ПРИНЦИПЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ИХ РЕАЛИЗАЦИЯ

Монография

Под редакцией
кандидата юридических наук, доцента
Т. П. Подшивалова,
кандидата юридических наук, доцента
Г. С. Демидовой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.1

ББК 67.404

         П76

Рецензенты:

Камышанский В. П. — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Кубанского государственного аграрного университета, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации; Кудрявцева А. В. — доктор юридических наук, профессор, судья Ставропольского краевого суда; Серова О. А. — доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Балтийского федерального университета имени Иммануила Канта, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации.

Под редакцией кандидата юридических наук, доцента Т. П. Подшивалова; кандидата юридических наук, доцента Г. С. Демидовой.

Монография посвящена исследованию вопросов установления, характеристики содержания и реализации принципов гражданского права. В книге дана общая характеристика принципов гражданского права; рассмотрены современные проблемы действия отдельных принципов гражданского права; исследован принцип добросовестности и его значение для гражданского оборота; проведен анализ принципа свободы договора; изучен принцип неприкосновенности собственности; подробно разобрано действие принципов гражданского права в регулировании прав на недвижимое имущество; изучены принципы права в регулировании отдельных видов частноправовых отношений. Значительная часть работы посвящена рассмотрению вопросов реализации принципов гражданского права. Большое внимание уделяется проблеме систематизации и иерархической связи принципов гражданского права. В работе приведена и проанализирована судебная практика, предлагаются решения актуальных проблем, связанных с реализацией принципов гражданского права.

Законодательство приводится по состоянию на ноябрь 2015 г.

Монография предназначена для преподавателей, аспирантов, магистрантов юридических вузов и факультетов, а также научных работников, занимающихся проблемами гражданского права, и практикующих юристов.

УДК 347.1

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2016

Авторский коллектив

Алексеев Андрей Анатольевич — доцент кафедры гражданского права и процесса Южно-Уральского государственного университета (национальный исследовательский университет) (далее — ЮУрГУ (НИУ)), кандидат юридических наук: § 3 главы 9.

Береговая Татьяна Александровна — доцент кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 4 главы 7.

Бондаренко Наталья Леонидовна — профессор кафедры адвокатуры Международного университета «МИТСО» (г. Минск), доктор юридических наук, профессор: § 2 главы 5.

Демидова Галина Степановна — заведующая кафедрой гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 2 главы 8.

Ибрагимова Светлана Вахитовна — доцент кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета (далее — ПГНИУ), кандидат юридических наук: § 3 главы 1.

Ильясова Куляш Муратовна — главный научный сотрудник НИИ частного права, профессор кафедры частноправовых дисциплин Каспийского университета (г. Алматы), доктор юридических наук, профессор: § 5 главы 3.

Киминчижи Евгений Николаевич — адвокат, заведующий Центральной коллегией адвокатов Белгородской области: § 2 главы 1; § 4 и 5 главы 2; § 1 главы 5.

Комелькова Юлия Валерьевна — старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ): § 2 главы 9 (в соавторстве с А. В. Тимошенко).

Комиссарова Елена Генриховна — профессор кафедры гражданского права и процесса Тюменского государственного университета, доктор юридических наук, профессор: § 1 главы 1.

Кубиц Галина Васильевна — доцент кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ), кандидат филологических наук, доцент: § 4 главы 1.

Кузнецова Ольга Анатольевна — профессор кафедры гражданского права ПГНИУ, заместитель декана юридического факультета по научной работе, доктор юридических наук, профессор: § 2 главы 2.

Либанова Светлана Эдуардовна — профессор кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук: § 2 главы 3.

Лисицына Екатерина Анатольевна — старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ): § 3 главы 8.

Личидов Александр Андреевич — соискатель кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ): § 2 главы 7.

Матвеев Антон Геннадьевич — доцент кафедры гражданского права ПГНИУ, кандидат юридических наук: § 4 главы 8.

Мелихова Анжела Валентиновна — доцент Эстонской Высшей школы предпринимательства Mainor (г. Таллин), директор учебного центра «ABConsult Õppekeskus», кандидат юридических наук: § 5 главы 7.

Ненашев Максим Михайлович — управляющий ООО «Юридическое партнерство “Бизнес и власть”», кандидат юридических наук: § 1 главы 4; § 1 главы 9.

Осипов Александр Арменакович — заместитель начальника отдела анализа и обобщения судебной практики Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда: § 2 и 3 главы 4.

Подшивалов Тихон Петрович — доцент кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: введение; § 3 главы 2; § 6 главы 3; § 3 и 4 главы 5; § 2 и 3 главы 6; § 3 главы 7.

Полич Светлана Байрамовна — заместитель председателя Арбитражного суда Челябинской области в отставке, доцент кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 4 главы 3.

Портянова Полина Дмитриевна — аспирант кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ): § 1 главы 8.

Пьянкова Анастасия Федоровна — старший преподаватель кафедры гражданского права ПГНИУ, кандидат юридических наук: § 1 главы 2.

Радченко Маргарита Владимировна — доцент кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 5 главы 8.

Рузанова Валентина Дмитриевна — заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права Самарского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент: § 3 главы 3.

Ряполова Ольга Андреевна — преподаватель кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ): § 1 главы 6.

Семерьянова Нина Анатольевна — доцент кафедры юриспруденции филиала ЮУрГУ (НИУ) в г. Нижневартовске, кандидат юридических наук: § 4 главы 4.

Сулейменов Майдан Кунтуарович — директор НИИ частного права Каспийского университета (г. Алматы), доктор юридических наук, профессор, академик Национальной академии наук Республики Казахстан: § 1 главы 3.

Тимошенко Анна Васильевна — доцент кафедры гражданского права и процесса ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 2 главы 9 (в соавторстве с Ю . В. Комельковой).

Тужилова-Орданская Елена Марковна — заведующая кафедрой гражданского права Башкирского государственного университета, доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации: § 1 главы 7.

Введение

Современная цивилистика нуждается в определении значения принципов гражданского права и их влияния на гражданский оборот. Значение принципов гражданского права проявляется в трех основных направлениях. Идеологическое значение состоит в том, что принципы гражданского права закрепляют ценности, имеющие наибольшее значение для гражданского оборота конкретной национальной правовой системы.

Нормативное значение основано на том, что принципы гражданского права формируют всю систему гражданского права. Принципы гражданского права есть непосредственный регулятор общественных отношений и содержат непосредственно правила поведения. При этом специальные нормы гражданского законодательства устанавливаются для реализации и развития идей, закрепленных в принципах гражданского права. Системообразующее влияние принципов гражданского права проявляется и в том, что толкование отдельных положений гражданского законодательства производится в аспекте действия и применения отдельных принципов гражданского права.

Правоприменительное значение выражается в ситуации, когда принципы гражданского права восполняют пробелы в правовом регулировании гражданских отношений. Принципы гражданского права могут применяться при решении конкретных гражданско-правовых споров, например при необходимости применять аналогию права в качестве средства преодоления пробела в праве.

Для гражданского права закрепление принципов важно тем, что в качестве способа правового регулирования гражданско-правовых отношений используется метод дозволения. Реализуя автономию воли, участники гражданского оборота могут вступать в отношения как урегулированные, так и не урегулированные нормами гражданского права. В ситуациях, когда возникшие по инициативе сторон отношения не урегулированы законодательством, применяют аналогию права, исходят из общих его начал (принципов).

В этом плане стоит отметить п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в данном пункте ВС РФ указал, что положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в ст. 1 ГК РФ.

Именно обозначенное выше значение принципов для гражданского оборота и обусловливает внимание к теме закрепления и действия принципов гражданского права со стороны научного сообщества. Выбор заявленной темы исследования обусловлен тем, что в ней за основу взята динамика гражданско-правовых отношений по реализации принципов гражданского права.

На развитие гражданского законодательства напрямую влияют и экономические реалии жизни российского общества, и политическая сфера. Естественно, что такое влияние имеет объективный характер, но при этом оно далеко не всегда благотворно. Исходя из этого, наиболее ярко прослеживаются следующие тенденции в установлении и реализации принципов гражданского права. Во-первых, изменяется подход к принципам права как в современной юридической науке, так и в правоприменительной практике. Это связано с определением приоритетов в действии тех или иных принципов. Так, принцип приоритета действия международных норм и принцип верховенства права уступили принципу государственного суверенитета; принцип равенства участников гражданских правоотношений отошел на второй план и дал дорогу принципу предоставления специального правового режима; принцип действия своей волей и в своем интересе, принцип свободы договора ограничены каучуковыми нормами о публичном порядке.

Во-вторых, появились принципы с негативным содержанием, принципы-запреты. Так, в силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. В соответствии с п. 3 ст. 1 ГК РФ и ст. 10 ГК РФ принцип добросовестности наделен не только положительной составляющей, но и негативной — запрет на совершение заведомо недобросовестных действий.

Принцип всегда указывает на пределы и рамки применения права, а также на то, как и в соответствии с чем, в соответствии с какими установками должно осуществляться право, как его должны применять на практике, какой смысл оно в себе несет. Конечно, эти нововведения сами по себе неплохи, но дело в том, что тенденция все запрещать — не самый хороший способ регулирования общественных отношений, особенно отношений частного характера. Запретительное нормотворчество далеко не лучшим образом состыкуется с положениями ст. 55 Конституции РФ.

В-третьих, совокупность принципов гражданского права не образует взаимосвязанную, единую систему. Более того, в настоящее время, в условиях реформирования гражданского законодательства, можно обосновывать конкуренцию принципов при регулировании отдельных институтов гражданского права. Так, в вопросах применения преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК РФ) противоборствуют принцип свободы договора (в части свободы от договора) и принцип добросовестности. При квалификации действий лиц, совершенных в обход закона, конкурируют сразу несколько групп принципов: с одной стороны — принцип законности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела; с другой — добросовестности, правовой определенности, недопустимости получения преимуществ из недобросовестных действий.

Применяя доктрину снятия корпоративной вуали в отношении операционных, номинальных и недокапитализированных хозяйственных обществ, суд решает вопрос о конкуренции принципа добросовестности с принципом законности и принципом ограниченной ответственности участников и учредителей. При оспаривании права на недвижимую вещь, зарегистрированного в установленном порядке, разнонаправленно действуют принцип противопоставимости (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним») и принцип внесения (п. 2 ст. 8.1 ГК РФ).

Давайте рассмотрим пример, когда принцип добросовестности находится в противодействии с такой основой гражданского законодательства, как идея о том, что физические лица и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Например, заемщик не способен погасить долг, обеспеченный залогом, и извещает об этом кредитора, при этом сумма основного долга значительно ниже стоимости заложенного имущества. Кредитор в свою очередь не обращает взыскание на заложенное имущество сразу же, а ждет, когда размер штрафных санкций возрастет до такого уровня, когда они и сумма основного долга будут выше цены заложенного имущества, что позволит упростить взыскание. В описанной ситуации возникает дилемма: либо кредитор недобросовестен, либо его действия не имеют противоправной цели, поскольку он действует в своем интересе, на что имеет полное право, а предпринимательская деятельность обладает свойством риска, в данном случае для должника.

В описанной выше ситуации нет одного полностью правильного ответа, есть только то решение, которое будет наиболее аргументировано. Дело в том, что, когда речь заходит о добросовестности и обходе закона, мы попадаем на своеобразную пограничную территорию, где буквальный, формальный подход не позволит решить конфликт, а опору приходится искать в судебном усмотрении. Нельзя дать четкое понятие добросовестности, она воспринимается интуитивно, но при этом является правовым критерием соблюдения закона. Поэтому каждый юрист может дать свое решение в этой конфликтной ситуации. И представляется, что кредитор действовал недобросовестно.

Обозначенная проблема конкуренции принципов гражданского права может быть решена только путем определения иерархии принципов, их субординации. Как вариант при определении системы принципов гражданского права можно исходить из того, что чем абстрактнее и универсальнее идея, отражающая тот или иной принцип, тем он значимее в иерархии принципов. Чем абстрактнее принцип, тем более исключительный характер он носит исходя из правила lex specialis derogat lex generalis.

Исходя из этого, наиболее абстрактный, универсальный и исключительный — это принцип добросовестности, и именно в его пользу может быть решен вопрос о субординации принципов гражданского права. Конечно, обозначенный подход неоднозначен, но вопрос о субординации принципов поднимает даже не теория гражданского права, а судебная практика. Характерно высказывание одного из английских судей в решении по подобному спору: «Добросовестность является наиважнейшим принципом, преобладающим даже над фундаментальным принципом самостоятельной правосубъектности компании»¹.

Принцип добросовестности имеет столь важную роль во многом в силу того, что он увеличивает правовую определенность. Необходимо понимать, что добросовестность не вносит неопределенности в правовом регулировании, так как этот принцип вообще не касается буквы закона, а касается духа закона, его смысла. Именно поэтому применение норм о запрете обхода закона во многом основано на целевом толковании того закона, который обошли. Установление запрета обхода закона — это средство компенсации нехватки закона, устранения неоднозначности закона, средство толкования закона, уяснения духа закона.

Конечно же, обозначенные выше тенденции применения принципов гражданского права не исчерпываются указанным здесь, в самой монографии приводится значительное число аспектов развития гражданского законодательства по вопросам закрепления и реализации принципов гражданского права.

Перед авторами настоящей монографии стояла цель проведения комплексного исследования проблем реализации принципов гражданского права в сложных условиях реформирования гражданского законодательства, конвергенции публичного и частного права.

Подготовка настоящей монографии стала возможной благодаря усилиям ученых, представляющих разные академические и научные институции России и зарубежных стран. Именно такой состав авторского коллектива позволил системно исследовать принципы гражданского права и их реализацию, рассмотреть множество аспектов действия принципов гражданского права, проанализировать принципы гражданского права с разных позиций и разных теорий правопонимания.

Вопросы понятия, характеристики и реализации принципов гражданского права представляют интерес не как некие абстрактные теоретические положения, они имеют острейшую практическую значимость. Поскольку общие положения, как действующие наиболее широко, должны быть осмыслены и обоснованы особенно тщательно и всесторонне. Совершенствование юридического осмысления статики и динамики принципов гражданского права связано с множеством проблем. Дальнейшее развитие гражданского законодательства и совершенствование практики применения его норм диктуются потребностями общества и требуют всесторонней разработки теоретических и практических вопросов, связанных с принципами гражданского права.

Глава 1.
Общая характеристика принципов гражданского права

§ 1. Принципы гражданского права и их ролевая ценность в различных гражданско-правовых предметных областях

Принципы права — привычный, общепризнанный и знаковый компонент всякой правовой отрасли. Их смысловая картина в современной доктрине масштабно расписана и вполне удовлетворительно объяснена. Стремительно развиваясь, это направление исследования имеет свои результаты. Принципы не только стали узнаваемыми «в лицо» и вполне юридически осознанно прижились в общеправовом лексиконе, но и встали на «правоприменительное крыло». Судебная практика перестала применять принципы обезличенно, «выявляя» общие (или основные) принципы ГК РФ, и стала именовать их общими положениями ГК РФ, а также допускать смешение общих положений гражданского законодательства со смыслом гражданского законодательства².

Не менее значим и тот факт, что вслед за гражданским законодательством они обрели теоретическую и практическую нагрузку в отраслях законодательства, когда-то отпочковавшихся от гражданского права, — трудовом, семейном, жилищном, земельном. Надлежит признать, что произошел радикальный разрыв с тем положением, которое в конце ХIХ в. охарактеризовал С. В. Пахман применительно к общим началам права, указав, что это та тема, которая «изображает собой знак вопроса». Ученый отмечал, что материала по принципам, имеющим положительную научную основу, накоплено много; отдельные вопросы до известной степени разработаны, а общие начала составляют как бы камень преткновения³. Благодаря трудам цивилистов ХХ в. теория цивилистических принципов вышла из тьмы, но положение, при котором принципы «царствовали, но не правили», сохранялось до 1994 г. Так, накануне принятия ГК РФ 1994 г. О. Н. Садиков отмечал, что «в уяснении принципов гражданского права и их действия полученные научные результаты надлежит оценивать как более чем скромные»⁴.

Отмечая наличные достижения в этой «высокой области цивилистического знания, направленного на глубокое освоение смысла и назначения отрасли гражданского права»⁵, нельзя не увидеть, что современную тему принципов все же во многом сопровождает теоретико-литературный «шлейф». Методика такого подхода во многом предопределена связью правовых принципов с иными социальными регуляторами и правовой идеологией. Безоглядная эксплуатация последней «тематической метки», дополняемая неизбежной «литературной» частью в виде пункта «понятие и признаки принципов…», с последующим проникновением в «логическое нутро» одного или нескольких из них, приземлила не одно квалификационное исследование по теме принципов. Несмотря на ту «новаторскую» смысловую оболочку, которую авторы, идущие в науку, стремятся задать формулировке названия каждой следующей темы «про принципы», всякое новое квалификационное исследование оказывается в большей мере похожим на предыдущие.

Не будем ставить под сомнение важность традиционного, и не лишнего по своей сути, подхода к исследованию принципов гражданского права. Благодаря имеющимся трудам научное сообщество, причастное к теории принципов, расширилось, а значит, растет и вероятность циркуляции научных идей в целях поддержания темы в актуальном состоянии и ее новаторском развитии. Однако обратим внимание на то, что аксиологическая значимость имеющихся традиционных подходов и их результатов начинает ослабевать. Накал полемики истощается, обретая повышенную критичность со стороны одних авторов по отношению к другим, тогда как исследовательское поле принципов начинает нуждаться в исследованиях, направленных на анализ и обобщение актуальных достижений судебно-арбитражной практики, которые были бы связаны с толкованием и уяснением применяемых норм права с помощью принципов.

Начинает ощущаться и ослабление привычно констатируемого наукой положения о том, что «принципы помогают преодолеть пробелы в праве». Это доктринальное выражение, фактически уже ставшее устойчивой сентенцией, давно ожидает своего подтверждения за счет предметного исследования судебной практики в этом вопросе, не обходясь простейшими приемами иллюстрации из судебной практики со ссылкой на участие принципов в закрытии пробелов. Настоятельно нуждаются в исследовательском анализе социально-правовые функции отдельных институтов и конструкций, сопряженные с соответствующими принципами гражданского права⁶. Аспекты эти весьма трудоемкие, но им надлежит войти в современную теорию принципов, подвинув те, которые с течением времени уже вышли из разряда первоочередных, однако продолжают оставаться в научной эксплуатации как по-прежнему актуальные.

Научные времена изменились. Современные принципы гражданского права, прошедшие очистку от «идеологического шлака» (О. Н. Садиков) и перестав исполнять роль «идеологического камуфляжа» (Ю. К. Толстой), сегодня уже «и царствуют, и правят». Надо только разобраться, на каком уровне гражданского права они «царствуют», а на каком «правят», будучи реально связанными с практикой реализации и правоприменения. Гносеологическая ценность принципов гражданского права — быть достойным фоном для последующего развития теории принципов, но не тоном современной теории о них. Пора переходить к синтезу полученных результатов для глубокого проникновения в закономерности действия принципов.

Выход на социально-догматический уровень исследования принципов гражданского права в связи с конкретными социально-правовыми явлениями предполагает наличие необходимых методологических ориентиров. Один из них продиктован подвижностью самого понятия «гражданское право» и его внутренней многомерностью. Как отмечал в 1927 г. П. И. Стучка, определить гражданское право нелегко. Оно по объему и по объекту меняется по времени и по месту⁷. Учет этого обеспечит эффект ясности всего формального аппарата принципов гражданского права, позволив избегать еще нередко встречающегося дисбаланса между исходными теоретическими посылками и конечными выводами о существовании тех или иных принципов гражданского права.

Привычными гранями гражданского права как нормативно-властного образования были и остаются подотрасли, институты, нормы. Законодатель не наделил их собственными нормативными обобщениями в виде принципов, эта компетенция отошла к доктрине. Как отмечает В. В. Ершов, в зависимости от сферы правового регулирования возможно выделить межотраслевые принципы права, отраслевые принципы российского права и принципы отдельных институтов⁸. Не будем отрицать такого деления принципов права, и гражданского в том числе. Оно не исключает другие доктринальные классификации, которых может быть несколько в зависимости от критериев, избираемых авторами, — ведь классификация, в отличие от систематизации, это не законодательное дело. Заметим лишь, что в основе приведенной классификации лежат критерии «советского» гражданского права, когда понятия «отрасль права», «сфера правового (на уровне отрасли) регулирования», «отрасль законодательства» были, по сути, синонимами. Нельзя не признавать, что действующее нормативно-правовое пространство уже не советское, и оно обрело более детальную дифференциацию, а сам термин «гражданское право» стал объемным и многомерным, что нельзя не учитывать в такой «заглавной» тематике, как принципы.

Гражданско-правовая среда многоуровневая, и ее предметные области не исчерпываются лишь догмой гражданского права и наукой гражданского права. Сегодняшним показателем зрелости отдельных частей права, его подсистем, является возможность явственного восприятия относительно автономных ее предметных областей: отрасли законодательства; учебной дисциплины; области науки; юридической практики.

Вопрос не только и не столько связан с рациональным использованием терминологии, посвященной принципам гражданского права (хотя и он важен), сколько с определенностью исходного уровня исследования гражданского права, который явится соответствующей платформой для формулировки тех или иных гражданско-правовых принципов и аргументом в разграничении их со смежными гражданско-правовыми явлениями. Важен и эффект ясности того формального аппарата, который лежит в основе выделения тех или иных принципов, что позволит исключить дисбаланс между исходными теоретическими посылками и конечными выводами о существовании тех или иных принципов гражданского права, которое во всех его проявлениях – явление системное.

Многомерный характер термина «гражданское право» и проникновение в его наполнение позволяет увидеть, в общем-то, общеизвестное: оно в равной мере способно институализироваться как в нормативной форме, так и в теоретико-практической на уровне доктрины, учебной дисциплины, судебно-арбитражной практики. Различая эти сферы в теме принципов, мы получаем определенность относительно смыслового содержания термина «гражданское право», по отношению к которому решается проблема его принципов.

Границы между этими взаимосвязанными системами весьма условны, но, имея различный характер содержательных элементов и взаимосвязей между собой, они являются самостоятельными, образуя одно целое — собирательное понятие «гражданское право». В юридической науке подобное предметное деление традиционно, а потому детально на нем останавливаться нет смысла. Примем его как данность и вспомним предостережение Е. В. Васьковского о том, что «прежде чем изучать гражданское право, необходимо все рассмотреть, откуда оно происходит… Наблюдение над юридической жизнью показывает, что гражданско-правовые нормы, т. е. правила, определяющие взаимные отношения людей в частной жизни, возникают не одинаковым путем, существуют в различных формах…»⁹.

Актуальность данного суждения не утрачена и по сей день. За ним стоит структура научного знания о принципах гражданского права с учетом наполняющих его предметных областей. Способность постичь смысл гражданско-правовой «многослойности» обеспечивает понимание того, что в гражданско-правовой материи нет принципов «ради принципов». В каждой предметной области гражданского права актуализируются те принципы, которые отвечают ее целевому назначению: принципы гражданского права как отрасли (нормативные и интерпретационные); гражданского законодательства (нормативные); принципы, формулируемые в процессе преподавания учебной дисциплины («готовые» нормативные и интерпретационные); принципы, вырабатываемые наукой в целях углубленного познания и освоения гражданского права (интерпретационные); наконец, принципы, вырабатываемые самими участниками гражданских правоотношений в процессе реализации права.

Заметим, что рефлексия на подобную дифференциацию предметных полей не столь важна, например, в области конституционного права, где правовые принципы выполняют роль важнейшего идеологического инструментария. Здесь принципы развивают дух и букву Конституции¹⁰. Их формальная атрибутика в этой области регулирования не столь значима. Здесь принципы, наряду с духом, буквой, смыслом, идеями Конституции и, конечно, ее нормами, транслируют содержательное наполнение Основного закона.

Не имеет автономного значения это деление и в отраслях публичного права, где, несмотря на продолжающуюся дискуссию о принципах-идеях и принципах-нормах, большинство ученых склоняются к тому, что принципы, именуясь правовыми, являются однопорядковыми с нормами права явлениями¹¹. Представители публичных отраслей права сегодня в меньшей степени находятся в плену той проблемы, которая на данном этапе не утратила своей актуальности в сфере цивилистики, — проблемы соотношения объективного и субъективного в теме принципов. Так, в уголовном и уголовно-процессуальном праве нормативность признается важнейшим свойством принципов, а потому суждения о принципах, в том числе конституционных, здесь чаще ограничиваются только конкретными юридическими формами, к которым сведены принципы. Как отмечает Э. В. Талапина, «практически нереальным является применение принципов в практике органов исполнительной власти (к примеру, трудно вообразить решение конкретного административного дела на основании принципов, а не “статьи такой-то)»¹².

Вряд ли стоит отрицать, что понятием «гражданское право» охватывается не только формализованное пространство, но и та фактическая среда, в которой совершаются индивидуальные акты, со всей их простотой, незамысловатостью и целесообразностью, по сути своей не противоречащие алгоритму гражданско-правового регулирования. Это так называемое гражданское право в его не юридическом («народном») смысле, когда отношения участников имущественной жизни устанавливаются не по формальным, а в большей степени по материальным критериям.

Как замечал исследователь русского права А. Стоянов, «люди и вещи — суть факты. Отношения власти и обязательства — вот где моменты юридические»¹³. Здесь есть такие индивидуальные акты, как, например, потребительское поведение, инициатива участников имущественной сферы и т. д. Все это в совокупности составляет «социальный образ» гражданского права с его несистематизированными обобщениями рационального характера, где существуют имущественные традиции, обыкновения, привычки, не выходящие за границы гражданско-правовой правомерности: «равный не имеет власти над равным», «договоры должны исполняться»; «потери должны возмещаться» и др.

В аспекте восприятия гражданского права в социальном масштабе речь идет не о застывшем, формальном и пограничном (в смысле наличия границ) образовании в виде отрасли права, института, конструкции, а о том гражданском праве, по которому «живут все» в обычном социуме, интуитивно подчиняясь духу гражданского права, не сталкиваясь с его нормами¹⁴.

Отражая общие закономерности отношений, совершаемых по поводу обмена благами, они создаются участниками этих отношений соответственно этим отношениям. В связи с этим можно утверждать, что каждый участник гражданских правоотношений имеет собственные принципы как результат формирования у него представлений о нормальной жизнедеятельности. Несмотря на то, что эти принципы относятся к обыденному сознанию, они обладают регулятивным характером, внося свою лепту в упорядочивание отношений по типу саморегулирования. Не исключено и появление «инородных тел» — тех принципов, которые в случае «меры» с правом формальным окажутся противоречивыми или просто неверными.

Употребляя понятие «гражданское право» в столь его широком, социальном значении, мы находим ему столь же широкое понятие — «принцип гражданского права». В этой плоскости восприятия гражданского права и его принципов нет тех «головоломных» проблем (нередко надуманных), которые сопутствуют тематике принципов в их объективном значении и чьим местом бытия названа правовая реальность. При таком формате восприятия гражданского права можно не рефлексировать на тип правопонимания и источник вычленения или создания соответствующего принципа, которым руководствуется лицо, формулируя для себя или для контрагента установленных отношений согласительные принципы. Как результат эмпирического сознания они представляют собой традиционные убеждения, во многом идущие от менталитета, идейные, чувственно-рефлекторные, мировоззренческие, обывательские принципы, положенные в основу поведения лиц, образуют те или иные формы их саморегуляции, порожденные равенством и диспозитивностью участников имущественных отношений. Всех их в угоду логическим привычкам русского языка принято и удобно именовать принципами. Теми принципами, которые порождены духом господствующего правопорядка, а не точным знанием имеющейся нормы. Их регулятивная, а на самом деле установочная функция обеспечивает динамику гражданско-правовой среды, ее устойчивость и адекватность. Этот пласт регулирования, в общем-то, не остается без внимания науки¹⁵.

Обозначение этой неформальной сферы бытия гражданского права было необходимо для того, чтобы исключить суждения о принципах гражданского права вне привязки их феномена к социальному, отраслевому, законодательному, научному и учебно-образовательному назначению. Все эти, по сути своей разные субстанции, также «принципы». У каждой из них свое содержание, своя система, и каждая из них также носит имя «гражданское право». Не расчленяя эти субстанции, мы рискуем получить противоречивые следствия.

«Примерка» принципов гражданского права применительно к отрасли позволяет увидеть их двоякую роль. С одной стороны, они осязаемая часть ее нормативно-правовой материи — гражданского законодательства как формы существования его источников, с другой — весьма распространенный и удобный инструмент теоретического анализа отрасли, подотрасли, института и отдельных норм. Естественно, встает недвусмысленный вопрос: о каких принципах идет речь — о принципах как инструменте анализа отрасли или об атрибутивном элементе гражданского законодательства.

Не будем забывать, что проблема принципов гражданского права на сегодняшнем этапе его развития — это уже в меньшей степени проблема идеологическая с ее необозримыми логическими пределами, а в большей степени проблема утилитарная, связанная с внедрением темы принципов в сферу правоприменения.

Часть права, как известно, может признаваться отраслью лишь «при наличии специфических юридических черт: принципов, функций, методов, механизма регулирования, а также названных структурных признаков и известного обособления соответствующего законодательства»¹⁶. Переход в эту, уже более замкнутую и ограниченную плоскость бытия гражданского права априори предполагает сужение того набора, который присущ первому безразмерному понятию гражданского права. Это сигнал к тому, что принципы гражданского права надо связывать с правовой материей, тем самым придавая им объективность. Вне этой связи они будут сомнительными, неавторитетными, неверно сформулированными. В связи с этим воспроизведем то определение принципов отрасли права, которое давалось еще в праве социалистическом, но которое, при верном очерчивании отраслевых границ сегодня, остается актуальным.

Согласно этому определению, принципы отрасли — это «объективно обусловленные начала права, в соответствии с которыми оно развивается, которые лежат в основе системы законодательства. Это нормы наиболее общего содержания, которые фиксируют важнейшие направления и способы правовой регуляции социальной деятельности людей»¹⁷. Отметим, что, как ранее, так и сейчас, для целей объективизации принципов одного лишь «духа» гражданского права здесь недостаточно. Дух остается, но добавляется право, уточним — право позитивное, со всей его существующей догматикой. Ремарка о праве частном важна и значима не как повтор всего того, что сказано о гражданском праве как праве частном и его принципах, а в первую очередь для того, чтобы обозначить разницу в подходах к теме принципов в отраслях права публичного и права частного.

Разграничивая субстанции бытия гражданского права, следует принять подтвержденное временем и судебной практикой положение о том, что в праве есть основные (заглавные) начала гражданского законодательства и иные принципы. Несмотря на более удобное для доктрины положение о том, что термин «основные начала» и принципы гражданского законодательства это «одно и то же»¹⁸, более логичным будет остаться на позиции их разграничения, основываясь на нюансах законотворческой мысли.

Принципиальные сходства и различия между основными началами гражданского законодательства и принципами уже можно назвать устоявшимися. В числе различительных «оттенков», сопровождающих основные начала, — их абсолютная равнозначность по нормативной природе: все они «родом» из раздела «Общие положения», а значит, работают «сверху вниз», через всю гражданско-правовую периферию. Отсюда их роль как исходных технико-юридических начал построения как отдельно взятого нормативно-правового акта, так и системы гражданского законодательства. Это предопределяет их самотождественность самим себе с отсутствием надобности прибегать к специальным логико-гносеологическим процедурам их понимания.

Нет сомнений и в том, что все они в своей совокупности в равной мере служат информационным отражением тех основных связей, которые удерживают весь законодательный гражданско-правовой каркас. Как отметила Н. П. Асланян, «категория “начала частного права” позволяет концептуализировать процесс смысловой развертки понятия “частное право”, выделить его “субстанциональное ядро”, его имплицитную “генетическую составляющую”, с исчезновением которой явление, этим понятием обозначаемое, утрачивает свою функциональную ориентацию». Как отмечает автор, терминологическая единица «основные начала гражданского законодательства», введенная ст. 1 ГК РФ, отражает гносеологический смысл категории «начала частного права», рассматриваемого в догматическом аспекте¹⁹. Являясь «правилами применения всех правил», они обеспечивают наличие общего знаменателя для остальных норм.

Эти начала адресованы всем: законодателю, создавшему эти формализованные логические обобщения, с которыми он не вправе вступать в противоречие; федеральным органам исполнительной власти, не до конца оставившим стремление придать нужному гражданско-правовому явлению «ведомственный» характер; участникам имущественных отношений; суду и даже такому обезличенному субъекту, как практика правореализации, которая должна приводиться в соответствие с основными началами гражданского законодательства (а не наоборот). Это узкая группа исходных законодательных установлений, отражающих коренные, фундаментальные особенности, с учетом которых созданы все иные гражданско-правовые законодательные построения.

Иные нормативы, именуемые принципами, или подпадающие под них как не противоречащие духу и смыслу гражданского права обобщения, не относимые к головным, мы именуем иными принципами гражданского права как отрасли. Это совокупность универсальных правил, «черпающих» свою силу и авторитет из начал основных, носящих от них производный характер, и концентрирующих на нормативном уровне особенности узкой группы конкретных гражданско-правовых норм. Нельзя принимать за случайность то формально-логическое разнообразие, которое ввел в ГК РФ законодатель, назвав оснополагающие принципы основными началами, а все иные, живущие в «теле» отрасли гражданского права — как иные. Эти иные принципы имеют разное нормативное выражение. Они либо названы принципами в тексте самого нормативного акта, либо формулируются за счет слияния смысла какой-то группы норм, либо принципом объявляется название статьи дословно или с отступлением.

Последний прием можно встретить довольно часто. Например, эквивалентность как принцип гражданского права²⁰, что соответствует ст. 423 ГК РФ «Цена договора», принцип оборотоспособности обязательственных прав, обобщающий содержание нормы о перемене лиц в обязательстве (ст. 382 ГК РФ «Перемена лиц в обязательстве») и др. Этот прием выведения нормы-принципа из системы более частных норм-предписаний в масштабах гражданско-правовой отрасли вполне приемлем. Каждая статья закона как наименьшая его структурная единица вместе с ее названием, образующим часть текста соответствующей нормы, является частью общей смысловой системы под названием отрасль гражданского права. Надо признать, что такие принципы, с помощью которых выдаются отдельные обобщения, не относящиеся к основным началам гражданского законодательства, имеют право быть. Однако необходимые условие их доктринальных формулировок — они как феномены, передающие смысл права, должны обладать теми же правилами в формулировках, как и нормы права, которым присущи «эспрессивная нейтральность»²¹, спокойствие, бесстрастность²² с использованием прескриптивного (предписывающего, должного) характера изложения, в противовес декларативному.

Утверждение об относимости «найденных», «вычлененных» или сформулированных к предмету отрасли гражданского права будет верным, если принципы отвечают также требованиям «взаимосвязи, взаимообусловленности, качественной определенности, а также непохожести друг на друга²³. Подобные требования необходимо учитывать во избежание противоречивости и взаимоисключаемости одного принципа другим. Так или иначе принцип, названный в праве или сформулированный без участия законодателя, в проекции отрасли гражданского права должен быть не просто вычленен, а соотнесен с соответствующими отношениями. Как убедительно указал В. Н. Протасов, «каждый правовой принцип (за исключением надуманного) можно разнести по принципам-связям». Под принципами-связями автор имеет в виду отношение или группу соответствующих отношений, чей нормативный смысл отражает содержание заявленного принципа. Как верно заметил автор, «в этом качестве они выступают информационным отражением в праве основных связей, реально существующих в правовой системе»²⁴.

Чем больше постигается динамичная гражданско-правовая отрасль, тем больше принципов рождается «на свет». И процессы эти объективно взаимообусловлены. Однако надо помнить и о пределах распространенности принципов в позитивном праве, чтобы не прийти к такому положению, когда оно окажется переполненным принципами, которые по причине их значительного числа неизбежно будут конфликтовать и девальвироваться, а правоприменитель придет к ощущению, что «все право состоит из принципов», с чем, по понятным причинам, согласиться нельзя.

Без принципов и их демонстрации невозможно обучать гражданскому праву — их не только научное, но и педагогическое удобство стало общепризнанным. Средневековым юристам принадлежит изречение о том, что «мудрый не тот, кто знает о каждом предмете в отдельности, а тот, кто в наибольшей мере обладает знанием общего, ибо в некотором смысле он знает все, подпадающее под общее»²⁵. Со всей абстрактностью и объемностью писаного нормативного материала (по сравнению с отраслями публичного права) гражданское право должно быть доступно для изучения. Слишком многое надлежит объяснить, а потому словоупотребление, связанное с понятием «принцип», выполняющим роль обобщающего гражданско-правового символа, в этой предметной области гражданского права преобладает.

Однако нередко принципы, используемые в процессе познания дисциплины, отождествляются с принципами отрасли гражданского права — теми, которые служат опорой в правореализации и правоприменении. Поэтому надо договориться, что принципы гражданского права, столь необходимые в процессе его освоения, это иные — ситуационно-практические формы обобщений, произвольные и субъективные, так как продиктованы логикой познавательного процесса. Они интерпретационные, умозрительные, их может быть больше или меньше, условием их состоятельности является непротиворечие нормам гражданского права как отрасли.

Без принципов невозможно и научное «умопостижение» гражданско-правовой действительности. Как утверждал в свое время французский методолог Гейнекций, «главное основание всех наук заключается в уразумении принципов и стройном сочетании с ними известных выводов». В обоснование этого вывода Гейнекций приводит поэтическое сравнение, суть которого в следующем: «Юрист, который гоняется за бесконечными частностями, похож на человека, который сидит на берегу морском и старается пересчитать все отдельные волны. Набегает волна за волной; разбиваются они друг о друга, а тот терзается душой, что не может узнать всего числа их»²⁶.

Поэтому «наука выявляет, обосновывает, изучает и систематизирует их (правовые принципы). Она не “придумывает”, а “открывает” заложенные в праве принципы, показывает их роль, значение, содержание и функционирование»²⁷. Как любая правовая доктрина, эти принципы имеют собственное теоретическое и практическое значение: в них интеллектуальная и идеологическая основа действующего позитивного права — они отражают достижения практического опыта, правовой мысли, закономерности развития общества, а также оказывают информационное и ориентационное воздействие на сознание людей. В этом последнем качестве проявляется их коммуникативная функция, благодаря которой определенная юридическая информация, содержащаяся в теоретических источниках, сообщается лицам, реализующим правовые предписания.

Все эти значимые функции доктринальных принципов не есть синоним их нормативной значимости, о чем иногда ученые забывают. На доктринальном этапе их бытия они лишь вид правовых идей, являющихся частью научного и профессионального правосознания. Они оформляют итоги познания гражданского права как явления, являются исходными положениями для организации и осуществления предстоящих исследований, а главное — являются способом накопления информации, нарабатываемой различными видами юридической практики и передаваемой затем законодателю. В этом их ценность и юридическая значимость.

Как и принципы, вырабатываемые в процессе изучения гражданского права, они также результат абстрагирования, присущего любому познанию, т. е. отвлечения от многообразных, второстепенных свойств и явлений объективной действительности. Отсюда и природа принципов гражданского права как науки и учебной дисциплины — языковая и письменная.

Аргументируя вышесказанное, напомним, что в юридической литературе уже давно проведено деление понятий на понятия науки и понятия права. Более определенным оно стало в постсоветской науке благодаря исследованиям, посвященным юридическим конструкциям. В отечественной науке, вслед за немецкими учеными, впервые поставившими вопрос о юридических конструкциях, развернутые суждения о них высказали профессора А. Ф. Черданцев, С. С. Алексеев, Н. Н. Тарасов. Ученые разделили все конструкции на теоретические и нормативные в зависимости от плана их рассмотрения и обращения к соответствующим функциям. Если юридическая конструкция выражается в организации нормативного материала и в силу этого является фактором определенного регулятивного воздействия, то ее следует расценивать как нормативную, а если эта конструкция используется в гносеологическом отношении, то она должна интерпретироваться как теоретическая.

К сожалению, эти трудозатраты представителей общеправовой науки, выполняющей по отношению к другим отраслям правоведения методологическую функцию, не слишком учитываются в процессе познания принципов гражданского права и его принципов.

Подводя итоги, отметим важное. В границах всего гражданско-правового масштаба принципы имеют единое руководящее (направляющее) значение. Из какой его субстанции берутся эти принципы — вопрос не второстепенный. Приведенное «горизонтальное» разграничение принципов гражданского права на уровне предметных гражданско-правовых областей помогает приблизиться к пониманию этого. Такой подход не способен расстроить созданную теорию принципов, но может стать ее дополнением для целей социально-догматического подхода к исследованию принципов гражданского права.

§ 2. Понятие «принцип гражданского права» в аспекте концепции гражданско-правовой формы

Практически не осталось в науке гражданского права вопросов, которые не были бы в той или иной степени освещены в трудах ученых. Вряд ли стоит размышлять над степенью обоснованности отдельно взятых конструкций, — главное то, что все мыслимые вопросы если не детально описаны, то хотя бы поставлены в проблемном аспекте. Первый и важнейший этап науки по существу завершен: выявлены основные категории и конструкции, составляющие предметную область цивилистики. Однако на следующем этапе еще предстоит сделать многое, от описания явлений перейти к изучению их взаимного влияния друг на друга, установлению системных связей и механизмов регулирующего воздействия на общественные отношения.

Одно из центральных мест при доктринальном исследовании цивилистических конструкций уделяется категории «принцип гражданского права». Вне всякого сомнения, роль правовых принципов как системообразующих основных начал трудно переоценить, а потому даже при исследовании частных проблем правового регулирования авторы с неизбежностью обращаются к проблематике принципов права, иногда явно, но чаще — сами того не замечая.

Поэтому было бы логично обратиться к одному из аспектов рассматриваемой категории, на который внимание особо не обращают, хотя лежит он, что называется, на поверхности.

Все многообразие подходов к определению понятия принципа права можно свести к двум основным течениям. Первое образуют выводы, согласно которым под принципом права понимаются руководящие идеи, исходные для определенного круга юридических норм, отражающих специфику и направленность правового регулирования²⁸. Приверженцы приведенного подхода рассматривают принципы права как явление, предшествующее нормотворческой деятельности. Другие, напротив, убедительно доказывают, что о принципах права возможно говорить исключительно при их нормативной регламентации, в связи с чем принципы, не зафиксированные в нормах права, не могут воздействовать на общественные отношения²⁹. Несложно увидеть, что второй подход тесно связан с понятием о принципах права как о результате нормотворческой деятельности.

Вместе с тем оба указанных подхода, а также их комбинаторное рассмотрение, получающее распространение в последнее время³⁰, затрагивают лишь так называемую объективную сторону категории, именуемой «принцип права». Диалектика же познания и динамики правовой материи настоятельно заставляет поставить вопрос о возможности субъективного понимания принципов права.

Задача эта не из легких, и ее нельзя вот так просто разрешить или хотя бы сформулировать. Определенную помощь в этом может оказать иная общетеоретическая проблема, концептуально известная как «правовая форма».

Правовая форма, как это следует уже из самого наименования интересующей нас научной категории, представляет собой такое средство объяснения явлений общественной жизни, которое призвано обеспечить обоснование юридических последствий в единичных актах поведения участников общественных отношений. При этом акты поведения, соответственно, могут быть рассмотрены в качестве содержания правовой формы либо в качестве элемента такого содержания. Обоснование этому видится в том, что право выражает идеологическое представление о базисных явлениях, представляя собой способ нормативной регуляции поведения людей в конкретных жизненных ситуациях. Однако при таком подходе мы имеем дело с понятием права в объективном смысле, т. е. как совокупности общеобязательных правил поведения, охраняемых мерами государственного принуждения.

Вместе с тем юридические последствия человеческого поведения носят ярко выраженную субъективную природу, поскольку характер таких последствий предопределяется свойствами индивидуального поведения, преломленного сквозь призму норм объективного права — моделей элементарных общественных отношений, являющихся основной правомерного поведения. Исходя из этого и учитывая критерий соответствия поведения нормам объективного права, мы можем указать на два вида правомерного поведения: возможное и необходимое, поскольку в одном случае нормативная модель ориентирует участника общественного отношения на возможные варианты поведения, в другом же — устанавливает необходимые требования к поведению. Нарушение предусмотренных объективным правом моделей возможного или необходимого поведения влечет за собой признание отсутствия правовых последствий, а в ряде случаев признает наличие юридических последствий, но с отрицательным содержанием, что выражается в наложении мер юридической ответственности. Подробное освещение указанных вопросов выходит за пределы нашего исследования, но из них следует важный вывод о том, что возможное и действительное поведение участников общественного отношения представляют собой в правовом измерении элементарное содержание правовой формы.

В защиту этой идеи можно сослаться на многочисленные случаи употребления рассматриваемого понятия. Так, правовые нормы являются одним из видов правовой формы, или, точнее, формой самого объективного права. При этом они «служат руководством для государственной оценки конкретного поведения людей как поведения правомерного или неправомерного (противоправного), или же вообще безразличного с точки зрения права…», справедливо писал Н. Г. Александров³¹. В юридической литературе понятие правовой формы также используется для выражения сущности деятельности органов власти. Е. Е. Тонков, например, указывает, что «юридические формы государственной деятельности следует рассматривать как организационно-управленческие действия управомоченных субъектов, которые всегда связаны с совершением юридически значимых действий в порядке, определенном законом»³².

При таком воззрении нормы, закрепляющие принципы гражданского права, представляют собой форму права гражданского. Однако форма права, традиционно рассматриваемая как имеющая отношение к объективному выражению права, нормативному его содержанию, имеет свою «субъективную» антитезу, иначе именуемую «правовой формой». Перестановка слов в данном случае имеет важное значение, позволяя различать разнородные, но близкие во многом правовые конструкции.

Немаловажно и то, что в обоих контекстах понятие правовой формы связано с использованием норм материального и процессуального права, т. е. в данном случае также можно говорить о применимости понятия правовой формы в субъективном смысле. Следовательно, сформулированный нами ранее вывод свидетельствует также о диалектической взаимосвязи объективного и субъективного права, о единстве самого понятия о праве и дает основание для вывода о том, что правовые формы поведения находятся в зависимости от содержания норм права.

Раскрытие природы и значения категории правовой формы столь же просто, сколько и затруднительно. Простота эта заключается в том, что коль скоро содержанием правовой формы является возможное или необходимое поведение участников общественного отношения, то правовой формой его будет отношение правовое, иначе — правоотношение. Сложность же состоит, с одной стороны, в том, что в юридической науке используются как минимум три относительно самостоятельных понятия о правоотношении. Но прежде всего она заключается в том, что «в одно и то же понятие невозможно вместить все существенные стороны взаимодействий и все аспекты взаимосвязей юридических феноменов»³³, в роли которых в нашем случае будет выступать возможное или необходимое поведение участников общественного отношения и порождаемые им (поведением) правовые последствия, все вероятные взаимосвязи которых не укладываются в единое понятие о правоотношении. Правоотношение — лишь один из видов правовой формы, существующий наряду с другими ее проявлениями.

Соглашаясь с В. А. Беловым в том, что категория правовой формы используется для оценки поведения субъектов как возможного и (или) необходимого с учетом требований закона³⁴, следует указать, что такое определение сущности рассматриваемой категории в полной мере соответствует требованиям научного познания правовой действительности.

Использование правовой формы как парадигмы (устойчивого образа мышления) обосновано с точки зрения общих методологических принципов научного исследования. Посредством правовой формы происходит юридическое познание, т. е. такое познание общественных явлений, результаты которого находят свое нормативное воплощение и закрепление как типовые, образцовые модели возможного и (или) необходимого поведения субъектов.

Юридическое познание характеризуется тем, что оно (помимо иных характеристик) является объективным по своему содержанию, интерсубъективно по способу трансляции (всегда предполагает определенный адресат), а равно является ценностным по предназначению³⁵. Отсюда следует важность самой категории правовой формы как основы юридического познания, поскольку сама эта категория используется для оценки поведения субъектов в их взаимоотношениях между собой, проявляемых как возможное и (или) необходимое поведение, объективно складывающееся в обществе.

Хотелось бы отметить и вероятностный критерий оценки поведения субъектов, которым является критерий разумности. Разумность наиболее тесным образом связана как с самим поведением субъекта, являясь основанием такого поведения и предопределяя направленность такого поведения, и, кроме того, имеет четко выраженные субъективно-объективные характеристики. Именно критерий разумности предопределяет многообразие правовых форм возможного и необходимого поведения, поскольку их существование зависит от многих факторов, включая гарантированность, фактическое проявление и т. д. Так, например, разумно, что субъективное право обеспечивается встречной обязанностью и существовать без такой обязанности не может. Напротив, секундарные права существуют без гарантирующей их реализацию обязанности, поскольку гарантией их реализации выступает предписание объективного права (закона). Вместе с тем и субъективное право, и секундарное право представляют собой правовые формы возможного поведения субъекта.

Значительный материал для осмысления категории «правовая форма» можно позаимствовать в процессуальной правовой теории. И хотя мы не имеем намерения дать развернутый анализ существующим интерпретациям «процессуальной формы» — вида правовой формы, следует обратиться все же к некоторым выводам ученых-процессуалистов. Основанием этому является справедливое утверждение В. Ф. Яковлева о воздействии гражданско-правового метода правового регулирования на гражданский процессуальный метод регулирования³⁶, поддержанное в том числе рядом процессуалистов, в частности Ю. К. Осиповым, В. В. Ярковым, указавшими, что, «поскольку взаимоотношения субъектов сфер деятельности строятся на автономии, равенстве и диспозитивности, соответственно, их процессуальное положение в определенной степени также строится на этих началах. Поэтому черты материально-правовых методов, например гражданско-правового, проникают в арбитражный процессуальный метод регулирования, включают в него начала диспозитивности»³⁷.

Рассматривая соотношение гражданского права и гражданского процессуального права, К. И. Комиссаров приходит к выводам, что отраслевая самостоятельность процесса и права аналогична соответствию таких философских категорий, как форма и содержание: «Последнее требует соответствующей ему формы, но не подчиняет ее себе. Развитие формы хотя и протекает в тесном взаимодействии с содержанием, тем не менее основывается на своих собственных закономерностях… В несколько ином, но столь же допустимом повороте соотношение права и процесса может быть отождествлено с соотношением цели и средств, с помощью которых она достигается… Цель и средство ее достижения находятся в диалектической взаимосвязи. И все же относительно друг друга они являются самостоятельными понятиями. Средство нельзя рассматривать в качестве подчиненного составного элемента цели подобно тому, как цель не входит в состав средств, с помощью которых она достигается»³⁸.

Равно таким же образом содержание возможного и (или) необходимого поведения как основание понятия права в субъективном смысле требует соответствующей ему (поведению) формы, в зависимости от того, является ли это поведение, например, фактическим или юридическим, но не подчиняет эту форму. Отсюда вполне объяснимо и многообразие значений самого понятия «право», которым оперирует современная цивилистическая доктрина. Вместе с тем закономерности развития правовой формы зависят от целей и средств правового регулирования. Используя различные сочетания средств и применяя их в различных целях, мы получим многообразие правовых форм.

Цели правового регулирования зависимы от особенностей объекта, на который направлено поведение сторон, и в конечном счете производны от самого поведения. Этот вывод основан на том, что «существование права представляет собой социальную реальность, отменить которую невозможно даже тем, кто осуществляет государственную власть»³⁹. Содержание же права (в субъективном смысле) состоит в возможном и (или) необходимом поведении субъектов — непосредственной социальной реальности, предопределяющей содержание права.

Наиболее последовательным сторонником такого подхода является В. А. Белов, который, указывая на возможность существования ряда таких юридических форм общественных отношений, которые не могут быть сведены к правоотношениям в их традиционном понимании («связке» из субъективного права и юридической обязанности), закономерно задается вопросом: «…либо каноническое представление о субъективном праве и юридической обязанности как единственно возможном содержании гражданского правоотношения является неоправданно узким и не охватывает всего многообразия гражданских правоотношений, существующих в действительности, либо наряду с гражданским правоотношением существуют и другие правовые формы общественных отношений со своим самостоятельным содержанием, не сводящимся к субъективным правам и юридическим обязанностям»⁴⁰.

Учитывая известное многообразие подходов к определению юридического понятия о принципе права, актуальным является выяснение вопроса о понятии правовой формы, способах ее выражения, с тем чтобы предмету нашего исследования дать всестороннее и объективное обоснование, непротиворечивое в своем изложении и способное стать фундаментом для последующих теоретических разработок заявленной проблематики вообще. Однако решение поставленной задачи вряд ли возможно в рамках одного только нашего исследования. Потому ограничимся лишь попыткой сформулировать понятие правовой формы и попыткой раскрыть содержание этого понятия, главным образом, поставив перед собой вопрос, претендующий на значение научной проблемы, еще только требующей своего решения.

Диалектика формы права и его социального содержания имеет решающее значение для нормального функционирования правовой системы общества. «Содержание права, — писал Л. С. Явич, — главное, но, сколько бы мы ни меняли это содержание, каким бы прогрессивным оно ни стало, если оно не найдет специфичную для права структуру, форму, ожидать результата от этих изменений невозможно»⁴¹. Можно обратить внимание на то, что в высказывании Л. С. Явича употребляется несколько иное понятие, чем то, о котором мы писали выше, а именно — «форма права» вместо «правовой формы».

Однако, рассуждая о смысловом различии между ними и указывая, что правовая форма «может выступать в качестве формы экономического развития, формы государственной политики, формы научно обоснованного управления социальными процессами, формы гуманистических или нравственных идеалов индивида и общества», а форма права «может рассматриваться и как форма целесообразной правовой системы, и как форма части целого (система, структура и элементы права), и как форма систематизации законодательства (инкорпорация и кодификация), и как форма реализации права (правоотношения и другие пути и способы воздействия правовых норм на регулируемые общественные отношения)»⁴², Д. А. Керимов по существу использует к интересующему нас явлению понятие формы права. Но такое смешение двух понятий в целом характерно для отечественного правоведения.

Р. О. Халфина отмечала, что «объективная обусловленность правовой формы общественных отношений содержанием регулируемых отношений — одна из основных закономерностей права»⁴³. Отсюда следует важное замечание о том, что само содержание общественного отношения обусловливает его правовую форму, что в конечном итоге предопределяет набор правовых средств, адекватно способных регулировать определенную группу общественных отношений. Отсюда также явно следует и то, что сама природа общественного отношения «диктует» законодателю и юридической практике допустимые и необходимые пределы правового регулирования и способы такого регулирования.

В частности, такое замечание находит подтверждение при решении вопроса о надлежащих способах защиты права собственности, где давно признано, что такой способ всецело предопределен природой спорного правового отношения, предполагающего возможность вещно-правовой защиты.

Наиболее известным является понимание правовой формы как комплекса норм или институтов, опосредующих определенный вид общественных отношений⁴⁴. Такое определение страдает тем недостатком, что оно сближает понятие правовой формы с понятием правового института. Указание на различие между ними, которое состоит в том, что «при конструировании правового института отправляются от права, от закономерностей самой надстройки», а «понятие правовой формы определенного вида общественных отношений конструируется из определяющего значения содержания»⁴⁵, ничего не привносит в возникающее разногласие.

Между тем следует признать более правильной позицию А. Б. Бабаева и В. А. Белова, которые, проведя всесторонний анализ существующих мнений о понятии правоотношения, убедительно показали, что концепция правоотношения как юридической (правовой) формы общественного отношения, безусловно, является самой перспективной с точки зрения своего научного развития⁴⁶.

В самом понятии правоотношения как юридической формы общественных отношений уже заложено основание в виде содержания общественных отношений, но между тем, не всякое общественное отношение облекается в форму правоотношения, и уж тем более не устраняется противоречие между понятием правового института и правовой формой как комплекса правовых норм и институтов.

Не спасает положения и указание на то, что в понятие правовой формы включаются институты различных отраслей права, регулирующих определенную группу общественных отношений⁴⁷.

Например, сегодня не находится приверженцев мнения, что регулируемые различными отраслями права отношения собственности в совокупности составляют единую целостную систему правоотношений. Да, с точки зрения канонической доктрины и конституционно-правовое, и гражданско-правовое, и даже уголовно-правовое регулирование общественных отношений собственности опосредуется правоотношением. Но это, напротив, свидетельствует о том, что в результате не происходит уточнение фактического содержания общественных отношений, не учитывается природа их, что ведет к отождествлению понятия правовой формы в предложенном Р. О. Халфиной варианте с правовым институтом.

Такая позиция ученого продиктована условиями, в которых она осуществляла свои исследования. И вряд ли о чем-либо ином, кроме как о правоотношении, можно было всерьез высказываться в ситуации беспредельного торжества марксистко-ленинской идеологии.

Однако вернемся к принципам гражданского права. Приведенное отступление демонстрирует единство объективного и субъективного начал правовой формы, что предопределяет возможность рассмотрения нормативно закрепленных в ст. 1 ГК РФ начал в качестве объективной правовой формы при их нормативном закреплении, а их содержание в процессе реализации — в качестве субъективной правовой формы.

Ничего удивительного в таком противопоставлении нет. Принципы гражданского права являются непосредственно действующими началами, определяющими не только характер правовой оценки возможного/необходимого поведения участников гражданского оборота, но также и сами представляют собой результат оценки общественных отношений, определяя «вектор» возможного либо необходимого поведения участников таких отношений.

Воспользовавшись предложенным В. А. Беловым понятием о гражданско-правовой форме, легко заметить, что принципы гражданского права (1) представляют собой результат научного анализа (2) случаев оценки общественных отношений и их элементов (3) нормами гражданского права, который может выражаться (4) в утверждении либо отрицании возможности и (или) необходимости определенного поведения участников этих отношений.

Понятное дело, что в принципах гражданского права не столь легко определить меры возможного/должного поведения либо иные поведенческие возможности. Хотя при пристальном изучении каждый из принципов, как минимум, можно определить как критерий осуществления субъективного гражданского права. А наличие критерия само по себе является знамением оценки. Далее, принципы гражданского права, несмотря на нормативное свое закрепление, свое развитие получают в результате доктринальной, а в большей степени правоприменительной деятельности, что позволяет определить их конкретное содержание, условия реализации и пределы воздействия на общественные отношения. Тем самым принципы гражданского права во многом (в содержательном смысле − в основной степени) представляют собой результат научного либо правоприменительного анализа гражданско-правовой нормы. Ну и, разумеется, условия и пределы реализации принципов являются свидетельством допустимого либо порицаемого в правовом смысле поведения участника общественного отношения. Тем самым названные В. А. Беловым характеристики правовой формы справедливо применимы к принципам гражданского права.

Исходя из этого, полагаем возможным определить понятие принципа гражданского права как правовой формы, воплощающей требования к наиболее целесообразному (возможному и (или) необходимому) поведению участников однородных общественных отношений, направленному на достижение материально-правового результата.

§ 3. Принципы и функции гражданского права

XXI век — век научно-технических достижений. Не проходит и года, чтобы ученые не заявили о новых открытиях, которые в лучшую сторону меняют жизнь людей. Лучшие умы человечества работают над технологиями в медицине, генетике, биологии, астрономии, физике, робототехнике и др. При мирном развитии человечества жизнь людей недалекого будущего будет проходить в мире высоких технологий.

Оправдывая ожидания общества, право должно быть надежной опорой человечеству и нациям в век научно-технических достижений, экономических и культурных изменений. Одним из приоритетных направлений правовых исследований по пониманию материи права является изучение принципов и функций права, как в общетеоретическом, так и в отраслевых аспектах. Как отметил М. И. Байтин, прежде всего в принципах и функциях раскрываются и конкретизируются сущность и социальное назначение права⁴⁸. Принципы и функции права выполняют в своей отрасли роль системообразующего фактора, определяют содержание всех других отраслевых норм, придают отрасли характерные особенности, специфические черты, позволяющие в том числе отграничивать одну отрасль права от другой.

Под принципами права в литературе понимаются начала, руководящие идеи, в соответствии с которыми осуществляется правовое регулирование общественных отношений⁴⁹. С. С. Алексеев определяет правовые принципы как основные руководящие начала (основные идеи), которые находят свое закрепление в нормах соответствующей отрасли права, направляют развитие и функционирование всей правовой системы⁵⁰. В. Ф. Яковлев отмечает, что принципы раскрывают содержание отрасли права в аспекте основных идей правовой политики, требований, заложенных законодателем в этой отрасли права⁵¹. Принципы права могут быть закреплены прямым и косвенным способом: при прямом закреплении правовая норма воспроизводит определенный правовой принцип, а при косвенном способе принцип может быть выведен из конкретных правовых норм. Российские законодатели избрали прямой способ закрепления принципов гражданского права в форме норм-принципов⁵².

О. А. Кузнецова выделяет признаки норм-принципов гражданского права. Во-первых, нормы-принципы содержат правила самого общего характера, не определяя конкретных прав и обязанностей субъектов гражданского права; во-вторых, они закрепляют основополагающие положения, определяющие содержание всех гражданско-правовых норм, имеют первостепенное значение для гражданского права, определяют его главные черты, являются суммарным выражением содержания других правовых норм; в-третьих, нормы-принципы имеют общегражданский правовой характер, т. е. их действие распространяется на все подотрасли и институты гражданского права; в-четвертых, они обладают большей юридической силой по сравнению с другими нормами права⁵³.

О. А. Красавчиков, отмечая отсутствие единого мнения ученых относительно круга и содержания принципов гражданского права, в свою очередь выделил принципы: сочетания государственного планового руководства развитием народного хозяйства страны с хозрасчетными интересами предприятий, преимущественной защиты права государственной собственности, свободы в осуществлении гражданских прав в соответствии с их социальным назначением, добросовестности в исполнении гражданских обязанностей, равенство субъектов гражданского права⁵⁴.

Г. А. Свердлык дифференцировал принципы советского гражданского права на общеправовые, межотраслевые, отраслевые, специфические подотраслевые. Среди отраслевых автор выделял следующие: принцип инициативы субъектов советского гражданского права; принцип взаимного сотрудничества субъектов гражданского права; принцип добросовестного осуществления субъектами советского гражданского права прав и обязанностей в соответствии с их социальным назначением в социалистическом обществе⁵⁵.

Ю. Х. Калмыков в своей работе «Принципы советского гражданского права» обозначил пять отраслевых принципов: всемерной охраны и укрепления социалистической собственности, подлинного равноправия советских граждан, содействия в обеспечении материальных и духовных потребностей граждан, всемерной охраны их имущественных и личных интересов, товарищеского сотрудничества и взаимопомощи, осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе⁵⁶.

При анализе перечня изложенных принципов обращает на себя внимание выделение советскими учеными в качестве гражданско-правового принципа — принципа равенства (равноправия) субъектов гражданского права. Принцип равенства участников гражданских правоотношений, учитывающий теперь в полной мере частные права, интересы и свободу граждан, получил закрепление в ГК РФ и практически единодушно выделяется учеными-цивилистами в качестве принципа гражданского права.

Равенство, как принцип российского гражданского права, заключается прежде всего в отсутствии власти и подчинения между участниками гражданских правоотношений (даже в тех случаях, когда участниками правоотношений выступают публично-правовые образования), отсутствии противоречащих закону преимуществ, льгот и привилегий у отдельных участников гражданского оборота, наличии равных возможностей у всех участников. Равенство возможностей участников гражданских правоотношений может выражаться в том числе в предоставлении дополнительных гарантий экономически более слабым участникам гражданского оборота.

Среди других принципов, рассматриваемых советскими учеными и нашедших закрепление в российском гражданском законодательстве, названы принципы добросовестности и свободы в осуществлении гражданских прав (диспозитивности).

В настоящее время принцип добросовестности закреплен в ГК РФ (п. 3–4 ст. 1 ГК РФ). По мнению Т. В. Дерюгиной, принцип добросовестности устанавливает равновесие интересов, требует проявлять известное внимание к чужим интересам, поэтому его применение должно выражаться во взвешивании своих интересов с позиции возможного нанесения вреда интересам других лиц, при этом каждый субъект правоотношения должен осуществлять права сообразно закону, договору и т. д.⁵⁷

Принцип диспозитивности был поддержан и разрабатывался еще советскими учеными-цивилистами. Так, О. А. Красавчиков отмечал, что диспозитивность в гражданском праве — основанная на гражданско-правовых нормах юридическая свобода (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность, приобретать субъективные права, определять в известных пределах их содержание, осуществлять их, распоряжаться ими⁵⁸.

Диспозитивность в гражданском праве является нормой-принципом и закреплена в п. 2 ст. 1 ГК РФ (лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе), а также в п. 1 ст. 9 ГК РФ (лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права). Как замечает В. Ф. Яковлев, правовая свобода присутствует и осуществляется на всех этапах гражданско-правового регулирования, она заложена на уровне гражданско-правовых норм, которые имеют рамочный характер, оставляя широкое поле для волеизъявления самого субъекта, или диспозитивный, позволяя субъектам устанавливать свои правила, имеющие юридическую силу⁵⁹.

По мнению О. А. Кузнецовой, участники гражданских правоотношений могут сами создавать для себя субъективное гражданское право или обязанность, поэтому принцип диспозитивности является отражением принципа «все, что не запрещено законом, дозволено», он может быть назван правонаделительным и дозволительным⁶⁰.

Если советское гражданское право основывалось на всемерной охране и укреплении социалистической собственности, ее преимущественной защите, то действующее гражданское право исходит из принципа неприкосновенности собственности (п. 1 ст. 1 ГК РФ), при признании частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности (п. 1 ст. 212 ГК РФ), равной защите прав всех собственников (п. 4 ст. 212 ГК РФ).

Принцип свободы договора является отраслевым принципом гражданского права. По мнению С. С. Алексеева, свобода договора как высшее выражение юридически значимой свободы воли участников гражданских отношений наряду с юридическим равенством участников гражданских отношений и неприкосновенностью гражданских прав — важнейшее демократическое завоевание России, предназначенное для конституирования последовательно правового и политического строя российского общества⁶¹.

Государство, не вмешиваясь в частные дела, предоставляет участникам гражданского оборота возможность самим без каких-либо сторонних разрешений определять свои гражданские права и обязанности путем вступления в договорные отношения. В ГК РФ большое число статей посвящено договорам, а одна из них, ст. 421, непосредственно посвящена свободе договора. Данная статья содержит императивы нормы-принципа свободы договора: свобода в заключении договора; возможность выбора вида договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного законом или иными правовыми актами; свобода в заключении смешанного договора; свобода выбора контрагента по договору; определение его условий. Свобода предусмотрена гражданским законодательством и в изменении условий договора, а также его прекращении по взаимному согласию сторон.

Следующим принципом российского гражданского права законодатель называет принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, который также может быть назван достижением российского гражданского законодательства. Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав основан на гарантиях права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для любой правомерной деятельности, свободе любых видов творчества: литературного, художественного, научного, технического и др.

При рассмотрении принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав нельзя не упомянуть о пределах осуществления гражданских прав. Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, совершают любые гражданско-правовые действия, не запрещенные законом. Среди запрещенных видов деятельности можно выделить действия в обход закона с противоправной целью, ограничение конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке и др. Если субъект гражданского права действует в соответствии с требованиями добросовестности и разумности, и запрета на это действие нет, то иных внешних препятствий для него быть не должно.

Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав взаимосвязан с другим гражданско-правовым принципом — недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Как отмечает О. А. Кузнецова, принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела является гарантией существования принципа необходимости беспрепятственного осуществления гражданского права, а последний — условием существования первого; по ее мнению, принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав обращен, прежде всего, к обладателю субъективного гражданского права, он очерчивает возможности и границы его собственного поведения, а границами поведения других участников гражданских правоотношений являются юридические императивы принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела⁶².

Принцип недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела охраняет частных лиц от неправомерного вмешательства в их правомерную деятельность любых иных субъектов (государственных и муниципальных органов, юридических лиц, граждан). Поскольку в соответствии с принципами диспозитивности и беспрепятственного осуществления гражданских прав граждане и юридические лица свободны в осуществлении любой деятельности, не выходящей за установленные законом пределы, то никто по собственному усмотрению не вправе принудить данных лиц к совершению гражданско-правовых действий без их волеизъявления.

Принципы обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты берут начало в ГК РСФСР 1922 г. В ст. 2 Кодекса определялось, что споры о праве гражданском разрешаются в судебном порядке; отказ от права обращения к суду недействителен. По верному замечанию В. П. Мозолина, принципы обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты соединяют в себе два начала: материально-правовой — обеспечение восстановления нарушенных гражданских прав — и гражданско-процессуальный — судебную защиту нарушенных прав⁶³.

Восстановление нарушенных прав в гражданском праве возможно путем фактического восстановления правового положения лица, существовавшего до нарушения (приведения в прежнее, исходное состояние), либо в случае невозможности такого восстановления путем возмещения потерь при утрате или умалении гражданского права.

Судебная защита гражданских прав отнесена к принципу гражданского права в связи с ее абсолютным характером, возможностью защиты судом любых гражданских прав и интересов, невозможностью ее ограничения, наличием регламентируемой законом процедуры защиты гражданских прав (процессуальных норм), разрешением споров о праве компетентными и независимыми арбитрами и др.

Принципы обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты имеют охранительную направленность, при которой акцент смещается с действий управомоченного лица на действия обязанного лица. Поскольку управомоченное лицо не может своими действиями восстановить свое нарушенное право, гражданское законодательство предусматривает обязывающие нормы, требующие активного поведения от правонарушителя. В случае несовершения действий по восстановлению прав в добровольном порядке управомоченное лицо всегда имеет возможность их судебной защиты.

Функции права наряду с его предметом, методом и принципами образуют базис для исследования отрасли права и ее сущностных характеристик. По мнению А. И. Абрамова, функции права — это внутренний потенциал права, его энергия, то, что приводит право в действие, заставляет работать. Любое явление социальной действительности может реализовать свое назначение лишь в том случае, если будет функционировать, и по тому, какие функции осуществляет то или иное явление, каким образом происходит реализация этих функций и с какой эффективностью, можно судить о самом явлении, значении в жизни общества и месте в системе подобных социальных явлений, а также о перспективах его существования и развития⁶⁴.

Воздействие права на общественные отношения осуществляется динамично, постоянно, в стремлении к их развитию и совершенствованию. Назначение права заключается в закреплении только положительных отношений в обществе, создании условий для их развития, распространения. Негативные фактически существующие в обществе отношения правом не поддерживаются, и более того, в праве создаются механизмы для их ограничения, а при реальности такой перспективы — искоренения. В то же время формирование в обществе новых положительных и прогрессивных отношений, обусловленных достижениями науки и техники, развитием самого общества, влекут необходимость воздействия на них права. Неудивительным будет заметить, что такие отношения далеко не всегда имеют массовый характер, и для придания им устойчивости, внедрения в жизнь общества необходима их правовая регламентация и охрана.

Как справедливо заключает В. П. Реутов, функции права определяются его целями и задачами⁶⁵. Раскрывая данное положение, Т. Н. Радько пишет, что каждая отдельная правовая функция, представляя собой средство достижения определенной задачи, стоящей перед правом, подчинена всегда конкретной социально-исторической цели. Зависимость функций права от его задач проявляется в том, что, во-первых, задачи обусловливают само существование функции; во-вторых, определяют их содержание, и, в-третьих, самым существенным образом влияют на формы и методы их реализации, предопределяют конкретные пути правового воздействия⁶⁶.

Т. Н. Радько выделяет четыре признака функции права: во-первых, функция права вытекает из его сущности и определяется назначением права в обществе на определенном этапе его развития; во-вторых, она представляет направление его активного воздействия на определенный вид общественных отношений; в-третьих, функция права — такое направление его воздействия на общественные отношения, потребность в осуществлении которого порождает необходимость существования права как социального явления; в-четвертых, функция выражает наиболее существенные, главные черты права, вытекает из самой его природы и направлена на осуществление конкретных задач, стоящих перед правом на данном этапе его развития⁶⁷.

Основываясь на общетеоретическом понимании функций права, функции гражданского права следует рассматривать исходя из его социального назначения как центральной отрасли частного права, концепция которой предусматривает предоставление возможности частным лицам в определенных пределах самим свободно регулировать свои отношения.

С точки зрения В. А. Рыбакова, специфика функций гражданского права складывается из двух факторов: во-первых, из предмета правового регулирования (имущественных и связанных с ними неимущественных отношений), и, во-вторых, из задач, стоящих перед государством⁶⁸. Соглашаясь с влиянием указанных факторов на формирование функций гражданского права, отметим также влияние на них исторической ситуации в стране, а также уровня развития общества на определенном этапе.

По обоснованному мнению В. Ф. Яковлева, функции гражданского права состоят в том, что гражданское право: во-первых, вносит определенность, следовательно, обеспечивает стабильность и нормальное функционирование базовых для общества и его экономики отношений — отношений собственности; во-вторых, наделяет граждан правовым статусом, позволяющим им быть правообладателями материальных и духовных благ, обеспечивающих их достойную жизнь, удовлетворение их потребностей и интересов; в-третьих, стимулирует граждан к активной деятельности по созданию и предоставлению материальных и духовных благ для других лиц, общества в целом⁶⁹.

Система функций права формируется из следующих функций: общеправовые (свойственные всем отраслям права); межотраслевые (свойственные двум и более отраслям права); отраслевые (свойственные одной отрасли права); правовых институтов (свойственные конкретному институту права); комплексных институтов (присущие нескольким институтам права); норм права (свойственные конкретному виду норм права)⁷⁰. Следует отметить, что в гражданском праве осуществляются все указанные группы функций.

Т. Н. Радько выделяет в системе функций собственно-юридические функции (регулятивная и охранительная) и социальные функции (экономическая, политическая, социальная в узком смысле, идеологическая и др.)⁷¹.

Как и любая отрасль права, гражданское право осуществляет как регулятивную, так и охранительную функции, причем регулятивная функция является преимущественным направлением воздействия гражданского права на общественные отношения. По точному замечанию В. П. Реутова, регулятивная функция определяется существованием позитивных норм, указывающих, что должны делать субъекты права при определенных ситуациях, какие следует выбирать варианты поведения, какие при этом возникают права и обязанности⁷².

Осуществляя широкий спектр регулятивного воздействия, гражданское право определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими, договорные и иные обязательства, другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Безусловно, гражданское право не только воздействует на общественные отношения путем их регламентации, но и обеспечивает их правовую охрану, осуществляя охранительную функцию права. Как указывает С. С. Алексеев, охранительная функция права — это направление правового воздействия, нацеленное на охрану общественных отношений, их неприкосновенность и сообразно этому на вытеснение отношений, чуждых данному общественному строю⁷³.

Е. А. Суханов отмечает, что охранительная функция гражданского права направлена на поддержание имущественного и неимущественного состояния добросовестных субъектов в положении, существовавшем до нарушения их прав и интересов, поэтому по общему правилу она реализуется путем восстановления нарушенных прав либо компенсации причиненных потерпевшим убытков⁷⁴. По мнению Д. Н. Кархалева, охранительная функция гражданского права выражается в восстановлении нарушенных гражданских прав и охраняемых интересов. Восстановление гражданских прав в том виде, как они существовали до нарушения, является результатом применения охранительных норм гражданского права, содержащих в себе меры гражданско-правового принуждения⁷⁵.

Охранительная функция гражданского права находит свое выражение в определении гражданских прав и интересов, которые взяты под его охрану, создании механизмов в виде запретов, мер гражданско-правового принуждения, которые направлены на восстановление нарушенных гражданских прав и интересов, присуждению компенсаций.

Все отрасли права, в том числе и гражданское право, осуществляют социальные функции права (экономическую, политическую и др.), которые разделены по сферам общественной жизни: экономика, политика, духовная сфера и др. Среди социальных функций особенно следует отметить экономическую функцию гражданского права. Гражданско-правовая регламентация отражает воздействие гражданского права на экономические отношения при производстве, распределении, обмене и потреблении благ. Воздействие гражданского права на экономические отношения создает гарантии частной собственности, свободного предпринимательства, обеспечивает реализацию инициатив в разных сферах экономической деятельности.

Анализ гражданско-правовых норм показывает, что гарантии частной собственности, предпринимательства и иных полезных экономических инициатив содержатся во всех частях ГК РФ, а также в иных гражданско-правовых актах. При этом важно, что нормы-принципы гражданского права также имеют экономическую направленность.

Еще одной общеотраслевой функцией, присущей в том числе и гражданскому праву, на которой хотелось бы остановиться, является воспитательная функция. Примером осуществления воспитательной функции в гражданском праве является ст. 30 ГК РФ, которая предусматривает возможность ограничения дееспособности гражданина, который вследствие пристрастия к азартным играм, злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение. Следствием такого негативного поведения гражданина становится возможность совершения им только мелких бытовых сделок, все иные сделки он может совершать лишь с согласия попечителя, при этом такой гражданин самостоятельно несет имущественную ответственность по совершенным им сделкам и за причиненный им вред. По задумке законодателя, результатом соответствующего воспитательного воздействия гражданского права должно стать устранение изложенных негативных явлений из жизни гражданина путем направления на это его собственных положительных усилий. При достижении социального и правового результата суд отменяет ограничение его дееспособности.

Восстановительная функция — следующее направление воздействия гражданского права на общественные отношения. В ГК РФ четко и последовательно отражена восстановительная направленность гражданского права. В перечне гражданско-правовых принципов, закрепленных в ГК РФ, содержится принцип необходимости восстановления нарушенных прав, в ст. 12 ГК РФ закреплен такой способ защиты гражданских прав, как «восстановление положения, существовавшего до нарушения права».

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, означает приведение его в прежнее состояние, которое может быть осуществлено, например, путем устранения всяких нарушений имущественного права, пресечения действий, нарушающих гражданское право, восстановления дееспособности лица, признанного недееспособным в нарушение порядка, установленного гражданским процессуальным законодательством, и др.

В литературе выделяется компенсационная функция права, которая отграничивается от восстановительной, отмечается ее самостоятельный характер. Так, А. А. Торопов указывает, что в процессе осуществления компенсационной функции речь идет о возмещении ущерба за потерянное или уступленное, правовосстановительная функция нацелена на отмену юридических действий и принятых решений, восстановление нарушенных отношений⁷⁶.

При восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, возмещении причиненного вреда обязанный субъект вынужден действовать в соответствии с императивными нормами права, подчиняться основанным на законе требованиям управомоченного лица, выполнять решения правоприменительных органов. Нарушенные субъективные гражданские права являются здесь центральным звеном в механизме воздействия гражданского права на общественные отношения, и именно вокруг них формируется гражданско-правовое регулирование.

Сущность регулируемых отношений и обусловленные этим принципы и метод гражданско-правового регулирования, отмечает В. Ф. Яковлев, создают необходимость и возможность для выполнения гражданским правом еще двух функций правового и социально-экономического характера. Первая состоит в том, что, поскольку гражданское право регулирует отношения собственности в статике и динамике, оно неизбежно является средством регулирования не запретительного или обязывающего, а дозволительного характера. Доминирование дозволительных норм в гражданском праве предопределяет правонаделительную направленность гражданско-правового регулирования. Вторая социально-экономическая функция гражданского права состоит в том, что оно служит правовым средством налаживания и поддержания системы экономического стимулирования производства материальных и духовных благ⁷⁷.

Представляется, что В. Ф. Яковлев прав, обозначив отраслевые особенности воздействия гражданского права на общественные отношения. Действительно, при рассмотрении гражданского права как отрасли права в литературе отмечаются особенности ее предмета, метода, принципов права в сравнении с другими отраслями права, в том числе и частного права, но отраслевым особенностям функций гражданского права уделяется мало внимания. Однако и у функций гражданского права должны быть свои отраслевые особенности, в том числе по сравнению с другими отраслями частного права в связи с нетождественностью их социального назначения и стоящих перед отраслями задач.

Гражданское право — центральное ядро частного права, сфера интересов и автономии воли частных лиц и их объединений, здесь юридический уклон сделан в пользу определения гражданской правосубъектности лиц, создания условий для их активных действий по приобретению гражданских прав и связанному с этим исполнению гражданских обязанностей. Гражданское право стимулирует граждан к активной положительной деятельности по созданию и предоставлению материальных и духовных благ для себя, других лиц и общества в целом. В связи с этим представляется возможным говорить о правонаделительной и стимулирующей направленности гражданского права как отраслевых особенностей системы функций гражданского права.

§ 4. Толкование принципов гражданского права

Процесс реализации права предполагает осмысление правовой нормы, уяснение и разъяснение воли законодателя, т. е. осуществление толкования правового предписания. Трудности толкования принципов гражданского права связаны с тем, что не сформирована единая позиция относительно природы указанных принципов, определения их юридических свойств, а также в связи с включением оценочности в указанные нормы гражданского права.

Толкование права как научная проблема многие годы является предметом изучения и споров в науке. Как особый мыслительный процесс толкование официальных юридических норм возникло еще в римском праве. Римские юристы в решении вопросов частного права, обосновывая свои выводы, ссылались на нормы цивильного права, но при этом опирались не на их буквальный текст, а на содержание и смысл, который они сами в эти нормы вкладывали. Из истории цивилистики известно, что римские юристы разработали основные приемы и правила толкования правовых норм. Так, правило Цельза обязывало правильно понимать законы, придерживаться их «смысла», а не их «буквы», применять соответственно их содержанию, а не словесной форме их выражения⁷⁸. История римского права позволила современной юриспруденции разобраться в том, что любая правовая норма представляет собой абстрактное правило поведения, которое находит реализацию в актах его применения.

Необходимость толкования можно объяснить тем, что, во-первых, нормы права имеют общие и неконкретные признаки, но применяются в конкретных ситуациях, однако учесть и предвидеть такие ситуации законодатель не может; во-вторых, так как формулировки правовых норм кратки и лаконичны, то существует вероятность несовпадения статьи нормативного правового акта и смысла нормы, а также использование специальной терминологии требует профессиональных пояснений; в-третьих, отдельные правовые акты ввиду несовершенства юридической техники могут быть неясными и противоречивыми не только для профессионала-юриста, но и обычного гражданина.

Под толкованием норм права понимаем «деятельность государственных органов, различных организаций и отдельных граждан, направленную на уяснение и разъяснение смысла и содержания общеобязательной воли законодателя, выраженной в нормах права»⁷⁹. В процессе толкования определяется смысл нормы права и последствия ее нарушения.

Для правильного применения нормы права индивиду необходимо верное ее понимание, но для этого требуются специальные познания в правовой сфере, эта роль отводится специалисту-юристу; он должен уметь точно толковать смысловое содержание законов. Такое явление называется коммуникативной интенцией, т. е. когда сознание адресанта направлено на достижение коммуникативной цели. Оно воссоздается в цепи вторичной коммуникации (его воспроизводит специалист-юрист); он в процессе интерпретации создает новый текст, аналогичный исходному. Итогом толкования юридических текстов является сформированное мыслительное понятие, которое обновляется в смысловом значении и зависит от конкретной речевой ситуации и профессионализма юриста. Таким образом, понимание нормы является связующим звеном между нормой и ее применением, — т. е. толкованием. Г. В. Назаренко пишет, что толкование норм права — это специальный вид юридической деятельности, который представляет собой раскрытие смыслового содержания правовых норм. Обязательным условием правового толкования является уяснение смысла правовых норм (для себя) и разъяснение их смыслового содержания (для других)⁸⁰.

В повседневной практике для обычных граждан чаще всего осуществляется неофициальное толкование каких-то положений юридического текста, статьи закона и т. д., непонятных для неспециалиста в области права. Такие отношения возникают в обыденной жизни, чаще в процессе коммуникации. «Неофициальное толкование — толкование, не имеющее формального, юридически-обязательного значения, лишенное властной юридической силы (авторитета власти). Влияние неофициального толкования на правовое регулирование зависит главным образом от его правильности и убедительности (компетентности). Оно должно быть отграничено от того, что может быть названо обыденным толкованием — уяснением юридических норм в житейской практике, в повседневной жизни»⁸¹. Юридический текст (законы, подзаконные акты и др.) обладает определенными особенностями: стандартизированным строением, использованием специальной лексики, содержанием, что часто составляет определенные трудности для понимания таких текстов неспециалистами в области права, поэтому возникает необходимость толкования. Профессиональные языковые качества юриста проявляются именно в толковании, которое необходимо для определения истинного смысла нормативно-правового акта или другого юридического текста. Ю. В. Недилько отмечает, что, обладая определенным опытом в решении тех или иных юридических вопросов, они (профессиональные юристы) могут подсказать законодателям правильный способ устранения недостатков. Это особенно актуально в настоящее время, в условиях расширения сферы правового регулирования и детальной регламентации все большего числа общественных отношений⁸².

В юридической науке в зависимости от приемов толкования различают языковой (филологический, грамматический), логический, систематический, исторический способ толкования. Остановимся на языковом (филологическом, грамматическом) способе толкования, так как интерпретация принципов гражданского права, юридической терминологии начинается именно с этого способа.

Ю. С. Ващенко отмечает, что «его смело можно выделить в самостоятельный вид в соответствии со спецификой применяемых средств, с особой техникой установления смысла неясных норм путем обращения к целям данного толкования»⁸³. Е. С. Николайчук также отмечает, что первый этап толкования — лексический, т. е. связанный со смыслом слов. Грамматическое толкование определяет содержание нормы права исходя из ее речевой формы, т. е. смысла и связи слов, из которых она состоит. При этом грамматическая оболочка правовой нормы состоит из нескольких элементов. Первый из них — лексический, т. е. связанный со смыслом слов. В рамках этого следует различать первоначальное, этимологическое значение слова, т. е. связанное с его происхождением, и семантическое, т. е. то, которое придается ему в современном словоупотреблении, а также широкое и узкое; обыденное и специально-юридическое значения. Правило грамматического толкования понятий состоит в том, что семантическому значению исследуемого слова следует отдавать предпочтение перед этимологическим в случае их коллизии. В то же время синтаксические правила грамматического толкования находят свое применение при толковании гражданско-правовой нормы в целом⁸⁴.

Таким образом, языковое толкование включает в себя грамматический, лексический и синтаксический анализ текста нормы или статьи нормативного правового акта и установление значения слов и функций терминов, которые встречаются в юридических текстах, что в конечном итоге складывается в определенное текстовое смысловое значение. Филологическое толкование Ю. С. Ващенко рассматривает как «разновидность интерпретационной практики»⁸⁵. При толковании создается вторичный текст, который отражает акт понимания субъектом исходного текста (будь то закон, подзаконный акт или любой другой юридический текст), и коммуникативный акт субъекта по отношению к адресату, для которого и создается вторичный текст. Инвариантов смыслового значения текста может быть несколько. Значение того или иного слова описывается в словаре, определяющем языковую норму, т. е. предписывает, как нужно понимать слово или термин. Но «перлокутивный эффект реального функционирования юридических терминов в обыденном сознании носителей русского языка может существенно отличаться от авторских интенций — замысла законодателя»⁸⁶. При толковании главной задачей является передача смысла, заложенного законодателем. Особое место уделяется дефиниции, являющейся толкованием понятия. Любая гражданско-правовая дефиниция, в том числе и закрепленная в гипотезе правовой нормы, содержит в себе определение понятия, формулирование которого имеет свои специфические законы (способы)⁸⁷. Поэтому дефиниция должна включать в себя, как правило, четыре структурных элемента: определяемое понятие (то, что определяется); предикат (то, что говорится об определяемом понятии); родовой признак (качество, присущее ряду родственных предметов или явлений); видовое отличие (качество, присущее только определяемому понятию)⁸⁸.

Принципы гражданского права представляют собой нормативную правовую терминологию, но в науке нет единообразия в толковании терминологии права. Задача и цель толкования принципов права заключается в правильном, точном и однозначном понимании и применении общих правоприменительных положений. В настоящее время все еще продолжаются споры по поводу унификации юридической терминологии.

Под унификацией юридических терминов понимаем комплекс приемов и средств, направленных на достижение единообразия юридической терминологии: на устранение разночтений, т. е. ее однозначность. Особую сложность представляет толкование многозначных слов. Многозначность или полисемия — это наличие у единицы языка более чем одного значения. В лингвистике применение многозначных слов считается положительным явлением (богатство словаря носителя языка), но в юриспруденции многозначность языковых единиц считается явлением отрицательным. При толковании принципов гражданского права с использованием многозначных конструкций появляется неясность в понимании (особенно обычными гражданами). В качестве примера возьмем «принцип свободы договора». Определяя лексическое значение слова «свобода», словарь по Т. Ф. Ефремовой дает следующие варианты значения: 1) отсутствие политического и экономического гнета, стеснений и ограничений в общественной жизни; 2) государственная независимость, суверенитет; 3) отсутствие крепостной зависимости, рабства; 4) состояние того, кто не находится в заключении, под арестом, в неволе; 5) отсутствие зависимости от кого-л., возможность располагать собою по собственному усмотрению, желанию; 6) отсутствие запретов, ограничений; 7) избавление от чего-л. стесняющего, связывающего, тяготеющего над кем-л.; 8) возможность проявления субъектом своей воли в условиях осознания законов развития природы и общества (в философии); 9) легкость, отсутствие затруднений; 10) простота, непринужденность, отсутствие натянутости (в поведении, обращении и т. п.).; 11) разг. 1) раздолье, простор, воля; 2) разг. незаполненное трудом, занятиями время; досуг⁸⁹.

Дилетантам в области права из предложенного перечня значений слова «свобода» сложно выбрать точное, предполагаемое законодателем. При этом за внешней многозначностью термина законодателем или создателем юридического текста обычно предполагается какой-то один его смысл. Другой принцип гражданского права, «принцип неприкосновенности собственности», также имеет в своем составе многозначное слово «собственность». С. И. Ожегов дает следующее значение этого слова: 1) материальные ценности, имущество, принадлежащие кому-н. или находящиеся в полном распоряжении кого-чего-н., личная, частная, государственная, коллективная с.; 2) право на владение кем-чем-н. с. на землю. с. на усадьбу, на имение. с. на рукописное наследство, находиться в собственности кого или чьей — принадлежать кому-н. или быть предметом чьего-н. распоряжения, права⁹⁰.

Первое значение присуще обычным носителям языка, а наиболее применительным в юридической практике является второе значение. Разные значения слова, как правило, связаны между собой и образуют сложное семантическое единство, которое называется семантической структурой слова. Совпадение широко используемых общенародных слов со специальными терминами вызывает трудности их практического понимания рядовыми носителями языка. В связи с этим Н. Д. Голев пишет, «в этой коллизии заключены серьезные причины конфликтов в юридическом функционировании языка в обыденной сфере»⁹¹. Связь значений многозначного слова наиболее наглядно отражает системный характер языка и, в частности, лексики⁹², что и применяется в языковом толковании. Юрист, выбирая одно из слов в качестве главного, всем текстом придает ему определенное значение, при этом, интерпретируя то или иное положение правового предписания, должен донести в результате толкования смысл, вкладываемый законодателем. Чаще всего приходится сталкиваться с толкованием терминов, входящих в состав какого-то юридического текста. По мнению А. А. Ушакова, юридические тексты по доступности (в данном случае — законы) бывают двух типов: 1) рассчитанные на широкие слои трудящихся (законы, регулирующие отношения быта, семьи, конституционные законы); 2) рассчитанные на специалистов, регулирующие специальные, узкие области общественной жизни (область стандартизации, вексельного обслуживания и т. д.)⁹³. Исключительность юридических текстов проявляется в том, что это тексты, основанные на юридической терминологии. Е. И. Голованова пишет: «Термины — это единицы языков профессиональной коммуникации, соотносительные с соответствующими единицами сознания, которое нельзя рассматривать в отрыве от деятельности»⁹⁴. Согласно правилам нормотворчества при создании, например, нормативного акта законодатель должен выполнять обязательное условие существования термина: четкую сферу его применения и точное соотношение слова и отображаемого им объекта действительности. Термин всегда однозначен, и его значение не должно зависеть от контекста. Но такие теоретические рекомендации не всегда возможно выполнить. В качестве примера можно рассмотреть термин «право». Так, в ст. 209 ГК РФ, рассматривая право собственности, законодатель предлагает понимать право собственности как право владения, пользования и распоряжения своим имуществом. А в ст. 578 ГК РФ право определяется как право отмены дарения, если одаряемый совершил покушение на жизнь дарителя. Таким образом, законодатель дает возможность профессионально трактовать юридические тексты, учитывая своеобразие и назначение законодательной мысли.

А. С. Пиголкин предлагает соблюдать требования при применении терминов в юридических актах: термин должен точно и недвусмысленно отражать содержание обозначаемого понятия; недопустимо применение многозначных, устаревших и неясных терминов⁹⁵. Комментарии в литературе или непосредственно в законе даются все-таки для профессионалов, ограничивая разное толкование существующей нормы. В. М. Савицкий считает, что с точки зрения законодательной техники толкование термина может быть сделано либо непосредственно в тексте нормы, в которой употреблен данный термин, либо в отдельной дефинитивной норме, специально созданной для этой цели⁹⁶.

Т. Н. Рахманина отмечает положительные стороны практики трактовки терминов в том или ином законодательном акте, пишет, что толкование, даваемое тому или иному термину, должно распространяться, прежде всего, на статьи акта, в котором оно содержится. Если же речь идет об основополагающем акте, возглавляющем ту или иную отрасль законодательства, то и на все другие акты данной отрасли. Что же касается актов других отраслей законодательства, то один и тот же термин в разных отраслях может обозначать несовпадающие понятия (например, термин «потерпевший» — в уголовном и гражданском законодательстве, «должностное лицо» — в уголовном и трудовом и т. п.)⁹⁷. И это оправданно. Ю. А. Тихомиров пишет о том, что нечеткость и неточность понятий и терминов, заложенных в концепциях проектов законов, их недооценка мстит за себя потом юридическими ошибками, ложными взглядами и ошибочными позициями правоприменителей⁹⁸. В то же время с такой терминологией имеют дело не только специалисты, но и дилетанты, далекие от юриспруденции. Поэтому так актуальны проблемы толкования в праве.

Принципы гражданского права носят общеобязательный характер, и соблюдение их в конкретных правовых ситуациях является обязательным требованием закона. Так как принципы гражданского права не имеют какого-либо официально закрепленного содержания, это во многом сближает их с оценочными понятиями, но дает многогранную оболочку критериев его определения, количество которых варьируется в зависимости от конкретных обстоятельств. Это сложные по своей структуре и внутренней взаимосвязи элементы, содержащие субъективную (сознательную) и объективную (формально-юридическую) стороны⁹⁹. Использование оценочной лексики в принципах гражданского права, например, таких как принципы разумности, добросовестности и справедливости, предполагает, что при ее восприятии в определенной степени лежит внутреннее убеждение адресата, применяющего нормы права. Оценочную лексику сложно осмысливать дилетантам в рамках конкретного правоотношения. Например, в соответствии с п. 38 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 приобретатель признается добросовестным, если докажет, что при совершении сделки он не знал и не должен был знать о неправомерности отчуждения имущества продавцом, в частности, принял все разумные меры для выяснения правомочий продавца на отчуждение имущества.

Ю. В. Виниченко, рассматривая принципы гражданского права, пишет, что та же разумность уже традиционно подлежит учету при определении пределов осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ), при исполнении гражданских обязанностей (п. 3 ст. 53, п. 2 ст. 314, п. 2 ст. 375 и др. ГК РФ), при решении вопроса о возникновении (в частности, гл. 50 ГК РФ) и прекращении гражданских прав (п. 2 ст. 72, п. 2 ст. 76, п. 2 ст. 428, п. 1 ст. 451 ГК РФ), их защите (ст. 397, п. 1 ст. 399, п. 1 ст. 404, ст. 1101, п. 3 ст. 1252 ГК РФ), а также при применении (российского) гражданского законодательства (п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 1191 ГК РФ)¹⁰⁰.

Для примера рассмотрим термин «добросовестность». Это все-таки больше категория нравственная, нежели правовая. Но, как показывает анализ научных исследований в области гражданско-правовых отношений, принцип добросовестности достаточно успешно применяется. Вот как интерпретирует п. 1 ст. 302 ГК РФ на практике суд: «…при установлении приговором суда факта хищения имущества собственник этого имущества освобождается от необходимости доказывать отсутствие воли на его отчуждение и недобросовестности приобретателя, поскольку похищенное имущество может быть истребовано и у добросовестного приобретателя»¹⁰¹. Продолжая это утверждение, приведем пример. Так, в соответствии с п. 38 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 приобретатель признается добросовестным, если докажет, что при совершении сделки он не знал и не должен был знать о неправомерности отчуждения имущества продавцом, в частности, принял все разумные меры для выяснения правомочий продавца на отчуждение имущества. Добросовестность приобретателя имущества (ответчика по виндикационному иску) опровергается материалами дела, поскольку на момент совершения сделки купли-продажи существовали судебные запреты на совершение распорядительных действий со спорным имуществом, о чем приобретатель имущества, проявляя должную заботливость и осмотрительность, не мог не знать, так как имел возможность получить информацию из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП)¹⁰². Суд, касаясь принципа «добросовестность», поясняет, как он понимает термин «добросовестный приобретатель», и доказывает, что добросовестность приобретателя не подтверждена материалами дела.

Таким образом, касаясь проблем толкования принципов гражданского права, нужно отметить, что единообразное толкование с теоретической точки зрения все-таки необходимо для единства законности, эффективного правоприменения и правильной юридической квалификации, но в практическом применении это невозможно осуществить совершенно однозначно, применяя конкретную формулировку.

Глава 2.
Современные проблемы действия отдельных принципов гражданского права

§ 1. Баланс интересов как отражение принципа равенства
участников гражданских правоотношений

Гражданский оборот нередко сводит между собой субъектов, обладающих противоположно направленными интересами. Одним нужно продать, другим — купить, одни хотят передать имущество в аренду, другие — взять внаем, одни обладают особыми навыками, другие — нуждаются в них. По меткому замечанию В. Ф. Яковлева, «во всех этих условных парах присутствует разнонаправленный интерес. Во всем должен быть баланс интересов, и нельзя рассчитывать, что сам рынок обеспечит необходимое равновесие»¹⁰³.

В последние годы проблематике баланса интересов уделяется все больше внимания. Так, принцип «соблюдения баланса интересов всех лиц, участвующих в правоотношениях» по мнению КС РФ, вытекает из ст. 17, 19 и 55 Конституции РФ (постановление КС РФ от 28.01.2010 № 2-П). Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) также проверяет в каждом случае, был ли достигнут «справедливый баланс» между конкурирующими интересами (постановления ЕСПЧ от 02.12.2010 «Дело “Юрий Лобанов (Yuriy Lobanov) против России”» (жалоба № 15578/03); от 07.06.2007 «Дело “Смирнов (Smirnov) против России”» (жалоба № 71362/01)).

В научной литературе также нередко используется словосочетание «баланс интересов», однако зачастую оно употребляется как общеизвестное, давать определение которому нет необходимости. Специальные исследования проблематики баланса интересов немногочисленны и посвящены преимущественно отдельным сферам гражданско-правовых отношений. Следует выделить диссертационное исследование баланса интересов в области корпоративных отношений Е. И. Никологорской. По мнению указанного автора, баланс интересов представляет собой закрепленную законодательно модель правоотношения, «в которой созданы условия для наиболее эффективного удовлетворения законных интересов участников»¹⁰⁴.

Баланс интересов, действительно, характеризует правоотношение как «правовую связь взаимодействующих в пределах его конструкции субъектов»¹⁰⁵, ведь именно в рамках правоотношения субъекты права могут реализовать свои интересы. Однако более точным будет использовать для определения баланса интересов такую категорию, как состояние правоотношения. По мнению Л. А. Чеговадзе, предложившей данную категорию, состояние правоотношения — это «правовое положение субъектов в процессе возникновения, становления и развития гражданско-правовых отношений». Правовое состояние «предопределено характером соотношения прав и обязанностей индивидуумов в рамках данного правоотношения и во взаимосвязи с другими гражданско-правовыми отношениями»¹⁰⁶.

Исходя из изложенного, предлагаем определить баланс интересов как такое состояние правоотношения, в котором права и обязанности сторон соразмерны и стороны имеют равные возможности для реализации своих законных интересов¹⁰⁷.

Из указанного определения выводятся сущностные характеристики баланса интересов:

– соразмерность в установлении прав и обязанностей субъектов правоотношения, их осуществлении и защите. При этом соразмерность, по меткому замечанию Е. В. Вавилина, «означает не только равенство в правах и обязанностях, соразмерность прав и обязанностей. Это и юридическое воплощение принципа справедливости, позволяющее в определенных случаях устранить явные диспропорции в возможностях сторон. Соразмерность прав и обязанностей определяет такой правовой статус субъектов гражданских отношений, при котором максимально уравновешиваются возможности реализации прав всех участников»¹⁰⁸;

– наличие у сторон равных возможностей для реализации своих законных интересов. Так, Ю. В. Романец справедливо отмечает: «Нравственное достоинство выражается не только в обладании определенными юридическими правами, но и в отсутствии препятствий в их реализации… Это предполагает такую организацию правоотношений, при которой оба контрагента имеют равные реальные возможности осуществления прав»¹⁰⁹. Следовательно, хотя принцип равенства участников гражданских правоотношений и именуется принципом формального равенства, его полноценная реализация невозможна без фактического обеспечения равных возможностей;

– баланс интересов характеризует правоотношение в состоянии сотрудничества. Правоотношение может существовать как в состоянии сотрудничества сторон в устройстве их социальных связей, так и в конфликтном состоянии¹¹⁰;

– динамичность: баланс интересов как характеристику правоотношения не следует рассматривать как нечто статичное: в конкретном правоотношении на разных его стадиях баланс интересов может присутствовать либо отсутствовать.

Вопрос о значении баланса интересов в системе гражданско-правового регулирования также не относится к числу устоявшихся. Е. И. Никологорская называет баланс интересов целью правового регулирования¹¹¹, а Ю. Г. Богатина считает необходимость установления баланса между интересами субъектов коммерческой деятельности принципом, которым руководствуются и российская судебная практика, и иностранные правоприменители¹¹². КС РФ также во многих своих актах рассматривает баланс интересов в качестве правового принципа.

О. А. Кузнецова рассматривает баланс имущественных интересов как императив (т. е. составную часть) принципа равенства участников гражданских правоотношений. «Интересы сторон гражданско-правового обязательства — конкурирующие, и принцип равенства должен гарантировать соразмерность их прав и обязанностей… Права и обязанности одной стороны обязательства должны соответствовать правам и обязанностям другой. Явное несоответствие прав и обязанностей сторон свидетельствует о нарушении баланса интересов и, как следствие, принципа их равенства»¹¹³.

Связь баланса интересов с принципом равенства подчеркивают и другие авторы. Так, по мнению С. А. Киракосян, баланс интересов выступает критерием принципа равенства участников гражданских правоотношений. По ее мнению, баланс интересов «должен составлять основу всех гражданско-правовых отношений. Баланс интересов предполагает установление порядка, обеспечивающего согласование интересов различных субъектов и режим благоприятствования для их реализации путем определения правового механизма взаимного удовлетворения интересов и решения взаимных противоречий и конфликтов»¹¹⁴.

С. А. Киракосян, как и О. А. Кузнецова, выделяет ряд императивов принципа равенства, однако классифицирует их по иным основаниям. Так, если О. А. Кузнецова выделяет императивы принципа равенства с внешней стороны (в отношениях с публично-правовыми образованиями) и с внутренней стороны (равенство участников конкретного правоотношения; именно в эту группу относится баланс имущественных интересов), то С. А. Киракосян предлагает различать императивы, адресованные законодателю и правоприменителю. По отношению к законодателю действует, в частности, такой императив, как ориентирование правовых предписаний на баланс частных и публичных интересов, а также оптимальное согласование конкурирующих интересов частных субъектов; а по отношению к правоприменителю — следующие императивы: 1) оценка гражданских правоотношений исходя из баланса частных и публичных интересов, а также критерия соблюдения баланса интересов субъектов гражданского права; 2) равенство возможностей защиты нарушенных прав и законных интересов всех субъектов права.

Есть все основания рассматривать баланс интересов как один из императивов, или субпринципов, принципа равенства участников гражданских правоотношений. В структуре принципов В. Н. Карташов и О. А. Кузнецова выделяют юридические императивы, а Е. Г. Комиссарова — субпринципы. Понятие «субпринцип» является более удачным, так как при употреблении понятия «императив» возможно его смешение с давно устоявшимся понятием императивной нормы. В дальнейшем будем называть баланс интересов принципом, что не опровергает вышеуказанного вывода.

С учетом того, что принцип равенства является общеправовым принципом, по-видимому, значение баланса интересов выходит далеко за рамки гражданского права. Это подтверждается и тем, что категория «баланс интересов» активно используется и в иных отраслях права: различные аспекты проблемы баланса интересов освещены различными учеными в сфере конституционного права¹¹⁵, в налоговых правоотношениях¹¹⁶, в уголовно-процессуальном праве¹¹⁷ и др. Конституционный Суд РФ также не раз апеллировал к балансу интересов применительно к самым разным видам правоотношений. Так, в постановлении от 09.02.2012 № 2-П КС РФ указал, что предоставленные работнику гарантии «не должны нарушать баланс прав и законных интересов работников и работодателей как условие гармонизации трудовых отношений». Применительно к семейным правоотношениям КС РФ использовал понятие «баланс интересов обеих сторон алиментных правоотношений» (определение КС РФ от 17.01.2012 № 122-О-О), а к избирательным правоотношениям — баланс публичных и частных интересов (постановление КС РФ от 29.11.2004 № 17-П). Понятие «баланс интересов» используется КС РФ также в области пенсионных отношений (постановление КС РФ от 23.12.2004 № 19-П), отношений в сфере государственной службы (постановление КС РФ от 30.06.2011 № 14-П) и уголовного судопроизводства (постановление КС РФ от 19.04.2010 № 8-П).

В связи с этим следует оговориться, что предлагаемое в данной работе определение баланса интересов применимо преимущественно к балансу частных интересов, т. е. к сфере правового регулирования тех отношений, которые характеризуются равенством, автономией воли, имущественной самостоятельностью участников, т. е. отношений, входящих в предмет гражданско-правового регулирования. Баланс частных и публичных интересов, очевидно, не может характеризоваться теми же признаками хотя бы потому, что в отношениях власти-подчинения не действует принцип равенства, а следовательно — невозможно говорить о наличии равных возможностей и соразмерности.

Принцип баланса интересов находит проявление в различных видах гражданско-правовых отношений. Рассмотрим особенности обеспечения баланса интересов в наиболее распространенных видах гражданских правоотношений.

Договорные правоотношения. Интересы сторон договора, как правило, разнонаправлены; в договорном правоотношении они должны прийти к общему знаменателю и уравновеситься. О. С. Иоффе, ссылаясь на немецких юристов (Гека, Козака, Коена), указывает, что субъекты обязательства выступают в нем «с односторонними, резко противопоставленными интересами», следствием действия обязательства является «разграничение интересов» его участников, договор есть не просто соглашение, а размежевание интересов представленных в нем сторон¹¹⁸.

Совокупный эффект от взаимодействия в рамках правоотношения должен быть выше, чем при его отсутствии, т. е. договор представляет собой своего рода систему, в рамках которой его участники, взаимодействуя, получают определенный синергетический эффект. Поэтому обеспечение баланса интересов в договорных правоотношениях имеет наибольшее значение. Кроме того, особое значение баланса интересов в договорном праве связано с действием принципа свободы договора, который может входить в противоречие с принципом баланса интересов. Многие авторы замечают, что принцип свободы договора, строго говоря, не является самостоятельным — правильнее считать его частью принципа диспозитивности. Однако в силу его особой значимости «его следует методологически обособить… и рассматривать в качестве самостоятельной нормы-принципа»¹¹⁹.

По мнению С. Яковлевой, безусловное и формальное применение принципа свободы договора «в случаях, когда фактически свобода договора у одной из сторон договорных отношений существенно ограничена, приводит к дисбалансу интересов сторон и лишает одну из сторон той экономической выгоды, на которую она рассчитывала, вступая в договорные отношения»¹²⁰.

На сегодняшний день отступления от идеала свободы договора перестали быть второстепенными и малозначительными: в коммерческой жизни доминируют договоры присоединения, а не договоры, заключаемые на переговорах. Наука же по-прежнему рассматривает обмен офертой и акцептом в качестве основного способа заключения договора, искажая тем самым общее понимание договора¹²¹.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что принцип баланса интересов «уравновешивает» крайние проявления принципа свободы договора. Это подтверждает и КС РФ, который указывал, что, в частности, п. 4 ст. 421 направлен на обеспечение не только свободы договора, но и баланса интересов (определение КС РФ от 14.07.2011 № 934-О-О).

Баланс интересов предполагает также и защиту слабой стороны договора. М. И. Брагинский и В. В. Витрянский отмечали, что защита слабой стороны в договорном обязательстве требует формального отступления от принципа равенства участников гражданско-правовых отношений. Фактически же, предоставляя слабой стороне дополнительные права и соответственно возлагая на ее контрагента по договору дополнительные обязанности, ГК РФ и другие законы тем самым обеспечивают на деле равенство участников таких договорных отношений¹²². Таким образом, именитые ученые также указывают на необходимость реального обеспечения принципа равенства.

В п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах» изложено: «В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (т. е. оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента». Здесь нельзя не вспомнить приведенный выше вывод С. А. Киракосян: проявление правового императива принципа равенства — возможность изменения условий договора при дисбалансе интересов сторон по договору.

Суды весьма активно апеллируют к принципу баланса интересов при разрешении конкретных споров, вытекающих из гражданско-правовых договоров. Так, по одному из дел суд пояснил, что ст. 619 ГК РФ «…сторонам предоставлено право установить в договоре и другие основания его досрочного расторжения по требованию арендодателя. Однако по смыслу части третьей данной статьи досрочное расторжение договора является крайней мерой за нарушение арендатором своих обязательств… Расторжение договора аренды [в данном случае] приведет к нарушению баланса прав и интересов сторон» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.10.2006 по делу № А56-40785/2005). Подобный подход судов позволяет препятствовать злоупотреблениям договорной свободой со стороны арендодателя и сохранить баланс интересов сторон. В другом деле Президиум ВАС РФ указал: «Право банка на одностороннее изменение процентной ставки по кредиту, закрепленное в договоре, не означает, что заемщик… не может доказать, что одностороннее изменение договорных условий нарушает разумный баланс прав и обязанностей сторон…» (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 13567/11). Весьма часто суды ссылаются на баланс интересов сторон также при снижении неустойки (постановление ФАС Уральского округа от 30.01.2012 № Ф09-9069/11 по делу № А07-6121/2011).

Таким образом, баланс интересов имеет существенное значение в договорных отношениях. Его достижению способствует защита слабой стороны договора и противодействие злоупотреблениям свободой договора.

Баланс интересов в корпоративных правоотношениях. Комплексное исследование правовых вопросов согласования интересов акционеров и акционерного общества впервые проведено Е. И. Никологорской¹²³. Она указывает, что основными вопросами, возникающими при изучении правового обеспечения баланса прав и законных интересов участников акционерных правоотношений, являются следующие: поиск точек противоречия и единства интересов субъектов акционерных отношений с различным правовым и экономическим положением, конкурирующих в борьбе за перераспределение создаваемой в АО стоимости, их субъективные права и обязанности, механизмы урегулирования конфликтов¹²⁴.

Различные аспекты обеспечения баланса интересов сторон корпоративных правоотношений не раз были предметом рассмотрения в КС РФ. Так, КС РФ указал, что одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса законных интересов кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров — владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров (постановление КС РФ от 24.02.2004 № 3-П). Достижению баланса интересов, по мнению КС РФ, способствует, в частности, предоставление акционерам права на доступ к документам общества (определение КС РФ от 18.01.2011 № 8-О-П), обязанность лица, которое приобрело более 30% общего количества акций ОАО, направить иным акционерам общества предложение о выкупе акций (определение КС РФ от 06.07.2010 № 929-О-О).

Таким образом, специфику обеспечения баланса интересов в корпоративных отношениях обусловливает, в частности, участие в них гораздо большего круга лиц со своими интересами: само общество, его топ-менеджеры, мажоритарные и миноритарные акционеры. В корпоративных правоотношениях достаточно велика свобода усмотрения сторон, и потому широко применимы индивидуальные способы обеспечения баланса интересов, реализуемые в уставах, акционерных соглашениях, договорах о создании общества, соглашении об управлении хозяйственным партнерством и т. д.

Вещные правоотношения и баланс интересов. Специфика обеспечения баланса интересов в вещных правоотношениях связана, прежде всего, с тем, что в них всегда присутствует собственник, которому противостоит неограниченное число лиц, не являющихся собственниками. Следовательно, в таких правоотношениях проблема баланса интересов выступает в первую очередь как проблема соотношения интересов собственника и иных участников оборота (в том числе субъектов ограниченных вещных прав). Как правило, это соотношение именуют балансом частных интересов (интересов собственника) и публичных интересов (интересов третьих лиц и общества в целом).

По меткому замечанию В. П. Камышанского, «равновесие между внешней свободой собственника и интересами общества как единого целого не может быть обеспечено за счет неподвижного законодательства. Границы этого равновесия постоянно меняются с учетом непрерывно изменяющихся условий жизни»¹²⁵. В связи с этим существенную роль в установлении баланса интересов субъектов вещных правоотношений играют пределы осуществления вещных прав, непосредственное содержание которых определяется уже в процессе правоприменения.

Как указал КС РФ, в целях обеспечения баланса прав и законных интересов законодатель вправе определять с учетом конституционно-правового принципа неприкосновенности собственности степень осуществления прав собственника (определение КС РФ от 12.07.2006 № 303-О).

Таким образом, принцип баланса интересов тесно связан с принципом неприкосновенности собственности, который предполагает, «с одной стороны, правовые возможности собственника по отношению к своему имуществу, с другой стороны, обязанность всех третьих лиц воздерживаться от каких-либо посягательств на имущество собственника»¹²⁶. В связи с этим Европейский суд по правам человека в каждом случае проверяет, был ли достигнут «справедливый баланс» между общественными интересами и правом на уважение собственности (постановления ЕСПЧ от 02.12.2010 «Дело “Юрий Лобанов (Yuriy Lobanov) против России”» (жалоба № 15578/03); от 07.06.2007 «Дело “Смирнов (Smirnov) против России”» (жалоба № 71362/01)).

В рамках вещных правоотношений можно говорить не только об абсолютных, но и об относительных правовых связях: отношения между участниками общей собственности, между собственником и субъектом ограниченного вещного права. В каждой из этих условных пар необходим баланс интересов. Во многих случаях таким субъектам предоставляется право заключать определенные соглашения, что обусловливает возможность применения способов обеспечения баланса интересов, характерных для договорных правоотношений.

Стоит отметить, что на необходимость обеспечения баланса интересов участников долевой собственности неоднократно обращал внимание КС РФ, анализируя нормы п. 3 ст. 245, п. 1 ст. 246, п. 2 ст. 247, п. 4 ст. 252 ГК РФ¹²⁷. Разрешая конкретные дела по спорам между участниками общей долевой собственности, суды нередко руководствуются принципом баланса интересов¹²⁸.

Пределом осуществления права собственности также традиционно выступают права и законные интересы соседей (так называемое соседское право). Так, И. Б. Новицкий отмечал: «Нетерпимы такие формы пользования правом на землю или строения, которые делают невозможным нормальное хозяйственное использование соседнего участка или по крайней мере причиняют соседнему пользователю значительный ущерб»¹²⁹. Примечательно, что в Проекте ГК РФ предлагается ввести ограничения права собственности на земельный участок в пользу соседей (ст. 293, 294 Проекта ГК РФ), причем большая часть этих норм являются диспозитивными.

Интеллектуальные правоотношения в контексте баланса интересов. В рамках интеллектуальных правоотношений, как и в вещных правоотношениях, складываются два блока отношений: во-первых, абсолютные правоотношения между субъектами интеллектуальных прав и иными лицами; во-вторых, относительные правоотношения между соавторами, лицензиатом и лицензиаром и т. д. Между сторонами договоров, заключаемых в сфере интеллектуального права, возникают договорные отношения, баланс интересов в которых должен обеспечиваться, с соответствующими особенностями, способами, аналогичными применяемым к договорным правоотношениям. Отношения между соавторами во многом аналогичны отношениям между субъектами общей собственности.

Соотношение интересов субъекта исключительного права и иных лиц, как видится, — ключевая проблема обеспечения баланса интересов в рамках интеллектуальных правоотношений. Интерес автора заключается прежде всего в ограничении доступа к произведению и исключению его использования иными лицами без его разрешения — иное привело бы к снижению стимулов для занятия интеллектуальной деятельностью. Данное право впервые было признано еще Статутом королевы Анны 1710 г.¹³⁰ Интересы общества связаны с возможностью доступа к произведениям и дальнейшим интеллектуальным развитием человечества. В связи с этим давно признана возможность и необходимость ограничения интеллектуальных прав.

Статья 9 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. вводит трехступенчатый тест для определения того, является ли законным несанкционированное использование произведения: «1) использование в определенных особых случаях; 2) не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения; 3) не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора». Посредством данного трехступенчатого теста, как указывает А. Викулин, международные документы «очертили рамки того “баланса интересов”, который должен удовлетворять правообладателей и соответствовать интересам общества»¹³¹.

На основе этого в российское законодательство об авторском праве включены нормы, направленные на обеспечение баланса интересов:

– в интересах автора: презумпция неисключительности лицензии (п. 2 ст. 1236 ГК РФ), правила о вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ), о праве на отзыв (ст. 1269 ГК РФ), право доступа (ст. 1292 ГК РФ), запрет на удаление информации об авторе произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1300 ГК РФ) и др.;

– в интересах общества: принцип исчерпания авторских прав (ст. 1272 ГК РФ), право на свободное воспроизведение произведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ), ограниченность сроков действия исключительных прав (ст. 1281, 1318, 1327, 1331, 1335 ГК РФ) и др.

Аналогичным образом обеспечивается сочетание интересов в других областях интеллектуального права (институте прав, смежных с авторскими, патентном праве, институте прав на средства индивидуализации и т. д.).

Вопрос о балансе интересов в интеллектуальном праве стал еще острее с появлением сети Интернет. В Директиве ЕС 2001/29/EC «О гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» изложено, что должен быть достигнут справедливый баланс прав и интересов между разными категориями правообладателей и пользователями.

Таким образом, в интеллектуальных правоотношениях, как и в вещных, баланс интересов обеспечивается прежде всего установлением справедливых ограничений абсолютного исключительного права и прав автора. Проблема баланса интересов правообладателей и пользователей в интернет-пространстве еще далека от своего разрешения.

Исследование позволяет сделать вывод о том, что баланс интересов, будучи отражением принципа равенства в гражданском праве, реализуется во всех без исключения видах гражданско-правовых отношений. Достижение баланса интересов способствует повышению эффективности гражданско-правового регулирования. Действие баланса интересов за пределами сферы гражданско-правового регулирования требует дальнейших исследований.

§ 2. Принцип необходимости обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав

Принцип необходимости восстановления нарушенных гражданских прав — одно из важнейших охранительных начал гражданского права. Несмотря на его давнюю «прописку» в нормах гражданского законодательства и традиционное доктринальное определение как «обязательности восстановления нарушенных прав», в самом его содержании заключены два серьезных противоречия. Во-первых, незначительное количество гражданских прав могут быть восстановлены в буквальном смысле этого слова. Во-вторых, далеко не все нарушенные гражданские права подлежат обязательному восстановлению.

В русском языке слово «восстановить» означает «привести в прежнее нормальное состояние»¹³². Безусловно, удовлетворение требования о пресечении действий, нарушающих право, негаторных и реституционных исков приводит имущественную сферу потерпевшего в «прежнее нормальное состояние». Демонтаж незаконно установленного шлагбаума приводит в первоначальное состояние право собственника пользоваться дорогой к своему дому и беспрепятственно осуществлять свои правомочия домовладельца. Здесь восстановление означает возврат права в точно такое положение, как если бы нарушения не было.

Однако при уничтожении или повреждении имущества, нанесении вреда жизни или здоровью, причинении морального или репутационного вреда восстановить прежнее нормальное состояние объективно невозможно. В таких случаях речь может идти либо об имущественном возмещении, либо о компенсации за утраченное или умаленное гражданское право.

Возместить — это значит «восполнить, заменить чем-нибудь недостающее или утраченное»¹³³. Испорченные при ненадлежащем хранении продукты невозможно вернуть в прежнее нормальное состояние, но поклажедатель вправе получить от хранителя денежную компенсацию, равную их стоимости (замену утраченного).

В переводе с латинского языка компенсация (compensatio) — это «возмещение, уравновешивание». Компенсация, являясь одним из синонимов слова «возмещение», означает «возмещение, вознаграждение за что-нибудь; уравновешивание чего-нибудь нарушенного»¹³⁴. С позиций русского языка можно как «возмещать», так и «компенсировать» и имущественный, и неимущественный вред. Однако в юриспруденции слово «возмещение» традиционно связано именно с материальными, поддающимися математическому подсчету убытками за утраченные или поврежденные объекты, имеющие стоимостные признаки. В тех случаях, когда такой подсчет невозможен, используется категория «компенсация». При оскорблении гражданина восстановление его в прежнее нормальное состояние («как если бы оскорбления не было») объективно невозможно, его нравственные и физические страдания не имеют стоимостной характеристики и не могут быть строго юридически возмещены, но возможна некоторая имущественная компенсация за моральный вред.

Гражданское законодательство предусматривает компенсацию не только за вред, который невозможно объективно установить, но и за убытки, размер которых потерпевший по каким-либо причинам подсчитать не может или не хочет. Так, согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Помимо приведения в прежнее состояние, возмещения убытков и компенсации вреда, имеются и другие способы защиты нарушенных прав, также направленные на восстановление права. Например, опровержение сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина (п. 1 ст. 152 ГК РФ), опубликование ответа (п. 2 ст. 152 ГК РФ), публикация решения суда о допущенном нарушении личных неимущественных прав автора (п. 1 ст. 1251 ГК РФ) и др.

В гражданско-правовой литературе высказано мнение о необходимости разграничения восстановительных и компенсационных правовых норм, основывающееся на том, что восстановить можно только прежнее положение, а компенсация есть возмещение материальных и нематериальных потерь¹³⁵. На основе крайне узкого понимания восстановления права утверждается также, что, например, возмещение убытков нельзя связывать с «восстановлением права», «так как это ограничивает права пострадавшего лица по возмещению потерь»¹³⁶. Противопоставление восстановления нарушенных прав компенсации за нарушенное право противоречит общеотраслевому принципу необходимости обеспечения восстановления гражданских прав, который недопустимо понимать в узком, строго лексическом значении. В цивилистической науке уже отмечалось, что восстановление положения, существовавшего до нарушения права, — это лишь частный случай проявления принципа восстановления нарушенных прав¹³⁷.

Восстановление гражданских прав в широком смысле — это максимально возможное сглаживание негативных последствий правонарушения, которое может быть выражено в приведении нарушенного права в прежнее нормальное состояние, в возмещении убытков, в компенсациях за нарушенное право, в иных не противоречащих закону формах. При таком понимании становится очевидной связь данного принципа с компенсационной¹³⁸ функцией гражданского права: реализация принципа восстановления нарушенных прав содействует выполнению гражданским правом соответствующей функции, а необходимость такой функции обусловливает существование принципа.

Гражданско-правовому восстановлению подлежат не все нарушенные субъективные права. Прежде всего, в действительности в основе нарушения права могут лежать: 1) противоправное и правомерное поведение самого потерпевшего; 2) событие; 3) противоправное и правомерное поведение третьих лиц.

Слово «нарушить» означает «помешать нормальному состоянию, развитию чего-нибудь, прервать; не выполнить, не соблюсти»¹³⁹. Собственник автомобиля своими противоправными действиями может, разбив его, нарушить («прекратить») свое право собственности. Известны примеры правомерного согласия лица на нарушение своего права, в частности, разрешение на взлом двери в свою квартиру при невозможности ее открыть. Права лица могут быть нарушены в результате события, в том числе обстоятельства непреодолимой силы или случайной гибели (повреждения) объекта права.

Событийные случаи нарушения гражданских прав могут быть восстановлены только в предусмотренных законом случаях, например, в рамках исполнения договора страхования либо публично-правовых правоотношений. В частности, в постановлении Правительства РФ от 15.02.2014 № 110 «О выделении бюджетных ассигнований из резервного фонда Правительства Российской Федерации по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и последствий стихийных бедствий» предусмотрено оказание гражданам финансовой помощи в связи с утратой ими имущества первой необходимости, а также выплата единовременных пособий за вред, причиненный жизни или здоровью.

Права, нарушенные в результате случайной гибели (повреждения) имущества, также восстанавливаются лишь в случаях, предусмотренных законом.

Чаще всего гражданские права нарушаются в результате противоправных действий третьих лиц. Однако реальное восстановление нарушенных прав невозможно, если правонарушитель неизвестен или не обнаружен.

Согласно ст. 52 Конституции РФ государство обеспечивает потерпевшим компенсацию причиненного ущерба, но при этом государство возмещает только вред, причиненный незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53 Конституции РФ).

Личные и имущественные права, нарушенные в результате нераскрытых правонарушений, гражданско-правовыми средствами не могут быть восстановлены, за исключением страховых механизмов. Однако следует отметить, что в российском обществе и в правовой доктрине давно обсуждается вопрос о важности принятия закона о защите жертв преступлений и формировании государственного фонда возмещения причиненного вреда жертвам преступлений в случае невозможности установления правонарушителя¹⁴⁰. На сегодняшний день государство осуществляет компенсационные выплаты физическим и юридическим лицам, которым был причинен ущерб в результате террористического акта (постановление Правительства РФ от 15.02.2014 № 110 «О выделении бюджетных ассигнований из резервного фонда Правительства Российской Федерации по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и последствий стихийных бедствий»).

Безусловно, введение подобного порядка в отношении и других преступлений будет содействовать усилению эффективности принципа обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав, однако в настоящий момент невозможность установления виновного в нарушении права лица является законно обусловленным ограничением действия рассматриваемого принципа.

Своеобразной границей восстановления нарушенных гражданских прав является и неплатежеспособность, банкротство правонарушителя. Именно по этой причине многие нарушенные гражданские права оказываются полностью или частично не восстановленными.

Гражданские права могут быть нарушены и в результате правомерных действий третьих лиц, в том числе причинителей вреда и контрагентов по сделкам. В деликтном праве речь идет, прежде всего, об отдельных обстоятельствах, исключающих противоправность поведения причинителя вреда: необходимая оборона, задержание лица, совершившего преступление, исполнение приказа или распоряжения, психическое или физическое принуждение (ст. 37, 38, 40, 42 УК РФ).

В этих случаях нарушенные гражданские права потерпевших восстановлению не подлежат. Следует отметить, что только одно из выше обозначенных четырех обстоятельств указано в ГК РФ — необходимая оборона (ст. 1066); в отношении других обстоятельств, исключающих в том числе и гражданско-правовую противоправность, необходимо установление соответствующих отсылочных гражданско-правовых норм.

В некоторых предусмотренных законом случаях нарушенные правомерными действиями третьих лиц гражданские права подлежат восстановлению. В ГК РФ предусмотрены два таких случая: крайняя необходимость (ст. 1067) и реквизиция (ст. 242). При помощи публично-правовых механизмов восстанавливаются гражданские права, нарушенные при правомерном поведении — пресечении террористического акта (ст. 18 Федерального закона от 06.03.2006 № 35-ФЗ «О противодействии терроризму»).

В договорном праве для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, закреплена новая возможность возмещения имущественных потерь, под которыми понимаются потери, возникшие в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т. п.). При этом стороны сами определяют размер возмещения таких потерь или порядок его определения (ст. 406.1 ГК РФ).

Таким образом, гражданские права подлежат восстановлению: если они нарушены в результате противоправного поведения третьих лиц, при этом объективными границами такого восстановления будут являться неустановление личности правонарушителя и его неплатежеспособность; только в случаях, предусмотренных законом, если они нарушены в результате противоправного или правомерного поведения самого потерпевшего, правомерного поведения третьих лиц или события.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что нарушенные гражданские права восстанавливаются только управомоченному лицу (потерпевшему), а если с соответствующим иском обращается неуполномоченное лицо, то нарушенное право восстановлению не подлежит. По справедливому замечанию К. И. Скловского, «даже если сделка сама по себе и незаконна, но истец не имеет права на иск, в иске следует отказать. В том и состоит отличие частного права от публичного, что суд защищает в нем права участников оборота, а не законность»¹⁴¹.

Нарушенные гражданские права не могут быть принудительно восстановлены и за границами сроков исковой давности. Так, в суд обратился с иском о признании недействительным решения общего собрания акционеров гражданин, который этим решением был без его согласия избран в совет директоров общества. Президиум ВАС РФ впоследствии подтвердил наличие факта нарушения прав истца: «…в данном случае истец обратился к обществу с требованием об устранении нарушения его права, которое выразилось в избрании его членом совета директоров общества без его согласия». Однако апелляционная инстанция установила, что срок исковой давности для предъявления подобного требования истек, и в иске было отказано (постановление Президиума ВАС РФ от 13.02.2007 № 13635/06 по делу № А70-2902/10-2006).

Важно различать правотворческую и правоприменительную ценность гражданско-правовых принципов, в том числе принципа восстановления нарушенных прав.

Восстановление нарушенных прав, как базовая, руководящая идея, положенная в основу законодательства, отражается в содержании всех охранительных гражданско-правовых норм, направленных на «уравновешивание» положения сторон. В этом отношении принцип восстановления нарушенных прав выполняет такое свое предназначение, как «организация правового регулирования»¹⁴². Например, покупатель, получивший некачественный товар по договору купли-продажи, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (п. 1 ст. 475 ГК РФ). Все перечисленные охранительные возможности покупателя направлены на восстановление его нарушенного права на качественный товар.

Правотворческое значение этого принципа заключается в том, что создаваемые или модернизированные гражданско-правовые охранительные нормы должны максимально отражать его дух, быть направленными на эффективное восстановление нарушенных прав. При этом следует заметить, что и содержание гражданско-правовых принципов не является строго зафиксированным, оно также развивается под воздействием различных факторов, прежде всего экономических¹⁴³. Поэтому неслучайно в Указе Президента РФ 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» в качестве одной из основных целей гражданско-правового реформирования было признано «дальнейшее развитие основных принципов гражданского законодательства Российской Федерации, соответствующих новому уровню развития рыночных отношений». Цель законодательного усовершенствования охранительных норм гражданского права — усиление в них идеи восстановления нарушенных прав с учетом новых экономических, политических, социальных и иных факторов.

Так, например, п. 1 ст. 393 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.06.2015, устанавливал, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Безусловно, эта правовая норма в целом отражала идею необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав. Однако в практике ее применения возникали, в частности, вопросы о том, можно ли требовать возмещения убытков при использовании других способов защиты прав, нарушенных неисполнением договора, а также о том, что считать полным возмещением убытков. Отсутствие четких законодательных ответов на эти вопросы снижало эффективность действия принципа восстановления нарушенных прав.

В связи с этим п. 1 ст. 393 ГК РФ был дополнен правилом о том, что, если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; а п. 2 — нормой-дефиницией возмещения убытков в полном размере (возмещение, в результате которого кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом).

Кроме того, сложность доказывания точного размера убытков также препятствовала фактическому восстановлению нарушенных прав, оставляя кредитора с «голым» правом на их возмещение. Поэтому идея восстановления нарушенных прав получила еще одно законодательное усиление в п. 5 ст. 393 ГК РФ, закрепившем, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, и суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, при этом размер убытков должен определяться судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Препятствовало полному восстановлению нарушенных прав и отсутствие в гл. 25 ГК положений о конкретных и абстрактных убытках, возникавших при досрочном прекращении договора в случае его неисполнения или ненадлежащего исполнения. Эту преграду в воплощении идеи восстановления нарушенных прав сняла новая ст. 393.1 «Возмещение убытков при прекращении договора».

Нормативной «колыбелью» идеи обеспечения восстановления нарушенных прав обоснованно считается ст. 12 ГК РФ, в которой перечислены способы защиты нарушенных прав. При этом важно подчеркнуть, что эта идея отражена не только в абз. 3, предусматривающем такой способ защиты, как «восстановление положения, существовавшего до нарушения права». И при взыскании убытков, и при реституции, и при виндикации, и при устранении всяких нарушений права, и при признании недействительным акта государственного органа восстанавливаются нарушенные гражданские права. Сущность любого способа защиты и главный критерий его надлежащего выбора — это тот конкретный результат, к которому стремится управомоченное лицо. Предъявляя, например, виндикационный иск, собственник имущества стремится к достижению конкретной цели — возврату определенного имущества; достигнув ее, он и восстанавливает нарушенное право.

Использование конкретных способов защиты прав, которые являются нормативными носителями идеи необходимости восстановления нарушенных прав, не обязывает правоприменителей обращаться и к соответствующей норме-принципу. Отсутствует какое-либо теоретическое или практическое значение указания в решении суда на то, что, например, виндикационные или негаторные требования собственника основаны не только соответственно на ст. 301 и 304 ГК РФ, но и на п. 1 ст. 1 ГК РФ. В конце концов, с учетом пандектных принципов построения вся «особенная» часть Гражданского кодекса РФ в каком-то смысле не может не «вытекать» из его общих положений.

Если принцип права лежит в основании какой-либо конкретной нормы, определяя ее «дух», то он становится принципом правотворчества¹⁴⁴. Однако восстановление нарушенных гражданских прав — это не только принцип гражданского правотворчества, но и один из принципов (основных начал) гражданского законодательства, определяемых в цивилистической науке как «нормативно озвученные начала, которым подчиняется принятие и действие всякого акта гражданского законодательства и которые наряду с классическими нормами права “работают” в правоприменении»¹⁴⁵.

Правоприменительное значение принципа восстановления нарушенных прав заключается в его прямом использовании при разрешении споров при отсутствии или неясности содержания конкретных гражданско-правовых норм, в том числе и отражающих идею восстановления нарушенных прав. Именно в этих случаях особое значение приобретает правильное понимание сущности, полноты и пределов восстановления права, а само «использование принципов гражданского права в качестве непосредственных регуляторов общественных отношений требует особой тщательности и профессионализма»¹⁴⁶, особенно при применении аналогии права¹⁴⁷.

Международно-правовой основой этого принципа является прежде всего ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод «Право на эффективное средство правовой защиты»: каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.

При этом в толковании ЕСПЧ эффективность средств правовой защиты предполагает, что они должны: 1) предотвращать предполагаемое нарушение; 2) прекращать нарушение права; 3) предоставлять адекватную компенсацию за уже произошедшее нарушение (постановления ЕСПЧ от 26.10.2000 «Дело Кудла (Kudla) против Польши», от 30.11.2004 по делу «Кляхин (Klyakhin) против России»).

Восстановление требует либо безусловного прекращения нарушения права, либо адекватной компенсации. К еще не нарушенным правам этот принцип неприменим, при угрозе нарушения права используется более широкий по содержанию принцип судебной защиты и охраны гражданских прав.

Следует обратить внимание и на необходимость различения полного и адекватного восстановления нарушенных прав и не только потому, что «защита неимущественных прав в полном объеме невозможна в отличие от имущественного права»¹⁴⁸. Ведь во многих случаях и имущественные права трудно восстановить в полном объеме по многим причинам.

Акцент в необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав должен быть сделан не столько на полноте, сколько на эффективности. «Эффективный» в словаре русского языка — это «дающий эффект, действенный»¹⁴⁹. Но что означает эффективность в данном случае?

Во-первых, эффективность восстановления нарушенного права предполагает реальность его восстановления. Конституционный суд РФ неоднократно подчеркивал, что «суды должны в каждом конкретном случае реально обеспечивать эффективное восстановление нарушенных прав. Иное означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации» (определения КС РФ от 20.11.2008 № 911-О-О, от 03.04.2007 № 363-О-О, от 02.11.2006 № 537-О, от 02.03.2006 № 58-О).

Например, применение реституции традиционно считается классическим проявлением действия принципа восстановления нарушенных прав. Однако невозможность фактического возврата сторонами полученного по сделке свидетельствует о нарушении рассматриваемого принципа. Так, банк (продавец) обратился к обществу (покупателю) с иском о признании договора купли-продажи доли в уставном капитале третьего лица недействительным и о применении последствий недействительности (двусторонней реституции). На момент подачи иска банк был признан банкротом. Суд установил, что сделка была совершена с нарушением закона, и признал ее ничтожной, однако в применении последствий ничтожной сделки отказал, поскольку «банк признан несостоятельным, выплата денежных средств обществу… до окончания процедуры банкротства невозможна, более того, невозможным окажется и обеспечение полного возмещения банком полученных по договору средств, в связи с чем общество… понесет убытки, а банк обогатится за счет общества. Тем самым решением суда о возврате сторонами полученного по сделке не достигается цель реституции, состоящая в восстановлении положения, существовавшего до нарушения права» (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.08.2000 № Ф08-2074/2000).

Критерий реальности восстановления права играет большую роль при определении компенсаций при нарушении неимущественных прав. Например, оскорбленный гражданин может субъективно обоснованно считать, что причиненный ему вред компенсируется только суммой в миллиард рублей, однако объективная невозможность получения с виновного такой суммы приведет к «недейственности» такого способа защиты права и заставляет суды снижать требуемые потерпевшими размеры компенсаций за моральный вред.

Во-вторых, эффективность восстановления права всегда связана с поиском баланса, равновесия, справедливости, адекватности, соразмерности, эквивалентности. Здесь и возникают наибольшие сложности с применением этого принципа, поскольку определение его через «полное возмещение» во многих случаях недостаточно.

На эту проблему обоснованно обратил внимание А. Я. Рыженков: «Эквивалентность означает сопоставление двух или более явлений и признание их взаимного соответствия. Но в сфере гражданского права возникает проблема, вызванная неопределенностью критериев такого сопоставления»¹⁵⁰.

Имеется большая группа прав неимущественного характера, объекты которых не имеют стоимостных характеристик и вопрос о полноте возмещения за нарушение коих не может быть решен раз и навсегда. Еще И. А. Покровский писал: «Конечно, какая-либо точная оценка нравственного вреда невозможна, но вопрос идет, собственно, не об оценке, а о предоставлении потерпевшему некоторого удовлетворения, некоторой компенсации за перенесенное»¹⁵¹.

Но подобное удовлетворение не всегда может иметь материальное выражение. Например, для опороченного гражданина может быть для восстановления своей неимущественной сферы более эффективным и значимым публичное опровержение недостоверных сведений, чем получение денежной компенсации, даже во всей полноте, определенной по какой-либо формуле.

Кроме того, подчеркнем, есть сложности с подсчетом размера вреда, причиненного нарушением и имущественных прав. Например, взыскание неустойки позволяет не доказывать факт причинения и точный размер убытков, поэтому ее подсчитанный в соответствии с договорной формулой размер всегда может угрожать соразмерности возмещения.

Важно учитывать, что неустойка в гражданском праве также является одной из форм выражения принципа восстановления нарушенных прав¹⁵² и не должна носить очевидно карательный характер. Так, общество подало в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ иск о взыскании с компании 600 559,38 долл. США, в том числе 9302,44 долл. США агентского вознаграждения и 591 256,94 долл. США неустойки за несвоевременную его оплату. Арбитраж требование удовлетворил частично: обязал компанию уплатить основной долг и 60 000 долл. США неустойки. Суд счел, что при такой основной сумме долга указанная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств и сумме основной задолженности и, руководствуясь ст. 333 ГК РФ, снизил ее. Рассматривая судебные акты по данному спору в порядке надзора, ВАС РФ подтвердил обоснованность такого решения, в том числе и соблюдение принципа восстановления нарушенных прав, закрепленного в ст. 1 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2007 № 15421/06 по делу № А40-40275/06-8-275).

В настоящее время ГК РФ запрещает одновременное взыскание неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 4 ст. 395 ГК РФ), начисление сложных процентов, если иное не установлено законом, а для предпринимателей — законом или договором (п. 5 ст. 395 ГК РФ). Появилось в законодательстве и правило о возможности снижения суммы процентов, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (п. 6 ст. 395 ГК РФ). Все эти законодательные новеллы направлены на усиление требований об эквивалентности как элемента принципа восстановления нарушенных прав и на повышение его эффективности.

В ГК РФ закреплен и общий запрет на отказ во взыскании убытков, если они не могут быть установлены с разумной степенью достоверности, — в этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. В этом случае также трудно говорить о строгой математической полноте размера возмещаемых убытков, на первый план законодатель ставит прежде всего сам факт их возмещения, недопустимость оставления потерпевшего с невосстановленным правом.

Однако эквивалентность, соразмерность, адекватность восстановления нарушенных прав не должны нивелировать другие принципы гражданского права, в частности, равенства участников, свободы договора, диспозитивности. Так, ВАС РФ в информационном письме от 26.02.2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» нашел, что взыскание заранее определенных убытков, размер которых в два раза превышает основной долг, соответствует принципу восстановления нарушенных прав, поскольку соглашение о таком размере было достигнуто равными сторонами договора без нарушения свободы заключения договора и формирования его условий. При оценке соразмерности ответственности всегда важно «оценивать, насколько значительным является карательный характер ответственности должника».

Критерии адекватности, эквивалентности, баланса при восстановлении нарушенных прав во многом будут зависеть от характера конкретного правонарушения, природы нарушенного права и множества других обстоятельств. В частности, Верховным Судом РФ в «Обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств» (утв. Президиумом ВС РФ 22.05.2013) разъяснено, что, уменьшая неустойку, суды должны принимать во внимание множество обстоятельств: соотношение сумм неустойки и основного долга; длительность неисполнения обязательства; соотношение процентной ставки с размерами ставки рефинансирования; недобросовестность действий кредитора по принятию мер по взысканию задолженности; имущественное положение должника.

В-третьих, к эффективному восстановлению нарушенных прав может привести только надлежащий способ защиты права: если избранный потерпевшим способ защиты не приведет к восстановлению гражданского права, то суд должен отказать в удовлетворении иска, иное противоречит принципу необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав. В этом смысле свобода выбора способа защиты всегда ограничена действием принципа необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав.

Статья 12 ГК РФ устанавливает открытый перечень способов защиты гражданских прав, разрешая защищать права и «иными способами, предусмотренными законом». Другими словами, способы защиты гражданских прав могут быть сформулированы только в федеральных законах. На то, что подобная формулировка противоречит ст. 45 Конституции РФ, нами уже указывалось ранее¹⁵³, поскольку конституционная норма разрешает защищать права способами, не запрещенными законом.

В ряде случаев законодатель прямо указывает на способ защиты, который приведет к восстановлению нарушенного права. Например, согласно п. 3 ст. 486 ГК РФ, если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ. В таких случаях свободы выбора способа защиты, по сути, у продавца нет, так как способ защиты сформулирован в законе императивно.

Намного более сложной представляется ситуация, при которой конкретный способ защиты в санкции статьи не указан. Здесь мы сталкиваемся с ситуацией абсолютной диспозитивности¹⁵⁴. С одной стороны, громко провозглашается свобода лица в выборе способов защиты, предусмотренных в ст. 12 ГК РФ: «Выбор способа защиты принадлежит субъекту права, который вправе воспользоваться как одним из них, так и несколькими способами»¹⁵⁵. С другой — суды все чаще эту свободу ограничивают, отказывая в удовлетворении требований в связи с неверно избранным способом защиты: «…способ защиты права предопределяется теми правовыми нормами, которые регулируют конкретные правоотношения. В этой связи субъект права вправе применять только определенный способ защиты гражданских прав»¹⁵⁶.

Главный критерий, которым должен руководствоваться потерпевший при выборе способа защиты, — использование такого способа, который приведет его к эффективному восстановлению его прав, к максимально возможному сглаживанию вредных последствий правонарушения.

Принцип восстановления нарушенных прав предполагает и то, что суды не должны формально подходить к оценке избранного заявителем способа защиты, устанавливать сущность истинных намерений обращающегося за защитой лица, не всегда совпадающих с текстуальным требованием. Ведь лицо обращается в суд не для того, чтобы ему указали на неверное перенесение текста гражданско-правовой нормы, предусматривающей соответствующий способ защиты, в исковое заявление, а для того, чтобы при наличии правонарушения получить со стороны государственной судебной власти эффективную защиту и эффективное восстановление своих нарушенных прав. В этом смысле рассматриваемый принцип предполагает и неотвратимость восстановления нарушенных гражданских прав, безусловно ограниченную действием других принципов гражданского права (равенства, диспозитивности) и отраслевого дозволительного метода правового регулирования¹⁵⁷.

При применении принципа необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав следует учитывать логические границы его содержания: не все гражданские права могут быть в буквальном смысле восстановлены, и не все нарушенные права подлежат восстановлению. Этот принцип не может сводиться только к экономической полноте возмещения, его реализация должна приводить к удовлетворяющему интересы потерпевшего эффективному сглаживанию негативных последствий, учитывающему условия совершения и характер гражданского правонарушения.

§ 3. Принцип правовой определенности в гражданском праве

И. А. Покровский отмечал, что «одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый человек должен подчиняться праву, если он должен приспосабливать свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни выступает определенность этих требований»¹⁵⁸.

Рассматриваемый принцип не закреплен на законодательном уровне, однако он сформулирован на уровне доктрины и судебной практики. Согласно позиции КС РФ, изложенной в ряде постановлений, неопределенность содержания правовой нормы допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства и верховенства закона. Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями (постановления КС РФ от 25.04.1995 № 3-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 11.11.2003 № 16-П).

Принцип правовой определенности имеет свое содержание, которое состоит в следующих идеях. Во-первых, именно в стремлении закрепить общепонятные, ясные и четкие правила проявляется действие принципа правовой определенности. Важно понимать, что правовая определенность — это цель, ради достижения которой осуществляется правовое регулирование. Процесс регулирования гражданско-правовых отношений не должен осуществляться как самовоспроизводимый процесс, он имеет вполне четкие горизонты развития.

Для обеспечения правовой определенности в зарубежной практике выработана доктрина «ничтожности вследствие неопределенности» (void for vagueness) как элемент надлежащей правовой процедуры. Согласно этой доктрине неопределенность нормативного акта, когда он изложен нечетким, недостаточно понятным языком, влечет его ничтожность как нарушающего требование о «надлежащей правовой процедуре» (due process clause). В отсутствие закона, в котором были бы ясно и недвусмысленно сформулированы требования, понятные простому гражданину, на основании которых можно было бы предвидеть последствия совершения или не совершения действий, данная доктрина полагает, что отсутствует надлежащая правовая процедура¹⁵⁹.

В. В. Берви-Флеровский установил суть принципа правовой определенности: «Не варварство ли наказывать на основании закона, о котором не можешь себе составить даже точного понятия»¹⁶⁰.

Во-вторых, правовая определенность состоит в наличии ясности относительно прав и обязанностей в конкретном гражданском правоотношении (представление о своем юридическом статусе) и ясности правового режима объекта, по поводу которого складывается гражданское правоотношение.

В-третьих, принцип правовой определенности состоит в том, что должны достигаться обоснованные ожидания лиц, права и (или) обязательства которых могут быть затронуты конкретным гражданским правоотношением. Правомерные ожидания означают, что каждое лицо, не нарушающее право, вправе полагать, что и другие лица (включая тех, от которых зависит предоставление этому лицу прав или исполнение перед ним обязанностей) также не нарушают требования права (требования именно права, а не закона).

В-четвертых, правовая определенность состоит в предсказуемости законодательного регулирования. Именно это и стабилизирует гражданский оборот, позволяя участникам гражданского оборота планировать свою деятельность. Как указывал И. А. Ильин: «Самая главная задача права состоит в том, чтобы указать разумному существу такое правило поведения, которое оно могло бы иметь в виду постоянно и заранее»¹⁶¹.

Естественно это касается не только правового регулирования, но и стремления к стабильности правоприменительной практики. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 № 17388/12 по делу № А60-49183/2011 указывается, что отсутствие правовой определенности в результате судебного разбирательства является нарушением права на судебную защиту и не обеспечивает баланса интересов сторон спорных правоотношений.

При осуществлении судопроизводства, например, принцип правовой определенности проявляется в действии идеи, обеспечивающей стабильность вступивших в законную силу решений (res judicata). Так, в определении ВС РФ от 31.05.2013 № 20-КГ13-9 указано, что принцип правовой определенности требует, чтобы принятое судами окончательное решение не могло быть оспорено без достаточных оснований. Это обусловлено тем, что в соответствии с постановлением КС РФ от 17.11.2005 № 11-П и п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» с целью учета такой ценности, как правовая определенность и стабильность судебного акта, суд оценивает не только, имеются ли достаточные основания полагать, что обжалуемый акт влияет на права и законные интересы, но и имеются ли у него серьезные доводы о принятии такого акта с нарушением закона и потому необходимости его отмены.

Достижение реализации принципа правовой определенности обеспечивается тремя способами. Каждый из способов самостоятельно не сможет обеспечить правовой определенности, наиболее эффективно они работают в совокупности. Однако важно понимать, что реальная жизнь намного разнообразнее, чем мы ее представляем, поэтому каждый из способов достижения правовой определенности может находиться в приоритете в разные моменты развития правовой системы и экономики. Остановимся подробнее на каждом из способов.

1. Правовая определенность достигается последовательным совершенствованием отдельных положений законодательства. Стоит отметить, что именно такая цель стояла перед разработчиками Концепции развития гражданского законодательства: заменить ситуационное, фрагментарное и, зачастую, случайное нормотворчество в сфере частного права на последовательное и системное законотворчество. Понятно, что в процессе обсуждения и принятия изменений в ГК РФ было внесено множество «серых» поправок, не встроенных в логику необходимых мер по совершенствованию гражданского законодательства.

Однако важно указать, что ГК РФ выступает в качестве исключения, и в сфере частноправового регулирования законотворчество остается на том же уровне, что и было. Примером тому может служить неопределенность правового значения государственной регистрации прав на недвижимые вещи: правоподтверждающее или правосоздающее. Дело в том, что в мире существует несколько моделей регистрации, основанных либо на приоритете принципа внесения (право возникает именно в силу регистрации и абстрактно по отношению к правоустанавливающим документам), либо на принципе противопоставимости (право возникает в силу правоустанавливающих документов, подтверждается регистрацией и может быть оспорено в судебном порядке). Тут важно не забывать, что регистрация нужна не сама по себе, а для третьих лиц: государственная регистрация прав на недвижимое имущество является гарантией прав третьих лиц, которые впоследствии заключают те или иные сделки в отношении данного объекта недвижимости. Однако ни действующий закон о государственной регистрации, ни Федеральный закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости», вступающий в силу с 1 января 2017 г., не содержат однозначного ответа на этот вопрос. Решение проблемы правового значения регистрации полностью оставлено на откуп судебной практики.

Стремление к качественному, идеальному закону — это утопия. Не может получиться качественный закон, когда российский законодатель принимает такое количество законов в год, которое превышает количество дней в году. Да, мы все хотели бы жить в мире, где законы столь хороши, что нет этой пограничной полосы, где закон еще не нарушен, но уже есть негативные последствия. Но это утопия, по крайней мере, сейчас. Быть может в будущем все будет лучше и запрет обхода закона станет излишним.

Постоянное фрагментарное и точечное изменение законодательства не имеет положительного результата, так как это «игра в кошки-мышки». Поскольку закон не посылается свыше, а пишется людьми, такими же неидеальными, как мы с вами, то и сами законы будут неидеальными. Следовательно, на современном этапе развития российского правопорядка и гражданского оборота не стоит ждать от законодателей стремления к повышению правовой определенности. Прогнозировать можно только обратную тенденцию.

2. Установление на уровне законодательства абстрактных правил типа добросовестности и обхода закона позволяет корректировать в конкретной ситуации несовершенство отдельных положений законодательства.

Постоянное изменение законов не способствует устранению формальности их соблюдения, когда лица формально действуют в рамках закона, но содержание их действий не соответствует цели установления властного предписания. Решение состоит в том, чтобы сформулировать универсальное и максимально абстрактное правило. Это правило и состоит в установлении принципа добросовестности и вытекающих из него запретов злоупотребления правом, обхода закона и иных заведомо недобросовестных действий, таких правил, как estoppel и пр.

Римские юристы исходили из того, что добросовестность является критерием права: действуешь добросовестно, значит, действуешь именно в рамках права. Западноевропейская традиция понимает добросовестность как критерий не права, а поведения.

Более последовательно и продуктивно понимание добросовестности не как стандарта поведения, а как критерия права. Кто формально следует закону и действует недобросовестно, тот считается нарушившим закон. Кто в серой зоне, четко не урегулированной законом, действует добросовестно, тот считается соблюдающим закон, а тот, кто действует недобросовестно, считается нарушителем этого закона.

В пример того, как рассмотрение добросовестности в качестве критерия права позволяет решить спорные вопросы, можно привести следующую ситуацию. В силу п. 3 ст. 15 ЗК РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ, в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами. Однако как оценить данное положение закона с правовой точки зрения, когда земельный участок приобретается в собственность российским юридическим лицом, единственным учредителем которого является иностранный гражданин? Если следовать букве закона, то сделка по приобретению такого земельного участка вполне соответствует всем требованиям закона и подлежит государственной регистрации. Если же исходить из смыслового анализа закона, то вполне понятно, что норма п. 3 ст. 15 ЗК РФ преследовала целью защиту суверенитета от возможности формирования на приграничных территориях анклавов, контролируемых иностранными лицами. И, исходя из смысла указанного законоположения, не имеет значения, кто приобретает земельный участок — иностранный гражданин или российское юридическое лицо, полностью контролируемое иностранным гражданином, который вправе принимать решения, имеющие ключевое значение для деятельности юридического лица. Естественно, что законодатель неудачно сформулировал правило п. 3 ст. 15 ЗК РФ, но такой недочет легко устраняется смысловым (целевым) толкованием. И, следовательно, подобные сделки, совершаемые через конструкцию юридического лица, являются явным обходом закона. Законы, принятые позже ЗК РФ, содержат более удачные формулировки. Например, ст. 5 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Стоит отметить, что рассмотрение добросовестности как критерия права встречается и в судебной практике. Так, вывод о том, что если действуешь недобросовестно, то действуешь незаконно, следует, например, из п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 13.10.2015 № 45 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан». Там написано: «Целью положений п. 3 ст. 213.4, п. 6 ст. 213.5, п. 9 ст. 213.9, п. 2 ст. 213.13, п. 4 ст. 213.28, ст. 213.29 Закона о банкротстве в их системном толковании является обеспечение добросовестного сотрудничества должника с судом, финансовым управляющим и кредиторами. Указанные нормы направлены на недопущение сокрытия должником каких-либо обстоятельств, которые могут отрицательно повлиять на возможность максимально полного удовлетворения требований кредиторов, затруднить разрешение судом вопросов, возникающих при рассмотрении дела о банкротстве, или иным образом воспрепятствовать рассмотрению дела.

Хотя по Закону о банкротстве долги банкрота сохраняются при его незаконных действиях (п. 4 ст. 213.28), ВС РФ указал, что долги сохраняются и при недобросовестных действиях должника.

Стоит отметить, что с раскрытием принципа добросовестности связана возможность использования правила estoppel, звучащее так: если сторона каким-либо образом, в том числе молчаливо, приняла некоторые условия в отношениях с другой стороной, она утрачивает право ссылаться на дефектность этих условий в обоснование своих притязаний (ссылка на эти условия как на недействительные является недобросовестной). По существу, получается, что последующее конклюдентное одобрение сделки влечет ее конвалидацию (исцеление от порока действительности). Соответственно, эстоппель может повлечь переквалификацию сделки, совершенной в обход закона.

Но важно понимать, что запрет обхода закона — тонкий инструмент для профессионалов. Это во многом объясняется тем, что попытка обхода закона возможна только в условиях правовой неопределенности, когда отсутствует четкое и однозначное регулирование определенного гражданского правоотношения.

Запрет на обход закона является механизмом обеспечения реализации таких принципов, как добросовестность и правовая определенность. Дело в том, что обход закона — это антипод добросовестного поведения, они противостоят друг другу. Запрет обхода закона является эффективным средством противодействия так называемым «серым схемам», когда лица пользуются неопределенностью законодательного регулирования и стремятся к наступлению последствий, нежелательных с позиции поддержания правопорядка. Зачастую такие схемы направлены на вывод активов юридического лица. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.11.2013 по делу № А33-5854/2012 суд пришел к выводу о том, что оспариваемые сделки являются взаимосвязанными и преследуют единую цель — вывод активов должника в процедуре наблюдения с целью избежать включения спорного имущества в конкурсную массу. ООО «Востокинвестшина» были совершены действия в обход закона, в частности, ст. 64 Закона о банкротстве с противоправной целью, что влечет ничтожность данных сделок на основании ст. 10, 168 ГК РФ.

Необходимо понимать, что добросовестность не вносит неопределенность в правовом регулировании, так как этот принцип вообще не касается буквы закона, а касается духа закона, его смысла. Именно поэтому применение норм о запрете обхода закона во многом основано на целевом толковании того закона, который обошли. Установление запрета обхода закона — средство компенсации нехватки закона, устранения неоднозначности закона, средство толкования закона, уяснения духа закона.

Запрет обхода закона является регулятивной мерой воздействия, которая позволяет оценить поведение участников гражданских правоотношений исходя из их соответствия ценностям, выраженным в принципах гражданского права, для повышения правовой определенности. А сам обход закона является формой заведомо недобросовестных действий.

3. Правовая определенность достигается предоставлением способов защиты гражданских прав, которые имеют своей целью внесение правовой определенности в спорное правоотношение. В основном это иски о признании права: иск о признании вещного права и иск о признании вещного права отсутствующим.

Одним из исков, входящих в систему вещно-правовых способов защиты, является иск о признании вещного права. Несмотря на то, что он известен отечественному законодательству и практике с XIX в., определение его сущности, а часто и общая характеристика вызывают затруднения. Иск о признании права собственности направлен на защиту права собственности как права абсолютного, т. е. такого, в котором собственнику противостоит неограниченное количество третьих лиц, обязанных соблюдать его право, и поэтому относится к абсолютным вещным искам. Рассматривая способы защиты вещных прав, В. В. Витрянский отмечал, что иск о признании права собственности — эффективный способ защиты в ситуациях, когда иное лицо посягает на это право или оспаривает его, а правоустанавливающие документы собственника не носят бесспорного характера¹⁶².

Особенность иска о признании права собственности заключается в малой степени законодательного урегулирования, сочетаемой с длительной историей правового регулирования. Так, Гражданский Кассационный Департамент в решении № 207 1880 г., основываясь на Законе о старозаимочных землях 1865 г. (т. IX, Зак. Сост., ст. 763, прим. 3, по Прод. 1890 г.), разъяснил, что в спорах о старозаимочных землях для укрепления права собственности на эти земли закон предписывает лишь доказать, что присвоенная частным лицом или обществом земля действительно старозаимочная и состояла в пользовании истцов на полном праве собственности, а не требует представления актов пожалования. Следовательно, все старозаимочные земли надлежит признать собственностью их настоящих владельцев. Как указывает К. П. Победоносцев, после опубликования данного решения к казне предъявлено было множество исков о признании права собственности на старозаимочные земли за владельцами и о возврате оплаченной за них оброчной подати¹⁶³.

Глава 20 ГК РФ, непосредственно посвященная защите права собственности, не содержит упоминания об иске о признании права собственности. Законодательной базой данного иска является ст. 12 ГК РФ, закрепившая, что защита гражданских прав осуществляется, в том числе, и путем признания права. Применение этого средства для защиты права также предусмотрено в иных российских кодифицированных актах, например, Земельном кодексе (ст. 59) и Жилищном кодексе (подп. 1 п. 3 ст. 11).

Необходимо отметить, что гражданские кодексы ряда стран, граничащих с РФ, содержат иск о признании права собственности в разделах, посвященных защите вещных прав. Так, ст. 157.1 ГК Азербайджана, ст. 273 ГК Армении, ст. 259 ГК Казахстана и ст. 321 ГК Таджикистана самым первым вещно-правовым средством защиты указывают именно иск о признании права собственности, закрепляя полномочие собственника «требовать признания права собственности». В частности, в ст. 392 ГК Украины закреплено: «Собственник имущества может предъявить иск о признании его права собственности, если это право оспаривается или не признается другим лицом, а также в случае утраты им документа, удостоверяющего его право собственности».

Иск о признании права собственности распространен и в других странах. Так, ст. 35 «Право на подтверждение вещного права» Закона КНР «О вещных правах» гласит, что «заинтересованное лицо может потребовать подтвердить наличие вещных прав при возникновении споров о принадлежности таких прав и их содержания». Статья 912 ГК канадской провинции Квебека устанавливает, что собственник и обладатель иного вещного права может обратиться в суд для того, чтобы его право признали.

Самостоятельность рассматриваемого иска как вещно-правового подтверждается анализом судебной практики. Так, ВАС РФ в обзорах и постановлениях констатировал, что возможность обращения в арбитражный суд с заявлением о признании права собственности вытекает из ст. 11 и 12 ГК РФ, согласно которым защита гражданских прав осуществляется судами путем признания права.

Высший Арбитражный Суд РФ высказывает однозначную позицию о том, что иск о признании права собственности, направленный на констатацию наличия права собственности, относится к вещно-правовым требованиям (постановления Президиума ВАС РФ от 02.08.2005 № 1206/05, от 29.05.2007 № 2358/06, от 04.09.2007 № 3039/07, от 06.11.2007 № 8665/07, от 02.06.2009 № 2147/09).

Подобный подход в определении правовой природы иска о признании права собственности характерен для федеральных арбитражных судов. Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 04.12.2006 по делу № Ф04-7941/2006(28843-А27-22) указано, что «иск о признании права собственности — это вещно-правовое требование, которое может быть заявлено собственником индивидуально-определенной вещи, права на которую оспариваются, отрицаются или не признаются другим лицом, не находящимся с собственником в обязательственных отношениях по поводу спорной вещи».

Федеральный арбитражный суд Московского округа формирует свою практику исходя из того, что иск о признании права собственности, как вещно-правовой иск, может быть предъявлен любым лицом, имеющим доказательства своего права собственности на индивидуально-определенную вещь, к любому, кто, по его мнению, нарушает или может нарушить его право (постановления ФАС Московского округа от 19.08.2009 № КГ-А40/6650-09, от 21.08.2009 № КГ-А41/5256-09, от 28.09.2009 № КГ-А40/9911-09).

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в своей практике исходит из вещно-правовой сущности иска о признании права собственности (постановления ФАС Поволжского округа от 01.10.2009 по делу № А65-5708/06, от 25.09.2009 по делу № А12-2621/2009, от 23.05.2006 по делу № А55-9128/2005). Так, в постановлении ФАС Поволжского округа от 19.06.2009 по делу № А57-8473/2008 написано, что иск о признании права собственности является вещно-правовым иском и необходимость в таком способе защиты возникает тогда, когда наличие у лица определенного права подвергается сомнению, оспаривается, приводит к невозможности его использования, затрудняет такое использование или имеется реальная угроза таких действий.

На то, что иск о признании права собственности относится к вещно-правовым средствам защиты и представляет собой внедоговорное требование собственника имущества о констатации перед третьими лицами факта принадлежности субъекту абсолютного права на имущество, обращается внимание и в практике ФАС Северо-Кавказского округа (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 04.03.2009 по делу № А20-894/2008, от 02.10.2008 № Ф08-5926/2008).

Неизученность сущности иска о признании права собственности приводит к неправильному определению его правовой природы и ошибочному отрицанию самостоятельности иска. В вопросе определения сущности рассматриваемого иска можно выделить два подхода. В рамках первого подхода иск о признании права собственности рассматривается как правосоздающий (устанавливающий вещное право): субъективное право создается и закрепляется судебным решением. В рамках второго подхода иск рассматривается как правоконстатирующий: суд, рассматривая вопрос о признании права, ничего не создает, а только фиксирует, формализует уже имеющиеся отношения.

Для иска о признании права собственности, в его устоявшемся понимании, правильным является второй подход. На основе проведенного анализа определений можно сделать вывод, что сущность иска о признании права собственности заключается в требовании о констатации факта принадлежности (наличия) вещного права за конкретным лицом, что вносит ясность и устраняет сомнения, неопределенность в сложившемся (уже существующем) правоотношении. Иными словами, суть иска в требовании публичного признания за субъектом наличия у него определенных вещных прав. Данный иск предъявляется, когда право лица не определено и не очевидно для иных участников гражданского оборота. Как указывал Д. И. Мейер, «для осуществления прав, большею частью, достаточно признания их со стороны тех лиц, которые прикосновенны к юридическим отношениям»¹⁶⁴.

В судебной практике не раз отмечалось, что признание права как способ защиты возможно, когда само право уже существует и необходимо лишь судебное подтверждение данного факта (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 01.03.2010 по делу № А11-12179/2008, от 24.12.2010 по делу № А11-2124/2009; ФАС Дальневосточного округа от 28.07.2009 № Ф03-3461/2009; ФАС Западно-Сибирского округа от 09.04.2010 по делу № А03-3514/2008; ФАС Московского округа от 28.09.2009 № КГ-А40/9911-09; ФАС Северо-Кавказского округа от 10.07.2012 по делу № А32-11154/2011; ФАС Уральского округа от 22.11.2006 № Ф09-9331/06-С6, от 06.06.2011 № Ф09-2677/11-С6).

Обоснованность и верность второго подхода подтверждается и тем, что констатация права и его создание являются двумя разными результатами (обладают различными эффектами), которые не могут иметь место в рамках одного способа защиты (вида иска). Следовательно, в таких случаях, как признание права собственности по давности владения (ст. 234 ГК РФ), признание права собственности на самовольную постройку (п. 3 ст. 222 ГК РФ), признание права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость (п. 3 ст. 225 ГК РФ), признание права собственности на переработанную вещь (п. 3 ст. 220 ГК РФ) и судебное установление сервитута (п. 3 ст. 274 ГК РФ), судебное решение носит правоустанавливающий (правосоздающий) характер. В названии перечисленных гражданско-правовых требований ошибочно используется слово «признание», так как они не являются разновидностью иска о признании вещного права.

Следовательно, вполне логичен вывод о наличии еще одного иска, ранее не выделяемого в системе вещных исков, — иска об установлении (приобретении) вещного права. Правовое значение данного способа защиты будет состоять в приобретении вещного права, установлении возникновения нового правоотношения. Иск о приобретении вещного права является правоустанавливающим иском вещного характера.

Относительно перечисленных выше случаев можно говорить и о защите (ст. 12 ГК РФ), и об основании возникновения гражданских прав (подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ). Способность указанных институтов являться, в том числе, и способами защиты права собственности отмечал Б. Б. Черепахин, он утверждал, что есть основания отнести к способам защиты права собственности такие институты, которые нередко связываются только с приобретением права собственности (находка, клад, безнадзорные животные и пр.)¹⁶⁵. Данные институты и требования могут обеспечивать сохранность имущества и возврат его собственнику, на что и направлено большинство норм о защите вещных прав.

Предложенное деление вещных исков имеет большое практическое значение, так как позволяет более точно определить сферу применения исков, устанавливать основание требований; способствует разграничению исков и, как следствие, предотвращает появление ошибок в определении исковых требований; позволяет избегать терминологической путаницы.

Предъявление иска о признании права отсутствующим имеет своей целью устранение противоречий в сведениях ЕГРП о зарегистрированных правах и сомнений в их достоверности, прежде всего, в целях соблюдения принципа правовой определенности.

Значительной вехой в развитии институтов защиты гражданских прав стало принятие постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». В нем подробно рассмотрен обширный блок вопросов о возникновении, прекращении и защите права собственности и других вещных прав. Одним из прорывных нововведений, закрепленных в этом акте, было закрепление возможности применения иска о признании права отсутствующим в случае спора о принадлежности недвижимой вещи, право на которую зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Обращаясь к судебной практике после принятия изменений в ГК РФ и принятии постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22, суды стали признавать такой способ защиты права, как признание вещного права отсутствующим, за надлежащий способ, но вместе с его признанием суды делают оговорку о том, что данный способ является исключительным, т. е. не может применяться наравне с другими способами, перечисленными в ст. 12 ГК РФ, и носит довольно узкий характер применения в силу своего специального назначения, об этом свидетельствует и судебная практика ряда судов (апелляционное определение Брянского областного суда 24.06.2014 по делу № 33-1922/2014; постановления 12-го ААС от 28.05.2014 по делу № А579733/2013, 18-го ААС от 17.04.2014 № 18АП-2812/2014 по делу № А07-3073/2013, АС Волго-Вятского округа от 26.02.2014 по делу № А43-5727/2013).

На исключительность данного способа указывает сфера его применения. Согласно разъяснениям Пленума, данный иск применяется только в вещных правоотношениях, арбитражные суды также исходят из исключительности данного способа защиты, в результате чего данный иск не получает широкого распространения. Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22, применение данного иска возможно в случаях, когда право истца нарушается записью в ЕГРП, что свидетельствует о специфике данного способа защиты права. Здесь возникает вопрос о расширении сфер, в которых должен применяться данный способ защиты, помимо предложенных судебной практикой.

§ 4. Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела

При первом ознакомлении с основами гражданского права может показаться, что право призвано ограничить произвол в отношении частных лиц со стороны более сильного субъекта, каким по обыкновению предполагают государство в лице публичных органов и должностных лиц.

Долгое время этот обращенный к публичной власти принцип почитался как свойство гражданского права, его характерная особенность. Такое понимание рассматриваемого принципа давало повод раскрывать природу гражданского права указанием на то, что «здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав… Все эти маленькие центры предполагаются носителями собственной воли и собственной инициативы, и именно им предоставляется регулирование взаимных отношений между собой»¹⁶⁶.

При таком положении дел закрепление в п. 1 ст. 1 ГК РФ принципа недопустимости произвольного вмешательства в частные дела способно вызвать недоумение. Государство, разумеется, способно вмешаться в частные отношения, но его основная сфера — публичное регулирование и контроль — являет собой более благодатную почву для злоупотреблений. Оценивая значение рассматриваемого принципа, не следует забывать, что он являет собой одно из начал права частного, которому публичные элементы чужды.

С. Н. Братусь отмечал, что «основные принципы какой-либо отрасли права мы должны обнаружить в самих нормах, составляющих данную отрасль»¹⁶⁷, подчеркивая тем самым, что действие принципов гражданского права своими адресатами имеет участников гражданского оборота, обращено к ним и составляет неотъемлемое свойство метода гражданско-правового регулирования. Это, в свою очередь, обусловливает пределы действия принципа недопустимости вмешательства на всю совокупность отношений, регулируемых гражданским законодательством.

Неслучайным представляется отнесение Ю. Х. Калмыковым к проявлениям принципа невмешательства в частные дела недопустимости вмешательства в тайну личной и семейной жизни; недопустимость вторжения в сферу правомерной предпринимательской деятельности; охрану информации, составляющей коммерческую тайну, тайну банковского счета и банковского вклада¹⁶⁸. Интерес его позиция вызывает тем, что содержание принципа недопустимости произвольного вмешательства автором сводится к сфере личных неимущественных отношений.

В то же время сама возможность распространения действия принципа на неимущественные отношения достойна пристального внимания, учитывая все возрастающее значение проблематики защиты нематериальных благ, включая персональные сведения, составляющие любую информацию о частной жизни. Кроме того, неимущественным интересам не уделяется должное внимание в общетеоретических исследованиях, а их совместное рассмотрение с правами имущественными и вовсе едва ли удастся найти. Тем самым мнение Ю. Х. Калмыкова демонстрирует не только общность, родственность частноправовых отношений, но и единство принципа недопустимости вмешательства применительно к любым отношениям, составляющих предмет гражданского права.

Как указывает О. А. Кузнецова, «в норме-принципе “недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела” ключевым является понятие частного дела как деятельности гражданина или юридического лица, основанной на частном интересе в сфере применения частного права»¹⁶⁹.

Этого же мнения придерживается и автор единственного диссертационного исследования, посвященного данному принципу гражданского права, А. С. Косач, определяя частные дела как «правомерную деятельность граждан и частных юридических лиц, основанную на частном интересе, собственном усмотрении и автономии воли в сфере отношений, входящих в предмет гражданско-правового регулирования»¹⁷⁰.

Отсюда следует вывод, что действие рассматриваемого принципа имеет своей целью достижение баланса интересов сторон гражданского правоотношения, понимаемого как состояние правоотношения, при котором права и обязанности сторон соразмерны, и стороны имеют равные возможности для реализации своих законных интересов¹⁷¹. Следовательно, принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела можно определить как один из критериев действия (а именно — юридического ограничения) другого принципа гражданского права — равенства участников гражданского правоотношения.

Уместным является вопрос о возможности нарушения данного принципа государством в тех случаях, когда оно не выступает субъектом гражданских правоотношений. В литературе высказан вывод о том, что «принцип невмешательства представляет собой присущее частному праву онтологическое начало, которое способствовало разграничению права на две сферы — частноправовую и публично-правовую»¹⁷².

А в чем проявляет себя государственное вмешательство в сфере гражданского права? Едва ли только в установлении запретов и ограничений для проявления частной воли и инициативы. А вот «контрольная», надзирательная власть, проявляемая, как правило, дискретно в процессе правоприменения, вполне способна оказать негативное влияние на «частное дело» в упоминаемом О. А. Кузнецовой и другими авторами значении.

Показательно в этом плане право суда по собственному усмотрению применять последствия недействительности ничтожной сделки, а равно признавать ее таковой помимо заявляемого участником спора требования. Несомненно, допускаемая законом дискреция в то же время способна нанести непоправимый урон интересам добросовестного лица, следовательно, она должна и может быть ограничена.

Наиболее абстрактным критерием ограничения судебного усмотрения является рассматриваемый принцип. Другие критерии вырабатываются в процессе применения правовых норм, обретая вполне конкретное нормативное выражение. Например, не является чем-то новым выработанный судебно-арбитражной практикой подход о недопустимости признания недействительной сделки, по которой сторонами осуществлено исполнение, принятое стороной, сделку оспаривающей. Недопустимость вмешательства в частные дела сторон сделки ограничивает право суда на признание сделки ничтожной и обязывает его соответствующим образом реагировать на доводы добросовестной стороны в целях недопустимости причинения ей имущественного вреда.

Другой пример можно проиллюстрировать ситуацией, когда суд именно ссылкой на недопустимость вмешательства в частные дела обосновывает возможность лица получить компенсацию нематериального вреда, причиненного вмешательством государственного органа или иного субъекта в осуществление предпринимательской деятельности (постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2012 № 17528/11).

Однако в последнем случае мы имеем дело с определенным исключением из действия принципа недопустимости вмешательства, проявляемом при столкновении частного и публичного интереса, при этом предпочтение, коль скоро речь идет о применении и действии частноправового начала, отдается именно частному интересу.

С учетом этого в гражданском законодательстве установлены правила об имущественной ответственности органов публичной власти за незаконные действия (бездействие), в том числе издание не соответствующих закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления путем компенсации ущерба, причиненного правомерными действиями (ст. 16, 16.1 ГК РФ), а также о возможности признания судом недействительными актов публичной власти или их неприменения при разрешении спора (ст. 12 и 13 ГК РФ). Статьи 1069 и 1071 ГК РФ конкретизируют положения ст. 16 и 16.1 ГК РФ и устанавливают, что такие убытки возмещаются за счет казны РФ, казны субъекта РФ или казны муниципального образования, от имени которых выступают соответствующие финансовые органы.

Об исключении из принципа невмешательства в указанных случаях стоит говорить лишь, поскольку основанием его применения является осуществление публичных функций органами государства и соответствующими должностными лицами, влияние которых сказывается на имущественных и неимущественных интересах частных лиц. Однако благодаря действию принципа невмешательства, защиту и охрану получают именно частные интересы.

Очень часто коллизии между частными и публичными интересами усматривают в случаях обхода закона. При этом разрешение возникающих разногласий своей конечном правовой целью должно иметь защиту именно частных, но не публичных интересов.

Так, например, действия взаимозависимых лиц, совершивших и формально исполнивших сделку без истинной цели породить ее реальные экономические последствия часто судами квалифицируются как мнимые сделки по ч. 1 ст. 170 ГК РФ. Однако их правовая природа связана с недействительностью по признакам нарушения требований ст. 10 ГК РФ о применении судом последствий злоупотребления лицом своим правом, что предполагает и необходимость соответствующих подходов суда. На это обстоятельство указывает Д. Б. Коротков¹⁷³. А в условиях нормативного закрепления презумпции оспоримости сделок, не соответствующих закону, имевшему место в последние годы, сторона, исполнившая сделку, лишается возможности ее оспаривания, что влияет самым непосредственным образом на стабильность гражданского оборота и влечет за собой недопустимость произвольного оспаривания сделок.

В данном случае недопустимость вмешательства суда, рассматривающего спор, в частные дела сторон сделки ограничивается обязанностью суда соответствующим образом реагировать на заявление пострадавшего кредитора о недобросовестных действиях взаимозависимых лиц, совершивших и исполнивших сделку с целью причинить вред третьему лицу. Отсутствие данного обстоятельства не может явиться мотивом к недействительности.

Как отмечает Т. П. Подшивалов, «установление запрета на обход закона — это попытка найти компромисс в сочетании и противопоставлении публичных и частных интересов, более того, попытка найти компромисс между взаимосвязанными принципами добросовестности и разумности и зачастую находящимися в конфронтации с ними принципами свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав»¹⁷⁴, и его мнение полностью подтверждается сделанным нами указанием о квалификации сделок взаимозависимых лиц.

Анализ судебно-арбитражной практики является иллюстрацией чрезвычайно широкого применения данного принципа, позволяя сформулировать его абстрактное определение. Так, судами подчеркивается, что административные органы не вправе принимать решение о сносе самовольных построек, поскольку такое решение не соответствует нормам ГК РФ, согласно которым гражданское законодательство основано на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.10.2005 № Ф08-5125/2005).

В другом деле суд пришел к выводу, что право обжалования решений общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью принадлежит исключительно его участнику, вследствие чего заявление иска о признании недействительными таких решений лицом, утратившим этот статус, противоречит ч. 1 ст. 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и норме ч. 1 ст. 1 ГК РФ о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (постановление 13-го ААС от 05.05.2009 по делу № А56-26737/2008).

Весьма интересна позиция о соотношении актов гражданского законодательства и корпоративных норм. В частности, судом рассматривалось дело, где был сделан следующий вывод. Действующее законодательство основывается на недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав; вопросы об исключении из членов саморегулируемой организации оценщиков являются исключительной компетенцией коллегиального органа управления саморегулируемой организации оценщиков (апелляционное определение Московского городского суда от 04.06.2013 по делу № 11-15095).

Здесь судом проведена линия разграничения частных и публичных интересов в пользу актов индивидуального правового регулирования, к числу которых, помимо сделок, относятся и корпоративные акты, в том числе, связанные с основаниями динамики корпоративных прав.

Подводя итог анализу рассматриваемого принципа, с учетом предложенных для знакомства доктринальных источников и правоприменительных актов, можно сформулировать содержание принципа недопустимости произвольного вмешательства в частные дела как основное начало гражданского права, обеспечивающее преимущественную реализацию частного интереса в целях достижения соразмерности прав и обязанностей участников гражданского оборота и ограничения публичного воздействия на имущественные и неимущественные интересы.

§ 5. Принцип действия своей волей и в своем интересе

Предмет гражданского права обладает особенностью, заключающейся в том, что для его сферы типичными являются «отношения, которые возникают и существуют на основании распорядительных волевых актов их участников», — писал С. С. Алексеев, отмечая, что для гражданских отношений характерно, чтобы субъекты вступали в правоотношения сами, своей волей¹⁷⁵. Это свойство обусловливает такую черту гражданского права, в которой находит свое выражение метод воздействия отрасли на общественные отношения, именуемый диспозитивностью.

В. А. Белов отмечает, что регулирование отношений частных лиц должно отличаться «качествами определенности (точности) и прочности (незыблемости, гарантированности, стабильности)», подчеркивая, что «отсутствие границ или их размытый характер создают… предпосылки для нарушения…»¹⁷⁶

Обращение к п. 2 ст. 1 ГК РФ демонстрирует нам нормативное закрепление принципа приобретения и осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе. Любопытно, что приведенная норма конкретизирует содержание данного принципа указанием на свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Может показаться, что принцип действий своей волей и в своем интересе имеет отношение к области права обязательств из договора, являя собой тем самым пример не общеправового начала, а принципа конкретного института отрасли гражданского права. В проведенном Р. С. Бевзенко анализе судебно-арбитражной практики автор указывает на подавляющее большинство случаев применения принципа приобретения и осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе для обоснования свободы договора либо невозможности произвольного отказа от добровольно принятого на себя обязательства¹⁷⁷.

Однако предположение о распространении действия принципа исключительно на сферу договорного права совершенно неверное. Прежде всего, нельзя исключить непосредственное действие данного принципа в регулировании абсолютных правоотношений. Так, ранее отмечалась особенность права наследования, состоящая в возможности совершения собственных действий, т. е. иначе — действий своей волей и в своем интересе, без реализации которого реализация права наследования не представляется возможной¹⁷⁸. Стоит отметить значение действий своей волей и в своем интересе применительно к основаниям возникновения права собственности¹⁷⁹.

Сказанное представляется достаточной демонстрацией общеотраслевого значения принципа действия своей волей и в своем интересе. При этом в литературе отмечалась его содержательная близость с закрепленным в п. 1 ст. 9 ГК РФ принципом осуществления гражданских прав по своему усмотрению¹⁸⁰.

Итак, имеем следующие основные моменты, определяющие значение принципа действия своей волей и в своем интересе. Во-первых, им определяется диспозитивность, свобода установления взаимных прав и обязанностей участников гражданских отношений. Во-вторых, имеется необходимость четкого определения границ диспозитивности, поскольку иное способно нарушить баланс частных интересов и привести к правонарушению.

Имеющаяся нормативная отсылка п. 2 ст. 1 ГК РФ к договорным отношениям, с одной стороны, подчеркивает его значения в качестве средства индивидуально-правового регулирования, а с другой — помогает определить ориентиры свободы участников договорного отношения, поскольку договорное право имеет стройное регулирование вопросов оснований и видов гражданско-правовой ответственности. Но понятие ответственности весьма отдаленно приближает нас к свободе действия своей волей и в своем интересе, поскольку основанием гражданско-правовой ответственности по общему правилу является нарушение чужого интереса — интереса стороны по договору, которому противостоит ненадлежащее поведение субъекта, действующего «своей волей». Однако действие своей волей непременно выступает актом правомерным, в обратном же случае, при ненадлежащем поведении, как, например, при нарушении условий договора, принцип действия своей волей и в своем интересе не действует, а его игнорирование влечет наступление мер ответственности. Очевидно также, что деликт ни при каких обстоятельствах не может быть оправдан действием принципа «своей воли и своего интереса», даже при случайном его совершении.

Такое отступление дает нам ключ к пониманию абстрактного, более общего содержания рассматриваемого принципа, понимание которого состоит в необходимости квалификации его как начала правомерного, т. е. соответствующего целям правового регулирования и применяемым правовым средствам.

Правомерность, в свою очередь, представляет собой существенное условие разумности, являющейся признаком, характеризующим юридический факт, — действие. В связи с этим Ю. В. Виниченко пишет: «Если рассматривать реализацию данного требования, т. е. что называется разумное действие “в действии” (в конкретном гражданско-правовом отношении), разумное действие будет выступать в качестве юридического факта, порождающего те либо иные правовые последствия»¹⁸¹. А в ходе предшествующего анализа цивилистом обоснован вывод, что разумность следует определить как познавательную способность, ставшую правовым понятием вследствие привнесения ее в область права, содержание которой способствует обеспечению пропорциональности интересов, целесообразности и соразмерности действий¹⁸².

Но в чем состоит критерий, которым очерчиваются границы правомерного разумного поведения своей волей и в своем интересе, не приводящие к нарушениям (чужих) интересов иных лиц?

Поиск ответа на поставленный вопрос приводит нас к необходимости обращения к теории риска. В последнем из известных нам специальных исследований данной категории автором утверждается, что «риск не должен рассматриваться как основание гражданско-правовой ответственности», — несмотря на утвердившееся в цивилистике понятие о нем как альтернативном основании ответственности, — справедливо указывая и на то, что «вина как основание гражданско-правовой ответственности является одним из способов распределения риска»¹⁸³.

В свете сказанного рождается соблазн рассмотрения действия своей волей и в своем интересе как начала, ограничивающего свободу усмотрения участника гражданского отношения, в целях недопущения распределения риска правовых последствий, порождаемых таким отношением против себя самого.

Вспомним нормативное определение предпринимательской деятельности как самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, содержащееся в п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Легко представить, что оно мало чем отличается по своим основным характеристикам от действий иных участников гражданских правоотношений, не вовлеченных в сферу предпринимательства, за исключением, пожалуй, цели деятельности, носящей для предпринимателей ярко выраженный экономический оттенок, связанный с извлечением прибыли.

Здесь перед нами осуществляемые своей волей и в своем интересе действия, совершение которых сопряжено с негативным распределением риска. Только вот для предпринимателей такой риск сопряжен с экономическими потерями, хотя, справедливости ради, учитывая имущественный характер применяемых гражданским законом мер ответственности и компенсационных средств, следует признать, что в определенной степени экономическое начало свойственно и риску частных лиц, не имеющих отношения к предпринимательству. А на первый план критерием различия деятельности двух групп участников гражданских отношений выступает понятие систематичности извлечения прибыли, поскольку, если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера.

Во всем остальном деятельность частных лиц и предпринимателей похожа, да и регулируется, в сущности, единообразно (за исключением ряда изъятий, связанных с необходимостью защиты слабой стороны в обязательстве, как правило, в потребительских отношениях; соответствующее толкование приведено в постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»), базируется на единых принципах, что позволяет применить категорию риска к любому правомерному действию своей волей и в своем интересе.

«Своя воля» применительно к гражданскому праву означает, что субъект права свободно определяет конечные правовые цели, на достижение которых направлено совершаемое им действие, а также предполагает свободу формирования самого субъекта. Однако применение предоставляемого объективным правопорядком арсенала правовых средств направлено на достижение не просто правовой цели самой по себе, а такой, с которой связано получение какой-либо выгоды или блага, выраженных в интересе субъекта¹⁸⁴.

Можно согласиться с позицией, что любое субъективное право выражает интерес того, кто им обладает¹⁸⁵, а основная задача права состоит в разграничении разнообразных, сталкивающихся между собой интересов участников гражданских отношений.

Следовательно, предположение о «рисковом» основании принципа действия своей волей и в своем интересе оказывается верным, поскольку реализация собственных интересов в гражданском праве сопряжена с интересами иных лиц, и при виновном (а в ряде случаев и при невиновном) нарушении чужого интереса субъект несет риск наступления неблагоприятных последствий, в связи с чем действие рассматриваемого принципа является критерием распределения гражданско-правовых рисков, причем такой риск принимается участником гражданского отношения самостоятельно, осознанно и целенаправленно.

Глава 3.
Принцип добросовестности и его значение для гражданского оборота

§ 1. Многоаспектность добросовестности в гражданском праве

Многие авторы предлагали включить добросовестность в число принципов гражданского права. Нередко добросовестность относили к основным принципам не гражданского права в целом, а какого-то института гражданского права. Например, по мнению Е. А. Суханова, принципы добросовестности, разумности и справедливости, несомненно, следует признать общими принципами осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей), но не общеобязательными принципами самого гражданского права¹⁸⁶.

Возражения против включения добросовестности в число принципов гражданского права строились на том, что правовые принципы разделяются на три группы: нравственно-этические, социально-политические, собственно-правовые¹⁸⁷. Принципы справедливости, гуманизма, добросовестности, разумности относятся к нравственно-этическим. Поэтому смешение разнопорядковых правовых принципов в общем перечне недопустимо. Кроме того, перечисленные нравственно-этические принципы являются общеправовыми, а не отраслевыми гражданско-правовыми¹⁸⁸.

Добросовестность квалифицируется как одно из основных начал гражданского законодательства и становится принципом гражданского права. Однако, в то время как остальные принципы были закреплены в ст. 1 ГК РФ без всяких оговорок, относительно принципа добросовестности такие оговорки установлены.

Из этого вытекает, что принцип добросовестности, хоть он и закреплен в ст. 1 ГК РФ, посвященной основным началам гражданского права, является тем не менее принципом ограниченного действия. В пояснительной записке «К проекту Федерального закона “О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации”» отмечается, что:

– правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон;

– нормативное закрепление принципа добросовестности позволит не только установить важнейшие ориентиры поведения субъектов права, но и наиболее широко применять меры гражданско-правовой защиты в случаях недобросовестных действий участников оборота¹⁸⁹.

Таким образом, новая редакция ст. 1 ГК открывает широкий простор для судебного толкования термина «добрая совесть» участника гражданского правоотношения.

Надо сказать, что ГК Украины и Беларуси решили эту проблему более кардинально и более разумно. ГК Украины в ст. 3 закрепил в числе общих начал законодательства справедливость, добросовестность и разумность. В ст. 2 ГК РБ в числе основных начал гражданского законодательства назван принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений.

Гражданскому кодексу Республики Казахстан (далее – ГК РК) необходимо воспринять новеллу, включенную в ст. 1 ГК РФ, которая уже имелась в ст. 3 ГК Украины и в ст. 2 ГК Беларуси, и сделать добросовестность принципом гражданского права.

Справедливости ради следует отметить, что в отношении презумпции добросовестности и разумности, только сейчас включенной в ст. 10 ГК РФ, в ГК РК вопрос был решен давно. С момента принятия в п. 4 ст. 8 ГК РК предусматривалось, что добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются (без всяких оговорок, которые были раньше в ГК РФ).

В случае признания добросовестности принципом гражданского права встает вопрос о применении этого принципа. Наиболее приемлемая систематизированная схема применения принципов гражданского права, которая в полной мере относима к принципу добросовестности участников гражданских правоотношений, предложена О. А. Кузнецовой. Так, принцип добросовестности может использоваться судами в следующих случаях:

1) для усиления аргументации по делу: необходимость в этом возникает, когда законное обоснованное решение может быть принято и без обращения к принципу гражданского права, поскольку имеется конкретная норма, регулирующая спорное правоотношение. При этом конкретная норма должна быть связана с принципом права как часть с целым;

2) в процессе толкования правовых норм: эффективным средством обнаружения мнимой ясности правового предписания могут быть принципы права;

3) при применении аналогии права: суд констатирует пробел в праве и невозможность применения аналогии закона, затем ссылается на п. 2 ст. 6 ГК РФ, допускающий возможность применения аналогии права: после всего суд выбирает конкретную норму-принцип, подлежащую применению, либо формулирует принцип с помощью индукции;

4) как норма прямого действия: принципы права, закрепленные в нормах права, обладают всеми свойствами последних и непосредственно могут быть положены в основу решения¹⁹⁰.

Таким образом, дискуссия о том, является ли добросовестность принципом гражданского права или нет, благополучно завершилась в России включением принципа добросовестности в ст. 1 ГК РФ.

Однако эта проблема осталась в Казахстане и других странах СНГ, где в статье об общих началах гражданского законодательства указание на добросовестность отсутствует. Поэтому вся приведенная выше дискуссия сохраняет значение для законодательства Республики Казахстан.

Стоит поддержать тех ученых, которые считают, что даже при отсутствии указания на добросовестность в ст. 2 ГК РК добросовестность является одним из принципов гражданского права. На это указывает хотя бы то, что добросовестность, разумность и справедливость неоднократно упоминаются в Кодексе именно как (или на одном уровне) принципы или основные начала гражданского законодательства.

Например, в п. 2 ст. 5 ГК РК закреплено, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Из п. 3 ст. 536 ГК следует, что при разрешении спора об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину по договору пожизненного содержания с иждивением, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности. В п. 2 ст. 579 ГК РК предписано, что арендодатель предприятия может быть освобожден судом от обязанности по возмещению арендатору стоимости неотделимых улучшений, если докажет, что при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности, и т. д.

Из этого однозначно вытекает, что соблюдение принципов добросовестности, разумности и справедливости является безусловной обязанностью граждан и юридических лиц при осуществлении принадлежащих им прав.

Единственная оговорка заключается в том, что принципы добросовестности, разумности и справедливости ограничиваются осуществлением гражданских прав и исполнением обязанностей. В этом заключаются присущие этим принципам особенности. Недаром в ГК РФ при упоминании добросовестности в ст. 1, посвященной основным началам гражданского законодательства, законодатель ограничился сферой установления, осуществления и защиты гражданских прав и исполнения обязанностей.

В п. 4 ст. 8 ГК РК закреплено, что «добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются». Из этого однозначно вытекает, что добросовестность является презумпцией. Очевидно, что степень вероятности предположения, его близость к истине зависит от характера связи между предполагаемыми и доказанными фактами. Если утверждения основаны на неполном ряде косвенных доказательств, они останутся лишь гипотезами.

Мне кажется, следует поддержать появившееся в последнее время предложение рассматривать презумпции не как предположение, а как результат предположения. Предположение — это неправовое понятие, даже если говорить о правовой презумпции. Предположение есть либо суждение, либо основанное на нем умозаключение. Оно таковым и останется, даже если закрепить правовую презумпцию в норме права.

Категория «добросовестности» была известна еще римскому праву. Именно в римском праве она появилась и получила дальнейшее развитие. Так, анализ Дигестов Юстиниана позволяет констатировать, что добросовестность означала прежде всего отсутствие умысла со стороны активно управомоченной стороны (истца по спорам из обязательств) либо ответчика (при виндикации вещи).

В римском праве во многих случаях рекомендуется судье разбирать дело ex fide bona, а участникам гражданского оборота определять и строить свои взаимные отношения так, как принято среди честных, добропорядочных людей: ut inter bonos agier oportet¹⁹¹.

Понятие добросовестности не является новеллой для многих стран и давно закреплено в их законодательстве. Так, в европейском праве проблема злоупотребления решается с опорой на нравственно-правовые нормы справедливости, добросовестности, разумности. В Германском гражданском уложении устанавливается запрет на реализацию права против «добрых нравов» или обязанность исполнять обязательства с учетом «добрых нравов»: «Должник обязан так исполнить свои обязательства, как этого требуют надежность и доверие с учетом обычаев правового оборота» (§ 242 Германского гражданского уложения).

В Греции защита прав и свобод напрямую зависит от того, насколько эти права и свободы не нарушают Конституцию и «добрые нравы», о чем говорится в ст. 5 Конституции Греции, а осуществление любого права запрещается, если оно выходит за пределы понятий «доброй совести», «добрых нравов» или социально-экономической цели права (ст. 281 Гражданского кодекса Греции).

Требования добросовестного исполнения обязательств содержатся в ст. 762 Гражданского кодекса Португалии: «В ходе исполнения обязательства, так же как и в ходе осуществления права, стороны обязаны действовать добросовестно».

В ст. 2 Швейцарского гражданского уложения закреплено: «Каждый должен осуществлять свои права и исполнять свои обязанности сообразно доброй совести — явное злоупотребление правом не охраняется законом». Статья 6 Французского гражданского кодекса предусматривает запрет на нарушение частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы.

Единообразный торговый кодекс США дает нормативное понятие добросовестности, определяя ее как фактическую честность в поведении или по сделке. В ст. 2-103 уточняется, что добросовестность применительно к коммерсанту означает фактическую честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного ведения торговых дел.

Принцип добросовестности и честной деловой практики закреплен в ст. 1.7 Принципов международных коммерческих договоров. При этом стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность. Аналогичным образом решается вопрос и в ст. 1.201 Принципов европейского договорного права.

По мнению И. Б. Новицкого, «добрая совесть по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как: знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении»¹⁹². По мнению М. М. Агаркова, «начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания»¹⁹³.

По мнению немецких ученых, начало добросовестности предполагает необходимость: а) каждой стороне сделать все, чтобы взаимно облегчить исполнение обязательства, избегать всего, что может их отяготить или сделать невыполнимыми; б) избегать нарушения прав другой стороны, исходя из ориентации на решения судебной практики, на то, что каждая сторона должна проявлять необходимую заботу о здоровье и собственности другой стороны; в) действительно делать совместно все требующиеся для достижения цели договора; г) давать необходимую информацию о выполнении первичных реализационных действий¹⁹⁴.

Если присмотреться внимательно, то обнаружится, что в основном эти определения, во-первых, касаются добросовестности как принципа, основанного на нравственно-этических началах, на честном и заботливом отношении к своим контрагентам, и, во-вторых, применимы в основном к обязательственным правоотношениям. В то же время подобные нравственно-этические нормы не всегда применимы в некоторых, особенно вещных, правоотношениях. Добросовестность при виндикации вещи или в приобретательной давности определяется главным образом на основе понятий «знал» или «должен был знать». Никакого отношения это к нравственно-этическим началам не имеет.

В юридической литературе и в судебной практике высказываются и применяются самые различные подходы к понятию «добросовестность». При всем многообразии этих подходов можно выделить три группы взглядов на понятие «добросовестность».

Первая группа авторов разделяет традиционное понимание добросовестности как доброй совести, как связанной с нравственными и этическими началами, как предполагающей честное, внимательное и заботливое выполнение своих обязанностей, как принципа гражданского права, основанного на нравственно-этических началах¹⁹⁵.

Вторая точка зрения основана на отрицании нравственно-этической составляющей добросовестности. Эта точка зрения основана на понятии добросовестности в вещных правоотношениях. Подобное понимание добросовестности выводится, например, из закрепленного в п. 1 ст. 261 ГК понятия добросовестного приобретателя, которым признается такой приобретатель вещи, который не знал и не мог знать о том, что приобрел ее у лица, которое не имело права ее отчуждать.

В. С. Ем, отрицая существование добросовестности в объективном смысле, определяет добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным¹⁹⁶.

По мнению сторонников этой точки зрения, для констатации знания о факте или отсутствии такового (незнания, невозможности знания) не нужно заглядывать в духовный мир лица, а достаточно исследования фактических обстоятельств, в которых он совершал юридически значимое действие. Вот почему добросовестность как критерий оценки поведения субъекта, осуществляющего право, есть категория этически безразличная, не несущая нравственной нагрузки¹⁹⁷.

Третья точка зрения — компромиссная и наиболее верная — заключается в выделении двух видов добросовестности: в объективном смысле и в субъективном смысле.

Как отмечал еще И. Б. Новицкий, многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия¹⁹⁸.

Деление добросовестности на два вида: в объективном смысле и в субъективном смысле, — имеет значение прежде всего для вещных правоотношений. Именно здесь проявляется понятие добросовестности в субъективном смысле с точки зрения критерия: «знал — не знал». Добросовестность в этих отношениях устанавливается при помощи фактического («не знал») и конструктивного («не должен был знать») стандартов и выделяется только в специально предусмотренных законом случаях (в вещном праве: в институтах виндикации, приобретательной давности, переработки)¹⁹⁹.

Основной практический вывод заключается в том, что добросовестность по ст. 8 ГК РК (Осуществление гражданских прав) и добросовестность по ст. 240 ГК РК (Приобретательная давность) и 261 ГК РК (истребование имущества у добросовестного приобретателя) — это разные понятия, и нормы ст. 8 ГК РК не могут применяться к правоотношениям, регулируемым ст. 240, 261 ГК РК (и некоторыми другими).

Проблема соотношения понятий «добросовестность» («недобросовестность») и «виновность» широко обсуждается в юридической литературе. И это естественно, ибо в гражданском праве существуют одновременно презумпция добросовестности и презумпция виновности.

Добросовестность и виновность характеризуют поведение субъекта гражданского права в плане его отношения к своим действиям и их последствиям. Обе эти презумпции одновременно существовать не могут, взаимно исключая друг друга. Можно сделать вывод, что в гражданских правоотношениях презумпция добросовестности имеет место лишь тогда, когда закон связывает защиту гражданских прав с добросовестностью участника правоотношения. Следовательно, если из закона не вытекает прямая связь между защитой права и добросовестностью участника правоотношения, в данном случае нет и презумпции добросовестности. Если в законе есть прямое указание на защиту права в зависимости от добросовестности — действует презумпция добросовестности. Эта презумпция может быть только законной, но не общей²⁰⁰.

По мнению В. И. Емельянова, в гражданско-правовых отношениях имеет место немало случаев совершения действий, которые не являются нарушением обязательства или деликтом, но для которых тем не менее целесообразно установление негативных юридических последствий, если эти последствия совершаются с осознанием вероятности причинения вреда другому лицу или неоправданным непредвидением ее. Такие действия не подпадают под правила об ответственности, но затрагивают интересы других лиц и поэтому требуют закрепления в законе специальных последствий их совершения. В этих случаях и возникает необходимость использования понятия «недобросовестность», которое, будучи более широким, чем виновность, охватывает эти действия.

Поэтому В. И. Емельянов выделяет понятие «недобросовестность» в широком смысле, которое включает понятие «недобросовестность» в узком смысле и понятие «виновность»²⁰¹.

Подобное же смешение недобросовестности и виновности допускает В. С. Ем, который выступил против понятия добросовестности как объективной категории. Он считает, что недобросовестность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о его недопустимости с точки зрения закона²⁰².

Между тем у добросовестности (недобросовестности) и вины различная направленность. Они отражают различные грани поведения субъекта. Поэтому презумпция добросовестности и презумпция виновности — это различные по содержанию и направленности категории гражданского права. Там, где действует презумпция виновности, не может быть презумпции добросовестности. Если действует презумпция добросовестности, нет места презумпции виновности.

§ 2. Межотраслевой характер категории «добросовестность»

Вопрос о правовой природе категории «добросовестность» в юридической литературе извечно является дискуссионным. В современной цивилистике она до настоящего времени остается недостаточно изученной и определенной.

Добросовестность можно рассмотреть как категорию морали и нравственности, принцип гражданского права, процессуальную презумпцию, дефиницию, критерий наличия злоупотребления правом, условие привлечения к налоговой ответственности и т. п. Перечень применения и использования рассматриваемой категории является открытым. Универсальность порождает проблемы в правоприменительной деятельности. Изучение научного наследия российской цивилистики, а также современных работ по гражданскому праву не позволяет сделать вывод о том, что в гражданском праве на законодательном или доктринальном уровне утвердилось единое понимание категории «добросовестность».

Как категория морали и нравственности «добросовестность» является корреспондирующей правовым категориям «разумность» и «справедливость». Их объединяет оценочность при применении и общность с нормами морали и права. К. И. Скловский отожествляя категорию «добросовестность» с понятием «добрая совесть», утверждает, что это «…ценность, выражающая позицию лица, которое уважает своего контрагента, видит в нем равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно воспроизводит право на элементарном и тем самым на всеобщем уровне»²⁰³.

Законодатель периодически прибегает к неправовым категориям, таким как «добрая совесть», «добрые нравы», преследуя благую цель обеспечения публичных интересов в гражданско-правовом регулировании, но лишая правоприменительную практику единообразия в силу субъективизма оценки. Понятие «добрая совесть», употребляемое в различных смыслах, не всегда имеет юридическое значение. В. Н. Бабаев писал, что «добропорядочность — это образ поведения человека, характеризующийся соблюдением тех правил, норм, условий жизни, принципов, которые считаются положительными… В праве добропорядочным может быть признано такое поведение субъекта, которое не противоречит предписаниям правовых норм, признается полезным, нужным… Добросовестность следует понимать как честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность»²⁰⁴.

Еще в 2008 г. автором настоящего параграфа была предпринята попытка определить место и роль категории «добросовестность» и ее смысловое значение в контексте исследования терминов «добросовестный кредитор» и «недобросовестный должник»²⁰⁵.

Как правило, в договорных отношениях сторону, неисполнившую или ненадлежаще исполнившую свои обязательства, именуют неисправной стороной, лицом, нарушившим обязательства и т. п., а нами было предложено именовать ее «недобросовестным должником». Сегодня мы бы определили ее как «лицо, злоупотребляющее правом».

Целью монографического исследования 2008 г. был поиск способов реального восстановления имущественного положения лица, надлежаще исполнившего свои обязательства, но вынужденного нести экономические убытки, вызванные неправомерными действиями его контрагента, не желающего добровольно их возмещать и пользующегося труднодоказуемостью их в суде.

Взаимосвязь категории «добросовестность» с категориями морали и нравственности явно прослеживается в том, что у такого должника полностью отсутствует психологический