А. А. Васильев

Правовая доктрина как источник права:
вопросы теории и истории

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.13(075.8)

ББК 67.0я73

С42

Автор:
Васильев А. А., доктор юридических наук, доцент, директор юридического института Алтайского государственного университета, заведующий кафедрой теории и истории государства и права. Автор более 250 научных работ, включая более 20 монографий по проблемам источников права, консервативной правовой идеологии, политико-правовым идеалам славянофилов и почвенников, государственному учению Ивана Грозного. В последние годы разрабатывает тему научного права, освещает проблемы влияния новой технологической реальности на правовую систему. Удостоен медали Российской академии наук за книгу «История русской консервативной правовой мысли России».

В монографии рассматриваются сущность и место правовой доктрины как источника права в национальной правовой системе. На основе первоисточников, исторических и сравнительно-правовых материалов раскрываются возникновение и эволюция правовой доктрины в качестве источника права в Древнем Риме, средневековых государствах Европы, Англии и мусульманской правовой семьи. Особое внимание уделено духовно-нравственным и историческим факторам развития правовой доктрины в России, трактовке государственности и права течением славянофилов – первым самобытным учением в России.

Законодательство приведено по состоянию на март 2021 г.

Монография предназначена для студентов, аспирантов, преподавателей, научных работников высших учебных заведений, практических работников, а также всех интересующихся историко-теоретическими вопросами государства и права.

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ и Национального научного фонда Болгарии № 20-511-18002 Болг_а «Иерархия и координация источников права в национальных правовых системах России и Болгарии».

УДК 340.13(075.8)

ББК 67.0я73

© Васильев А. А., 2021/p>

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Переживаемый Россией период развития характеризуется духовным кризисом — потерей смысла и ценностей исторического бытия общества в условиях борьбы различных идеологических течений (либеральных, социал-демократических, социалистических, национал-социалистических, евразийских, православных и других) и продолжающихся социально-экономических реформ. Пророческими оказались мысли русского философа И. А. Ильина о том, что «историческое время, выпавшее нам на долю, исполнено великого и глубокого значения: это эпоха крушения, подводящего итоги большому историческому периоду; это время испытания: совершается как бы некий исторический и духовный смотр, жизненная ревизия человеческих духовных сил, укладов и путей»¹. Духовные искания русского народа, предопределяющие сохранение Россией своей государственности, стабильности и устойчивости в общественной жизни, достижений культуры, исторического опыта для последующих поколений, с необходимостью обусловливают проведение исследований духовно-нравственных оснований русской цивилизации, в том числе правового сознания и правовой культуры.

В юридической науке до сих пор не уделено пристального внимания сущности и значению доктринальных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества — правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право.

Деидеологизация научного знания, развернувшаяся в России с конца 80-х гг. прошлого столетия, наряду со стремлением к объективности, беспристрастности в исследовании человека и общества привела к падению научного интереса в области науки и идеологии, забвению роли духовной жизни общества. Кроме того, в правовой науке не проведено историческое и сравнительное исследование правовой доктрины как источника права в истории правовых систем мира и России.

Наконец, необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами.

Во-первых, в России продолжаются споры ученых относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон «Об источниках права», который бы установил виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе

Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативно-правовых актов появились доктрины (Военная доктрина, Экологическая доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом.

В-третьих, согласно ст. 1191 Гражданского кодекса РФ, 116 Семейного кодекса РФ 1995 г., 14 Арбитражно-процессуального кодекса РФ 2002 г. содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статута Международного суда Организации Объединенных Наций к источникам права, которые применяет Международный суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права². Иными словами, российское право признает правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права.

В-четвертых, остается неопределенным значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях ее фактического применения правотворческими и правоприменительными органами.

В силу названных обстоятельств в настоящем монографическом исследовании предпринимается попытка изучения природы и истории правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, средневековой континентальной Европе, Англии, мусульманских государствах и России.

Глава 1.
ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, ГЕНЕЗИС

1.1. Понятие правовой доктрины

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единое, признаваемое всеми учеными мнение о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И. Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, еще более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики»³. Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке⁴. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII–XIX вв. основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона… можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права»⁵. Без должного внимания исследователи оставляют сущность, значение правовой доктрины, место произведений юристов в системе источников права, а также возникновение и историю формирования правовой доктрины за рубежом и в России. Вероятно, недооценка роли правовой доктрины вплоть до ее отрицания объясняется следующими обстоятельствами.

Во-первых, в советский период истории России доминировал взгляд марксизма-ленинизма на соотношение экономического базиса и идеологии: вторичность и производность надстройки (идеологии, сознания, в том числе правовой доктрины как форме правосознания) и первичность материальных условий жизни общества, производства, распределения, обмена и потребления. Идеология воспринималась исключительно как отражение интересов господствующего класса — эксплуататоров, не щадящих рабочий класс и добивающихся получения максимальной прибыли любыми средствами, в том числе жертвуя жизнью и здоровьем рабочих. По этой причине в советской науке сложилось негативное отношение к идеологии, так как она ассоциировалась с несправедливым устройством капиталистического мира. В то же время замалчивалась и историческая правда. Основатели марксистско-ленинского учения Карл Маркс и Фридрих Энгельс писали о том, что базис оказывает влияние на надстройку лишь в конечном счете, а сама надстройка, в свою очередь, воздействует на базис. К сожалению, эти прошедшие испытание временем слова были преданы забвению.

Во-вторых, постсоветская Россия, наученная горьким опытом диктата одной идеологии, сопровождавшейся репрессиями против инакомыслящих, борьбой с «врагами народа», «вредителями», отказала в приверженности к какой-либо идеологии. Так, ч. 2 ст. 13 Конституции Российской Федерации закрепляет, что в России никакая идеология не может быть признанной в качестве государственной и обязательной. Прав в этом отношении В. В. Сорокин, который по поводу данного положения заметил: «Указанные правовые нормы появились в ответ на монополию марксистско-ленинской идеологии и обслуживающей ее цензуры в бывших социалистических странах»⁶. Таким образом, в историческом контексте смысл данной конституционно-правовой нормы понятен. Но в то же время нельзя не согласиться с утверждениями К. А. Кононова: «Все сознательное в этом мире фундировано идеей. И государство — не исключение, а, скорее, наиболее яркий пример. Абсурдно отрицать его идеологическую природу, поскольку государство — прежде всего политический институт, а политика, в свою очередь, — сфера наиболее жесткой конкуренции идеологических концепций. Думается, инициатива правотворца запретить признание идеологии в качестве государственной воплощает, по сути, отказ от одной идеологии в пользу другой»⁷. Необходимость познания правовой доктрины объясняется по крайней мере четырьмя причинами.

Во-первых, учения о праве признаются источниками права в правовых системах прошлого и современности. Как известно, в древнеримском государстве преторы, рассматривая споры между римскими гражданами, нередко прибегали к помощи авторитетных юристов. Более того, Кодекс императора Восточной Римской империи Юстиниана включал в себя пандекты — совокупность высказываний наиболее авторитетных римских юристов. В настоящее время правовая доктрина является обязательной в странах, относящихся к англосаксонской и мусульманской правовым семьям⁸. Поэтому в отечественной теории государства и права необходимо преодолеть односторонний, узкий, национальный взгляд на государственно-правовую действительность и познавать общие закономерности развития государства и права.

Во-вторых, российская правовая наука недооценивает значение правовой доктрины, традиционно рассматривая ее как вспомогательный, дополнительный источник права⁹. Вспомогательный характер правовой доктрины заключается в том, что она применяется судом лишь в случае пробела в праве или неопределенности в понимании правовых норм. При этом следует отметить, что с точки зрения отечественных ученых правовая доктрина применяется судами лишь в англосаксонском и мусульманском мире, но не российскими судами. На наш взгляд, в таких суждениях проявляется укоренившийся в сознании отечественных ученых и практиков нормативизм — узкое понимание права, отождествляющее его с законом, писаным актом государственной власти. Кроме того, для российской юриспруденции характерно критическое отношение к судейскому усмотрению, свободе толковании права с позиций как буквы, так и духа. Наконец, следует учитывать деидеологизацию права, освобождение правовых норм от советских идеалов и ценностей, начавшееся в 90-х гг. ушедшего столетия, а также страх перед возможным возвратом к тоталитарному прошлому.

Тем не менее такой подход нельзя признать обоснованным и научным. Прежде всего, названные взгляды не согласуются с действительностью. В настоящее время российская правовая система основывается на естественно-правовой концепции, которая в отличие от советской парадигмы олицетворяет приоритет человека перед обществом и государством¹⁰. Так, ст. 1 Декларации прав и свобод человека РСФСР 1991 г. и ст. 2 и 17 Конституции РФ 1993 г. устанавливают, что каждый человек обладает естественными и неотъемлемыми правами, уважение и защита которых являются обязанностью государства. Естественно-правовую концепцию невозможно назвать дополнительным, вспомогательным источником права, так как она находится у истоков действующего права, пронизывает правообразование, правореализацию и правовое сознание¹¹. Чтобы не быть голословными, автор посчитал необходимым в подтверждение своих высказываний привести положения Указа Президента Российской Федерации от 21 сентября 1993 г. «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации»: «В сложившихся условиях единственным, соответствующим принципу народовластия средством прекращения противостояния Съезда Верховного Совета, с одной стороны, Президента и Правительства, с другой, а также преодоления паралича государственной власти являются выборы нового парламента Российской Федерации… Принимая во внимание, что безопасность России и ее народов — более высокая ценность, нежели формальное следование противоречивым нормам, созданным законодательной ветвью власти… постановляю прервать осуществление законодательной, распорядительной и контрольной функций Съездом народных депутатов Российской Федерации и Верховным Советом Российской Федерации… Конституция Российской Федерации, законодательство Российской Федерации и субъектов Российской Федерации продолжают действовать в части, не противоречащей настоящему Указу…»¹². Таким образом, Президент Российской Федерации в условиях конституционного и политического кризиса в стране счел нужным во имя воплощения идеалов естественно-правовой доктрины (народовластия, безопасности народов России) распустить законодательные органы страны, отступить от требований законности в пользу целесообразности проводимых рыночных реформ, признать действующим законодательство России лишь в части, не противоречащей Указам Президента, а Указам Президента придать высшую юридическую силу.

В-третьих, познание природы и назначения правовой доктрины необходимо юристам-практикам, правоприменительным органам, а также субъектам права, являющимся участниками правоотношений. Например, ст. 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что при применении иностранного права к гражданским, семейным, трудовым отношениям с участием иностранных граждан, иностранных юридических лиц суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве¹³. Или другой пример. Статья 38 Статута Международного суда Организации Объединенных Наций к источникам права, применяемым Международным судом ООН, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву¹⁴.

В-четвертых, по нашему мнению, познание сущности и назначения правовой доктрины — это путь к разгадке тайн происхождения и функционирования правовых систем, тех духовных основ, на которых покоится правопорядок, тех судеб, которые ожидают права в новом глобальном мире, ответа на вопрос, есть ли у права ответ на глобализацию, сохранит ли оно свою социальную ценность для будущих поколений. На наш взгляд, все достижения, успехи и неудачи, провалы нашей многострадальной Родины кроются в ее духовной жизни (в том числе правовой идеологии). Лишь через самопознание, самоидентификацию, поиск национальной духовной и правовой идеологии возможно процветание, благополучие и порядок на нашей земле.

В российской юридической науке существуют различные подходы к пониманию правовой доктрины. В этимологии (науке о происхождении слова) выделяются две версии об истоках слова «доктрина».

Одни филологи происхождение понятия «доктрина» связывают с заимствованием в XIX в. русским языком из латинского слова «doctrina» — учение, основное положение, произошедшее от глагола «docere» — учить¹⁵. Другие языковеды ссылаются на русское происхождение слова «доктрина». Так, профессор М. Фасмер пишет: «Дока — “знаток, толковый человек”… обычно считают семинарским образованием от латинского “doctus, doctor” — “ученый”. Зеленин объяснял это слово как исконно русское от дошлый — от доходить — дошедший своим умом до решения какой-либо задачи»¹⁶. Этимологический анализ слова «доктрина» позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, тексты; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учеными — доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный ученым-юристом) и идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов.

Российское законодательство содержит легальные определения доктрины. К примеру, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи, принципы и основные направления обеспечения информации в Российской Федерации¹⁷. В философском значении доктрина представляет собой учение, научную или философскую теорию¹⁸. Таким образом, большинством ученых доктрина характеризуется как система представлений, взглядов, принципов о природе, обществе и человеке. По нашему мнению, правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях.

Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т. п.). Юридическая наука зародилась в Древнем Риме. Ее возникновение связывают с именем Тиберия Корункария, который первым начал преподавать право¹⁹. С тех пор правовая наука стала в значительной мере определять содержание и функционирование правовой системы. Неслучайно, римское частное право называют правом римских юристов, а правовые системы романо-германских государств — «правом университетов», где оно зарождалось, или «профессорским правом»²⁰.

Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей как прошлого, так и современности о праве. Например, правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т. д.

В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности²¹. Иными словами, речь идет о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологией²². Именно правовой доктрине как составной части правовой идеологии посвящено настоящее исследование. На наш взгляд, сущность правовой доктрины, ее устойчивые, глубинные свойства раскрываются в следующих чертах.

1. Правовая доктрина, как и правовая психология, отражает юридическую действительность, бытие права: нормы права, правоотношения, правовое поведение и т. д. Так, к примеру, «Лекции по общей теории права» Николая Михайловича Коркунова представляют собой свидетельство о господствующей в дореволюционной России правовой доктрине — взглядах на право, его значении и закономерностях функционирования, отражавших наличное императорское законодательство. В книге 4 настоящего произведения в главе 2 речь идет об источниках русского права: Основных законах Российской империи, обычном праве, судебной практике²³. Таким образом, правовая идеология отражает наличный либо существовавший в прошлом правопорядок. В то же время в силу присущей человеческому разуму способности к фантазии, предвидению в правовом сознании общества формируются представления об идеальном праве, обеспечивающем мир, покой и счастье всем людям на земле. По своей природе такими идеалами являются концепции правового государства, социального и демократического государства, коммунистического общества, идеи государственно-правового и культурного единства славян. Правовая идеология предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает те или иные интересы социальных групп и классов. Так, доктрина естественного права родилась в недрах зарождающегося класса капиталистов, нуждающихся в освобождение от феодальных пут и оков и потому выступавших за равенство всех сословий, свержение абсолютизма, неограниченной и всесильной власти монарха. В таких условиях только концепция общественного договора людей с властью и естественные права на свободу, собственность, стремление к счастью могли стать оправданием революции, слому не следующей договору власти, праву на восстание. Так, Декларация независимости Соединенных Штатов гласит: «Мы считаем самоочевидным, что все люди рождены равными, что они наделены… некоторыми неотъемлемыми правами, в числе которых — жизнь, свобода и стремление к счастью. Правительства устанавливаются для обеспечения этих прав, и если какая-либо форма правления становится губительной для народа, то народ вправе изменить или уничтожить ее и установить новое правительство…»²⁴. Правовая доктрина представляет собой рациональную сторону правового сознания общества в отличие от правовой психологии, которая носит эмоциональный характер. В силу данного обстоятельства для правовой идеологии, покоящейся на разуме, мышлении, характерны такие особенности, как:

– системность, которая означает, что правовая идеология охватывает весь круг нуждающихся в правовом регулировании общественных отношений в их связях и взаимоотношениях, способствуя тем самым выбору верного метода регулирования этих отношений. В то время как правовая психология отражает лишь непосредственно воспринимаемые чувствами отношения в их отдельных деталях и частностях, а потому не дает единой картины происходящего, всех взаимосвязей в обществе и не может по этой причине предоставить правильные рекомендации по упорядочению общественных отношений²⁵;

– абстрактность, отвлеченность от частностей, деталей и сосредоточенность на общем, наиболее значимом. Общий характер правовой доктрины находит свое выражение в формировании специально-юридических категорий (сделка, юридический факт, объект правонарушения и т. п.) и теорий (правотворчества, юридической ответственности и т. д.), а также языка права — языка нормативных правовых актов и языка, на котором общаются юристы;

– научность правовой идеологии, которая предполагает получение достоверных, обоснованных знаний о праве, его роли в регулировании отношений в социуме;

– большая статичность правовой идеологии, которая потому отстает от развития общественных отношений, в то время как правовая психология, будучи непосредственно связанной с юридической действительностью, динамично, живо, гибко реагирует на изменение общественных отношений²⁶. Правовая доктрина выражается в виде взглядов по поводу права, тогда как правовая психология объективируется в форме чувств и эмоций;

– абстрактность, статичность, а иногда и ложность правовой идеологии может стать причиной ошибок, выбора неверного пути развития права, чреватого социально-экономическими, политическими и духовными потерями.

2. Правовая идеология является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий по выявлению общественных потребностей в правовом регулировании общественных отношений и формулированию юридических конструкций и правил. Кроме того, действие права невозможно без его восприятия и усвоения сознанием и волей человека, т. е. правосознанием.

Назначение, ценность правовой доктрины проявляется в ее функциях. До сих пор общетеоретическому исследованию не подвергался вопрос о функциях правовой идеологии. Лишь в отдельных монографических трудах отечественных теоретиков права называются некоторые из функций правовой идеологии.

Так, профессор Е. А. Лукашева в своем фундаментальном исследовании, посвященном социалистическому правосознанию, отмечает две функции правовой идеологии:

1. Функцию отражения (рефлексии), познания юридической действительности в форме правовых взглядов, принципов, идеалов и ценностей²⁷. Рефлексивная функция правовой идеологии основывалась на исследованиях психологов и, естественно, постулатах марксистско-ленинского учения о сознании.

2. Регулятивную функцию, которая означает, что правовая идеология воздействует на сознание и волю субъектов права и тем самым на основе усвоения индивидов ее принципов, идеалов и ценностей упорядочивает общественные отношения. Великая заслуга, не побоимся этих слов, в выделении регулятивной функции правового сознания еще в советское время принадлежит Елене Андреевне, которая нашла в себе смелость и мужество быть честной и порядочной во времена, когда говорить об идеологии, а тем более ее регулятивных свойствах было невозможно по негласно утвердившимся в советской науке правилам²⁸.

Но и в наше время, характеризующееся освобождением от догм советского периода, точка зрения о релятивной функции правового сознания не получила всеобщего признания. Вероятно, это объясняется отсутствием философских, методологических исследований в области человеческого сознания. Справедливы в этом отношении слова Джангира Аббасовича Керимова: «Если философией и психологией более или менее основательно исследована «отраженческая» функция сознания, то ее установочно-преобразовательная миссия изучена пока явно недостаточно. Не познан, в частности, тончайший социально-психологический и индивидуально-психологический «перелив» пассивно-созерцательной формы сознания в его активно действующую форму, без которой, конечно же, никакого преобразования осуществить невозможно»²⁹.

Думается, что прав профессор В. В. Сорокин, который в своей работе о правовой системе переходного периода приводит функции правовой идеологии в переходных условиях: познавательная, мобилизационная, интегрирующая, охранительно-легитимирующая и регулятивная. Следует согласиться с автором, который подчеркивает, что «правовая идеология имеет непреходящее значение в укреплении основ правовой системы, поскольку:

– во-первых, создает условия для достижения гражданского согласия в переходном обществе, выступая обязательным средством легитимации правовой системы в переходный период;

– во-вторых, представляет собой цементирующий фактор устойчивости правовой системы, опосредуя институционализацию новой правовой действительности на началах единства и целеполагания;

– в-третьих, не позволяет абсолютизировать роль организованного насилия. Социальной расплатой за неадекватное обращение с правовым инструментарием становится ослабление управляемости различными сферами общественной деятельности и кризис самой правовой системы»³⁰.

На наш взгляд, рассуждения автора останутся верными и для характеристики правовых систем в период стабильности, а, по существу, его мысли являются универсальными. Следует, как нам представляется, оговориться о том, что правовая идеология может иметь разрушительную силу, быть основой не для эволюционных преобразований правовых систем, а для свержения существующего правового порядка, т. е. революции, которая непременно влечет за собой социальную анархию и человеческие жертвы. Невозможно забыть, как революции в Западной Европе и Северной Америке, проходившие под лозунгами свободы, равенства и братства, сопровождались гибелью людей и разрушением материальных ценностей. Стоит вспомнить и страницы из нашей отечественной истории. Октябрьская революция 1917 г. стала прологом к расколу общества, началу гражданской войны. Война шла тогда за Родину, за тот идеал будущего устройства России (монархическое государство с сохранением его культуры и социальных порядков или коммунистическое общество для рабочих и крестьян без классов, государства, угнетения и рабского труда), которого придерживались воющие стороны, т. е. за идею. А чем обернулись первые советские декреты о суде, провозгласившие недействующим императорское законодательство и допустившие свершение правосудия на основе революционного правосознания. Сколько невиновных людей были подвергнуты расстрелу по обвинению в контрреволюционной деятельности на основе революционного правосознания лишь только на основании принадлежности к классу капиталистов или помещиков³¹.

Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями — по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определенных типов правомерного поведения. По нашему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя является источником права, т. е. выступает формой выражения и закрепления правовых норм.

1.2. Место правовой доктрины в системе источников права

Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов — древних римлян (с III в. до нашей эры до гибели Византии, Восточной Римской империи в 1454 г. под натиском мусульман).

Первоначально знание и толкование права, составление формул исков в Древнем Риме представляло собой привилегию специальной коллегии жрецов — понтификов, которые отнюдь не были беспристрастными и бескорыстными в своем деле. В III в. до нашей эры писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, обнародовал книгу исков, чем снискал уважение и любовь римского народа. Благородный поступок Гнея Флавия обеспечил доступность римского права для каждого римского гражданина, как знатного патриция, так и считавшегося бесправным плебея. Тем самым достигались равенство и справедливость противостоящих друг другу классов, когда ни один из них не мог монополизировать сферу отправления правосудия, а также знания и толкования законов и обычаев. С тех пор юриспруденция стала светским занятием, а не уделом немногих богоизбранных понтификов³².

Зарождение и расцвет классической римской правовой науки и преподавания права относят к концу I тысячелетия до нашей эры и связывают с именем Тиберия Корункария. Так, Помпоний в Титуле втором Дигест Юстиниана «О происхождении права и всех должностных лиц и о преемственности мудрецов» отмечает: «Преподаванием науки цивильного права занимались многие и величайшие мужи; но те, кто пользовался величайшим уважением со стороны римского народа, должны быть упомянуты, чтобы было ясно, благодаря каким и сколь великим мужам наши права возникли и дошли до нас. Из всех, кто занимался (этой) наукой, никто до Тиберия Корункария не занимался публичным преподаванием; до него другие думали держать цивильное право в тайне…»³³.

В то время в Древнем Риме мнения, высказывания римских юристов стали приобретать характер источников права, обязательных для применения судьями при разрешении конкретных дел. К причинам, по которым право юристов стало обязательным, можно отнести следующие факторы.

Во-первых, в Древнем Риме судьями претором назначались для отправления правосудия уважаемые, но несведущие в праве римские граждане. А право Римского государства носило неписаный характер, за исключением Законов двенадцати таблиц и отдельных жизненно необходимых и известных законов, принятых на народных собраниях. Естественно, что в таких условиях знатоками права выступали римские юристы, к которым за советом и обращались судьи. Римские юристы — носители римского права, его «живой голос», перефразируя слова Марциана о том, что преторское право является живым голосом цивильного права.

Во-вторых, размышления древнеримских правоведов отличались убедительностью, безукоризненной последовательностью и непротиворечивостью, авторитетностью, поразительным стремлением к достижению истины и справедливости в каждом конкретном случае и, конечно же, любовью к праву. В силу чего судьи без сомнений всецело доверяли рассуждениям римских юристов.

В-третьих, право Римского государства, как и право всех времен и народов, характеризуется запутанностью, противоречивостью, двусмысленностью, а потому для достижения при его применении справедливости и порядка нуждается в познании, уяснении и разъяснении, устранении пробелов и столкновений правовых норм. Поэтому в любом обществе закономерно по принципу разделения труда возникает настоятельная потребность в слое, сословии, касте людей, которые посветят свою жизнь познанию и толкованию права. По известным дошедшим до нас историческим сведениям впервые такой корпус юристов — знатоков права сложился в Древнем Риме.

По нашему мнению, юридическая наука — как может подумать обыватель — не схоластическое, лишенное смысла и значения для жизни славословие, а действительно насущное, вызванное потребностями общественной жизни в стабильности, порядке, мире и справедливости, исключительно утилитарное и социально ценностное занятие. Правоведение во все времена и у всех народов — по словам Арнольда Тойнби, ответ на вызов истории, вызов, сопряженный с нависшей над человечеством угрозой хаоса, беспорядков, войн и борьбой за существование и выживание. Право и наука о праве — средство выживания, инструмент в руках общества, орудие борьбы против сил природы и человеческих страстей.

Поэтому правовая доктрина стала источником права в Римской империи, а также во всех государствах мира, возникших после ее гибели. Право юристов в Риме было признано источником права не только судебной практикой, но и официально государством в актах императора³⁴. Так, император Август разрешил открыто высказывать профессиональные мнения, которые будут иметь характер обязательных правил при отправлении правосудия. В начале I тысячелетия нашей эры мнение каждого римского юриста считалось обязательным для правоприменительных органов. Но взгляды и умозаключения юристов неизбежно вступали в противоречие друг с другом, что заводило в тупик римских судей. Как правило, спор между истцом и ответчиком в таких случаях разрешался на основании мнения наиболее авторитетного и известного римского юриста. В результате в 426 г. нашей эры римские императоры Феодосий II и Валентиан III издали закон об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции, более известный как закон «О цитировании». Законом императоры придавали силу источника права изречениям лишь пяти римских юристов, а также тем, на кого эти пятеро ссылались: Папиниана, Гая, Ульпиана, Модестина и Павла. При этом были установлены специальные правила для правоприменительных органов в случае противоречия в мнениях этих юристов. Если возникало разногласие в рассуждениях этих юристов, то вопрос разрешался в соответствии с мнением большинства. Если мнения разделялись поровну, то предпочтение отдавалось позиции, на которой стоял Папиниан. Когда же Папиниан молчал по данному вопросу, то казус разрешался по усмотрению судьи³⁵.

Вершины, своего золотого века римская юриспруденция достигла в середине V в. нашей эры, когда константинопольский император Юстиниан издал свое знаменитое детище — Corpus Juris Civilis, Кодекс Юстиниана. Кодекс Юстиниана включал в себя Дигесты — собрание, вместилище изречений, сентенций более 50 известных и авторитетных римских юристов. Кроме того, в Свод императора Юстиниана входил учебник по римскому праву — «Институции Гая». И Дигестам, и учебнику Гая конституцией императора была придана сила источника права. В сущности, Дигесты — кодификация мнений римских юристов представляла собой собрание действующего в те времена римского права. Именно по Дигестам реконструируется современными историками права римское право. Дигесты с одной стороны представляют собой источник познания права Римского государства, а с другой — стороны являются самостоятельным источником права. Значение Дигест Юстиниана проявляется в том, что они были источником права в Восточной Римской империи, а также государствах средневековой Европы, где были заимствованы благодаря работам итальянских глоссаторов и постглоссаторов. Современная юридическая сокровищница многим обязана римскому правоведению: понятийным аппаратом, универсальными юридическими принципами и правилами, уникальными юридическими конструкциями, правилами толкования и применения права, гражданско-правовыми и семейно-правовыми институтами и, безусловно, признаками права. Бессмертны заповеди Ульпиана: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вреда другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит»³⁶.

В Западной Европе в X–XIII вв. университетские ученые Аццо, Аккурсий и другие глоссаторы и постглоссаторы, изучавшие недействующее римское право и делавшие пометки на полях к Дигестам Юстиниана, стали основателями единого (общего) права во Франции, Италии, Германии и других европейских странах — права, которое вплоть до эпохи революций и кодификации носило название права университетов. Известна юридическая пословица средневековой Европы: «У кого нет книги Аццо, тот не должен идти в суд». Дореволюционный историк права П. Г. Виноградов отмечает: «Пословицу можно принять, как практическое указание относительного лучшего сборника положительного права; но имеется также и доктрина: “то, что не принимается комментарием глоссаторов, не принимается судом”, — а это показывает, что обычный комментарий к Corpus juris, именно глосса Аккурсия, являвшееся своего рода компендиумом сочинений глоссаторов, употреблялся, как средство ограничить до известной степени совокупность норм, на которые можно было ссылаться в итальянских и германских судах»³⁷.

Со времен Римского государства и до нынешнего дня, а также в будущем, покуда существует право, правовая идеология (правовая доктрина) останется источником права, признают ли это сами ученые или нет. В наши дни источником права взгляды, ценности и принципы права признаются в англосаксонской, мусульманской и иудейской правовых системах³⁸. В остальных правовых семьях, в том числе романо-германской, к которой относят Россию, за правовой доктриной как ученые, так и практики фактически единогласно не признают обязательной силы, сводя ее либо к абстрактному теоретизированию, либо к обслуживанию нужд практики.

В настоящей работе осуществляется попытка обосновать вывод о том, что во всех правовых системах мира правовая доктрина является источником права. Господствующая теория права сводит источники права к объективированным, формализованным и санкционированным государством правилам поведения, не учитывая неписаные и фактически действующие в правовых системах мира формы выражения права — правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины. Разрешение вопроса об отнесении правовой доктрины к источникам права предопределяется пониманием категории «источник права».

Авторство термина «источник права» принадлежит перу не юриста, а историка. Им стал древнеримский историк Тит Ливий. Античный ученый в произведении «Римская история от основания города» писал: «Законы двенадцати таблиц — источник всего публичного и частного права». Сегодня мы можем предположить, что эти слова носят характер метафоры, сравнения, но не научного понятия. Вероятно, Тит Ливий понимал под источником права в данном контексте истоки, корни римского права, основу, фундамент, на которых сложилось право Римского государства. С тех пор понятие «источник права» прочно вошло в словарь юриста и используется как учеными, так и практиками. Вместе с тем и сегодня продолжаются споры о значении данного понятия, то утихая, то вспыхивая с новой силой, словно тлеющие угли.

В дореволюционном правоведении Е. Н. Трубецкой писал, что источники права представляют собой не все силы и причины, которые вызывают право к жизни, а только те силы и причины, которые сообщают тем или другим правилам значение юридических норм, т. е. обусловливают их обязательность. Обязательность законам придается государственной властью, обычаям — практикой. Все эти причины или условия сводятся по существу к одному первичному условию — авторитету общества людей, в котором действуют эти нормы³⁹. В советской правовой науке также не было единства мнений по поводу понятия источника права. Одни исследователи источниками права считали материальные условия жизни общества, другие — формы выражения права и придания ему свойства обязательности, третьи объединяли эти подходы и выделяли два значения данного термина — материальный и формальный (специально-юридический)⁴⁰. Вслед за Н. М. Коркуновым ряд исследователей советского периода сущность источника права связывали с теми формами объективирования юридических норм, которые служат признаками их обязательности⁴¹. Следует отметить, что взгляды советских ученых на понятие источников права были обусловлены господствующим в то время юридическим мировоззрением, основывающемся на марксизме-ленинизме. Поэтому неудивительно, что истоки, корни права ученые того времени искали в производственных отношениях, а право и его формально-юридические источники сводили к государственной воле и такой форме его выражения, как нормативно-правовому акту. Отрицалось в советском правоведении значение таких источников права, как правовой обычай, юридический прецедент, судебная практика, правосознание и правовая доктрина.

Неоднозначно источник права определяется и в зарубежной юридической науке. Разные подходы к определению источников права приводит французский ученый-теоретик Жан-Луи Бержель. В своем произведении «Общая теория права» автор выделяет содержательные и формальные источники права. Содержательными (сущностными) источниками, или созидательными силами права, могут быть, как указывает Жан-Луи Бержель, разнообразные принципы, служащие идеологической основой права, а также факты социальной действительности, требования ситуации. Формальными же источниками, с точки зрения ученого, являются формы формирования юридических норм, т. е. приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона⁴². По нашему мнению, споры по поводу термина «источники права», отсутствие поддерживаемой всеми учеными точки зрения на его значение предопределяются следующими причинами.

Прежде всего, многозначностью самого слова «источник». Правоведы основываются лишь на одном или двух значениях этого слова, а потому и не приходят к единодушному пониманию⁴³. На наш взгляд, следует определить все значения данного понятия, используемого в науке о праве и практической юриспруденции, и выбрать из них то, которое действительно отражает те или иные закономерности права и имеет практическое значение в правовом регулировании для упорядочения отношений между людьми и разрешения юридических дел. Кроме того, смысловое значение понятия источника права зиждется на правопонимании исследователя⁴⁴. Так, сторонники естественно-правовой концепции связывают источник права с божественной волей, естественным порядком вещей, разумом человека, равенством и справедливостью. Юристы, которые стоят на позициях юридического позитивизма, источник права отождествляют с волей государства. Представители социологического направления в юриспруденции источники права сводят к социальным условиям жизни общества или правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов. Основатель юридического нормативизма Ганс Кельзен источники права выводит из самого права. Одна юридическая норма основывается на другой правовой норме, проистекает из ее юридической силы.

Анализ подходов к источникам права наводит на мысль, что большинство юристов источники права понимают как силы, творящие право.

Представляется, что источник права следует понимать в нескольких смыслах.

Во-первых, с позиций происхождения слова, его общеупотребительного значения источник представляет собой: 1) струю жидкости, вытекающую из земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование⁴⁵. Юристы восприняли второе и третье значение понятия «источник» в аспекте причин образования права и форм выражения его вовне.

Во-вторых, источники права понимаются как силы, факторы, причины, которые порождают право. При этом, как было выше замечено, характеристика источников права как порождающих право факторов зависит от мировоззрения ученого. Источник права коренится в общественной практике, в экономических, социальных, политических и культурных отношениях, которые отражаются в правосознании народа и закрепляются в тех или иных формах права, приобретая черты формальной определенности, общеобязательности, нормативности и гарантированности силой государственного принуждения.

В-третьих, в информационном, идеологическом смысле источник права понимается как идеи, принципы, ценности, воспринятые действующим позитивным правом.

В-четвертых, источники права могут рассматриваться в качестве источников познания правовых систем прошлого и современности⁴⁶. Это своего рода материал, с помощью которого познается происхождение и сущность той или иной правовой системы. Источниками познания права могут быть нормативно-правовые акты, судебные и административные решения, сборники правовых обычаев, произведения и комментарии ученых, археологические и этнографические памятники.

В-пятых, источник права в формально-юридическом аспекте равнозначен внешней форме выражения права, т. е. форме его существования и выражения вовне. Данное значение источника права, на наш взгляд, и имеет собственно юридический характер.

Материальный и идеологический аспекты источника права отражают генезис права, его возникновение, причины, лежащие в его основе, сущность права, а потому относятся к вопросам происхождения и понимания права, а также проблемам теории правотворчества, предмету философии и социологии права. Источник права как источник наших знаний права, как правило, употребляется в исторических науках о праве (истории государства и права России, истории государства и права зарубежных стран).

Источник же права в специально-юридическом смысле отражает закономерности существования и организации права, формы его выражения, т. е. права как такового, реального, сложившегося социального феномена. В практическом отношении источник права в этом значении характеризует, на основе каких форм права упорядочиваются общественные отношения, какие формы права устанавливают права и обязанности субъектов права, с помощью каких форм права разрешаются юридические дела правоприменительными органами. В этом смысле теория источников права охватывается предметом юридической теории, догмы права, аналитической юриспруденции и имеет практическое значение.

Сущность и назначение источников права выражаются в следующих чертах:

1. Источники права придают праву формальную определенность, ясность, точность и недвусмысленность, что препятствует произвольному толкованию и применению юридических норм в угоду чьим-либо интересам. Иными словами, формальная определенность права обеспечивает реализацию принципа формального равенства — применение равной меры ко всем субъектам права.

2. Источники права обеспечивают стабильность, устойчивость права и, как следствие, предсказуемость, мир и порядок в общественной жизни.

3. Источники права гарантируют определенность и четкость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, что исключает произвол и злоупотребление властью⁴⁷; источники права служат средством упорядочения, организации содержания права. Так, в нормативно-правовых актах юридические нормы выражаются в особом порядке: распределяются по главам, частям, параграфам, статьям, пунктам и т. д. Такой порядок расположения правовых норм обеспечивает их взаимосвязь, способствует правильному пониманию и применению.

4. С помощью источников право становится доступным для его восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами.

5. Благодаря внешним формам существования и выражения право поддается научному познанию и осмыслению. Источники права — юридическая действительность, эмпирия, для исследования которой появляется наука — юриспруденция.

6. С помощью источников права право совершенствуется и улучшается.

7. Вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы правосознания законодателя или народа. Источником права такие идеалы, идеи, ценности становятся, когда признаются обязательными государством в той или иной форме в силу их авторитета или поддержки обществом.

К аргументам за употребление термина «источник права» следует отнести следующие:

– данный термин более удобен для использования в юридическом языке, нежели термин «внешняя форма права», так как он более краток и лаконичен;

– категория источника права отражает все известные мировой практике виды форм выражения права, тогда как внешняя форма права охватывает своим значением писаные источники права (нормативно-правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные прецеденты). Таким образом, категория источника права является универсальной, так как обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай)⁴⁸;

– употребление понятия «источник права» стало традицией, вошло в привычку, признается большинством ученых и практиков. Допустимость его использования стала словно соглашением, конвенцией между правоведами.

Таким образом, в диссертации источник права понимается в смысле институциональной формы выражения права, получившей признание со стороны общества и государства и обеспечивающей упорядочение отношений между людьми. При этом право может иметь писаную или неписаную форму, различные способы формирования и санкционирования. Такой подход к источникам права позволяет отвлечься от догматического восприятия права как писаной воли государства и включить в научный обиход реально действующие, но не признаваемые в среде ученых формы проявления права — неписаные источники права. Тщательное изучение природы правовой доктрины приводит к выводу о том, что доктринальные идеи о праве выступают источником права.

Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права:

− это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов;

− необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется ее социальная ценность;

− правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий и т. п. или устных мнений, высказываемых учеными в суде. Правовая доктрина — неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права — при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с XVIII столетия известен «Комментарий к английским законам» Блэкстона⁴⁹. В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве классического периода, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашенный в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист;

− правовая доктрина создается учеными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права;

− но не любое учение о праве приобретает характер источника права. Для того чтобы стать источником права, правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативно-правовых актах либо неофициально юридической практикой. Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется ее научным авторитетом среди ученых и практиков. Например, в 426 г. в Римской империи был принят Закон о цитировании — Lex citationis. Данным законом предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина)⁵⁰. В Англии, напротив, в Средние века за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины при разрешении юридического дела в конечном счете зависит от воли суда или другого правоприменительного органа. В связи с этим правовая доктрина обладает и такой особенностью: получив объективную форму, она отрывается от ее создателя и не может быть изменена. Даже если впоследствии автор доктрины пересмотрел свои взгляды, это не скажется на ее применении судами. В России по традиции законодательством и наукой правовая доктрина не признается источником права;

− правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами, правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности. Например, советская правовая доктрина, опираясь на не установленную научным образом закономерность смены капитализма социализмом, создала образ идеального общества, в котором государство и право отомрут, а отношения будут упорядочиваться правилами коммунистического общежития;

− правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии — торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Советское право первоначально открыто называлось правом класса трудящихся, а позднее стало именоваться общенародным правом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов.

Правовая доктрина является основным и первичным источником права⁵¹. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования. Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе. Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание как профессиональных юристов, так и граждан. Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта. В период становления Советского государства и права в России после революции 1917 г. источником права официально признавалось революционное правосознание суда, основанное на идеологии большевиков. К сожалению, в юридической литературе распространен узкий, формально-юридический подход к пониманию правовой доктрины. В данном значении роль правовой доктрины сводится к производному, вторичному источнику права, к которому обращаются правоприменительные органы для правильного выбора правовых норм, установления их содержания и (или) восполнения пробелов в праве. Кроме того, в таком понимании правовая доктрина не может противоречить иным источникам права, и прежде всего нормативно-правовым актам. Но такие утверждения противоречат правовой действительности. Конституционный Суд РФ в своих решениях нередко признает тот или иной нормативно-правовой акт не соответствующим Конституции РФ, формально основываясь на положениях Конституции, но реально руководствуется официально признаваемыми в России представлениями о праве и справедливости.

С учетом названных признаков правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определенные социальные интересы, определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права.

Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами.

Во-первых, формальная определенность правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права.

Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к ученым-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе.

Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативно-правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами.

Формами выражения правовой доктрины выступают:

– принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принцип равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.)⁵²;

– доктринальное (научное) толкование правовых норм⁵³. Определения юридических понятий и категорий: вина, ответственность, договор, имущество, семья и прочие — необходимы для единообразного понимания и применения права на практике;

– юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. Профессор С. С. Алексеев по данному поводу отмечает: «…Юридические конструкции конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер»⁵⁴. К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.;

– правила разрешения юридических коллизий — противоречий между правовыми нормами. Так, профессор А. Ф. Черданцев пишет: «К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное еще римскими юристами: lex posterior degorat legi priori (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права»⁵⁵;

– юридическая техника или правила и приемы составления и оформления правовых актов⁵⁶;

– юридические догмы;

– правовые позиции;

– правовые преюдиции.

Социальное назначение правовой доктрины как источника права раскрывается в следующем.

Во-первых, с помощью правовой доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом⁵⁷.

Во-вторых, правовая доктрина как система представлений и ценностей воздействует на сознание и волю всех субъектов правовой деятельности, начиная с правотворцев и правоприменителей и заканчивая субъектами правоотношений.

В-третьих, правовая доктрина может быть источником, в котором содержатся сведения о древних обычаях и законах того или иного народа. Так, трактаты римских и английских юристов применялись судами не только в силу их авторитетности, но и благодарю тому, что в них приводились тексты обычаев и законов⁵⁸.

В-четвертых, формализм, недоступность права для понимания и применения большинством граждан обусловливают формирование особого сословия, корпорации юристов — лиц, изучающих и формирующих право. За оказанием профессиональной юридической помощи граждане вынуждены обращаться к представителям данной корпорации. В противном случае субъекты права могут быть лишены защиты со стороны права.

В-пятых, правовая доктрина, выступая частью общественного правосознания, отражает своеобразие национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления. Понимание и роль права, правовой доктрины как источника права предопределяются духовными корнями соответствующего народа. Так, в западной правовой традиции (континентальном и англосаксонском праве) право воспринимается как писаные и неписаные правила поведения, исходящие от государства и регулирующие внешнее поведение человека. Завоеванные буржуазными революциями принципы формального равенства и свободы человека признаются фундаментальными и абсолютными в западноевропейских государствах. Секуляризованная правовая мысль отвергает регулятивные возможности других социальных норм — религии, морали, обычаев и др. В религиозных правовых семьях (мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве, праве Китая) право подчинено религиозным, духовным ценностям — необходимости достижения веры в Бога и добра в мирской жизни, а потому в этих странах жизнь человека определяется едиными синкретичными правилами поведения — религиозными, нравственными и правовыми. При этом приоритет отдается человеческой совести, его духовному отношению к своим и чужим поступкам, а не юридической оценке по формальным критериям. В силу чего, в отличие от европейского права, религиозное право соблюдается по доброй воле человека. В российской правовой культуре, традиционно приверженной православным и духовным идеалам, право сродни правде — идеальному одобряемому с нравственной точки зрения поведения, пусть и противоречащему позитивному государственному, закону⁵⁹.

Синха Сурия Пракаш, отстаивая неуниверсальность права и цивилизационный плюрализм отмечает: «Вполне возможно выделить наиболее фундаментальный принцип жизни каждой цивилизации и, следовательно, самый центральный принцип ее социальной организации. Можно сказать, что для западной цивилизации таким принципом является право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. Это объясняет, почему большинство (хотя и не все) теорий права появились на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканской культур. Это произошло не из-за того, что право означает какое-либо превосходство в области духовных или интеллектуальных достижений, или некоего культурного превосходства Запада, но потому что право и его институты сыграли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то время как в других обществах эта роль принадлежала другим принципам»⁶⁰.

В этом отношении предназначение правовой доктрины состоит в упорядочении общественных отношений, обеспечении мира, стабильности и справедливости.

Правовую доктрину следует отличать от близких, родственных по смыслу юридических категорий. В качестве синонима правовой доктрины используется понятие «право юристов»⁶¹. Но по своему содержанию право юристов охватывает не только правовую науку, но и судебную практику, т. е. право, которое создается сословием юристов — учеными, судьями, профессиональными адвокатами, тогда как правовая доктрина выражает лишь часть господствующих в науке правовых взглядов.

Отдельные авторы правовую доктрину смешивают с правом университетов или профессорским правом. Следует согласиться с профессором Т. В. Кашаниной, которая верно заметила, что профессорское право, или право университетов, — название одной из правовых семей мира — континентальной правовой семьи, где доктрина выступала источником права⁶². Иными словами, право университетов сводится к одной из правовых семей мира, тогда как правовая доктрина является универсальным источником права в большинстве государств мира.

Другой смежной категорией относительно правовой доктрины выступает книжное право — право книг. В данном случае следует признать верными рассуждения Л. И. Петражицкого, который в понятие книжного права включал не только правовую доктрину, но и частные сборники норм права, право юридической экспертизы, мнения школы права, преюдициальное право, программное право и священные религиозные книги⁶³. То есть правовая доктрина (или общее мнение юристов) — лишь часть книжного права — права, имеющего внешнее выражение в виде авторитетных книг.

Правовая доктрина отличается от терминов «юриспруденция», «правоведение». Так, отечественный правовед С. Гамбаров писал: «То, что называется юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или совокупности однородных решений того или иного суда или той или другой категории судов»⁶⁴. Таким образом, юриспруденция и правоведение являются синонимами права юристов и включают в себя правовую доктрину как часть правовой науки.

Спорным является в науке соотношение правовой доктрины и юридической науки. Исходя из происхождения данных слов и использования их в юридической литературе, можно предположить, что правовая доктрина и наука о праве — тождественные понятия. Но в узком смысле слова правовая доктрина отличается от правовой науки тем, что доктринальными признаются только те научные взгляды, которые пользуются авторитетом среди юристов и в обществе, являются общепринятыми и применяются на практике в правотворчестве и правореализации. Иными словами, правовая доктрина как понятие пересекается по объему с правовой наукой, но не является тождественной ей, поскольку юридическая наука включает в себя помимо общепринятых, авторитетных и практически востребованных представлений и другие взгляды, не имеющие признания и уважения юридического корпуса, а потому лишенных практического значения⁶⁵.

Наконец, правовая доктрина неравнозначна правовой идеологии. Правовая идеология охватывает в системе существующие в общественном сознании представления о праве, тогда как правовая доктрина выражает лишь господствующие и признаваемые обществом и государством знания о праве, сформировавшиеся в среде профессиональных юристов, преимущественно ученых. Сближает правовую идеологию и правовую доктрину их рациональный и системный характер, а различает круг создателей (общество в целом и юридическое сообщество), роль в обществе (преобладание и авторитетность доктринальных положений над остальными существующими в обществе взглядами). Таким образом, правовая доктрина, имеющая корни в науке, выступает частью правовой идеологии — той идеологии, которая возникает из научных исследований, признается обществом и государством в качестве обязательной и упорядочивает общественные отношения.

По поводу соотношения правовой идеологии и юридической науки остаются до сих пор верными слова профессора В. А. Туманова: «В противопоставительной схеме «наука не есть идеология», «идеология не может быть научной» науку приподнимают над социальной действительностью; она изображается как беспристрастный, объективный (хотя иногда и не безошибочный) познавательный процесс, свободный от политических и иных социальных страстей. Идеологию, наоборот, максимально сближают с политическими интересами, апологией, пропагандой и даже утопией… Употребляя понятие «идеология» в негативном значении, Маркс критиковал не факт ее детерминированности материально-общественными отношениями, а иллюзии, его затуманивающие… В целом же правоведение идеологично, что в значительной мере предопределено уже самим предметом исследования»⁶⁶.

Давний спор об объективности науки не выдерживает критики, поскольку в свете новой методологии (неопозитивизма, ориентированного на изучение условий, причин возникновения науки, а также личности исследователя и роли научных школ) любая научная работа выражает интересы как своего автора, так и той социальной группы, к которой он принадлежит. Более того, доказано, что наблюдатель, ученый может предопределять результаты исследования и даже изменять объект изучения — реальность⁶⁷. Принцип партийности советской науки в современном науковедении после борьбы за деидеологизацию научного знания обернулся признанием факта субъективности исследования. В таких условиях невозможно отрицать идеологичность науки, отражение ею, как и любой другой формой общественного сознания, индивидуальных, групповых и социальных интересов. Наука в лице своих представителей должна пытаться исключить субъективизм в исследовании и служить обществу, а не узкой группе людей.

Бессмертны и одухотворены размышления А. И. Экимова, изучавшего взаимоотношения политики, идеологии и правоведения: «…Невозможно отрицать роль политических интересов в развитии правовой науки. Они определяют в конечном счете содержание любых теоретических конструкций. Интересы раскрывают идеологизированный характер юридической науки, выявляют ее служебную роль… И все же мотивы, побуждающие ученого-юриста к тем или иным выводам, куда многообразнее его непосредственных интересов. Самые глубокие и сильные мотивы — это те нравственные императивы, которые выводят его к реализации внутренней свободы, к служению истине и справедливости. Если же нравственные императивы превращаются в разменную монету, которой ученый рассчитывается за «чечевичную похлебку», получаемую от тех или иных «заказчиков», тогда это становится символом недоброго времени»⁶⁸.

Правовые доктрины могут классифицироваться по следующим основаниям.

1. В зависимости от отношения к религии народа выделяются:

– религиозные правовые доктрины, которые вытекают из господствующих в обществе представлений о сверхъестественных и абсолютных силах, властвующих над человеком. К религиозным правовым доктринам относятся мусульманская правовая доктрина в восточных государствах, индийская ведическая (буддистская) доктрина⁶⁹. Профессор А. И. Ковлер, исследуя место человека в разных социокультурных и правовых системах мира, указывает: «Шариат являет собой синтез религии, нравственности и права, он — “закон жизни”. Шариат наряду с адатом (местными обычаями и правилами поведения мусульман) является универсальным регулятором мусульманского мира, личного статуса мусульман»⁷⁰;

– светские правовые доктрины — господствующие в обществе представления о праве, не связанные с верой в Бога и другие потусторонние силы. Светскими правовыми доктринами следует признать английскую, американскую, романо-германскую и другие правовые доктрины.

2. В зависимости от формы выражения правовые доктрины можно свести в две группы:

– неписаные правовые доктрины, т. е. учения, концепции о праве, не имеющие письменной формы объективирования, а живущие в общественном правосознании и передаваемые в устной форме от одного поколения юристов другому. Так, первоначально в Древнем Риме преторы и судьи руководствовались на практике устными заключениями римских юристов⁷¹;

– писаные правовые доктрины, которые выражены в письменных произведениях ученых-юристов — трактатах, монографиях, учебниках и других разновидностях юридической литературы. К примеру, в Англии источниками права признаются труды 12 правоведов с XII по XIX в.⁷²

Данная классификация имеет практическое значение. В зависимости от формы выражения правовой доктрины различается порядок применения учений о праве. В случае с писаной правовой доктриной необходимо лишь сослаться на текст соответствующего автора, тогда как при применении неписаной правовой доктрины необходимо доказать ее существование либо пригласить в судебный процесс юридического эксперта.

Вместе с тем выделение писаной доктрины в юридической науке не является общепризнанной точкой зрения. Большинство исследователей квалифицируют правовую доктрину как неписаный источник права наряду прецедентом и правовым обычаем⁷³. Тем не менее невозможно игнорировать факт выражения правовой доктрины в письменной форме и существования особенностей в применении писаной и неписаной правовых доктрин.

3. В зависимости от создателей правовой доктрины выделяются:

– персонифицированные правовые доктрины, имеющие в качестве автора конкретного ученого-юриста. К такого рода правовым доктринам относятся в древнеримском государстве работы Гая, Папиниана, Модестина, Ульпиана и Павла⁷⁴;

– коллективные правовые доктрины, создаваемые плеядой единомышленников или поколениями правоведов и не имеющие определенного создателя. К коллективным юридическим доктринам относятся теории верховенства закона, народного суверенитета, доктрина обязательности прецедента и другие⁷⁵.

4. Вслед за английским правоведом Рональдом Уолкером следует различать два вида правовых доктрин в зависимости от их юридического значения:

– первичные источники права, содержащие обязательные нормы права;

– произведения юристов, пользующиеся уважением, но имеющие лишь рекомендательное значение⁷⁶.

5. По содержанию правовые доктрины делятся:

– на правовые доктрины, в которых воспроизводится содержание других источников права (прецедентов, обычаев, древних законов). Так, отечественный романист М. Х. Хутыз пишет: «Римское право в виде ius (старого законодательства и обычаев) применялось не непосредственно, а в той форме, в какой оно было зафиксировано в юридической литературе»⁷⁷;

– правовые доктрины, которые имеют непосредственное регулятивное значение и не выступают источниками познания других форм выражения права.

6. В зависимости от степени абстрактности и сферы распространения правовые доктрины могут быть:

– универсальными учениями, отражающими представления о праве, его ценности и роли в жизни общества. К универсальным правовым доктринам можно отнести теории естественного права, юридический позитивизм, историческую школу права, концепцию правового государства, принцип разделения властей и т.п⁷⁸.;

– частными, конкретными теориями, действующими применительно к отдельным областям человеческой жизни (теории нормотворчества, толкования норм права, применения права, юридической ответственности и т. п.)⁷⁹.

7. По форме проявления на юридической практике правовые доктрины подразделяются:

– на проекты нормативно-правовых актов, подготовленных учеными и одобренных органами государственной власти;

– экспертные заключения юристов по поводу толкования и применения норм права в конкретных юридических делах;

– труды ученых-юристов, которые признаны в качестве обязательных для правоприменителей и субъектов права;

– нормативно-правовые акты, содержанием которых выступают произведения профессиональных юристов (Дигесты Юстиниана, «Маджалла» в Османской империи).

8. По сфере действия правовые доктрины можно в соответствии с международно-правовыми и национальными документами разбить:

– на доктрины международного права, действующие в сфере взаимоотношений государств и международных организаций;

– доктрины национального права, распространяющиеся на отношения внутри государства.

В юридической литературе сложилось три подхода относительно места правовой доктрины в системе источников права.

Во-первых, в отечественной, как, впрочем, и зарубежной юридической науке, большинством ученых отрицается регулятивная функция правовой доктрины, ее способность быть источником права. Так, в начале прошлого столетия знаменитый российский теоретик права Н. М. Коркунов писал: «Понимая источники права в таком смысле (в смысле факторов правообразования), можно согласиться с Адикесом, что общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правообразование только через посредство нашего сознания. Божественные веления, природа вещей, требования разума, соображения целесообразности, внушения нравственного долга — все это может вызвать образование соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято человеческим сознанием. Вместе с тем, общее сознание есть лишь суммирование субъективного сознания отдельных личностей. Поэтому субъективное сознание действительно является как бы фокусом, в котором сосредотачивается действие всех факторов правообразования. Но источником права в техническом смысле оно не может быть признано, потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования»⁸⁰.

Таким образом, Н. М. Коркунов отказывался признать правосознание (словами автора «субъективное сознание») источником права в формально-юридическом смысле как форму выражения и закрепления права по тем причинам, что человеческое сознание (в том числе наука о праве) лишено свойства определенности и однозначности, так как мысли и взгляды различаются от человека к человеку, а потому неясно, какое из мнений является общеобязательным. Лишь закон, судебная практика и обычай обладают свойствами определенности. Вероятно, автор следует сентенции древнеримских юристов: ubi jus incertum, ibi nullum (когда закон не определен, закона нет). Конечно, с рассуждениями Николая Михайловича Коркунова трудно не согласиться. Но, на наш взгляд, несмотря на присущие правосознанию недостатки, тем не менее, нельзя закрывать глаза на реальное положение вещей, когда и общественное сознание, и правовая наука непосредственно воздействуют на общественные отношения. Удивителен тот факт, что в фундаментальной монографии профессора М. Н. Марченко об источниках права правовая доктрина вовсе не отнесена к источникам российского права⁸¹.

Силу источника права отрицали и такие дореволюционные отечественные правоведы, как Д. Гримм, В. М. Хвостов, П. Г. Виноградов. Так, Д. Гримм, признавая факт действия правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, по поводу современного права писал: «В современных государствах мы подобного официального признания науки права не встречаем. Молчаливое же признание по существу дела немыслимо. Дело в том, что ученые во взглядах своих на отдельные спорные вопросы права часто расходятся; раз признавать обязательное значение за положениями, выставляемыми ими, то тотчас возникает вопрос, как поступать суду в тех случаях, когда нет единообразия во взглядах… Либо руководствоваться механическим подсчетом голосов, либо предоставлять свободу суду при определении верных научных положений… Ввиду изложенных соображений придется признать, что наука в настоящее время не может быть признана, причислена к формам образования юридических норм»⁸².

Профессор В. М. Хвостов, соглашаясь с историческими данными и указывая на обязательность господствующего мнения среди юристов для практики, тем не менее, считает: «Положения, созданные юристами, не являются принудительными велениями и в этом смысле ни для кого не обязательны… Только в том случае положение, созданное юриспруденцией, обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной власти, т. е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению на практике, обратилось в обычай»⁸³.

Таким образом, возражения противников признания правовой доктрины в качестве источника права сводятся к тому, что в современных государствах произведения ученых или их общее мнение не санкционируются властью в качестве обязательных, а также возможности возникновения противоречий между учеными по тому или иному вопросу.

Аргумент относительно отсутствия санкции государства на применение научных положений не выдерживает критики по той причине, что в Англии, США, странах мусульманского Востока, Китае, Индии, Израиле правовой и религиозно-правовой литературе официально законодательной властью или судами придана общеобязательность. Кроме того, история Древнего Рима и других государств мира подтверждает использование правовой доктрины в качестве авторитетного руководства для разрешения юридических ситуаций без государственного одобрения. Так, отечественный историк права П. Г. Виноградов, отвергавший возможность оценки науки права в качестве источника права, пишет: «При разборе трудных дел римские магистраты раннего периода совещались относительно юридических норм с понтифексами, а впоследствии стали спрашивать совета у знаменитых юристов. Тяжущиеся стороны точно так же получали частные советы, которые иногда пользовались авторитетом у трибуналов»⁸⁴.

Аргумент о расхождении во взглядах ученых-правоведов, нарушающий принцип формального равенства и единообразия в судебной практике — non est argumentum (не является аргументом), поскольку: а) как правило, обязательность приобретается за теми взглядами, которые разделяются всеми или большинством юристов (общепринятые представления в форме принципов, аксиом, конструкций и т. п.), — communis opinion doctorum (общее мнение юристов); б) при возникновении разных точек зрения следует руководствоваться наиболее авторитетной и рассчитывать на здравый смысл и совесть суда, не забывая, что при расхождении правовых норм из писаных источников права или судебных прецедентов суду предоставляется свобода усмотрения (по какой причине тогда отказывают в такой вызванной объективными закономерностями действия права (пробелы в позитивном праве, противоречия между правовыми нормами) свободе усмотрения применительно к мнениям ученых).

Во-вторых, ряд исследователей считает правовую доктрину вспомогательным, вторичным, дополнительным источником права, призванным восполнять пробелы в позитивном праве, устранять неясность и неполноту писаных источников права. Иными словами, правовая доктрина наряду с правовым обычаем и судебной практикой может применяться в случае недостаточности писаных источников права для упорядочения общественных отношений.

Источником права правовую доктрину в России признает немногочисленная группа ученых: В. В. Сорокин, С. В. Бошно, Н. Н. Разумович, Н. Л. Гранат, Т. Н. Нешатаева, К. А. Кононов⁸⁵. В дореволюционном правоведении правовую доктрину относили к источникам права Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский.

Доводы в защиту взгляда о признании правовой доктрины в качестве источника права следующие.

1. Современное российское право придает правовой доктрине обязательный характер. Так, согласно ст. 1191 Гражданского кодекса РФ, ст. 116 Семейного кодекса РФ 1995 г., ст. 14 Арбитражно-процессуального кодекса РФ 2002 г. содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве⁸⁶. Кроме того, ст. 38 Статута Международного суда Организации Объединенных Нации к источникам права, которые применяет Международный суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права⁸⁷. Отечественный знаток международного права Р. А. Каламкарян отмечает: «Заложенный в доктрине позитив проявляет себя по двум направлениям: 1) Международный суд ООН использует доктрину при вынесении большинством присутствующих подкрепленного соответствующими способами решения; 2) в процессе представления отдельными судьями своих мнений при обстоятельствах, когда решение в целом или в части не выражает единогласное мнение судей»⁸⁸. Международные судебные органы при разрешении споров между государствами прибегают для определения норм международного права к работам юристов Ф. Витториа, Б. Айала, Г. Гроция, Ф. Джентили, Э. Ваттеля, Г. Ф. Мартенса, В. Т. Золотницкого, П. А. Левашова, В. Ф. Малиновского. Кроме того, труды ученых-юристов применяются российскими судами. Таким образом, в международной и национальной судебной практике источником права признается юридическая доктрина. Отрицание правовой доктрины как источника права не отвечает жизненным реалиям, потребностям юридической практики в разрешении юридических дел.

2. В случае возникновения пробелов в праве, противоречивости или неясности правовых норм правоприменительный орган может для разрешения юридического дела обратиться к правовой доктрине, ее принципам и ценностям. Так, Т. Н. Нешатаева справедливо полагает, что «теоретические исследования являются важнейшим источником знания при восполнении в порядке аналогии закона или аналогии права многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международных лиц, международной подсудности, судебных доказательств, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений»⁸⁹. Следует отметить, что правовая доктрина, будучи детищем науки о праве, юриспруденции, возникает для решения практических нужд: толкования права, поиска принципов разрешения дел в случае пробелов в праве. Потому юридическая наука естественно, как и любая другая отрасль человеческого знания, необходима для общества, в данном случае для регулирования общественных отношений. Выступление против правового значения юридической доктрины может пониматься как неприятие самого правоведения, его ценности для общества. На наш взгляд, все правовые системы мира, как прошлого, так и современности, своим первичным источником имеют правовую доктрину со времен возникновения юридической науки. Так, Дигестами Юстиниана римскому юристу Папиниану приписываются слова: «Цивильное право — это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов»⁹⁰. Те же слова в одном из самых известных учебников по римскому праву II в. нашей эры — «Институциях» — приведены Гаем⁹¹.

3. Как справедливо указывает профессор В. В. Сорокин, в переходных условиях правовая доктрина выступает фактором стабильности, а на первом этапе радикальной формы перехода — практически единственным действующим источником права. Правовая доктрина в переходном обществе отражает культуру, ценности общества, его духовность, обеспечивая тем самым преемственность эпох, поколений и права. Только проникнутая духом народа, его историей, чаяниями правовая реформа, как и реформа социальная, получит поддержку и одобрение и не приведет к необходимости применять легализованное насилие государства против тех, кто не убежден в необходимости реформ⁹².

4. История континентальной Европы с XII по XIX в. раскрывает эпоху расцвета юридической науки, ставшей первичным и преобладающим источником права благодаря глоссаторам и постглоссаторам, работавшим в университетах с памятниками римского права. В течение семи столетий юриспруденция, право университетов применялись непосредственно судами, а также усваивались другими источниками права — «Саксонским зерцалом». Впоследствии ученые-правоведы стали авторами и разработчиками первых европейских декларации о правах и кодексов, которые, по их мнению, должны были воплотить достижения разума и римской науки о праве (французский Гражданский кодекс 1804 г., германское Гражданское уложение 1900 г.). История России в советский период явила собой образец преобладания идеологии большевизма в жизни общества, в том числе в юридической науке и практике, в которой, по сути, господствующее правоведение было содержанием и формой для других источников права — содержанием для нормативно-правовых актов и судебной практики, а формой в виде деклараций, программ и уставов партии⁹³. Наконец, статус официального источника права закреплен за правовой доктриной в мусульманских государствах, индусском праве, иудейском праве, праве Китая и других стран мира. К примеру, Н. Л. Гранат пишет: «Особенно заметно влияние доктрины в мусульманском праве, индуистском праве»⁹⁴.

5. Появление в России доктрины в качестве государственного документа обусловливает научное осмысление и установление ее места среди официальных источников права. Несмотря на окончательность и авторитетность решений Конституционного Суда Российской Федерации, невозможно согласиться с мнением высшей судебной инстанции, которая отвергла нормативный характер доктрины как акта, утвержденного Президентом России⁹⁵. Общий, программный язык доктрины как официального документа не должен пониматься как аргумент против признания ее юридической природы. Напротив, Доктрина должна преобладать над другими нормативно-правовыми актами в соответствующей сфере общественной жизни, так как она содержит принципы, цели, направления развития общества, которым должна соответствовать государственная жизнь. В противном случае Доктрина теряет свое значение и остается безжизненным документом, поскольку не реализуется государственными органами⁹⁶.

6. Правовая доктрина — первичный, ведущий источник права, которому должны соответствовать другие источники права, в том числе конституция и законы⁹⁷. Достижения юридической доктрины находят выражения в позитивном праве. Следует согласиться с французским компаративистом (специалистом в области сравнительного правоведения), который в своем известном произведении «Основные правовые системы современности» пишет: «Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения»⁹⁸. На идеалах и ценностях правовой доктрины зиждется воспитание и обучение юристов для практической работы. Правовая доктрина пронизывает своим духом процесс правореализации. Без правовой доктрины, науки право будет нежизнеспособным и не сможет вносить покой, порядок, справедливость и мир в общественную жизнь. Например, до сих пор в позитивном праве не нашел разрешения вопрос о коллизии двух нормативно-правовых актов, равных по юридической силе, но принятых в разное время. В доктрине же названная юридическая коллизия давно получила разрешение в соответствии с одним из принципов римского права — lex posterior degorat priorem (более ранний закон отменяется позднейшим). В данном случае учеными предполагается, что и тот, и другой акт выражают волю одного законодателя, однако предпочтительнее следовать той воле законодателя, которая выражена последней, так как именно она должна соответствовать духу времени. Несмотря на то, что это коллизионное право не нашло отражения в действующем праве Российской Федерации, оно воспринято судебной практикой и применяется при разрешении конкретных дел. Официальная правовая доктрина (естественно-правовая либеральная концепция) как источник (форма) права применяется Конституционным Судом Российской Федерации. Так, в деле о проверке конституционности указов Президента Российской Федерации от 23 августа 1991 г. «О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР», от 25 августа 1991 г. «Об имуществе КПСС и Коммунистической партии РСФСР» и от 6 ноября 1991 г. «О деятельности КПСС и КП РСФСР», а также о проверке конституционности КПСС и КП РСФСР Конституционный суд Российской Федерации при признании неконституционным деятельности КПСС и КП РСФСР исходил из концепции идеологического и политического плюрализма, необходимости существования в правовом государстве множества мнений, взглядов, политических течений и партий. Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации оценивается факт существования в Советской России идеологического монизма: «В стране в течение длительного времени господствовал режим неограниченной, опирающейся на насилие власти узкой группы коммунистических функционеров, объединенных в политбюро ЦК КПСС во главе с генеральным секретарем ЦК КПСС»⁹⁹. Как правильно отмечает Е. А. Лукашева, «…социалистическое правосознание — это ключ к пониманию деятельности, поведения людей в правовой сфере. Как и все формы сознания, оно может быть и непосредственным регулятором поведения человека как правомерного, так и противоправного (при низком уровне правового сознания), а может регулировать поведение индивидов либо социальных групп через правовые нормы… Социалистическое правосознание — это взгляды, представления, мысли, чувства, настроения, выражающие понимание необходимости установления и функционирования определенного правового порядка в обществе»¹⁰⁰.

7. Будучи самостоятельным источником права, правовая доктрина выступает формой, вместилищем для других источников права — юридических обычаев, судебной практики, нормативно-правовых актов и др. Так, в Древнем Риме, современной Англии и странах мусульманского права произведения ученых-юристов отражали недоступные для правоприменителей древние обычаи, законы, судебные прецеденты, рассказы о поступках и решениях пророка Мухаммеда. В силу чего такие произведения приобретали обязательную юридическую силу и применялись судами, а также субъектами права¹⁰¹.

8. Среди школ правопонимания лишь нормативизм и юридический позитивизм отрицают за правовой доктриной качество источника права, так как сторонники данных учений сводят право к писаным актам государства — нормативно-правовым актам, отождествляя источник права и внешнюю форму права¹⁰². Остальные школы права (естественно-правовая, социологическая, психологическая и историческая) причисляют правовую доктрину к источникам права, понимая источник права шире, нежели форму права, как возникающие в обществе писаные и неписаные общеобязательные правила поведения. К примеру, один из знаменитых последователей исторической школы права Г. Ф. Пухта пишет: «При таком способе занятий (научном анализе и систематизировании) приведутся в сознание и выясняются юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Таким образом, наука является третьим источником права наряду с двумя первыми (законным и обычным правом), право, возникающее из этого источника, есть право науки, или, иначе, право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов»¹⁰³.

По мнению С. В. Бошно следует выделять так называемые доктринальные источники права, к которым относятся общее мнение юристов, право юридической экспертизы, принципы права, программное право, право, основанное на обещаниях, и т.п¹⁰⁴. С такими соображениями невозможно согласиться, поскольку собственно доктринальное происхождение и природу имеют только общее мнение юристов, принципы права и право юридической экспертизы, а остальные юридические явления имеют иную природу — политическую или частноправовую. Более того, С. В. Бошно, по сути, воспроизвела так называемые книжные и другие не признаваемые официально виды позитивного права по классификации Л. И. Петражицкого¹⁰⁵.

К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести:

— научную достоверность, выражающую соответствие представлений ученых юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами;

— аргументированность, обоснованность проведенными исследованиями и юридическими экспериментами — нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмпирическими данными;

— гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса;

— предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни;

— убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учеными этическим императивам служения истине, научной честности, коллективному скептицизму и стремлению к духовно-нравственному совершенствованию общества на началах добра и справедливости;

— общепризнанность, граничащую с общеобязательностью и обусловленную принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни;

— доступность для субъектов права и правоприменителей трудов ученых-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом;

— письменную форму выражения, позволяющую установить содержание правовой доктрины;

— добровольность соблюдения правовой доктрины в силу ее убедительности и признания в юридических кругах и обществе;

— способность дать ответ на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства);

— способность учесть обстоятельства конкретного дела и, как следствие, найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением, по словам К. Маркса, «равной меры к неравным людям»;

— сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение.

В то же время правовая доктрина как источник права таит в себе опасности для правопорядка. Прежде всего, правовая доктрина, неразрывно связанная с идеологией, может стать способом для защиты групповых или личных интересов и привести к несправедливости. Кроме того, неписаный характер правовой доктрины, ее неопределенность может стать причиной различного решения одинаковых, типичных юридических случаев, т. е. внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок. Наконец, до принятия в России Федерального закона «Об источниках права» естественно возникает проблема соотношения правовой доктрины с другими источниками (формами права) по их юридической силе. На наш взгляд, следует следовать той иерархии источников права, которую предложил В. В. Сорокин, расположивший правовую доктрину на вершине юридической пирамиды источников права¹⁰⁶.

Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе. Кроме того, правовая доктрина должна быть признана в качестве источника права в силу: пробелов в праве, противоречивости и неопределенности правовых норм, фактического применения ее в практике государственными органами, а также в связи с ее достоинствами — убедительностью, достоверностью, гибкостью, индивидуальностью и др. Фактическая обязательность правовой доктрины должна быть закреплена в соответствующих нормативно-правовых актах Российской Федерации. В таком акте необходимо раскрыть понятие правовой доктрины, определить условия ее действия (возможный круг авторитетных работ, применение общего мнения юристов), установить место правовой доктрины в иерархии источников права и способы устранения коллизий между доктриной и другими источниками права.

1.3. Генезис правовой доктрины

В отечественной общетеоретической юридической науке предлагаются различные определения правообразования. К примеру, профессор Е. А. Лукашева сводит правогенез (правотворчество) к процессу принятия уполномоченными государственными органами нормативно-правовых актов¹⁰⁷. По мнению Ю. А. Тихомирова и И. В. Котелевской, правотворчество представляет собой «процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур»¹⁰⁸. Иными словами, большинство ученых отождествляют правообразование с принятием нормативно-правовых актов. Но такой подход к формированию юридических норм нельзя признать правильным по следующим причинам.

Во-первых, следует согласиться с теми авторами, которые не сводят правотворчество лишь к деятельности государства по созданию, изменению и отмене правовых актов и учитывают процесс формирования правовых обычаев, правовой доктрины, правовых прецедентов и других источников права¹⁰⁹.

Во-вторых, такое распространенное в российской правовой науке понимание правотворчества уходит своими корнями в советскую теорию права, основанную на нормативистском понимании права как норм права, создаваемых государством.

В-третьих, в отечественной науке сложилось предубеждение относительно других источников (форм) права, помимо нормативно-правовых актов. Считается, что правовой обычай, правовой прецедент, правовая доктрина и другие формы выражения права отжили свой век и уступают по своим регулятивным качествам нормативно-правовому акту. Так, советское правоведение считало правовые обычаи пережитками феодального, а то и первобытнообщинного строя, которые носят партикулярный, местный характер и отражают вредные социалистическому строю идеи и ценности. Примечательно в этом отношении название одной из глав монографии С. Л. Зивса: «Источники права» — «Закат обычного права»¹¹⁰. Правовая доктрина, принципы права, правовая идеология в силу доминирования в обществоведении марксистской парадигмы, считавшей своим назначением опровержение лживой буржуазной философии и идеологии, практически были исключены из предмета исследования общей теории государства и права. Хотя справедливости ради следует признать правоту В. А. Туманова, который верно осмыслил учение К. Маркса и Ф. Энгельса о соотношении юридического мировоззрения и экономического базиса и пришел к выводу, что классики-основоположники материалистического диалектизма, обличая буржуазную юриспруденцию, тем не менее, считали, что право определяется не только экономическими факторами и служит интересам господствующих классов, но и имеет самостоятельное значение и способствует созданию новых общественных отношений. Более того, в условиях социалистического государства праву придавалась прогрессивная роль создания коммунистического общества¹¹¹. Вместе с тем скованность юридической науки идеологическими путами и мифологемами не позволяла ей осмыслить и оценить роль других источников права в деле обеспечения порядка, стабильности и справедливости общественной жизни. Ведь нельзя отрицать то обстоятельство, что советское общество с учетом всех объективных факторов было результатом реализации идеологии большевиков. Как известно, в 1917 г. первыми декретами о суде советская власть признала недействующим на территории страны царское законодательство и предписала народным судам разрешать дела на основе революционного правосознания (читай идеологии большевиков, стремившихся уничтожить своих классовых противников — дворян, духовенство, зажиточных землевладельцев)¹¹². В этой связи, на наш взгляд, следует согласиться с определением правотворчества, которое приводится В. В. Сорокиным: «Правотворчество представляет собой целенаправленную деятельность органов государственной власти либо самого общества по установлению или санкционированию общеобязательных правил поведения»¹¹³. Приведенное определение охватывает своим содержанием создание правовых норм в различных своих ипостасях и акцентирует внимание на том, что право исходит не только от государства, но и от общества. Настоящее исследование посвящено генезису, формированию правовой доктрины как источника права. Представляется, что процесс складывания господствующих и признаваемых обществом и государством представлений о праве характеризуется следующими чертами.

1. Идеи о праве формируются учеными-юристами, а не государственными органами как нормативно-правовые акты или правовые прецеденты. Так, до сих пор в Англии сохраняется обязательное значение произведений таких ученых, как Гленвилль («О законах и обычаях Англии» 1187 г.), Брэктон, Литтлтон («О держаниях»), Кок («Институции английских законов» 1628 г.), Блэкстона («Комментарии к анлийским законам» 1769 г.) и других, всего около 12 авторов¹¹⁴. Работы этих ученых в Англии считаются авторитетными книгами (books of authority)¹¹⁵ и применяются английскими судьями. По мнению Р. Кросса, на английскую правовую систему, основанную на судебном прецеденте, значительное влияние оказали научные работы названных авторов. Р. Кросс пишет, что доктрина прецедента сформировалась не ранее середины XIX века, а впервые принцип аналогичного разрешения дел был сформулирован Брэктоном¹¹⁶.

2. Формирование правовой доктрины не подчиняется каким-либо процессуальным правилам, как в процедуре принятия нормативно-правовых актов или вынесения обязательных юридических решений по конкретным делам¹¹⁷. Да это и невозможно, так как создание правовой доктрины — мыслительная деятельность, получающая объективированную форму в виде письменных научных трактатов, устных советов субъектам права или правоприменительным органам. Мир идей, духовности не терпит никакого вмешательства и регламентирования. В этом смысле поучительна судьба одного из самых известных римских юристов — Папиниана. Эмилий Папиниан при императоре Септимии Севере занял фактически второй пост в Римской империи (II век нашей эры) — должность преторианского префекта. После смерти императора к нему перешла опека над детьми Септимия — Каракаллой и Гетой. Вскоре для завладения престолом Каракалла убил своего брата и попросил Папиниана дать юридическое обоснование его поступкам. Но Папиниан отказал Каракалле в его просьбе со словами: «Не так легко оправдать братоубийство, как совершить его». За свой отказ, честность и принципиальность Папиниан был казнен Каракаллой¹¹⁸.

3. Процесс создания доминирующих в обществе представлений о праве носит субъективно-объективный характер. Истории мировой мысли известны два течения в понимании соотношения сознания (духа, мышления) и действительности (бытия, природы): идеалистическое (первенство духа над бытием) и материалистическое (преобладание материи, бытия над сознанием человека). На наш взгляд, верным является материалистическое истолкование соотношения материи и сознания в духе произведений Маркса и Энгельса, не искаженных советскими апологетами, когда признается самостоятельность и творческая, преобразовательная роль человеческого сознания. Известны слова К. Маркса: «Философы лишь различным образом объясняли мир, но дело заключается в том, чтобы изменить его»¹¹⁹. Объективность, естественно-исторический характер складывания правовой доктрины проявляется в том, что идеи о праве отражают реально существующую юридическую действительность (позитивное право, правообразование, правореализацию), предопределяются конкретно-историческими условиями существования права (географическими, климатическими, геополитическими факторами), традицией, культурой и духовным складом народа. Кроме того, правовая доктрина как источник права возникает как объективная, историческая необходимость в целях удовлетворения потребности общества в создании порядка и стабильности общественных отношений, обеспечения выживания человечества в условиях противостоящей ему среды, как следствие потребности в осмыслении права, его ценности и роли, его оправдании, устранении противоречий, пробелов, сомнений относительно смысла и содержания правовых норм. Субъективный характер правовой доктрины выражается в том, что правовые идеи и ценности являются плодом целенаправленной, сознательной деятельности человека и выражают интересы тех или иных социальных сил¹²⁰. Например, доктрина естественного права зародилась в период борьбы в Западной Европе буржуазии против феодалов и королевского абсолютизма и обосновывала равенство всех людей от природы, их свободу от каких-либо социальных и духовных пут для того, чтобы высвободить нарождающийся класс пролетариата для эксплуатации их капиталистами.

4. Как и в случае с правовым обычаем, формирование правовой доктрины носит длительный характер¹²¹. Для приобретения юридической силы та или иная система взглядов на право должна получить признание в обществе и государстве, стать авторитетной и общепринятой, а это возможно лишь в условиях фундаментальных юридических исследований, их обсуждения и конкуренции и последующего одобрения каких-либо идей в качестве верных и общепризнанных.

5. Как правило, правовая доктрина для своего применения в юридической практике должна получить одобрение среди юристов и общества, стать общепринятой, общепризнанной. Справедливы слова Л. И. Петражицкого: «…Возможно и в истории нередко бывало такое явление, что известные мнения ученой юриспруденции получают значение нормативных фактов, т. е. появляются и распространяются императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке»¹²².

6. Наконец, для приобретения правовой доктриной юридической силы она должна быть признана обществом и государством. Мировой юридической практике известны различные способы придания правовой доктрине общеобязательности.

Во-первых, государство в официальном позитивном праве может признать определенные взгляды обязательными. Так, в 426 г. нашей эры император Восточной Римской империи Валентиан издал закон «О цитировании», которым была придана сила юридических источников произведениям «золотой пятерки римских юристов» (Папиниан, Гай, Ульпиан, Модестин и Павел)¹²³. Ранее император Август предоставил ученым-юристам право давать обязательные советы судьям при разрешении конкретных дел (ius respondendi)¹²⁴.

Во-вторых, государство может облечь правовую доктрину в форму нормативно-правового акта. Например, знаменитые Дигесты Юстиниана представляли собой собрание изречений более 50 авторитетных римских юристов и были утверждены конституцией императора. В Османской империи в 1869–1877 гг. было кодифицировано мусульманское право в виде «Маджаллы». Как пишет Л. Р. Сюкияйнен, «Маджалла» явилась первым и единственным актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского права в виде государственного закона. При этом в основу закона были взяты известные произведения представителей ханифитской школы мусульманского права¹²⁵.

В-третьих, в законодательстве государства могут найти отражение положения о господстве тех или иных взглядов лишь в общей форме, без конкретизации их содержания. Например, Декларация прав человека и гражданина Франции от 26 августа 1789 г. (неотъемлемая часть французской Конституции 1958 г.) пронизана идеями доктрины естественного права¹²⁶. Конституция Российской Федерации 1993 г. в ст. 2, 17, 19 и др. закрепила основополагающие идеи концепции естественных прав человека¹²⁷. В то же время в российском законодательстве не определяется порядок применения данной доктрины в случае противоречия ей принятого нормативно-правового акта или пробелов в законодательстве.

В-четвертых, обязательность правовой доктрины может проистекать из применения ее судами и другими правоприменительными органами. В этом отношении интересны размышления В. В. Сорокина, который склоняется к мысли, что судебная практика не создает новых правил поведения, а выявляет общепринятые идеи и ценности господствующей правовой доктрины¹²⁸. К примеру, в Англии силу источника права трактаты ученых приобрели вследствие их применения судами при разрешении юридических казусов¹²⁹.

В-пятых, общеобязательность представлений о праве может основываться на их общепринятости, общепризнанности, авторитетности в юридических кругах и обществе. По этому поводу римский юрист Гай в своем учебнике (II век нашей эры) писал: «Ответы знатоков (права) — это мнения и суждения юристов, которым позволено было установлять и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собою, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим — что прямо выражается в рескрипте блаженной памяти Адриана»¹³⁰. При этом признание правовой доктрины источником права в этом случае не обусловливается решениями правоприменительных органов или их санкционированием в позитивном праве. Более того, как нам представляется, судебная практика и законодательство государства лишь официально декларируют фактически сложившуюся практику юридического действия правовой доктрины. Например, в Древнем Риме до решения императора Августа произведения и устные консультации римских юристов обладали общеобязательностью в глазах субъектов права и судов. В Османской империи указ султана Селима XVI в. о применении судьями и муфтиями выводов ханифитского толка, а также «Маджаллы», основанной на доктрине ханифитов, лишь придал государственное одобрение ранее распространенному и признаваемому всей мусульманской общиной порядку¹³¹.

Сравнивая правовую доктрину с другими источниками права, можно обнаружить черты сходства и различия между ними.

1. Правовая доктрина создается учеными-юристами, представляющими общество, тогда как нормативные правовые акты и договоры, юридические прецеденты и судебная практика формируются специально уполномоченными государственными органами. Правовой обычай, как и правовая доктрина, возникает в обществе, но без участия юридического сословия.

2. По форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной, в то время как нормативные правовые акты и договоры имеют лишь письменную форму закрепления, а юридические прецеденты и обычаи относятся к неписаным источникам права и передаются в устной форме. Так, французский исследователь Рене Давид подчеркивает: «Обычай в Африке остался устным… Социальный же порядок детально регламентируется не кодексами и законами, а так называемыми фомба (обычаями предков), соответствующими китайским правилам или японским гири»¹³².

3. Правовая доктрина возникает, подобно нормативным правовым актам и договорам, юридическим прецедентам, целенаправленно в ходе подчиненных разуму исследований, в то время как правовой обычай формируется стихийно, бессознательно в целях удовлетворения общественных потребностей в порядке и стабильности. Так, древнеримскому государству был известен обычай связывания должника, не исполнившего обязательство, веревкой с грузом пропорционально сумме долга. Термин «обязательство» понимался в национальном римском праве как узы, оковы — iuris vinculum (правовые узы)¹³³.

4. Для правовой доктрины, как и для исходящих от государства нормативных правовых актов и договоров, судебной практики, характерен общий абстрактный язык. Правовой прецедент и правовой обычай, напротив, отличаются казуистичностью, детальностью, конкретным языком, рассчитанным на разнообразные жизненные ситуации.

5. Правовая доктрина и правовой обычай в силу своей авторитетности и общепринятости применяются добровольно, по внутреннему убеждению, тогда как другие источники права соблюдаются под угрозой применения государственного принуждения — допустимого правом физического и психического насилия.

6. Справедливы рассуждения И. Ю. Богдановской: «Сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени»¹³⁴. Нормативные правовые акты и договоры, судебная практика также закрепляют типичное, повторяющееся поведение людей. Правовая доктрина способна выявлять типичные способы поведения, а также формировать неизвестные ранее пути решения различных юридических ситуаций — пробелов в праве, противоречий и неясности правовых норм и т. д.

7. Формирование правовой доктрине носит длительный характер и не подчиняется строго определенной процедуре, как и в случае с правовым обычаем. Дореволюционный профессор Н. М. Коркунов называет два признака правового обычая: разумность и долгое время применения¹³⁵.

8. Правовая доктрина носит универсальный характер и применяется на всей территории страны, тогда как другие источники права могут иметь локальное значение и применяться в отдельных местностях. Так, нормативные правовые акты в Российской Федерации могут действовать в рамках того или иного субъекта федерации, а правовые обычаи по своей сути партикулярны и разрозненны в зависимости от традиций, культуры, духовного склада народа. К примеру, в мусульманских государствах сложился обычай милостыни — взноса нищим как проявления социальной помощи и заботы¹³⁶.

9. Подобно нормативным правовым актам, правовая доктрина отличается системностью, упорядоченностью, непротиворечивостью, в то время как другие источники права разрозненны, хаотичны, запутанны и лишены какой-либо логики. Так, судебных прецедентов в Англии насчитывается несколько десятков тысяч, не имеющих какой-либо системы и логики опубликования в судебных отчетах.

10. Наконец, правовая доктрина имеет своеобразные способы санкционирования — официальное признание государством в нормативно-правовых актах, усвоение судебной практикой, фактическое действие. Нормативно-правовые акты и договоры принимаются особыми государственными органами, а юридический прецедент и судебная практика становятся обязательными благодаря деятельности правоприменительных органов. Правовой обычай приобретает обязательность с помощью ссылок в законодательстве, применения в судебной практике, а также путем записи обычного права. Так, отечественный историк права Т. Е. Новицкая, изучая источники советского права, отмечает: «В Вестнике Комиссариата внутренних дел» в разделе «Вопросы и ответы» дается следующая рекомендация: «Местный суд должен судить только по законам Нового Народного Правительства, местными обычаями и своею совестью»¹³⁷. Естественно, правовая доктрина может становиться содержанием других источников права — нормативно-правовых актов или судебной практики, приобретая особые регулятивные свойства — обеспеченность государственным принуждением. Вместе с тем правовая доктрина не утрачивает самостоятельности и может применяться без санкционирования государством.

Ряд отечественных исследователей рассматривает правовую доктрину в качестве разновидности правового обычая. Известный романист Н. П. Боголепов пишет: «…Римское право развивалось путем специальных обычаев, которых особенность заключалась в том, что они вырабатывались не всей народной массой, а лишь известным кругом лицом, хотя заключали в себя правила, обязательные для всего народа… Право, создаваемое юристами, было обычным правом»¹³⁸. Аналогичной точки зрения придерживался В. М. Хвостов, писавший: «Если среди юристов складывается общее воззрение на то, как следует поступать в каких-либо отношениях, то их communis opinion, как общее мнение специалистов дела, не может не оказать влияния на практику и часто приводит к созданию юридического обычая»¹³⁹. При этом дореволюционный правовед не отличает сформировавшегося юристами обычая от общенародного обычая. На наш взгляд, с приведенными размышлениями невозможно согласиться по той причине, что правовая доктрина отличается по своей сути от правового обычая и выступает самостоятельным источником права. Правовая доктрина создается сознательно учеными-юристами, имеет устную и письменную формы выражения, носит общий, абстрактный, системный характер и имеет собственные способы признания и обеспечения. Правовой обычай, в свою очередь, создается стихийно в обществе, имеет устную форму выражения, отличается казуистичностью, разрозненностью и партикулярностью, санкционируется государством и обеспечивается государственным и общественным принуждением.

Ряд исследователей отождествляет правовую доктрину и судебную практику. Естественно, что правовая доктрина может быть формой сложившихся в практике судов способов решения определенной категории юридических дел, а судебная практика — усваивать достижения правоведения. Но вместе с тем правовая доктрина отличается от судебной практики по своим создателям (преимущественно учеными), форме выражения (писаной и неписаной), способам санкционирования (одобрением верховной властью, судебным применением, действием de facto), языку (общему, абстрактному, выражающемуся в виде концепций, теорий и представлений). Судебная же практика формируется судами, имеет неписаную форму, хотя и выражается в судебных решениях и обобщениях судебной практики, санкционируется, зачастую судебными органами и изредка законодательными, и, наконец, отличается конкретным, прагматичным языком в форме правил решения юридических споров.

Вероятно, отождествление правовой доктрины и судебной практики связано с отечественными языковыми традициями, когда термин «юриспруденция» охватывал и юридическую практику, и теоретическую обработку права. Так, И. Ю. Богдановская замечает: «В русской юридической литературе понятие «юриспруденция» или «право юристов» объединяло и доктрину, и судебную практику»¹⁴⁰. Следует согласиться с профессором В. В. Сорокиным, который, сравнивая судебную практику и правовую доктрину в переходный период российской правовой системы, считает: «Нарабатывая судебную практику, суды в одних случаях кладут в основу своих решений свободное усмотрение, в других — правовую доктрину… Судебная же практика самостоятельным источником права рассматриваться не может, поскольку в переходное время она лишь воспроизводит общепринятые положения правовой доктрины»¹⁴¹.

Таким образом, формирование правовой доктрины как источника права характеризуется спецификой:

– создателями правовой доктрины являются ученые-правоведы;

– возникновение правовой доктрины — процесс сознательный, не подчиненный каким-либо процедурным нормам;

– по форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной;

– процесс складывания правовой доктрины длителен и зависит от убедительности, признания ее необходимости обществом;

– правовая доктрина проявляется в виде принципов и правил, имеющих общий характер;

– свойство формальной обязательности правовой доктрины предопределяется единодушием, единством взглядов ученых-юристов по какому-либо вопросу;

– обязательность правовой доктрины основывается на ее санкционировании государством в нормативных правовых актах, судебной практике и фактическом действии.

Глава 2.
ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ИСТОРИИ РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ МИРА

2.1. Правовая доктрина как источник права в истории римского права

По преданию и дошедшим до нашего времени источникам известно, что в колыбели европейской правовой культуры — Римском государстве зародилась впервые в истории человечества юридическая наука. Первоначально в архаический период развития римского права (750–350 гг. до нашей эры) занятие правом принадлежало особой группе лиц — коллегии понтификов¹⁴². Понтифики наряду с авгурами и фециалами являлись жрецами, священнослужителями, носителями и хранителями древних религиозных знаний, в том числе сакрального права. В то время практически вся жизнь граждан Вечного города определялась божественным правом — fas¹⁴³. Успех в публичной и гражданской жизни зависел от соблюдения различных религиозных ритуалов и обрядов. Так, авгурам принадлежало право толковать волю богов по небесным знамениям, полету птиц или внутренностям животных относительно благоприятности тех или иных действий в области политики. В свою очередь, коллегия фециалов опосредовала участие римской гражданской общины в международных отношениях, предсказывая внешнюю политику других государств, проводя с иностранными послами переговоры и скрепляя международные договоры своими клятвами. В ведении понтификов находились толкование гражданского права, хранение формул исков, при помощи которых граждане могли защищать свои права в судебном процессе¹⁴⁴. По историческому преданию в коллегию понтификов первоначально входили лишь представители господствующего в римском обществе класса — патрициев, знати¹⁴⁵. Плебеи не допускались к отправлению религиозных обрядов в Древнем Риме. По разным сведениям, количество жрецов в коллегии колебалось от четырех до пятнадцати человек. Коллегию понтификов возглавлял верховный жрец. Ежегодно из среды понтификов избирался жрец, который должен был ведать частными делами. В других источниках по римскому праву указывается, что названный понтифик мог осуществлять и судебные функции по спорам между римскими гражданами¹⁴⁶. Деятельность понтификов состояла в толковании сакрального права, а позднее и Законов двенадцати таблиц (interpretation), а также составлении и хранении формул исков, вытекавших из положений римского цивильного права. Так, римский юрист Помпоний, повествуя об истории римского права, пишет: «Знание этих всех прав (Законов двенадцати таблиц и обычаев), и умение толковать, и иски были в руках коллегии понтификов…»¹⁴⁷. Помимо всего прочего в ведении жрецов находился календарь тех дней, в которые по воле богов допускалось проведение судебных тяжб. Понтифики толковали небесные знамения (фазы Луны) и составляли такой календарь, делая, таким образом, судебное производство зависимым от их священных действий¹⁴⁸. Властью римских магистратов (должностных лиц) понтифики не обладали и потому не могли принимать обязательных для исполнения решений.

В то же время римские граждане ради защиты своих прав за юридическим советом обращались к жрецам и неукоснительно следовали их советам и формулам исков¹⁴⁹. Дело в том, что римское право носило формализованный характер, и любое отступление от традиционных процедур при заключении сделок или предъявлении исков могло повлечь отказ в судебной защите прав римским гражданам. Например, известна символическая форма заключения договора купли-продажи и перехода права собственности на продаваемую вещь к покупателю путем манципации, при которой необходимо было ударить медными монетами по весам и произнести четко определенные слова. Любое отклонение от данной процедуры влекло за собой признание сделки ничтожной.

Кроме того, развитие общественной жизни требовало толкования немногочисленных правил Законов двенадцати таблиц и других римских законов в духе времени. Правда, коллегия понтификов в силу следования традиции, считавшейся священной и неизменной, толковала цивильное право буквально и формально, не пытаясь создать правила поведения, противоречащие букве права. Этот период в истории римского права называется эпохой строгого права — ius strictum.

Таким образом, в условиях формализма римского права, его противоречивости и недостаточности для упорядочения жизни римских граждан советы понтификов фактически без их государственного признания приобретали силу источника права и были обязательны для исполнения. Более того, обязательность толкования права коллегией понтификов проистекала из их особого священного положения в обществе, авторитета как единственных знатоков права, потому что Законы двенадцати таблиц были практически недоступны для членов римского civitas, а остальные законы хранились в специальных архивах, скрываемых от глаз простых смертных¹⁵⁰. И. А. Покровский верно отмечает, что «…строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т. д.) необходимой»¹⁵¹. Согласно преданию, занятие правом понтификами отражалось в особых юридических произведениях (по словам И. А. Покровского, являвшихся «зародышем юридической литературы») — комментариях понтификов (commentarii pontificum), представлявших собой записи тех советов, которые они давали гражданам и судьям в процессе толкования права¹⁵². По этим комментариям проходили обучение последующие поколения понтификов, и именно они использовались для дачи юридических советов обратившимся за ними лицам. Как известно, юридические знания понтифики хранили в тайне и не допускали к ним других лиц. В романистической литературе высказываются разные мнения о причинах, по которым занятие правом тщательно скрывалось и оберегалось понтификами. Одни ученые считают, что монополия коллегии понтификов на юридические знания сохранялась в силу тесной связи права и религии (а потому занятие правом носило священный характер и могло быть в руках только тех, кто был представителем богов в земном мире), необходимости особых знаний и способностей для толкования права, которыми обладали исключительно понтифики. Обучение праву не выходило за пределы этой узкой, замкнутой, связанной своими правилами корпорации сведущих в праве лиц. В силу чего юридическое знание, в том числе и то, которое распространялось в обществе в виде советов и исковых формул, было непонятным для граждан, так как для его восприятия и понимания было необходимо формирование особого стиля мышления, способного анализировать правовую материю, находить в ней подлежащие применению нормы, формулировать соответствующие понятия и конструкции¹⁵³. Другие авторы в качестве догадки высказывают идею о том, сохранение права понтификами в тайне могло быть обусловлено материальными выгодами¹⁵⁴. Профессор З. М. Черниловский вовсе считает, что исковые формулы покупались у понтификов¹⁵⁵. Доподлинно неизвестно, брали ли плату за свою работу понтифики или нет. Ранее упомянутый нами специалист по истории римского права профессор Н. П. Боголепов пишет следующее: «Законодательство в то время сравнительно редко приходило на помощь новым требованиям жизни; поэтому понтификам предстояло удовлетворить этим требованиям. И они не отступили от этой общественной обязанности: работая охотно и безвозмездно, они высоко подняли авторитет юристов»¹⁵⁶. Впрочем, приведенные версии не исключают друг друга, так как авторитет понтификов вряд ли бы пошатнулся от взимания ими платы за свои консультации. Учитывая аргументы исследователей о религиозном авторитете профессии понтификов и необходимости в особых знаниях и навыках для работы с правом, на наш взгляд, все-таки авторы упускают из виду то обстоятельство, что наука права находилась в руках господствующего в Риме класса — патрициев, богатых и знатных людей, «истинных граждан римской общины», боровшихся за свое привилегированное положение по отношению к плебеям. В связи с этим патриции были кровно заинтересованы в таком толковании права и его развитии, которое бы соответствовало их интересам. Допущение же к правовой науке представителей плебеев означало бы формирование права не в интересах только знатных людей, но и в угоду плебеям, чем поступиться господствующий класс не мог.

Немецкий романист, сторонник исторической школы права Г. Ф. Пухта оспаривает версию о том, что понтифики хранили в тайне знания о праве: «Старая басня о тайне, в которой будто бы держали право сначала понтифексы, потом патриции, а за ними юристы, причем право будто бы являлось для народа закрытой книгой, кажется столь нелепой, что не стоит серьезного опровержения, если вспомнить о народных обычаях, в которых жило и развивалось право, о писаных законах, выставляемых публично, наконец, о наисовершенной публичности судов»¹⁵⁷. Аргументация выдающегося немецкого ученого вызывает уважение, но до сих пор историко-правовая наука не установила в качестве достоверного существование открытого и доступного для римского народа права в период господства религиозного fas. Большинство ученых возникновение светской юриспруденции связывает с именем Гнея Флавия, жившего приблизительно на рубеже IV и III вв. до нашей эры¹⁵⁸. Непререкаемым авторитетом для этих ученых выступает краткая история римского права древнего юриста Помпония. Легенда, переданная в его произведении, гласит: «Потом, когда Аппий Клавдий составил эти иски (формулы исков, хранившихся понтификами) и выразил их в определенной форме, писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, предал народу похищенную книгу, и этот дар был до того приятен народу, что он (Флавий) был сделан трибуном, и сенатором, и курульным эдилом. Эта книга, которая содержит иски, называется Флавиевым цивильным правом…»¹⁵⁹. Наряду с обнародованием книги исков Гней Флавий, по преданию, выставил в публичном месте календарь дней, в которые допускалось подача исков в суд — dies fasti и nefasti. Ряд исследователей римского права поставил под сомнение достоверность рассказа Помпония. В качестве доказательств своей позиции эти авторы проводят следующие факты.

1. Аппий Клавдий, составивший, по легенде, книгу исков, не принадлежал к коллегии понтификов, что подтверждается отсутствием в надгробной надписи на могиле Аппия указаний на его жреческое происхождение¹⁶⁰. Поэтому похищение исков посторонним человеком маловероятно в условиях сохранения понтификами своего знания в тайне¹⁶¹.

2. Книга исков, похищенная Гнеем Флавием, не сохранилась, и упоминаний о ней в исторических источниках практически нет.

3. Если и принять версию о предании исковых формуляров народу, то все же нельзя забывать того, что для их применения необходимы были особые познания. Так, Д. В. Дождев отмечает: «Иски имели фиксированную языковую форму, и проблему составляло не знание формул, а умение их правильно применять»¹⁶². Непосвященные не могли правильно использовать попавшие к ним исковые формулы. В связи с этим вряд ли выглядит правдивой в этой части история Помпония. Можно лишь согласиться с тем, что Гней Флавий опубликовал календарь дней, удачных для предъявления исков в суд, так как тому есть убедительные доказательства в исторических документах¹⁶³.

Признав неубедительной версию об обнародовании книги исков, можно заключить, что с названной легендой не может быть связано и возникновение светской юриспруденции. Более правильным и соответствующим исторической правде следует признать происхождение секуляризованной правовой науки в середине IV в. до нашей эры, когда один их понтификов около 250–200 гг. до нашей эры Тиберий Корункалий стал публично давать юридические консультации всем желающим¹⁶⁴. С тех пор правоведение стало светским знанием, так как постижение тайн права было открыто для всех римских граждан. Удивителен тот факт, что «постепенное обмирщение правового знания было делом рук самих жрецов»¹⁶⁵. Первые светские юристы были аристократического рода и состояли в коллегии жрецов. Вероятно, зарождение обмирщенного правоведения коренится в борьбе двух классов римского общества — патрициев и плебеев. Поскольку создание права и его применение было привилегией патрициев, постольку и юридическое знание отражало интересы лишь данного класса. Борьба за равенство плебеев в правах с патрициями в свое время привела к записи обычного права в виде Законов двенадцати таблиц, что исключало их произвольное толкование и применение в интересах знати. Позднее многие государственные должности стали доступны и плебеям. Лишь занятие правом оставалось монополией патрициев.

Известно, что борьба плебеев за свои права привела к принятию Огульниева закона (Lex Ogulnia), по которому в коллегию понтификов стали избирать четырех жрецов из плебеев (всего в коллегии состояло восемь человек, т. е. было поровну патрициев и плебеев)¹⁶⁶. В таких условиях понтифики из плебеев не преминули сделать право достоянием всего римского общества и раскрыли тайные знания, проводя публичные консультации и издавая юридические трактаты. Тогда же, во II в. до нашей эры, в свет вышло первое юридическое произведение Секста Элия Пета — «Tripertita», в котором содержался текст Законов двенадцати таблиц, их толкование и формулы судебных исков¹⁶⁷. С этого времени юриспруденция вступает в классический период своего развития и приобретает свои характерные черты:

1. Римское правоведение носило практический, утилитарный характер, поскольку зародилось в недрах общественной жизни и удовлетворяло запросы римской общины (позднее жителей всей Римской империи) в толковании, развитии и применении права. По традиции, ведущей свое начало из произведений Марка Туллия Цицерона, в деятельности римских юристов выделяют:

– respondere — юридические консультации по запросам частных лиц и судей как в письменной, так и устной форме;

– cavere — составление исков, сделок, завещаний и других юридических документов;

– agere — консультации по ведению дел в суде (в архаический период и в начале республики в Римском государстве не допускалось представительство), а позднее и участие в судебном процессе в качестве адвоката — представителя одной из сторон¹⁶⁸.

Кроме того, в классический период развития римского права римские юристы стали регулярно заниматься преподаванием права. Обучение праву было подчинено требованиям практики в знатоках цивильного права, умевших искусно толковать и применять юридические нормы, а потому состояло первоначально из одной части — instructio — участия учеников в консультациях своих учителей-юристов. Позднее, в период империи, появляется и теоретическая подготовка будущих юристов — institution — ознакомление учащихся с началами права путем чтения юридических источников. В это же время возникают и первые юридические школы, объединявшие под началом одного или нескольких преподавателей множество учеников (бейрутская, александрийская, цезарейская школы)¹⁶⁹. 2. Будучи практической юриспруденцией, римское правоведение отличается казуистичностью, направленностью на разрешение отдельных жизненных случаев. Юристы Древнего Рима почти не прибегали к обобщенным, теоретическим исследованиям, ограничиваясь скрупулезным анализом и оценкой конкретных ситуаций с точки зрения цивильного права. Известны слова одного из древних знатоков права Яволлена: «Следует избегать общих понятий, так как существует опасность их искажения»¹⁷⁰ (в другом переводе: «В цивильном праве всякое определение чревато опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто»¹⁷¹).

Справедливости ради следует назвать ряд римских юристов, в чьих произведениях в качестве исключения из общего правила рассматриваются теоретические вопросы: Квинт Муций Сцевола (I век до нашей эры, автор «De iure civili», в котором он попытался систематизировать римское право и вывести из него общие принципы), Гай (II век нашей эры, автор «Institutiones», учебника по римскому праву) и другие.

Юридические произведения можно разделить на следующие разновидности:

– в целях юридического образования издавались краткие учебники (institutions), а также сборники определений юридических понятий и афоризмов;

– для практических нужд юристы писали комментарии к преторскому эдикту, цивильному праву в целом, а также сочинениям другим юристов;

– собрания ответов юристов на запросы частных лиц и судей (responsa), quaestiones и disputationes (в которых разбирались отдельные юридические казусы). В эту же группу сочинений можно включить мнения и решения римских юристов (opinions и sententiae);

– переписка между римскими юристами;

– наконец, были монографические исследования по каким-либо институтам права (к примеру, о праве понтификов)¹⁷².

2. Несмотря на доступность правовой науки для римских граждан, юриспруденцией преимущественно занимались представители аристократии — того слоя общества, который в силу состоятельности имел свободное время для изучения права. Так, юристами были целые аристократические кланы — Муции, Катоны, Цельсы и другие. Поэтому по-прежнему знание права принадлежало особой группе общества, специально предназначенной для удовлетворения потребностей общества в создании новых правил поведения, юридических консультациях и советах относительно участия в судебном процессе¹⁷³.

3. По существу, римское правоведение — особый стиль мышления, формирующий язык права и свой мир права, сквозь который оценивается жизнь граждан Римского государства. Аристократический характер юридической науки, ее автономность и недоступность для понимания несведущими лицами объективно обусловливали авторитет и высокое социальное значение профессии юриста. Профессор Н. П. Боголепов отмечает: «Из душевных свойств, содействовавших влиянию юристов, укажем на их умственное развитие и нравственную чистоту»¹⁷⁴. Русскому дореволюционному знатоку римского права вторит шведский историк права Эрик Аннерс, который указывает на то, что для римских знатоков права и адвокатов юридическая помощь согражданам Римской республики была почетным гражданским долгом¹⁷⁵.

4. В отличие от понтификов римские юристы стали толковать право в соответствии не только с его буквой, но и с духом, смыслом, тем самым отступая от традиций, обрядов, сковавших права, и открыли путь к свободному уяснению права и его развитию. Так, Цельс говорил: «Знать законы — значит воспринимать не их слова, но их содержание и значение»¹⁷⁶. Возникновение теории толкования права в соответствии с его духом восходит к делу 93 г. до нашей эры, рассматривавшемуся судом центумвиров (коллегией из 100 заседателей). Фактическая основа дела заключалась в том, что некий римский гражданин оставил завещание со словами: «Если у меня родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия, пусть моим наследником будет Курий». Гражданин, составивший завещание, умер, а сын у него не родился. После его смерти на наследственное имущество стал претендовать родственник умершего Капоний. Капоний предъявил в суд иск к Курию, требуя передачи ему наследства. В суде Капония представлял юрист Сцевола, утверждавший, что следует толковать завещание в соответствии с его буквальным смыслом, т. е. Курий мог быть наследником только в том случае, если бы у наследодателя родился сын и он умер. Потому наследником, по мнению Сцеволы, мог быть только его родственник — Капоний. На стороне же Курия выступил оратор Красс, который сказал: «Писавший завещание хотел одного, чтобы за отсутствием совершеннолетнего сына (умрет ли он или вовсе не родится), наследником сделался Маний Курий, и долг судей, во имя благой справедливости, уважать мысли и намерения завещателя»¹⁷⁷. Доводы Красса убедили суд, и наследником был признан Курий, а Капонию в удовлетворении иска было отказано.

5. Впервые в мировой истории римские юристы стали оценивать право с точки зрения его соответствия справедливости, естественному праву. Например, Павлу принадлежат слова: «Говорится, что претор высказывает право, даже если он решает несправедливо; это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать»¹⁷⁸. По общему мнению историков и правоведов, считается, что концепция естественного права была заимствована римскими знатоками права у греческих философов, особенно у стоиков. Благодаря идее существования некоего абсолютного, вечного, космического порядка, которому не всегда соответствуют человеческие законы, римская юриспруденция стала развивать, дополнять, а также изменять господствующее в Риме позитивное право¹⁷⁹.

6. Именно римской юриспруденции принадлежит первенство в формировании особого метода, стиля мышления, сохранившегося до нашего времени, — диалектики, которая была заимствована римлянами у греков (Гераклит, Сократ, Платон). Практически вся работа юриста протекала в условиях столкновения различных точек зрения, сравнения коллидирующих юридических норм и выбора наиболее верного и справедливого для данного случая решения из противоположных правил поведения¹⁸⁰.

7. Наконец, римская юриспруденция была посвящена преимущественно частному праву (гражданскому праву, семейному праву и международному частному праву; по принятой в романистической литературе традиции международное частное право называется ius gentium, или право народов).

8. Римское правоведение впервые в истории человечества сформулировало известные современной науке признаки позитивного права: общеобязательность, формальную определенность, нормативность, духовно-нравственное содержание, регулятивность и обеспеченность силой государственного принуждения. Хотя, как отмечает Бартошек, латинское слово ius восходит к санскритским «узы», «связи»¹⁸¹. Иными словами, право в понимании римских юристов выражает правовую связанность, обязанность, оковы, которые возлагаются на человека.

9. Без преувеличения римское правоведение можно назвать одной из самых древних отраслей научного знания, служившей общественному благу путем постижения природы и духа права и поиска справедливых юридических решений жизненных ситуаций. Ученого-юриста в Риме называли iurisconsultus — юрисконсульт, юрист, знаток теоретического и практического права, который также давал консультации и заключения. Наука о праве именовалась iurispudentia — юриспруденцией, правоведением¹⁸². Римский юрист Цельс и вовсе сравнивал право с искусством добра и справедливости, подчеркивая своеобразие, оригинальность и созидательность юридического сознания¹⁸³.

10. Римская юриспруденция характеризуется консервативностью, приверженностью сложившимся представлениям, принципам и понятиям при изменении реальной общественной жизни. Так, отечественный дореволюционный правовед С. Ю. Муромцев отмечал: «Консерватизм представляет собой явление, относящееся к теоретической деятельности юристов, обусловленное несовершенством юридического мышления и медленным развитием правовой области в связи с тем особым обстоятельством, что основанная на законе древнеримская система права реформировалась властью претора»¹⁸⁴. Консерватизм римского правоведения выразился в том, что юристы поддерживали древние республиканские традиции — сенат, народное собрание, ратовали за сохранение патриархального образа жизни — рабства, преобладания власти мужа в семье, защищали интересы привилегированных