Право и внешнеэкономическая деятельность. История и современность

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
Р. А. Курбанова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73

ББК 67.402

П68

Авторский коллектив:

Курбанов Р. А., Налетов К. И., Баланюк Л. Л., Белялова А. М., Гречуха В. Н., Гурбанов Р. А., Зульфугарзаде Т. Э., Лалетина А. С., Лубягина Д. В., Свечникова Н. В., Слободянник В. В., Спектор А. А.

Ответственный редактор и руководитель авторского коллектива:

Курбанов Р. А., доктор юридических наук, профессор.

Заместитель ответственного редактора:

Налетов К. И., кандидат юридических наук.

Рецензенты:

Вельяминов Г. М., доктор юридических наук, профессор;

Занковский С. С., доктор юридических наук, профессор.

Данная монография посвящена основам правового регулирования внешнеэкономической деятельности (далее – ВЭД) и основным видам внешнеэкономических сделок, наиболее часто встречающихся в практике осуществления ВЭД. При ее написании использовались международные договоры, акты национального законодательства, подзаконные акты, доктринальные источники, судебные и арбитражные решения на языке оригинала – как ставшие классикой юриспруденции, так и новые. В работе рассмотрены исторические аспекты правового регулирования, современное законодательство, а также регулирование ВЭД в рамках евразийских региональных объединений.

В работе использованы законодательные акты по состоянию на июнь 2017 г.

Для сотрудников государственных органов, студентов, магистрантов, аспирантов, представителей бизнес-сообщества, научных работников, а также широкого круга читателей, интересующихся вопросами внешнеэкономической деятельности.

УДК 347.73

ББК 67.402

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности претерпело серьезные изменения в 2013 г. – во время реформы разд. VI ч. 3 Гражданского кодекса (далее – ГК РФ), в 2015 г. – в период реформирования Общей части ГК РФ. Кроме того, определенное влияние на осуществление внешнеэкономической деятельности оказало принятие в 2015 г. Федерального закона «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности», покончившего с абсолютным иммунитетом иностранного государства от юрисдикции российских судов государственной судебной системы. Наконец, 2016 г. ознаменовался реформой третейских судов, в ходе которой были установлены повышенные требования к формированию негосударственных судов и ликвидировано разделение третейских судов и международного коммерческого арбитража.

В представленной монографии коллектив авторов не только отразил указанные структурные изменения в правовом регулировании внешнеэкономической деятельности, но и проанализировал практику их применения судами. Не остались без внимания и доктринальные источники – в монографии по каждому из дискуссионных вопросов правоприменения приводится несколько подходов к ответам на них. Безусловно, авторы не свободны от собственных воззрений на ту или иную проблему, однако, не навязывая собственную точку зрения, приглашают читателя данной монографии к дискуссии.

Глава 1.
История правового регулирования ВЭД

1.1. Государственно-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в дореволюционной России

Российские историки пишут о рано сложившихся на территории Русского государства купеческих объединениях для совместной защиты интересов, общей защиты купеческих прав и общего внегосударственного регулирования уровня пошлин и налогов¹. В России, правда, не сложилось особого купеческого правопорядка (lex mercatoria) особых купеческих судов, как в Европе.

В трудах, посвященных истории российского права, первыми источниками писаного права на Руси называются договоры князей с греками 907, 911, 945 и 971 гг.² Они регулировали вопросы, относящиеся как к публично-правовой, так и к частноправовой сфере государственного регулирования. А. В. Губарева полагает, что фактически история русского права началась с регулирования вопросов осуществления молодым княжеством и его жителями внешнеэкономической деятельности³. Среди более поздних документов можно отметить мирную грамоту новгородцев с немцами 1195 г., содержавшую своего рода прообраз современной оговорки о неизменности обстоятельств: впервые юридически отделяя личность новгородского князя от Новгорода, действие договора не прекращалось со смертью князя, на что было прямо указано в тексте договора⁴; договор новгородского князя с немецкими городами и Готландом 1270 г.⁵, соглашение между Ганзейским союзом и царем Иваном Грозным 1487 г.

Регулирование внешнеэкономической деятельности осуществлялось, таким образом, ad hoc – уровня нормативности государственное регулирование достигло разве что в случае ст. 69 Русской Правды, в соответствии с которой иностранному кредитору предоставлялось преимущество перед местными кредиторами (кроме князя)⁶.

Внешнеторговая деятельность регулировалась нормами мирных договоров с Византией, Хазарией и Волжской Булгарией и немецкими городами. В 1195 г. был подписан торговый договор между Новгородом с одной стороны и немцами, готландцами и каждым «латинским (имеется в виду римско-католическим) народом»⁷ с другой стороны. Также в качестве инструмента правового регулирования внешнеторговой деятельности можно назвать договор 1229 г., заключенный между Смоленским, Витебским и Полоцким княжествами и Ригой, Готландом и рядом немецких городов Померанского побережья⁸. Они основывались на взаимном равенстве сторон и открытости территории России для всех без исключения иностранцев. В конце VIII–IX в. по территории Руси проходил «путь из варяг в греки», соединявший Балтийское и Черное моря. На территории Константинополя существовало постоянное поселение русских купцов.

Для привлечения английских купцов царь Иван IV предоставил им концессию – право беспошлинной торговли на территории Руси, право самоуправления и право торговать с Персией⁹. Данные льготы предопределили динамику развития правового регулирования внешнеэкономических отношений в течение всего рассматриваемого периода, поскольку все дальнейшие преобразования в регулировании внешнеэкономической деятельности прямо или косвенно связывались с этими льготами¹⁰.

Первым инструментом нормативного правового регулирования таможенно-тарифных отношений стал Новоторговый устав 1667 г.

29 января 1721 г. вступил в юридическую силу именной Указ «О свободном отправлении Англинскому купечеству в России коммерции, несмотря на неудовольствие, причиненное Англинским Кабинетом Российскому Двору»¹¹, а 21 июня 1726 г. – Декларация о позволении великобританским купцам производить в России свободную торговлю, «несмотря на сие Его Королевскаго Величества Великобританскаго к побуждению новых беспокойств в Севере к Нам чинимые поступки... дабы... оказать Наше истинное намерение к пребыванию в ненарушимом добром согласии с короною Великобританскою и к продолжению счастливо установленной от толь древних времен между обоими Государствы дружбы»¹².

Параллельно именным Указом от 23 февраля 1793 г. «О запрещении ввоза Французских товаров в Россию»¹³ был введен запрет ввоза товаров из Франции, который был продиктован сугубо политическими мотивами – ведение торговли с Францией «доколе в государстве сем порядок и власть законная возстановится... тем паче, что большая часть из них служит единственно к излишеству и разорительной роскоши, другие же могут быть замещены произращениями и рукоделиями собственными Российскими; равно как и таковыми же доставляемыми из иных мест». Более того, санкции коснулись и лиц, оказывающих поддержку Французской революции, – 21 марта 1799 г. был издан именной Указ «Об арестовании находящихся в российских Портах торговых судов, принадлежащих Гамбурским жителям»¹⁴, что обосновывалось тем, что существовала «с некотораго времени наклонность Гамбурского правления к правилам анархическим и приверженность к правлению Французских похитителей законной власти».

Своеобразной вехой развития государственного регулирования внешнеэкономической деятельности в России стало установление в XVIII столетии таможенных пошлин на все импортируемые в Россию товары¹⁵. При этом особый таможенно-тарифный режим действовал в отношении товаров, производящихся на территории России и ввозимых из-за границы назад – на территорию. Высочайше утвержденный доклад действительного тайного советника Миниха от 31 августа 1765 г. «О взимании пошлин со старых и поновленных карет и колясок, из-за границы ввозимых» указывал, в частности, на то, что «особливо примечено, что из сделанных в Англии и других государствах карет довольное множество к С.-Петербургском порту вывезено... хозяева же оных... не объявляют в таможне сии кареты (которым для вида старыя или только немного поезженные колеса приставлены) никогда за новыя, но за старыя или по крайне мере за поновленныя: следовательно, казна... в доходах своих от таковых выдумок не токмо многое теряет, но и здешние ремесленники, сею работаю питающиеся, хлеба своего лишаются... к отвращению таковых неспособностей... повелеть, со всех привозимых... карет и колясок, кои старыми или поновленными объявляемы будут. Брать впредь разумную пошлину, включая такие кареты и коляски, в которых кто сам дорогою приезжать будет». Таможенно-тарифной политике государства посвятил ряд своих исследований Д. И. Менделеев¹⁶.

Широко применялись и нетарифные методы регулирования торговли в виде запрета или ограничения ввоза и вывоза определенных товаров.

Ввоз товаров преимущественно ограничивался в качестве меры стимулирования внутреннего производства. Так, ввоз стали на территорию России был прямо запрещен именным Указом от 13 декабря 1800 г. «О запрещении привозить сталь из-за границы» ввиду «достаточного количества выделываемой в России стали превосходнейшей доброты»¹⁷. Сенатский Указ от 11 марта 1753 г. «О запрещении ввозить в Россию чрез Ригу сухую треску»¹⁸ прямо обязывал приобретать российскую треску «отчего... российскому тресковому промыслу лучшее распространение может происходить, так и капитал тот, который употребляем был на покупку заморской трески, останется в России».

Ограничения на импорт определенных категорий товаров оправдывались необходимостью осуществления государственного контроля за их использованием и необходимостью развития собственного производства. Так, например, исключительным правом на закупку минеральных вод на территории иностранных государств пользовалась в соответствии с сенатским Указом от 19 июля 1750 г. «О запрещении вывозить из-за границы минеральные воды, и о дозволении выписывать оныя одной только Медицинской канцелярии»¹⁹ Медицинская канцелярия, на том основании, что «из оных вод, кои здешним купцам в комиссию высылаются и в продажу производятся, многия нецельныя бывают и от употребления оных в разных болезнующих припадках вместо желаемой пользы противное действие происходило и впредь происходить может».

Исключительно политическими соображениями было продиктовано издание 18 апреля 1800 г. именного Указа «О запрещении вывозить из-за границы, впредь до указа, всякого рода книги и музыкальныя ноты»: «Так как чрез вывозимыя из-за границы разныя книги наносится разврат веры, гражданскаго закона и благонравия, то отныне впредь до указа повелеваем запретить впуск из-за границы всякаго рода книг, на каком бы языке оныя не были, без изъятия, в Государство Наше, равномерно и музыку».

Для поддержки переработки сельскохозяйственной продукции был издан именной Указ от 10 декабря 1714 г. «О неотпуске за море льняного и конопляного семени»²⁰, который предписывал обязательную продажу льна и конопли в жидком состоянии.

Также экспорт товаров из России ограничивался для обеспечения собственных нужд государства или населения определенных территорий России. Т. А. Батровой приводится в качестве иллюстрации сенатский Указ от 27 февраля 1717 г. «О удержании отпуска из Санкт-Петербурга, Архангельска, Риги и Ревеля за море хлеба». В 1744 г. сенатским Указом от 28 ноября 1744 г. «О запрещении вывозить хлеб в чужие края из Санкт-Петербурга»²¹ экспорт хлеба за границу из Санкт-Петербурга был запрещен на таком основании: «Известно, что в С.-Петербурге, яко в столичном Российскаго Государства городе... всякого чина и достоинства людей, обретается множественное число; на довольство же всех вышеписанных людей хлеба в С.-Петербург приходит токмо из внутренних Российских городов одною дорогою... около же Санкт-Петербурга... хлеба весьма мало родится: и тако... хлеба надлежит быть всегда множественному числу. А понеже... при... за море хлебном отпуске, усмотрено, что от таких отпусков в Санкт-Петербурге хлебу цена возвышалась от чего тутошним жителям не без убытку было... того ради... выпуск хлеба из Санкт-Петербурга вне государства... запретить».

Участие государства в развитии внешнеэкономической деятельности в XVIII в. проявлялось в учреждении государством компаний. В качестве примера Т. А. Батрова приводит в своей статье именной Указ от 4 августа 1724 г. «Об учреждении компании для торгу с Испаниею под управлением Коммерц-коллегии»²², согласно положениям которого под управлением Коммерц-коллегии по аналогии с Ост-Индской компанией учреждалась компания «для торгу с Испаниею». На Коммерц-коллегию возлагались как публично-правовые («понеже всем известно, что наши люди ни во что сами не пойдут, ежели не приневолены будут», и в ней надлежит быть «как мать над дитятем во всем, пока в совершенство придет» (п. 1 Указа)), так и частноправовые функции – в связи с явным недостатком средств для эффективного осуществления торговли, Коммерц-коллегия осуществляла поддержку купцов «кораблями и матросами от Адмиралтейства, деньгами частью из казны» (п. 2 Указа), а «еще для сильнейшего вспоможения и содержания сей компании надлежит до котораго класса сверху определить, дабы каждой во оной свой пай имел, положа большее и меньшее, которое последнее повинен давать» (п. 3 Указа).

В развитие данных тенденций по созданию государством торговых компаний 11 сентября 1740 г. был принят сенатский Указ «Об отдаче Китайского караванного торга в компанию»²³, которым было велено «собрать компанию знатных купцов и прочих персон, чтоб желающие в ту компанию в Коммерц-коллегию записывались и подавали известия, кто сколько капитала в тот Китайский торг положить желает». 8 июля 1799 г. «на основе двух частных компаний Голикова с Шелиховым и Мыльникова со товарищи» именным Указом была создана Российско-Американская компания «для промысла и торговли по Северо-Восточному морю»²⁴.

Торговля с Китаем была монополизирована государством. Кяхтинский договор о разграничении территорий и торговле между Россией и Китаем, заключенный 14 июля 1728 г., предоставил частным лицам право торговли с этим государством. Положение о кяхтинской торговле 1800 г. ограничило это право по кругу лиц – оно сохранилось только за отечественными купцами. С 1807 г. это право сохранили лишь купцы первой гильдии, затем его получили и купцы второй гильдии при условии ограничения их оборота суммой в 90 тысяч рублей. С подписанием Пекинского договора 1860 г. была разрешена свободная приграничная торговля с Китаем. Приведенный пример демонстрирует полное отсутствие какого-либо постоянного направления государственной политики в сфере внешней торговли.

Иногда государственное регулирование играло роль подтверждения коммерческой практики, в случае уже сложившихся фактически общественных отношений по внешней торговле товарами данный факт просто подтверждался на официальном уровне²⁵.

Именной Указ «Об имении Коммерц-коллегией Уставов всех Государств» от 20 апреля 1722 г.²⁶ обязывал Коммерц-коллегию иметь уставы всех государств для обеспечения купцов актуальной информацией относительно правил «на каких кораблях, в которое государство поведено ходить, и какие куда товары возить запрещено, также и о пошлинах и прочих торговых поведениях, чтоб купцы российские неведением не впали где в какой убыток».

В 1782 г. в России была установлена единообразная пошлина на промышленные товары в 10%. При этом беспошлинно ввозилось сырье, инструменты, продукция, не производящаяся на территории России. Результатом стала вынужденная конкуренция российского производителя по качеству и по цене производимых им товаров с иностранными, что оказало положительное влияние на качество выпускаемой продукции.

Таким образом, уже в XVIII в. широко использовались тарифные и нетарифные методы государственного регулирования внешнеторговой деятельности, хотя принципы их применения нередко отличались от современных подходов, что исторически вполне объяснимо. Характер применяемых мер и мотивация их использования отражали стремление государства к максимальному контролю за внешнеторговым оборотом, хотя и не всегда оправданным. Но в целом прослеживалась забота о развитии внешней торговли, иногда, правда, по мнению Т. А. Батровой, перерастающая в назойливую опеку.

В целом нельзя говорить о какой-либо целенаправленной, единообразной политике в отношении внешнеэкономической деятельности в России в XIX в. Внешняя торговля находилась в ведении Министерства финансов, в структуре которого был образован Департамент внешней торговли. Возможно, именно поэтому внешнеторговая политика России сводилась в тот период к таможенному тарифу и характеризовалась практически исключительно количественными показателями²⁷.

Определенным этапом развития правового регулирования внешней торговли стало принятие в 1810 г. Положения о торговле²⁸ и введение нового Таможенного тарифа 1811 г.²⁹ Данные нормативные акты имели своей политической основой государственный протекционизм³⁰. Надо отметить, что это негативно сказалось на качестве российских товаров³¹, однако все же способствовало развитию отечественного производства.

Условиями Парижского трактата 1856 г. (ст. XII и XXXII), заключенного по результатам поражения России в Крымской войне, были закреплены в качестве принципа межгосударственных экономических отношений взаимная свобода торговли и предпринимательства. Однако данный принцип заработал лишь после подписания и ратификации Россией торговых трактатов с Францией (1857 г.), Бельгией (1858 г.), Англией (1859 г.)³². Но поскольку трактаты не отменяли ранее действующее законодательство, то и действовали весьма ограниченно.

Ограничения, что были установлены для иностранных граждан в целях безопасности государства, могли быть сняты в индивидуальном порядке (так называемым сепаратным (т. е. специальным. – Авт.) законодательством). Так, из устава Русского общества для выделки и продажи пороха был исключен пункт, запрещающий иностранным подданным как приобретать акции общества, так и участвовать в его управлении³³.

Таможенный тариф 1868 г. был основан на совершенно ином принципе, нежели протекционизм: согласно ему пошлины по 152 статьям были снижены, были унифицированы пошлины в отношении товаров, пересекающих морские и сухопутные границы. Наименьшей пошлиной облагался импорт сырья на территорию России, наивысшей – ввоз готовой продукции. С 1877 г. Россия перешла к взысканию таможенных пошлин золотой валютой, увеличив их реальную стоимость приблизительно на четверть. С 1891 г. на территории России действовал государственный тариф, предоставивший льготный режим судостроительной промышленности, продукции сельскохозяйственной промышленности и металлургии.

1.2. Государственно-правовое регулирование внешнеторговых отношений после Великой Октябрьской социалистической революции

В связи с создавшимся после Великой Октябрьской социалистической революции тяжелым положением, 19 декабря 1917 г. постановлением ВСНХ РСФСР на территории России было введено общее правило о запрете вывоза продовольствия³⁴ (из которого было, впрочем, предусмотрено исключение для товаров, необходимых Швеции, на началах взаимности и для сырья после наведения справок «в соответствующих учреждениях о достаточном снабжении российской промышленности соответствующими его видами), а ввоз был ограничен «безусловно необходимыми для русского хозяйства предметами».

Началом развития правового регулирования внешнеэкономической деятельности в России ряд исследователей считает 1918 г., с введением государственной монополии на осуществление внешнеэкономической деятельности³⁵.

2 апреля 1918 г. в соответствии с декретом «О национализации внешней торговли»³⁶ были учреждены Народный комиссариат торговли и промышленности и Совет внешней торговли. Торговые сделки по покупке и продаже всей продукции как с иностранными государствами, так и с отдельными торговыми предприятиями за границей осуществлялись в соответствии со ст. 1 данного Декрета от лица Российской Республики этими органами. Совершенные без посредничества этих органов торговые сделки с заграницей запрещались.

С 1920 г. Совет внешней торговли, созданный при Наркомате торговли и промышленности, приобрел статус народного комиссариата и преобразовался в Народный комиссариат внешней торговли. Позднее, с образованием Союза ССР, действие Декрета «О национализации внешней торговли» было распространено на всю территорию СССР, а его основное содержание вошло в Конституции СССР 1924 и 1936 гг. Конституция СССР 1977 г. распространила государственную монополию на все виды внешнеэкономической деятельности СССР. Положения Декрета «О национализации внешней торговли» были развиты на ведомственном уровне: постановлением Народного комиссариата торговли и промышленности № A-7341 от 2 декабря 1918 г. были ликвидированы иностранные банки, функционирующие на территории СССР.

Следующим этапом развития государственного регулирования внешнеторговой деятельности стало вступление в юридическую силу постановления Президиума ВЦИК от 13 марта 1922 г.

Наркомат внешней и внутренней торговли пользовался исключительным правом реализации на территории иностранных государств передаваемых ему органами государственной власти или заготовленных им самостоятельно экспортных товаров с отнесением вырученной от их продажи валюты в общегосударственный валютный фонд.

Также данный наркомат реализовывал на основе договоров комиссии передаваемые ему органами государственной власти и предприятиями, их объединениями, а также губернскими исполнительными комитетами и всероссийскими кооперативными объединениями принадлежащие этим организациям экспортные товары с использованием вырученной валюты для закупок на территории иностранных государств в соответствии с заданиями этих органов и предприятий.

Согласно данному постановлению Народный комиссариат внешней и внутренней торговли должен был опосредовать валютные операции с вышеуказанными учреждениями в определенных договорных отношениях, что де-факто означало свободу усмотрения сторон предполагаемого договора.

Данному Наркомату предоставлялось исключительное право выдачи разрешений вышеуказанным учреждениям на совершение ими сделок от собственного имени на территории иностранных государств при условии предоставления договоров на предварительное утверждение Народного комиссариата внешней и внутренней торговли или его уполномоченных.

Всероссийский центральный союз потребительских обществ имел право продажи экспортных товаров напрямую, путем заключения сделок с заграничными кооперативными объединениями в силу прямого указания данного постановления. В отношении этих сделок Народный комиссариат внешней и внутренней торговли имел лишь полномочия по общему контролю за этими сделками и по их согласованию.

Приказ Управления делами Народного комиссариата внешней торговли от 16 февраля 1922 г. № 37 определил порядок заключения договоров с контрагентами, Приказ Народного комиссариата внешней торговли от 28 февраля 1922 г. № 23 закрепил порядок заключения внешнеторговых сделок. А. В. Губаревой отмечается тенденция к упрощению порядка подписания внешнеторговых сделок в конце 80-х гг. ХХ в.³⁷

Согласно постановлению Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. № 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок» расширен круг лиц, имеющих право подписывать внешнеторговые сделки без доверенности в силу своего должностного положения, закреплен одинаковый порядок подписания таких сделок от имени советских организаций в СССР и за границей, отменены правила об обязательной публикации в журнале «Внешняя торговля» фамилий лиц, имеющих право подписания внешнеторговых сделок по доверенности, уточнен порядок такой публикации в отношении лиц, имеющих право подписывать сделки по должности. Дальнейшее развитие правового регулирования внешнеэкономической сферы повлекло еще большую либерализацию. Постановлением ЦК КПСС и Совета министров СССР от 19 августа 1986 г. № 991 «О мерах по совершенствованию уровня внешнеэкономическими связями» была создана Государственная внешнеэкономическая комиссия при Совете СССР, на которую возлагались задачи по координации работы министерств, ведомств и организаций, осуществляющих торгово-экономические, валютно-финансовые, научно-технические связи с зарубежными странами. Кроме того, постановлением были наделены правом непосредственного осуществления внешнеторговых операций более чем двадцать министерств и ведомств СССР и союзных республик, семьдесят крупнейших объединений и предприятий.

1.3. Субъекты правового регулирования внешнеэкономической деятельности в 80−90-е гг. ХХ в.

Характерной особенностью частноправового регулирования является его отставание от политических и экономических преобразований. Это хорошо видно на примере регулирования частноправовых отношений в РСФСР и СССР, когда на фоне если не отрицания³⁸, то, во всяком случае, явного умаления роли частного права как регулятора общественных отношений активно развивалось их правовое регулирование, выразившееся в принятии Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. Аналогичная ситуация сложилась в России в конце 80-х – начале 90-х гг. ХХ в.: развитие отношений, регулируемых частным правом, серьезно опережало их правовое регулирование³⁹.

К концу 80-х гг. ХХ в. система обеспечения государственной монополии на внешнеэкономическую деятельность юридически обеспечивалась через систему Министерства внешней торговли (включающей в себя помимо собственно Министерства внешней торговли всесоюзные внешнеэкономические объединения (ВВО), внешнеэкономические объединения (В/О), торговые представительства СССР за границей)⁴⁰. Государственный комитет по внешнеэкономическим связям (ГКЭС) с 1957 по 1988 г. осуществлял экспорт в иностранные государства советских капиталовложений и высокотехнологичной продукции, прежде всего военной. При этом комитете было образован В/О «Тяжпромэкспорт» (ныне АО «ВО “Тяжпромэкспорт”»). В свою очередь, при Министерстве внешней торговли СССР была образована Всесоюзная экспортно-импортная контора «Техснабэкспорт», которая была уполномочена на поставки ураносодержащей продукции в иностранные государства. Эти объединения имели исключительное право на заключение сделок с иностранными контрагентами. При этом они обладали таковым исключительно в отношении строго определенного перечня товаров.

Как указывает Р. А. Курбанов, само министерство не принимало самостоятельных решений, но действовало строго в соответствии с решениями компетентных органов – Госплана, Госснаба, Министерства финансов и т. д.⁴¹

Постановление ЦК КПСС и Совета министров СССР от 19 августа 1986 г. № 991 «О мерах по совершенствованию управления внешнеэкономическими связями» юридически оформило создание Государственной внешнеэкономической комиссии Совета министров СССР во главе с заместителем Председателя Совета министров СССР. Согласно п. 11 данного постановления ряду объединений, предприятий и организаций предоставлено право устанавливать прямые связи с предприятиями и организациями государств – участников СЭВ и самостоятельно решать вопросы производственной и научно-технической кооперации, включая подписание хозяйственных договоров и контрактов на поставку продукции и оказание услуг, связанных с кооперацией и развитием производства, определения экономических условий сотрудничества.

Предоставлялось право непосредственного осуществления экспортно-импортных операций (включая рынки капиталистических и развивающихся стран) ряду министерств, ведомств СССР и союзных республик, объединений и предприятий.

В составе органов исполнительной власти союзного уровня создавались хозрасчетные внешнеторговые организации. Кроме того, на некоторых крупных производственных объединениях и предприятиях (например, ПО «Уралмаш», «ГАЗ», «КамАЗ» и «Мосрентген») создавались внешнеторговые хозрасчетные фирмы.

Постановлением Совета министров СССР от 2 декабря 1988 г. № 1405 «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций»⁴² право осуществления экспортно-импортных операций было предоставлено всем организациям, продукция которых являлась конкурентоспособной на внешнем рынке. В дальнейшем Закон СССР «О государственном предприятии (объединении)» от 3 августа 1989 г.⁴³ закрепил принцип непосредственного участия в сделках производителя – ранее действовавший принцип действия через посредничество Министерства внешней торговли был изменен на прямо противоположный. Надо отметить, что на практике реализация этого положения закона встречала серьезные препятствия⁴⁴.

Упомянутой выше Государственной внешнеэкономической комиссии (ГВК) Совета министров СССР подчинялось Министерство внешнеэкономических связей, возникшее в результате преобразования Министерства внешней торговли. ГВК подчинялись также Госплан, Внешэкономбанк, Министерство финансов, Госбанк.

В 1988 г., одновременно с созданием ГВК, союзные республики СССР приобрели право создавать республиканские внешнеторговые объединения. Законом СССР «О разграничении полномочий между Союзом ССР и субъектами федерации»⁴⁵ общее регулирование внешнеэкономической деятельности было отнесено к сфере совместной компетенции союзных и республиканских органов власти. Законом СССР от 10 апреля 1990 г. № 1421-1 «Об основах экономических отношений Союза ССР, союзных и автономных республик»⁴⁶, напротив, определение основ и проведение общесоюзной внешнеэкономической политики было отнесено к компетенции Союза СССР.

Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности»⁴⁷ в ст. 28 предусматривал свободное участие предприятий во внешнеэкономической деятельности в следующих формах: а) создание хозрасчетной внешнеэкономической фирмы предприятия в качестве структурного подразделения или б) на договорно-правовой основе через другие внешнеэкономические предприятия. Было утверждено Типовое положение о хозрасчетной внешнеторговой фирме, в соответствии с которым эта организация обладала имуществом на праве оперативного управления, тогда как собственником являлось предприятие. Р. А. Курбановым отмечается неоднозначность правового положения этого субъекта права: не являясь юридическим лицом и не имея собственного имущества, хозрасчетная фирма имела право заключать сделки и в интересах иных предприятий, а не только того, в рамках которого оно было создано⁴⁸.

Впрочем, в виде исключения на основании решения министерства (ведомства) фирма могла быть наделена правами юридического лица. В этом случае ее имущество обособлялось и в своей деятельности эта фирма руководствовалась уже иным нормативным правовым актом – постановлением Совета министров СССР от 22 декабря 1988 г. об утверждении Положения о всесоюзной хозрасчетной внешнеторговой организации (объединения) министерства, ведомства⁴⁹. Даже получившая права юридического лица внешнеторговая фирма имела более узкую правоспособность по сравнению с внешнеторговым объединением.

Предприятия должны были регистрироваться в Министерстве внешнеэкономических связей, получать общую лицензию на ведение внешнеэкономической деятельности. Кроме того, была необходима и лицензия на экспорт и импорт отдельных товаров⁵⁰.

Производственные предприятия имели право экспортировать исключительно продукцию собственного производства, лично оказываемые услуги и работы, выполняемые собственным иждивением. Аналогичный объем правоспособности имели производственные кооперативы.

Всесоюзные внешнеэкономические объединения, такие как, например, торговые дома (консорциумы или ассоциации), могли выступать посредниками при совершении внешнеэкономических операций. Бартерные сделки могли проводиться исключительно с разрешения органов государственной власти.

Специфическим субъектом внешнеэкономической деятельности периода 80−90-х гг. ХХ в. стали совместные предприятия. Действующее законодательство не содержало четкого определения данного понятия, что вызвало к жизни ряд определений, сформулированных de lege ferenda⁵¹, в том числе весьма экзотических. Форма хозяйственно-правового сотрудничества, при которой создается общая производственная база и производится продукт, находящийся в общей собственности советского и иностранного партнеров⁵².

До 1986 г. совместные предприятия упоминались разве что в постановлении Совета министров СССР от 26 мая 1983 г. № 464 «О порядке внесения предложений о создании на территории СССР совместных хозяйственных организаций СССР и других стран – членов СЭВ»⁵³. Изменения в правовой режим деятельности совместных предприятий были внесены Указом Президиума ВС СССР от 13 января 1987 г. № 6362-XI «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельностью совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления»⁵⁴.

Постановление Совета министров СССР от 13 января 1987 г. № 48 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран – членов СЭВ»⁵⁵ и постановление Совета министров СССР от 13 января 1987 г. № 49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран»⁵⁶ создали новый правовой режим доступа иностранного капитала на территорию СССР, однако при этом условия для партнеров из капиталистических и социалистических стран различались. Постановление № 49 впервые закрепило в советском международном частном праве критерий инкорпорации, указав на право государства учреждения как на право, применимое к совместным предприятиям. Передача доли в совместном предприятии требовала разрешения Государственной внешнеэкономической комиссии, при этом советский участник имел согласно ст. 16 постановления № 49 преимущественное право на получение доли в совместном предприятии. Совместное предприятие отвечало (в отличие от государственных предприятий) всем своим имуществом по своим обязательствам. Совместные предприятия были фактически выведены из плановой экономики, они не были связаны обязательными плановыми заданиями. Реализация их продукции не гарантировалась.

Надо отметить, что потенциальные инвесторы (прежде всего из государств Западной Европы) неоднозначно восприняли данное постановление. Р. А. Курбанов, например, указывает на преимущественно экспортную ориентацию данного нормативного акта, что не соответствовало ожиданиям западных партнеров, рассчитывавших на СССР как на рынок сбыта своей продукции⁵⁷. Уместно привести и мнение из доклада секретаря ЮНКТАД «О путях и средствах содействия развитию торговли и экономической кооперации между странами разных социально-экономических систем», в котором указано на «неясность и расплывчатость формулировок положений январского Постановления 49»⁵⁸.

Завершающим аккордом в формировании правового режима деятельности субъектов внешнеэкономической деятельности в условиях советской правовой реальности стали Основы законодательства об иностранных инвестициях в СССР от 10 декабря 1990 г. № 1820-I⁵⁹. Взгляды советских (российских) исследователей на роль данного документа диаметрально противоположны⁶⁰. Однако можно говорить лишь о его косвенном влиянии на содержание нормативных правовых актов союзных республик, ставших независимыми в связи с распадом СССР в декабре 1991 г.: формально Основы законодательства СССР об иностранных инвестициях не действовали и полгода – на день ранее их вступления в юридическую силу был принят Закон РСФСР 1991 г. об иностранных инвестициях, который определял направление правового регулирования внешнеэкономической деятельности в части привлечения иностранных инвестиций до вступления в юридическую силу Федерального закона 1999 г. «Об иностранных инвестициях».

Основным нормативным актом, регулирующим внешнеэкономические отношения, стал Закон СССР от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях».

Конституция РФ 1993 г. стала документом, оказавшим существенное влияние на развитие правового регулирования внешнеэкономической деятельности.

Во-первых, в ее ст. 8 были установлены следующие принципы: единство экономического пространства; свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств; поддержка конкуренции (см. также ч. 2 ст. 34 Конституции РФ), свобода экономической деятельности.

Во-вторых, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ установила примат международного права над внутригосударственным (исключая саму Конституцию РФ). Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В-третьих, Конституция РФ 1993 г. закрепила в ч. 3 ст. 46 право на обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

В-четвертых, Конституция РФ 1993 г. разрешила обладание двойным гражданством наряду с российским, гарантировав при этом равноправие с изъятиями, установленными федеральными законами (ст. 62 данного документа).

В-пятых, Конституция РФ 1993 г. провозгласила юрисдикцию РФ на ее континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне (ч. 2 ст. 67).

Наконец, в-шестых, Конституция четко разграничила полномочия РФ и субъектов РФ в сфере внешнеэкономической деятельности.

Так, согласно п. «д», «к», «л», «н» и «п» ст. 71 Конституции РФ к исключительному ведению РФ отнесены федеральная государственная собственность и управление ею; федеральные транспорт, пути сообщения, информация и связь; деятельность в космосе; внешняя политика и международные отношения Российской Федерации, международные договоры Российской Федерации; вопросы войны и мира; внешнеэкономические отношения Российской Федерации; определение порядка продажи и покупки оружия, боеприпасов, военной техники и другого военного имущества; определение статуса и защита государственной границы, территориального моря, воздушного пространства, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации и федеральное коллизионное право.

К совместному ведению согласно п. «б» и «о» ст. 72 были отнесены режим пограничных зон и координация международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации.

Следующим по значимости нормативным актом, регулирующим внешнеэкономические отношения, стали Основы гражданского законодательства Союза ССР 1991 г. (ОГЗ 1991 г.).

В тексте ОГЗ 1991 г. впервые нашли свое отражение принципы автономии воли сторон в форме выбора права, применимого к внешнеэкономическим сделкам, к которым относятся отношения, возникающие из обязательств гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом, при осуществлении инвестиционной деятельности.

В ОГЗ 1991 г. впервые закреплены реторсии как исключительная мера (ст. 162).

Некоторые коллизионные нормы раздела VII ОГЗ 1991 г., нашедшие отражение в отдельных международных договорах с участием России, продолжают действовать в этих договорах и после утраты юридической силы самими ОГЗ 1991 г. В качестве примера можно привести Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. (Киевское соглашение).

В 1993 г. также вступил в юридическую силу Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». На базе этого закона действуют два ведущих коммерческих арбитража: Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) СССР и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палате РФ.

МКАС при ТПП РФ является правопреемником созданной в 1932 г. Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (ВТАК). С 1988 по 1992 г. он именовался Арбитражным судом при ТПП СССР, а затем Арбитражным судом при ТПП РФ, с 1993 г. переименован во МКАС при ТПП РФ⁶¹. Как указывает А. С. Комаров, ко времени, когда встал вопрос о переименовании арбитражного института, существовали десятки тысяч арбитражных оговорок, управомочивающих Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Советского Союза. И для того чтобы эти оговорки не повисли в воздухе с упразднением данного органа, необходимо было принять решение о том, что арбитражный орган под новым наименованием – МКАС при ТПП РФ – является его правопреемником, что можно было сделать только на уровне закона⁶².

Новый Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ был утвержден Торгово-промышленной палатой РФ 18 октября 2005 г.

Принципиально новым положением Регламента является взятое из практики МКАС положение об исключительности полномочия на вынесение решения по существу спора состава арбитража, который рассматривал данное дело.

Претерпела определенные изменения роль Президиума МКАС – произошло существенное усиление коллегиальных начал в работе органов международного коммерческого арбитража, в частности при назначении арбитров, рассмотрении вопросов об их отводе и т. д.

Определенные дискуссии вызвало наиболее заметное различие российской концепции выбора права третейским судом от модели, закрепленной Регламентом ЮНСИТРАЛ, – был поднят вопрос о допущении возможности определения применимого к спору материального права непосредственно составом арбитража, без опоры на коллизионные нормы национального законодательства, так же как это было предусмотрено в п. 1 ст. 17 Регламента Международного арбитражного суда МТП и в п. 1 ст. 22 Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты и многих других арбитражных институтов. Говоря конкретнее, предполагалось предоставить арбитрам право абсолютно самостоятельного выбора применимого права.

Данное предложение не получило, однако, поддержки. Возобладало мнение, что в таком случае процесс установления применимого права лишается той степени определенности, которая есть сейчас, и при существующих реалиях подобное решение может не принести желаемого положительного результата. При этом учитывалось, что арбитры и так обладают достаточной свободой усмотрения, поскольку действующее правило дает им возможность руководствоваться коллизионными нормами, которые они сочтут применимыми⁶³.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ, руководствуясь ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, неоднократно указывал в своих решениях на то, что указание в международных коммерческих контрактах на применение к ним российского права означает применение к положениям данного контракта норм Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Если же в контракте указано применение российского законодательства, то Венская конвенция к отношениям сторон не применяется⁶⁴.

Следующим этапом развития правового регулирования внешнеэкономических отношений стало вступление в силу части первой ГК РФ от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ.

В соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ в отношении иностранных субъектов (физических и юридических лиц), а также апатридов действует принцип национального режима: правила российского гражданского законодательства применяются к отношениям с их участием в полной мере, если иное не установлено федеральными законами.

Согласно ст. 7 ГК РФ, во-первых, общепризнанные принципы международного права и нормы международного права, а также международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью ее правовой системы, во-вторых, международные договоры Российской Федерации применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно, если из текста самого международного договора не следует необходимость издания внутригосударственного акта, наконец, в-третьих, нормой абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ предусмотрен приоритет норм международных договоров над нормами гражданского законодательства России.

Статья 127 ГК РФ содержит бланкетную норму об особенностях ответственности публично-правовых образований (Российской Федерации и ее субъектов)⁶⁵ в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, иностранных граждан и иностранных государств. Данные особенности предполагается определить в федеральном законе об иммунитете государства и его собственности⁶⁶.

Пункт 3 ст. 162 ГК РФ устанавливал обязательность письменной формы внешнеэкономической сделки под страхом ее недействительности⁶⁷.

Последовательная либерализация внешнеторговой политики, начавшаяся с Указа Президента РСФСР от 15 ноября 1991 г. № 213 «О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР», завершилась принятием Федерального закона от 13 октября 1995 г. № 157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности».

В ст. 4 Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» был закреплен принцип приоритета экономических мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

В данном федеральном законе отсутствовало определение нетарифного регулирования.

Попытка определить данное понятие была предпринята в международном договоре – Соглашении от 22 октября 1997 г. «О единых мерах нетарифного регулирования при формировании Таможенного союза»⁶⁸.

В ст. 2 Соглашения закрепляется: «Для целей настоящего Соглашения к мерам нетарифного регулирования относятся:

а) государственная монополия на экспорт и/или импорт товаров;

б) экспортный контроль;

в) количественные ограничения экспорта и/или импорта;

г) запреты или ограничения экспорта и/или импорта;

д) участие в выполнении международных экономических санкций;

е) технические, фармакологические, санитарные, ветеринарные, фитосанитарные и экологические стандарты и требования; контроль за качеством ввозимых товаров».

Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» определил порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров Российской Федерации.

В ст. 4 наконец была решена проблема реализации прав субъектов РФ на осуществление внешнеэкономической деятельности.

С 3 августа 1992 г. на территории Российской Федерации вступили в силу Основы гражданского законодательства Союза ССР 1991 г. Коллизионные нормы содержались в ст. 156–169. Статья 170 содержала норму о приоритете норм международного договора над федеральным законом.

Первым нормативным актом такого уровня стал Закон РФ от 9 октября 1992 г. № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле»⁶⁹.

В ст. 2 данного закона «Защита валюты Российской Федерации» обосновано положение о том, что расчеты между резидентами производятся в России без ограничений. Подтверждено право собственности резидентов и нерезидентов на валютные ценности в Российской Федерации, которое защищается государством (ст. 3). Более подробно и основательно регламентированы вопросы функционирования внутреннего валютного рынка РФ. Установлено, что виды обязательных платежей государству (налогов, сборов, пошлин и иных безвозмездных платежей) определяются законами РФ.

Впервые введен институт агентов валютного контроля, в роли которых выступали коммерческие банки. Органами валютного контроля выступали, в свою очередь, ЦБ РФ и Правительство РФ.

В Законе были определены основные функции Центрального банка РФ как органа валютного регулирования.

Тем же законом был определен порядок совершения сделок с драгоценными камнями и жемчугом в Российской Федерации, а также порядок обязательного ввоза и пересылки в Россию драгоценных металлов, природных драгоценных камней и жемчуга, принадлежащих резидентам, который устанавливает правительство РФ (п. 2 ст. 3, п. 3 ст. 6). Верховный Совет РФ устанавливал порядок формирования государственных валютных резервов. Порядок обязательной продажи резидентами поступлений иностранной валюты на внутреннем валютном рынке РФ устанавливал Президент России с последующим представлением информации Верховному Совету РФ (п. 5 ст. 6).

В соответствии с п. «ж» ст. 71 Конституции РФ 1993 г. валютное регулирование отнесено к исключительному предмету ведения Российской Федерации.

Следующим этапом развития валютных правоотношений стал Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

1.4. Совет экономической взаимопомощи как пример экономической интеграции социалистических государств

Совет экономической взаимопомощи (СЭВ) – Совет Экономической Взаимопомощи, СЭВ (албанск. – Këshilli i Ndihmës Ekonomike Reciproke, KNER; болгарск. – Съвет за икономическа взаимопомощ, СИВ; чешск. – Radavzá jemnéhospodářsképomoci, RVHP; немецк. – Ratfürgegenseitige Wirtschaftshilfe, RGW; венгерск. – Kölcsönös Gazdaság i Segítség Tanácsa, KGSTI; польск. – Rada Wzajemnej Pomocy Gospodarczej, RWPG; португ. – Conselhopara Assistência Económica Mútua, CAEM; румынск. – Consiliul de Ajutor Economic Reciproc; словацк. – Radavzájomnejhospodárske jpomoci, RVHP; испанск. – Consejo de Ayuda Mutua Económica, CAME) просуществовал с 18 января 1949 г. по 28 июня 1991 г.; 5 января 1991 г. было принято решение о преобразовании СЭВ в Организацию Международного Экономического Сотрудничества⁷⁰.

1.4.1. История становления СЭВ и его общая характеристика

Предпосылки формирования СЭВ можно отметить в Меморандуме Правительства СССР от 12 августа 1944 г., который был посвящен международной организации по обеспечению безопасности. Тем не менее, в его тексте отмечалась большая польза и важность сотрудничества между народами в области экономической, социальной и других областях, для чего предполагалась возможность создания отдельной международной организации или нескольких организаций⁷¹. Румынский исследователь Елена Драгомир (Dragomir) предполагает, что Румыния сыграла решающую роль в создании СЭВ, поскольку была давно заинтересована в создании системы сотрудничества в целях улучшения своих торговых позиций, особенно с продавцами промышленного и технологического оборудования⁷². Елена Драгомир ссылается при этом на якобы существовавшее письмо видного румынского политического деятеля Георгия Георгиу-Деж, написанное Сталину в декабре 1949 г., содержавшее предложение о создании СЭВ⁷³.

Дискуссии, возникающие по вопросу о том, следует ли создавать единую международную организацию, которая будет заниматься и политическими и экономическими аспектами взаимоотношений государств, или же учредить для этого несколько организаций, привели к тому, что между государствами-союзниками возникли непреодолимые разногласия.

История создания Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) отсчитывается с даты созыва Московского экономического совещания 5 января 1949 г. при участии СССР, Болгарии, Венгрии, Польши, Румынии и Чехословакии.

Позже к СЭВ присоединились Албания (23 февраля 1949 г.)⁷⁴ и ГДР(29 сентября 1950 г.). Затем присоединились Монгольская Народная Республика (6 июля 1962 г.), Куба (1972 г.) и СРВ (1978 г.). Несколько иным было юридическое положение Югославии как участника СЭВ: с самого начала СФРЮ не принимала участия в его работе по причине конфликта руководства СФРЮ с руководством СССР, однако с 17 сентября 1964 г. Югославия участвовала в некоторых органах СЭВ. Это участие регулировалось в соответствии с Коммюнике от 17 сентября 1964 г. о соглашениях об участии Югославии в работе отдельных органов Совета Экономической Взаимопомощи⁷⁵.

Статус наблюдателя в СЭВ имели КНР (до 1961 г.) и КНДР. В ноябре 1986 г. на встречах СЭВ в качестве наблюдателей участвовали делегаты Афганистана, Анголы, Эфиопии, Южного Йемена (НДРЙ), Лаоса, Мозамбика и Никарагуа.

16 мая 1973 г. Финляндия подписала Соглашение о сотрудничестве с СЭВ, в 1975 г. ее примеру последовали Ирак и Мексика, Никарагуа – в 1984 г., Мозамбик – в 1985 г., Эфиопия и НДРЙ – в1986 г. и Афганистан – в 1987 г.

18 января 1949 г. был подписан Протокол об основании СЭВ⁷⁶. Согласно ст. 1 этого протокола, СЭВ создавался на 20 лет, а ст. 9 предусматривала по прошествии этого срока его продление на следующие 10 лет.

25 января того же года было выпущено Коммюнике, где прямо указывалось на «противодействие США и Великобритании странам народной демократии» и подчеркивалось, что СЭВ создавался на основе принципов «равноправного представительства с задачей обмена хозяйственным опытом, оказания друг другу технической помощи, оказания взаимной помощи сырьем, продовольствием, машинами, оборудованием и т. п.».

Совещание признало, что Совет Экономической Взаимопомощи является открытой организацией, в которую могут вступить и другие страны Европы, разделяющие его принципы и «желающие участвовать в широком экономическом сотрудничестве с вышеназванными странами».

Устанавливалось также, что СЭВ «будет принимать решения лишь при наличии согласия заинтересованной страны» и что он «будет собираться на периодические заседания поочередно в столицах стран-участников». Председательствовать на каждом таком заседании будет представитель той страны, в столице которой происходит это заседание⁷⁷.

3–12 апреля 1952 г. в Москве состоялось международное экономическое совещание «О новом мировом экономическом порядке». Именно на этом совещании было принято решение о переходе от исключительно торгово-экономической формы международного сотрудничества к сотрудничеству в сфере науки и производства.

В 1962 г. был образован Исполнительный комитет СЭВ, регулярно стали проводиться заседания различных органов и комиссий. Стало возможным осуществлять в рамках СЭВ экономическое сотрудничество на основе коллективно согласованных целей, решений и программ. Начав с согласованных взаимных поставок товаров, участники СЭВ перешли к более высоким формам экономического сотрудничества, охватывающим целые области производства, науки и техники.

Начало 70-х гг. ХХ в. стало в определенном смысле переломным для СЭВ. Исследователи обращают внимание на то, что если до этого времени в документах СЭВ для описания взаимоотношений государств – участников СЭВ употреблялся термин сотрудничество, то с 1971 г. с принятием Комплексной программы дальнейшего расширения и улучшения сотрудничества и развития социалистической экономической интеграции государств – членов СЭВ одной из основных целей СЭВ была провозглашена интеграция в сфере производства товаров, ресурсов и услуг.

Цели создания СЭВ были определены его Уставом⁷⁸.

В этом же документе были отражены принципы СЭВ:

• суверенное равенство всех стран – членов Совета;

• полное равноправие;

• уважение суверенитета и национальных интересов;

• взаимная выгода и товарищеская взаимопомощь (п. 2 ст. I Устава).

В соответствии с указанными целями и принципами провозглашены функции и полномочия СЭВ⁷⁹.

Правовая основа

К числу основополагающих актов, регулировавших деятельность Совета Экономической Взаимопомощи, можно отнести:

• Устав Совета Экономической Взаимопомощи⁸⁰, принятый в Софии (Болгария) 14 декабря 1959 г., действовавший на дату утраты юридической силы⁸¹ с изменениями, внесенными протоколами от 21 июня 1974 г. и 28 июня 1974 г.;

• Конвенцию о правоспособности, привилегиях и иммунитетах СЭВ, которая была принята одновременно с Уставом в 1959 г., действующую с изменениями, внесенными протоколом от 21 июня 1974 г.;

• Комплексную программу углубления и совершенствования сотрудничества и развития социалистической экономической интеграции стран – членов СЭВ, принятую в 1971 г.;

• Общие условия специализации и кооперирования производства между организациями стран – членов СЭВ (ОУСК СЭВ), вступившие в юридическую силу с 1 января 1980 г. (не распространялось на СРВ и Республику Куба)⁸².

Целью данного Соглашения являлось унифицированное правовое регулирование гражданско-правовых отношений в сфере специализации и кооперирования производства. В соответствии с положениями параграфа 1 данного Соглашения, в отношении частноправовых соглашений, заключаемых между организациями более чем двух государств – участников СЭВ, ОУСК обладали юридической силой;

• Соглашение стран СЭВ от 19 мая 1978 г. «Об устранении двойного налогообложения доходов и имущества юридических лиц»⁸³;

• Конвенцию о применении стандартов Совета Экономической Взаимопомощи от 21 июня 1974 г.;

• Конвенцию о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, заключенную в Москве 26 мая 1972 г.

1.4.2. Организационная структура СЭВ

Уставом, принятым сессией Совета Экономической Взаимопомощи (12-е заседание сессии, декабрь 1959 г.), с изменениями, принятыми на 16-м заседании (июнь 1962 г.), затем на 17-м заседании (декабрь 1962 г.) и 28-м заседании (июнь 1974 г.), устанавливалась следующая структура СЭВ: сессия Совета, совещание представителей стран в Совете, исполнительный комитет, постоянные комиссии, секретариат СЭВ.

Кроме того, в случае необходимости в структуре СЭВ могли создаваться и иные органы.

Сессия Совета – высший орган СЭВ, состоящий из делегаций всех стран – членов Совета и полномочный обсуждать все вопросы, входящие в компетенцию Совета, принимать рекомендации и решения. Очередные сессии Совета созывались два раза в год поочередно в столицах государств – членов Совета под председательством главы делегации государства, на территории которого проводится сессия. Чрезвычайная сессия Совета могла быть созвана по просьбе или с согласия не менее 1/3 государств – членов Совета⁸⁴.

Совещание представителей стран в Совете (представители всех стран – членов Совета, по одному от каждого государства) – консультативный орган, имеющий право принимать рекомендации и решения, а также вносить предложения на рассмотрение сессии Совета.

Исполнительный комитет (создан в 1962 г.) – главный исполнительный орган СЭВ, состоящий из представителей государств – участников СЭВ на уровне заместителей глав правительств, по одному от каждого государства. Руководил совокупностью работ, связанных с реализацией задач, стоящих перед Советом, в соответствии с решениями сессии, осуществлял систематическое наблюдение за выполнением странами – членами СЭВ обязательств, вытекающих из принятых ими рекомендаций органов СЭВ, руководил работой комитетов, постоянных комиссий и др. органов СЭВ⁸⁵.

Постоянные комиссии – рабочие органы, разрабатывающие мероприятия и подготавливающие предложения по осуществлению экономического и научно-технического сотрудничества, а также представляющие совещанию представителей стран в Совете ежегодные доклады о проделанной работе и дальнейшей их деятельности. Каждая постоянная комиссия имела секретариат, возглавляемый секретарем Комиссии (ст. VIII Устава).

Комитеты СЭВ

Комитет СЭВ по сотрудничеству в области плановой деятельности (образован в 1971 г.) состоял из председателей центральных плановых органов. Его задачей было воплощение в жизнь положений Комплексной программы социалистической экономической интеграции⁸⁶.

Комитет СЭВ по научно-техническому сотрудничеству (образован в 1971 г. на базе Комиссии по координации научных и технических исследований) включал в себя председателей комитетов, министров, руководителей ведомств по науке и технике.

Комитет СЭВ по сотрудничеству в области материально-технического снабжения (образован в 1974 г.) ставил своей задачей развитие и углубление экономического и научно-технического сотрудничества в области материально-технического снабжения, направленного на осуществление Комплексной программы социалистической экономической интеграции.

Секретариат СЭВ – рабочий орган, обеспечивающий деятельность сессии Совета, совещания представителей стран в Совете, заседаний постоянных комиссий Совета, а равно совещаний, созываемых по решению этих органов Совета.

Возглавлял секретариат секретарь Совета, который является главным должностным лицом Совета. Он представлял Совет перед официальными лицами и организациями государств – участников Совета и других стран, а также перед международными организациями.

Американский исследователь Гленн Е. Кертис указывает на Конференцию первых секретарей коммунистических и рабочих партий и глав правительств государств – членов СЭВ как на важнейший политический орган СЭВ, подчеркивая при этом его неформальный характер⁸⁷.

Спорным вопросом является отнесение академий наук к структуре СЭВ. Например, Гленн Е. Кертис однозначно относит их к структуре СЭВ⁸⁸. Аналогичного подхода придерживались советские исследователи В. Я. Хватов⁸⁹ и И. Н. Киселев⁹⁰. Иного подхода придерживалась П. А. Токарева⁹¹. П. А. Токарева подчеркивает межгосударственный (координационный) характер структуры СЭВ, а также отсутствие в нем наднациональных органов и отрицает наличие у СЭВ механизма функции управления процессом интеграции. «Управление, – пишет она, – как государственная функция остается за основными субъектами интеграции – суверенными государствами, а принципиальной основой формирования международного институционного механизма является функция многосторонней межгосударственной координации»⁹².

В связи с изложенным выше в советской юридической литературе дискуссионным вопросом являлась правовая природа рекомендаций СЭВ как инструментов правового регулирования.

Устав СЭВ предусматривал следующие самостоятельные формы юридически значимых актов, принимаемых органами СЭВ: рекомендация, решение, проект многостороннего международного договора.

Пункт 4 ст. II Устава СЭВ устанавливал обязанность всех членов СЭВ выполнять принятые ими рекомендации органов СЭВ. В силу договорного происхождения Устава СЭВ указанные обязанности являлись взаимообусловленными. Государство, принимая рекомендацию СЭВ, связывало ею себя не только перед СЭВ, но и перед остальными государствами-участниками.

XVI сессия СЭВ признала согласование народнохозяйственных планов государств-участников основным методом регулирования деятельности СЭВ. Какого-либо общего, единого плана перспективного экономического развития государств – участников СЭВ не существовало. Согласованию в рамках СЭВ подлежали лишь те части национальных планов, которые были связаны с развитием отраслей экономики, связанных с другими государствами – участниками СЭВ. В целом планирование находилось в компетенции государств-участников. Согласования рекомендаций СЭВ предварялись двусторонними консультациями органов государственного планирования экономики государств-участников. Затем на основе указанных соглашений в планы вносились уточнения, что призвано было сделать план более реальным. Начальное обсуждение проходило в постоянных комиссиях СЭВ, далее Бюро исполкома СЭВ разрабатывало и принимало обобщающий доклад, дополняя его своими выводами и предложениями, и представляло его на согласование в исполком. Последний давал соответствующие рекомендации, которые государства-участники могли принять во внимание во время утверждения плана экономического развития. Болгарский исследователь В. Беломежов называл эту работу предварительной⁹³.

Таким образом, рекомендации СЭВ нельзя считать хоть сколько-нибудь юридически обязывающими. «Сами рекомендации, – уточняет Н. В. Фаддеев, – принимаются представителями стран, а не лицами, не зависимыми от этих стран»⁹⁴. Другой советский исследователь В. И. Морозов подчеркивал, что нельзя рассматривать как неправомерный акт непринятие каким-либо государством – участником СЭВ рекомендации СЭВ. Последние, имея силу морально-политических обязательств, «не связывают страны друг с другом и с СЭВ в юридическом смысле, не порождают между ними каких-либо прав и обязанностей, касающихся содержания рекомендации»⁹⁵. Эта существенная черта СЭВ показывает отсутствие у международной организации нового типа каких-либо черт надгосударственности. П. А. Токарева возражает В. И. Морозову по вопросу о «придании рекомендациям органов СЭВ характера юридически значимых обязательств», равно как и его мнению о том, что при «известных условиях рекомендации приобретают характер и черты международных соглашений, становятся взаимными международно-правовыми обязательствами стран – членов СЭВ». П. А. Токарева, указывая на ст. IV Устава СЭВ, четко определяет правовую природу указанных постановлений, тогда как правило 28 Правил процедуры сессии СЭВ, на которое ссылается В. И. Морозов, о сообщении странами-членами в секретариат Совета Экономической Взаимопомощи в течение 60 дней результатов рассмотрения в странах рекомендаций лишь конкретизирует основное положение ст. IV о том, что «рекомендации сообщаются странам – членам Совета для рассмотрения». П. А. Токарева возражает В. И. Морозову также и в том, что рекомендация органов СЭВ призвана, по его мнению, «…заменять юридическую форму, как договор или соглашение»⁹⁶. «Для того, чтобы в этом случае рекомендация стала полноценным международным соглашением, она должна иметь необходимые реквизиты договора – субъект и предмет обязательств и сроки исполнения»⁹⁷. По мнению П. А. Токаревой, В. И. Морозов смешивает два принципиально разных вопроса: качественный характер рекомендации и ее правовую природу. На практике может возникнуть необходимость вынесения тем или иным органом организации более конкретных рекомендаций, но это еще не означает изменения ее правовой природы и замены международного соглашения самой рекомендацией⁹⁸.

В. Беломежов в своем исследовании указывает, что в практике СЭВ принимаемые им на основе результатов многостороннего обсуждения и согласования рекомендации оформляются в соответствующих соглашениях и договорах⁹⁹. П. А. Токарева придерживается мнения о том, что рекомендация СЭВ по своей правовой природе является фактически не односторонним актом СЭВ, но скорее международным соглашением sui generis¹⁰⁰, и, переставая быть односторонним актом СЭВ, она преобразуется на практике в форму правовой связи между СЭВ и принявшими выработанную в соответствии с указанной выше процедурой рекомендацию государствами-участниками¹⁰¹. Ей возражал В. Я. Хватов, приводя в пример такой документ, как Заключительный акт СБСЕ, который не является международным договором, хотя и предполагает согласованные волеизъявления государств. По его мнению, согласование рекомендации соответствующими органами государственной власти нельзя рассматривать в качестве согласования воль суверенных государств, поскольку последние в таком случае реализуют свое право¹⁰². По мнению В. Я. Хватова, рекомендация СЭВ выступает как односторонний акт международной организации¹⁰³.

Кроме того, В. Я. Хватов придерживался оригинальной точки зрения в отношении Комплексной программы СЭВ. По его мнению, последняя представляла собой международный договор нового типа, являясь «эндемичным» правовым явлением правопорядков социалистических государств. Основное, по мысли В. Я. Хватова, отличие данной программы от остальных инструментов правового регулирования общественных отношений было в том, что в его создании непосредственное участие принимали коммунистические партии в лице их руководителей¹⁰⁴.

Важным отличием межгосударственных банков государств – участников Совета Экономической Взаимопомощи является четкое закрепление в их учредительных документах и реализация в практической деятельности принципов полного равноправия и уважения государственного суверенитета. Эти принципы конкретизируются в целом ряде уставных положений, в частности, определяют равноправие государств в управлении банками. Международный инвестиционный банк (МИБ) и Международный банк экономического сотрудничества (МБЭС), в отличие от ЕФВС и ЕИБ, носят открытый характер, их деятельность не может служить препятствием для осуществления деловых связей стран – членов МБЭС и МИБ между собой и другими странами и МВФО¹⁰⁵.

Анализ взаимосвязей между СЭВ, МБЭС и МИБ, проведенный В. А. Игнащенко, показывает, что они основаны на принципе координации их деятельности. МБЭС и МИБ нельзя рассматривать в качестве специализированных организаций Совета Экономической Взаимопомощи, СЭВ не имеет полномочия давать рекомендации МБЭС и МИБ, а учет рекомендаций не является их обязанностью¹⁰⁶.

Болгарский исследователь П. Радойнов высказывал предложение о разработке и принятии государствами – участниками СЭВ актов национального законодательства о придании силы на своей территории нормативным актам СЭВ и о внесении в Устав СЭВ изменений, предполагающих юридическое разделение содержания понятий «обыкновенные рекомендации» и «квалифицированные рекомендации», понимая под последними рекомендации СЭВ, согласие на обязательность которых принято государствами – участниками СЭВ¹⁰⁷.

В 1963 г. в соответствии с Соглашением об организации и деятельности Международного банка экономического сотрудничества (заключено в г. Москве 22 октября 1963 г. на базе СЭВ следующими государствами – членами СЭВ: Болгарией, Венгрией, ГДР, Монголией, Польшей, Румынией, СССР, ЧССР и Кубой) был учрежден Международный банк экономического сотрудничества (МБЭС). Из списка членов его учредителей в настоящий момент вышли ГДР (в связи с ликвидацией), Куба¹⁰⁸ и Венгрия. Представители остальных государств – участников вышеуказанного международного соглашения являются членами его высшего органа управления – Совета МБЭС. В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 14 августа 2014 г. №1519-р¹⁰⁹ были внесены изменения в размер уставного капитала МБЭС, который составил 400 млн евро.

Устав МБЭС (приложение к Соглашению об организации и деятельности МБЭС) был принят одновременно с указанным Соглашением. В соответствии с его положениями МБЭС является юридическим лицом и международной организацией, что управомочивает его на заключение международных договоров (ст. VI Устава МБЭС).

С января 1971 г. начал функционировать Международный инвестиционный банк, созданный государствами – членами СЭВ для предоставления долгосрочных и среднесрочных кредитов на проведение мероприятий, связанных с реализацией Комплексной программы.

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 3 февраля 2012 г. № 119-р «О перечне международных финансовых организаций, сделки с участием которых не подлежат предварительному согласованию»¹¹⁰ МБЭС и МИБ включены в перечень международных финансовых организаций, участие которых в сделке освобождает ее участников от необходимости ее предварительного согласования¹¹¹. Распоряжение Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. №1968-р «О перечне международных финансовых организаций, на которые при размещении заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд не распространяются положения Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”»¹¹² освобождает МБЭС и МИБ от действия положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Реализуя положения указанной выше Комплексной программы, межгосударственные органы СЭВ подготовили, а государства – участники СЭВ заключили ряд многосторонних международных договоров, направленных на удовлетворение их потребностей в топливе, энергии и сырье¹¹³.

В качестве расчетной единицы между государствами – членами СЭВ действовал переводной рубль. Его эмиссия в натуральном выражении не производилась.

В 1987 г. принято решение о создании единого социалистического рынка¹¹⁴.

Рекомендации и решения СЭВ не имели юридически обязывающего характера. В рамках СЭВ был принят ряд международных договоров, Конвенция о применении стандартов СЭВ, которая обязывала применять указанные стандарты при строительстве так называемых объектов сотрудничества в случае указания на то в документе, опосредующем договорные отношения по поводу сотрудничества.

Общие условия поставок товаров между организациями стран – членов СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ 1968/1988 гг.) от 11 октября 1988 г.¹¹⁵ предметом своего регулирования имели заключение, изменение и прекращение контракта (при этом для определения момента перехода права собственности на товар¹¹⁶ ОУП СЭВ указывали на такие условия, как франко-вагон граница страны продавца для железнодорожных перевозок, франко-место погрузки товара на транспортные средства покупателя (франко-место досмотра таможней страны покупателя) при автомобильных перевозках, франко-место сдачи товара к перевозке организации воздушного транспорта в стране продавца при воздушных перевозках, при почтовых отправлениях – франко-получатель).

Лишь в случае доставки товара путем водных поставок применялись термины ИНКОТЕРМС – FOB, CIF или CAF порт, предусмотренный в контракте (параграф 10 ОУП СЭВ). Также в сферу действия ОУП СЭВ входили сроки поставок товаров, гарантии качества, способы определения количества товара, упаковка и маркировка товара. Параграфы 37–38 ОУП СЭВ детально регулировали правила осуществления приемки поставленного товара, параграфы 48–57 – права и обязанности сторон договора поставки в случае поставки некачественного товара. В целом не является преувеличением утверждение о том, что ОУП СЭВ являлись на тот период наиболее полным унифицированным документом в сфере международной купли-продажи товаров¹¹⁷.

Кроме того, был подписан ряд ОУП с третьими странами¹¹⁸ – КНР, КНДР, СФРЮ, Финляндией¹¹⁹. Современная российская практика разрешения споров, затрагивающих вопрос о юридической силе ОУП СЭВ, достаточно единодушна: они обладают юридической силой лишь при указании на них в контракте международной купли-продажи товаров, однако, в случае наличия и действительности таковой, они будут пользоваться приоритетом перед положениями такого, например, документа, как Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., – во-первых, в силу принципа приоритета специального закона над общим, а во-вторых, в силу ст. 6 этой Конвенции, предоставляющей ее государствам-участникам право отступления от любых положений Венской конвенции 1980 г. Отнюдь не столь однозначна ситуация с сохранением юридической силы за ОУП СССР – КНР и ОУП СССР – КНДР¹²⁰.

Несмотря на то что СЭВ формально не создавал никаких ограничений для сотрудничества между СЭВ и остальными интеграционными объединениями, идеологическая составляющая в Уставе СЭВ препятствовала каким-либо контактам с интеграционными объединениями, которые в период существования СЭВ образовывались под руководством государств капиталистической ориентации – ЕЭС (Европейские сообщества), Организация американских государств и т. д.

С 25 июня 1988 г. в соответствии с так называемой доктриной Синатры¹²¹ государства – участники СЭВ получили право проведения прямых переговоров с ЕЭС (ЕС), что, как указывает Гленн Е. Кертис, фактически стало началом конца СЭВ¹²².

Поскольку СЭВ создавался в противовес ОЭСР и НАТО¹²³, после роспуска СЭВ интерес исследователей к нему существенно снизился. СЭВ был призван стать иллюстрацией ленинского призыва «…привлекать другие народы под знамя социализма и коммунизма силой примера, доказывая преимущества социализма перед капитализмом практическими достижениями нашего хозяйственного строительства»¹²⁴.

Еще советскими исследователями отмечалась недостаточность публикаций крупных монографических работ по проблемам международно-правовых форм экономического сотрудничества как в советской печати, так и в печати других социалистических стран, что в известной мере было связано с отсутствием в распоряжении научных работников документального материала, характеризующего двусторонние и многосторонние формы сотрудничества стран СЭВ¹²⁵.

В случае с СЭВ вряд ли стоит соглашаться с фразой, приписываемой немецкому правоведу Кирхманну, о том, что «одно слово законодателя превращает целые библиотеки в горы макулатуры». Во-первых, ряд документов, заключенных в рамках СЭВ (в особенности это касается КНР и КНДР), продолжает действовать, во-вторых, обращает на себя внимание имеющаяся на территории Центральной, Южной Америки и государств Карибского региона тенденция к пересмотру традиционных моделей международной экономической интеграции – от моделей, основанных на взаимной экономической выгоде (как многие считают, с явным перекосом в сторону США и Канады), к моделям, основанным на международном экономическом и социальном сотрудничестве. Самой радикальной попыткой реализации интеграции, основанной на этих принципах, является АЛБА. Не давая оценку вышеуказанным тенденциям, отметим лишь то, что опыт СЭВ как организации, основанной на принципах равноправного международного сотрудничества, явно небезынтересен в свете современных тенденций. Тем более что, как отмечал Н. В. Фаддеев, страны – члены СЭВ в противоположность всем так называемым западным интеграциям выступают за сотрудничество со всеми странами мира не только в области торговли, но и в области производства¹²⁶. Возможность использования практикуемой между странами – членами СЭВ такой формы экономического сотрудничества, как кооперация в области производства между странами с различными социальными системами, отмечалась еще в 1964 г. А. Н. Косыгиным в выступлении перед представителями деловых кругов Италии¹²⁷.

Сам факт существования СЭВ дал основания юристам-международникам говорить о так называемой социалистической интеграции в противовес капиталистической¹²⁸.

После смены политических режимов в восточноевропейских государствах – членах СЭВ в конце 80-х гг. ХХ в., деятельность СЭВ пошла на спад. В 1991 г. СЭВ прекратил существование, за исключением деятельности отдельных структур (Международный банк экономического сотрудничества, Международный инвестиционный банк, Интерспутник).

По словам О. А. Тарасенко, МИБ и МБЭС выпали из сферы банковского законодательства вообще и основополагающего Закона о банках в частности¹²⁹.

В отношении Международного банка экономического сотрудничества, Международного инвестиционного банка, международной организации «Интерэлектро», международной организации космической связи «Интерспутник» международными договорами предусмотрено их освобождение от всех прямых налогов, а также от уплаты налога на добавленную стоимость¹³⁰.

12 апреля 2010 г. было заключено Соглашение между Правительством РФ и Международным банком экономического сотрудничества о сотрудничестве и взаимной помощи в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма¹³¹. В соответствии с положениями этого международного договора Правительство РФ и МБЭС договорились о сотрудничестве в форме обмена информацией, взаимодействия по вопросам выявления операций с денежными средствами, преследующих цель финансирования терроризма; проведения совместных исследований; оказания помощи и в других формах.

Международный инвестиционный банк в соответствии с положениями Соглашения о его учреждении от 10 июля 1970 г. в качестве юридического лица осуществлял предоставление коммерческих кредитов на осуществление общих инвестиционных проектов и программ развития, на строительство объектов для развития национальных экономик стран – членов Банка, а также для осуществления мероприятий, связанных с участием членов Банка в мирохозяйственных связях, и другие цели, устанавливаемые Советом Банка и соответствующие задачам Банка. Кредиты, в соответствии с положениями ст. II, выдавались на следующие цели: строительство, расширение, модернизация, реконструкция и техническое перевооружение предприятий; проведение проектно-изыскательских работ, непосредственно связанных с капиталовложениями и производством продукции, а также опытно-конструкторские работы; внедрение новых технологических проектов; освоение промышленного производства новой продукции; внедренческая деятельность, включая приобретение и освоение лицензий; выполнение лизинговых операций.

В настоящее время существуют планы объединения МИБ и МБЭС в «единый банк развития»¹³².

Глава 2.
Нормативно-правовая база регулирования внешнеэкономической деятельности

2.1. Внешнеэкономическая деятельность:понятие и общая характеристика ее нормативно-правовой базы

В настоящее время экономика глобальна – она не ограничивается более пределами одного государства. Все страны связаны между собой взаимовыгодным международным разделением труда. Внешнеэкономические связи государств вырастают из их специализации на производстве отдельных видов продукции для удовлетворения потребностей мирового рынка.

Мировой рынок – это совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих национальных рынков, которая характеризуется наличием системы международных экономических отношений, определяющих обмен экономическими ресурсами и совместную экономическую деятельность.

Международные экономические отношения не ограничиваются внешней торговлей, товарообменом. Они включают валютные отношения, миграцию рабочей силы, научно-технический обмен, движение капитала. Исторически первой и традиционной областью международного сотрудничества остается торговля. В России до начала 80-х гг. XX столетия термин «внешнеэкономическая деятельность» не применялся, сделки между организациями за пределами страны осуществлялись в рамках внешнеторговой деятельности.

С началом перехода к рыночной экономике и углубления интеграции России в мировую экономику произошло умножение числа форм участия страны в международных экономических отношениях. Это определило возможность и необходимость использования понятия «внешнеэкономическая деятельность». В то же время легального определения внешнеэкономической деятельности в российском законодательстве нет¹³³.

Субъектами внешнеэкономической деятельности являются публично-правовые образования, а также частные физические и юридические лица.

Хотя перемещение товаров (работ или услуг) через государственную границу не является квалифицирующим признаком внешнеэкономической деятельности, тем не менее такая деятельность связана с перемещением через таможенную границу товаров, услуг и выполнением работ на территории иностранного государства.

Исходя из сказанного выше, внешнеэкономическую деятельность можно определить как регулируемую государством деятельность в сфере торговли, производства, науки и техники, культуры, услуг при перемещении объектов предпринимательских отношений через таможенную границу государства (т. е. коммерческие предприятия участников внешнеэкономической деятельности находятся в разных государствах).

Торговля является древнейшей традиционной областью международного сотрудничества. Но, как отмечал Г. М. Вельяминов, «по мере усложнения экономических связей, от торговли как бы отпочковывались отдельные ее разновидности, и, если “поскрести” любую из таких разновидностей, обязательно обнаружится коммерческая их основа»¹³⁴.

Из вышесказанного следует, что торговая деятельность сохраняет доминирующее положение в экономических отношениях государств и субъектов, участвующих в этих отношениях. Причем это фактическое положение очевидным образом влияет на юридическую составляющую ВЭД, при анализе положений международных договоров о купле-продаже товаров, о лизинге и факторинге бросается в глаза такая особенность, как квалифицирующий характер факта местонахождения коммерческих предприятий (place of business) сторон договора в различных государствах¹³⁵.

В настоящее время внешнеэкономическая сделка в разнообразных формах является основным институтом, регулирующим правовые отношения между субъектами в сфере внешнеэкономической деятельности.

2.2. Принципы, применяемые во внешнеэкономической деятельности

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы международного права наряду с международными договорами являются составной частью правовой системы России. По мнению известного немецкого ученого-юриста Ганса Кельзена, «доктрине международного права не удалось доказать существование всеобщих императивных норм, изменение которых не может быть изменено путем заключения договора»¹³⁶. Известный советский юрист-международник А. Н. Талалаев указывает на отсутствие единого мнения об определении понятия «общепризнанные нормы»¹³⁷. Среди российских юристов-международников распространено отождествление общепризнанных норм международного права с международными обычаями¹³⁸. Мнение судебной практики относительно конкретизации понятия общепризнанных принципов и норм международного права содержится в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» – основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо, к которым относятся, в частности, принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств¹³⁹.

К числу таких принципов относятся:

• принцип сотрудничества государств, закрепленный в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН от 24 октября 1970 г.¹⁴⁰;

• принцип неотъемлемого суверенитета государств над собственными природными богатствами, естественными ресурсами и экономической деятельностью¹⁴¹;

• принцип свободы выбора формы организации экономических связей. В силу этого принципа любое государство имеет право развивать свое отношение с партнерами на основе как протекционизма, так и либерализации или сочетая оба подхода;

• принцип экономической недискриминации. В соответствии с этим принципом не допускаются действия государства, направленные на создание для иностранных контрагентов условий, менее благоприятных по сравнению с условиями, предоставленными другим иностранным контрагентам в сфере осуществления внешнеэкономической деятельности;

• принцип национального режима, при котором иностранные юридические и физические лица пользуются теми же правами, что и отечественные юридические и физические лица. Данный принцип осуществляется на основе взаимности;

• принцип наибольшего благоприятствования (наиболее благоприятствуемой нации). Данный принцип означает обязанность государства избегать дискриминации при предоставлении льгот иностранным государствам;

• принцип преференциального режима означает применение торговых льгот в отношении таможенных пошлин на договорной основе.

2.3. Международные договоры как источник правового регулирования ВЭД

К международно-правовому уровню источников регулирования внешнеэкономической деятельности относятся двусторонние и многосторонние договоры (конвенции).

Российская Федерация к настоящему времени заключила целый ряд двусторонних договоров (соглашений) о торговом (экономическом) сотрудничестве и соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Многосторонние договоры (конвенции)

Часть 4 ст. 15 Конституции РФ установила приоритет норм международного договора над нормами российского законодательства.

Недостаток данных положений Конституции РФ для полноценного влияния российского права на нормы международного права отмечает Т. Я. Хабриева. Ею, в частности, указывается на то, что «Конституция РФ не содержит требования приоритетности универсальных (глобальных) и вторичности региональных международно-правовых норм… что препятствует полноценной реализации вышеуказанных положений»¹⁴².

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» отмечается, что «международные договоры являются одним из важнейших средств развития международного сотрудничества, способствуют расширению международных связей с участием государственных и негосударственных организаций, в том числе с участием субъектов национального права, включая физических лиц. Международным договорам принадлежит первостепенная роль в сфере защиты прав человека и основных свобод. В связи с этим необходимо дальнейшее совершенствование судебной деятельности, связанной с реализацией положений международного права на внутригосударственном уровне».

В ряде решений Межгосударственного совета ЕАЭС (в частности, от 19 мая 2011 г. и от 19 декабря 2011 г.) также подчеркивался приоритет норм международных договоров, заключенных в рамках данной организации, перед нормами национального права.

В рамках СНГ заключен ряд конвенций и соглашений, положения которых определяют преимущественное правовое значение содержащихся в них норм по отношению к национальному праву стран – государств СНГ. В этой связи следует прежде всего назвать следующие документы: Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.)¹⁴³, Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишинев, 7 октября 2002 г.)¹⁴⁴.

В контексте анализа правовой силы международных договоров необходимо отметить следующие важные обстоятельства: нормы международного договора имеют приоритет над нормами национального права только в том случае, если договор стал частью национальной правовой системы конкретного государства в результате его трансформации в норму внутригосударственного права. Это требует не только подписания данного договора, но и его ратификации в установленном национальным законом государства порядке – в противном случае международный договор не будет рассматриваться в качестве полноценного инструмента правового регулирования общественных отношений в том или ином государстве.

Данное положение можно проиллюстрировать следующим примером:

20 апреля 2016 г. окружной суд г. Гааги (Нидерланды) отменил взыскание с России 50 миллиардов долларов в пользу акционеров АО «ЮКОС». Это решение основывалось на том, что Россия не ратифицировала Энергетическую хартию (именно на ее положениях основывался иск акционеров АО «ЮКОС»)¹⁴⁵.

Согласно ст. 45 Хартии сторона, подписавшая договор, соглашается с его действием на временной основе в такой мере, в которой это не противоречит конституции и законам страны. Таким образом, если страна, подписавшая Хартию, ее не ратифицировала, то можно сделать вывод, что определенные положения данного документа противоречат правовой системе государства.

Первой многосторонней конвенцией в области международной торговли является Конвенция об охране промышленной собственности 1883 г., которая с рядом изменений действует и сегодня.

В числе многосторонних договоров важное место занимают Женевские конвенции 1930 г. «О единообразном законе о переводном и простом векселе» и «О единообразном законе о чеках». Особенностью данных конвенций является то, что они подлежат применению не только в международном обороте векселей и чеков при расчетах по внешнеторговым сделкам, но и во внутригосударственных расчетах¹⁴⁶.

Особое значение имеет принятая в 1980 г. на конференции в Вене Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. В Венской конвенции 1980 г. участвуют 76 государств, в том числе многие торговые партнеры России. Конвенция была призвана заменить Гаагские конвенции 1964 г. и вступила в силу с 1 января 1988 г. Венская конвенция унифицировала нормы внутреннего законодательства стран-участниц, регулирующие отношения по купле-продаже товаров, что устранило ряд правовых барьеров, существовавших в этой области.

Россия является участницей Конвенции с 1991 г. как правопреемница СССР. Из стран – членов СНГ (кроме России) в Конвенции участвуют Беларусь, Киргизия, Молдова, Узбекистан и Украина¹⁴⁷.

Конвенция регулирует правовые отношения, связанные с заключением договоров международной купли-продажи товаров, с исполнением этих договоров и ответственностью за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

В числе многосторонних договоров, регулирующих отношения в сфере внешнеэкономической деятельности, необходимо также назвать Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров (1974 г.)¹⁴⁸ (Россия не является ее участником), Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге (1988 г.)¹⁴⁹ (Россия участвует в ней с 1999 г.) и Конвенцию УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу) 1988 г.¹⁵⁰ (Россия является участником данной конвенции с 2015 г.).

В области регулирования иностранных инвестиций особое значение имеют такие документы, как Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, заключенная в Вашингтоне в 1965 г., и Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, заключенная в Сеуле в 1985 г.

В сфере торгового мореплавания важнейшими документами являются Конвенция для объединения некоторых правил относительно оказания помощи и спасания на море; Конвенция об унификации некоторых правил относительно ответственности, вытекающей из столкновения судов внутреннего плавания, 1960 г.; Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (Гамбургские правила) (Россия не является ее участником)¹⁵¹.

В области воздушных перевозок важнейшими документами являются Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г.¹⁵², а также Чикагская конвенция о международной гражданской авиации 1944 г.¹⁵³

Сотрудничество в сфере железнодорожных перевозок регулируется Бернскими международными конвенциями о железнодорожных перевозках грузов и о железнодорожных перевозках пассажиров и багажа, которые в настоящее время представляют собой единый документ.

Международные автомобильные грузовые перевозки регулируются Женевской конвенцией о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г. В 1980 г. была принята Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов.

Регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности осуществляется на основе таких документов, как Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г., Мадридская конвенция о международной регистрации товарных знаков 1891 г., Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г., а также Евразийская патентная конвенция 1996 г.¹⁵⁴

Значительную роль в формировании современных отношений в сфере внешней торговли сыграли такие многосторонние договоры, как Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ), Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) и Соглашение о правилах и процедурах урегулирования споров. Эти соглашения с 1995 г. стали составной частью Устава Всемирной торговой организации (ВТО). Центральное место в ГАТТ (1948) занимают постановления о применении режима наибольшего благоприятствования в отношениях стран – участниц Соглашения. Важнейшим положением Соглашения было обязательство сторон сокращать таможенные пошлины и сборы, которые в силу этого принципа распространяются на все страны-участницы. Однако в Соглашении содержится целый ряд оговорок, дающих возможность не соблюдать этот принцип. Объем фактического предоставления режима наибольшего благоприятствования той или иной стране зависит от условий, содержащихся в документе. Условия членства в Соглашении предусматривают отказ от использования нетарифных методов, количественных ограничений и лицензий, введение таких ограничений допускается только на оговоренных в Соглашении условиях. Еще в 1993 г. в сферу применения ГАТТ были включены область сервиса, продукты сельского хозяйства, текстиль, одежда. Положение Соглашения в самой общей форме требовало, чтобы вступающее в него государство привело свое национальное законодательство в максимально возможное соответствие с правилами Соглашения. Такое же жесткое требование содержится и в Уставе ВТО. В 1995 г. ГАТТ как международная организация была преобразована в ВТО, а само Соглашение стало частью Устава этой организации. Анализ правовой инфраструктуры ВТО содержится в следующей главе данной работы.

К многосторонним договорам относятся Общие условия поставки (ОУП) для отношений между фирмами государств, входивших ранее в Совет Экономической Взаимопомощи (ОУП-СЭВ) 1968/1988 гг.). Не являясь сами по себе действующими актами, ОУП автоматически приобретают юридическую силу, если стороны прямо указали на их применение в договоре на основании п. 5 ст. 421 ГК РФ. В ОУП-СЭВ более детально определен порядок заключения договоров купли-продажи, основные условия, которые должны быть включены в договор, например требования к качеству поставляемого товара, продолжительность гарантийных сроков по качеству, порядок отгрузки товара, последствия поставки товара с недостатками и с нарушением согласованных в договоре сроков и др.¹⁵⁵

ОУП-СЭВ продолжают применяться для регулирования отношений предпринимателей России с субъектами внешнеэкономической деятельности Вьетнама, Монголии, Кубы и обязательны для них.

Кроме того, для России остаются действующими ОУП с КНР¹⁵⁶ (1990) и КНДР¹⁵⁷ (1981).

На уровне отдельных регионов мира принимаются и действуют региональные договоры, и особое значение среди них имеют те, которые направлены на гармонизацию и унификацию права, проводимого в рамках Европейского союза. Страны – участницы ЕС стремятся создать общее право (Community Law).

Общие условия поставок СНГ 1992 г. устанавливают, что отношения между субъектами хозяйствования государств – участников Содружества по межгосударственным экономическим связям основываются на полной автономии воли субъектов хозяйствования.

ОУП СНГ регулируют такие вопросы, как порядок заключения договоров, в том числе порядок подписания договоров (руководителем субъекта хозяйствования или уполномоченными лицами), их изменения и расторжения; ответственность за уклонение от заключения договора, основанного на межгосударственном соглашении; провозглашение принципа исполнения обязательства в натуре при уплате неустойки (штрафа, пени) и возмещении убытков; порядок разрешения споров по заключению договоров, основанных на межгосударственных соглашениях о поставке товаров, и споров об изменении и расторжении договоров поставки независимо от основания заключения договора.

2.4. Обычай во внешнеэкономической деятельности

Обычаи играют особую роль среди источников, регулирующих внешнеэкономическую деятельность, так же как и в гражданско-правовых отношениях (ст. 5 ГК РФ).

На уровне международных договоров вопрос о соотношении закона и обычая регулируется Венской конвенцией о договоре международной купли-продажи товаров 1980 г.

В соответствии со ст. 9 данного международного договора стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. При отсутствии соглашения между соответствующими сторонами об ином предполагается, что стороны предполагали применение обычая, о котором они были осведомлены и который широко известен в практике международной торговли. В практике таких отношений наибольшее распространение получили обычаи, сложившиеся на рынке определенных товаров, если стороны регулярно торгуют этим товаром. Таким образом, практика взаимоотношений контрагентов, даже если она не зафиксирована напрямую в договоре, может приниматься судом во внимание при определении прав и обязанностей сторон. Однако следует иметь в виду, что обычай, которого придерживаются стороны, не должен противоречить закону и договору. В противном случае такой обычай не будет служить источником регулирования правоотношений.

В международной торговой практике суд применяет обычаи в следующих случаях:

• когда такое применение предусмотрено в торговом контракте;

• к обычаям отсылает сама норма права, подлежащая применению к тому или иному аспекту общественных отношений;

• применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре (в коммерческой практике также используются торговые обыкновения (commercial usage), отражающие заведенный порядок или фактически установившееся правило, которое служит для определения воли сторон, прямо не выраженной в договоре).

В соответствии с устоявшейся практикой международного коммерческого оборота весьма заметную роль в установлении содержания договорных обязательств играют торговые обычаи и коммерческая практика. Безусловно, стороны всегда связаны правом, о применении которого они договорились между собой. Кроме того, они связаны также той практикой взаимоотношений, которая установилась между ними в процессе предшествующего делового общения. Считается, что стороны связаны еще и обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной практике в каждой соответствующей отрасли торговли. Исключение из этого общего правила составляют случаи, когда применение конкретного обычая было бы неразумным. Следует иметь в виду, что для применения торгового обычая не требуется ссылка на него в контракте¹⁵⁸.

Большую роль в правовом регулировании отношений по внешнеэкономическим сделкам играют международные торговые обычаи, которые обобщаются и формулируются авторитетными международными организациями, объединяющими предпринимателей из разных стран, например Международной торговой палатой (далее – МТП). В результате многолетней деятельности МТП в этом направлении широкое распространение получили такие документы, которые представляют собой обобщение международных торговых обычаев, применяемых при заключении и исполнении договоров о внешнеторговой поставке товаров. Это Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП № 458)¹⁵⁹, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация МТП № 600)¹⁶⁰, Унифицированные правила по инкассо (публикация МТП № 522), а также типовые тексты коммерческих соглашений (Типовой коммерческий агентский контракт – публикация МТП № 496)¹⁶¹.

В современных условиях содержание термина lex mercatoria понимается пока еще далеко неоднозначно, так же как существуют различные подходы, касающиеся оснований для практического применения данной концепции правового регулирования международных торговых сделок¹⁶².

Наиболее проблематичной стороной концепции lex mercatoria является неопределенность его состава.

Широкое применение в практике как международных контрактов, так и гражданско-правовых договоров, заключаемых по национальному праву, получили Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС, International Commercial Terms).

Последняя редакция ИНКОТЕРМС была опубликована 27 сентября 2010 г. и вступила в силу 1 января 2011 г.¹⁶³

ИНКОТЕРМС 2010 содержит ряд принципиальных нововведений. Так, в редакции 2010 г. возникли два новых термина: DAT (поставка на терминале) и DAP (поставка в месте назначения)¹⁶⁴.

По мнению В. А. Канашевского, наиболее распространено в российской юридической литературе мнение о том, что использованный в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и в ст. 28 российского Закона термин «нормы права» означает возможность сторон выбирать в качестве применимого «не только право в его обычном смысле, т. е. нормы, составляющие часть национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне», например «содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридических актах… даже если они не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства»¹⁶⁵.

Норма п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже», предусматривающая, что арбитраж должен решать спор «в соответствии с такими нормами права, которые избрали стороны», рассматривается одними зарубежными авторами как допускающая отсылку к вненациональным нормам, другими – как норма, отвергающая такой подход.

Правление Торгово-промышленной палаты РФ 28 июня 2001 г. своим постановлением № 117-13 (п. 4) признало ИНКОТЕРМС на территории России торговым обычаем¹⁶⁶.

Следует отметить, что положение обычая в иерархии системы российского права четко не определено. Как следует из буквального смысла норм Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражные суды вправе применять при рассмотрении дел с иностранным элементом такие инструменты правового воздействия на общественные отношения, как обычаи делового оборота (в случаях, предусмотренных федеральным законом (п. 1 ст. 13 АПК РФ)).

Как подчеркивают А. С. Комаров¹⁶⁷ и М. П. Бардина¹⁶⁸, арбитры МКАС вправе разрешать споры на основе выбранных сторонами норм права, что предполагает выбор не только права конкретного государства, но и вненациональных норм права. Противоположное мнение высказано Л. П. Ануфриевой, которая в комментарии к ст. 1210 подчеркивала, что выбор права ограничен именно правом, т. е. правилами, сформулированными и существующими в качестве норм права, а не какими-либо вненациональными системами или совокупностями норм, «принципами справедливости», «общими принципами» или нормами, некогда бывшими правовыми, но утратившими свою юридическую силу, что верно в отношении государственных арбитражных судов¹⁶⁹.

Принципиально различаются позиции МКАС при ТПП РФ и арбитражных судов государственной судебной системы в сфере применения ИНКОТЕРМС.

Применение данного специфического инструмента правового регулирования отношений участников частноправового договора арбитражными судами государственной судебной системы России основывается на п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц». В соответствии с данным положением судебной практики арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет ИНКОТЕРМС, когда участники этой сделки пришли к соглашению об их применении или изменили предусмотренные договором базисные условия в письменной форме. Арбитражные суды следуют этому правилу.

МКАС при ТПП РФ 12 ноября 2003 г. вынес решение по делу № 226/2001(35) от 15 августа 1998 г.¹⁷⁰ Стороны арбитражного разбирательства являлись контрагентами по договору международной купли-продажи товаров, в соответствии с условиями которого поставка осуществлялась, как было сформулировано в договоре, «на условиях CPT». Указание на конкретную редакцию ИНКОТЕРМС, равно как и на ИНКОТЕРМС вообще, в договоре отсутствовало.

Разрешая данный спор, МКАС при ТПП РФ указал, что в силу фактического осуществления поставки по данному договору на условиях FOB (переход риска случайной гибели и повреждения товара на покупателя в момент перехода товара через поручни судна) применимы Правила ИНКОТЕРМС 2000.

Очевидны определенные несоответствия между нормами ИНКОТЕРМС и положениями российского законодательства. На практике контрагенты, если одним из них выступает российская сторона, не могут менять положения законодательства о том, кто оплачивает таможенные пошлины или кто должен выступать в качестве декларанта. Эти положения находятся в противоречии с отдельными терминами Правил, что делает последние неприменимыми.

Нельзя не отметить, что существенным пробелом двух данных актов является отсутствие формального разграничения юридических понятий основной и дополнительной (вспомогательной) перевозки товара, которая не предполагает обязанности по доставке товара покупателю. Что ГК РФ, что ИНКОТЕРМС используют лишь термин «перевозка». Это явилось причиной того, что распределение обязанностей поставщика и покупателя в отношении обязанности по заключению договоров перевозки не осуществлено ни в рамках ГК РФ ни в рамках ИНКОТЕРМС и может быть урегулировано исключительно в частноправовом договоре субъектов гражданского оборота, что далеко не всегда соблюдается сторонами таких договоров на практике.

Глава 3.
Современная система международных экономических организацийи их роль в регулировании международной торговли

3.1. Основы права международных экономических организаций

В рамках ООН функционируют такие международные экономические организации, как Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Организация Объединенных Наций по промышленному развитию (ЮНИДО) и Комитет ОНН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Основная цель ЮНКТАД – содействие и финансирование международной торговли между государствами – членами организации.

Одним из направлений деятельности ЮНИДО является содействие структурной перестройке государств-членов, реконструкции и развитию промышленных предприятий стран с переходной экономикой. Отношения между Россией и ЮНИДО строятся на основе Меморандума о сотрудничестве, подписанного в 1993 г.

ЮНСИТРАЛ была создана в целях содействия унификации права международной торговли путем подготовки конвенций и договоров, относящихся к праву международной торговли.

Унификацией правовых условий внешнеторговых сделок занимается Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА).

Договором о Евразийском экономическом союзе, подписанным 29 мая 2014 г.¹⁷¹ в г. Астана (Казахстан), была учреждена одноименная межгосударственная организация регионального уровня. Ее членами являются Россия, Беларусь, Казахстан, Армения, Кыргызстан. Иерархия правовых актов, регулирующих отношения, подпадающие под действие данного международного Договора, определена в п. 3–4 ст. 6. Национальное законодательство государств – членов ЕАЭС определяет порядок исполнения решений Высшего Евразийского экономического совета и Евразийского межправительственного совета, учрежденных на основе ст. 8 данного Договора.

Международные договоры, заключаемые ЕАЭС с третьими государствами, должны соответствовать основным целям, принципам и правилам функционирования ЕАЭС. Кроме того, ст. 6 Договора о Евразийском экономическом союзе установила его приоритет над остальными международными договорами, заключенными его участниками в рамках Евразийского экономического союза. Решения Высшего Евразийского экономического совета обладают юридическим приоритетом над решениями Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии.

В соответствии с положениями данного Договора был создан Таможенный союз. В соответствии с п. 1 ст. 101 этого документа до вступления в юридическую силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза таможенное регулирование на территории ЕАЭС осуществляется согласно Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза от 27 ноября 2009 г.

Согласно ст. 62–68 Договора о Евразийском экономическом союзе в рамках ЕАЭС проводится согласованная макроэкономическая политика его участников, валютная политика, обеспечение свободы торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций. Статьи 70–98 указанного Договора содержат общие принципы регулирования финансовых рынков, налогообложения в сфере торговли товарами, конкуренции, взаимодействия государств в сфере энергетики, транспорта, государственных закупок, интеллектуальной собственности, промышленности, сельскохозяйственного производства и трудовой миграции.

3.2. Общая характеристика ВТО

Всемирная торговая организация (ВТО) является глобальной межгосударственной многосторонней организацией, правопреемником Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ). ВТО была учреждена на основании Соглашения об учреждении Всемирной торговой организации (Марракешское соглашение), являющегося неотъемлемой частью подписанного 15 апреля 1994 г. в Марракеше Заключительного акта, содержащего результаты Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров¹⁷². Документ об учреждении Всемирной торговой организации вступил в силу 1 января 1995 г.

Бюджет ВТО формируется за счет взносов стран-членов. Доля каждой страны в бюджете ВТО соответствует ее доле в международной торговле. Бюджет ВТО предназначен для финансирования организации выполнения соглашений и договоренностей раунда.

Несмотря на то что ВТО является межгосударственной организацией, ее членами могут быть не только суверенные государства, но и таможенные территории, обладающие полной автономией в сфере внешнеэкономических отношений (например, Гонконг, Палестина, ЕС).

В рамках ВТО юридически возможно два вида членства: первоначальное членство и членство, полученное путем присоединения. Первоначальными членами (членами-учредителями) являются договаривающиеся стороны Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 г. (далее ГАТТ – 1947), а также ЕС. Любое государство или таможенная территория, не являющиеся членами-учредителями, могут присоединиться к ВТО на условиях, которые необходимо согласовать с организацией.

Механизм анализа торговой политики представляет собой систему контроля за выполнением государствами своих обязательств по договорам системы ВТО. Наряду с этим он позволяет обеспечить необходимую прозрачность торгово-политического режима членов ВТО. Ежегодно глубокому и всестороннему анализу подвергается торговая политика нескольких стран (рассмотрение осуществляется Генеральным советом как органом по наблюдению за торговой политикой). Члены ВТО подвергаются процедуре, напоминающей сдачу экзамена на предмет их соответствия требованиям договоров системы ВТО. Периодичность анализа торговой политики членов не одинакова. США, Канада, Япония и ЕС «экзаменуются» один раз в два года, следующие по значимости 16 государств – раз в четыре года, остальные страны – раз в шесть лет, а наименее развитые – и того реже.

Страна, торговая политика которой подлежит изучению, должна подготовить подробный доклад о своем торгово-политическом режиме. Параллельно Секретариат ВТО готовит собственный доклад на ту же тему. Генеральный совет ВТО обсуждает оба доклада. Протокол дискуссии и сделанные в докладах выводы публикуются.

ВТО не имеет правотворческих функций, поэтому ее нельзя рассматривать в качестве наднациональной организации (как, например, ЕС).

3.3. Структура ВТО

Высшим органом ВТО является Конференция министров. Она созывается не реже одного раза в два года¹⁷³. Конференция министров проводится, как правило, на уровне министров торговли или министров иностранных дел и состоит из представителей всех членов ВТО.

Конференция министров вправе по просьбе какого-либо члена принимать решения по всем вопросам, входящим в сферу любого многостороннего торгового договора системы ВТО (п. 1 ст. IV).

К исключительной компетенции Конференции министров относится:

• назначение Генерального директора и принятие правил, устанавливающих его полномочия, обязанности, условия работы и срок нахождения на должности (п. 2 ст. VI);

• принятие правил, определяющих обязанности и условия работы сотрудников ВТО (п. 3 ст. VI);

• принятие (совместно с Генеральным советом) решения о толковании Соглашения об учреждении ВТО и любого многостороннего торгового соглашения системы ВТО на основе рекомендаций Совета, наблюдающего за действием соответствующего соглашения (п. 2 ст. IX);

• принятие решения об освобождении члена ВТО от обязательств по Соглашению об учреждении ВТО любому многостороннему торговому договору системы ВТО на основе рекомендаций Совета, наблюдающего за действием соответствующего договора (п. 3 ст. IX);

• пересмотр (ежегодно) до его отмены своего решения об освобождении от обязательств на период более одного года (п. 4 ст. IX);

• принятие решения о представлении членам ВТО для принятия поправок, предложенных к Соглашению об учреждении ВТО и к любому многостороннему торговому договору (п. 1 ст. Х);

• принятие решения о присоединении к ВТО нового члена и утверждение соглашения об условиях присоединения (п. 2 ст. XII).

Предполагается, что решения Конференции министров должны приниматься консенсусом (п. 1 ст. XII). Считается, что решение принимается консенсусом, если никто из членов, присутствующих на заседании, не возражает. В случае невозможности принятия решения консенсусом, оно принимается голосованием. Каждый член ВТО имеет один голос. ЕС обладает числом голосов, равным числу его членов. При этом следует иметь в виду, что как бы ни осуществлялось голосование, число голосов ЕС и его членов не должно превышать число членов ЕС.

Решения Конференции министров принимаются простым большинством голосов, если иное не предусмотрено соглашением сторон, не предусматривается Соглашением об учреждении ВТО или многосторонними торговыми договорами системы ВТО. Так, решения о толковании положений Соглашения об учреждении ВТО и многосторонних торговых договоров системы ВТО (п. 2 ст. IХ), решения об освобождении члена от обязательств (п. 3 ст. IХ) принимаются большинством в три четверти голосов членов, а решения о представлении поправок членам для принятия (п. 1 ст. Х) и соглашения об условиях присоединения к ВТО (п. 3 ст. XII) принимаются большинством в две трети членов.

Исполнительным органом ВТО является Генеральный совет, который состоит из представителей всех членов ВТО. Генеральный совет собирается по мере необходимости, обычно несколько раз в год на уровне послов или представителей членов при ВТО. В рамках Генерального совета действуют Совет по торговле товарами, Совет по торговле услугами, Совет по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности.

Генеральный совет осуществляет функции Конференции министров (кроме вопросов ее исключительной компетенции) в промежутках между ее сессиями. Также Генеральный совет осуществляет общее руководство органами, уполномоченными наблюдать за действием многосторонних соглашений: Советом по торговле товарами, Советом по торговле услугами, Советом по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (эти советы созываются по мере необходимости). Генеральный совет функционирует в качестве органа по обзору торговой политики и в качестве органа по рассмотрению споров. В числе функций Совета – организация работы Органа по разрешению споров и Органа по проведению обзоров торговой политики. Организованы также Комитет по торговле и развитию, Комитет по ограничениям, связанным с состоянием платежного баланса, и Комитет по бюджету, финансам и административным вопросам. Все эти органы начали действовать с 1 января 1995 г., когда ВТО официально приступила к работе.

Решения Генерального совета принимаются консенсусом. Когда консенсуса достичь не удается, решения принимаются простым большинством голосов членов, если иное не предусмотрено Соглашением об учреждении ВТО или международными торговыми договорами системы ВТО. Так, в соответствии с п. 2 ст. IX Соглашения об учреждении ВТО решения о толковании этого Соглашения и других многосторонних торговых договоров системы ВТО принимаются большинством в три четверти голосов. Решения Генерального совета в тех случаях, когда он действует в качестве органа по разрешению споров, принимаются исключительно путем консенсуса. Каждый член имеет один голос.

Административным органом ВТО является Секретариат, возглавляемый генеральным директором. Генеральный директор назначается Конференцией министров, которая также принимает правила, устанавливающие его полномочия, обязанности, условия работы и срок нахождения на должности. Генеральный директор имеет полномочия назначать других сотрудников Секретариата и определять круг их ведения и функций.

В структуру ВТО входят также различные комитеты. В соответствии с Соглашением об учреждении ВТО Конференции министров создают постоянно действующие комитеты: Комитет по торговле и развитию; Комитет по ограничениям, связанным с состоянием платежного баланса; Комитет по бюджету, финансам и административным вопросам.

Конференции министров вправе образовывать любые другие комитеты. Правила процедуры этих комитетов утверждаются Генеральным советом.

В рамках Генерального совета ВТО действуют Совет по торговле товарами, Совет по торговле услугами, Совет по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, которые также вправе образовывать комитеты. Правила процедуры этих комитетов подлежат одобрению соответствующими Советами. На практике подавляющее большинство комитетов было создано международными торговыми договорами системы ВТО.

Следует иметь в виду, что международными торговыми договорами системы ВТО создается также ряд технических комитетов под эгидой Совета по таможенному сотрудничеству (СТС)¹⁷⁴.

Подавляющее большинство комитетов состоит из представителей всех членов, но из этого правила есть и исключения – Наблюдательный орган по текстилю состоит из председателя и 10 членов, назначаемых в личном качестве членами ВТО, определяемыми Советом по торговле товарами.

Комитеты ВТО собираются по мере необходимости, как правило, не реже одного-двух раз в год. В каждом комитете избирается председатель. В качестве секретариата комитетов выступает Секретариат ВТО. Комитеты вправе учреждать рабочие группы и иные органы. Решения комитетов обычно принимаются консенсусом.

Комитеты ВТО призваны обеспечивать выполнение соответствующего международного торгового договора системы ВТО и продвижение его целей; анализировать меры, принимаемые членами ВТО на их соответствие требованиям ВТО; предоставлять членам ВТО возможность проводить консультации по любым вопросам, касающимся функционирования международных торговых договоров системы ВТО и реализации их целей; осуществлять надзор за применением соответствующего международного торгового договора, а также представление доклада Совету по торговле товарами либо Совету по торговле услугами, и т. д.

3.3.1. Принципы деятельности и правовой механизм ВТО

Принципом деятельности ВТО является гласность в использовании средств регулирования внешней торговли и наблюдение за торговой политикой стран – участниц ВТО¹⁷⁵.

Статья IX ГАТТ и ряд других положений Соглашения содержит обязательство правительств и ведомств участвующих в нем стран публиковать полную информацию о своем торгово-политическом режиме и придерживаться в этой области полной открытости и гласности.

В середине 1989 г. важным направлением наблюдательной деятельности ГАТТ стал механизм обзора торговой политики. В 1995 г. эта функция перешла к ВТО. Ее цель – периодическое рассмотрение торговой политики стран-участниц с тем, чтобы убедиться, что они соблюдают принципы соглашений и взятые на себя обязательства. Эти обзоры проводятся регулярно. Рассмотрение происходит на основе двух докладов. «Механизм обзора торговой политики» формирует четкое обязательство правительств стран – членов ВТО придерживаться гласности в области всего, что составляет механизм внешней торговли (правовые акты, распоряжения правительств, ведомств и т.п.) на национальном и международном уровнях¹⁷⁶. Страны – участницы ВТО обязаны уведомлять Секретариат ВТО (и через Секретариат – все другие страны-участницы) о многочисленных торговых мерах.

3.3.2. Анализ содержания основных соглашений системы ВТО

Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ 1947) вместе с Протоколом о его временном применении и списками тарифных уступок было принято 30 октября 1947 г. 23 государствами и вступило в силу с 1 января 1948 г.

Процесс модернизации ГАТТ осуществлялся посредством проведения раундов торговых переговоров. В общей сложности состоялось восемь раундов. Первые четыре раунда касались лишь тарифных вопросов и привели к значительному снижению уровня таможенных пошлин. С раунда Дилона начинают рассматриваться и иные вопросы. Раунд Кеннеди привел к принятию первого Антидемпингового кодекса. В результате Токио-раунда появились соглашения по вопросам субсидий и компенсаций, таможенной стоимости, правительственных закупок, технических барьеров, импортного лицензирования.

Уругвайский раунд переговоров привел к коренной трансформации ГАТТ и созданию Всемирной торговой организации (ВТО).

Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ 1994), ныне действующая редакция, включает следующее: ГАТТ 1947 с изменениями и дополнениями на 1 января 1995 г.; определения, принятые по ГАТТ 1947 до 1 января 1995 г.; договоренности, достигнутые в областях налогов и сборов, государственных торговых предприятий, обеспечения платежного баланса, таможенных союзов и зон свободной торговли, отказов от обязательств, тарифных модификаций; специальные обязательства по ГАТТ – тарифные графики. ГАТТ 1994 в настоящее время является базовым международно-правовым документом, на основе которого осуществляется правовое регулирование внешней торговли во всемирном масштабе. Принципы и правила ГАТТ не только определяют многосторонние правовые условия международной торговли, но и оказывают все более глубокое воздействие на внешнеэкономические комплексы всех стран мира. Национальные правовые системы стран – участниц ВТО построены на нормах и соответствующих положений ГАТТ.

С целью обеспечения и поддержания справедливых условий международной торговли товарами в ГАТТ заложены принципы, направленные на максимальную либерализацию внешней торговли товарами. Это, в частности:

• связывание и постепенное сокращение тарифных ограничений;

• отмена нетарифных ограничений;

• провозглашение режима наибольшего благоприятствования;

• провозглашение национального режима;

• введение свободы транзита.

При этом режим наибольшего благоприятствования понимается как отказ от дискриминации субъектов ВТО и призван обеспечить (формально) равные конкурентные возможности для агентов международной торговли субъектов Соглашения. Товары и услуги одной страны при их ввозе на территорию другой страны должны пользоваться теми же льготами, что товары и услуги, происходящие из любой другой страны. Национальный режим призван обеспечить для импортированного товара (после того, как он пересек границу и за него уплачены таможенные пошлины) недискриминационный (не менее благоприятный) режим в сравнении с режимом, принятым для товаров внутреннего производства.

Кроме того, ГАТТ устанавливает общее требование прозрачности правового регулирования во внешнеторговой сфере, единообразного применения этого регулирования и учреждения достаточного количества судебных, арбитражных и административных процедур с целью быстрого пересмотра не соответствующих ГАТТ административных мероприятий, касающихся таможенных вопросов.

Соглашение по защитным мерам 1994 г. предоставляет право на осуществление мер по защите национальной экономики. Субъект ВТО может временно ограничить импорт некоторых видов товаров, если его внутреннему производству наносится ущерб или существует угроза ущерба вследствие притока импорта.

Введение защитных мер – исключение из общего правила, запрещающего: а) вводить и применять тарифные ставки на ввозимые товары, превышающие значения, объявленные по специальным обязательствам в тарифном графике соответствующих сторон ГАТТ; б) вводить и применять количественные ограничения импорта (импортные квоты). Соглашение по защитным мерам допускает временное введение защитных мер с целью ограничения притока импорта в ситуациях, когда требуется некоторое время, чтобы приспособить соответствующие отрасли внутреннего производства к новым условиям международной торговли и урегулировать назревшие в них проблемы.

Защитные меры вводятся в отношении определенных видов товаров, импорт которых наносит ущерб соответствующей отрасли внутреннего производства. Срок применения защитных мер не должен превышать четырех лет и лишь в исключительных случаях может быть продлен до восьми лет. При этом введение защитных мер в отношении отдельных импортеров (а не отдельных видов товаров, независимо от места их происхождения) в принципе недопустимо. Инициатива (запрос) введения защитных мер должна исходить из отрасли внутреннего производства соответствующего члена ВТО, которой наносится ущерб вследствие притока импорта. Под отраслью производства Соглашение о защитных мерах понимает соответствующих внутренних производителей импортных видов продукции в целом или тех производителей, чье совокупное производство данных видов товаров составляет большую часть полного внутреннего производства этих товаров. Так, например, если приток импорта наносит ущерб отдельным производителям или части сектора промышленности, где производится в целом незначительная доля совокупного внутреннего производства соответствующих видов товаров, то защитные меры вводиться не должны.

Соглашение по защитным мерам содержит обязательные для исполнения процедуры и правила принятия решения о введении защитных мер, а также регулирует обязательства субъекта ВТО в связи с применением защитных мер.

Соглашение по применению ст. VI ГАТТ 1994 (Антидемпинговый комплекс). Если товар экспортируется по цене, которая ниже, чем цена, обычно назначаемая за данный товар на внутреннем рынке экспортера, можно говорить о демпинге – несправедливой торговой практике, противодействие которой предусмотрено в системе соглашений ВТО. Так, ст. VI ГАТТ 1994 и Соглашение по применению ст. VI ГАТТ 1994 содержат правила применения антидемпинговых мер.

В соответствии с данным Соглашением антидемпинговые меры могут вводиться и применяться после расследования, проведенного согласно процедурам, установленным правилами ВТО и национальным законодательством. Инициатива о проведении антидемпингового расследования должна исходить от отрасли внутреннего производства, которой наносится ущерб вследствие притока импорта по демпинговым ценам. Отрасль производства – внутренние производители товаров, ввозимых по демпинговым ценам, в целом или те производители, чье совокупное производство данных товаров составляет большую часть полного внутреннего производства этих товаров.

По результатам антидемпингового расследования должно быть установлено: а) наличие демпинга (если разница экспортной и внутренней цены не превышает 2%, то определяется, что маржа демпинга незначительна, и расследование должно быть немедленно прекращено); б) наличие ущерба или риска нанесения ущерба внутреннему производству; в) причинно-следственная связь между демпингом и ущербом.

Основной антидемпинговой мерой является применение к товарам, поступающим по демпинговым ценам, антидемпинговых пошлин. Величина антидемпинговых пошлин не должна превышать значения маржи демпинга.

Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам регулирует две группы вопросов: 1) правила использования субсидий, существенно дополняющие ст. XVI ГАТТ 1994; 2) правила применения компенсационных мер, значительно расширяющие ст. VI ГАТТ 1994, т. е. мер, направленных на снижение экономического эффекта субсидий.

Статья 1 Соглашения определяет субсидию как финансовое содействие со стороны правительства предприятию или отрасли промышленности, содержащее в себе льготу для этого предприятия, дающую предприятию или отрасли конкурентное преимущество. Концепция льготы – это ключевое положение для определения субсидии. Следует подчеркнуть, что Соглашение не запрещает применение субсидий. Оно направлено на ограничение и запрет только таких субсидий, которые оказывают неблагоприятное воздействие на торговлю, давая конкурентное преимущество производителю или экспортеру. В первую очередь, это субсидии, содействующие экспорту или замещению импортных товаров национальными.

В Соглашении все субсидии разделены на три группы: запрещенные, так называемые красные субсидии, и разрешенные субсидии, которые подразделяются на так называемые желтые и зеленые субсидии¹⁷⁷. Компенсационные меры могут быть установлены в отношении первых двух групп субсидий. Причем в отношении желтых субсидий важную роль играет положение о так называемом специфическом (адресном) характере субсидий. Субсидия является специфической, если субсидирующий орган предоставляет ее только отдельным предприятиям, группам предприятий или отдельным отраслям. Другими словами, эта субсидия предоставляется адресно и не может рассматриваться как общедоступная. Субсидия не является специфической, если действуют объективные критерии, открывающие доступ к получению субсидий, а сама возможность получить субсидию открыта для всех. В отношении специфических субсидий могут и должны быть применены компенсационные меры. Обязательное условие применения компенсационной меры – материальный ущерб, причиненный субсидируемым экспортом. Компенсационные меры вводятся властями импортирующей стороны на основании результатов расследования. Соглашение устанавливает жесткие процедурные правила применения компенсационных мер, носящих временный характер.

Для введения контрмер в отношении сторон Соглашения, оказывающих поддержку своему внутреннему производству посредством красных и желтых субсидий, в рамках ВТО предусмотрены две не исключающие друг друга процедуры. Так, если субъект ВТО полагает, что его права и интересы нарушены вследствие применения неким иным субъектом ВТО красного или желтого субсидирования, то он может:

• обратиться в орган разрешения торговых споров ВТО. Такая мера допустима в случаях, если правам субъекта ВТО наносится вред вследствие субсидирования товаров иными сторонами Соглашения;

• инициировать процесс введения компенсационных пошлин на основании правил ВТО по национальному законодательству. Запрос о введении компенсационных пошлин должен исходить от отрасли внутреннего производства (всех производителей или большей части полного внутреннего производства данного товара), которой наносится ущерб вследствие ввоза субсидированных товаров. Компенсационные пошлины могут вводиться по результатам расследования, проведенного в соответствии с правилами ВТО и национальным законодательством. Размер компенсационной пошлины должен быть установлен в ходе расследования и не должен превышать размера субсидии, полагающейся на товар.

Контрмеры по соглашению могут вводиться на основании и в соответствии с решением, принятым органом разрешения торговых споров ВТО, либо, если выполнены все установленные правила и процедуры, субсидированные товары при импорте могут дополнительно обременяться компенсационной пошлиной.

Соглашение по техническим барьерам и торговле. Для обеспечения безопасности и здоровья населения, а также проведения природоохранных мер и мероприятий государство вводит соответствующие технические правила, которые имеют обязательный характер. Кроме того, государство устанавливает диспозитивные стандарты на товары и их характеристики с целью упростить их использование. Однако эти технические правила и стандарты могут быть существенным препятствием в осуществлении международной торговли.

Соглашение по техническим барьерам в торговле, с одной стороны, предусматривает меры, направленные на ограничение препятствий торговле, возникающих в связи с императивными техническими правилами, с другой – призвано способствовать разработке и использованию международных (диспозитивных) стандартов.

Соглашение по процедурам импортного лицензирования. С целью ограничения или установления контроля над импортом определенных товаров государство может вводить процедуры лицензирования импорта. Зачастую лицензирование импорта может расцениваться как барьер в торговле. Поэтому основная цель Соглашения по процедурам импортного лицензирования состоит в том, чтобы лицензирование импорта не использовалось как средство косвенного ограничения импорта в целом или из отдельных его источников.

Соглашение устанавливает, что процедуры лицензирования импорта должны быть простыми, прозрачными и предсказуемыми, и предписывает договаривающимся сторонам опубликовывать принятые в национальном законодательстве процедуры и правила лицензирования импорта с тем, чтобы иные стороны Соглашения и все заинтересованные субъекты международной торговли (физические и юридического лица) могли с ними ознакомиться.

Соглашение вводит запрет дискриминации сторон Соглашения. Субъект ВТО, вводящий или применяющий лицензирование импорта, не должен при принятии решения о выдаче лицензии дискриминировать иные договаривающиеся стороны, т. е. обеспечить режим наибольшего благоприятствования. Физические и юридического лица, выполнившие установленные в национальном законодательстве процедурные требования по лицензированию, должны быть обеспечены национальным режимом.

Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС). В сфере инвестиций субъектами ВТО могут быть созданы условия, ведущие к нарушению обязательств по ГАТТ 1994. Соглашение определяет, какие меры и условия привлечения инвестиций не согласуются с обязательствами по ГАТТ 1994, и распространяется только на инвестиционную деятельность, связанную со сферой торговли товарами.

Статье III ГАТТ 1994, согласно ТРИМС, противоречат следующие меры:

• привлечение инвестиций на условиях приобретения и использования товаров внутреннего производства в производственном процессе пропорционально производимой предприятием продукции;

• привлечение инвестиций на условиях ограничения приобретения и использования импортных товаров в производственном процессе пропорционально производимой предприятием продукции.

Согласно ТРИМС, ст. XI ГАТТ 1994 г. также противоречит:

• привлечение инвестиций на условиях ограничения приобретения и использования импортных товаров в производственном процессе пропорционально экспорту производимой данным предприятием продукции;

• привлечение инвестиций на условиях ограничения расходов валюты на приобретение импортных товаров, используемых в производстве, пропорционально валютной выручке предприятия;

• привлечение инвестиций на условиях ограничения экспорта предприятия.

Соглашение по применению ст. VII ГАТТ 1994 (таможенная оценка товаров). Участники внешнеэкономической деятельности хорошо знают, что оценка импортируемых товаров для целей взимания таможенных пошлин является серьезной проблемой. Основой для решения данной проблемы в рамках ВТО служит Соглашение по применению ст. VII ГАТТ 1994 или, как его часто называют, Кодекс таможенной стоимости.

По данному Соглашению, основным методом определения таможенной стоимости является использование цены сделки (transaction value). Цена сделки – это цена, уплаченная или подлежащая уплате за импортируемый товар. По Соглашению, в цену сделки могут быть включены комиссионные и брокерские расходы, расходы на лицензионное вознаграждение, стоимость упаковки, оплата услуг при импорте товара. Соглашение предоставляет право каждой стране-участнице решать, включать или нет в таможенную стоимость товара стоимость фрахта и страхования.

Таможенные власти имеют право не признавать цену сделки, если имеют серьезные основания сомневаться в достоверности или точности этой цены. В таких случаях предусматривается, что таможенные власти и импортер могут начать консультации, в ходе которых импортеру предоставляется возможность доказать справедливость указанной цены. В случае если согласие не было достигнуто, таможенные власти обязаны представить в письменной форме заключение о причинах непринятия декларируемой цены в качестве базы для исчисления таможенной стоимости.

Все методы таможенной оценки должны использовать информацию, доступную в стране импортера. Метод расчетной стоимости может быть использован только в случае, когда покупатель и продавец взаимосвязаны и производитель товара готов предоставить необходимые сведения.

Соглашение по предотгрузочной инспекции. Предотгрузочная инспекция – практика специализированных частных компаний по проверке партий перевозки, как то: обоснованность цен, количество и качество товаров, подготовленных к отправке за рубеж. Процедура предотгрузочной инспекции применяется, как правило, в развивающихся странах с целью защитить национальные финансовые интересы, а также компенсировать недостатки административной инфраструктуры государства.

В Соглашении по предотгрузочной инспекции вводится требование признания и применения принципов и обязательств по ГАТТ при осуществлении своей деятельности организациями, уполномоченными государством на проведение предотгрузочной инспекции.

Обязательства, налагаемые на стороны Соглашения, которые применяют на своей территории процедуры предотгрузочной инспекции, включают отказ от дискриминации, прозрачность и предсказуемость правового регулирования и деятельности компаний, осуществляющих предотгрузочную инспекцию, обеспечение защиты конфиденциальной деловой информации и ряд других.

Обязательства сторон Соглашения, осуществляющих экспорт в субъекты ВТО, на территории которых применяются процедуры предотгрузочной инспекции, составляют отказ от дискриминации этих субъектов ВТО, незамедлительное опубликование норм и правил, сопряженных с регулированием отношений в сфере торговли с этими субъектами, и обеспечение технической поддержки по их запросам (в связи с процедурами предвывозной проверки).

Соглашение по правилам происхождения определяет принципы происхождения товаров. Эти правила являются важной частью правил международной торговли товарами, поскольку в определенных обстоятельствах допускается дискриминация стран-экспортеров.

В настоящее время в ВТО нет единых правил определения места происхождения товара. В рамках ВТО ведутся работы по гармонизации систем и методов определения места происхождения товаров, программа этих работ определяется соглашением по правилам определения страны происхождения товара.

До тех пор пока единые правила отсутствуют, Соглашение предусматривает необходимость для договаривающихся сторон введения и закрепления в национальном законодательстве применяющихся на их территории принципов и процедур определения места происхождения товара. Одновременно Соглашение определяет критерии, которые могут применяться при определении места происхождения товара, вплоть до введения унифицированных правил и процедур.

После унификации правил определения места происхождения товара предполагается, что в качестве места происхождения товара будет рассматриваться либо место его приобретения, либо распределенный в пространстве процесс производства (та территория, где был проведен последний существенный этап производственного процесса).

Соглашение по сельскому хозяйству. В рамках ГАТТ 1947 правила, действовавшие в сфере международной торговли продукцией сельского хозяйства, были намного мягче, чем для товаров промышленного производства. Вследствие этого, условия торговли продукцией сельского хозяйства были существенно деформированы и не соответствовали принципам либерального рыночного хозяйствования.

Соглашение по сельскому хозяйству, достигнутое на Уругвайском раунде многосторонних торговых переговоров, является первым шагом на пути либерализации международной торговли продукцией сельского хозяйства и преодоления деформаций, накопленных почти за полвека в этом секторе хозяйствования и торговли.

Целью Соглашения по сельскому хозяйству является реформирование правил и практики торговли сельскохозяйственными товарами и переориентация политики членов ВТО на развитие рыночных отношений в данной сфере.

В рамках Соглашения приняты новые правила и обязательства в следующих областях:

• доступа на внутренний рынок. Достигнуто соглашение о преобразовании квот и других мер нетарифного регулирования в тарифы («тарификация») и поэтапное их снижение. В отношении видов сельскохозяйственной продукции, по которым была проведена тарификация, допускается срочное применение защитных мер, согласно установленным данным Соглашением правилам и процедурам с целью предотвращения обвального падения цен или резкого притока импорта, что могло бы нанести ущерб сельскохозяйственному производству;

• поддержки внутреннего производства и производителей. В Соглашении по сельскому хозяйству предусмотрены меры, направленные на поэтапное снижение поддержки внутренних производителей. Так, Соглашение предусматривает для договаривающихся сторон проведение расчета полного совокупного размера поддержки сельскохозяйственному сектору, оказываемой в среднем ежегодно, и обязывает стороны Соглашения поэтапно снижать ее величину. Обязательства сторон по снижению полного совокупного размера поддержки сельскохозяйственному сектору не распространяются на поддержку, оказываемую в соответствии со ст. 6 и Приложением 2 к данному Соглашению. В соответствии со ст. 6 Соглашения по сельскому хозяйству не подлежат снижению по обязательствам ВТО капитальные субсидии сельскому хозяйству в развивающихся странах; вложения в низкодоходные или ресурсоемкие сельскохозяйственные производства в развивающихся странах; поддержка, оказываемая сельскохозяйственным производителям в развивающихся странах с целью поощрения их отказа от выращивания культур, являющихся сырьем для производства запрещенных наркотических веществ; поддержка производства специфических видов сельскохозяйственных товаров, которая не превышает 5% (10% для развивающихся стран) полного объема производства этого продукта в соответствующем субъекте ВТО за предыдущий год; поддержка сельскохозяйственного производства, не превышающая 5% (10% для развивающихся стран) полного объема сельскохозяйственного производства в соответствующем субъекте ВТО за предыдущий год; прямые выплаты по программам ограничения производства, не превышающие определенных (максимальных) значений. Приложение 2 к Соглашению устанавливает, какие действия и программы поддержки сельского хозяйства в целом не оказывают влияния на поддержку цен и производство сельскохозяйственных товаров. Это финансирование служб и программ исследовательской деятельности в области сельского хозяйства, контроля и профилактики болезней и эпидемий (в том числе служб санитарно-эпидемиологического надзора), услуги по обучению, консультированию и маркетингу, исследовательская деятельность и предоставление услуг в области инфраструктуры отрасли, государственные закупки продукции сельского хозяйства для целей обеспечения продовольственной безопасности и иные торговые операции с участием государства, проводящиеся по текущим рыночным ценам, и определенные типы выплат производителям;

• экспортных субсидий. Соглашение по сельскому хозяйству запрещает введение экспортных субсидий, если они не были оговорены и установлены в графике специальных обязательств участников данного Соглашения. Если экспортные субсидии были внесены в график соответствующего субъекта ВТО, то их величина должна поэтапно сокращаться, сообразно специальным обязательствам сторон Соглашения как в денежном выражении, так и в количестве отраслей сельского хозяйства, получающих субсидии.

Соглашением по применению санитарных и фитосанитарных мер регулируются вопросы и вводятся правила, которые должны исполняться договаривающимися сторонами при определении требований и контроле безопасности продуктов питания, а также стандартов здоровья животных и растений. Так, договаривающиеся стороны правомочны устанавливать стандарты в области санитарии, однако эти стандарты должны быть научно обоснованными, так как завышение требований в санитарных нормах может стать торговым барьером.

В соответствии с Соглашением по применению санитарных и фитосанитарных мер внутренние (локальные) стандарты должны применяться только в объеме, необходимом для защиты жизни и здоровья человека, животных и растений, и не должны произвольно и неоправданно дискриминировать продукцию субъектов ВТО, в которых наблюдаются в целом сходные условия и требования в области санитарии.

В рамках данного Соглашения допускается применение различных стандартов, методов и процедур контроля качества продукции, однако нормы и правила оценки качества продукции должны быть установлены в национальном законодательстве. Соглашение предписывает субъектам ВТО уведомлять всех заинтересованных физических и юридических лиц, а также иных членов Соглашения обо всех нововведениях или изменениях правового регулирования в данной области.

Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер допускает применение договаривающимися сторонами правил, принципов, стандартов и рекомендаций в области санитарных и фитосанитарных мер, выработанных в рамках иных международных организаций и соглашений, членство в которых открыто для всех субъектов ВТО.

Соглашение по текстилю и одежде. В области торговли текстилем с начала 1960-х гг. доминировала система импортных квот. С 1974 г. в рамках ГАТТ вплоть до завершения Уругвайского раунда многосторонних переговоров торговля текстилем регулировалась в рамках Соглашения о волокнах. Это соглашение создавало в сфере торговли продукцией текстильной промышленности формат для заключения двусторонних соглашений или введения импортных квот в одностороннем порядке. Однако система импортных квот в области торговли текстилем противоречила как принципам тарифного регулирования, принятым и в целом характерным для ГАТТ, так и принципам недискриминации сторон, поскольку договоренности в области торговли текстилем, достигнутые в рамках Соглашения о волокнах, не распространялись на стороны, не принимавшие участия в их выработке.

С 1995 г. в области регулирования торговли текстилем действовало соглашение по текстилю и одежде, заменившее Соглашение о волокнах. Соглашение по текстилю и одежде реформировало принципы и правила торговли текстилем для приведения их в соответствие с общими принципами и нормами ГАТТ. Реформа была рассчитана на 10 лет. По ее завершении, в области торговли текстилем не предполагается специального регулирования, отличного от регулирования торговли иными товарами, этот сектор должен быть полностью интегрирован в общее правовое регулирование торговли товарами, осуществляемое в рамках ГАТТ. Особенностью данного Соглашения являлось то, что это единственное соглашение в системе ВТО, в котором было предусмотрено прекращение его действия по завершении реформы в области торговли текстилем.

В рамках реформы торговли текстилем осуществлялся постепенный (в четыре этапа) перевод долей сектора производства и торговли текстилем в систему регулирования ГАТТ 1994. Соглашение по текстилю и одежде устанавливало процентную долю продукции, которая на каждом из четырех этапов переводится под регулирование ГАТТ. Если для продукции, переводимой под ГАТТ, существовали импортные квоты, то они должны быть сняты. Соглашение устанавливало, что импортные квоты вплоть до их отмены должны ежегодно прирастать и степень этого прироста должна увеличиваться с каждым последующим этапом реформы.

Соглашение предусматривало по ходу реформы возможность применения сторонами Соглашения защитных мер переходного периода. Особенность таких защитных мер состоит в том, что допускается их применение в отношении отдельных стран-экспортеров (т. е. нарушается принцип недискриминации членов ВТО, который в особенности присущ регулированию в сфере торговли товарами).

Очевидно, что если квоты устанавливаются в отношении импорта из отдельных стран, то по-прежнему остается возможность экспортировать продукцию на территорию субъекта ВТО, установившего квоты на импорт из определенных источников, через третьи страны или недобросовестно декларировать место происхождения товара. С целью предотвращения и пресечения подобной недобросовестной практики участники данного Соглашения договорились о кооперации и информационно-техническом сотрудничестве в данной сфере.

Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) является многосторонним международным торговым соглашением, стороны которого связаны обязательствами в сфере осуществления национальной политики и правового регулирования международной торговли услугами. В рамках Соглашения предусматриваются и оговариваются как общие, так и специальные обязательства его сторон. Специальные обязательства договаривающихся сторон, принятые по результатам переговоров, проводившихся по предметам сферы торговли услугами на Уругвайском раунде, составили первоначальные обязательства сторон ГАТС и были внесены в графики обязательств соответствующих субъектов ВТО.

Структура системы обязательств сторон и соответствующих правил регулирования торговли услугами в рамках ВТО состоит из двух блоков:

1) базового соглашения ГАТС, содержащего нормы и правила в сфере регулирования международной торговли услугами, обязательные для исполнения всеми субъектами ВТО, а также приложения к ГАТС, определяющие особенности регулирования объема и режима предоставления услуг в отдельных странах;

2) графиков специальных обязательств сторон Соглашения. В графиках определяются виды услуг, предоставляемых иностранными физическими и юридическими лицами, для которых субъект ВТО гарантирует доступ на свой внутренний рынок, и соответствующие режимы.

Соглашение определяет формат и процедуру проведения переговоров по модификации специальных обязательств сторон, а также процедуры введения в силу новых специальных обязательств сторон Соглашения.

Соглашение устанавливает, что если стороны не упоминают в графиках специальных обязательств определенного сектора сферы услуг, то, следовательно, не берут на себя никаких обязательств в данной сфере и поэтому свободны принимать любые меры, в отношении обеспечения доступа на свой внутренний рынок, предоставления национального режима, не вступающие в противоречие с общими обязательствами сторон по ГАТС. Однако если субъект ВТО упомянул в своих специальных обязательствах некоторый спектр сферы услуг на своей территории, то считается, что соответствующий субъект полностью открыл свой внутренний рынок по данному сектору сферы услуг и взял обязательства предоставить национальный режим всем видам услуг и лицам, предоставляющим их, по данному сектору.

Соглашение выделяет четыре способа предоставления международных услуг:

1) услуги, предоставляемые через границу (трансграничные);

2) услуги, потребляемые за границей;

3) коммерческое представительство (импорт услуг);

4) передвижение физических лиц (импорт услуг).

Общие обязательства по ГАТС связывают стороны соглашения по всем секторам сферы услуг, вне зависимости от того, связаны ли стороны ГАТС специальными обязательствами в конкретном секторе сферы услуг.

По общему правилу все обязательства субъектов ВТО в сфере торговли услугами должны базироваться на принципе недискриминации сторон Соглашения по конкретным секторам сферы услуг, где допускается иностранная конкуренция. Тем не менее, в рамках ГАТС этот принцип существенно выхолощен в силу наличия большого количества исключений, принятых до вступления Соглашения в силу. Такие исключения должны быть изначально оговорены в графиках сторон Соглашения. С момента вступления ГАТС в силу стороны Соглашения не должны допускать исключений в предоставлении режима наибольшего благоприятствования всем субъектам ВТО в равной мере.

В соответствии с ГАТС национальный режим должен применяться только по тем областям услуг, по которым субъект ВТО взял на себя соответствующие обязательства.

ГАТС предписывает участникам Соглашения обеспечить прозрачность регулирования вопросов международной торговли услугами. Все нормативные акты, относящиеся к регламентации деятельности в сфере торговли услугами, должны официально публиковаться. Стороны обязаны уведомлять все прочие стороны обо всех изменениях в регулировании режимов торговли на своей территории, предусмотренных соответствующими специальными обязательствами (графиками), и предоставлять всем заинтересованным лицам возможность ознакомиться с ними.

Стороны не должны применять таких стандартов или критериев для выдачи разрешений, лицензирования или сертификации в сфере торговли услугами, результатом введения которых стала бы дискриминация сторон Соглашения или избирательность ограничений в торговле услугами.

Стороны Соглашения могут приостановить исполнение своих специальных обязательств по ГАТС в случае, если какой-нибудь член ВТО испытывает затруднения в связи с обеспечением платежного баланса.

По общему правилу международные платежи и трансферты не должны ограничиваться. Так, если субъект ВТО открыл сектор услуг для международной конкуренции, недопустимо введение ограничений на перевод за границу денежных средств, полученных в оплату услуг, предоставленных иностранными физическими и юридическими лицами.

В приложении к ГАТС разработаны особенности регулирования объема и режимов доступа на рынки субъектов ВТО услуг, связанных с передвижением физических лиц, телекоммуникациями, а также финансовых услуг, услуг авиаперевозки. Кроме того, в Соглашении заявлен ряд вопросов для будущих переговоров в сфере либерализации торговли услугами. Документы, которые будут приняты по результатам многосторонних переговоров, дадут развитие ГАТС и будут включены в систему регулирования международной торговли услугами в качестве приложений к ГАТС или самостоятельных соглашений.

Действие ГАТС распространяется на все виды услуг. Исключением являются услуги, предоставление которых составляет исключительное право суверенного государства (например, функции и услуги центрального банка), а также услуги в секторе авиаперевозок. Так, действие ГАТС не распространяется на правила движения авиатранспорта и деятельность служб, прямо связанных с исполнением правил движения авиатранспорта (например, авиадиспетчеров и авиаинспекторов).

Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) вводит минимальные стандарты в области защиты прав интеллектуальной собственности, причем предполагается, что все эти стандарты должны быть отражены в национальном законодательстве всех договаривающихся сторон.

В Соглашении раскрывается термин «интеллектуальная собственность» (т. е. в ТРИПС вводится минимальный стандарт наличия, объема и использования прав интеллектуальной собственности) применительно к следующим категориям: авторские и смежные права, товарные знаки, географические указания, промышленные образцы, патенты, топологии интегральных микросхем, закрытая информация. Соглашение построено на принципах, закрепленных Парижской конвенцией по охране промышленной собственности и Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений. Так, практически все материально-правовые положения этих конвенций включены отсылочным способом в ТРИПС.

Согласно ТРИПС субъекты ВТО должны предоставить национальный режим физическим и юридическим лицам других членов ВТО. Кроме того, в рамках соглашения стороны связаны обязательствами предоставления режима наибольшего благоприятствования, что выражается в следующем: любые преимущества, льготы, привилегии, иммунитет, предоставляемые субъектом ВТО гражданам (физическим и юридическим лицам) любого иностранного государства (вне зависимости от членства последнего в ВТО и, в частности, в ТРИПС), должны быть предоставлены немедленно и безусловно гражданам всех участников ТРИПС. Соглашение устанавливает сроки охраны авторских прав: не менее 50 лет с момента публикации (создания) произведения и не менее 20 лет – для изобретения, 15 лет – для топологии интегральной схемы.

ТРИПС предписывает договаривающимся сторонам установить в национальном законодательстве правила и процедуры, согласно которым будет осуществляться защита прав интеллектуальной собственности, а также вывести эффективные правоприменительные процедуры, позволяющие не допустить нарушения прав интеллектуальной собственности или восстановить нарушенные права. Правовое регулирование вопросов защиты прав интеллектуальной собственности в национальном законодательстве сторон Соглашения должно быть прозрачным. Все нормативные правовые акты по вопросам защиты прав интеллектуальной собственности должны быть опубликованы, а всем заинтересованным сторонам должна быть предоставлена возможность с ними ознакомиться. Процедуры, связанные с защитой прав интеллектуальной собственности, не должны быть излишне дорогостоящими, не должны способствовать введению скрытых торговых барьеров или приводить к неоправданным задержкам и проволочкам.

ТРИПС допускает исключение из обязательств по Соглашению правовой охраны объектов, которые признаются существенными для интересов национальной безопасности. Так, стороны ТРИПС не обязаны предоставлять ту или иную информацию прочим сторонам Соглашения, если раскрытие этой информации противоречит интересам национальной безопасности. Кроме того, субъекты ВТО могут предпринимать любые действия, в том числе противоречащие обязательствам по ТРИПС, для исполнения своих обязательств, в соответствии с уставом ООН в целях сохранения международной безопасности и мира (ст. 73 ТРИПС).

Соглашение по торговле гражданской авиационной техникой подписано 27 сторонами и вступило в силу 1 января 1980 г. По условиям соглашения, ликвидируются все пошлины на импорт всех воздушных судов военного назначения, а также на некоторые другие товары (двигатели, их части и компоненты, все компоненты и запчасти для воздушных судов гражданской авиации, полетные тренажеры и симуляторы, их части и компоненты), на которые распространяется действие Соглашения. В Соглашении предусмотрен порядок оказания финансовой и иной поддержки сектору гражданской авиации и стимулирования приобретения его продукции.

Соглашение по правительственным закупкам подписано 27 сторонами и вступило в силу 1 января 1981 г. Нередко государство в лице своих органов и организаций, им контролируемых, является в пределах своей территории крупнейшим покупателем товаров всех видов: от продуктов первой необходимости до продукции высоких технологий. Естественно, закупая товары, правительство будет отдавать предпочтение товарам внутреннего производства, стимулируя тем самым, а порой и скрыто субсидируя отечественных производителей. Цель Соглашения по правительственным закупкам – открыть как можно более широкую долю рынка, на котором производятся государственные закупки, для международной конкуренции. Соглашение направлено на то, чтобы сделать развитие законодательного регулирования, процедуры и практику осуществления государственных закупок более прозрачными и гарантировать отсутствие поддержки внутреннему производителю и отказ от дискриминации иностранных продуктов и производителей во всех сферах, где производятся государственные закупки. Соглашение состоит из двух блоков: 1) общих правил и обязательств и 2) графиков специальных обязательств сторон по предмету соглашения. Большая часть блока общих правил и обязательств посвящена процедурам тендера. По результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров в Соглашение были внесены изменения и дополнения, которые вступили в силу 1 января 1996 г. Новая редакция существенно расширила круг регулирования как по горизонтали (например, включено предоставление услуг), так и по вертикали (например, закупки, осуществляемые региональными властями и органами местного самоуправления). Были конкретизированы правила, призванные гарантировать справедливые и недискриминационные условия развития международной конкуренции в области осуществления государственных закупок. Предполагается, что органы государственной власти должны оказывать противодействие лоббированию эгалитарных нужд и интересов в сфере государственных закупок и пр.

3.3.3. Организация урегулирования споров в рамках ВТО

Создание процедуры и механизма разрешения спорных и конфликтных ситуаций, возникающих в торговых отношениях, – одна из важнейших функций ВТО. Речь идет о разрешении споров на уровне правительств договаривающихся сторон.

В ходе Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров была достигнута Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (ДПРС).

ДПРС обобщила практику урегулирования споров, сложившуюся в рамках ГАТТ, уточнила многие ее процедурные стороны и ввела ряд новых моментов. Система урегулирования споров ВТО носит интегрированный характер. ДПРС распространяет свое действие на ГАТТ, многосторонние соглашения по торговле товарами, перечисленные в Приложении1А Соглашения об учреждении ВТО, на ГАТС, ТРИПС, соглашения с ограниченным кругом участников.

Вместе с тем сложный характер ряда соглашений потребовал выработки специальных дополнительных положений. Поэтому Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер, Соглашение по текстилю и одежде, Соглашение по применению ст. VII ГАТТ 1994, Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам, ГАТС и соглашения с ограниченным кругом участников содержат положения о дополнительных правилах и процедурах разрешения споров, которые включены в Дополнение 2 к ДПРС («Специальные или дополнительные правила и процедуры, содержащиеся в охваченных соглашениях»). В соответствии с п. 2 ст. 1 ДПРС, в случае различия между правилами и процедурами, изложенными в ДПРС, и специальными, дополнительными правилами и процедурами, указанными в Дополнении 2, применяются последние.

Первый этап урегулирования споров – это консультации между спорящими сторонами (правительствами), начатые по инициативе той стороны, которая полагает, что мера, принятая другой стороной, затрагивает ее права по любому из соглашений ВТО.

Если по истечении 60 дней спор не урегулирован, направляющая жалобу сторона может просить о создании специальной группы экспертов¹⁷⁸. Процедура создания группы предусматривает, что она не будет создана только в том случае, если ОРС консенсусом примет такое решение. В этом новая практика существенно отличается от прошлой процедурной стороны урегулирования споров в рамках ГАТТ 1947. Членами группы могут быть в личном качестве лица, имеющие высокую квалификацию в вопросах, ставших предметом спора (ученые, преподаватели, лица, имеющие опыт торгово-политической работы и т. п.). Обычно группа состоит из трех экспертов.

Функции групп заключаются в объективном изучении и оценке предмета спора положений правового документа ВТО, в рамках которого возник спор. Спорящие стороны направляют членам группы представления в письменной форме, в которых излагаются фактические обстоятельства дела и аргументы.

Группа должна завершить свою работу в течение 6 месяцев и представить выводы и рекомендации в виде доклада Органу по разрешению споров (ОРС). В течение 60 дней доклад группы должен быть принят ОРС. Пункт 4 ст. 16 предусматривает принятие доклада группы, если только ОРС путем консенсуса не примет решение отклонить доклад или одна из сторон не известит о своем намерении передать дело Апелляционному органу ВТО.

Процедура урегулирования споров в рамках ВТО предусматривает возможность пересмотра решения или рекомендации путем обращения в Апелляционный орган ВТО. Этот орган создается ОРС в составе семи членов. Апелляция может быть подана одной из сторон спора.

Статья 21 ДПРС устанавливает порядок выполнения рекомендаций группы экспертов спорящими или спорящей стороной. При этом установлен и порядок контроля (наблюдения) за выполнением рекомендаций и решений группы экспертов.

3.4. Влияние деятельностиОрганизации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) на правовое регулирование внешнеэкономических отношений

Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) (Organisation for Economic Cooperation and Development, OECD) была создана в 1948 г. вначале как Организация европейского экономического сотрудничества для координации проектов экономической реконструкции стран Европы после Второй мировой войны (фактически для реализации плана Маршалла для восстановления Европейского континента). В 1960 г. Организация европейского экономического сотрудничества была переименована в Организацию экономического сотрудничества и развития¹⁷⁹. Одновременно странами – членами ОЭСР была принята Конвенция ОЭСР от 14 декабря 1960 г.

ОЭСР не является универсальной международной организацией, отличаясь от прочих организаций регионального уровня лишь тем, что она выходит по своим интересам и составу за региональные рамки.

ОЭСР относится к категории международных экономических организаций и представляет собой в первую очередь форум, где правительства различных государств могут выражать свою точку зрения, где вырабатываются единство подхода и соответствующие рекомендации по проведению экономической политики в отдельных странах. Данная международная организация обеспечивает в основном сбор информации, публикацию статистических данных и выработку рекомендаций.

Учредительным документом ОЭСР является Конвенция Организации экономического сотрудничества и развития (the Conventionon the Organization for Economic Co-operation and Development) от 14 декабря 1960 г. (далее по тексту – Конвенция ОЭСР).

К данной Конвенции приняты два дополнительных протокола, подписанные и вступившие в юридическую силу одновременно с ней.

Первый дополнительный протокол от 14 декабря 1960 г. (Supplementary Protocol No. 1 to the Conventionon the OECD) указывал на коллективное представительство Европейских сообществ и Европейского экономического сообщества в данной организации.

Второй дополнительный протокол от 14 декабря 1960 г. (Supplementary Protocol No. 2 to the Conventionon the OECD) устанавливает пределы иммунитета ОЭСР как субъекта международного права.

В соответствии со ст. 1 Конвенции ОЭСР целью организации является поощрение политики каждого государства, направленной на достижение высокого, устойчивого экономического роста и занятости и повышение уровня жизни в странах – членах ОЭСР при сохранении финансовой стабильности, что должно способствовать общему развитию мировой экономики. Кроме того, ОЭСР содействует устойчивому экономическому росту стран, которые еще не являются членами ОЭСР, а также стран, отстающих в процессе своего экономического развития.

Основной целью работы ОЭСР является урегулирование и либерализация порядка осуществления инвестиционной деятельности в как можно большем числе стран – снятие любых барьеров (налоговых, таможенных, административных) для прямых иностранных инвестиций. Таким образом, результатом гармонизации определенной страны своего внутреннего законодательства в соответствии с нормами ОЭСР должно стать установление национального или даже наиболее благоприятного режима для деятельности иностранных инвесторов на территории соответствующего государства.

Штаб-квартира организации располагается в Шато-де-ла-Мюетт (фр. Le Château de la Muette) в Париже (Франция).

Членами ОЭСР являются Австралия, Австрия, Бельгия, Канада, Чили, Чехия, Дания, Эстония, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Исландия, Ирландия, Израиль, Италия, Япония, Корея, Люксембург, Мексика, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Словацкая Республика, Словения, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания и США.

С 2013 г. Совет ОЭСР ведет переговоры о присоединении к ее работе Колумбии. В 2015 г. начались официальные переговоры о присоединении к ОЭСР Коста-Рики и Литвы. Последними государствами, с которыми были начаты переговоры о присоединении (2007), стали Чили, Эстония, Израиль, Россия и Словения. В 2010 г. все перечисленные государства, кроме России, стали членами ОЭСР. 1 июля 2016 г. членом ОЭСР стала Латвия.

12 марта 2014 г. Совет ОЭСР отложил на неопределенный срок переговоры с Россией о присоединении.

Согласно ст. 5, п. (а) и (b) Конвенции об учреждении ОЭСР к нормативным актам ОЭСР относится значительное число решений и рекомендаций, касающихся принципиальных сторон политики, проводимой в странах-членах. Решения имеют обязательную силу для всех стран – членов ОЭСР.

Рекомендации ОЭСР носят, во-первых, модельный характер, во-вторых, не имеют обязательной юридической силы. При разрешении вопроса о правовом статусе Руководства ОЭСР национальные суды государств – участников ОЭСР обращаются к правилам толкования Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.¹⁸⁰ (ст. 31, 32), полагая, что они являются правовым контекстом, обычным значением положений договора, или обращаются к дополнительным средствам толкования. Еще одним подходом является применение концепций международного права – концепций «молчаливого согласия» (acquiescence) и эстоппеля.

Следует отметить, что в отличие от международных договоров, разработанных ОЭСР, положение такого документа, как Руководство ОЭСР (наиболее применяемого регулирующего акта), в иерархии национально-правовых инструментов правового воздействия на отношения в сфере трансфертного ценообразования варьируется от одного национального правопорядка к другому.

В Великобритании Руководство ОЭСР имеет официально признанное нормативное действие¹⁸¹, а в Германии оно не обладает нормативной силой¹⁸², при том что оба государства являются членами ОЭСР. Немецкими исследователями роль ОЭСР ограничивается тем, что «его положения … являются основой для формулирования содержания соглашений об избежании двойного налогообложения как между государствами – членами ОЭСР, так и государствами, не являющимися таковыми»¹⁸³. Они являются «…экспертным мнением высокого качества и, следовательно, приобретают на практике серьезное значение»¹⁸⁴, однако для приобретения ими непосредственной юридической силы необходима их трансформация во внутреннее право ФРГ¹⁸⁵. Иное мнение высказывает немецкий юрист Маркус Брем, называя рекомендации ОЭСР «международно признаваемым стандартом» (internationaler annerkannter Standart¹⁸⁶).

ОЭСР не ставит своей целью формирование ни зоны свободной торговли, ни таможенного союза.

Руководящим органом ОЭСР является Совет, который состоит из представителей всех государств – членов данной организации и представителя Европейской комиссии (ст. 7 Конвенции ОЭСР). Каждый год Совет назначает председателя, который председательствует на его заседаниях на уровне министров, и двух вице-председателей (ст. 8 Конвенции ОЭСР). Кроме того, Совет назначает Генерального секретаря сроком на 5 лет, который несет ответственность перед Советом и является полномочным представителем ОЭСР (ст. 10 Конвенции ОЭСР).

Совету ОЭСР принадлежит право принятия решений (decision-makingpower). Совет созывается регулярно на уровне постоянных представителей государств – участников ОЭСР и решения принимаются путем консенсуса. Председательствует на этих встречах Генеральный секретарь ОЭСР. Совет также осуществляет встречи министерского уровня ежегодно в целях обсуждения основных вопросов и определения основных приоритетов в работе ОЭСР. Задания, сформулированные Советом, исполняются Секретариатом ОЭСР.

Следующим звеном в структуре постоянно действующих органов ОЭСР являются комитеты (Committees).

В рамках комитетов встречаются представители государств – участников ОЭСР в целях выдвижения идей и мониторинга прогресса в сфере политики, экономики, торговли, научных исследований, занятости, образования и финансовых рынков.

В рамках ОЭСР сформировано около 250 таких специализированных комитетов, рабочих групп (working groups) и экспертных групп (expert groups).

Секретариат ОЭСР (Secretariat) возглавляется Генеральным секретарем и заместителем Генерального секретаря (заместителями) (Deputy Secretaries-General).

Основная функция Секретариата – обеспечение и координация связи ОЭСР и государств – участников ОЭСР. 14 апреля 2005 г. были приняты Принципы корпоративного управления ОЭСР на государственных предприятиях (OECD Guide line son Corporate Governance of State-Owned Enterprises).

Среди документов ОЭСР, регулирующих отношения в сфере макроэкономики, можно назвать Декларацию ОЭСР о международных инвестициях и многонациональных предприятиях (The OECD Declaration on International Investment and Multinational Enterprises), которая была принята 21 июня 1976 г. и подвергалась неоднократным изменениям в 1979, 1984, 1991, 2000 и 2011 г. Основным моментом данной Декларации является раздел II «Национальный режим». В соответствии с положениями данного раздела, присоединяющиеся к этой Декларации государства должны предоставлять предприятиям, действующим на их территории и контролируемым прямо или косвенно иностранными гражданами, национальный режим, который не противоречит международным нормам и является не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным предприятиям.

Вопрос законодательного регулирования трансфертного ценообразования на международном уровне был урегулирован 21 июня 1976 г., после принятия Декларации стран – участниц Организации экономического содействия и развития (ОЭСР) «О международных инвестициях и многонациональных предприятиях». В дальнейшем было принято не менее важное дополнение в виде отчета ОЭСР «Трансфертное ценообразование и многонациональные предприятия», где подчеркивалась опасность неконтролируемого ценообразования для бюджетов тех стран, на территории которых действуют недобросовестные компании.

Основным документом международного уровня, регулирующим поведение государств в отношении применения практики трансфертного ценообразования, является Руководство по трансфертному ценообразованию ОЭСР 1995 г. «О трансфертном ценообразовании для транснациональных корпораций и налоговых органов» (Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations), последнее издание – июль 2010 г. Данный документ состоит из 8 глав, содержащих примерные модели разрешения вопросов трансфертного ценообразования в национальных правопорядках.

При взаимодействии между собой ассоциированных (дочерних) предприятий¹⁸⁷ внешние рыночные силы могут не оказывать такого же прямого воздействия на их торговые и финансовые отношения, хотя такого рода предприятия часто стремятся отразить динамику рыночных сил в операциях и сделках, заключаемых между собой. Таким образом, Руководство ОЭСР предлагает органам государственной власти не только воздерживаться от презумпции манипулирования прибылью ассоциированными предприятиями, но и не смешивать автоматически практику трансфертного ценообразования с налоговыми злоупотреблениями или уклонением от уплаты налога¹⁸⁸. Таким образом, задача законодателя и органов исполнительной власти состоит в том, чтобы разграничить практику трансфертного ценообразования, налоговую оптимизацию и уклонение от уплаты налогов. Руководство ОЭСР полагает в качестве наилучшего способа оперативного регулирования отношений корректировку уплачиваемого налога путем доначисления сумм, подлежащих уплате в качестве налогов.

В соответствии с Руководством ОЭСР трансфертная цена рассматривается как цена, устанавливаемая между ассоциированными организациями, по которой одна организация реализует (transfer) товары, нематериальные активы (intangible property) и оказывает услуги другой ассоциированной организации (п. 11 введения к Руководству ОЭСР 1995 г.).

Принцип «вытянутой руки» как критерий оценки цены сделок между ассоциированными (дочерними) предприятиями понимается Руководством ОЭСР аналогично официально изложенному в ст. 9 Типового договора ОЭСР об избежании двойного налогообложения, который является основой для заключения двухсторонних налоговых договоров между странами – членами ОЭСР и странами, не входящими в состав ОЭСР, число которых постоянно увеличивается.

По мнению ОЭСР, альтернативы данному принципу как с фактической, так и с юридической точки зрения не существует. Однако не все ученые придерживаются данной точки зрения¹⁸⁹.

Принцип «вытянутой руки» в п. 1 ст. 9 Модельной налоговой конвенции закреплен следующим образом «Когда между двумя [ассоциированными] предприятиями устанавливаются или им навязываются условия в области торговых и финансовых отношений, отличные от условий, которые бы сложились между независимыми предприятиями, тогда любая прибыль, которая в указанных условиях относилась бы к одному из предприятий, но по причине указанных условий не поступает на его счет, может быть включена в состав прибыли этого предприятия и, соответственно, подлежит налогообложению».

Следующей «точкой бифуркации» правового регулирования трансфертного ценообразования является определение ассоциированности (взаимосвязанности) сторон.

Рекомендации ОЭСР не содержат критериев ассоциированности предприятий, оставляя характеристику связи сторон сделки между собой как юридического критерия для применения норм законодательства о трансфертном ценообразовании на усмотрение законодателей государств – участников ОЭСР¹⁹⁰.

Руководство ОЭСР выделяет пять основных факторов сравнимости сделок: характеристики передаваемых товаров или услуг; функции, выполняемые сторонами сделок (учитывая используемые активы и принимаемые риски); контрактные обязательства; экономические условия, в которых находится каждая из сторон; бизнес-стратегии, используемые сторонами¹⁹¹.

3.5. Североамериканское соглашениео зоне свободной торговли (НАФТА)

Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА, англ. North American Free Trade Agreement, NAFTA, фр. Accord de Libre-Échange Nord-Américain ALENA, исп. Tratadode Libre Comercio de América del Norte, TLCAN; далее по тексту – Соглашение НАФТА) было подписано президентом США 8 декабря 1993 г. и вступило в силу с 1 января 1994 г.

1 января 1989 г. вступило в юридическую силу Соглашение о свободной торговле между США и Канадой (Canada-US Free Trade Agreement (CUSFTA)), согласно которому в течение десяти лет США и Канада должны были сформировать зону свободной торговли в тех же сферах внешнеэкономической деятельности, что и НАФТА.

Членство в НАФТА является открытым для всех государств и групп государств, изъявляющих желание присоединиться и способных принять на себя соответствующие обязательства, включая вопросы труда и окружающей среды (ст. 2204 Соглашения НАФТА).

По словам Сальваторе Осио (Osio), НАФТА суть не более чем торговое соглашение и не предполагает создания общего рынка. НАФТА не имеет реальных общих черт с Европейским сообществом¹⁹².

Другие американские исследователи указывают на то, что хотя объединение под Соглашением НАФТА и не является столь глубоким интеграционным объединением, как, например, Европейский союз, это Соглашение содержит положения, позволяющие ему пойти несколько дальше тривиального устранения тарифов и количественных ограничений, включая такие сферы отношений, как правовое регулирование инвестиций, транспортировки продукции, финансовые услуги, правительственные интервенции, антимонопольная политика и миграция предпринимателей¹⁹³.

Напротив, российские специалисты указывают, что НАФТА основана на модели Европейского сообщества¹⁹⁴. Абсолютное большинство юристов указывают на НАФТА как на пример зоны свободной торговли¹⁹⁵. По мнению В. Б. Манова, в НАФТА уже реально создана зона свободной торговли¹⁹⁶.

Традиционным в российской юридической литературе стало понимание зоны свободной торговли как первой, эволюционной ступени к таможенному союзу и общему рынку. Так, А. А. Шахмаметьев пишет: «…таможенный союз – это более высокоорганизованная зона свободной торговли…»¹⁹⁷.

Таможенный союз, таким образом, понимается как «…форма международной экономической интеграции стран, занимающая промежуточное положение от зоны свободной торговли к экономическому союзу»¹⁹⁸.

Специалистами предвещалось образование единой валютной зоны в рамках НАФТА¹⁹⁹.

Ключевыми положениями Соглашения НАФТА являются:

1. Создание зоны свободной торговли (free trade area) в соответствии с положениями ст. XXIV ГАТТ (ст. 101).

2. Цели:

a) ликвидация барьеров и упрощение трансграничного перемещения товаров и услуг между государствами-участниками;

b) создание условий свободной конкуренции;

c) увеличение инвестиционных возможностей на территории государств-участников;

d) создание адекватной и эффективной защиты и реализации прав интеллектуальной собственности на территории государств-участников;

e) создание эффективных экономических процедур для внедрения и применения данного Соглашения, совместного управления и разрешения споров;

f) создание рамок для дальнейшего трехстороннего регионального и многостороннего сотрудничества для расширения и увеличения выгод от данного Соглашения.

3. Положение Соглашения НАФТА относительно других соглашений освещено в ст. 103, 104 данного Соглашения.

По общему правилу Соглашение НАФТА имеет приоритет над остальными международными договорами, участниками которых являются участники Соглашения НАФТА.

Однако п. 2 ст. 103 Соглашения НАФТА допускает и иной подход, если он прямо предусмотрен Соглашением НАФТА.

При этом п. 2 ст. 104 Соглашения НАФТА содержит достаточно красноречивую оговорку, согласно которой стороны могут по своему соглашению изменить нормы о двух последних международных договорах исключительно с целью включить новые редакции этих договоров (равно как и других международных договоров об охране окружающей среды). Из этого следует, что приоритет имеет лишь первоначальная редакция указанных двух международных договоров.

Что же касается иерархии норм самого Соглашения НАФТА, то она выстроена по принципу приоритета специальных норм над общими правилами.

Федеративное государственное устройство стран – участниц НАФТА отразилось и в обязательствах сторон по его выполнению, сформулированных в ст. 105 Соглашения НАФТА. Стороны последнего гарантируют, что все необходимые меры по его реализации и соблюдению будут приняты, если иное не предусмотрено данным Соглашением, а также правительствами штатов (США и Мексика) и провинций (Канада).

Определения терминов, используемых в соглашении НАФТА, учитывают различное территориальное устройство его стран-участниц.

Так, даны следующие общие определения.

Предприятие (enterprise) – любая организация, учрежденная или организованная в соответствии с применимым правом независимо от ее коммерческого или некоммерческого характера, а равно от ее формы собственности, в том числе корпорация, трест, партнерство, совместное предприятие или иная ассоциация.

Государственное предприятие (state enterprise) – предприятие, находящееся в собственности или под контролем (through ownership interests) государства, являющегося стороной Договора.

Предприятие государства (enterprise of a Party) – предприятие, учрежденное или организованное в соответствии с законом государства – участника Соглашения НАФТА.

Товары государства-участника (goods of a Party) включают в себя местную продукцию domestic products, так как они определены в ГАТТ, или же такие продукты, в отношении которых стороны Соглашения НАФТА договорились о применении к ним правового режима товаров государств-участников, при условии, что они включают в себя товары, подпадающие под режим товаров, происходящих с территории данного государства.

Термин «субъект» (national) означает, по общему правилу, любое физическое лицо, являющееся гражданином государства – участника НАФТА или постоянно проживающее на территории такого государства. Кроме того, Приложение 201.1, являющееся неотъемлемой частью Соглашения НАФТА, несколько расширяет данный перечень за счет ссылки на положения внутреннего законодательства – соответственно ст. 30 и 34 Конституции Мексики и положений Акта США «Об иммиграции и гражданстве».

Под термином «лицо» (person) подразумевается физическое лицо или предприятие.

Специфические правила для государств-участников (Country-Specific Definitions) применяются для Мексики и США.

В соответствии с положениями ст. 301 Соглашения НАФТА каждое государство-участник предоставляет товарам другого государства-участника национальный режим (national treatment) в соответствии с правилами ст. III ГАТТ (в том числе их интерпретации).

Национальный режим означает не менее предпочтительный, чем самый предпочтительный режим, предоставляемый в государстве (штате, провинции) такому же или аналогичному товару или товару, являющемуся его заменителем.

Исключения из национального режима предусмотрены Дополнением 301.3 Соглашения НАФТА, где перечислены положения нормативных правовых актов национального уровня Канады, Мексики и США.

Государства – участники Соглашения НАФТА не вправе запрещать или ограничивать импорт любого товара из государства – участника НАФТА или запрещать или ограничивать экспорт любого товара, предназначенного для использования на территории любого государства – участника НАФТА иным способом, нежели предусмотренный главой XI ГАТТ, включая ее интерпретации.

Определение товаров как «происходящих из государства – участника Соглашения НАФТА» дано в его ст. 401 и 415.

Инвестициям посвящены ст. 1101–1114 Соглашения НАФТА. Статьи 1115–1138 содержат правила разрешения инвестиционных споров. Как указывает Н. Г. Доронина, в НАФТА в основу интеграции был положен международный инвестиционный арбитраж, созданный на основе Вашингтонской конвенции²⁰⁰.

В соответствии с положениями ст. 1116 Соглашения НАФТА иностранный инвестор из государства – участника Соглашения НАФТА может обратиться в арбитраж в соответствии с правилами, установленными ст. 1115–1138 Соглашения НАФТА, с заявлением о нарушении государством-участником своих обязательств или о действии монополии не в соответствии с обязательствами государства по данному Соглашению.

Первым этапом разбирательства являются переговоры и консультации сторон (ст. 1118 Соглашения НАФТА).

В случае недостижения соглашения инвестор направляет государству уведомление о начале арбитражного разбирательства (Notice of Intent to Submit a Claim to Arbitration) за 90 дней до подачи жалобы.

Наконец, по прошествии 6 месяцев с даты возникновения оснований для подачи жалобы инвестор приобретает право на подачу жалобы. Статья 1120 Соглашения НАФТА предусматривает три варианта проведения разбирательства.

1. Разбирательство в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (так называемой Вашингтонской конвенцией, вступила в силу 14 октября 1966 г.), при условии, что обе спорящие стороны являются участниками названной Конвенции.

Вашингтонская конвенция 1962 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, в соответствии с которой был образован Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID), установила следующую модель выбора форумом права, применимого к существу спора: в случае отсутствия соглашения сторон спора применяется право государства, являющегося стороной спора (п. 1 ст. 42) и применимых норм международного права. При этом указанные нормы международного права используются субсидиарно²⁰¹.

Более 80% всех инвестиционных арбитражных дел рассматривается трибуналами МЦУИС²⁰².

Достаточно распространено мнение о том, что создание центров по урегулированию инвестиционных споров выгодно прежде всего государствам инкорпорации инвесторов (capital exporting countries), в частности, в спорах с развивающимися странами²⁰³.

Статья 25 Вашингтонской конвенции указывает, что в компетенции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее по тексту – МЦУИС) находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом договаривающегося государства, о котором сообщено договаривающимся государством центру) и лицом другого договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения центру (п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции).

Таким образом, ответ на вопрос о том, находится ли рассмотрение того или иного спора между государством и частным лицом в компетенции МЦУИС, зависит от ответа на вопрос об объеме понятия «инвестиции». В зависимости от того, насколько широко или узко будет определено понятие «иностранная инвестиция» в национальном законодательстве, так же широко или узко будет определена сфера действия Вашингтонской конвенции.

2. Разбирательство в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (the Additional Facility Rules of ICSID), при условии, что хотя бы одна из сторон спора является участником данной Конвенции.

В соответствии со ст. 2 указанных Правил Секретариат МЦУИС может принимать решение о подчинении спора между государством и лицом другого государства юрисдикции МЦУИС, если спор решается на основе Правил дополнительных процедур, относящихся к одной из следующих категорий: 1) примирительная и арбитражная процедура разрешения правовых споров, возникающих непосредственно из инвестиций, не попадающая в сферу компетенции центра в силу того, что или государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо, участвующие в споре, не являются договаривающейся стороной в Вашингтонской конвенции; 2) примирительная и арбитражная процедура разрешения правовых споров, не попадающих в сферу компетенции МЦУИС в силу того, что отношения, являющиеся предметом спора, не связаны напрямую с инвестициями. При этом одна из сторон в споре (государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо участвует в споре) является договаривающейся стороной в Вашингтонской конвенции; 3) процедура, связанная с установлением фактов.

Вашингтонская конвенция весьма широко определяет категорию инвестиционных споров, не давая его унифицированной дефиниции.

Как указывает И. Ю. Шомуродов, с одной стороны, это связано с тем, что разработчики Вашингтонской конвенции 1965 г. исходили из предпосылки, что более конкретное определение будет дано в национальных законодательствах и/или в двусторонних инвестиционных соглашениях. С другой стороны, отсутствие унифицированного термина «инвестиционный спор» в Вашингтонской конвенции 1965 г. связано с отсутствием общепринятого понятия «инвестиция», которое несет за собой риск смешивания понятия международного инвестиционного спора с имущественным. Такая ситуация может быть опасна, поскольку отдает приоритет обязательству защиты любого имущества иностранца, а не инвестиций, что противоречит конструкции самой Вашингтонской конвенции 1965 г.²⁰⁴

3. Разбирательство в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (the UNCITRAL Arbitration Rules)²⁰⁵.

Несмотря на то что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предполагается в качестве правил арбитража, осуществляемого неофициальными арбитражными учреждениями (т. е. в тех случаях, когда стороны договорились об арбитраже, но не выбрали арбитражного учреждения для проведения арбитража), его использование официальными учреждениями (т. е. в тех случаях, когда стороны, договаривающиеся об арбитраже, выбрали такое учреждение) не исключается.

Выбранный сторонами форум определяет применимые к спору процессуальные (процедурные) правила при условии, что иное не указано в соответствующих положениях Соглашения НАФТА.

Что же касается применимого права, то в соответствии с положениями ст. 1131 Соглашения НАФТА трибунал, выбранный сторонами, руководствуется при принятии решений Соглашением НАФТА и применимыми нормами международного права. Кроме того, важную роль играет интерпретация Комиссией НАФТА по свободной торговле положений Соглашения НАФТА.

В споре Lowen Group v. USA, разрешенном в рамках дополнительных процедур ИКСИД, было сформулировано следующее правило: «Иск перед Трибуналом является иском в соответствии с международным правом за нарушения НАФТА. Трибуналу следует решать вопросы спора в соответствии с НАФТА и применимыми нормами международного права (ст. 1131.1 НАФТА). Трибунал принимает в расчет нормы национального права в той лишь мере, в какой оно проливает свет на вопросы спора и предоставляет национальные средства возмещения по вопросам претензий Истцов. При этом следует принимать во внимание, что вопрос о применимом праве в ст. 42 (1) Конвенции и ст. 55 Дополнительной процедуры ИКСИД решается по-разному. Статья 55 Дополнительной процедуры гласит: «Трибунал будет применять нормы права, определенного сторонами в качестве применимого к существу спора. В случае отсутствия такого определения сторон Трибунал будет применять (а) право, определенное коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми, и (б) такие нормы международного права, которые Трибунал сочтет применимыми».

Хрестоматийным стал и рассмотренный Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС/ИКСИД) спор Metalclad Corporation v. The United Mexican States, более известный под наименованием Metalclad. Суть данного спора состоит в следующем: корпорация, учрежденная по праву американского штата Дэлавер, истребовала 15 млн долл. США²⁰⁶ с Мексиканских Соединенных Штатов на том основании, что один из мексиканских муниципалитетов отказал в выдаче разрешения на строительство полигона опасных отходов в г. Гуадалказар, шт. Сан-Луис-Потоси. Строительство уже было одобрено федеральным правительством Мексики с оговорками, касающимися охраны природы (см. параграф 48 решения трибунала по вышеуказанному спору)²⁰⁷.

Поскольку Мексика не являлась участником упомянутой выше Вашингтонской конвенции, судебное разбирательство в порядке стандартной процедуры МЦУИС было невозможным, а выбор Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ оставлял открытым вопрос о конкретном форуме, уполномочиваемом на разрешение спора. По этим причинам истцом была выбрана процедура разбирательства на основании дополнительных процедур МЦУИС. Уведомление о начале судебной процедуры против Мексики было заявлено на основании ст. 1119 Соглашения НАФТА в 1996 г. Собственно, заявление (Notice of Claim) было подано 18 января 1997 г. через Секретариат МЦУИС. Состав трибунала МЦУИС признал, что муниципалитет не имел полномочий запрещать строительство на основании природоохранных требований²⁰⁸.

Особые правила разрешения споров в рамках НАФТА предусмотрены ст. 1901–1911. В соответствии с данными правилами осуществляется разрешение споров об антидемпинговых и компенсационных пошлинах (AD/CVD). Данные споры разрешаются судами, созданными на двусторонней основе (binational panel), либо заменяющими, либо дополняющими в своих функциях национальные суды.

Например, в США судебная проверка решений агентства антидемпинговых и компенсационных пошлин осуществляется Судом США по международной торговле (U. S. Court of International Trade)²⁰⁹.

Вместе с тем государства – участники Соглашения НАФТА имеют возможность обжаловать решения этого суда в суды, созданные на двусторонней основе и состоящие из 5 граждан государств – участников Соглашения НАФТА. Судьи (чаще именуемые как the panelists) являются специалистами в сфере права международной торговли.

Решения, вынесенные в соответствии с положениями ст. 1901–1911 Соглашения НАФТА судами, созданными на двусторонней основе, могут быть обжалованы в Чрезвычайный комитет по обжалованию НАФТА. Однако данный Комитет нельзя рассматривать в качестве обычной апелляционной инстанции. Он может возвратить решение назад лишь в случае, если оно содержит значимую ошибку в сфере материального права. С начала 2006 г. ни одно из государств – участников НАФТА не добилось успеха в обжаловании решений судов, созданных на двусторонней основе, в Чрезвычайный комитет по обжалованию НАФТА.

Инвестицией инвестора государства-участника в соответствии с Соглашением НАФТА признается «инвестиция, находящаяся в собственности или контролируемая прямо или опосредованно²¹⁰ инвестором указанного государства».

Государство-участник имеет право осуществлять исключительно и вводить на уровне национального законодательства запреты на осуществление инвестиций в областях, перечисленных в Приложении III к соглашению НАФТА. Данное Приложение содержит исключительно оговорки Мексики о сохранении за государством ряда видов деятельности.

Статья 1102 обязывает государства-участники установить национальный режим для инвесторов из государств-участников и для самих инвестиций. При этом национальный режим должен быть равным для всех иностранных инвесторов.

Пункт 4 той же статьи запрещает государствам-участникам совершение следующих действий:

• обременения инвестора обязательствами обеспечивать минимальное участие граждан государства-реципиента инвестиций в предприятии на его территории;

• требовать от инвестора на основании его государственной принадлежности продажи инвестиции или совершения сделки по распоряжению ею иным способом на территории государства-реципиента.

Обременение инвестора обязанностью соблюдать минимальное участие граждан государства – реципиента инвестиций широко распространено во всем мире. В особенности это касается добывающей промышленности²¹¹.

Защите инвестора от экспроприации и условиям компенсации за экспроприированное имущество посвящена ст. 1110 Соглашения НАФТА.

Согласно ее нормам, государству – участнику Соглашения НАФТА запрещается прямая или косвенная национализация или экспроприация инвестиций инвесторов, учрежденных на территории других государств – участников Соглашения НАФТА, а равно принятие мер, равносильных национализации или экспроприации инвестиции. Собственно, ст. 1110 содержит следующее исключение из этого принципа: национализация или экспроприация инвестиций возможна при условии обязательного соблюдения ряда положений²¹².

Глава 4.
Субъекты внешнеэкономической деятельности и их правовой статус

4.1. Субъекты внешнеэкономической деятельности

Полномочия по осуществлению внешнеэкономической деятельности ныне являются составной частью общей правосубъектности юридического лица. Исключением является лишь торговля природным газом и ядерными материалами.

Федеральным законом от 5 февраля 2007 г. № 13-ФЗ была введена новая редакция ст. 5 Закона № 170-ФЗ, в соответствии с которой появилась юридическая возможность нахождения ядерных установок, ядерных материалов и пунктов их хранения в собственности юридических лиц.

Законом признается право собственности иностранных юридических лиц и иностранных государств на ввезенные в Россию ядерные материалы, возникшее в иностранном государстве, а также право собственности на ядерные материалы, приобретенные в России, и на продукты их переработки.

Однако указанные юридические лица и государства по-прежнему не вправе осуществлять в России обращение с ядерными материалами.

Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ) в раздел VI части III ГК РФ внесены изменения.

Например, юридическая ответственность учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам является в соответствии с новыми правилами частью личного статута юридического лица. Таким образом, практическая возможность привлечения к ответственности учредителя иностранного юридического лица находится в зависимости от содержания норм права соответствующего иностранного государства, являющегося личным законом этого юридического лица. В соответствии с положениями п. 1 ст. 1202 ГК РФ это место учреждения²¹³ юридического лица.

В соответствии с положениями подп. 1, 4, 6–8 п. 2 ст. 1202 ГК РФ по правопорядку места регистрации юридического лица также определяются: 1) статус организации в качестве юридического лица; 2) вопросы его ликвидации; 3) порядок приобретения им гражданских прав и принятия обязанностей; 4) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками, и, наконец, способность самого юридического лица отвечать по своим обязательствам.

В Российской Федерации (как и в других государствах) законодательно определен состав участников внешнеторговой деятельности, условия их выхода на внешний рынок, а также порядок допуска на национальный рынок и правовой режим для иностранных субъектов внешнеторговой деятельности. В соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»²¹⁴ право осуществления внешнеэкономической деятельности дано практически всем субъектам гражданского права.

В соответствии со ст. 10 данного Федерального закона все российские юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации, являющиеся гражданами России или имеющие право постоянного проживания в Российской Федерации либо зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей в соответствии с законодательством РФ, могут быть участниками (субъектами этой деятельности).

Указанный закон предусматривает, что участниками внешнеторговой деятельности могут быть иностранные лица – физические и юридические, а также организации, созданные в иной правовой форме. Правовой статус юридических лиц может определяться согласно ст. 1202 ГК РФ их личным законом. Согласно доктрине международного частного права, личным законом юридического лица может признаваться право страны места нахождения административного центра юридического лица; право страны места осуществления его основной деятельности или право страны, где оно создано и зарегистрировано (именно так трактуется личный закон в российском праве). Гражданская правоспособность и дееспособность физических лиц – иностранных граждан определяются по праву иностранного государства, гражданами которого они являются, а гражданская дееспособность лиц без гражданства – по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства.

Иностранные лица осуществляют внешнеторговую деятельность в Российской Федерации в соответствии с законодательством РФ. В отношении иностранных лиц Закон об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности вводит понятие «коммерческое присутствие» (ст. 2).

Иностранные юридические лица могут открывать на территории России свои представительства исключительно на основании аккредитации. Иностранное юридическое лицо – заявитель, заинтересованный в открытии представительства, подает в соответствующий аккредитующий орган письменное заявление.

Функции по регистрации юридических лиц с иностранным участием на территории Российской Федерации возложены на Федеральную налоговую службу.

В соответствии с приказом ФНС России от 22 декабря 2014 г. № ММВ-7-14/668@²¹⁵ полномочия по аккредитации филиалов, представительств иностранных юридических лиц (за исключением представительств иностранных кредитных организаций), осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, возложены на межрайонную инспекцию ФНС России № 47 по г. Москве. Порядок аккредитации разъяснен письмом ФНС России от 30 декабря 2014 г. № СА-4-14/27321@²¹⁶.

Участниками внешнеторговой деятельности в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»²¹⁷ могут быть ассоциации и другие добровольные союзы юридических лиц, образованные для упорядочения экспорта и импорта, развития и укрепления внешнеторговых связей с иностранными предпринимателями, лицами и объединениями.

При осуществлении внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности иностранным юридическим и физическим лицам может предоставляться один из трех правовых режимов: национальный, специальный и режим наибольшего благоприятствования. Возможность предоставления таких режимов закрепляется во внутреннем законодательстве каждого государства, а конкретизируется один из режимов в двусторонних международных договорах.

В российском законодательстве предусматривается предоставление иностранным юридическим лицам национального режима (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Все субъекты внешнеторговой деятельности, независимо от форм собственности, действуют на основе общих принципов, определяющих их правовое положение.

Таким образом, все российские субъекты внешнеторговой деятельности поставлены в одинаковые условия с иностранными участниками и в настоящее время имеют возможность вступать с ними в договорные отношения, руководствуясь своими коммерческими интересами и условиями конкуренции (за исключением случаев, специально оговоренных в законах и других нормативно-правовых документах).

Учреждение ООО с иностранным участием в силу принципа национального режима формально и аналогично учреждению ООО без такового, однако Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в п. 2 ст. 4 и п. 1 ст. 20 оставляет за российским законодателем право установить изъятия ограничительного характера, в том числе и в сфере создания корпораций с иностранными инвестициями.

Хрестоматийным примером такого закона является Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»²¹⁸, который, как указано в его ст. 1, устанавливает изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую он входит при их участии в уставных капиталах ООО и АО, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и совершении иных сделок, действий, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими ООО и АО.

Другим примером является ст. 3 Закона РФ от 14 июля 1992 г. № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании»²¹⁹, согласно п. 2.1 и 2.2 которой создание на территории ЗАТО организаций с иностранными инвестициями допускается лишь в порядке, предусмотренном Правительством РФ, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами, а создание организаций, учредителями которых являются иностранные граждане, апатриды и иностранные организации, иностранные некоммерческие неправительственные организации, отделения иностранных некоммерческих неправительственных организаций, вообще не допускается.

4.2. Особенности участия публично-правовых образований во внешнеэкономической деятельности

Современное государство перестало довольствоваться ролью творца норм действующего законодательства и все активнее участвует в экономической жизни – заключает сделки (соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения), выступает в роли акционера, предоставляет право пользования природными ресурсами и природными объектами и т. д.

Все чаще оно передает свои функции не только унитарным предприятиям (количество которых предполагается сократить за счет ликвидации такой организационно-правовой формы, как ФГУПы) и государственным учреждениям, но и частным структурам. С. А. Сосна приводит в своей монографии «Концессионные соглашения. Теория и практика», увидевшей свет еще в 2002 г., пример Грузии, где частной структуре была передана такая традиционно государственная функция, как охрана государственной границы²²⁰.

Государство как субъект гражданско-правовых отношений обладает рядом характерных особенностей – оно не является юридическим лицом и участвует в гражданских отношениях на равных началах с другими субъектами гражданского отношения – гражданами и юридическими лицами (ст. 124–126 ГК РФ).

К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, т. е. во внешнеэкономической деятельности с участием государства, применяются правила раздела VI ГК РФ (ст. 1204 ГК РФ).

С развитием и усложнением международных экономических связей происходит усиление роли государства в управлении экономическими процессами и вместе с тем возрастает непосредственное участие государства в частноправовых отношениях. Государство как субъект таких отношений пользуется особым правовым режимом, согласно которому собственность государства, сделки с его участием не подчиняются юрисдикции другого иностранного государства.

Особенность правового режима государства как участника внешнеэкономической деятельности заключается в наличии у него юрисдикционного иммунитета от иностранной юрисдикции. Иммунитет государства – это его свойство, вытекающее из его суверенитета. Государство вправе отказаться как от иммунитета в целом, так и от какого-либо его элемента (от применения обеспечительных мер, от судебного преследования или от исполнения иностранного судебного решения). Отказ от юрисдикционного иммунитета часто практикуется государствами, чтобы упростить свое сотрудничество с иностранными гражданами и юридическими лицами.

Принцип юрисдикционного иммунитета государства от судебного преследования в абсолютном виде не всегда удобен контрагентам государства. Последнее, в свою очередь, не торопится отказываться от него. Вступление в деловые отношения с субъектом, судебное преследование которого осложнено, очевидно, более рискованно по сравнению с обычной сделкой между двумя частными лицами, обладающими общей правоспособностью.

Традиционно, говоря об исключениях из принципа юрисдикционного иммунитета, исследователи в подавляющем большинстве случаев имеют в виду исключительно развитие концепции «функционального иммунитета», которая исходит из того, что государство обладает юрисдикционным иммунитетом лишь в отношении своих действий как носитель властных полномочий (acta iure imperii), тогда как в отношении своих действий в качестве обычного участника предпринимательских, по сути, отношений (acta iure gestionis) государство не обладает таковым, что выводит на передний план проблему разграничения этих двух категорий действий государства.

По мнению ряда исследователей, процесс формирования изъятий из принципа юрисдикционного иммунитета государства происходит в трех направлениях.

1. Развитие международного коммерческого арбитража – системы судов, находящихся вне судебной системы государства.

2. Формирование концепции подразумеваемого отказа (impliedwaiver) государства от иммунитета.

3. Развитие теории функционального иммунитета и закрепление ее в нормах действующего законодательства²²¹.

Международный коммерческий арбитраж, не являясь органом государственной власти и не входя в судебную систему государства, не связан нормами национального законодательства о юрисдикционных иммунитетах, который имеет своим предназначением защиту государства от иностранных государственных судов.