его мнению, на самом деле не является таковой⁵⁷. Стороны склонны преувеличивать языковые проблемы, связанные с аутентичностью международных актов. В действительности — это опять же порок воли, а не языка. Именно воля обусловлена потребностями и интересами, и все международное право является продуктом волеизъявления двух или нескольких субъектов.

Таким образом, правовая конвергенция как правовое явление представляется чем-то имманентным по отношению к международному праву. Имея различные корни — мифологические в Древней Греции, религиозно-правовые в Древнем Риме, экономические и идеологические в современный период — в настоящее время правовую конвергенцию легитимизирует и «подпитывает» принцип сотрудничества государств, закрепленный в ст. 2 Устава ООН. Процессы правовой конвергенции являются результатом реализации указанного принципа. Эти процессы являются по сути правообеспечительными относительно механизма реализации международно-правовых обязательств. Начинаясь в международной-правовой сфере, этот процесс, основанный на реализации соответствующих международно-правовых норм, продолжается и в национально-правовой сфере: на основе гармонизирующих норм международного права появляются схожие нормы национального права, на основе унифицирующих международно-правовых норм появляются унифицированные национально-правовые нормы, а на основе интегрирующих норм появляется единые интегрированные регуляторы.

Таким образом, можно предложить следующее определение правовой конвергенции с позиции международного права — это процесс сближения международного права и национальных правовых систем, связанный с деятельностью правосоздающих субъектов, проходящий на универсальном и региональном, многостороннем и двустороннем уровнях с использованием специфичных правовых методов — гармонизации, унификации и интеграции — и в разных формах, направленный на достижение общности и/или единообразия и/или единства правового регулирования.

Как процесс правовая конвергенция инициируется на международно-правовом уровне формулированием обязательства, далее закрепляется на этом уровне договорным образом или в актах международных организаций (применительно к интеграции) и затем продолжается в национальной правовой системе уже как процесс реализации соответствующих международно-правовых обязательств. Результаты этого процесса влияют на характеристику и анализ правовой конвергенции и должны быть учтены в рамках настоящего исследования, которое, однако, не имеет основной целью изучение внутригосударственных аспектов реализации соответствующих международно-правовых обязательств, составляющих суть процесса правовой конвергенции.

В научном плане было бы неправильно абсолютизировать правовую конвергенцию, осуществляемую с помощью международно-правовых средств, поскольку последняя может породить негативные тенденции юридической экспансии, поглощения и выхолащивания национальных традиций правового регулирования и национальной самобытности правовой культуры, которые не всегда соответствуют национальным реалиям. Такие явления порождают протестную дивергенцию права, «как это было, например, с правовыми системами некоторых бывших республик СССР»⁵⁸. Е. Г. Потапенко отмечает, что «правовые заимствования не должны быть «слепыми», «механическими», так как заимствованный правовой элемент может прийти в противоречие не только с правовым материалом заимствующей правовой системы, но и самой социальной действительностью. Это чревато негативными последствиями в виде нарушения целостности системы, правовой аннигиляции и юридической декультурации… Сближение национальных систем должно осуществляться посредством восприятия ими согласованных, универсальных международных правовых моделей, а также анализа, обобщения и восприятия социально-правового опыта наиболее развитых зарубежных национальных систем с его адаптацией к особенностям внутригосударственного социального развития»⁵⁹.

Еще в ХХ в. среди некоторых представителей западной правовой и политологической науки получила распространение идея «негативной конвергенции» (например, Г. Маркузе, Ю. Хабермас и др.), согласно которой различные по своей сути социально-экономические и политико-правовые системы усваивают друг у друга не столько положительные, сколько отрицательные элементы. Показательным здесь может быть пример (хоть и спорный) с концепцией мультикультурализма, заложенной в правопорядке ООН и Совета Европы, концепцией, которая сегодня дает явные сбои на национальном уровне, поскольку трансформируется туда поспешно и явно без учета национальных особенностей. С другой стороны, интересен тот факт, что концепция мультикультурализма доказала жизнеспособность в рамках правопорядка СССР, где мультикультурализм был реальностью, а не правовым идеалом.

Как справедливо отметил отечественный правовед П. П. Баранов, любая правовая конструкция, которую бездумно переносят на отечественную почву, неотделима от философской, юридической культуры определенного общества. Она — часть десятилетиями «притиравшегося» механизма, которая эффективно работает только в нем. Можно ли создать идеально функционирующий механизм из деталей, пусть даже превосходно сделанных, но от разных агрегатов? Причем, похоже, что детали эти берутся и соединяются вместе вообще без какого бы то ни было плана, едва ли не интуитивно»⁶⁰.

В такие периоды сбоя конвергенции, когда процессы сближения сталкиваются с проблемами реализации на международном и национальном уровнях, в силу вступают (активизируются) процессы фрагментации, чтобы дать возможность провести «работу над ошибками», учесть недостатки предыдущего опыта в регулировании, наработать опыт на региональном или более узком уровне. Наглядным примером такого развития конвергенционных процессов можно считать начавшийся выход Великобритании из Евросоюза (BREXIT) — акт по своей сути дивергенционный и дезинтеграционный, но который в будущем обязательно принесет свои положительные плоды в процессы правовой конвергенции в Европе, поскольку негативного опыта в принципе не существует.

В любом случае, в авангарде конвергенционных правовых процессов находится международное право с его специальными средствами, методами. Конвергенция как правовая категория теснейшим образом связана с процессом расширения предмета международного права — круга отношений, которые это право регулирует. Существенное расширение этого предмета развивается в настоящее время в двух направлениях: 1) в рамках первого из них характерна регламентация этой нормативной системой новых направлений межгосударственного сотрудничества; 2) содержание второго определяет глубокое проникновение регулирующего воздействия международно-правовых норм в сферу внутригосударственных отношений.

В этой связи наука выделяет множество путей взаимодействия и влияния международного права на правовую систему отдельного государства, в частности, его законодательную базу (отсылка, рецепция, трансформация, имплементация, адаптация, легитимация).

Учитывая предложенное видение процессов правовой конвергенции, основанных на закреплении обязательств в международных договорах и в правопорядках международных организаций и их последующей реализации посредством применения специальных правотворческих методов, можно схематично представить этот процесс следующим образом:

Схема №1. Процесс правовой конвергенции в международном праве

Правовая конвергенция тесно переплетается с различными родственными правовыми явлениями, такими как глобализация, универсализация, фрагментация, наднациональность, суверенитет, интеграция, унификация и гармонизация. Зачастую некоторые ученые аналогизируют данные понятия, размывают границы между ними, хотя между ними существуют определенные различия в содержательном плане. В последующих параграфах и главах мы попытаемся разграничить правовую конвергенцию и сопутствующие ей категории.

§ 2. Правовая конвергенция, глобализация и глобалистика

В общем, категории конвергенция и глобализация являются корреспондирующими и стыкующимися по отношению друг к другу. «Семантически понятие «глобальность» связано с латинским слово «globus» — «земной шар», подчеркивая, что объектом существования «жизненного пространства» человечества является вся наша планета Земля, а проблемы его жизнедеятельности являются общепланетарными и актуальными для всех, то есть глобальными»⁶¹.

Дискуссия по проблеме глобализации продолжается уже не одно столетие, начиная с XIX в. В ходе ее постепенно вырабатываются общие подходы к изучению этого нового и сложного явления и процесса современности. Вероятнее всего впервые процессы, скрывающиеся за термином «глобализация», были описаны Чарльзом Расселом в 1897 г. применительно к корпорациям. Экономисты уверены, что в научный оборот термин «глобализация» впервые был введен известным американским специалистом в области управления производством Т. Левиттом. Он обозначил этим словом феномен слияния рынков отдельных товаров, производимых крупными многонациональными корпорациями. Социологи уверяют, что непосредственно термин «глобализация» впервые был применен в англоязычном мире в 1952 г. применительно к образовательным процессам. Более широкое значение новому термину придали в Гарвардской школе бизнеса, и главным его популяризатором стал консультант этой школы японец Киничи Омэ, опубликовавший в 1999 г. книгу «Мир без границ». Полагая, что мировая экономика отныне определяется взаимозависимостью центров «триады» (США, Япония, Евросоюз), он утверждал, что экономический национализм отдельных государств стал бессмысленным, поскольку «сильными актерами» на мировой экономической сцене отныне являются «глобальные фирмы». Именно в этом, по мнению автора, и выражается суть глобализации⁶².

В настоящее время энциклопедия «Британника» предлагает несколько абстрактное понимание глобализации — как мирового процесса стандартизации повседневности. Процесс, в рамках которого «региональные экономики, социумы и культура интегрируются посредством коммуникации, транспорта и торговли»⁶³.

Глобализация движима комбинацией экономических, технологических, социокультурных, политических и биологических факторов. Все эти факторы носят антропогенный характер, поскольку связаны с деятельностью самого человека. Поэтому значительные изменения происходят и с социальными регуляторами, в первую очередь юридическими.

Глобальностью как проблемой первоначально и системно занялись в трех странах — США, России и Италии, где ученые раньше осознали глубину ее теоретического фундамента и занялись раскрытием реальных механизмов функционирования мировой глобальной системы. Особое внимание (но не достаточное и в некотором смысле опосредованное) этой проблеме уделяется и в рамках правовых наук⁶⁴.

По утверждению С. И. Кашкина, «глобализация и сходность проблем, стоящих перед человеком, нацией, государством, человечеством в целом, усиливающаяся сходность условий жизни порождают идентичность многих правовых… способов их решения, создавая общие экономические, культурные, информационные пространства, и объясняют правовую унификацию и возможность нахождения общего блага, т.е. той материальной первоосновы, на которой может формироваться «общечеловеческое право», несмотря на растущее разнообразие условий и специфики конкретных стран. Все эти факторы влияют на международное право, а также на любую конкретную отрасль законодательства, создавая базу глобализации общих тенденций развития современного права… Международное право как самое близкое к глобальным проблемам современности обычно первым начинает реагировать на них»⁶⁵. Совершенно точно: «глобализация в мире приводит к интернационализации прав»⁶⁶.

По мнению профессора Кристиана Томушата глобализация представляет собой феномен, который действует как катализатор существующей взаимозависимости акторов международного сообщества⁶⁷.

Международное и право и глобализация — в какой-то степени однопорядковые явления⁶⁸. Международное право является продуктом глобализации, которая одновременно выступает как процесс и цель и которая использует право и правовые методы как средство для достижения единства. Международное право, в совершенно естественных условиях глобализации эволюционировав за века из jus gentium, в настоящее время представляет собой находящуюся в постоянном развитии совершенно особую правовую систему будущего, содержащую в себе в концентрированном виде все те ценности и достижения, которые за тысячелетия выработало человечество⁶⁹.

Несмотря на периодические регрессии и дезинтеграционные тенденции, идеи сближения, интеграции и создания социально справедливого «всемирного общества» являются не только позитивным достижением цивилизации, но, возможно, и единственным оптимистическим сценарием будущего⁷⁰. Подобный вывод также был сделан еще в 1982 г. проф. Г. М. Вельяминовым применительно к экономической интеграции, когда он утверждал, вторя марксистко-ленинской философии, что в отдаленной перспективе международный интеграционный процесс должен привести к единому мировому хозяйству⁷¹.

Процессы глобализации непосредственно связаны с правовой универсализацией. Глобализация развивает и углубляет право в направлении универсализации. Это равно одинаково как для национального, так и международного права. Однако международное право в этих процессах будет первичным, поскольку именно посредством его механизма реализации происходит универсализация национальных правовых систем в силу закрепляемого в национальном праве или подразумеваемого примата международного права. В основе такого влияния лежит правовая конвергенция — явление еще менее изученное, чем глобализация. Обе эти категории — универсальные, комплексные, системные — в первую очередь являются международными, и соответственно должны быть исследованы первоначально в рамках именно науки международного права.

История человечества — это и история глобализации: негативные факторы (такие как завоевательные походы и расширение империй, эпидемии, международная преступная деятельность и др.) и позитивные факторы (стремление к расширению и единообразию во всех сферах жизнедеятельности, экономические предпосылки, стирание границ — физических и виртуальных и др.) сыграли свою роль в проявлении такого качества современной цивилизации как глобальность. Естественная глобализация, основанная в настоящее время на экономических предпосылках и потому изначально реализуемая в сфере экономики (современные примеры — Европейский Союз, ЕАЭС, Всемирная торговая организация), трансформирует и все остальные социальные элементы, в том числе и право.

Еще полвека назад в обществе в универсальном масштабе превалировали «национальные» начала (интересы) — люди самоотождествляли себя с конкретным государством или нацией, с конкретной правовой системой, наталкивались на закрытые государственные границы, даже питались и одевались строго соответственно своей культуре и национальной идентичности. Теперь в общей массе человечество стало более космополитичным, открытым. Не последнюю роль здесь сыграла универсализация коммуникативных средств: повсеместное использование возможностей сети Интернет, распространение телефонной связи, а также приближение человечества к монолингвистической модели общения (англоязычной). Конкретным шагом к космополитизму явилось единое европейское гражданство в рамках Европейского Союза.

Право как социальный регулятор все более испытывает на себе последствия глобализации — национальные правовые системы «дрейфуют» в сторону международного права, воспринимая общие стандарты и тем самым универсализируясь; право большинства европейских стран (членов ЕС) изменилось до неузнаваемости под воздействием европейского права (права ЕС) с расширением ЕС и его компетенции; государственные границы открыты — в большей степени и фактически для граждан стран «первого» эшелона, но юридически человечество приближается, хоть и медленно, к полной реализации большинством государств свободы передвижения, закрепленной в ст. 12 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.⁷²; фактически существует несколько валют, которые принимаются почти в любой точке мира. Принимаем мы это или нет, но мы уже живем в глобализированном мире.

К глобализации как феномену общественного развития приковано пристальное внимание специалистов различного профиля. В целом можно отметить, что практически все отрасли фундаментального знания подключились к планомерной работе по осмыслению глобализации. Одновременно с этим четко определился контур новейшей науки — глобалистики, взявшей курс на координационно-философское обобщение пока еще разрозненных, спонтанных исследований.

Опосредованно глобализацию и международное право связал И. Кант, сформулировавший проект трансформации международного права, созданного для государств, в общечеловеческое право (cosmopolitan law) — для граждан мира (предполагающий переход от международного к космополитическому порядку, в котором каждое государство является подчиненной стороной)⁷³. По сути это идея всемирного гражданства, согласно которой люди должны быть гражданами «общечеловеческого государства»⁷⁴.

Юридическое содержание термина «глобализация» и ее правовых аспектов комплексно не определено ни в фундаментальном, ни в прикладном плане, ни в российском, ни в международном праве. Исследователи-правоведы, которые посвятили свои работы феномену глобализации, особо не акцентировали своего внимания на формулировке термина «глобализация», за редким исключением. Например, А. Я. Капустин охарактеризовал глобализацию, во-первых, как объективный исторический процесс развития производительных сил общества, с учетом или на основе последних технологических новшеств в самых различных сферах: от коммуникаций до культуры»; во-вторых, «политико-экономическое движение, сложившееся под воздействием политики устойчивого развития, проводимого западными государствами при поддержке международных экономических организаций и крупного бизнеса»⁷⁵. Н. Е. Тюрина в одной из своих работ предложила следующее определение глобализации: это «постепенный процесс формирования мирового сообщества, в ходе которого происходит трансформация международного права в мировое за счет повышения своего авторитета и влияния»⁷⁶. И. И. Лукашук справедливо отметил: «глобализация в праве выражается прежде всего в формировании новых юридических отношений, институтов и норм»⁷⁷, определив при этом глобализацию как всемирный процесс, взаимосвязывающий национальные социально-экономические образования в единую мировую экономическую и общественную систему⁷⁸.

По своей природе глобализация — явление мирового масштаба, комплексное и системное. Глобалистика в этом ключе предстает научным знанием о глобализации и также выглядит как знание обо всем. Глобализация может быть экономической, культурной, правовой⁷⁹ и любой иной. Соответственно, глобалистика также может быть экономической, культурной и правовой. Учитывая разницу и особенности определений «правовой» и «юридический», на этом этапе исследования представляется возможным применения этих прилагательных к глобалистике на равных началах.

Некоторые ученые связывают возникновение глобалистики как новой области знания с кардинальными изменениями, охватившими практически все сферы жизнедеятельности человечества в 1990 гг. ХХ в.⁸⁰ Основоположниками теоретических разработок в области глобалистики как науки о глобализации стали американские ученые Джей Форрестор и Денис Медуоз⁸¹. В настоящее время уровень изучения глобалистики и исследования ее основного феномена — глобализации — характеризуется изменением философско-концептуальной базы исследования с целью ее адаптации к конкретным задачам научного поиска. Задача исследователя феномена глобализации заключается в необходимости мыслить системно (глобально), что подразумевает рассмотрение проблем глобализации в контексте мироцелостного подхода.

Юридические исследования глобалистики в отечественной и зарубежной доктрине присутствуют, но они не столь многочисленные, как этого требуют обстоятельства. В настоящее время глобалистикой активнее занимаются политологи, историки, экономисты и журналисты⁸².

Среди немногочисленных правовых исследований глобализации в рамках соответствующей отрасли глобалистики можно отметить работу В. В. Сорокина «Юридическая глобалистика» в которой автор попытался раскрыть фундаментальные основы юридической глобалистики, предложить теорию и методологию новой отрасли знаний. К сожалению, в большей степени В. В. Сорокин акцентирует внимание на негативных последствиях глобализации для права и государства, когда рассуждает о деконструкции российской правовой системы и других национальных правопорядков и доказывая «губительность постмодернистской юриспруденции для российской цивилизации»⁸³ и антисистемный характер глобализма в государственно-правовой сфере. В действительности же глобализацию следует расценивать как сугубо естественный процесс, имеющий как положительные, так и отрицательные аспекты и последствия.

Еще одна работа, заслуживающая внимания в рамках настоящего исследования — «Глобализация. Контуры целостного мира» А. Н. Чумакова⁸⁴. Здесь автор разделяет превалирующее представление о глобализации как феномене, явлении, процессе, тождественном современному состоянию человечества в целом. Это исследование носит системный характер; оно еще больше«узаконивает» применение термина «глобалистика» и характеризует ее как междисциплинарную область знания. А. Н. Чумаков считает, что глобализация есть состояние человечества как целого и поэтому эта категория выглядит как предельное обобщение, превосходящее по «силе» такие категории, как цивилизация, культура и история, которые предназначены для характеристики отдельных аспектов целого. Соответственно, можно увидеть всю историю не только через призму глобализации, но и как сведенную к глобализации. Предметом глобалистики автор считает глобальные проблемы и глобализацию, как следствия и причину, подчеркивая, что глобалистика началась с познания не сущности феномена, а его последствий (проявлений)⁸⁵. И в общем следует согласиться с А. Н. Чумаковым в том, что кончается время кавалерийской атаки на проблемы глобальности и завершается ее глубокое (хотя и преимущественно одностороннее) осмысление. Начинается время переосмысления, поиска полноты знания и его систематической категоризации.

Таким образом можно утверждать, что вырисовывается особенное и интересное по своей сути проблемное поле, которое по природе своей должно быть максимально близко науке международного права и юриспруденции в целом, поскольку именно правовая доктрина должна быстрее других реагировать на процессы всемирных перемен и осознавать преимущества в объединении усилий для решения глобальных во всех смыслах проблем в области мирового правопорядка, экономики, экологии и политики. В международно-правовом аспекте «глобализация идет двумя путями: прямой путь — универсализация международно-правовых режимов и создание глобальных структур управления отношениями в международной системе (МВФ, ВТО и др.); непрямой путь — дифференциация, регионализация международно-правовых режимов, создание структур континентального, межрегионального, цивилизационного происхождения... На следующем этапе глобализация принимает (или примет в будущем) форму взаимодействия различных интеграционных объединений между собой»⁸⁶.

Процессы глобализации требуют самого пристального внимания со стороны научного сообщества и прежде всего международного права как науки. «Необходимы усилия ученых всех стран для выработки адекватных процессу глобализации рекомендаций по преодолению ее негативных последствий… Встает вопрос о формировании особого мировоззрения, которое позволит жителям планеты Земля осознать свою ответственность за происходящие изменения в мире и свой долг перед следующими поколениями людей»⁸⁷.

Социальные проблемы, становящиеся со временем только острее и глубже, интернационализируясь, глобализируясь, являются предметом новой отрасли знания — юридической глобалистики, в рамках которой международное право должно занять свое достойное место и находиться в авангарде исследования.

Глобализация проявляется с помощью международно-правовых средств на национальных уровнях двояко: с явно прослеживаемым как позитивным, так и негативным эффектом. Можно выделить следующие позитивные и негативные аспекты такого влияния.

Позитивное влияние:

1. Национальные правовые системы становятся более открытыми для восприятия (рецепции) правовых новелл, уже получивших апробацию на международном уровне и являющихся более передовыми с точки зрения юридического качества и эффективности. В ходе процессов сближения, осуществляющихся между государствами, открывается возможность для восприятия накопленного за историю международного правового опыта в области регулирования частноправовых и публично-правовых отношений. В современной российской практике это находит отражение как сфере материального, так и процессуального права. В первом случае можно, в частности, говорить о влиянии глобализации на развитие системы частного права, интегрирующей институты романо-германского и англосаксонского частного права, способы и приемы реализации и защиты частных прав. Подобная тенденция глобализационных процессов в отраслях отечественного материального права наблюдается и применительно к комплексным межотраслевым структурным образованиям (например, в части законодательства об охране здоровья и законодательства об образовании в Российской Федерации). Во втором — о ряде процессуально-правовых изменений и новелл, в том числе в плане совершенствования и оптимизации законодательных процедур (например, институт публичных слушаний и пр.). Вместе с тем, «применительно к проблемам современного российского правотворческого процесса следует заметить, что непродуманная и механическая экстраполяция европейских новинок законотворчества может быть далеко не всегда позитивной»⁸⁸.

2. Расширяется спектр источников права, происходит аккультурация и конвергенция правовых систем на базе взаимопроникновения форм права как параметра правового развития. В системе источников стран романо-германской правовой семьи наряду с «традиционными» все более прочное место занимают нетипичные источники права. В число нетрадиционных источников романо-германского права все основательнее входят: судебная практика; принципы права; обычное право (прежде всего, речь может идти о правовых обычаях, санкционированных, в частности, современным российским гражданским законодательством в ст. 5 ГК РФ, думается, не в последнюю очередь, в целях обеспечения более интенсивных торговых связей с зарубежными партнерами); нормативные договоры; юридическая доктрина. В свою очередь, заметно и обратное влияние, проявляемое в плане усиления роли статутного права в системах общего права. Причем в странах англосаксонской правовой семьи увеличение роли закона выражается не только в повышении его удельного веса в системе источников права, но и в расширении сферы регулируемых им отношений. Международно-правовая конвергенция (на мегасистемном уровне) как раз происходит на основе взаимопроникновения элементов правовых систем различных стран.

Глобальные процессы конвергенции права, правовых институтов объективно находят свое продолжение в тех формах (источниках), которые позволяют объективировать кумулятивное (объединяющее содержание, характерное для разных правовых систем) право. Воздействие процессов глобализации на систему источников права заметно в части усиления влияния судебной власти на право, расширения полномочий судебных органов в различных сферах жизни общества, в том числе в правотворческом процессе, при этом не только в рамках национальных правовых семей, но и в масштабе всей существующей в современном мире цивилизации.

На доктринальном уровне теоретическое обоснование уравнения судебной практики как источника права с законом стало происходить уже с середины XX столетия, поскольку именно в это время наметилась тенденция к объединению западных и, прежде всего, западноевропейских стран. Трансформация правового мировоззрения, отражающая переход от идеи верховенства закона, которая была господствующей, начиная с эпохи Великой Французской революции, к концепциям, признававшим творческий характер судебной практики, становится одной из характерных особенностей юридической науки последующего периода времени. Судебная практика (судебный прецедент) под воздействием конверенгенционных процессов постепенно начинает признаваться как источник права и в современной России. Так, Т. Н. Нешатаева пишет, что в российской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент всегда существовал в качестве источника права, например, в случаях применения закона и права по аналогии⁸⁹.

3. Отрывается возможность для разработки и принятия правовых решений в русле сотрудничества и согласования позиций. Особенно это важно, если речь идет о таком универсальном правовом институте как институт прав и свобод человека. Правовое обеспечение его эффективного функционирования (а не теоретического умозрительного существования) во многом зависит от умения различных государств договариваться и находить общую платформу для принятия и международно-правовых и национально-правовых решений. Так, после вступления России в Совет Европы Парламент и Правительство РФ предприняли целый ряд правовых мер по приведению российского законодательства в соответствие со стандартами Совета Европы по правам человека, что было осуществлено, прежде всего, в интересах самого человека. И хотя многое еще не нашло должного отражения в практике реализации этих стандартов, сам факт принятия решений в русле сотрудничества государств открывает неплохие перспективы для дальнейшего правового развития.

Взаимное сотрудничество государств является объективная реальность современного мира. Сотрудничество государств по правовым вопросам способствует обеспечению защиты прав физических и юридических лиц, находящихся за пределами их собственной страны. В этом заинтересованы все стороны — участники международного общения. Российская Федерация достаточно адекватно отзывается на призыв современности о поддержании взаимного сотрудничества в правовой плоскости⁹⁰.

Негативное влияние:

1. Теряется специфика национальных правовых систем. Во многих странах, испытывающих на себе влияние глобализационных процессов, происходит «унификация под так называемые «международные стандарты» систем национального законодательства, полное или частичное копирование с неких принятых извне образцов законодательных массивов, регулирующих не только частноправовые, но и публично-правовые отношения»⁹¹. Зачастую такое копирование противоречит не только национальным правовым традициям, но, по сути, и здравому юридическому смыслу (для примера можно назвать известные попытки внедрения в отечественное гражданское законодательство под влиянием совершенно чуждых ему англо-американских подходов института «доверительной собственности» («траста»)). Очевидно, что унификация условий хозяйствования сказывается и на правовом положении хозяйствующих субъектов: законодательство предоставляет нерезидентам те же права, что и резидентам, таким образом стирая различия в их юридическом статусе. Данный момент можно было бы считать в целом положительным, так как с этим непосредственно связано равенство правовых условий для реализации конкурентоспособности субъектов экономических отношений. Однако сохраняющаяся разница в их фактическом положении из-за реально действующих в конкретной стране неформальных условий предопределяет внутреннюю рассогласованность в системе, подрывая доверие к действующим правовым институтам, что, безусловно, не может не оцениваться негативно.

Кроме этого, современные процессы глобализации, формирование новых геополитических интересов государств, связанное с истощением собственных природных ресурсов, прогнозируемыми климатическими изменениями, позволяет предполагать в дальнейшем усиление притязаний одних государств на части территорий других государств, располагающих огромными незаселенными территориями и запасами природных и жизненно важных ресурсов. Прогнозирование подобных геополитических изменений, как верно замечается в правовых исследованиях, требует уже сегодня разработки комплекса согласованных мероприятий по противодействию скрытой «интервенции» некоторых иностранных государств в отдельные регионы других государств, в том числе и Российской Федерации.

2. Начальный период глобализации характеризуется односторонностью, стремлением развитых стран диктовать свою волю странам развивающимся, что сказывается и в правовой плоскости. Стремление искусственно принудить страны к включению в характерный для доминирующих в экономическом плане держав и ими диктуемый способ хозяйственного, финансового и информационного взаимопроникновения обусловливает политику навязывания удобных для одних и мало приемлемых для других правовых стандартов. Экономически зависимые государства вынуждены менять собственные правовые правила и приспосабливать их под интересы экономически и политически господствующих стран. Подобным образом формируемая международно-правовая политика побуждает зависимые страны вступать в различные международные и двусторонние соглашения на невыгодных для себя условиях, чем только усиливается существующий экономический дисбаланс в современном мире.

Один из ведущих специалистов в области проблем глобализации Дж. Стиглиц в книге под названием «Заставляя глобализацию работать»⁹² высказался за создание новых более совершенных правовых регуляторов, обеспечивающих развитие интеграционных процессов. По его мнению, поскольку правовые, институциональные и политические аспекты глобализации сильно отстают от коммерческого, финансового и иного чисто экономического ее обеспечения, необходимо разработать соответствующие нормы глобального законодательства и недостающие общемировые институции, которые гарантировали бы сбалансированное и стабильное, социально справедливое и экологически безопасное развитие мировой экономической системы.

3. В силу открытости границ усиливается международная трансляция кризисных явлений. Превращение национальной экономики в глобализирующуюся связано с уменьшением государственной регламентации деятельности хозяйствующих субъектов и прежде всего снятием преград для пересечения государственных границ товарами, капиталами и рабочей силой; распространением сетевых систем организации и управления транснациональных корпораций, открывающих во многих странах свои филиалы и представительства; распространением по всему миру революционных достижений научно-технического прогресса. Это можно в целом охарактеризовать положительным образом. Вместе с тем, данная открытость способствует беспрепятственном распространению кризисных явлений, возникающих где-либо в одном месте мировой экономики, но транслируемых с невероятной скоростью во все иные ее территориальные сегменты (континенты, страны, государственные и муниципальные образования). С середины 2007 г. во всем мире началась эпоха замедления экономического роста и финансового кризиса. Он вовлек в свою орбиту как ведущие, развитые, так и развивающиеся экономики. Не исключением стала и Россия, также столкнувшаяся с рядом взаимосвязанных экономических и финансовых проблем как следствием мировой конъюнктуры. Однако, пожалуй, это один из тех случаев, когда влияние фактора глобализации на собственно правовую систему страны не может быть оценено с однозначных отрицательных позиций. Как отмечалось ранее, действие правообразующих факторов имеет внешний и внутренний аспекты.

В первом случае национальная экономика России, так же как и мировая, испытала негативные воздействия; из-за дефицита экономических ресурсов и финансовых средств вынуждена была сократить многие программы, перенаправить финансовые потоки на наиболее важные сектора экономики и социальной сферы. Вместе с тем с точки зрения влияния на право и правовую систему страны мировой финансово-экономический кризис может быть рассмотрен как фактор, конструктивно отразившийся на изменениях в законодательстве и структуре правоприменения: во многом повысилось качество и оперативность правового обеспечения принятия и реализации государственных управленческих решений, направленных на преодоление кризисных явлений⁹³.

В целом изучение рассмотренной проблемы (достаточно известной правовой науке, но не теряющей своей значимости) позволяет прийти к выводу о том, что процессы глобализации и их отражение на развитии права не могут оцениваться исключительно как положительные или только как отрицательные. В этих процессах есть и свои плюсы, и заметные минусы, поскольку в конечном итоге эти процессы объективны, и они подчиняются действию всеобщих диалектических законов.

Своевременный анализ влияния фактора глобализации на содержание современного правотворческого процесса, предполагающий учет позитивных и негативных аспектов, важен и необходим. Соответствующая научно-экспертная оценка позволит осуществляемому процессу правотворческой деятельности государств быть более продуманным, прогнозируемым, адекватным складывающимся реалиям, а в плане создания и построения эффективно действующего правового механизма более конструктивным и целенаправленным.

Центральной проблемой глобализации является поиск баланса интересов, некоего компромисса между потребностями экономики и общечеловеческими ценностями, такими как сохранение мира, соблюдение прав человека, демократия, гуманность и др. Как отмечал профессор И. И. Лукашук: «Глобальная система торговли, финансов и производства связывает воедино благополучие как отдельных людей, так и их объединений любого масштаба»⁹⁴. По его мнению развитие интеграции на региональном уровне является неизбежным следствием усложнения глобальной системы и роста значения региональных интересов. Причем региональные системы правового регулирования, обладающие большей или меньшей спецификой в правотворчестве и в правоосуществлении идут дальше общего международного права. Это, однако, не означает, что общее международное право последует за правовым регулированием интеграционных процессов, а также не дает оснований полагать, что в силу специфики международно-правового регулирования может сформироваться самостоятельная региональная система международного права⁹⁵. Определенная подчиненная роль регионального интеграционного регулирования подчеркивается в документах, принимаемых на универсальном уровне, и это особенно прослеживается в международном экономическом праве в связи с регулированием в рамках ВТО.

Как отмечается в окончательном докладе Всемирной комиссии по социальным аспектам глобализации, подготовленном в 2004 г., региональная интеграция и сотрудничество в целом могут содействовать становлению более справедливой модели глобализации, в том числе они могут улучшать условия связи людей с глобальной экономикой, в частности, через содействие уважению прав человека и демократии⁹⁶.

Указывая на то, что многие углубленные формы интеграции включают политику и институты, посвященные вопросам занятости, образования, окружающей среды, трудовым нормам, правам человека, гендерному равенству и другим социальным целям, Всемирная Комиссия делает акцент на социальном измерении региональной интеграции, которое может выступить в качестве отправной точки на пути к более справедливой глобализации.

Итоговый вывод доклада связан с потребностью создания глобальных институтов, которые смогут объединить разные регионы вокруг задачи глобальной интеграции на основе двуединого процесса: региональная интеграция может служить базой для глобального управления, а институты глобального управления могут оказывать мощное содействие региональной интеграции⁹⁷.

Таким образом, глобализация — это процесс развития, расширения, углубления сотрудничества (взаимодействия) между государствами, а теперь уже и другими субъектами до глобального субъектно-территориального и предметного масштаба. Это сотрудничество осуществлялось и осуществляется в соответствии с определенными правилами (нормами права) — формировались обычаи, заключались договоры. Современное глобальное сотрудничество также сопровождается правовым обеспечением и не может, не должно быть стихийным. От качества правового регулирования этого процесса зависит результат (последствия) глобального сотрудничества, направление его дальнейшего развития (продолжения процесса глобализации). Отсюда особая ответственность ложится на участников этого процесса.

«В условиях глобализации по различным каналам и разными путями усиливаются взаимосвязи между национальными системами права (внутренним правом) и международным правом»⁹⁸. Глобализация является качественной и количественной характеристикой состояния взаимоотношений между субъектами международных отношений, а также свидетельством продолжения процесса их развития. Характеристика состояния международных отношений в статике и в динамике. Международные отношения нуждаются в правовом обеспечении устранения правовых препятствий для развития сотрудничества. И в этой нужде на первый план выходит правовая конвергенция с ее методами и формами.

Глобализация и конвергенция — явления одного уровня, порядка. И глобализация, и конвергенция — процессы, но разные по своей природе. Процессы глобализации — стихийные, в какой-то мере объективные, присущие человеческой природе как таковой (стремление большинства к экспансии, превалирование экстенсивного пути развития). Конвергенция здесь — процесс, связанный с целенаправленной деятельностью государств, органов, организаций по достижению сближения. Он субъективный по своей природе, осмысленный, с заявленным положительным эффектом, в отличие от глобализации. Правовая глобализация — это процесс-цель достижения единения путем использования общих правовых знаменателей, основное участие в котором проходит на уровне национальных правовых систем. Правовая конвергенция — это процесс-средство, упорядоченно проходящий в рамках международного (межгосударственного и иного) сотрудничества. Это именно процесс, а не конечная самоцель. Таким образом, конвергенцию и глобализацию можно соотнести как средство и цель применения этого средства.

Оказывает ли глобализация влияние на право — международное и национальное? Несомненно, да. Глобализация «требует» изменений в праве и его модификации — как международного, так и национального. И эта модификация проявляется в сближении. Право реагирует на процессы глобализации как раз сближением. Социальные проблемы приобретают широкий и универсальный масштаб; происходит предметное и объектное расширение международно-правового регулирования, что прямым образом сказывается и на внутригосударственных правовых регуляторах.

В силу своей абстрактности сложно провести четкие связи между глобализацией и конвергенцией и вообще правом. Глобализация предшествует, создает базу для конвергенции. В основе современного глобализированного мира — сотрудничество, в особенности — двустороннее сотрудничество: сначала в торговой, военной сфере, а потом, постепенно, и в других сферах, представляющих обоюдный интерес для сторон. Так начинали формироваться многосторонние связи, которые впоследствии универсализировались, выстраивая фундамент для процессов конвергенции.

§ 3. Универсализация и локализация международного права как субпроцессы правовой конвергенции

В последние десятилетия перед международным правом появились такие вызовы, эффективность реагировании на которые полностью зависит от скорейшей разработки со стороны государств и международных организаций единых или хотя бы единообразных подходов к регулированию таких проблемных отношений. Международное сообщество демонстрирует еще большую необходимость в дальнейшей разработке унифицированного правового регулирования на уровне международного права — реализуемого напрямую, без полагания на внутреннее нормотворчество, без усложнения и удлинения решения проблем — которое непосредственно связано с таким явлением и свойством международного правопорядка как его универсализация, о которой написано немало работ⁹⁹.

Человеческая цивилизация и социальные регуляторы, сопутствующие ей, окончательно вступили на путь сближения, единообразия и интеграции, что, в общем, связывается с тенденцией к универсализации регуляторов общественных отношений¹⁰⁰. Как заметил С. Ю. Марочкин, «роль международного права изменилась в целом: оно служит не только традиционным связующим звеном в отношениях государств на международной арене, но и стало основой создания общего правового поля… в территориальных пределах государств»¹⁰¹. Действительно, международное право является «утилитарной материей, в основе которой должны лежать базовые универсальные для всего человечества ценности независимо от политического устройства, религиозных догматов, культуры и т. д.»¹⁰², а универсализация «способствуют гармонизации правового регулирования в различных правовых системах мира, а также деятельности множества государств, что позволяет эффективно решать сложные глобальные вопросы»¹⁰³.

Процессы универсализации как процессы расширения сфер и методов регулирования все более ярко проявляются и в правовой сфере, прежде всего — международно-правовой. «Возрастающая взаимозависимость и целостность современного мира, появление глобальных проблем, и прежде всего забота о поддержании международного мира и безопасности, побуждают государства уделять все большее внимание прогрессивному развитию и кодификации международного права»¹⁰⁴. Именно международное право универсализирует в самом общем смысле этого слова. Будучи координационным по своей природе, оно постепенно становится общим правовым знаменателем для национальных правовых систем, таким образом оно универсализирует национальные правовые регуляторы, вводя стандартные правовые нормы для регулирования экономических, экологических, гуманитарные и других отношений¹⁰⁵.

Правовая универсализация, в рамках которой устанавливаются общие для большинства государств правила поведения в наиболее важных сферах общественных отношений, является параллельным относительно конвергенции процессом в международном праве. Следует также учитывать многоаспектность и комплексность этой категории: под универсализацией многие обоснованно могут понимать и цель и даже форму проявления правовой конвергенции.

Предлагаем следующее определение правовой универсализации с позиции международного права: это процесс территориального и функционального расширения действия международно-правовых регуляторов, основанный на использовании методов гармонизации, унификации и интеграции, направленный на сближение международного права и национальных правовых систем.

Р. Ш. Давлетгильдеев справедливо отметил: «В современном быстроменяющемся мире параллельно проявляются две тенденции: глобализация общественных отношений в условиях растущей взаимозависимости государств… и стремление к формированию региональных сообществ, в рамках которых обеспечивается более тесное взаимодействие государств… Эти тенденции носят взаимодополняющий характер в условиях стабильного развития…»¹⁰⁶.

Действительно, парадокс заключается в том, что одновременно с процессом универсализации в международном праве мы наблюдаем процессы локализации (регионализации) правового регулирования¹⁰⁷. С чем это может быть связано? А. Я. Капустин предложил собственное видение проблемы: «взаимодействие двух определяющих мировое развитие тенденций (регионализм и универсализм) пронизывает практически все основные отрасли международного публичного права, поскольку государства в силу присущего им суверенитета свободны в выборе международно-правовых средств достижения своих экономических целей и согласования их с интересами мирового сообщества. Предназначения регионализма — заниматься теми проблемами, которые не получили своего решения на универсальном уровне»¹⁰⁸.

Разная скорость и степень интенсивности сотрудничества государств — вот что «подпитывает» регионализацию и «притормаживает» общие процессы универсализации. В настоящее время международное право в силу своей координационной природы предлагает основным субъектам общий (координирующий) уровень правового регулирования: оно выступает как база, фундамент. В большинстве случаев оно дает рамки, которые субъекты заполняют впоследствии доступными им способами. Это общий уровень правового регулирования, координирующий по своей природе и гармонизирующий и унифицирующий по результатам (эффекту), но не единый (интегрированный и интегрирующий, объединяющий). Некоторые субъекты в силу определенных условий осознали необходимость использования единых (интегрированных) правовых регуляторов, а не общих. Например, при расчетах друг с другом использовать единую специально созданную для этого валюту. Такие экстраординарные меры уже предпринял Евросоюз, введя единую валюту евро, об этом задумываются страны Персидского залива и другие государства, встающие на пути интеграции.

После начала Первой мировой войны и до середины 20-х гг. XX в. наличие универсализирующего качества у международного права была под вопросом. Цивилизаторская миссия Европы больше не устраивала государства, в итоге создание Лиги Наций дало новый толчок развитию идеи универсализма¹⁰⁹. Однако увеличение числа региональных режимов (американский, азиатский, советский, мусульманский и др.) вызвало серьезное беспокойство по поводу единства и потенциальной фрагментации международного права. Такую позицию высказал профессор Луи Ле Фюр еще в 1933 г.¹¹⁰ Проблема «раздробления» международного права, общих и частных правил в международном праве была предметом рассмотрения Шарля Руссо¹¹¹, Жюля Бадевана¹¹², причем в предвоенные годы приоритет принципа lex specialis по отношению к lex generalis ставился под сомнение именно из-за противопоставления универсальных и партикулярных (региональных) норм¹¹³.

В период перед Второй мировой войной и после нее высказывалось мнение и о том, что международному праву следует разрабатываться в региональном контексте, поскольку в этом случае оно будет осуществляться более эффективно и справедливо и соответствующие нормы будут трактоваться и применяться последовательным образом¹¹⁴.

Исторически с регионализмом связывалась и проблема фрагментации, на это обращает внимание в своей статье и А.-Ш. Мартино¹¹⁵. Уже в 10-х гг. XX в. в условиях надвигающейся мировой войны встал вопрос о ликвидации монополии европоцентризма в международном праве, в 1910 г. вышла работа Алехандро Альвареса «Американское международное право»¹¹⁶, обосновывающая самостоятельную роль международного права, сложившегося на американском континенте, его особенность по сравнению с общим международным правом.

Следует отметить, тем не менее, что исторически первое допущение существования региональных соглашений в области сохранения мира было сделано именно в Статуте Лиги Наций, в ст. 21 через признание совместимости со Статутом международных обязательств, в том числе «ограниченных пределами известных районов соглашений и доктрины Монро»¹¹⁷.

После окончания Второй мировой войны проблема регионализма тоже долгое время являлась основой для сомнений и тревог относительно единства и системности международного права.

Становление параллельных процессов универсализации и регионализации (как и фрагментации) в международном праве связано со второй мировой войной, после окончания которой была создана универсальная международная межправительственная организация — Организация Объединенных Наций и образована система ООН (чью роль и в особенности роль КМП сложно переоценить применительно к универсальным конвергенционным процессам в праве), с одной стороны, а также начали появляться крупные региональные организации практически на каждом континенте. В частности, уже в 1945 г. была создана Лига арабских государств, в 1948 г. была создана Организация американских государств, в 1949 г. — Совет Европы.

Уже в рамках переговорного процесса о создании Организации Объединенных Наций велась ожесточенная полемика между сторонниками универсалистских и регионалистских концепций. И если на переговорах в Думбартон-Оксе позиция универсалистов была доминирующей, то в Сан-Франциско были внесены важные изменения в пользу регионализма в текст Устава ООН по настоянию представителей латиноамериканских и арабских государств¹¹⁸. Таким образом, региональные соглашения признавались лишь по вопросам мира и безопасности, в частности, в ч. 1. ст. 33, а также в разделе VIII Устава — «Региональные соглашения». В части же других направлений сотрудничества, включая международное экономическое и социальное сотрудничество, раздел IX Устава ООН вовсе не упоминает региональных соглашений, но подчеркивает, что цели, изложенные в ст. 55 могут быть достигнуты путем создания специализированных учреждений, поставленных в связь с ООН через Экономический и Социальный Совет (ЭКОСОС)¹¹⁹.

Проф. Хафнер характеризует международное право как состоящее из «переменчивых частей и элементов, которые так по-разному структурированы, что вряд ли кто-то может говорить об однородной природе международного права. Эта система состоит из универсальных, региональных и даже двусторонних систем, подсистем и подподсистем различных уровней правовой интеграции. Данный характер международного права, являющийся результатом деятельности разрозненных, переменчивых правовых подсистем, несомненно, имеет положительное воздействие в той степени, в которой он способствует реализации правовых норм в международных отношениях; тем не менее он создает риск возникновения противоречий и разногласий между различными правовыми режимами и риск того, что государства даже будут вынуждены выполнять взаимоисключающие обязательства»¹²⁰.

Такая особенность структуры международного права объясняется рядом причин. Во-первых, обязательность норм и принципов международного права не одинакова для всего международного сообщества. По сути императивный общеобязательный характер для всех государств имеет лишь ограниченное число фундаментальных, системообразующих норм и принципов международного права — jus cogens. Большинство остальных имеет согласительный (имеется ввиду необщеобязательный, т. е. избирательный для субъектов права) характер, не говоря уже о том, что лишь малая толика международных договорных норм обязательна для всех членов международного сообщества, например Устав ООН. Едва ли можно назвать два государства с одинаковым объемом договорных обязательств. В условиях социальной неоднородности бессмысленно настаивать на формальном единообразии. «Право, которое не отражает сложившиеся различия между фактическими ситуациями или между интересами и ценностями, которые представляются актуальными в конкретных ситуациях либо проблемных областях, было бы совершенно неприемлемым, утопичным и авторитарным одновременно»¹²¹.

Во-вторых, в сфере международных отношений в целом и международного права в частности отсутствует законодательный орган, обеспечивающий единство международного права и внутреннее соответствие его норм и принципов друг другу. Международное право отражает волеизъявление суверенных государств, интересы которых существенно разнятся. И даже наличие императивных норм и Устава ООН, который является наиболее универсальным, общепризнанным международно-правовым документом, не указывает на то, что международное право представляет либо представляло собой четко структурированную систему.

В-третьих, международное и внутреннее право государств находятся в постоянном и все усиливающемся взаимодействии. В частности, в сферу регулирования международного права постепенно попадает все больше вопросов, которые традиционно регулируются внутренним правом. Поскольку такое взаимодействие не является линейным, нельзя не согласиться с мнением, что «глобализирующееся развитие международного права не может происходить по замкнутому циклу, без преломлений и корреляций, поскольку его сфера тесно смыкает грани международного и национального регулирования, постепенно делая их более “мягкими” и гибкими в отдельных областях, в других — сохраняя твердость “краеугольных” форм и методов, описанных классической доктриной международного права»¹²².

Именно проф. Хафнер как член КМП ООН впервые использовал термин «фрагментация» как появление в различных отраслях международного права и в практике международных судебных и квазисудебных учреждений, а в результате их деятельности — таких норм и решений, которые противоречат нормам других отраслей международного права или же не совпадают с прежними решениями международных судебных и квазисудебных учреждений. В том числе там же автор указал и некоторые причины такого явления: отсутствие централизованных институтов, которые обеспечивали бы однородность и соответствие правовых норм; параллельное регулирование на универсальном или региональном уровне одного и того же вопроса; конкуренция норм¹²³.

Сложно не согласиться с проф. Хефнером в том, что фрагментация является следствием самой сути международного права, которое является координационным, а не субординационным. Международное право попросту не успевает меняться, в отличие от некоторых субъектов, которым уже недостаточно одних координационных регуляторов. Поэтому международное право начинает сегментироваться или фрагментироваться. Те, кто готов, начинают переходить на новый уровень — субординационный и даже наднациональный. Конвергенция как раз и начинает еще более ярче проявляться в рамках процесса перехода на субординационный уровень. В этом смысле конвергенция выступает противоположностью фрагментации. Но это не означает, что мы не можем наблюдать конвергенцию в рамках координации.

Международное право в настоящее время в принципе фрагментарно по своей природе — оно характеризуется отсутствием единого законодательного органа, многие режимы конкурентны по своей сути (взять для примера нормы международного гуманитарного права, международного уголовного права и нормы зарождающегося института ответственности в международном праве). В силу этого международному праву сложно «добиться» универсальности, что и порождает фрагментарность¹²⁴. Но перспектива с учетом очевидных тенденций одна: «по мере постепенного развития глобализации региональные спецификации утратят свое значение и даже уменьшатся в международном праве»¹²⁵.

На процессы фрагментации и универсализации в «неоднородном» международном праве на доктринальном уровне обратили внимание и в среде зарубежных исследователей международного права, связывая эти субпроцессы с еще более фундаментальной категорией международного права — конвергенцией. Например, профессор Мадс Анденас в одной из своих последних работ через призму универсализации рассматривает конвергенцию как противовес фрагментации¹²⁶. В действительности, правовая конвергенция (как процесс) обусловлена и жизнеспособна благодаря этим двум относительно более малым процессам — локализации и универсализации. Действие этого механизма можно сравнить с часовым: для того чтобы процесс конвергенции двигался в нужном направлении, соответствующем человеческой цивилизации, он должен опираться на два субпроцесса (колеса), которые могут «двигаться» в разных направлениях, чтобы обеспечить ход большему колесу.

Для наглядности мы можем «спустить» эти два процесса на европейско-правовую почву, где есть общие тенденции к «универсализации»¹²⁷ европейско-правового режима — территориального и функционального расширения действий правовых регуляторов, а есть и разные по качеству тенденции к «локализации» — тот же БРЕКЗИТ, например или общее нежелание некоторых государств становиться частью европейских интеграционных процессов. На языке интеграционалистов мы можем назвать эти процессы интеграционными и дезинтеграционными, что не изменит их сути. Это один из примеров понимания действия метода «часового механизма» в процессах универсализации и локализации.

§ 4. Роль наднациональности и суверенитета в правовой конвергенции

Анализ конвергенционных процессов в международно-правовом аспекте приводит к необходимости самостоятельного, независимого рассмотрения таких ключевых категорий как наднациональность и суверенитет, которые непосредственным образом влияют на все правовые и международно-правовые процессы, связанные с конвергенцией. По аналогии с универсализацией наднациональность как явление — интенсифицируют процессы конвергенции, приводя к правовому единению и слиянию, а суверенитет аналогично регионализации — притормаживает эти процессы, являясь «последним оплотом» государств на пути создания единых интегрированных правовых систем.

В настоящее время до сих пор не выработано какого-либо единого подхода в отношении понимания термина «наднациональность»¹²⁸, являющегося предметом оживленных дискуссий в современной правовой науке¹²⁹. Для целей настоящего исследования предлагаем считать термины «наднациональность» и «надгосударственность» синонимичными.

Существует мнение, что впервые термин «наднациональность» появился как концентрированное выражение федералистских устремлений «отцов» западноевропейской интеграции — Жана Моне и Робера Шумана. «В основу построения и функционирования правового механизма ЕСУС была положена идея, согласно которой риск развязывания новой войны между странами Западной Европы будет существенно снижен, если институтам экономического сообщества передать значительные полномочия по управлению угольной и сталелитейной промышленностью»¹³⁰.

«Наднациональный» в терминологическом аспекте получил юридическое закрепление в ст. 9 Договора о создании Европейского сообщества по углю и стали 1951 г.: «Члены Верховного органа полностью независимы при осуществлении своих функций в общих интересах объединения. Выполняя свои обязанности, они не обращаются за инструкциями и не руководствуются указаниями какого-либо правительства или органа. Они воздерживаются от любых действий, несовместимых с наднациональным характером их функций»¹³¹. Таким образом, в Договоре об создании ЕСУС под наднациональностью понималась независимость членов Верховного органа от указаний или воздействий со стороны государств-членов. Однако юридического определения категории «наднациональность» Парижский договор не содержал. Кроме того, после вступления в силу в 1967 г. изменений в Договор об учреждении ЕСУС, ст. 9 была отменена, в результате чего термин «наднациональный» был изъят из коммунитарного права, но закрепился в доктрине международного и европейского права.

После исключения термина «наднациональность» из Договора об учреждении ЕСУС рассматриваемое явления, тем не менее, не исчезло как таковое. Его стали выводить на основе толкования учредительных договоров и иных правовых актов ЕС, а также исходя из практики некоторых ключевых органов Сообществ, прежде всего, Комиссии и Суда ЕС.

В доктринальном плане впервые термин «наднациональность» был упомянут еще в учебнике «Введение в право Европейского союза» Дж. Шоу, ссылающемся на труд М. Вольфа «Мировое правительство» 1916 г., «в котором указано, что существование наднациональных организаций не ограничивает приоритетную и принципиальную роль государств в мировой политической системе»¹³². В середине ХХ в. М. Буркуин писал: «в то время как функционирование международного права основывалось раньше на действиях государств, в настоящее время оно в значительной мере опирается на международные организации, такие как ООН и многочисленные специализированные учреждения, которые группируются вокруг ООН»¹³³.

Идея наделения универсальной международной организации элементами надгосударственности и создание в ее рамках наднационального, «всемирного» правительства активно развивалась в трудах зарубежных ученых начала и середины прошлого столетия: Д. Анцилотти, Ф. Джессепа, Г. Кельзена, И. Кунца, Г. Лаутерпахта, Г. Шварценбергера и многих других.

Например, П. Рутер утверждал, что отличительной чертой международной организации является то, что в области права она обладает своей собственной волей, отличной от воли государств-членов¹³⁴. Г. Лаутерпахт писал, что только под защитой и через посредничество такой всеобщей организации, облеченной подавляющей и принудительной силой для создания, утверждения и применения норм международного права, последнее может преодолеть имеющиеся в нем в настоящее время несовершенства¹³⁵. Реализация данной идеи некоторым ученым виделась в реформировании Организации Объединенных Наций и наделении ее главных органов законодательными, исполнительными и судебными полномочиями по аналогии с органами государственной власти.

Эти планы и их реалистичность неоднократно подвергались сомнению и резкой критике в трудах советских ученых-международников: Г. И. Тункина, Д. Б. Левина, Л. А. Моджорян, Н. А. Ушакова, Г. И. Морозова и многих других. Например, Г. И. Тункин, один из основателей отечественной доктрины международного права, признавая в целом неуклонный рост влияния международных организаций на все сферы и области международных отношений, категорически отвергал идеи о создании всемирного государства в виде универсальной наднациональной организации. «Нет никаких оснований считать, — писал он, — что международные организации могут превратиться в подобие государственной власти, и будут выполнять те же или сходные функции в создании и обеспечении соблюдения норм международного права, какие выполняют органы государственной власти и отношении национального права»¹³⁶. Д. Б. Левин писал, что «тезис о «мировом праве» как «праве между всеми людьми», существующем наряду с международным правом, при его логическом продолжении ведет к выводу о наличии надгосударственного мирового правопорядка. В то время как на деле происходит укрепление демократических принципов международной жизни, и прежде всего принципов суверенитета и равноправия государств, буржуазные юристы говорят о превращении межгосударственной системы в сверхгосударственную и на все лады прокламируют концепцию «мирового права», которая служит прикрытием империалистических стремлений к мировому господству и предполагает ликвидацию государственного суверенитета. Они изображают «мировое право» как конечный этап развития международного права»¹³⁷.

Негативное отношение в советской доктрине к понятию и содержанию наднациональности во многом мотивировалось тем, что любые наднациональные механизмы ограничивают суверенные права государства, кроме того, антагонистические настроения в отношении капиталистических стран во многом объяснялись условиями «холодной войны».

Смягчение международной напряженности, изменение геополитической ситуации и тенденции глобализации явились причиной пересмотра взглядов российских ученых на возможность наднационального правового регулирования. Так, Е. А. Шибаева отмечает: «реальности международной жизни таковы, что только одно увеличение количества действующих международных органов само по себе не в состоянии обеспечить решение глобальных проблем. Для этого нужны не только количественные, но и качественные изменения. Необходим качественный прорыв в характере международно-правового регулирования, связанного с глобальными проблемами. Такой прорыв мы видим в придании международным организациям универсального характера элементов наднациональности, или, другими словами, в создании или преобразовании уже существующих органов, юрисдикционная компетенция которых включала бы их право принимать решения обязательного характера по всем (а не только внутриорганизационным) вопросам международного сотрудничества, действующие на территории государства-члена без трансформации¹³⁸. Таким образом, автор связывает наднациональность, прежде всего, с возможностью принятия обязательных для государств-членов решений органами организации, имеющими прямое действие на их территории.

Вот несколько мнений, определяющих векторы правовой мысли относительно наднациональности:

1. И. Кунц совместно с Г. Шермерсом еще в начале 50-х гг. определяющим в наднациональности считал передачу государствами-членами части своих суверенных полномочий международной организации и наделение ее соответствующей компетенцией по их реализации. По его мнению, международное право в целом должно быть наднациональным. Оно не может быть правом между, а только над государствами¹³⁹. И. Кунц и Г. Шермерс считали наднациональными некоторые международные организации системы ООН: Международную организацию гражданской авиации, Международную метеорологическую организацию, Всемирный почтовый союз и др.¹⁴⁰

2. М. А. Королев считает, что наднациональность возникает тогда, когда образование получает возможность обязывать своими конкретными действиями свои государства-члены, не заручаясь их согласием на это в каждом отдельном случае, то есть приобретает по отношению к ним определенный объем самостоятельных распорядительных полномочий¹⁴¹.

3. Е. А. Шибаева полагает, что вопрос о наднациональности в международном праве — это вопрос о соотношении суверенитета государств-членов с полномочиями созданного ими внутриорганизационного механизма. Вступление государств в какую-либо международную организацию влечет за собой с их стороны добровольную передачу данной организации своих суверенных прав. Объем делегированных прав и полномочий государства органам международной организации является сутью института наднациональности¹⁴².

4. По мнению О. Ю. Водянникова, наднациональность — это «характеристика автономной правовой системы объединения государств, которая инкорпорирует в качестве подсистем системы национального права таких государств, выступая одновременно как их составляющая. То есть, если рассматривать такую автономную систему с точки зрения национального права государств объединения, то наднациональность проявляется в автономии отдельных структурных частей такого права, не теряя операционной связи с таким правом, развиваются автономно и гармонизированы с подобными частями других государств объект единения»¹⁴³.

5. А. С. Фещенко понимает под наднациональностью совокупность полномочий, которыми государства наделяют определенный международный орган для целенаправленного регулирования их взаимоотношений, причем эти полномочия имеют приоритетный характер по отношению к соответствующей компетенции государств-членов, включая возможность принятия обязательных для них решений¹⁴⁴.

6. Л. Фалалеева полагает, что наднациональность — это фундаментальный признак интеграционного объединения государств, имеющего собственную автономную правовую систему, созданную путем передачи государствами-членами ряда своих суверенных прав в пользу объединения. Эти права осуществляются институциональными органами, принимающими обязательные для государств-членов решения, подавляющее большинство которых имеет прямое действие на их внутренний правопорядок¹⁴⁵.

7. Л. Грицаенко считает, что целесообразнее говорить о наличии в межправительственных организациях наднационального элемента, а не о наднациональности самих межправительственных организаций. Причем в случае с Европейским союзом наднациональность заключается в отказе государств-членов в определенных сферах от части своих суверенных прав в пользу институтов этого интеграционного объединения. Соответственно, наднациональный уровень власти выше государственного, наднациональное объединение не зависит от государств-участников, его волеизъявление имеет прямое действие на их территории¹⁴⁶.

8. Французские юристы П. Ретер и И. Комбако считают, что главным элементом наднациональности является способ принятия решений именно в органах международных организаций. Принятие решений большинством голосов, утверждают они, позволяет говорить о наднациональном характере международного органа¹⁴⁷.

9. П. Пескаторе для определения наднациональности предлагает несколько критериев: признание общности интересов, существование эффективной власти, ее автономный характер¹⁴⁸.

10. К. Фон отмечает, что наднациональная организация должна иметь следующие признаки: институты организации должны формироваться из международных чиновников, которые не имеют императивных мандатов от своих правительств; решения в них принимаются большинством голосов; акты, которые принимает организация, имеют прямое действие на территории государств-членов¹⁴⁹.

11. По мнению А. Талалаева наднациональность основана на ряде признаков: право органа организации обязывать своих членов без их согласия и против их согласия, путем принятия обязательных решений большинством голосов; право своими решениями обязывать и уполномочивать физические или юридические лица или государственные органы государств-членов непосредственно без трансформации этих решений в национальное право государств; право наделять непредставительские органы, т. е. органы, состоящие из независимых от государств международных чиновников, полномочиями принимать решения в соответствии с первым и вторым пунктами; право органа и организаций на вмешательство в важные вопросы, связанные с внутренней компетенцией государств¹⁵⁰.

12. Испанский юрист М. Медина вкладывает в содержание наднациональности способность организации разрабатывать общие нормы и частные решения, обязательные для подданных государств-членов¹⁵¹.

Отсутствие единства научных взглядов обусловлено, с одной стороны, неоднозначностью трактовок термина «наднациональность» в тех немногих документах, где он применяется, а с другой — разницей методологических приемов, используемых при его изучении¹⁵². Одни воспринимают наднациональность как принцип международного права, другие — как правовое явление, которое постоянно эволюционирует, способствуя дальнейшему развитию интеграционных процессов и правовой конвергенции.

Если обобщить основные научные подходы, сформировавшиеся в настоящее время и обосновывающие наднациональность, то получим следующую картину:

• наднациональность представляется как идеальная система проведения переговоров между нациями, осуществляемых в пределах соответствующих органов, благодаря которым государства получают контроль над процессами принятия решений (Ф. Шариф);

• наднациональность — как система перекладывания ответственности и рисков с национальных органов на наднациональные органы (Дж. Маджоне, М. МакЛарен, К. Х. Ладор);

• наднациональность — как направленность национальной политики на формирование межгосударственного единства, а не как ограничение национального государства (И. Вейлер, А. Сомек);

• наднациональность — как верховенство над правовой системой государства, которое является исключением из общего состояния национально-правового регулирования отношений, поскольку выступает лишь средством преодоления кризисов, с которыми сталкиваются государства (К. Шмитт, М. Хардт, А. Негри);

• наднациональность — как форма интеграции, которая по своей природе является международной и при которой каждое государство за счет внешней политики стремится достичь как можно большей выгоды и власти (Ю. Тихомиров, И. Вейлер, Ф. Майер) ¹⁵³.

Следует отметить, что только последние два подхода рассматривают наднациональность в международно-правовом ключе, как того требует ее природа.

Качество надгосударственности в деятельности международных организаций проявляется в тех сферах межгосударственного сотрудничества, где международные проблемы могут представлять угрозу для всей цивилизации или региона в целом, которые затрагивают интересы всего человечества или имеют всеобъемлющий региональный характер и требуют для своего решения объединенных усилий государств¹⁵⁴.

В настоящее время наиболее полным образом концепция наднациональности реализовалась в рамках европейской интеграции. В. А. Василенко применительно к Европейским Сообществам выделяет следующие признаков наднациональности: 1) владение органами сообществ исключительной компетенцией в областях, которые определены в учредительных актах и которые ранее относились к суверенной прерогативе государств-членов; 2) правоспособность главного представительного органа сообществ, в котором государства-члены имеют неравное количество голосов, расширять их компетенцию; 3) право органов сообществ, действующих в рамках своей компетенции, обязывать своих членов без их согласия и против их согласия путем принятия обязательных постановлений большинством голосов; 4) право органов сообществ, действующих в рамках своей компетенции, заключать от имени сообществ договоры с третьими государствами, которые являются обязательными для государств-членов; 5) право органов сообществ, действующих в рамках своей компетенции, обязывать и уполномочивать своими постановлениями и международными договорами физических и юридических лиц или органы государств-членов непосредственно без трансформации этих постановлений и международных договоров в национальные правопорядки; 6) наделение непредставительских органов сообществ, т. е. органов, состоящих из международных чиновников, полномочиями принимать обязательные для государств-членов постановления, касающиеся вопросов и действий¹⁵⁵.

Между тем, некоторые элементы наднациональности проявляются также в деятельности других, прежде всего, экономических образований, а учитывая заинтересованность международного сообщества в усилении интеграционных процессов, в будущем не исключено внедрение механизма наднационального регулирования при решении других проблем современности: экологии, здравоохранения, освоения космического пространства и других¹⁵⁶.

Если же абстрагироваться от европейского опыта и взглянуть на наднациональность в универсальном аспекте, то среди ее — наднациональности — черт можно выделить следующие постоянные величины: передача государствами части своих полномочий международной организации¹⁵⁷; возникающее право организации вмешиваться в вопросы, традиционно относящиеся к внутренней компетенции государств; право организации создавать нормы прямого действия не только для государств-членов и органов организации, но и для физических и юридических лиц государств-членов.

Исходя из этого, в наднациональности можно выделить следующие элементы (признаки):

1. Верховенство наднационального правопорядка.

Наднациональная власть является иерархически более высокой по сравнению с государственной властью, что следует в первую очередь из примата права межгосударственного объединения над внутригосударственным правом. Такое положение справедливо и для права Европейского Союза. Наднациональность предполагает сознательное ограничение государствами некоторых своих прав и делегирование некоторых полномочий наднациональным организациям, чьи нормативные акты имеют большую юридическую силу, чем акты национального законодательства. Концепция верховенства права ЕС над национальным правом нашла свое наиболее полное выражение в решении по делу Costa v. ENEL 1964г., в котором Суд Европейских сообществ сформулировал два важнейших заключения применительно к соотношению права ЕС и национального права государств-участников. Во-первых, последние сообща и недвусмысленно передали часть своих суверенных прав в пользу созданного ими Сообщества и не вправе совершить обратное путем последующих односторонних действий, идущих вразрез с установленным в рамках ЕС правопорядком. Во-вторых, никакое государство-участник не может ставить под сомнение статус права ЕС как системы, единообразно и в целом применимой в отношении Сообщества¹⁵⁸. В развитие последнего из приведенных положений Суд ЕС в своем решении по делу Internationale Handelsgesellschaft 1970 г. особо подчеркнул, что «действительность того или иного акта Сообщества не может быть затронута, а его эффективное применение на территории государства — участника ЕС не может быть поставлено под угрозу в результате заявления о том, что данный акт противоречит основополагающим правам и свободам, закрепленным в национальной конституции, или же идет вразрез с принципами внутригосударственного устройства»¹⁵⁹. Кроме того, в настоящее время имеет место признание данной доктрины государствами-членами, в том числе их высшими судебными инстанциями¹⁶⁰.

Относительно Содружества Независимых Государств¹⁶¹ ни о чем подобном не говориться ни в учредительных документах, ни в решениях судебных органов, ни в решениях высших судебных органов государств — участников СНГ. Скорее наоборот, в учредительных документах Содружества отрицается наднациональный характер СНГ. Такое положение сформулировано в категорической форме в Алма-Атинской декларации, где закреплено, что Содружество «не является ни государством, ни надгосударственным образованием»¹⁶². В ст. 1 Устава СНГ это положение сформулировано схожим образом: «Содружество не является государством и не обладает наднациональными полномочиями»¹⁶³. Данный вопрос урегулирован в разделе 6 Договора «О создании союзного государства», который содержит раздел, посвященный актам союзного государства России и Белоруссии. Согласно ч. 2 ст. 60 Договора, в случае коллизии нормы закона или декрета Союзного государства и нормы внутреннего закона государства-участника преимущественную силу имеет норма закона или декрета Союзного государства. Там же закреплено, что данное положение не применяется к коллизии норм закона или декрета Союзного государства и норм, содержащихся в конституциях и конституционных актах государств-участников¹⁶⁴. Подобные нормы содержатся в актах Союзного государства, регламентирующих деятельность его органов¹⁶⁵. В п.1 ст. 6 Договора о создании ЕАЭС закреплено следующее положение: «Решения Высшего Евразийского экономического совета и Евразийского межправительственного совета подлежат исполнению государствами-членами в порядке, предусмотренном их национальным законодательством», что напрямую не может быть расценено как явление наднациональности в праве ЕАЭС, хотя это утверждение оспаривается в международно-правовой науке¹⁶⁶.

2. Прямое действие наднациональных интегрированных норм.

Правовые акты наднациональной международной организации имеют нормативную силу и прямое действие на территории государств-участников. Такое положение отражено в учредительных договорах (ст. 288 Договора о функционировании ЕС¹⁶⁷) и судебных прецедентах Европейского Союза. В решении от 13 июля 1972 г. по делу о произведениях искусства, обладающих исторической ценностью, Суд ЕС, среди прочего, указал, что «предоставление Сообществу прав и полномочий со стороны государств-членов в соответствии с положениями Договора о ЕЭС влечет за собой не подлежащее пересмотру ограничение их суверенных прав, которое не может быть юридически оспорено никакими ссылками на нормы внутреннего права, какой бы ни была их природа»¹⁶⁸. Когда возникает конфликт нормы права ЕС с нормой национального права, предшествующей ей по времени, Суд рассматривает последнюю как неприменимую. Например, в решении по делу Walt v. Wilhelm от 13 февраля 1969 г. Суд указал: «В силу принципа верховенства права ЕС положения договоров и акты институтов Сообществ, имеющие прямое действие, делают неприменимым всякое противоречащее им положение существующего национального права»¹⁶⁹.

Анализ решений позволяет сделать вывод, что право ЕС обладает прямым действием на территории государств-членов, причем это касается как учредительных договоров, так и актов органов ЕС, то есть его субъектами непосредственно являются, помимо государств, физические и юридические лица.

Практики судебных органов СНГ по данному вопросу нет, поскольку судебных органов в СНГ с исследуемой компетенцией не существует. Данный вопрос не был поставлен на повестку дня и Экономического Суда в рамках предоставления консультативного заключения, не решен вопрос и в учредительных документах. Вывод о том, что акты СНГ не имеют прямого действия на территории государств участников вытекает из подчиненного характера права Содружества. Данный вывод подкрепляется тем, что даже в рамках углубленной экономической интеграции, для которой было учреждено Евразийское экономическое сообщество, решения органов ЕврАзЭС исполнялись Договаривающимися Сторонами путем принятия необходимых национальных нормативных правовых актов в соответствии с национальным законодательством¹⁷⁰. В отличие от учредительных актов СНГ, ст. 60 Договора о создании Союзного государства России и Белоруссии четко закрепляет, что законы и декреты, принимаемые органами союзного государства, предназначены для общего применения, являются обязательными во всех частях и после их официального опубликования подлежат прямому применению на территории каждого государства-участника. Постановления также являются обязательными во всех своих частях для того государства, физического или юридического лица, которому они адресованы.

3. Независимость наднациональной организации.

Наднациональные полномочия международной организации предполагают независимость от воли государств — членов организации¹⁷¹. В ст. 9 Договора о создании Европейского сообщества по углю и стали было зафиксировано: «Члены Верховного органа полностью независимы при осуществлении своих функций в общих интересах объединения. Выполняя свои обязанности, они не обращаются за инструкциями и не руководствуются указаниями какого-либо правительства или органа. Они воздерживаются от любых действий, несовместимых с наднациональным характером их функций. Каждое государство-член обязуется уважать наднациональный характер деятельности членов Верховного органа и не будет предпринимать попыток влиять на них при выполнении ими задач»¹⁷². Можно утверждать, что именно в этом договоре под наднациональностью понималась независимость членов верховного органа от указаний или воздействий со стороны государств-членов. Подобные полномочия в настоящее время наблюдаются у Комиссии и Парламента Европейского Союза, члены которых представляют прежде всего интересы Союза и его граждан в целом. Согласно Уставу СНГ, органы Содружества формируются исключительно посредством органов и должностных лиц государств-участников, народы членов СНГ не принимают участия в этих процедурах. Договор «О создании Союзного государства» в ст. 39 предполагает данный элемент наднациональности, закрепляя, что Палата Представителей Парламента Союзного Государства формируется из депутатов, избираемых на основе всеобщего избирательного права при тайном голосовании.

В итоге, относительно понимания природы наднациональности, можно сделать следующий обобщающий вывод: наднациональность — это особое качество определенных интегрирующих международно-правовых норм, наделяющих международные организации способностью создавать нормы права, характеризуемые не только общеобязательностью для самих государств, но и верховенством и прямым действием в отношении субъектов, находящихся под юрисдикцией государств.

Наднациональность — явление международно-правовое, поскольку положения, наделяющие организации полномочиями создавать интегрирующие нормы, содержатся в учредительных договорах (Например, интегрирующие нормы Договора о Европейском Союзе наделяют институты Союза создавать акты, содержащие интегрированные нормы).

В этом смысле наднациональность — будучи комплексной категорией — выступает как особая разновидность (и одновременно метод) международно-правового регулирования общественных отношений и в чистом (классическом) виде может быть обнаружена только в праве Европейского Союза. Кроме того, в данном исследовании мы говорим о наднациональности как разновидности организационных форм сотрудничества государств, потому что она характерна прежде всего для определенных международных организаций. Однако есть и другие формы наднациональности: неинституциональные и национальные¹⁷³. Наднациональность — это сложная правовая категория; это и качество определенных международно-правовых норм, и метод международно-правового регулирования, и разновидность организационных форм сотрудничества государств, и, наконец, свойство некоторых международных организаций.

В доктринальном плане спорен и интересен вопрос о том, ведет ли наднациональность к ограничению государственного суверенитета или же она является объективным следствием трансформации концепта «суверенитет» под воздействием процессов глобализации. На правовую конвергенцию одинаково существенно влияют все эти явления-категории — и наднациональность, и суверенитет и глобализация. Если наднациональность ускоряет процессы конвергенции национальных правовых систем за счет «избавления» от барьеров, созданными этими системами, и большего слияния национальных правовых систем, то суверенитет — притормаживает их, как бы «противится» большему сближению правовых систем.

В свое время Б. Гали отметил, что «уважение неотъемлемого суверенитета и целостности государства имеет решающее значение для любого совместного продвижения вперед на международной арене. Однако время абсолютного и исключительного суверенитета прошло. Его теоретическая концепция никогда не подтверждалась реальной жизнью. Задача руководителей государств сегодня состоит в том, чтобы понять это и обеспечить равновесие между потребностями благого внутреннего управления и требованиями все более взаимозависимого мира»¹⁷⁴. Л. С. Явич «пошел еще дальше», заявив, что «суверенитет государства как якобы абсолютная независимость власти и непременный признак государства как такового противостоит суверенитету народа собственной страны, народам всех стран — мировому сообществу, противоречит приоритету международного сообщества и международного права, мешает глобальным, прогрессивным интеграционным процессам, вообще интеграции государств»¹⁷⁵.

«Вопрос об определении границ государственного суверенитета является наиболее дискуссионным в эпоху глобализации, тем более что в науке существует взгляд, согласно которому передача компетенции международной организации — это не ограничение суверенитета, а наоборот — одно из его проявлений. Будучи по природе государственно-правовой категорией, суверенитет одновременно является основным политико-юридическим свойством государства как субъекта международного права»¹⁷⁶. На самом деле между наднациональностью и суверенитетом нет противоречий, ведь наднациональность является порождением суверенитета: государства сами по доброй воле отдают часть своих полномочий международной организации или органу для более эффективного правового регулирования.

Передача компетенции наднациональным органам международной организации не противоречит государственному суверенитету, поскольку государства добровольно являются членами соответствующей международной организации, создаваемой на основе договора¹⁷⁷. Введение в структуру международной организации и ее правопорядка отдельных наднациональных элементов не обязательно ведет к ограничению суверенитета государств-членов этих организаций, обеспечивая тем не менее определенный рост эффективности функционирования организации. Наднациональный характер организации означает не потерю государствами-членами своего суверенитета, а лишь передачу своих полномочий совместно созданной международной организации.

Некоторые полагают, что распространение интеграционных процессов требует по-новому поставить вопрос о государственном суверенитете,