Б. А. Шахназаров

Система правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9

ББК 67.412.2

Ш31

Автор:
Шахназаров Б. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), адвокат (Адвокатская палата г. Москвы).

Настоящая монография посвящена исследованию системы правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности. Автором анализируются терминология, основные понятия, объекты охраны промышленной собственности. Особое внимание уделяется системе принципов, материально-правовому и коллизионноправовому регулированию трансграничных отношений в сфере промышленной собственности. Развернутые комментарии, формирование новейших научных подходов к международно-правовой охране промышленной собственности, рассмотрение национального нормативного правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности в РФ и целом ряде иностранных государств дополнены анализом российской и зарубежной судебной практики рассмотрения осложненных иностранным элементом дел по спорам, вытекающим из нарушения прав на объекты промышленной собственности. Книга содержит практический материал и рекомендации по вопросам регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности, в частности по проблемам непосредственного применения правоприменительными органами норм международных договоров, различным аспектам реализации механизмов защиты прав на объекты промышленной собственности. Отдельное внимание уделяется вопросам трансграничной саморегулируемой деятельности в сфере охраны промышленной собственности, использованию блокчейн-технологии в целях охраны промышленной собственности, правовой охране промышленной собственности в сети Интернет.

Законодательство приведено по состоянию на 5 ноября 2020 г.

Рекомендуется студентам, аспирантам, преподавателям юридических вузов и факультетов, специалистам-практикам, патентным поверенным, должностным лицам органов государственной власти, законодателям, сотрудникам международных организаций, осуществляющих деятельность в сфере охраны интеллектуальной собственности.

УДК 341.9

ББК 67.412.2

© Шахназаров Б. А., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Посвящается любимой маме
— незаменимому учителю,
кандидату медицинских наук,
врачу высшей категории,
Гукасовой Карине Бениаминовне

ВВЕДЕНИЕ

В современном мире вопросы развития правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности имеют первостепенное значение в контексте стабильного эффективного развития научно-технического потенциала как отдельных государств, так и их союзов в рамках универсальных и региональных международных организаций.

Промышленная собственность является собирательным институтом права интеллектуальной собственности, который закрепляет результаты интеллектуальной деятельности в различных видах промышленности, торговле, сельскохозяйственном производстве, сфере обслуживания, направленные на производство и введение в гражданский оборот различных продуктов, материальных и нематериальных благ, т. е. товаров и услуг.

Ввиду особой экономической ценности промышленной собственности, а также развития процессов глобализации, международных торговых отношений вопросы правовой охраны промышленной собственности в трансграничных отношениях приобретают особое значение. Усилия государств по согласованию единых подходов к пониманию промышленной собственности, правовой охране отдельных объектов промышленной собственности привели к разработке и принятию фундаментальных, но в то же время векторных положений международных договоров.

Сохраняется и проблематика территориального принципа охраны промышленной собственности, что с учетом широкого распространения требований о выполнении регистрационных формальностей в целях получения охраны того или иного объекта промышленной собственности представляется обстоятельством, сдерживающим развитие международных рынков товаров и услуг, процессов трансграничного обмена знаниями и технологиями.

Эволюция правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности на национальном и международно-правовом уровне на различных этапах развития мировой экономики предопределила современную проблематику правовой охраны промышленной собственности в трансграничных отношениях, связанную с сохраняющимися терминологическими противоречиями и различающимися подходами к охране объектов промышленной собственности в разных государствах, что, в свою очередь, сдерживает развитие трансграничных рынков товаров и услуг.

Кроме того, целью правового регулирования отношений в сфере промышленной собственности является достижение баланса между общественными интересами и исключительными правами изобретателей, предпринимателей, что предполагает необходимость выработки единых принципов, положений такого регулирования с учетом расширяющегося международного сотрудничества государств на универсальном, региональном и двустороннем уровне, а также развития трансграничного бизнеса, активного освоения физическими и юридическими лицами цифрового пространства в целях охраны, использования оборота промышленной собственности.

Современные механизмы охраны промышленной собственности позволяют защитить активы предпринимателей как внутри одного государства, так и в нескольких государствах одновременно. При этом отсутствуют единые в собственном смысле международные (открытые для присоединения любых государств) системы охраны патентуемых объектов, средств индивидуализации и иных объектов охраны промышленной собственности, которые основывались бы на единой (одной) процедуре и выдаче единого охранного документа. Обозначенное в контексте трансграничных отношений в сфере охраны промышленной собственности приводит к частым случаям недобросовестного использования прав промышленной собственности лицами, не являющимися правообладателями, к развитию недобросовестной конкуренции на трансграничных рынках.

Ввиду наличия немалого количества декларативных, векторных норм международных договоров, отсутствия на международно-правовом уровне детальной регламентации трансграничных отношений в сфере промышленной собственности, особое значение приобретают национально-правовые подходы к правовому регулированию трансграничных отношений в сфере промышленной собственности, которые преимущественно основаны на общих международно-правовых положениях. Ввиду обозначенного, восприятие таких общих положений международных договоров в национальном законодательстве разных стран зачастую различается, что может приводить к различным сценариям правовой регламентации трансграничных отношений в сфере промышленной собственности и, соответственно, различным возможностям ее использования и охраны.

С учетом обозначенных обстоятельств очевидна необходимость научного исследования в области материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности, которое бы позволило выявить системные связи в сфере правовой охраны промышленной собственности в трансграничных отношениях, определить систему принципов правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности в их взаимосвязи с материально-правовыми и коллизионно-правовыми нормами, предложить способы разрешения коллизионного вопроса для конкретных правоотношений и восполнить пробелы в изучении недостаточно проработанных аспектов правовой охраны промышленной собственности, таких, в частности, как терминологические аспекты унификации материально-правовых норм, регулирующих трансграничные отношения в сфере охраны промышленной собственности, международно-правовая охрана отдельных объектов промышленной собственности, использование современных технологий в целях охраны промышленной собственности в трансграничных отношениях в условиях широкого освоения цифрового пространства.

Кроме того, в книге правовое регулирование трансграничных отношений в сфере промышленной собственности рассмотрено через призму системного подхода. Проанализировано взаимодействие норм международных договоров в сфере промышленной собственности с национальными правопорядками участвующих в них государств, а также одновременно через сравнительный анализ различных национальных подходов к правовой охране промышленной собственности. Такая траектория научного анализа дает возможность выявить наличие системных регуляторов — принципов правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности, которые в условиях сохраняющихся правовых пробелов в материально-правовом и коллизионно-правовом регулировании этих отношений могут выполнять функцию юридических ориентиров.

Законодательство приведено по состоянию на 05.11.2020.

Глава I.
ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ТРАНСГРАНИЧНЫХ ОТНОШЕНИЯХ

Словосочетание «система правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности» нуждается в предварительном пояснении и толковании для достижения целей исследования.

Используемая терминология, как представляется, наиболее точно отражает суть системы правового регулирования именно трансграничных отношений в сфере промышленной собственности.

Формулировка «правовое регулирование» именно применительно к отношениям представляется наиболее точной и корректной, поскольку предметом правового регулирования выступают именно общественные отношения (их совокупность), что подтверждается доктриной¹ и законодательством (например, статья 2 ГК РФ «Отношения, регулируемые гражданским законодательством интеллектуальной собственности»). При этом с учетом того, что рассматриваемые отношения возникают по поводу промышленной собственности формулировка «правовое регулирование промышленной собственности в трансграничных отношениях» для целей настоящей работы представляется тождественной формулировке «правовое регулирование трансграничных отношений в сфере промышленной собственности», допустимой и лаконичной, позволяющей уже в работе раскрыть содержание соответствующих отношений.

Термин «трансграничные отношения» представляется емким, лаконичным и предполагает осложнение отношений иностранным элементом, возможные вариации которого применительно к отношениям в сфере промышленной собственности также раскрываются в работе. Кроме того, презюмируется, что трансграничность рассматриваемых отношений опосредует их международный характер в широком смысле², что, в свою очередь, позволяет говорить о любой возможной связи отношения в сфере промышленной собственности одновременно с несколькими правопорядками. В доктрине международного частного права отмечается, что «отношения, выходящие за пределы одного государства, принято называть трансграничными отношениями или отношениями с иностранным элементом»³.

Говоря о трансграничных отношениях, а именно о трансграничном характере отношений в сфере промышленной собственности, стоит, действительно, отметить важность понимания трансграничности в широком смысле, предполагающей связь отношений с двумя и более правопорядками. При использовании термина трансграничные отношения не предполагается само по себе преодоление территориального принципа охраны промышленной собственности. Трансграничность как характеристика частноправовых отношений, предполагающая осложнение отношения иностранным элементом, означает наличие какой-либо связи отношения (через субъект или юридический факт в случае с трансграничными отношениями в сфере промышленной собственности) с правопорядками нескольких государств. В науке в обозначенном контексте отмечается, что «факт трансграничности» в целом свидетельствует о «связи с иностранной юрисдикцией самого правоотношения»⁴. То есть отношения в сфере промышленной собственности, которые в работе раскрываются через отношения по поводу возникновения, использования, передачи, ограничения, прекращения, защиты прав на объекты промышленной собственности, являются трансграничными тогда, когда они осложнены иностранным элементом, что предполагает их связь одновременно с правопорядками нескольких государств. Кроме того, в науке международного частного права отмечается, что «отношения, регулируемые международным частным правом, включают и научно-технические отношения», а «технический прогресс делает возможным транснациональное использование достижений науки и техники»⁵. Действительно, такие трансграничные отношения, рассматриваемые именно в контексте отношений, складывающихся в сфере промышленной собственности, подпадают под предмет международного частного права — частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Рассматриваемые трансграничные отношения в сфере промышленной собственности — частноправовые по природе. Действительно, отношения по поводу возникновения, использования, передачи, ограничения, прекращения, защиты прав на объекты промышленной собственности реализуются субъектами частного права и представляются имущественными и личными неимущественными отношениями.

При этом с учетом особого для правовой охраны объектов промышленной собственности значения формальностей (прежде всего, акты государственной регистрации), взаимодействие публичного и частного начала здесь представляется крайне важным. В науке теории государства и права отмечается, что «абсолютной публично-правовой или частноправовой отрасли не существует, и… публично-правовые элементы присутствуют в отраслях частного права»⁶. В этом контексте правовое регулирование трансграничных отношений в сфере промышленной собственности, являясь неотъемлемой составляющей частного права, в своем воздействии на упорядочивание общественных отношений взаимосвязано и со средствами публично-правового регулирования. Так, например, исключительные права на большинство объектов промышленной собственности признаются и охраняются при условии их государственной регистрации.

А.Л. Маковский отмечает, что из самого существа норм международных договоров, как норм, закрепляющих определенные (чаще всего минимальные) международные стандарты охраны объектов интеллектуальной собственности и защиты прав на них, вытекает необходимость предоставления в тех же договорах государствам-участникам возможности в ряде случаев отступать от этих стандартов в своем национальном законодательстве…, что приводит к тому, что практически каждый из международных договоров, регулирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, представляет собой комплекс правоположений, в котором соединены и переплетаются правила, сформулированные как единообразные нормы частного права, готовые к «пересадке» на почву национального права государств-участников договора для регулирования отношений между субъектами частного права, с международно-правовыми договорными нормами различного рода и различной степени определенности, предписывающими этим государствам или дозволяющими им создавать свои собственные внутригосударственные правила во исполнение этих норм или в отступление от них⁷. Действительно, возможность все же конкретизировать, а не отступать от положений международных договоров, особенно применительно к отношениям в сфере промышленной собственности, где особое значение имеют формальности, необходимые для предоставления охраны, позволяет говорить об особом значении процессов гармонизации национально-правовых подходов к отношениям в сфере промышленной собственности, включая и выработку оптимального коллизионно-правового регулирования.

Кроме того, отношения в сфере интеллектуальной собственности в науке международного частного права определяются как «особая группа отношений, возникающих в ходе создания и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации», специфика которых определяется нематериальным характером объектов таких отношений, абсолютным и срочным характером прав⁸. Представляется, что корректнее говорить о более широком комплексе отношений (безотносительно к объектам отношений). Отношения по созданию объектов промышленной собственности, сами по себе, не несут частноправовой проблематики. Это производственно-технические отношения. Однако такие отношения сопровождаются отношениями по поводу возникновения прав (в частности, отношения между авторами, заявителями, правообладателями по поводу истребования, расширения правовой охраны в нескольких государствах). Отношения по поводу использования прав в обозначенном контексте — условная терминологическая конструкция, применимая в целях опосредования отношений по поводу прав на объекты промышленной собственности, которая предполагает отношения по реализации права использования объекта промышленной собственности. Передача прав на объекты промышленной собственности — это отношения по отчуждению правообладателем исключительного права, заключающиеся в переходе исключительного права в полном объеме другому лицу; по предоставлению другому лицу права использования объекта промышленной собственности, либо по переходу соответствующих прав общеправовыми способами⁹. Отношения по поводу ограничения прав на объекты промышленной собственности опосредуют предусмотренные на международном и/или национальном правовом уровне использование объектов промышленной собственности без разрешения правообладателя (например, в интересах национальной безопасности), параллельно с правообладателем (право преждепользования), принудительным способом (принудительная лицензия). Отношения по поводу прекращения прав на объекты промышленной собственности предполагают различные способы прекращения прав на объекты промышленной собственности, как добровольные (по заявлению правообладателя), так и не зависящие от воли правообладателя (в частности, ввиду истечения срока действия исключительного права, неуплаты пошлины, неиспользования в течение определенного срока). Отношения по поводу защиты прав на объекты промышленной собственности предопределяют осуществление конкретных способов реализации мер защиты прав на объекты промышленной собственности (судебные, внесудебные меры защиты прав).

Термин система правового регулирования также известен правовой науке. Как отмечается в отечественной доктрине, система правового регулирования должна формироваться в процессе создания взаимосвязанной системы норм на международном и национальном уровнях¹⁰.

В теории государства и права под правовым регулированием понимается «осуществляемое при помощи системы правовых средств (юридических норм, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями»¹¹. Как представляется, нормативно-организационное воздействие правовых средств на общественные отношения также ориентировано на результат, коррелирующий целям воздействия.

Система правового регулирования каких-либо отношений, таким образом, представляет собой совокупность взаимосвязанных процессов нормативно-организационного воздействия на эти отношения с целью их упорядочения, охраны, развития при помощи правовых средств. Так как правоотношения и иные правовые средства основываются на юридических нормах, юридические нормы, которые отождествляются с понятием нормы права¹², представляются центральным элементом системы правовых средств, а нормы негосударственного воздействия, дополняют и конкретизируют правовое регулирование. Юридические нормы ввиду трансграничного характера рассматриваемых регулируемых отношений в сфере промышленной собственности при этом действуют самые разные: национально-правовые, международно-правовые (включая нормы — принципы); материально-правовые, коллизионно-правовые. В контексте выявления и уяснения процессов формирования системы правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности именно эти правовые средства (юридические нормы) представляются возможными и достаточными к обособлению и дифференциации ввиду их фундаментального первичного нормативно-организационного воздействия. Кроме того, в науке теории государства и права, а также в науке гражданского права отмечается, что «попытки свести правовые средства только к определенному кругу правовых явлений, при том таких, которые во многом носят «ненормативный характер», вряд ли могут увенчаться успехом»¹³. Таким образом, система правового регулирования общественных отношений основана на юридических нормах (нормах права). Нормы негосударственного воздействия, будучи модельными нормами при этом дополняют и конкретизируют правовое регулирование.

Вместе с тем, сфера правового регулирования, как отмечается в доктрине, представляет собой совокупность отношений, складывающихся между людьми, сопровождающих их жизненных фактов и обстоятельств, которые объективно должны быть подвергнуты правовой регламентации¹⁴. Логично предположить, что именно термин сфера лаконичным образом может описать однородную совокупность общественных отношений.

Говоря о терминологических особенностях правового регулирования отношений в сфере промышленной собственности также стоит отметить, что Г. Боденхаузен, комментируя положения Парижской конвенцию по охране промышленной собственности, исследует вопросы правового регулирования отношений именно в сфере промышленной собственности (от фр. le domaine de la propriété industrielle¹⁵), отождествляя правовое регулирование с правовой охраной¹⁶.

Что касается термина «промышленная собственность», то отметим, что его широкое использование связано с принятием еще в 1883 г. Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В доктрине он определяется как права на изобретения, товарные знаки и промышленные образцы¹⁷, что является в современных условиях крайне узким и уже неактуальным подходом (так как объектов промышленной собственности намного больше). В то же время акцент на правах представляется корректным и сохраняющим актуальность, так как в рассматриваемых отношениях в сфере промышленной собственности осуществляется именно реализация прав субъектов — авторов, правообладателей и иных лиц. Кроме того, более широкое понятие «интеллектуальная собственность» в объем которого включается промышленная собственность¹⁸, наряду с авторскими и смежными правами, определяется в ст. 2 Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г., именно через «права, относящиеся...» к различным перечисленным объектам интеллектуальной собственности. В науке акцентируется внимание и на том, что в мировой практике сложилось понимание интеллектуальной собственности как совокупности прав¹⁹. Интеллектуальную собственность в целом определяют и через «права лица на результаты интеллектуальной деятельности»²⁰. Встречается и определение непосредственно промышленной собственности через исключительные права в широком контексте: «исключительные права, реализуемые в сфере производства, торгового обращения, оказания услуг и т. п.»²¹.

Определяется промышленная собственность и как «исторически сложившийся термин, который используется в качестве юридически значимого при опосредовании отношений, складывающихся по поводу принадлежности нематериальных благ, существующих в форме технических, художественно-конструкторских решений, обозначений, индивидуализирующих участников гражданского оборота, производимую ими продукцию и принадлежащий им бизнес, а также отношений, возникающих в связи с пресечением недобросовестных конкурентных действий, имеющих место при использовании указанных благ в промышленных и торговых целях»²². Указанный подход, как видим, строится на основе выделения отдельных объектов охраны промышленной собственности, перечисленных в положениях ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. Под объектами промышленной собственности «принято понимать такие нематериальные объекты, которые могут быть использованы в сфере, связанной с производством, торговлей, оказанием услуг и т. п.»²³. Понимание промышленной собственности через призму объектов охраны представляется оправданным ввиду существования отличных по своей правовой природе объектов промышленной собственности, различающегося правового регулирования отношений в зависимости от объекта охраны. Существует общность отношений в сфере промышленной собственности, обусловленная нематериальным характером ее объектов, производственно-технической и производственно-торговой направленностью их правовой охраны. При этом важно понимать, что ключевой характеристикой промышленной собственности являются все же права. Объекты промышленной собственности являются объектами прав. Таким образом, под промышленной собственностью предлагается понимать права (исключительные и личные неимущественные), относящиеся к объектам интеллектуальной собственности в производственно-технической и производственно-торговой областях, в частности, к признаваемым на международно-правовом уровне объектам: изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, сортам растений, топологиям интегральных микросхем, секретам производства (ноу-хау), фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям, товарным знакам, знакам обслуживания, наименованиям места происхождения, географическим указаниям, олимпийскому символу. Перечень объектов промышленной собственности ввиду постоянно происходящих процессов научно-технического прогресса, инновационного развития открыт и может быть конкретизирован, дополнен на национально-правовом уровне (в частности, породы животных, техновации). Говоря о правах, стоит отметить, что исчерпывающего перечня прав на объекты промышленной собственности не существует. Анализ положений ст. 2 Стокгольмской конвенции 1967 г. с учетом вышесказанного позволяет заключить, что промышленная собственность включает все права, относящиеся к ее объектам. Права могут различаться в зависимости от объектов промышленной собственности, специфики их охраны. Так, например, из положений Парижской конвенции усматриваются право изобретателя быть указанным в патенте в качестве такового (личное неимущественное право); право изобретателей на свободу изобретательства, которое подтверждается правилом о запрете отклонять заявки на патент или признавать его недействительным только лишь на том основании, что продажа запатентованного изделия или изделия, изготовленного запатентованным способом, запрещена или ограничена национальным законодательством того или иного государства-участника конвенции; право на ввоз в страну выдачи патента объектов, изготовленных в той или иной стране Союза, с сохранением своих прав по патенту. Таким образом, прежде всего, разрешается организация производства за рубежом для целей сбыта готовой продукции на территории действия прав на патентуемые объекты, что свидетельствует и о трансграничном характере положений Парижской конвенции.

Кроме того, правообладателям принадлежат и все права на продукцию, ввезенную иными лицами на территорию выдачи патента, предусмотренные законодательством страны выдачи патента и предоставляемые на основе патента на способ производства в отношении продуктов, изготовленных в данной стране. Ввоз продукции с нарушением патентных прав на территории такого ввоза может иметь последствия, как компенсационные, так и конфискационные для таких поставщиков в отношении их товаров.

В Парижской конвенции устанавливается и право на товарные знаки и фирменные наименования. В частности, право на законную охрану, согласно которому на любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют законную охрану.

Права на рассмотренные и иные объекты промышленной собственности конкретизируется и в иных международных договорах, прежде всего, в Соглашении ТРИПС, международных договорах, посвященных охране отдельных объектов промышленной собственности, в национальных нормативных правовых актах.

Таким образом, перечень прав на объекты промышленной собственности представляется открытым, он может быть уточнен на национально-правовом уровне с учетом положений международных договоров.

Системность правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности в целом обеспечивают известные признаки объектов интеллектуальной собственности, взаимосвязь структурных элементов системы правового регулирования интеллектуальной собственности²⁴.

Обобщая проведенный предварительный анализ элементов системы правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности, а также предваряя детальное их рассмотрение в главах настоящей работы, отметим, что система правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности представляет собой совокупность взаимосвязанных элементов:

а) процессов нормативно-организационного воздействия (материально-правового, коллизионно-правового) на осложненные иностранным элементом отношения по поводу возникновения, использования, передачи, ограничения, прекращения, защиты прав на объекты промышленной собственности, осуществляемые с целью их упорядочения, охраны, развития;

б) правовых средств, включающих упорядоченную группу норм, состоящую из взаимообусловленных принципов охраны промышленной собственности (универсальных, общеобъектных и специальнообъектных), подчиненных этим принципам иных международных и национальных материально-правовых и национальных коллизионно-правовых норм.

Трансграничные отношения в сфере промышленной собственности регулируются также модельными нормами негосударственного воздействия, которые дополняют, конкретизируют правовое регулирование и не должны противоречить вышеуказанным правовым средствам.

При этом иностранный элемент, осложняющий отношения в сфере промышленной собственности, может быть представлен:

1) субъектом – иностранное физическое или юридическое лицо, государство или международная организация – участники трансграничных отношений в сфере промышленной собственности.

2) юридическим фактом:

а) выполнение формальностей, необходимых для предоставления, прекращения охраны объекта промышленной собственности;

б) использование, передача, ограничение, нарушение прав на объект промышленной собственности, которые имели место за рубежом.

Объект не осложняет отношения в сфере промышленной собственности иностранным элементом, поскольку объекты промышленной собственности носят нематериальный характер, тогда как в доктрине международного частного права объект отношений всегда носит материальный характер.

Система правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности как видно из ее определения и элементов, а также существа динамично развивающихся трансграничных отношений в сфере промышленной собственности не является статичной, находится на стадии формировании и постоянной модернизации и приобретает условно законченные очертания лишь при конкретизации правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности на национальном уровне.

Представляется, что принципы правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности представляют собой основополагающие нормы, регулирующие отношения, складывающиеся в сфере охраны промышленной собственности. Эти принципы могут быть общими и применимыми к регламентации всех объектов промышленной собственности, или специальными, т. е. распространяться на конкретные объекты промышленной собственности. Принципы правового регулирования промышленной собственности могут носить как внутригосударственный (национальный), так и международный характер, ориентируясь на регулирование трансграничных отношений.

Как отмечается в отечественной доктрине, система правового регулирования должна формироваться в процессе создания взаимосвязанной системы норм на международном и национальном уровнях²⁵.

При этом системность правового регулирования интеллектуальной собственности обеспечивают известные признаки объектов интеллектуальной собственности, взаимосвязь структурных элементов системы правового регулирования интеллектуальной собственности²⁶.

Представляется, что принципы правового регулирования являются неотъемлемой базовой составляющей любой системы правового регулирования. С учетом серьезной специфики объектов промышленной собственности и, в то же время, их общности, с учетом особенностей правовой охраны, сохраняющихся терминологических противоречий и различных подходов к правовому регулированию промышленной собственности в разных странах²⁷, именно принципы правового регулирования промышленной собственности в их взаимосвязи с подчиненными этим принципам международными и национальными материально-правовыми и национальными коллизионно-правовыми нормами, а также отдельными нормами негосударственного воздействия, регулирующими осложненные иностранным элементом отношения по поводу возникновения, использования, ограничения, прекращения, защиты прав на объекты промышленной собственности формируют систему правового регулирования промышленной собственности в трансграничных отношениях.

При регулировании промышленной собственности в трансграничных отношениях важно, чтобы правовые системы, находящиеся в коллизии, были максимально схожи ввиду развития процессов глобализации, увеличения трансграничного оборота исключительных прав на объекты промышленной собственности, постепенного отступления от территориального принципа охраны, широкого распространения информационно-телекоммуникационных технологий и освоения цифрового пространства при реализации прав на объекты промышленной собственности.

При этом имеющие международный характер принципы являются универсальными (международными) ключевыми принципами правового регулирования промышленной собственности, которые представляют собой закрепленные в международных договорах или вытекающие из положений международных договоров основополагающие начала, регулирующие внутригосударственные и трансграничные отношения, складывающиеся в сфере охраны промышленной собственности. Рассматриваемые принципы вытекают из положений международных договоров или напрямую закреплены в международных договорах, среди которых, в первую очередь стоит выделить универсальную для всех объектов промышленной собственности Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г. и универсальное для объектов интеллектуальной собственности в целом Соглашение ТРИПС. Универсальные принципы охраны промышленной собственности устанавливают векторы развития национального законодательства стран участниц соответствующих международных договоров. В таких принципах, как правило, реализованы обобщенные подходы намеченной и сложившейся практики международных отношений в сфере охраны объектов промышленной собственности, возникающих, в частности, по поводу определения объектов промышленной собственности, установления, ограничения, прекращения прав на них, использования, передачи и защиты этих прав. Что касается национального подхода к таким принципам, то стоит отметить, что в судебной практике РФ, реализована позиция, согласно которой общие принципы права, к которым относятся и международные принципы, обладают высшим авторитетом и являются критерием и мерой оценки правомерности всех нормативных актов. Конституционный суд РФ не может отрицать возможность прямого применения иными судами... общих принципов права²⁸.

С учетом обозначенного в настоящей главе будет рассмотрена система принципов правового регулирования промышленной собственности в трансграничных отношениях, которая включает:

1. Универсальные принципы — императивно сформулированные в базовых (универсальных) международных договорах основополагающие нормы общего характера по охране промышленной собственности: территориальный принцип охраны промышленной собственности, принцип национального режима, принцип конвенционного приоритета, принцип выставочного приоритета;

2. Общеобъектные принципы — нормы, применяющиеся ко всем объектам промышленной собственности, следующие из положений универсальных и иных международных договоров, но не сформулированные в них конкретно: принцип исключительной охраны промышленной собственности, принцип срочной охраны исключительных прав на объекты промышленной собственности, принцип оборотоспособности исключительных прав, принцип направленности на производственно-техническое развитие, принцип пресечения недобросовестной конкуренции, облигаторный принцип;

3. Специально объектные принципы — нормы, следующие из положений универсальных и иных международных договоров применительно к отдельным группам объектов охраны промышленной собственности: заявительно-доказательственный принцип; принцип абсолютного характера прав, удостоверяемых патентом; принцип охраны новых творческих результатов; принцип охраны однородных и стабильных сортов растений; принцип охраны товарных знаков такими, как они есть.

Принципы правового регулирования трансграничных отношений в сфере промышленной собственности находятся в иерархической взаимосвязи регулирующего воздействия. Универсальные принципы формируют международные основы предоставления охраны промышленной собственности в трансграничных отношениях. Общеобъектные принципы раскрывают специфику, назначение, особенности реализации охраны субъективных прав на объекты промышленной собственности и развивают универсальные принципы правового регулирования трансграничных отношений. Специальнообъектные принципы конкретизируют, дополняют универсальные и общеобъектные принципы применительно к отдельным объектам.

§ 1. Универсальные принципы правового регулирования промышленной собственности

Анализ положений основополагающих международных договоров в сфере охраны промышленной собственности позволяет выделить закрепленные в них универсальные принципы правового регулирования промышленной собственности — основополагающие нормы общего характера по охране промышленной собственности.

1.1. Особенности реализации территориального принципа охраны объектов промышленной собственности в трансграничных отношениях

Международно-правовая охрана объектов промышленной собственности согласовывалась государствами еще с XIX в., когда был принят первый фундаментальный международный договор в сфере именно промышленной собственности, — Парижская конвенция по охране промышленной собственности, 1883 г. Однако ни тогда ни на сегодняшний момент согласовать охрану объектов промышленной собственности на международном уровне, основываясь на едином универсальном охранном документе, который действовал бы на территории всех стран-участниц той или иной международной конвенции, международной системы охраны и предоставлял бы охрану соответствующему объекту промышленной собственности автоматически, независимо от решения национальных ведомств, компетентных в сфере промышленной собственности, не удалось.

Отсутствие единой международно-правовой системы охраны объектов промышленной собственности связано с различными факторами, среди которых можно выделить как разнообразие самих объектов промышленной собственности и, как следствие, необходимость дифференцировать подходы к охране того или иного объекта промышленной собственности, так и сложности в согласовании единой универсальной системы охраны регистрируемых объектов, связанные с экономическими (распределение пошлин, поддержание в силе охраны объекта, дифференциация платежей в зависимости от территории использования объекта) и политическими (нежелание государств стирать границы, прежде всего, патентной охраны) проблемами. Обозначенная ситуация предопределила закрепление и реализацию принципа территориальной независимости охраны объектов промышленной собственности (территориальный принцип охраны промышленной собственности) в основополагающих международных договорах, действующих в сфере охраны промышленной собственности. Действие принципа территориальной независимости охраны объектов промышленной собственности или, как его еще называют в доктрине, территориального принципа охраны²⁹, связано не только с регистрируемым характером охраны большинства объектов промышленной собственности, но и с общепринятым и широко распространенным подходом государств к охране интеллектуальной собственности в целом, своими внутренними национальными механизмами охраны.

Обозначенное подтверждается и положениями основополагающих международных договоров в сфере охраны авторских и смежных прав (Бернская конвенция об охране художественных и литературных произведений, 1886 г., Всемирная конвенция об охране авторского права, 1952 г., Римская конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (1961 г.) и др.).

В случае с Бернской конвенцией об этом свидетельствуют, по сути, коллизионные нормы, — в частности, правило п. 2 ст. 5 о том, что помимо установленных Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана. Кроме того, средства защиты для обеспечения личных неимущественных прав, предоставляемых Конвенцией, также регулируются законодательством страны, в которой истребуется охрана (п. 3 ст. 6-bis). А согласно п. 8 ст. 7, регулирующему срок охраны произведений, предоставляемый Бернской конвенцией, такой срок не должен быть меньше установленного в конвенции срока (все время жизни автора и пятьдесят лет после его смерти) и определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения.

Как в Бернской конвенции, так и в иных международных договорах, действующих в сфере охраны авторских, а также смежных прав, равно как и в договорах, действующих в сфере охраны промышленной собственности, устанавливается принцип национального режима, который также, в свою очередь, хоть и косвенно, но свидетельствует о принципе территориальной независимости охраны объектов авторских и смежных прав, т.к. предоставление прав иностранным гражданам, — гражданам государств соответствующего международного договора, таких же и в таком же объеме, как и своим гражданам означает, по сути, наличие у каждого конкретного государства своей собственной системы охраны объектов интеллектуальной собственности. Таким образом, к примеру, литературное произведение, охраняемое по закону одного государства, по сути, не подпадает автоматически под защиту в других государствах. Такая защита предоставляется либо по закону другого государства, либо в соответствии с международным соглашением³⁰, но осуществляться будет опять же внутринациональными механизмами конкретного государства.

Говоря об авторских правах, отметим, что принцип независимости охраны в государствах-участниках Бернской конвенции от охраны в стране происхождения дополняется положениями о том, что объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана (п.2 ст. 5). В совокупности с положениями о национальном режиме (п. 1 ст. 5), обозначенные выше положения Бернской конвенции свидетельствуют о реализации на международном уровне принципа территориальной независимости охраны авторских прав в различных странах. В то же время, положения Бернской конвенции о предоставлении конвенционной охраны произведениям и авторам из разных стран по критериям территории опубликования, гражданства и обычного места жительства (ст. 3) свидетельствуют все же о векторе непрямого отступления от принципа территориальности при охране на международном уровне авторских прав, опосредованного положениями международного договора о реализации минимальных стандартов охраны в государствах-участниках. Такое косвенное отступление от принципа территориальности, которое, по сути, сводится, лишь к обязанности конкретного государства охранять произведения, которые были опубликованы за рубежом, опубликованы гражданином государства-участника Бернской конвенции или лицом, имеющим обычное место жительства в таком государстве, представляется возможным ввиду нематериального характера авторских прав и их особой правовой природы, не предполагающей обязательное, обеспеченное государством выполнение каких-либо формальностей для предоставления охраны авторских прав.

Принцип территориальности в промышленной собственности в большинстве случаев (в случаях с объектами, подлежащими обязательной регистрации) выглядит немного иначе. Действие прав в обозначенном контексте ограничивается территорией государства, патентное ведомство (или иной компетентный орган) которого предоставило охрану соответствующему объекту.

Действительно, в случае с промышленной собственностью принцип территориальной независимости охраны в отношении объектов промышленной собственности в большинстве случаев действует еще более выраженно. Связано это, прежде всего с тем, что большинство объектов промышленной собственности (за исключением небольшого количества объектов, — прежде всего, ноу-хау, коммерческого обозначения) подлежат регистрации. Как правило, такая регистрация осуществляется в компетентном национальном ведомстве государства, на территории которого и будет предоставлена охрана. Впервые перечень объектов промышленной собственности был закреплен на международном уровне в 1883 г., когда была принята Парижская конвенция об охране промышленной собственности. Первоначально в тексте конвенции содержался лишь перечень объектов промышленной собственности (в первоначальный редакции 1883 г. содержались не все объекты промышленной собственности, закрепленные в действующей редакции 1979 г., так, например, в перечне объектов промышленной собственности не было закреплено наименование места происхождения товара, пресечение недобросовестной конкуренции). В одной из последующих редакций, а именно в четвертой редакции Гаагской конференции, 1925 г. было уточнено понимание промышленной собственности в «широком смысле». Однако четкого определения объектов промышленной собственности, критериев отнесения объектов интеллектуальной собственности к объектам промышленной собственности, критериев охраноспособности объектов промышленной собственности до сих пор не закреплено ни в Парижской конвенции, ни в каком-либо ином международном договоре.

Обозначенное обстоятельство привело к укреплению позиции государств, закрепленной в основополагающих международных договорах в сфере охраны промышленной собственности, которая сводится к необходимости реализации именно принципа территориальной независимости охраны объектов промышленной собственности, что предполагает, как регулирование охраны объектов промышленной собственности внутригосударственными механизмами, так и определение охраноспособности того или иного объекта промышленной собственности в национальных нормативно-правовых актах каждого отдельно взятого государства.

Положения парижской конвенции также сформулированы таким образом, что оставляют решение ряда вопросов охраны объектов промышленной собственности за государствами и национальным законодательством конкретной страны. В частности, положения ст. 4 конвенции о конвенционном приоритете уже свидетельствуют о национально-правовом механизме рассмотрения заявок, в отношении которых действует механизм конвенционного приоритета. А ст. 4-bis уже в названии содержит указание на независимость патентов (изобретений) «Патенты: независимость патентов, полученных на одно и то же изобретение в различных странах». Положения обозначенной статьи четко закрепляют правило, согласно которому патенты, заявки на которые поданы в разных странах Парижского союза (странах-участницах конвенции) гражданами таких стран, независимы от патентов, полученных на то же изобретение в других странах, входящих или не входящих в состав Союза. Причем, такая независимость понимается в самом широком, т. е. прямом смысле, без каких-либо ограничений (согласно п. 2 ст. 4-bis), что позволяет сделать вывод о самостоятельном независимом характере как самих тождественных изобретений, зарегистрированных в разных странах-участницах конвенции, так и их охраны, которая предоставляется в каждой стране отдельно согласно национальному охранному документу, подтверждающему охрану на территории этой конкретной страны, компетентное патентное ведомство которой выдало данный документ.

Положения Парижской конвенции об охране знаков сформулированы схожим образом. Так, в ст. 6 «Знаки: условия регистрации; независимость охраны одного и того же знака в различных странах» уже из названия следует независимость охраны тождественных знаков, зарегистрированных в разных странах, а также закреплено два важных правила, подтверждающих независимость охраны знаков в странах-участницах конвенции: условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются в каждой стране Союза ее национальным законодательством (п. 1 ст. 6), а также: знак, надлежащим образом зарегистрированный в какой-либо стране Союза, рассматривается как независимый от знаков, зарегистрированных в других странах Союза, включая страну происхождения (п. 3 ст. 6).

Обозначенные положения конвенции в совокупности свидетельствуют о том, что в отношении охраны всех объектов промышленной собственности характерно наличие территориального принципа, который, в свою очередь сводится к тому, что исключительное право на такой объект действует лишь на территории того государства, где это право возникло как на основе регистрации (в большинстве случаев), так и независимо от нее (в случае с определенными объектами промышленной собственности согласно положениям национального законодательства каждой конкретной страны).

Исключительные права на объекты промышленной собственности охраняются на основе специального правоустанавливающего (охранного) документа, выданного компетентным органом государственной власти (в большинстве случаев, — патентное ведомство, в некоторых случаях министерства сельского хозяйства, например, как в случае регистрации селекционных достижений в РФ).

Личные неимущественные права в контексте тех объектов промышленной собственности, в отношении которых такие права возможны (например, право изобретателя на имя, в то же время, в отношении, например, товарного знака установление личного неимущественного права невозможно по самой природе этого объекта, используемого исключительно для целей индивидуализации товаров в предпринимательской деятельности правообладателя) также будут охраняться на основе принципа территориальной независимости охраны объектов промышленной собственности.

Как отмечается в российской доктрине, регистрационный характер объектов промышленной собственности связан, в первую очередь, с тем, что в отличие от произведений, как объектов авторского права, для охраны которых первостепенное значение имеет форма выражения, для целей охраны объектов промышленной собственности преимущественное значение имеет содержание³¹. В случае с объектами авторского права форма произведения представляется уникальной характеристикой объекта и по общему правилу не может быть воспроизведена другим лицом, а в случае с объектами промышленной собственности, такой результат интеллектуальной деятельности может быть создан независимо от такого же результата несколькими лицами (наиболее показательным в обозначенном контексте является спор о том, кто изобрел радио: Попов или Маркони) и именно в связи с обозначенным необходимо наличие регистрационной системы, которая бы фиксировала и закрепляла приоритет создателя такого результата интеллектуальной деятельности³².

Действительно, регламентация прав интеллектуальной собственности представляется суверенным государственным правомочием, и повсеместно на национальном уровне реализован принцип территориальной независимости охраны интеллектуальных прав, реализованный таким образом, что охрана предоставляется лишь на территории того государства, где такая охрана истребуется или предоставляется по закону данного государства³³.

Правоустанавливающие охранные документы (патент, свидетельство) подтверждают охрану на соответствующий объект в течение определенного срока, по истечении которого, по общему правилу, объекты промышленной собственности становятся общественным достоянием, то есть могут использоваться без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения³⁴. Однако обозначенное правило распространяется не на все объекты промышленной собственности (режим общественного достояния согласно положениям части IV ГК РФ распространяется на патентуемые объекты, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, также на объекты авторских и смежных прав). Так, режим общественного достояния не распространяется на средства индивидуализации, ноу-хау. Срок охраны таких объектов, как правило либо ограничивается, но может продлеваться (в случае с товарными знаками), либо связан со сроками определенных режимов предпринимательской деятельности (например, срок охраны ноу-хау истекает с момента, когда сведения, составляющие его содержание, перестают быть конфиденциальными).

Режим общественного достояния, в свою очередь, также предполагает свободное использование соответствующего объекта промышленной собственности с учетом территориального принципа охраны, т. е. не предполагает автоматически свободное использование соответствующего объекта интеллектуальной собственности на территории других стран.

Что касается непосредственно российского законодательства и закрепленного в нем подхода к территориальному принципу охраны объектов промышленной собственности, то стоит отметить то обстоятельство, что в отношении отдельных объектов закреплены отдельные правила об охране на территории РФ. Так, например, согласно положениям ст. 1346 ГК РФ, которая уже в названии содержит указание на охрану патентуемых объектов исключительно в РФ «Действие исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы на территории Российской Федерации» реализуется территориальный принцип действия исключительных прав на такие объекты промышленной собственности, как изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Статья 1346 конкретизирует общий принцип действия исключительного права, согласно которому соответствующие исключительные права возникают в соответствии с законодательством конкретного государства, а их действие и защита ограничены территорией данного государства³⁵.

По сути, реализация рассматриваемого принципа позволяет государству не признавать интеллектуальные права, как исключительные, так и личные неимущественные, которые возникли в рамках правопорядка других стран, а также отказаться от предоставления охраны таких прав на своей территории.

Принцип территориальной независимости охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в контексте терминологии Гражданского кодекса РФ, действительно, предполагает охрану прав в пределах того государства, в соответствии с законодательством которого они возникли, т. е. в соответствии с законодательством страны закрепления того или иного объекта интеллектуальной собственности, которая не обязательно является страной происхождения, т. е. страной первоначального создания.

Так, внутренним национальным законодательством страны регламентируется порядок и основания приобретения прав, круг охраняемых объектов, содержание и объем исключительных и личных неимущественных прав, возможные ограничения прав, а территориальный подход в этом контексте предполагает, что нарушение может иметь место только в государстве, где признаются соответствующие права на объекты интеллектуальной собственности³⁶.

В то же время в рассматриваемой ст. 1346 ГК РФ содержится правило, согласно которому на территории РФ признаются не только исключительные права, удостоверенные российским патентом, но и права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Обозначенное правило не должно рассматриваться как норма, преодолевающая территориальный принцип охраны объектов промышленной собственности, в данном случае — патентуемых объектов ввиду того, что на сегодняшний день не существует универсального международного договора, который установил бы единое патентное пространство и единый патент с унифицированными механизмами охраны, о чем речь шла выше.

В то же время о частичном ограничении территориального принципа все же представляется возможным говорить, поскольку в мире известны региональные патентные системы (в частности евразийская, европейская, африканская патентные системы). Так, РФ, например, является участницей Евразийской патентной конвенции, 1994 г. и, следовательно, на территории РФ признается евразийский патент на изобретения, получающие автоматически охрану на территории стран-участниц конвенции.

В то же время в случае с евразийским патентом, мы вынуждены говорить именно о частичном характере ограничения территориального принципа по ряду причин. Во-первых, евразийская патентная конвенция носит региональный характер и распространяется на незначительное количество государств. Во-вторых, уже в п. 1 ст. 1 конвенции говорится, что государства-участники конвенции учреждают Евразийскую патентную систему, сохраняя за собой полный суверенитет в части развития своих национальных систем по охране изобретений. Стоит отметить, что российское законодательство (в ст. 1382, 1395, 1396, 1397 ГК РФ) содержит положения о соотношении национальных и международных механизмов охраны патентуемых объектов, полностью признавая действие международных систем, участником которых является РФ и интегрируя международные, евразийские заявки в национальную патентную систему (Парижская конвенция об охране промышленной собственности, 1883 г., Договор о патентной кооперации, 1970 г., Евразийская патентная конвенция, 1994 г.).

Что касается средств индивидуализации, то полное преодоление территориального принципа охраны в отношении этих объектов также не наблюдается. Говоря о Мадридской системе международной регистрации знаков, действующей на основе Мадридского соглашения о регистрации знаков, 1891 г. и Протоколу к нему, 1989 г. стоит также отметить, что, не смотря на механизм международной регистрации и даже выдачи международного свидетельства, территориальный принцип охраны преодолевается лишь частично.

Обозначенное связано с рядом причин: международная регистрация не распространяется автоматически на все страны-участницы конвенции, а действует заявительный порядок; по действию международной регистрации каждое конкретное государство, где заявителем истребуется охрана может вынести свое решение, в том числе отказ от распространения (расширения) действия международной регистрации на территорию данной страны по внутренним национальным основаниям для отказа в регистрации товарных знаков (хоть и коррелирующим с положениями Парижской конвенции — правило об этом вытекает из ст. 5 Протокола к Мадридскому соглашению), нормы о стране происхождения знака и зависимости международной регистрации с базовой заявкой и др.

Что касается российского законодательства, то общее правило о территориальном принципе охраны товарных знаков и знаков обслуживания содержится в ст. 1479. Так, согласно положениям этой статьи, на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. Такие случаи были рассмотрены выше в контексте международной регистрации знаков по мадридской системе.

В отношении отдельных особых средств индивидуализации может возникнуть определенное впечатление о преодолении территориального принципа в специфическом формате. Так, согласно положениям ст. 1517 ГК РФ «Действие исключительного права на географическое указание и наименование места происхождения товара на территории Российской Федерации» допускается государственная регистрация в качестве географического указания обозначения географического объекта, который находится в иностранном государстве. Однако регистрация и последующая охрана на территории РФ иностранного наименования места происхождения возможна только лишь в случае, если обозначение географического объекта охраняется в качестве такого наименования в стране происхождения товара. При этом обладателем исключительного права использования наименования указанного места происхождения товара может быть только лицо, право которого на использование такого наименования охраняется в стране происхождения товара.

В связи с обозначенным можно сделать вывод о казуальном несистемном характере преодоления в российском законодательстве территориального принципа охраны объектов промышленной собственности, что опосредовано поддержанием этого принципа положениями основополагающих международных договоров, действующих в сфере охраны промышленной собственности.

В обозначенном контексте А.Л. Маковский отмечает, что «реальное влияние принципа территориального действия законодательства об интеллектуальных правах на осложненные иностранным элементом отношения по поводу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации постепенно ослабляется»³⁷. С таким выводом сложно согласиться ввиду того, что в последние годы не было принято ни одного универсального международного договора, который бы закреплял в каком-либо более конкретном виде отступление от территориального принципа охраны промышленной собственности.

В свою очередь, П.В. Крашенинников отмечает сохранение принципа территориальности и национального характера прав на результаты интеллектуальной деятельности, несмотря на развитие международной кооперации, а заключение международных договоров по мнению автора свидетельствует об ограничении принципа территориальности, но не о его отрицании³⁸. Наличие международных договоров в сфере охраны промышленной собственности на наш взгляд носит крайне важное, оптимизирующее международное взаимодействие при охране прав на объекты промышленной собственности в разных странах, значение.

В то же время отсутствие на международно-правовом уровне единой универсальной правовой среды, механизмов и институтов охраны основных групп объектов промышленной собственности: патентуемых объектов и средств индивидуализации, а также еще более скудное международно-правовое регулирование иных объектов промышленной собственности не позволяет судить о сколь бы то ни было существенном ограничении территориального принципа охраны объектов промышленной собственности.

1.2. Территориальный принцип охраны промышленной собственности и действие государственного суверенитета в цифровом пространстве

Активное освоение цифрового пространства участниками трансграничных отношений в сфере охраны и использования прав на объекты интеллектуальной собственности, популяризация сети Интернет и расширение областей правоотношений, реализуемых в сети, сопровождаются возникновением новых проблем охраны объектов интеллектуальной собственности ввиду их нематериального характера и появившейся возможности одним действием нарушить права на объекты интеллектуальной собственности в разных странах. Например, использование веб-сайтов для развития бизнеса зачастую приводит к трансграничным спорам, вытекающим из нарушений прав на средства индивидуализации, а возможность использовать сеть Интернет в качестве среды публикации создает серьезные проблемы в контексте возможных трансграничных нарушений авторских прав. Сохраняется пробельность в регулировании правоотношений, возникающих в сети Интернет, и с учетом потенциальной возможности сети Интернет по увеличению трансграничного оборота информации и способов реализации прав правообладателей, а также нарушения таких прав.

Поскольку деятельность крупных правообладателей в сети Интернет предполагает проведение интернет-маркетинга и создание веб-сайтов, которые можно просматривать в разных странах по всему миру, особое внимание должно быть уделено тому, как национальное законодательство той или иной страны регулирует охрану интеллектуальной собственности, каким образом определяет свою территориальную юрисдикцию в цифровом пространстве.

Отдельной проблематикой остается и сфера вопросов, связанных с наличием или отсутствием возможности национальных патентных систем предоставлять патентную защиту способам ведения бизнеса в сети Интернет³⁹ с учетом упрощенного трансграничного доступа к таким решениям. Все эти проблемы сохраняются ввиду действия территориального принципа охраны исключительных прав, а также ввиду серьезного значения суверенитета государств, как в классическом территориальном понимании, так и новых его форм, прежде всего, информационного суверенитета.

Что касается особенностей реализации принципа территориальности применительно к отдельным объектам промышленной собственности, то в отношении товарных знаков (знаков обслуживания) отметим, что процессы мировой глобализации и широкого распространения Интернет-технологий приводят к тому, что правообладатели товарных знаков вынуждены расширять использование своего обозначения в других странах, позаботившись при этом об обеспечении защиты своего обозначения от «размывания» (т. е. потери товарным знаком различительного свойства), действий третьих лиц, порочащих репутацию правообладателя товарного знака и от свободного использования. Так же, как и в случае со специальными принципами охраны товарных знаков, действие принципа территориальности порождает такие ситуации, когда различные правообладатели вынуждены невольно делиться товарным знаком (т. е. допускать возможность использования товарного знака третьими лицами в других странах) со всеми рисками фактического и вероятного введения в заблуждение и размывания⁴⁰. Эти проблемы лишь частично смягчаются правом приоритета и доктриной общеизвестного товарного знака.

Применительно к патентным правам в зарубежной доктрине отмечается, что таковые обычно имеют строго территориальный характер действия, поэтому патент как охранный документ должен быть получен в каждой юрисдикции, где требуется защита, и, как правило, не будет действовать за пределами территории этой страны⁴¹. Этот тезис, в свою очередь, определяется правовой природой национальных патентов, и национальные суды неоднократно подтверждали основополагающий принцип территориальности, осуществляя охрану патентных прав, преимущественно рассматривая его как географическое ограничение действия прав на объекты промышленной собственности.

Как отмечается в зарубежной доктрине «Принцип территориальности» был установлен еще в 1856 г. Верховным судом США при рассмотрении дела Brown v Duchesne. Суд пришел к выводу, что национальный патентный закон не распространяет свое действие за пределы территории США. Норвежский Хейстеретт (Верховный суд) в те же годы также в решении по делу Акре-Викери пришел к выводу о том, что Закон о патентах «считается естественным территориальным ограничением» и «предназначен для защиты патентообладателя от третьих лиц, использующих изобретение в пределах этой страны⁴².

Отметим, что речь идет о временном периоде, когда Парижская конвенция еще не была принята. Таким образом, в судебной практике отдельных государств уже в середине XIX в. в сфере патентных отношений сформировался принцип «территориального характера действия исключительных прав», который в дальнейшем был распространен и на товарные знаки уже в тексте Парижской конвенции (Статья 6: Знаки: условия регистрации; независимость охраны одного и того же знака в различных странах), а также в дальнейшей судебной практике.

Так, например, в судебной практике США сформировалось правило, согласно которому в тех случаях, когда две стороны используют один и тот же товарный знак на разных территориях, полностью удаленных друг от друга, вопрос о первоначальном правообладателе не имеет юридического значения, даже если, по крайней мере, второй пользователь выбрал искомый товарный знак с заранее враждебным для интересов первоначального пользователя умыслом⁴³. Эти доводы Верховного суда США по делу United Drug Co v Theodore Rectanus Co об удаленности и разделении рынков уже в 1918 г. привели к формированию правовой позиции о том, что тождественные и сходные до степени смешения товарные знаки могут сосуществовать. Времена изменились, стали усиливаться процессы глобализации и развития сети Интернет, однако по причине зависимости от уже выбранного пути формирования международно-правовых принципов охраны промышленной собственности в мире по-прежнему сохраняется принцип территориальной независимости охраны объектов промышленной собственности, в частности товарных знаков⁴⁴.

Отмечается, что в эпоху глобализации и развития сети Интернет принципы территориальности представляются анахронизмами⁴⁵. Правообладатели должны иметь возможность расширить использование своих товарных знаков за рубежом. Такое расширение не должно приводить к смешению и размыванию обозначения, а также к введению потребителей в заблуждение и нарушать права третьих лиц.

Таким образом, модернизация законодательства о товарных знаках может использоваться не только для защиты прав потребителей, но и как инструмент экономической политики, позволяющий национальным производителям конкурировать на глобальных рынках⁴⁶.

Истории правового регулирования товарных знаков известны некоторые обнадеживающие унификационные процессы, направленные на упорядочивание систем охраны товарных знаков. Так, например, различительная способность не является более законодательной категорией лишь отдельных государств, а используется и в унифицированной системе охраны товарных знаков (ст. 6 quinquies Парижской конвенции). Кроме того, США являются показательным примером того, как законодательство субъектов государства (штатов) в сфере охраны товарных знаков может быть дополнено и модернизировано федеральной системой охраны товарных знаков (Lanham Act, 1946). В 1971 г. система охраны единого товарного знака Бенилюкс заменила соответствующие национальные системы охраны товарных знаков Бельгии, Нидерландов и Люксембурга. А в 1995 г. была введена единая система товарных знаков ЕС, которая дополняет национальные системы 28 государств-членов ЕС⁴⁷.

В то же время, несмотря на то, что принцип территориальности не был отвергнут какими-либо странами, в некоторых случаях территория действия данного принципа значительно расширяется. Так, государства на международном уровне уже значительно продвинулись на пути создания глобальной системы товарных знаков, в которой будут зарегистрированы только такие знаки, которые действительно уникальны, с тем, чтобы избежать споров, вытекающих из смешения, размывания обозначения, а также недобросовестной конкуренции (Положения Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знака этому эффективно способствуют).

По причине зависимости от ранее выбранного пути, принципа государственного суверенитета и институциональных интересов государства трудно преодолеть территориальный характер действия исключительных прав⁴⁸. В то же время, именно преодоление принципа территориальности позволит обеспечить максимально эффективную защиту исключительных прав в условиях глобализации рынков товаров и услуг, прав потребителей, а также прав производителей от недобросовестной конкуренции.

Решение данного вопроса было бы логичным реализовать в рамках ВТО как универсальной международной торговой организации, но Соглашение ТРИПС закрепило лишь минимальные стандарты охраны интеллектуальной собственности для целей международного торгового оборота и не претендовало на решение глобальных вопросов интеллектуальной собственности. Преодоление территориального принципа охраны не состоялось по следующей причине. Соглашение ТРИПС по своему смыслу основывается на том, что в основе любой успешной системы охраны промышленной собственности лежат общественные цели функционирования такой системы и ее правовая основа должна содействовать основополагающим общественным интересам⁴⁹.

В контексте охраны, например, патентных прав в зарубежной доктрине также отмечается, что, хотя режим патентной охраны, установленный Соглашением ТРИПС ознаменовал новую эру обязательств в отношении защиты и обеспечения соблюдения интеллектуальных прав, члены ВТО сохранили важные права на собственные внутринациональные подходы, включая право на защиту своих общественных интересов⁵⁰. Таким образом, правило о примате общественных интересов считается основополагающим принципом предоставления охраны промышленной собственности в Соглашении ТРИПС⁵¹. Так, например, положения ст. 8 (Принципы) Соглашения ТРИПС сформулированы таким образом, что, например, сфера действия и форма патента могут определяться национальным законодателем с учетом общественных интересов.

Основная идея защиты общественных интересов в положениях Соглашения ТРИПС сводится к тому, что правовая норма, регулирующая отношения в сфере охраны интеллектуальной собственности должна соответствовать социально-экономическому благосостоянию людей и Соглашение ТРИПС, таким образом, было призвано служить, прежде всего, национальным интересам государств. В этом смысле, ст. 8 Соглашения ТРИПС позволяет государствам-членам по своему усмотрению формулировать или изменять правовые нормы и принимать меры, необходимые для защиты общественных интересов. Обозначенное, прежде всего, следует из п. 2 ст. 8 Соглашения ТРИПС, в котором предусматривается, что государства-участники могут принимать надлежащие меры для предотвращения злоупотребления правами со стороны правообладателей, которое приводит к ограничению торговли и неблагоприятному влиянию на международную передачу технологий.

На самом деле, устанавливается более широкая свобода внутринациональной регламентации, предоставляемая государствам-участникам для защиты общественных интересов, основываясь именно на территориальном принципе охраны объектов промышленной собственности, который, в свою очередь, уже был признан на международном уровне (Парижская конвенция), что подтверждается в дополнение к ст. 8 Соглашения ТРИПС и рядом других его норм, например, ст. 31, 40. При первичном рассмотрении положений Соглашения ТРИПС может показаться, что положения абз. 2 п. 1 ст. 27 о том, что «патенты выдаются, и права, основанные на патенте, могут быть реализованы вне зависимости от места создания изобретения» направлены на преодоление территориального принципа охраны патентуемых объектов. Однако предоставление охраны изобретению вне зависимости от места его создания свидетельствуют лишь о направленности положений Соглашения на использование и защиту изобретений в мире, а не только в стране создания, не уточняя при этом, по какому праву и по каким условиям будет предоставлена такая защита в разных странах, и, унифицируя такую защиту лишь частично.

В то же время принцип территориальности подобными положениями, как и в случае с положениями Парижской конвенции, не преодолевается. Несмотря на общие стандарты, согласованные членами ВТО для защиты промышленной собственности, территориальный характер права промышленной собственности остается неизменным принципом, а Соглашение ТРИПС не противоречит, а лишь усиливает и конкретизирует действие этого принципа. Этот принцип по смыслу Соглашения ТРИПС означает, таким образом, что каждое государство-участник имеет суверенитет по большому количеству вопросов охраны промышленной собственности, не унифицированных в Соглашении⁵², в пределах своей территории по вопросам права промышленной собственности. В отношении принципа территориальности, опосредуемого известными принципами национального режима и наиболее благоприятствуемой нации (ст. 3, 4 Соглашения ТРИПС), объем защиты прав промышленной собственности ограничивается территорией государства, в котором эти права предоставляются, и предопределяется исключительной юрисдикцией государства, предоставившего охрану в отношении вопросов, связанных с действительностью предоставленных прав и их ограничением⁵³.

Положения Соглашения ТРИПС о защите общественных интересов государств-участников, о гибких возможностях внутринационального регулирования многих вопросов охраны промышленной собственности, обтекаемые «минимальные» стандарты охраны промышленной собственности, таким образом, косвенно свидетельствуют о реализации территориального принципа охраны промышленной собственности в Соглашении ТРИПС.

Таким образом, территориальный принцип охраны промышленной собственности является на данный момент основополагающим началом охраны объектов промышленной собственности, закрепленным на универсальном международном уровне.

Реализация территориального принципа охраны интеллектуальной собственности в целом и промышленной собственности, в частности, подвергается современным вызовам, связанным с развитием сети Интернет и всего цифрового пространства в целом.

Цифровое пространство (cyberspace) определяется в зарубежной доктрине как «глобальная сфера информационной среды, состоящая из взаимозависимой сети инфраструктур информационных технологий, включая Интернет, телекоммуникационные сети, компьютерные системы и встроенные процессоры и контроллеры»⁵⁴.

Существует широко распространенное мнение о том, что оно «не является физически определенным местом, а преодолевает границы, реализуясь в любом физическом или временном измерении. Это сокращенный термин, который относится к среде, созданной слиянием совместных сетей компьютеров, информационных систем и телекоммуникационных инфраструктур, обычно называемых Всемирной паутиной⁵⁵. Цифровое пространство характеризуется анонимностью и доступностью информации. Поэтому представляется логичным его отождествление в любых пространственных измерениях, например, на земле, в открытом море, международном воздушном пространстве или космическом пространстве⁵⁶, то есть возможна его характеристика как общемирового, общего пространства или res communis omnium (общего блага всех).

Все эти аспекты позволяют сделать справедливый вывод о том, что цифровое пространство полностью не подчинено суверенитету одного государства или группы государств, и оно не защищено от апроприации. Несмотря на справедливую, по сути, квалификацию цифрового пространства через res communis omnium, отдельные действия государств свидетельствуют о том, что компоненты цифрового пространства не защищены от территориального суверенитета и от осуществления юрисдикции государства⁵⁷.

Государства, к примеру, осуществляют и будут продолжать осуществлять свою уголовную юрисдикцию в отношении преступлений, совершенных в цифровой среде, и они продолжают регулировать деятельность в киберпространстве. Так, в 2001 г. в рамках Совета Европы была принята Конвенция о преступности в сфере компьютерной информации № 185 (Будапешт, 23 ноября 2001 г.)⁵⁸, положения которой подтверждают национальную юрисдикцию государств-участниц по преступлениям, совершенным в цифровой среде (ст. 21). В конвенции лишь унифицируются правовые позиции по отдельным видам преступлений, совершенным в цифровой среде. Отдельное внимание в конвенции уделяется деяниям, связанным с нарушением авторских и смежных прав, которые государства обязуются признавать уголовными преступлениями, когда такого рода действия совершаются преднамеренно, в коммерческом масштабе и посредством компьютерной системы.

В то же время несправедливым представляется то обстоятельство, что в Конвенции нет схожих положений, которые были бы направлены на защиту прав промышленной собственности, так как широкий пласт как гражданских, так и уголовных правонарушений, затрагивающих, например, права на товарные знаки реализуется именно в цифровой среде с использованием сети Интернет.

Кроме того, тот факт, что цифровое пространство требует наличия и поддержания соответствующей технологической инфраструктуры⁵⁹ не может быть проигнорирован. Оборудование, составляющее такую инфраструктуру, необходимую для функционирования цифрового пространства, находится на территории того или иного государства. Оно принадлежит самому государству или корпорациям; его функционирование обеспечивается национальной электрической сетью⁶⁰. Интеграция физических компонентов технологической инфраструктуры, расположенных на территории того или иного государства, в глобальную среду цифрового пространства не может быть истолкована как отказ от осуществления территориального суверенитета.

Государства фактически активно развивают в своей контрольно-надзорной деятельности и принцип информационного суверенитета, предполагающий полноту государственной власти по контролю над распространением информации на своей территории. Несмотря на то, что с учетом правовой природы технологической инфраструктуры цифрового пространства осуществление суверенитета может быть затруднено, связанные с этим технические и технологические проблемы не препятствуют осуществлению государством своей юрисдикции в отношении технологической инфраструктуры цифрового пространства, расположенной в пределах его суверенной территории⁶¹. Фактически, государства постоянно подчеркивают свое право осуществлять контроль над такой инфраструктурой, утверждать свою юрисдикцию в отношении деятельности, осуществляемой в цифровом пространстве, на своей территории и защищать свою технологическую инфраструктуру от трансграничного вмешательства со стороны других государств или отдельных лиц⁶².

Безусловно, инфраструктурные аспекты функционирования той или иной среды, в которой реализуются гражданские правоотношения, в частности отношения по охране и использованию прав на объекты промышленной собственности не должны оставаться без внимания. В то же время, вопрос о том, должна ли такая инфраструктура быть элементом публичного права или возможно частноправовое регулирование, саморегулирование в этой сфере, может быть решен лишь при четком определении основ государственной безопасности и пределов вмешательства государства в регулирование цифрового пространства.

Важно отметить, что цифровое пространство — это, прежде всего, среда, средство для реализации большого числа разнообразных гражданско-правовых отношений. Что касается, прав промышленной собственности, то с точки зрения охраны таковых, цифровое пространство — это среда выражения самих объектов промышленной собственности, среда их использования и придания новых цифровых форм выражения (например, товарный знак в формате GIF).

Цифровое пространство позволяет также расширять географию использования прав на объекты промышленной собственности, но при условии должного обеспечения их охраны и предотвращения нарушения прав третьих лиц в странах использования. Кроме того, в электронной форме в настоящее время подаются и принимаются как национальные, так и международные заявки на регистрацию объектов промышленной собственности. Обозначенное свидетельствует о наличии самостоятельной технологической инфраструктуры, обеспечивающей и поддерживающей цифровую среду. Как следствие, возникает и самостоятельное правовое поле реализации тех или иных отношений в сфере охраны промышленной собственности (от процедуры установления прав на объект, до их осуществления).

Детальное международное регулирование цифрового пространства усложняется разнообразностью отношений, которые в нем реализуются. Государства, регулируя те или иные аспекты охраны объектов промышленной собственности, могут устанавливать отдельную регламентацию специфических аспектов охраны и реализации прав в цифровом пространстве. Вопрос о границах территориального суверенитета в этом контексте должен быть решен посредством выработки четких критериев определения «территории реализации отношений». В качестве универсальных таких критериев предлагается использовать «территорию действия прав» и «территорию разрешенного использования прав», которая в случаях с международной регистрацией конкретизируют территорию действия прав, например, международная регистрация товарного знака в нескольких странах. Данные критерии направлены на объективное применение территориального принципа охраны интеллектуальной собственности в цифровом пространстве.

Еще одна особенность реализации принципа территориального суверенитета в цифровом пространстве заключается в широком круге полномочий суверенного государства (в том числе государства флага и государства регистрации домена, например) по осуществлению своей юрисдикции в отношении технологической инфраструктуры цифрового пространства и в отношении гражданско-правовой деятельности, осуществляемой в цифровом пространстве.

Понятие юрисдикции в данном контексте можно обозначить в широком смысле, как относящуюся к законному правомочию какого-либо государства возможность осуществлять регулирующие действия в цифровом пространстве посредством законодательной, исполнительной или судебной власти. В этом смысле, юрисдикция означает, в первую очередь, законную власть государства принимать и применять нормы права⁶³. Осуществление юрисдикции не ограничивается территорией (в собственном смысле) какого-либо государства. Например, государство осуществляет исключительную юрисдикцию на борту судов, плавающих под его флагом, и на борту воздушного судна, зарегистрированного в этом государстве.

Кроме того, в соответствии с принципами активного и пассивного гражданства, принципами конвенционной охраны, государства имеют право осуществлять свою юрисдикцию в отношении действий своих граждан, которые имели место за пределами его территории. Например, выпуск в свет произведений гражданином государства-участника не в стране гражданства влечет предоставление охраны в стране гражданства с учетом минимальных стандартов охраны по Бернской конвенции об охране художественных и литературных произведений, 1886 г. В сфере охраны промышленной собственности реализацию этого подхода сложно представить ввиду сохраняющегося высокого значения принципа территориальности и обязательной для получения охраны регистрации (в случае с большинством объектов промышленной собственности).

В этом контексте следует также отметить, что территориальная юрисдикция не обязательно предполагает наличие фактического территориального суверенитета. Например, государство может осуществлять исключительную юрисдикцию над оккупированной территорией. Юрисдикция прибрежных государств в их исключительных экономических зонах или на их континентальном шельфе, хоть и может быть воспринята как носящая квази-территориальный характер, аналогична территориальной юрисдикции в узком смысле, поскольку она ограничена определенными видами деятельности⁶⁴.

Технологическая инфраструктура цифрового пространства, расположенная на территории того или иного государства, и деятельность, происходящая в рамках этой инфраструктуры, подвержены почти неограниченным запретительным действиям и мерам принудительного характера со стороны искомого государства. Территориальная юрисдикция включает право государства регулировать, ограничивать или запрещать доступ к своей цифровой инфраструктуре, независимо от того, получен ли доступ на территории этого государства или за его пределами. Следует еще раз подчеркнуть, что интеграция физических компонентов цифровой инфраструктуры, расположенных на территории государства, в глобальное цифровое пространство не является отказом государства от осуществления территориального суверенитета.

Ввиду мобильности пользователей и систем с распределением облачных сетей часто бывает очень сложно эффективно осуществлять территориальный суверенитет⁶⁵. Информационный суверенитет государства, через который, в свою очередь, реализуется территориальная юрисдикция в отношении охраны и обмена информацией, в обозначенном контексте должен иметь четко определенные границы осуществления.

Однако коммуникация между пользователями, возникающая в рамках такого цифрового пространства (в частности правоотношения по охране и использованию прав на объекты промышленной собственности) носит зачастую трансграничный межпространственный характер, что осложняет определение территории реализации правоотношения. Соответственно, определение территории действия информационного суверенитета государства носит, в свою очередь, оценочный характер (учитываются, прежде всего, государственные цели обеспечения информационной и территориальной безопасности, что коррелирует с территориальным принципом охраны прав на объекты промышленной собственности). Государства регулярно и зачастую успешно доказывают свою готовность и решимость обеспечивать соблюдение их внутреннего законодательства в отношении различных видов деятельности в цифровой среде⁶⁶.

Особенной характеристикой территориальной юрисдикции и информационного суверенитета является, так называемая, доктрина влияния (effects doctrine), согласно которой государство имеет право осуществлять свою юрисдикцию в отношении деятельности, происходящей за пределами его территории, которая приводит к каким-либо правовым последствиям на его территории⁶⁷, т. е. создает, изменяет или прекращает те или иные права на территории государства. Интересное толкование этой доктрины было дано Европейским судом⁶⁸.

Европейский суд в своем решении отметил, что двумя бесспорными основными принципами, на которых основывается юрисдикция государства являются принцип территориальности и принцип национальности. Согласно первому принципу юрисдикцию по тому или иному правоотношению имеет государство, в котором находится лицо, товары или имел место соответствующий юридический факт. Второй принцип предполагает юрисдикцию государства в отношении собственных граждан.

Принцип территориальности реализуется в двух ипостасях: субъективная территориальность, которая позволяет государству осуществлять свою юрисдикцию применительно к отношениям, которые возникли в пределах территории государства, несмотря на то, что они имели правовые последствия за рубежом; объективная территориальность, которая, напротив, позволяет государству осуществлять свою юрисдикцию применительно к отношениям, которые возникли за рубежом, но имели правовые последствия, в том числе. частично, в пределах своей собственной территории.

Таким образом, согласно рассмотренному решению Европейского суда, доктрина влияния позволяет говорить о юрисдикции государства, даже если действия, которые привели к возникновению правоотношений, имели место за пределами его территории. Применительно к цифровой среде доктрина влияния может привести к распространению юрисдикции государства на действия лиц в цифровом пространстве с использованием инфраструктуры, находящейся на территории другого государства⁶⁹.

Территориальный суверенитет на данный момент является эффективным принципом международного права, который может быть применен и в цифровом пространстве в первоначальном понимании, если к цифровому пространству государства по-прежнему будут относиться как к совокупности компонентов цифровой инфраструктуры, расположенных на территории государства, или которые иным образом защищены принципом территориального суверенитета. Конечно, не все аспекты возможных и гипотетически новых нарушений территориального суверенитета однозначно определены. Так, например, до сих пор, государства не договорились по единой унифицированной системе охраны данных, относящихся к разработке лекарственных препаратов (data exclusivity), что сдерживает развитие и распространение эффективной медицины в мире.

Понятие территориальной юрисдикции также обеспечивает эффективную основу для регулирования гражданских правоотношений, осуществляемых в цифровом пространстве. Государства имеют право регулировать деятельность, происходящую в пределах их территории, и применять свое внутреннее законодательство к вопросам, затрагивающим их публичный порядок. Не смотря на то, что государства имеют практически неограниченное право осуществлять свою юрисдикцию применительно к отношениям, возникающим в цифровом пространстве в пределах своей территории и находящейся на их территории технологической инфраструктуре, безусловно, сохраняется необходимость в выработке международного подхода к цифровому пространству и в достижении понимания того обстоятельства, что функциональные возможности сети Интернет будут подвергнуты серьезным ограничениям⁷⁰ в случае, если государства будут осуществлять свою юрисдикцию без учета возможного действия юрисдикции других государств, и, действуя, с нарушением прав третьих лиц в глобальной сети Интернет.

Нарушение, таким образом, в цифровом пространстве прав на объекты промышленной собственности, подлежащие государственной регистрации, в отношении охраны которых действует государственная инфраструктура, в том числе цифровая, может повлечь применение мер государственного воздействия в отношении таких нарушителей, — третьих лиц, которые физически не находятся на территории соответствующего государства и осуществляли свои действия вне его пределов, но в то же время правовые последствия таких действий наступили или могут наступить в соответствующем государстве и затрагивают права и законные интересы правообладателей объектов промышленной собственности, охраняемых на территории искомого государства.

В 2018 г. Верховным судом Великобритании было рассмотрено дело о нарушении прав на товарные знаки в сети Интернет. 13 июня 2018 г. Верховный суд Великобритании вынес решение по делу Cartier International AG and others v. British Telecommunications Plc and another⁷¹, которым не признал провайдеров услуг по доступу к сети Интернет нарушителями прав на товарный знак.

В конце 2014 г. несколько компаний (Cartier International AG, Montblanc-Simplo GmbH, Richemont International SA), которые являются правообладателями во многих государствах товарных знаков (в том числе, общеизвестных), действующих в отношении предметов роскоши, предъявили требования к интернет-провайдерам Великобритании о блокировке доступа к веб-сайтам, на которых реализуется продажа поддельных товаров с нарушением прав правообладателей на товарный знак. Требования были основаны на положениях раздела s.97A Закона 1988 г. «Об авторском праве, промышленных образцах и патентах», который регламентирует лишь возможность блокирования сайтов при нарушении авторских прав, но не прав на товарные знаки. Заявители просили Верховный суд вынести соответствующее судебное предписание с учетом расширительного толкования положений закона, а также обязать выплатить провайдеров компенсацию за допущение возможности распространения информации о продаже товаров с нарушением прав на товарные знаки.

В двух инстанциях требования заявителей были удовлетворены, в то время как Верховный суд отменил решение в части оплаты компенсаций провайдерами за нарушение прав на товарный знак, оценив их действия как непреднамеренные и не содержащие умысла на нарушение прав на товарный знак. Нарушения прав на товарный знак установлены были, но ответственность провайдеров за соответствующие действия по мнению Верховного суда отсутствует, так как в английской судебной практике, основным подходом является привлечение к ответственности непосредственного нарушителя прав (в данном случае, владельцев сайта, на котором распространялась контрафактная продукция). Провайдер же является посредником между владельцами сайтов и услугами доступа к сети Интернет, которые не должны отвечать за действия владельцев сайта, как в национальном, так и международном сегменте сети Интернет.

При международном характере деятельности крупных сайтов законность их функционирования на территории одной страны сбыта может быть нивелированы в другой, где исключительные права на зарегистрированные объекты интеллектуальной собственности нарушаются деятельностью таких сайтов. В таких случаях обычно происходит блокировка доступа в стране нарушения. Однако административные органы имеют и возможность блокировки доступа к сайту с национальным доменом и из зарубежных государств.

Полная фактическая блокировка доступа к сайту (во всем мире) может привести к нарушению прав владельца сайта, осуществляющего правомерную деятельность на территории той страны, где права на объекты интеллектуальной собственности не нарушаются. Поэтому, оптимальным в обозначенном контексте и в условиях действия территориального принципа охраны прав на объекты промышленной собственности представляются такие меры ответственности, при которых нарушитель (владелец сайта) обязуется прекратить использование сайта для реализации товаров (услуг) в стране, где такие действия нарушают права третьих лиц, и уже в случае невыполнения данных требований прибегать к возможностям только частичной блокировки доступа к сайту в той стране, в которой нарушаются права на охраняемые объекты интеллектуальной собственности.

Таким образом, в отсутствии международного договора, который регулировал бы действия государств по администрированию различных сегментов сети Интернет, в том числе и для целей эффективной охраны объектов промышленной собственности в трансграничных отношениях с учетом действия охранных (административных и судебных) систем иных государств, целесообразным представляется использование принципа невмешательства в реализацию прав на объекты промышленной собственности вне пределов национального действия прав. Это означает, что государства в условиях действия территориального принципа охраны не должны принимать такие меры, которые ограничат реализацию прав на объекты промышленной собственности за рубежом.

1.3. Особенности реализации принципа национального режима на современном этапе развития охраны промышленной собственности

Одним из основных международных принципов охраны промышленной собственности представляется принцип национального режима. Он закреплен и в Парижской конвенции (ст. 2) и в Соглашении ТРИПС (ст. 3). Так, Парижская конвенция устанавливает правило, согласно которому граждане стран-участниц Конвенции, входящих в Парижский Союз по охране промышленной собственности, пользуются в отношении охраны промышленной собственности в других странах-участницах конвенции теми же преимуществами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены впоследствии соответствующими законами собственным гражданам, не ущемляя при этом прав, специально предусмотренных настоящей Конвенцией.

Исходя из этого, их права будут охраняться так же, как и права граждан данной страны, и они будут пользоваться теми же законными средствами защиты от всякого посягательства на их права, если при этом соблюдены условия и формальности, предписываемые собственным гражданам. Речь идет о классическом формате закрепления национального режима применительно к тем или иным отношениям, который встречается в различных международных договорах.

Соглашение ТРИПС в своих положениях о национальном режиме, ссылаясь на положения Парижской конвенции и конкретизируя их, обязывает государства устанавливать все же режим не менее благоприятный, чем тот, который они предоставляет своим собственным гражданам и юридическим лицам в отношении охраны интеллектуальной собственности, за теми исключениями, которые уже предусмотрены соответственно в Парижской конвенции (1967 г.), Бернской конвенции (1971 г.), Римской конвенции и Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем. Таким образом, согласно положениям Соглашения ТРИПС иностранным гражданам формально может быть предоставлено больше прав, чем своим гражданам.

Однако сложно представить ситуацию, когда государство-участник Соглашения ТРИПС, являющегося нормативной основой охраны интеллектуальной собственности в ВТО воспользуется такой возможностью рассматриваемой нормативной конструкции принципа национального режима в ущерб интересам собственных граждан, дискриминируя, таким образом, их в правах на охрану промышленной собственности по сравнению с иностранными гражданами.

Международно-правовой охране промышленной собственности известно и отдельное восприятие принципа национального режима применительно к отдельным объектам охраны. Так, в тексте Международной конвенция по охране новых сортов растений, 1961 г.⁷² в особом для промышленной собственности формате (без изъятий судебного, административного характера; а также в основе принципа — критерий домицилия, а не гражданства) закреплены отдельные положения о национальном режиме, согласно которым физические и юридические лица, имеющие местожительство или зарегистрированное местонахождение на территории какого-либо государства-члена Союза пользуются на территории иных государств-членов Союза такими же правами, как и граждане этого государства.

Особенностью реализации принципа национального режима применительно к сортам растений, опосредованной спецификой объекта охраны, является правило о том, что граждане государств-членов Союза, не имеющие ни местожительства, ни зарегистрированного местонахождения в каком-либо из этих государств, пользуются такими же правами при условии выполнения обязанностей, которые могут быть возложены на них в связи с проведением проверки новых сортов, которые они могут создать, и осуществлением контроля за их размножением (п. 2 ст. 3).

Таким образом, принцип национального режима может быть индивидуализирован с учетом специфических особенностей объектов охраны, что справедливо отражает тенденцию детализации различных международных аспектов охраны промышленной собственности в отсутствии единой в полном смысле международно-правовой охраны объектов промышленной собственности ввиду сохраняющегося действия территориального принципа охраны в рассматриваемой сфере отношений.

В зарубежной доктрине отмечается, что Парижская конвенция, будучи первым многосторонним договором в сфере прав интеллектуальной собственности, все еще сохраняет действие принципа территориальности, и государствам-членам в значительной степени разрешается разрабатывать свои национальные законы об интеллектуальной собственности таким образом, чтобы они отвечали их потребностям и интересам, пока соблюдается принцип национального режима⁷³.

Таким образом, принцип национального режима предстает определенного рода компромиссом ввиду сохраняющегося действия принципа территориальности. В то же время по своему содержанию эти принципы различны и имеют самостоятельную направленность. Преодоление принципа территориальности не снимало бы проблематики предоставления равного объема прав национальным и иностранным субъектам. Отмечается, что Соглашение ТРИПС также по-прежнему предоставляет определенный уровень признания принципу территориальности⁷⁴, поскольку оно содержит ряд гибких возможностей, которые позволяют странам принимать свои национальные законы об интеллектуальной собственности в соответствии с их уровнем технологического и экономического развития.

Безусловно, Соглашение ТРИПС также не преодолевает территориальный принцип охраны промышленной собственности и ориентировано на унификацию некоторых аспектов охраны интеллектуальной собственности для целей международной торговли.

В этих условиях принцип национального режима предоставления прав на объекты промышленной собственности предстает важной правовой основой реализации прав иностранных субъектов на объекты промышленной собственности за рубежом. Его высокое значение обусловлено также и необходимостью распространения в мире прогрессивных технологий, товаров, определенного вида, обладающих особыми свойствами, новых способов лечения и т. д. Предоставление равных прав национальным и иностранным субъектам позволяет открывать рынки промышленной собственности для иностранных заявителей, производителей, продавцов, распространяя, тем самым, результаты научно-технического прогресса в мировом масштабе.

Усиливает общий принцип национального режима положение Парижской конвенции о том, что никакие условия о месте жительства или наличие предприятия в стране, где испрашивается охрана, не могут быть поставлены гражданам стран Союза в качестве предпосылки для пользования каким-либо из прав промышленной собственности (п. 2 ст. 2). Обозначенное правило означает, что возможность использования прав промышленной собственности, закрепленных в Парижской конвенции, а также предоставление одинакового объема прав «своим» гражданам (юридическим лицам) и гражданам (юридическим лицам) государств-участниц Парижской конвенции не зависят от местожительства или места нахождения предприятия в стране, где испрашивается охрана, что в свою очередь, свидетельствует о попытке расширить сферу действия конвенционной охраны.

Усиливающими принцип национального режима можно считать и положения ст. 4 Соглашения ТРИПС о режиме наибольшего благоприятствования, согласно которым любые преимущество, льгота, привилегия или иммунитет, которые предоставлены страной-участницей Соглашения гражданам любой другой страны в отношении охраны интеллектуальной собственности, незамедлительно и, безусловно, предоставляются гражданам всех других членов. Это обязательство не распространяется на определенные случаи, перечисленные в Соглашении, среди которых к промышленной собственности относятся любые преимущества, льготы, привилегии или иммунитет, предоставленные страной-участницей Соглашения, которые: вытекают из международных соглашений о судебной помощи или обеспечении исполнения закона общего характера и не связаны только с охраной интеллектуальной собственности; вытекают из международных соглашений, связанных с охраной интеллектуальной собственности, которые вступили в силу до вступления в силу Соглашения о ВТО, при условии, что о таких соглашениях уведомляется Совет по ТРИПС и что они не являются произвольной или необоснованной дискриминацией против граждан других членов.

В обозначенном контексте стоит отметить, что как Парижская конвенция, так и Соглашение ТРИПС содержат отдельные положения, ограничивающие национальный режим. Так, в п. 3 ст. 2 Парижской конвенции закреплено положение, согласно которому страны-участницы конвенции могут устанавливать свои правила, относящиеся к судебной и административной процедуре и к компетенции судебных и административных органов, а также к выбору местожительства или к назначению поверенного, соблюдение которых требуется на основании законов о промышленной собственности. Такие правила не подчинены принципу национального режима.

В науке отмечается, что в международном договоре могут быть предусмотрены ничем не обусловленные ограничения и изъятия из национального режима (например, п. 3 ст. 2 Парижской конвенции), при этом отмечается, что ограничения и изъятия из национального режима устанавливаются в целях обеспечения равного уровня защиты отечественных субъектов за рубежом по сравнению с уровнем защиты, предоставляемой иностранным лицам⁷⁵. Думается, что в обозначенном подходе за основу понимания национального режима взято ответное взаимное восприятие ограничений прав иностранных субъектов, что представляется все же расширительным толкованием положений Парижской конвенции.

Науке известен и допускаемый дискриминационный подход к рассматриваемым ограничениям национального режима охраны промышленной собственности. Так, Г. Боденхаузен отмечал, что примером дискриминации, допускаемой в отношении граждан других стран-участниц Парижской конвенции в вопросах процедуры, является обязанность предоставить судебный залог (cautio judicatum solvi)⁷⁶. В качестве иллюстрации такой дискриминации в вопросах подсудности автор приводил право возбуждения в одной стране судебного дела против гражданина какой-либо другой страны, в суде по месту жительства истца или в суде того места, где находится предприятие истца.

Такие положения лишь частично можно назвать дискриминационными. В ряде случаев они вызваны необходимостью обеспечения прав граждан на справедливое судебное разбирательство и судебную защиту в рамках своей территориальной юрисдикции (как в случае с альтернативной подсудностью по месту жительства истца, когда ответчик — иностранный гражданин или юридическое лицо).

В то же время положения, которые влекут дополнительные имущественные, финансовые обременения для иностранных лиц (такие, как обязанность предоставить судебный залог), представляются все же недопустимыми дискриминационными мерами, как минимум, в контексте свободы изобретательства и его поощрения (если только не вызваны объективными причинами, например, необходимость перевода, подтверждения иностранных документов).

Пункт 2 ст. 3 Соглашения ТРИПС также устанавливает правило о том, что страны-участницы Соглашения могут воспользоваться исключениями из национального режима в отношении судебных и административных процедур, включая выбор адреса для корреспонденции или назначение агента в рамках юрисдикции члена, только в тех случаях, когда такие исключения необходимы для соблюдения законов и правил, которые не противоречат положениям Соглашения, и когда подобные процедуры не применяются таким образом, что это стало бы скрытым ограничением в торговле.

На первый взгляд, сформулированные положения довольно логичны, ввиду того, что процессуальные и процедурные нормы всегда оставались элементом публичного государственного регулирования и не являются предметом унификации рассмотренных международных договоров. В то же время воспринимаются внутренним национальным законодательством эти положения не всегда однозначно. Так, долгое время в РФ сохранялись различные для российских граждан и иностранных заявителей размеры государственных пошлин за осуществление Роспатентом юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией объектов промышленной собственности.

Однако уже к моменту вступления РФ в ВТО в 2012 г. в российской судебной практике формировалась позиция, согласно которой изъятия из принципа национального режима, обозначенные выше, должны сводиться исключительно к процессуальным (процедурным) требованиям: требования, которые необходимы для надлежащего осуществления административного или судебного производства (например, особый порядок извещения иностранцев по таким делам, необходимость вести дела через местных юристов, патентных поверенных, необходимость предоставлять легализованные документы для подтверждения своего процессуального статуса, перевода документов на официальный язык)⁷⁷. Российский суд пояснил, что рассматриваемое ограничение (в данном случае правило п. 3 ст. 2 Парижской конвенции) позволяет государствам сохранить специальное регулирование в отношении иностранцев, если это обусловлено процессуальными требованиями (процессуальной природой складывающихся правоотношений).

Положения о размере пошлин, взимаемых с резидентов и нерезидентов, предусматривают различия, которые не оправданы какими-либо объективными причинами и негативно сказываются на конкуренции. Факт подачи возражения резидентом или нерезидентом никак не влияет на действия по их рассмотрению государственным органом. Представленная Правительством РФ справка-расчет свидетельствует об отсутствии различий в затратах на рассмотрение возражений, поданных разными субъектами⁷⁸. Действительно, установление различных, — больших по размеру пошлин для иностранных лиц, является дополнительным излишним обременением и обязательством именно иностранных лиц.

Необходимость таких мер не обоснована никакими объективными причинами, которые могли бы быть связанны с особенностями и сложностями рассмотрения заявок, поданных иностранными лицами. Установление для иностранных лиц больших обязательств, чем для граждан своей страны представляется фактом дискриминации, противоречащим и нарушающим принцип национального режима. Представляется, что даже процессуальные, процедурные нормы в обозначенном контексте должны действовать тождественно независимо от того, к каким лицам они обращены: к собственным гражданам и юридическим лицам или иностранным лицам. Только лишь в случае реальных дополнительных расходов, объективно связанных с фактом иностранной принадлежности заявителя (например, почтовые пересылки в другую страну, услуги, связанные с легализацией, переводом документов) затраты иностранных лиц могут быть выше затрат граждан искомой страны.

В то же время должны быть созданы такие условия, чтобы все эти обременения были именно услугами, которые упрощают обращение иностранных лиц в патентные ведомства и являются обязательными в силу специфики проведения тех или иных юридически значимых действиях. В положениях п. 3 ст. 2 Парижской конвенции сказано о сохранении действия национальных нормативно-правовых актов стран-участниц конвенции, относящихся к судебной и административной процедуре и к компетенции судебных и административных органов.

Представляется, что обозначенная формулировка не должна интерпретироваться как исключение из национального режима, поскольку речь идет о национальном, публичном характере регулирования соответствующих вопросов, не являющихся предметом регулирования Парижской конвенции. Судебные и административные процедуры, с помощью которых, в свою очередь, реализуются и защищаются права на объекты промышленной собственности, в отношении которых (этих прав) действует национальный режим, также не должны нарушать равенство прав собственных и иностранных граждан стран-участниц конвенции, не смотря на свой традиционно публичный характер, за исключением ряда технико-юридических требований к иностранным заявителям, опосредованных теми или иными объективными факторами.

В то же время в п. 2 ст. 3 Соглашения ТРИПС прямо установлено, что государства-члены ВТО могут воспользоваться исключениями из национального режима в отношении судебных и административных процедур в определенных случаях: когда такие исключения необходимы для соблюдения законов и правил, которые не противоречат положениям Соглашения, и когда подобные процедуры не применяются таким образом, что это стало бы скрытым ограничением в торговле. Установление различных государственных пошлин за осуществление юридически значимых действий представляется противоречащим основным принципам свободы торговли, равенства всех субъектов прав интеллектуальной собственности, целям Соглашения содействовать техническому прогрессу и передаче, и распространению технологии, установленным в ст. 3, 7, 8 Соглашении ТРИПС, а также видится таким скрытым ограничением торговли.

Кроме того, на такие же подходы к установлению тех или иных прав, а также коррелирующих им обязанностей, как к национальным субъектам, иностранные лица имеют право и ввиду установленного в Соглашении ТРИПС запрета интерпретации его положений, как ограничивающих применение Парижской конвенции (п. 2. ст. 2). Как отмечается в вышеуказанном решении ВАС N ВАС-308/12 именно по причине рассмотренных обстоятельств с учетом правильного понимания положений международных договоров, в преддверии вступления РФ в ВТО постановлением Правительства РФ от 15 сентября 2011 г. № 781 внесены изменения в постановление Правительства РФ № 941⁷⁹, которые вступают в силу после официального вступления Российской Федерации в ВТО. В соответствии с указанными изменениями из перечня юридически значимых действий были исключены понятия «резидент» и «нерезидент» и дифференциация в отношении них размеров пошлин.

Из этого следует, что Российская Федерация, стремясь привести законодательство в соответствие с принципами ВТО, фактически признала наличие несоответствия положений Постановления о различных пошлинах для резидентов и нерезидентов указанным принципам и уже приняла соответствующий нормативно-правовой акт для устранения этой проблемы.

В то же время речь идет не только о нарушении принципов ВТО, но и неправильном толковании основополагающего принципа национального режима, установленного в Парижской конвенции, к последней редакции которой СССР присоединился в 1970 г.⁸⁰ А согласно положениям ст. 25 Парижской конвенции все страны-участницы Конвенции обязуются принять в соответствии со своей Конституцией необходимые меры для обеспечения применения настоящей Конвенции. Также подразумевается, что каждая страна в момент сдачи на хранение ратификационной грамоты или акта о присоединении должна быть в состоянии в соответствии со своим внутренним законодательством осуществлять положения настоящей Конвенции (п. 2 ст. 25). Таким образом, рассматриваемые изъятия из принципа национального режима не должны были существовать с учетом обязательств, принятых на себя Россией, как правопреемником СССР, будучи участницей Парижской конвенции.

Кроме того, стоит обратить внимание еще на одну формулировку исключений из принципа национального режима, содержащуюся и в тексте Парижской конвенции, и в тексте Соглашения ТРИПС. В п. 3 ст. 2 Парижской конвенции закреплено правило, согласно которому сохраняются положения законодательства каждой из стран Союза, относящиеся и к выбору местожительства или к назначению поверенного, соблюдение которых требуется на основании законов о промышленной собственности. Основные проблемы здесь заключаются в том, какой объем вопросов, связанных с назначением поверенного имеется ввиду, и в каком формате следует воспринимать это положение: исключительно в контексте сохранения положений национального законодательства или в контексте именно исключений из действия принципа национального режима?

Если обратиться к основному французскому переводу текста Парижской конвенции⁸¹, то становится ясным, что в русском тексте в целом корректно отражен основной смысл рассматриваемого положения, в котором речь идет о сохранении положений законодательства каждой из стран Союза, касающихся судебных и административных процедур, компетенции судебных и административных органов, а также выбора места жительства или назначения представителя.

Пункт 2 ст. 3 Соглашения ТРИПС устанавливает правило о том, что страны-участницы Соглашения могут воспользоваться исключениями из национального режима в отношении судебных и административных процедур, включая выбор адреса для корреспонденции или назначение агента в рамках юрисдикции члена. Такие исключения должны быть необходимы для соблюдения национальных законов и правил, которые, в свою очередь, не должны противоречить положениям Соглашения.

Кроме того, соответствующие ограничительные процедуры не должны приводить к скрытым ограничениям в торговле. Все эти положения Соглашения ТРИПС свидетельствуют о несколько иной трактовке ограничения национального режима. Здесь речь конкретно идет об исключениях из национального режима, которые, в свою очередь, имеют определенные границы. В то же время, по своему содержанию, по характеру исключений из национального режима положения Соглашения ТРИПС в целом идентичны положениям Парижской конвенции. Однако добавляется такое исключение из национального режима, как положения об адресе для корреспонденции, что является логичным правилом ввиду возможных объективно оправданных различных подходов к отправке корреспонденций в зависимости от гражданства и местонахождения заявителя. Кроме того, используется слово «включая», означающее, что назначение агентов в рамках юрисдикции государства-участника Соглашения является частью административных процедур, в отношении которых возможны исключения для иностранных граждан.

Кроме технических особенностей, связанных с отправкой корреспонденции в другую страну, а также переводом с иностранного языка на язык производства и иных чисто технических, объективно оправданных особенностей административного производства, представить административные процедуры, исключения из которых в отношении иностранных граждан, были бы законны, не дискриминирующими их правовое положение и не нарушали бы принцип национального режима в собственном смысле слова не представляется возможным.

Проблематика заключается в том, корректно ли расценивать действующий в ряде стран, в частности в РФ⁸², обязательный порядок подачи заявок в ведомство по промышленной собственности (патентное ведомство) только через патентного поверенного для лиц, не имеющих постоянного местонахождения, местожительства в стране, в патентное ведомство которой подается заявка, соответствующим данному правилу Парижской конвенции и не нарушающим принцип национального режима. Иностранные граждане в ряде случаев обязаны подавать заявки в ведомства по промышленной собственности, прибегая к услугам патентных поверенных, агентов, имеющих допуск к соответствующим полномочиям по законодательству той или иной страны. При этом собственные граждане имеют право делать это лично или через любого другого представителя.

Действительно, патентные ведомства целого ряда стран (Германия, Великобритания, Япония, Китай, Швеция, Италия и другие)⁸³ осуществляют взаимодействие с иностранными заявителями через представителей (патентных поверенных, агентов, юристов), аккредитованных в ведомстве или имеющих постоянное место деятельности на территории страны ведомства. Такой подход зачастую обосновывается тем обстоятельством, что они являются специалистами, владеющими необходимыми специальными процедурными навыками (в частности, по патентным процедурам имеют навыки составления формулы патента, что является ядром правовой охраны патентуемых объектов) и ориентирующимися в особенностях делопроизводства, а также имеющими опыт ведения дел с патентным ведомством, и представительства интересов доверителей в судебном процессе по соответствующей категории дел в конкретной стране⁸⁴.

Некоторые страны, реализуют дифференцированный подход в зависимости от объекта регистрации. Так, например, США закрепляют более выгодные для иностранных заявителей условия в патентной сфере (ведение дел по заявкам на патентуемые объекты). Так, по новым правилам, вступившим в силу 7 декабря 2017 г. иностранные заявители могут обращаться в Ведомство США по патентам и товарным знакам (USPTO) согласно параграфу 42.57 главы 37 Свода федеральных нормативных актов США⁸⁵ лично, через патентного поверенного своей или другой страны, ну и конечно же через поверенных США. То есть требование обращаться в патентное ведомство для иностранных лиц через патентного поверенного отсутствует, подчеркивается возможность прибегать к патентным поверенным из других стран.

В сфере регистрации товарных знаков, напротив, действует четкое правило о запрете подавать заявки в Ведомство США по патентам и товарным знакам лично или через патентного поверенного, аккредитованного в другой стране. Лишь поверенные США (адвокаты, являющиеся членами адвокатских образований при высших судах) имеют право представлять иностранных заявителей, подающих заявку на регистрацию товарного знака в США⁸⁶.

Ведомство США по патентам и товарным знакам обосновывает введение этого ограничительного подхода в США в отношении товарных знаков с 2019 г. необходимостью унифицировать регистрационную документацию, повышением точности информации в реестрах товарных знаков, необходимостью эффективно использовать имеющиеся процедурные механизмы для обеспечения соблюдения иностранным заявителем требований законодательства и нормативных актов США в вопросах регистрации и охраны товарных знаков; обеспечить большую уверенность иностранных заявителей и общественности в том, что факты регистрации товарных знаков иностранными заявителями не подлежат признанию недействительными по таким основаниям, как ненадлежащие подписи и требования третьих лиц о нарушении прав на принадлежащие им обозначения⁸⁷. Обозначенные обоснования представляются неубедительными с учетом того обстоятельства, что возможность подавать заявки лично или через иных представителей, не удовлетворяющих специальным требованиям, для граждан США по этой логике также несет в себе соответствующие риски.

Анализируя довольно интересный и, в то же время, противоречивый подход США, можно заключить, что все же обозначенные ограничительные требования к иностранным заявителям носят дискриминирующий характер и не являются, на наш взгляд, объективно обоснованным изъятием из принципа национального режима, установленного на международно-правовом уровне.

В случаях, когда имеют место быть требования законодательства той или иной страны о подаче заявки на объект промышленной собственности и ведение дел с патентным ведомством через патентного поверенного, аккредитованного при таком ведомстве или имеющего постоянное местожительство в стране патентного ведомства, подача (пересылка) международных заявок и соответственно ведение дел по международным заявкам иностранного заявителя в соответствующей стране также осуществляется в обязательном порядке через патентного поверенного. Безусловно, возможность подавать заявки, в том числе международные в большинство патентных ведомств в электронном виде существенно облегчает задачу, но в то же время, не снимает с иностранных заявителей бремени ведения дел через патентных поверенных, и, как следствие обязанности нести дополнительные расходы и ограничений в выборе представителей или опции подавать заявку и вести дела с патентным ведомством лично.

С учетом того обстоятельства, что региональные патентные системы интегрированы в систему международно-правового регулирования промышленной собственности, требования региональных патентных конвенций по обращению в соответствующее патентное ведомство через представителя представляет особый интерес. Так, например, в положениях ст. 133 Конвенции о выдаче европейских патентов, 1973 г. (Европейская патентная конвенция)⁸⁸, устанавливающей основные принципы представительства при осуществлении процедур, предусмотренных Европейской патентной конвенцией, реализован вполне самобытный подход. В п. 1 ст. 133 закреплено общее правило, согласно которому никто не обязан иметь профессионального представителя в производствах, предусмотренных конвенцией, за исключением случаев, рассмотренных в следующем пункте. В п. 2 ст. 133 в качестве таких исключений указано, что физические или юридические лица, не имеющие места жительства или основного места пребывания на территории одного из договаривающихся государств, обязаны иметь профессионального представителя (внесенного в реестр Европейского патентного ведомства, и сдавшего европейский квалификационный экзамен) и действовать через него во всех производствах, предусмотренных настоящей Конвенцией и Инструкцией к ней. кроме подачи заявки на европейский патент.

Таким образом, полномочия по подаче заявки сохранены за самим заявителем или любым его представителем, что в определенных случаях позволяет выиграть время на поиск европейского патентного поверенного и зафиксировать дату приоритета по соответствующей заявке.

Физические или юридические лица, имеющие место жительства или основное место пребывания на территории одного из Договаривающихся государств, могут быть представлены в производствах, предусмотренных настоящей Конвенцией, иным представителем (п. 3 ст. 133), который может и не являться профессиональным представителем, но должен быть уполномочен заявителем в порядке, предусмотренном Инструкцией к Конвенции (ст. 152 Инструкции «Доверенность»). Обозначенное правило не лишает «европейского» заявителя права обращаться по своей заявке в Европейское патентное ведомство лично наряду с представителем, но не в отсутствие такового.

Инструкция к Конвенции допускает также возможность, согласно которой работник юридического лица может представлять и другие юридические лица, которые имеют основное место пребывания на территории Договаривающегося государства и поддерживают экономические связи с первым юридическим лицом.

Таким образом, при общем профессиональном подходе к представительству перед европейским патентным ведомством, европейская патентная конвенция все же устанавливает различный уровень прав для «европейских» и иностранных субъектов.

Более четкий подход реализован в Евразийской патентной конвенции, 1994 г.⁸⁹ Согласно п. 12 ст. 15 Конвенции лица, имеющие постоянное местожительство или постоянное местонахождение на территории какого-либо из Договаривающихся государств, могут подавать евразийские заявки, а также вести дела с Евразийским ведомством как самостоятельно, так и через патентных поверенных или представителей, не являющихся патентными поверенными. Если заявитель не имеет постоянного местожительства или постоянного местонахождения на территории какого-либо Договаривающегося государства, он должен быть представлен таким патентным поверенным. Любое лицо, имеющее право быть представителем перед национальным ведомством Договаривающегося государства и зарегистрированное в Евразийском ведомстве в качестве патентного поверенного, может выступать представителем перед Евразийским ведомством. То есть в отношении представительства по процедурам, связанным с получением евразийского патента, «евразийские» лица имеют преимущества в выборе возможных вариантов проведения таких процедур по сравнению с лицами, не имеющими постоянное местожительство или постоянное местонахождение на территории какого-либо из государств-участников Конвенции.

В то же время такие ограничения национального режима на региональном уровне выглядят чуть более логичными, чем на универсальном уровне ввиду того, что страны соответствующего региона своими самостоятельными силами: инфраструктурой, финансовой поддержкой организуют и поддерживают региональную систему патентования.

С учетом того, что региональные патентные системы интегрированы в систему международно-правового регулирования промышленной собственности, основанного на принципе национального режима, а также того обстоятельства, что правом получения регионального патента обладают и лица, не имеющие постоянного местожительства или постоянного местонахождения на территории какого-либо из договаривающихся государств, дополнительные обязательства для них в контексте поддержания региональной патентной инфраструктуры (евразийские и европейские патентные поверенные платят регулярные взносы в соответствующее региональное ведомство) лишь выглядит чуть более логичным, чем в случае ограничения национального режима на универсальном международном уровне. Такие ограничения на региональном уровне также противоречат принципу национального режима, установленному в международных договорах.

Патентные бюро, объединения патентных поверенных, поддерживая соответствующий ограничительный подход, зачастую обосновывают сложившееся законодательное ограничение тем обстоятельством, что иностранному заявителю крайне сложно без знаний законодательства иностранного для него государства, а также в силу языкового барьера уяснить особенности всевозможных процедур, связанных с подачей заявки на регистрацию того или иного объекта промышленной собственности и ведения дел с иностранным патентным ведомством⁹⁰.

Такая позиция, безусловно, выгодна «национальным» патентным поверенным и формирует их исключительное полномочие по сравнению с любыми иными представителями. Однако даже если говорить о необходимости в наличии специальных познаний иностранного права при ведении дел с иностранными патентными ведомствами, то отметим, что внутренние патентные законы и правила государств, как правило, общедоступны. Официальные тексты таких нормативно-правовых актов, как правило, публикуются, актуализируются на официальных порталах патентных ведомств в сети Интернет. ВОИС размещает на своем официальном сайте сведения о патентных ведомствах большого количества государств, информацию о региональных патентных ведомствах, указывая ссылки на их официальные электронные ресурсы⁹¹. Собственная база данных «ВОИС право» (WIPO Lex)⁹² предоставляет легкий доступ к законодательству в области интеллектуальной собственности по целому ряду стран и регионов, а также к договорам в области интеллектуальной собственности.

Кроме того, подходы к регистрации и охране объектов промышленной собственности, критериям их охраноспособности во многих случаях унифицированы или гармонизированы посредством международно-правовых процедур или рекомендаций ВОИС соответственно. Например, такой критерий охраноспособности изобретений, как новизна воспринимается в государствах-участниках Договора о патентной кооперации, 1970 г. в абсолютном, мировом контексте. Сама процедура подачи международной заявки унифицирована. Это означает, что если, например, для изобретателя задача сформировать заявку на регистрацию изобретения и вести ее за рубежом представляется задачей сложной, по своей сути, то она будет, как минимум по силам патентным поверенным страны заявителя ввиду унифицированного характера процедур рассмотрения международных заявок на международной фазе и глубоко гармонизированного характера процедур рассмотрения международной заявки на национальной фазе, равно как и в большинстве случаев самой национальной заявки.

В силу обозначенного стоит отметить опыт заключения межправительственных соглашений, посредством которых устанавливаются преференциальные возможности по ведению дел с иностранными патентными ведомствами в отношении заявителей из государств-участников таких соглашений.

Так, в соответствии с положениями межправительственных соглашений о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности, заключенных РФ с Азербайджаном, Арменией, Республикой Беларусь, Грузией, Казахстаном, Кыргызской Республикой, Узбекистаном⁹³, граждане договаривающихся государств могут самостоятельно, а также через патентных поверенных своей страны вести дела с патентными ведомствами этих стран. Так, согласно положениям ст. 6 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности (Минск, 20 июля 1994 г.) при подаче заявок на выдачу охранных документов, получении охранных документов и поддержании их в силе патентным поверенным одного государства предоставляется право вести дела непосредственно с патентным ведомством другого государства, представляя при этом интересы только национальных заявителей. Национальным заявителям одного государства также предоставляется право вести дела по получению охранных документов и поддержанию их в силе непосредственно с патентным ведомством другого государства.

Таким образом, именно в таких положениях реализован принцип национального режима в отношении административных процедур в собственном полноценном смысле, что представляется единственно верным восприятием положений Парижской конвенции и Соглашения ТРИПС о национальном режиме.

Принцип национального режима установлен и в национальном законодательстве отдельных государств. Так, в ст. 3 Кодекса промышленной собственности Португалии, 2018 г.⁹⁴, именуемой «Сфера применения» закреплено правило о распространении положений кодекса на всех лиц, — физических или юридических, являющимися гражданами или юридическими лицами Португалии, а также государств-членов Парижского союза или ВТО, независимо от условий проживания или учреждения. Для любых других лиц национальный режим действует на основе принципа взаимности.

Схожий подход реализован в Кодексе промышленной собственности Турции, 2017 г.⁹⁵ В ст. 3 Кодекса установлено, что защита прав, предусмотренных настоящим Кодексом должна обеспечиваться в отношении граждан Турецкой Республики, физических или юридических лиц, проживающих или занимающихся производственной или коммерческой деятельностью в границах Турецкой Республики, лиц, имеющих право на охрану промышленной собственности соответствии с Парижской конвенцией или Соглашениями Всемирной торговой организации, а также в соответствии с принципом взаимности в отношении лиц, имеющих принадлежность, гражданство государств, обеспечивающих гражданам Турции защиту прав промышленной собственности.

Говоря о российском подходе, — наиболее распространенном в мире, отметим, что принцип национального режима в охране промышленной собственности не закрепляется отдельно. Действуют общие положения п. 1 ст. 2 ГК РФ о том, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Установленные положения на основании п. 1 ст. 1231 ГК РФ распространяются и на личные неимущественные и иные интеллектуальные права иностранных лиц, не являющиеся исключительными, которые действуют на территории РФ также, как и для граждан и юридических лиц РФ.

Таким образом, государства закрепляют принцип национального режима в качестве основного принципа охраны промышленной собственности независимо от структуры национальных законов в сфере охраны промышленной собственности. Отсылка к положениям Парижской конвенции представляется механизмом, демонстрирующим связь и соответствие национальных законов основополагающим международно-правовым нормам в сфере охраны промышленной собственности (не смотря на то обстоятельство, что истинный смысл таких положений иногда несправедливо искажается в протекционистских целях, о чем речь шла выше в контексте ограничения прав иностранных заявителей требованием вести дела с патентными ведомствами через национальных патентных поверенных страны ведомства).

В системе охраны промышленной собственности в трансграничных отношениях принцип национального режима, выражающийся, прежде всего, в предоставлении такого же объема прав иностранным субъектам, как и своим национальным субъектам со стороны государства, где реализован принцип национального режима, применительно к патентуемым объектам тесно связан еще и с критериями охраноспособности. Так, критерий абсолютной мировой новизны в контексте установления «неизвестности» из уровня техники предполагает необходимость отыскания всех зарегистрированных в мире соответствующих объектов или заявок, соответственно поданных не только в стране подачи заявки.

Таким образом, оцениваются все сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета соответствующего объекта. При таком требовании законодательств большинства государств об абсолютной мировой новизне к патентуемым объектам, мы сталкиваемся с объективной обязанностью заявителей по всему миру обеспечить при создании объекта новизну не только в стране подачи заявки, но и во всем мире. Такое обязательство является практически международным по своему характеру, а права на подачу заявки и приобретаемые после регистрации права на объект промышленной собственности национальными, охраняемыми в рамках каждый юрисдикции. Если такой подход к исключительному праву еще можно условно посчитать логически обоснованным с точки зрения финансовых затрат государства на создание, функционирование и развитие системы охраны объектов промышленной собственности, инфраструктурных составляющих, то охрану личных неимущественных прав, которая сводится в большей степени к информационному взаимодействию можно было бы как раз обеспечить, преодолевая территориальный принцип охраны. Государства должны быть в этом заинтересованы и в целях усиления и индивидуализации критерия новизны, индивидуализации изобретений, а также поощрения и стимулирования интеллектуальной деятельности. То есть, охрана личных неимущественных прав уже сейчас может осуществляться экстратерриториально во всем мире в независимости от того, где подана заявка.

Такой подход представляется возможным распространить и на ситуации, когда несколько заявок имеют одну дату приоритета. В таком случае, возможно говорить о личном неимущественным праве двух и более создателей. Обозначенный механизм применим ко всем объектам промышленной собственности, в отношении которых возможно установление личного неимущественного права.

В науке отмечается, что наличие и закрепление в Парижской конвенции двух основных принципов охраны промышленной собственности: национального режима и территориальной независимости охраны прав представляет собой компромисс, на который были вынуждены пойти государства с различным уровнем развития⁹⁶. Обосновывается такая позиция тем, что с одной стороны правообладателям-гражданам (юридическим лицам) одной страны-участницы Конвенции принадлежат гарантированные Конвенцией права на объекты промышленной собственности в другой стране-участнице Конвенции. И такие права тождественны правам граждан (юридических лиц) этой другой страны. С другой стороны, получение охраны в одной стране не приводило к автоматическому признанию и защите их исключительного права на территории другой. Подобный подход обозначается как «промежуточный» между решениями, являющимися «максимально целесообразными для развитых и развивающихся государств»⁹⁷.

Принцип национального режима можно лишь условно назвать компромиссом между развитыми и развивающимися странами. Если говорить о разном научно-техническом уровне развития разных государств и, соответственно разных правовых подходах, объемах интеллектуальных прав, предоставляемых в разных юрисдикциях, то реализация принципа национального режима более выгодна развивающимся странам и их субъектам, поскольку они получают больший объем прав, большие возможности коммерциализации в развитой стране. Территориальный принцип охраны промышленной собственности и вовсе не представляется возможным назвать компромиссом, ввиду того, что сохраняются и не унифицируются положения национального законодательства по охране промышленной собственности.

Преодоление территориального принципа охраны на основе принципа национального режима могло бы быть таким компромиссом, если бы на международном уровне был реализован подход, сводящийся к единому универсальному характеру всех «национальных» прав, которые были бы одинаковыми во всех странах-участницах универсальных международных договоров в сфере охраны промышленной собственности. Такой подход мог бы служить серьезным экономическим подспорьем (возможность освоения рынков, развитие конкуренции на глобальном международном уровне) для правообладателей, как из развитых, так и развивающихся стран, если бы не экономические, инфраструктурные, политические противоречия между государствами на пути формирования единой международной в собственном смысле системы охраны промышленной собственности.

Закрепление принципа национального режима как минимум в странах Парижского союза (177 государств-членов⁹⁸) и ВТО (159 государств-членов⁹⁹), на первый взгляд, демонстрирует создание правового пространства с равными (но не одинаковыми) правами иностранных граждан, юридических лиц и граждан, юридических лиц стран-участниц международных договоров. Такое правовое пространство, действительно, имеет место быть. Совокупность национальных режимов, предоставляемых странами участницами Парижской конвенции, как бы этого не хотелось, не создает единого правового поля с унифицированными правилами охраны объектов промышленной собственности и не преодолевает территориальный принцип их охраны.

В то же время иностранные субъекты права гармонично интегрируются в ту или иную национальную систему охраны объектов промышленной собственности, а будучи носителями прав, таких же, как права, которые предоставляются гражданам страны, где права на объект промышленной собственности планируется охранять, являют собой пример трансграничного действия национального права промышленной собственности. Такая трансграничность через взаимодействие с иностранным субъектом, конечно, условна. Но национальная система охраны промышленной собственности посредством реализации таких принципов, как принцип национального режима, принцип конвенционного и выставочного приоритета становится частью международной системы регулирования трансграничных отношений по охране промышленной собственности.

Говорить о преодолении территориального принципа охраны представлялось бы возможным при трансформации основополагающего принципа охраны промышленной собственности — принципа национального режима в принцип международного режима. Однако условно именуемое понятие международного режима, представляющее собой порядок регулирования международных процедур экстерриториального действия, уже сейчас частично складывается из международных механизмов (в частности, конвенционного и выставочного приоритета, возможности подавать единую международную заявку, осуществлять международную, региональную регистрацию, критерия абсолютной мировой новизны применительно к охраноспособности патентуемых объектов), которые в отсутствие единых, признаваемых на универсальном международном уровне прав на объекты промышленной собственности, удостоверенных единым правоустанавливающем документом, формируют единое международно-правовое пространство охраны промышленной собственности.

При этом совокупность национальных режимов стран-участниц основополагающих международных договоров в сфере охраны промышленной собственности на основе унифицированного действия обозначенных выше международных механизмов охраны промышленной собственности уже на данном этапе развития системы правового регулирования промышленной собственности в трансграничных отношениях отчасти трансформируется в принцип международного режима, распространяя единые правила к установлению прав на объекты промышленной собственности повсеместно на субъектов из большого количества стран.

1.4. Трансформация принципа конвенционного приоритета в контексте охраны объектов промышленной собственности в трансграничных отношениях

Создание объектов промышленной собственности, выражающееся в результате определенной интеллектуальной деятельности, представляется процессом конкурентным, форсирующим развитие экономики, а также направленным на улучшение качества жизни людей. Этот процесс в современном обществе глобализируются. К примеру, технологическая конкуренция в различных секторах экономики все чаще и чаще выходит на международный уровень. С тем, чтобы стимулировать такие процессы внутригосударственные и международные механизмы охраны промышленной собственности должны предполагать возможность фиксации и приоритета в правах первого создателя.

Так как в мире общепринятым подходом к охране большинства объектов промышленной собственности является необходимость их регистрации в компетентном органе государственной власти, и эта процедура возможна лишь путем волеизъявления соответствующего субъекта, то широко распространенным, повсеместно применяемым до сих пор является подход к определению такого приоритета через первого заявителя (первую заявку).

Истории промышленной собственности известен и иной подход, когда приоритет в правах на объект промышленной собственности признается за тем лицом, кто первый изобрел соответствующее техническое решение (т.н. доктрина «first to invent» — первый, кто изобрел). Так, в США длительное время до 2013 г. применительно к патентуемым объектам промышленной собственности сохранялся именно такой подход. Дата создания изобретения имела приоритет перед датой подачи патентной заявки при определении патентных прав. Однако с принятием Закона «Об изобретениях», 2011 г.¹⁰⁰, который вступил в силу в 2013 г. и представлял собой масштабную реформу патентного законодательства США, был осуществлен переход на систему «first to file» (первый, кто подал заявку), устанавливающую право приоритета за первым заявителем.

В отношении патентных заявок с датой подачи 16 марта 2013 г. или более поздней, США перешли на новую «заявительную» систему определения приоритета на изобретения. С этого момента в США стало необходимым учитывать любые сведения, ставшие доступными на момент подачи заявки в контексте раскрытия информации об изобретении для определения его патентоспособности и для установления правообладателя. Таким образом, стимулируется первоочередное раскрытие изобретения посредством подачи заявки или раскрытия информации в льготный период (в США — 12 месяцев). А «молчание», в том числе связанное с внедрением изобретения в производственные процессы может привести к рискам утраты возможности получить права на патентуемый объект, который будет раскрыт конкурентом, или в отношении которого будет подана более ранняя заявка третьим лицом¹⁰¹.

Однако предпосылки таких изменений, а также стимул у изобретателей подавать заявки на созданные изобретения существовал в США и ранее. Так, в деле Metalizing Engineering Co. v. Kenyon Bearing & Auto Parts¹⁰², 1946 г. истец, по сути, инициировал закрепление в прецеденте правила, согласно которому изобретатели обязаны своевременно подавать заявки на патент, как только они начали коммерческое использование своих изобретений. Даже если использование является секретным, данное правило запрещает изобретателю подавать заявку на патент больше, чем через год после его первого коммерческого использования. В зарубежной доктрине отмечается, что отступление от подхода, закрепленного в данном судебном решении, будет способствовать аккумуляции внутри компаний секретных разработок¹⁰³. При этом остается открытой возможность патентования разработки спустя годы такого тайного коммерческого использования третьими лицами. Отступление от этого подхода разбалансирует систему патентования и охраны патентных прав в сторону теневого рынка патентных прав, который, в свою очередь, способствует укоренению старых технологий и сдерживает открытую конкуренцию.

В зарубежной доктрине отмечается, что проблематика определения приоритета применительно к патентуемым объектам тесно связана с необходимостью определения новизны, как критерия охраноспособности¹⁰⁴. Так, в мире распространен подход, согласно которому должна устанавливаться абсолютная новизна, т. е. мировая новизна.

В то же время зачастую государства устанавливают некоторый льготный период (grace period), в течение которого допускается раскрытие информации (например, 6 месяцев в Германии, РФ; 12 месяцев в США, Японии¹⁰⁵) до даты подачи заявки в национальное патентное ведомство. Такое раскрытие не порочит новизну изобретения. В то же время такая система установления приоритета за тем или иным заявителем/заявкой была бы в полной мере эффективна, если во всем мире (в том числе, в странах, где допустимый период на раскрытие информации до даты подачи заявки отсутствует) будет принят единый льготный период.

Действительно, когда идет речь о допустимом раскрытии информации в мире в течение определенного периода до даты подачи заявки, решения патентных ведомств об удовлетворении критерия новизны может быть различным с учетом действия разных льготных периодов в разных странах. Такая ситуация не способствует стимулированию изобретателей на изобретательскую деятельность, а также на расширение охраны правообладателями в различных юрисдикциях, что, в свою очередь негативно сказывается на возможном развитии трансграничного бизнеса в разных странах с использованием одного изобретения с единой датой приоритета.

Именно такой «заявительный» порядок определения приоритетного права на заявку в других странах был воспринят на международно-правовом уровне. Так, основным международным механизмом Парижской конвенции является конвенционный приоритет, означающий, что заявитель, подавший в отношении таких объектов промышленной собственности, как изобретение, полезная модель, промышленный образец или товарный знак, надлежаще оформленную заявку в одном из государств-участников Парижской конвенции (в полном соответствии с требованиями национального законодательства этого государства), имеет приоритетное право подачи заявки на тот же объект в любом другом государстве-участнике Парижской конвенции в течение определенных сроков (ст. 4)¹⁰⁶. Обозначенные сроки поделены на две группы: 12 месяцев для изобретений и полезных моделей и 6 месяцев для промышленных образцов и товарных знаков.

Датой подачи таких последующих заявок считается дата подачи первоначальной заявки. Таким образом, именно последующие заявки первоначального заявителя на один и тот же объект в разных странах имеют приоритет перед заявками, поданными в обозначенные выше сроки на то же самое изобретение, полезную модель, товарный знак или промышленный образец другими лицами. Отдельно стоит отметить, что право конвенционного приоритета обладает в определенном смысле иммунитетом от признания недействительным заявки, поданной с использованием этого механизма, по таким основаниям, как другая подача заявки иными лицами, опубликование изобретения или его использование, выпуск в продажу экземпляров образца, применения знака и другие действия. Все эти действия не служат основанием для возникновения какого-либо права третьих лиц или какого-либо права личного владения (п. В ст. 4).

Кроме того, Парижская конвенция устанавливает и правила о выставочном приоритете, которые сводятся к тому, что государства-участники Конвенции должны устанавливать свои собственные нормы по временной охране патентоспособных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, а также товарных знаков для продукции, экспонируемой на официальных или официально признанных международных выставках, организованных на территории государства-участника Конвенции (ст. 11). Заявитель, который экспонировал такую продукцию, может в дальнейшем воспользоваться правом приоритетной регистрации соответствующего объекта промышленной собственности, сроки которой, а также необходимые документы для доказательства идентичности экспонируемого предмета и даты помещения его на выставку каждое государство устанавливает самостоятельно. Эта временная охрана, предоставляемая по выставочному приоритету, не продлевает сроков конвенционного приоритета, но в то же время заявитель не лишен права заявлять о конвенционном приоритете с даты помещения экспонируемого предмета на выставку.

Таким образом, основным преимуществом как механизмов конвенционного и выставочного приоритета, так и всей Парижской конвенции в целом является то обстоятельство, что заявители, истребующие охрану на один и тот же объект в нескольких странах, не обязаны подавать заявки в разные национальные ведомства одновременно, а пользуются приоритетным сроком, отведенным на то, чтобы решить, в каких странах (в том числе стране организации выставки в случае с выставочным приоритетом) они желают пройти процедуру регистрации, получить охрану и таким образом спланировать свои действия, расходы и свои перспективы по использованию одного и того же объекта в той или иной стране.

Принцип конвенционного приоритета, т. е. приоритета первоначальной заявки, который распространяется на все последующие заявки в странах-участницах конвенции представляется универсальным по своей природе. Данный принцип установлен в конвенции и носит трансграничный характер, т. е. имеет трансграничное действие. Как отмечает Г. Боденхаузен¹⁰⁷, право приоритета является одним из важнейших элементов конвенции, так как фигурировало уже в ее первоначальном тексте 1883 г. С.П. Гришаев, в то же время, обращает внимание на то обстоятельство, что первопричиной формальных процедур установления конвенционного приоритета является необходимость получения специальных охранных документов на ряд объектов промышленной собственности¹⁰⁸.

В случае с патентуемыми объектами С.П. Гришаев отмечает признак повторимости, который характерен объектам патентной охраны (изобретения, промышленные образцы, полезные модели) и заключается в том, что вероятность создания одного и того же объекта патентной охраны разными лицами и независимо друг от друга достаточно велика. Обозначенный признак опосредует необходимость прохождения формальных процедур (регистрации) и получения охранного документа (патента), что, в свою очередь, вызывает необходимость проведения особой формальной процедуры, удостоверяющей приоритет (первенство) того или иного лица в создании конкретного объекта как в рамках одной юрисдикции, так и при истребовании охраны на один и тот же объект в разных странах. В то же время в законодательстве разных стран могут быть реализованы различные правила, касающиеся установления приоритета на тот или иной объект промышленной собственности, однако положения Парижской конвенции были призваны установить особые универсальные правила о приоритете, именуемом конвенционным и, тем самым, унифицировать положения законодательства ряда стран о приоритете¹⁰⁹.

Действительно, на основе принципа конвенционного приоритета национальный законодатель может также предоставить своим собственным гражданам право истребовать приоритет заявки в своей стране, основываясь на заявке, поданной ранее за рубежом. Условия, необходимые для истребования права приоритета согласно положениям конвенции должны существовать как в момент подачи заявки, на которой основывается право приоритета, так и в момент, когда это право используется, но не обязательно в течение всего срока права приоритета. Таким образом, гражданин страны-участницы Конвенции может, например, уступить свое право приоритета какому-либо другому лицу, которое в этот момент не является гражданином страны-участницы Конвенции, но станет им в дальнейшем, прежде чем будет требовать применения права приоритета¹¹⁰.

Реализация принципа конвенционного приоритета в Парижской конвенции, безусловно, является серьезным шагом на пути к формированию единого международно-правового пространства охраны промышленной собственности. В то же время действие принципа распространено лишь на 4 объекта охраны (изобретение, полезная модель, промышленный образец).

Действительно, в перечне объектов охраны промышленной собственности, закрепленном в п. 2 ст. 1 Парижской конвенции, содержатся объекты, в отношении которых применение конвенционного приоритета не целесообразно ввиду самой их правовой природы. Речь идет о наименованиях места происхождения товаров и указаниях происхождения, поскольку права на эти объекты невозможно монополизировать. Так, исключительное право на наименования места происхождения товаров по своей правовой природе не подлежит отчуждению.

В то же время лица, желающие осуществлять производство товаров на территории того или иного региона, географической средой которого обусловлены особые свойства товаров, могут получить право использования на наименование места происхождения товаров, обратившись в компетентный орган государственной власти¹¹¹. Таким образом, в отношении таких объектов охраны, как наименования места происхождения товара (а также географические указания, охрана которых предусмотрена Соглашением ТРИПС, 1994 г.) механизм установления, истребования приоритета заявки не актуален и не применим ввиду возможности существования одновременно неограниченного количества правообладателей. Указания происхождения, сводящиеся, как правило, к формулировкам «сделано в…», «продукция...»¹¹² не подлежат регистрации, исключительное право на этот объект не устанавливается. Поэтому конкуренция заявок, исключительных прав, необходимость установления приоритета здесь также отсутствуют.

Продолжая рассмотрение перечня объектов охраны промышленной собственности, закрепленного в п. 2 ст. 1 Парижской конвенции, отметим, что пресечение недобросовестной конкуренции представляется все же механизмом охраны объектов промышленной собственности, а не самостоятельным объектом. В отношении соответствующих процедур говорить о каком-либо приоритете в принципе некорректно и невозможно. Антимонопольное регулирование, механизмы пресечения недобросовестной конкуренции являются общими для всех правообладателей и одинаковым образом позволяют охранять права субъектов соответствующих отношений независимо от даты обращения последнего в компетентные государственные органы по факту нарушенных прав.

В то же время в самом перечне объектов охраны промышленной собственности есть такие объекты, в отношении которых возможно, а в определенных случаях необходимо действие конвенционного приоритета. Так, наряду с товарными знаками Парижская конвенция в п. 2 ст. 1 отдельно закрепляет такие объекты охраны промышленной собственности, как знаки обслуживания и фирменные наименования. В зарубежной науке отмечается, что в процессе одного из пересмотров Парижской конвенции, который имел место на Лиссабонской конференции в 1958 г. перечень объектов охраны промышленной собственности был дополнен знаками обслуживания без дополнения соответствующего перечня объектов охраны промышленной собственности, в отношении которых действует право приоритета¹¹³.

Таким образом, в отношении знаков обслуживания формально не распространяется принцип конвенционного приоритета. Действительно, Лиссабонская конференция отказалась в целом приравнять «знаки обслуживания» к «товарным знакам», из чего следует, что страны-участницы Парижской конвенции не обязаны предоставлять право приоритета знакам обслуживания, однако закрепление соответствующего принципа конвенционного приоритета на национальном уровне возможно в добровольном порядке и в отношении знаков обслуживания¹¹⁴. В обозначенном контексте стоит отметить, что режимы охраны товарных знаков и знаков обслуживания в целом схожи, регистрационные процедуры идентичны.

В то же время рассматриваемый подход, возможно, сложился и по причине того, что положения ст. 6-sexies Парижской конвенции хоть и устанавливают обязанность стран участниц охранять знаки обслуживания, но не обязывают их предусматривать регистрацию таких знаков. Однако большинство государств закрепляют необходимость регистрации знаков обслуживания, приравнивая их в режимах охраны к товарным знакам. То обстоятельство, что знаки обслуживания не включены в перечень объектов промышленной собственности, на которые распространяется принцип конвенционного приоритета, не может быть обосновано нематериальным характером объекта (услуги), для индивидуализации которого служит знак обслуживания ввиду того, что услугу необходимо четко конкретизировать при подаче заявки.

Обозначенное, в свою очередь, в совокупности с широким распространением и трансграничным оборотом услуг на международных рынках, может и должно служить основанием для предоставления конвенционного приоритета первоначальным заявкам на знаки обслуживания. Те или иные услуги могут быть ключевым элементом для развития географии бизнеса, для освоения новых рынков. Поэтому логичным видится все же включение знаков обслуживания в перечень объектов, на которые распространяется принцип конвенционного приоритета с закреплением таких же сроков приоритета, какие закреплены в отношении товарных знаков и промышленных образцов — 6 месяцев, ввиду общности режимов охраны знаков обслуживания с режимами охраны товарных знаков, их схожей правовой природы, а также необходимости унификации подходов к упрощению регистрации знаков обслуживания за рубежом.

Что касается фирменных наименований, то эти обозначения индивидуализируют коммерческие хозяйствующие субъекты, как юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, среди других таких юридических лиц. Парижская конвенция в ст. 8 содержит правило о том, что фирменное наименование охраняется во всех странах-участницах конвенции без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака.

Действительно, связь фирменного наименования с товарным знаком необязательна. Любое коммерческое юридическое лицо выступает в хозяйственном обороте под своим фирменным наименованием, но не любое коммерческое юридическое лицо обязано иметь товарные знаки. Что касается регистрации фирменных наименований, то тот факт, что их обязательная регистрация не требуется Парижской конвенцией делает ситуацию похожей со знаками обслуживания.

То обстоятельство, что в отношении возможной регистрации фирменных наименований не действует какой-либо международный договор, а на международную регистрацию знаков обслуживания распространяется Мадридское соглашение о международной регистрации знаков, 1891 г. в редакции Протокола к нему, 1989¹¹⁵ не должно, на наш взгляд, служить основанием для особого «нейтрального» подхода к охране фирменных наименований в контексте исключения их из-под действия правил о конвенционном приоритете. Обозначенное объясняется тем, что охрана фирменных наименований на международном уровне, в том числе и с помощью такого минимального международного стандарта, как конвенционный приоритет, является не менее логичной, чем охрана товарных знаков ввиду высокого и даже приоритетного значения фирменных наименований в системе средств индивидуализации любого коммерческого юридического лица при расширении деятельности за пределы собственной юрисдикции.

При этом приоритет фирменного наименования логичен и возможен лишь в случае с обязательной регистрацией фирменного наименования, поскольку лишь при регистрационных действиях возможно отследить приоритет заявок и говорить о приоритете охраны. Распространяться такой приоритет должен на страны, где также установлено требование о государственной регистрации фирменных наименований. Такое требование представляется необходимым в современных условиях ввиду особой роли фирменных наименований в трансграничном обороте товаров и услуг, когда зачастую производители последних позиционируют себя и продвигают свои товары и услуги посредством, прежде всего, фирменного наименования (например, в сети Интернет). Требование о регистрации фирменных наименований во всех юрисдикциях не просто усилит их охрану, а позволит говорить о совокупной системе реестров коммерческих хозяйствующих субъектов, которая может использоваться в целях защиты прав потребителя, защиты конкуренции.

На потребителя и его выбор оказывает влияние и ассоциативная связь фирменных наименований и товарных знаков. Распространить анализируемый принцип на страны, в которых регистрация фирменных наименований не обязательна, не представляется возможным ввиду того обстоятельства, что разрешение коллизии первой заявки и первого фактического использования — задача, сложно реализуемая по причине оценочного характера доказательственной базы, крайней сложности ее фиксации для целей трансграничной охраны фирменных наименований. Таким образом, принцип конвенционного приоритета представляется логичным распространить и на фирменные наименования, подлежащие регистрации, с тем же сроком приоритета в 6 месяцев, как и в отношении товарных знаков ввиду общности правовой природы обозначенных объектов промышленной собственности.

Правовая охрана фирменных наименований предполагает, как правило, невозможность использования фирменного наименования одного коммерческого хозяйствующего субъекта другим, а также невозможность использования занятого фирменного наименования в товарном знаке, знаке обслуживания при их тождественности или сходстве до степени смешения¹¹⁶. Обозначенное правило развивается, например, через запрет на распоряжение исключительными правами на фирменное наименование, реализованный в ГК РФ (п. 2 ст. 1474 ГК РФ).

Режим охраны фирменного наименования схож с режимом охраны еще одного объекта промышленной собственности — коммерческого обозначения. Данный объект не поименован в Парижской конвенции. В то же время в российской доктрине имеет место дискуссия относительно правильности перевода положений Парижской конвенции на русский язык. Так, некоторые авторы считают, что из буквального перевода положений Парижской конвенции следует, что охрана предоставляется коммерческим обозначениям, а не фирменным наименованиям¹¹⁷.

В то же время, как справедливо отмечает В.И. Еременко, исходя из анализа французского текста Парижской конвенции (который является основным (предпочтительным) в случае установления разногласий между официальными переводами согласно ст. 29 конвенции, а также официальным текстом Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности в 1967 г. ВОИС, в тексте которой впервые был закреплен термин «коммерческие обозначения») следует, что речь идет именно о фирменных наименованиях (nom commercial¹¹⁸).

Действительно, коммерческое обозначение на международно-правовом уровне получило закрепление лишь с принятием Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности в 1967 г. (ст. 2 — dénominations commerciales). ВОИС в своих публикациях рассматривает коммерческие обозначения, обычно, в связке с фирменными наименованиями¹¹⁹.

Стоит отметить, что и национальный опыт регулирования рассматриваемых объектов демонстрирует в ряде случаев тесную связь между фирменными наименованиями и коммерческими обозначениями, а также очень тонкую грань разграничения названных объектов. Если в случае с фирменным наименованием возможны такие основания предоставления охраны, как его регистрация (как правило, в рамках регистрации юридического лица, — в Великобритании, РФ), факт первого публичного использования фирменного наименования (Франция) или регистрация в сочетании с фактом приобретения известности на рынке в процессе использования фирменного наименования (в Испании, Мексике, Перу), которая носит факультативный характер, но с предоставлением исключительного права на использование фирменного наименования¹²⁰, то в отношении коммерческих обозначений, как правило отсутствуют требование и возможность регистрации для целей получения охраны.

Коммерческие обозначения (в понимании российской терминологии) ввиду того, что они прямо не закреплены в Парижской конвенции, носящей фундаментальный характер для охраны промышленной собственности в мире, охраняются, как правило, факультативно — в дополнение к охране фирменного наименования по факту первоначального публичного использования.

В странах англо-саксонской системы права (прежде всего, в США, Великобритании) дефиниции коммерческого обозначения и фирменного наименования совпадают. Так, право Великобритании апеллирует термином «business name», который обозначает коммерческое обозначение как средство индивидуализации бизнеса¹²¹. В то же время, в отношении фирменных наименований используется общий термин «company name»¹²².

Обозначенные категории регулируются в Великобритании в рамках корпоративного законодательства, а не права интеллектуальной собственности. Грань между фирменным наименованием и коммерческим обозначением довольно тонкая. По смыслу положений части 5 Закона Великобритании о компаниях, 2006 г. фирменное наименование, а точнее наименование компании, должно быть у каждого юридического лица и подлежит регистрации в Регистрационной палате Великобритании (Companies House).

В то же время коммерческое обозначение — это альтернативное средство индивидуализации, регулируемое отдельными положениями части 41 вышеупомянутого закона. Оно направлено на индивидуализацию конкретной коммерческой деятельности юридического лица. Коммерческое обозначение, как таковое, не подлежит регистрации, но для того, чтобы иметь возможность препятствовать использованию коммерческого обозначения третьими лицами, правообладатель может зарегистрировать его в качестве товарного знака¹²³.

При этом фирменное наименование и коммерческое обозначение регулируются не правом промышленной собственности, а корпоративным правом. Единственное средство индивидуализации, известное праву промышленной собственности Великобритании — это товарный знак, (индивидуализирующий товар, услугу или коммерческую деятельность), регламентация которого закреплена в Своде законов о товарных знаках, 2018¹²⁴.

Таким образом, исключительное право устанавливается именно на объект промышленной собственности — зарегистрированный товарный знак.

Обозначенный подход демонстрирует классическую реализацию положений Парижской конвенции об альтернативной регистрации фирменных наименований. Положения ст. 8 Парижской конвенции зачастую толкуются таким образом, что фирменное наименование, получая охрану, все же выпадают из системы регулирования промышленной собственности (например, в Великобритании, США, Канаде¹²⁵).

Опыт США представляется схожим, но все же имеющим некоторые различия. Так, фирменное наименование (дословно все же наименование юридического лица) в США (business entity name) является публичным наименованием юридического лица и регистрируется, как правило, при регистрации юридического лица компетентными органами штатов (например, секретариатом штата, корпоративной комиссией штатов)¹²⁶. Регулирование таких наименований и процедуры их регистрации осуществляется также на уровне штатов¹²⁷.

Что касается коммерческих обозначений, то их регулирование уже лежит в плоскости права промышленной собственности и осуществляется законодательством о товарных знаках. Так, в параграфе 1127 закона США о товарных знаках (Lanham act), 1946 г. закреплено два термина: коммерческое и торговое обозначение (commercial name и trade name), которые представляют собой любое обозначение, используемое лицом для индивидуализации своего бизнеса или вида деятельности. При этом четкого разграничения данных понятий в законе не приводится, в отношении обоих обозначений устанавливается единый режим охраны.

В обозначенном контексте стоит отметить, что в США допускается регистрация обозначения «осуществление бизнеса под наименованием», т.н. «DBA» (doing business as), которое является разновидностью торгового обозначения (trade name)¹²⁸. Такая регистрация осуществляется властями округа (county clerk, county recorder), где находится основное место ведения бизнеса.

Таким образом, в США действует разветвленная система обозначений предпринимательской деятельности с возможностью регистрации для целей дальнейшей охраны.

В российской доктрине отмечается, что на формирование международно-правового подхода к фирменным наименованиям, закрепленного в ст. 8 Парижской конвенции, оказал влияние именно французский подход, который был определяющим при закреплении правила об охране фирменных наименований без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака¹²⁹. Французская доктрина исходит из определения фирменного наименования через обозначение, направленное на разграничение одного предприятия от других предприятий¹³⁰. Регулирование осуществляется в рамках права интеллектуальной, в том числе, промышленной собственности как разновидность отличительных знаков согласно положениям Кодекса интеллектуальной собственности Франции, 1992 г. (например, ст. L. 711-4, 713-6)¹³¹.

Исключительное право на фирменное наименование в контексте права интеллектуальной собственности все же существует. Однако, отмечается, что во французском законодательстве никогда не существовало особых формальностей, требований об обязательной государственной регистрации, с которыми была бы связана охрана исключительного права на фирменное наименование, а соответствующие права приобретаются путем первого публичного использования фирменного наименования; в то же время, передача прав на фирменное наименование возможно лишь вместе с предприятием, которое оно индивидуализирует¹³².

Фирменное наименование (nom commercial) представляет собой название, под которым предприятие юридического или физического лица известно публике, но оно не является обязательным и подлежащим государственной регистрации. В то же время согласно положениям ст. R123-56 Торгового кодекса Франции, 2007 г. все юридические лица должны иметь наименование юридических лиц (raison sociale), a коммерческие хозяйствующие субъекты наименование коммерческого юридического лица (dénomination sociale)¹³³.

При этом французскому законодательству известно и понятие коммерческих обозначений (enseigne — в переводе вывеска) как наиболее различимых названий, которые четко идентифицируют повседневное обозначение предприятия и позволяют локализовать его на местности (например, вывеска на фасаде здания)¹³⁴. Коммерческое обозначение также, как и фирменное наименование является факультативным и не подлежит государственной регистрации. Аналогично фирменным наименованиям Кодекс интеллектуальной собственности Франции 1992 г. содержит косвенное правило об охране коммерческих обозначений, согласно которому товарный знак не подлежит охране, если имеется более раннее коммерческое обозначение и существует риск введения в заблуждение общественности относительно соответствующего обозначения.

Таким образом, французское законодательство различает корпоративные обязательные к регистрации обозначения юридического лица от дополнительных средств индивидуализации, которые лежат в плоскости права промышленной собственности, что представляется наиболее точным восприятием положений Парижской конвенции из рассмотренных подходов к анализируемым средствам индивидуализации юридических лиц.

Особым подходом представляется подход Германии, где фирменное наименование, получившее известность, является частным случаем коммерческого обозначения (коммерческого обозначения бизнеса) и именно в этом качестве становится объектом охраны¹³⁵. Помимо фирменных наименований коммерческие обозначения могут включать названия произведений: названия либо специализированные обозначения печатных работ, различных публикаций, кинематографических работ и иных подобных объектов авторских прав. В законодательстве Германии коммерческие обозначения признаются самостоятельными объектами интеллектуальной собственности с наделением правообладателя исключительным правом (ст. 15 Закона Германии об охране товарных знаков и иных обозначений, 1994 г.). Отмечается, что в случае использования в качестве коммерческого обозначения фамилии предпринимателя, независимо от частоты ее использования, такое коммерческое обозначение также выступает объектом охраны¹³⁶.

Обобщая рассмотренный опыт зарубежных стран по регулированию коммерческих обозначений в сравнительно-правовой плоскости с регулированием фирменных наименований, отметим, что важной особенностью коммерческих обозначений является то обстоятельство, что они имеют ярко выраженный территориальный характер, индивидуализируя, как правило, предприятие как имущественный комплекс, находящийся на территории той или иной страны.

В связи с этим, в науке на основании анализа зарубежного опыта регулирования высказывается мнение о том, что права на коммерческие обозначения носят строго территориальный характер, т. е. «территориальная сфера их действия ограничена местом нахождения предприятия», не всегда являются исключительными и их защита осуществляется обычно по нормам законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции¹³⁷. Такую ситуацию сложно назвать адекватной современным вызовам развития трансграничного бизнеса, тенденции трансграничного расширения рынков сбыта. Так, одно и то же обозначение может быть использовано для индивидуализации предприятия одного юридического лица, осуществляющего деятельность в разных странах. В случае, если компания имеет единые стандарты деятельности своих предприятий (ведения бизнеса в целом), и если такие стандарты не противоречат законодательству каждой страны, где находится предприятие, то индивидуализирующее свойство у таких обозначений будет единым.

Поэтому представляется возможным говорить не только о механизмах защиты против недобросовестной конкуренции в контексте охраны прав на коммерческие обозначения, но и о механизмах исключительного права на коммерческое обозначение, действие которого может носить трансграничный характер (т. е. одно и тоже обозначение может получать охрану в разных странах). А так как действие исключительного права может носить трансграничный характер, то независимо от того, подлежит такое право отчуждению или нет по законодательству той или иной страны, возможны нарушения такого права третьими лицами в различных юрисдикциях.

Ввиду обозначенного даже при сохранении четкой территориальности в порядке предоставления охраны тому или иному коммерческому обозначению, вопрос об использовании коммерческого обозначения, уже используемого за рубежом третьими лицами может быть актуальным ввиду отсутствия единой системы регистрации таких обозначений (а также того обстоятельства, что требования о государственной регистрации коммерческих обозначений отсутствуют в большинстве стран). Представляется целесообразным говорить о возможности установления на международном уровне (в рамках ВОИС, диалога государств-участников, прежде всего, Парижского союза) приоритета охраны зарубежного коммерческого обозначения в случае, когда правообладатель уже имеет в третьей стране, где он еще не использует коммерческое обозначение, действительное коммерческое предприятие или коммерческое обозначение используется при осуществлении предпринимательской деятельности, затрагивающей рынок этой третьей страны. Таким образом, будет исключена возможность введения потребителей в заблуждении относительно деятельности предприятия и возможно товаров, которые производятся на этом предприятии.

Если говорить о российском подходе, то рассматриваемый объект призван индивидуализировать предприятия коммерческих хозяйствующих субъектов в контексте терминологии российского законодательства (§ 4 «Право на коммерческое обозначение» главы 76 части 4 ГК РФ). Это различные средства индивидуализации с различным объектом индивидуализации и различными режимами охраны. Так, без фирменного наименования коммерческие хозяйствующие субъекты существовать не могут, в то время, как коммерческие обозначения используются лишь при необходимости индивидуализировать предприятие.

Кроме того, коммерческие обозначения согласно российскому подходу представляются объектами промышленной собственности, используемыми, прежде всего, во внутриструктурном пространстве коммерческого хозяйствующего субъекта, что связано и с особым «внутренним» подходом к его охране, с отсутствием требования об обязательной регистрации коммерческих обозначений как на международном, так и национально-правовом уровнях.

Обозначенное свидетельствует о том, что принцип конвенционного приоритета в известном Парижской конвенции формате приоритета заявок на регистрацию к коммерческим обозначениям не применим. Возможно и целесообразно ли говорить об использовании механизма приоритета охраны коммерческого обозначения по факту первоначального использования? Отвечая на этот вопрос, следует проанализировать возможность использования коммерческих обозначений для целей индивидуализации предприятия на том или ином рынке, т. е. вовне, а не для целей дифференциации предприятий внутри одного юридического лица.

Представляется, что такая возможность является полноценной, реализуемой и опосредованной индивидуализирующей то или иное предприятие по тому или иному критерию (территориальный, критерий вида деятельности) функцией коммерческого обозначения. Положения о территориальном характере действия исключительных прав на коммерческие обозначения, закрепленные, например, в ст. 1540 ГК РФ¹³⁸, не удовлетворяют потребностям современного общества в условиях глобализации, так как и идентичные предприятия, не смотря на характер недвижимого имущества, могут создаваться за рубежом в целях расширения бизнеса и освоения зарубежных рынков.

Ввиду обозначенного возможны ситуации, когда использование одного и того же коммерческого обозначения происходит одновременно, как в рамках одной юрисдикции, так и в рамках нескольких. На основе вывода, сделанного выше в контексте анализа зарубежного опыта охраны коммерческих обозначений, можно заключить, что с учетом практически отсутствия требования об обязательной государственной регистрации коммерческого обозначения в мире, приоритет в охране прав представляется целесообразным устанавливать по факту первоначального использования, которое доказывается как документарными способами (установление режима охраны наименования предприятия посредством введения коммерческого обозначения), так и фактически первым использованием коммерческого обозначения применительно к тому или иному предприятию, которое, в свою очередь, подтверждается фактическими обстоятельствами (деятельность предприятия под коммерческим обозначением, использование его на товарах наряду с товарным знаком, в публичном пространстве, например, в сети Интернет).

Таким образом, в контексте охраны коммерческих обозначений за рубежом с учетом развития процессов глобализации, международного торгового оборота представляется возможным говорить о режиме приоритета охраны коммерческого обозначения первоначально использующего его предприятия, даже в случае неумышленного совпадения в использовании тождественного или сходного до степени смешения коммерческого обозначения, если использующие его предприятия осуществляют аналогичную деятельность. Такое использование, безусловно, может ввести потребителя в заблуждение, так как в случае трансграничной деятельности предприятия, оно само и его деятельность может ассоциироваться у потребителей, например, с деятельностью национального предприятия, выступающего в торговом обороте под тождественным или сходным до степени смешения предприятием.

Отсутствие международного договора, который устанавливал бы единый режим охраны коммерческих обозначений, на наш взгляд, не препятствует возможности констатировать наличие международно-правового поля охраны нерегистрируемых объектов промышленной собственности, к которым, в первую очередь, относятся секреты производства (ноу-хау), а также анализируемые коммерческие обозначения. Территориальный принцип охраны промышленной собственности при этом реализуется в признании прав на объект, а также в порядке охраны соответствующих прав.

В то же время признание прав на объект промышленной собственности, не подлежащий государственной регистрации, должно исходить из содержательных критериев охраноспособности и понятия того или иного объекта, и если таким критериям удовлетворяет зарубежный нерегистрируемый объект промышленной собственности, то мы можем говорить о преодолении территориального принципа охраны при первом фактическом использовании такого объекта на рынке иностранного государства, наличии действительного коммерческого предприятия на таком рынке или любом ином влиянии на такой рынок (например, информация в сети Интернет о трансграничной деятельности с использованием того или иного объекта промышленной собственности). При этом такое преодоление территориального принципа охраны и, по сути, международная охрана, не несут за собой серьезных инфраструктурных обременений, ввиду отсутствия требования о регистрации к «национальным» коммерческим обозначениям, а также уже имеющей место активной защиты прав иностранных лиц в большинстве юрисдикций в силу принципа национального режима.

Идентичный подход к принципу приоритета может быть распространен и на иные объекты промышленной собственности, не подлежащие регистрации: фирменные наименования, только в случае если они не подлежат регистрации в тех странах, в отношении которых возникает вопрос о трансграничном действии исключительных прав; секреты производства (ноу-хау). Ноу-хау не подлежит государственной регистрации по своей природе. Используется такой объект в промышленности (в широком смысле) для производства товаров и оказания услуг, ввиду чего представляется объектом промышленной собственности даже несмотря на то, что в Парижской конвенции прямо не поименован.

Международно-правовую охрану ноу-хау получают на основании положений Соглашения ТРИПС об охране закрытой информации (ст. 39). Действительно, в ст. 39 Соглашения ТРИПС обозначено, что информация, правомерно находящаяся под контролем физического или юридического лица, без их согласия не может быть раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике. Такая информация при этом должна являться секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной и легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией; ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность; и является предметом надлежащих в данных обстоятельствах мер, направленных на сохранение ее секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.

С учетом обозначенных выше положений Соглашения ТРИПС можно заключить, что ввиду секретного характера охраняемой закрытой информации, составляющей ноу-хау, охрана такого объекта в трансграничных отношениях может быть затруднена ввиду сложности объективного определения объема охраняемой информации и факта первоначального использования такой информации. Однако это не означает невозможность использования и оценки в обозначенном контексте результата использования ноу-хау, т. е. конкретного товара или услуги. Речь может идти, например, о качестве и особых свойствах товара, которые в объективной реальности будут являться выражением ноу-хау. И именно первоначальное использование такой формы выражения ноу-хау, как его реализация в конкретном товаре или услуге могут служить подтверждением приоритета для целей охраны ноу-хау в трансграничных отношениях.

В Соглашении ТРИПС содержится регламентация еще одного объекта, который не закреплен в Парижской конвенции: топологии интегральных микросхем. Соглашение, устанавливая охрану топологий интегральных микросхем путем запрета ввоза, продажи или иного распространения в коммерческих целях охраняемой топологии, интегральной микросхемы с охраняемой топологией или изделия, включающего такую интегральную микросхему (ст. 35—38), отсылает еще и к положениям Вашингтонского договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем, 1989 г. Отметим, что Вашингтонский договор не вступил в силу, однако абсолютная отсылка к положениям его статей 2—7 (кроме пункта 3 статьи 6), статьей 12 и пункту 3 статьи 16¹³⁹ в Соглашении ТРИПС (ст. 35) делает их обязательными для государств-членов ВТО. Среди всех детализированных положений обозначенных статей об охране топологий интегральных микросхем интересным представляются положения ст. 7 Договор о требованиях к предварительному использованию и регистрации топологии. Так, государства могут установить в своем законодательстве правило о том, что охрана топологий интегральных микросхем не будет предоставляться, если топология не использовалась в обычных коммерческих целях где-либо в мире, самостоятельно или будучи включенной в интегральную микросхему. Кроме того, возможно установить требование о регистрации топологий интегральных микросхем. Таким образом, возможны варианты охраны топологий, как в силу первого фактического использования, так и в силу регистрации.

На основе анализа рассмотренных положений представляется, что возможна и совокупность этих двух формальностей. Подобный вариант реализован в российском законодательстве. Согласно п. 2 ст. 1452 ГК РФ, если до подачи заявки на государственную регистрацию топологии (заявка на регистрацию) имело место использование топологии, заявка может быть подана в срок, не превышающий двух лет со дня первого использования топологии. При этом регистрация топологии в России является не обязанностью, а возможностью (дополнительном способом охраны) правообладателя.

Таким образом, применительно к охране топологий интегральных микросхем в трансграничных отношениях можно использовать предложенные выше механизмы установления приоритета в отношении фирменных наименований (как объектов с различными вариантами охраны: с обязательной регистрацией или без таковой, в различных странах) по дате первой поданной заявки на регистрацию (в случае, если в стране, где устанавливается приоритет, действует требование о регистрации топологий интегральных микросхем) или по дате первого фактического использования (в случае, если такого требования нет или оно факультативно).

Отдельного внимания в контексте установления приоритета охраны при трансграничном использовании заслуживают и селекционные достижения. Селекционные достижения как объекты охраны на международно-правовом уровне четко не закреплены. Это — термин, которым апеллирует российское законодательство, обобщая новые сорта растений и породы животных (ст. 1412 ГК РФ). В то же время положения Парижской конвенции, как известно, расширительно толкуют промышленную собственность, воспринимая ее в самом широком смысле и распространяя не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства, выделяя в качестве примера, в частности, скот, цветы (п. 3 ст. 1).

Таким образом, в науке отмечается, что начало международно-правового регулирования селекционной деятельности было заложено еще в конце XIX в. в рассмотренных выше положениях Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., которые свидетельствуют об охране в качестве объекта промышленной собственности сельскохозяйственных культур¹⁴⁰. В то же время, стоит отметить, что в качестве объектов промышленной собственности как форм результатов интеллектуальной деятельности ни сорта растений, ни селекционные достижения, ни названные выше сельскохозяйственные культуры, обозначены не были.

На международном уровне четкую регламентацию получили лишь сорта растений. В качестве международно-правовой основы охраны рассматриваемых объектов выступает Международная конвенция по охране новых сортов растений, 1961 г. (UPOV)¹⁴¹, являющаяся важнейшим инструментом международного сотрудничества в области защиты и охраны прав селекционеров сортов растений. Конвенция, учреждая одноименную международную организацию (UPOV — Международный союз по охране новых сортов растений), как следует уже из названия, не регламентирует охрану всех селекционных достижений, не использует в принципе термин «селекционные достижения», а фокусируется на новых сортах растений, устанавливая четкие требования к их охране (условия предоставления охраны селекционеру: отличительность, новизна, однородность, стабильность, наличие названия согласно ст. 6). Селекционер согласно положениям Конвенции ассоциируется именно с создателем сорта растения, под которым, в свою очередь, понимается всякое культурное растение, клон, линии, подвои или гибрид, которые могут культивироваться (выращиваться, воспроизводиться) и удовлетворяют требованиям Конвенции.

Примечательным в отсутствии тесной связи положений конвенции с положениями Парижской конвенции представляется ее системный самостоятельный характер. Так, в тексте Конвенции содержатся правила о национальном режиме, закрепленные на основе критерия домицилия применительно к селекционерам из государств-членов Союза (ст. 3). Особого внимания заслуживают специальные правила Конвенции о приоритете (ст. 11, 12). А с учетом того обстоятельства, что такие правила закреплены в Конвенции, как международном договоре, их можно уверенно именовать специальными правилами конвенционного приоритета. Так, в ст. 12 Конвенции установлено, что при правильном оформлении и подачи заявки для получения охраны нового сорта в одном из государств-членов Союза, селекционер или его правопреемник пользуется правом приоритета в течение двенадцати месяцев для подачи заявок в других государствах-членах Союза. Этот срок исчисляется с даты подачи первой заявки, при этом день подачи заявки не включается в этот срок. Новая заявка должна содержать ходатайство о предоставлении охраны новому сорту и ссылку на приоритет первой заявки; в течение трехмесячного срока должна быть представлена копия документов, составляющих первую заявку, заверенных соответствующим образом органом, который получил эту заявку.

Данные правила представляются отчасти детализированными, но в целом схожими с правилами о конвенционном приоритете, закрепленными в ст. 4 Парижской конвенции применительно к изобретениям, полезным моделям. В то же время, положения п. 3 ст. 12 Конвенции, по сути, увеличивают срок реализации права, возникшего на основании принципа конвенционного приоритета. Так, селекционер или его правопреемник в течение четырех лет после истечения приоритетного срока может представить государству-члену Союза, в компетентные органы которого он подал ходатайство о предоставлении охраны в соответствии с рассмотренными выше правилами конвенционного приоритета, дополнительные документы и материал, требуемые законами и правилами этого государства. Таким образом, в случае, если заявитель воспользовался конвенционным приоритетом и подал в течение года с момента подачи первоначальной заявки заявку в другую страну-участницу Конвенции, законодательством такой другой страны может быть установлен такой дополнительный срок (4 года) сверх срока конвенционного приоритета (1 год) для предоставления дополнительных документов, требуемых в целях регистрации сорта растения. При этом, представляется, что порок новизны в данном случае отсутствует.

Расширяют сферу действия конвенционного приоритета положения Конвенции о том, что селекционер или его правопреемник имеют право выбирать государство-член Союза, в котором они впервые испрашивают охрану своих прав на новый сорт (ст. 11). Таким образом, заявитель не связан для целей получения приоритетного права подачи заявки в странах-участницах Конвенции обязанностью подавать заявку первоначально в своей стране.

Кроме того, селекционер или его правопреемник может испросить в других государствах-членах Союза охрану своих прав, не ожидая, когда ему будет выдан охранный документ государством-членом Союза, в котором была сделана первая заявка. Это правило для целей реализации конвенционного приоритета конкретизирует и усиливает значение именно правильно оформленной первоначально поданной заявки, независимо от результата ее рассмотрения и свидетельствует о том, что срок рассмотрения заявок устанавливается каждой страной по своему усмотрению и может быть больше одного года. Развивают эти правила положения Конвенции о территориальном принципе охраны новых сортов растений, согласно которым охрана, испрашиваемая в различных государствах-членах Союза физическими и юридическими лицами, пользующимися преимуществами настоящей Конвенции, не зависит от охраны, полученной в отношении того же сорта в других государствах, принадлежащих или не принадлежащих к Союзу (п. 3 ст. 11).

В то же время усиливают действие принципа конвенционного приоритета, положения Конвенции о том, что заявке, поданной в соответствии с вышеизложенными условиями, не могут противопоставляться такие факты, как подача другой заявки (третьими лицами), публикация предмета заявки на его использование, совершенные в течение 12 месяцев с момента подачи первоначальной заявки (п. 4 ст. 12). Эти факты не могут явиться основанием для возникновения какого-либо права третьих лиц или права личного владения.

В науке отмечается, что Конвенция, несмотря на значимые, установленные в ней международные механизмы, закрепленные в материально-правовых нормах, обязательных для договаривающихся сторон (например, предоставление национального режима; критерии, которым должен удовлетворять новый сорт, не предусматривает выдачу единого охранного документа, который действовал бы на территориях стран-участниц, в том числе на территории Российской Федерации¹⁴². При этом положения Конвенции лишь способствуют облегчению регистрации новых сортов растений на территориях договаривающихся сторон на основе истребования права конвенционного приоритета. И только компетентный орган договаривающейся стороны, в который поступит последующая заявка, правомочен выдать по ней охранный документ на новый сорт растений или отказать в его выдаче.

Однако, на наш взгляд, рассмотренные положения о конвенционном приоритете свидетельствуют о том, что даже в отсутствии единой международно-правовой охраны сортов растений на основе международной регистрации (что не было реализовано в Конвенции) и, несмотря на действие территориального принципа охраны сортов растений, четкие правила о приоритете при должном функционировании международного обмена информацией о поданных заявках (прежде всего в рамках UPOV), о состоявшихся регистрациях, позволяют говорить о развитии единого международно-правового пространства охраны промышленной собственности.

Известны и иные акты унификации правовой охраны сортов растений, поддержанные не таким большим количеством стран, как UPOV. Так, в 1988 г. в Москве отдельными государствами-членами Совета экономической взаимопомощи (Болгария, Венгрия, ГДР, Польша, Румыния, СССР, Чехословакия, Югославия) ¹⁴³ было подписано Соглашение о взаимной правовой охране сортов культурных растений. Соглашение, устанавливая взаимную правовую охрану сортов культурных растений, в том числе гибридов и их компонентов, линий, клонов и подвоев всех культурных растений, прошедших или проходящих государственные испытания, используемые в селекции, государственном испытании, производстве и торговле, не получило, как видим широкого распространения. Правила о конвенционном приоритете, равно, как и правила о национальном режиме в Соглашении не закреплены.

В то же время в науке делается интересный вывод о том, что на территории Российской Федерации применяется Соглашение о взаимной правовой охране сортов культурных растений (Москва, 21 января 1988 г., далее — Соглашение 1988 г.), «которое позволяет зарубежным правообладателям при необходимости ввоза нового сорта на территорию России предъявлять свои национальные документы и проходить только процедуру допуска сорта к использованию, а по результатам его испытания — регистрировать новый сорт в Госреестре селекционных достижений, допущенных к использованию»¹⁴⁴. В то же время, вывод об актуальности положений Соглашения справедливо опровергается Еременко В.И. ввиду того, что практика применения указанного Соглашения за последние десятилетия отсутствует¹⁴⁵.

В 2001 г. также в Москве уже в рамках деятельности Экономического совета Содружества Независимых Государств было подписано Соглашение о правовой охране сортов растений, которое также не получило широкого распространения (РФ в Соглашении не участвует, а вступило оно в силу всего для 4 государств: Беларусь, Азербайджан, Таджикистан, Киргизия). Также, как и в предыдущем Соглашении положения о конвенционном приоритете в Соглашении отсутствуют. Однако установлен принцип национального режима (ст. 4).

Обозначенное свидетельствует о том, что попытки альтернативных UPOV союзов и направлений международного сотрудничества не имеют широкого распространения и практически не привели к ощутимому результату.

Что касается таких видов селекционных достижений, как породы животных, то стоит отметить практическое отсутствие международно-правового регулирования их охраны (за исключением небольшого указания в ст. 27 Соглашения ТРИПС о том, что микроорганизмы не могут быть исключены из патентной охраны). Регламентация охраны новых пород животных, выведенных селекционным путем зачастую зависит от разрешения этических вопросов, подтверждением чему является то обстоятельство, что ряд стран (Индия, Франция и Кения) заявляют о их принципиальной непатентоспособности¹⁴⁶.

В то же время, если конкретные государства сочли необходимым предоставить охрану селекционным достижениям в области создания новых пород животных, то с учетом целей Парижской конвенции, а также Соглашения ТРИПС, правила о приоритете первой поданной заявки (селекционные достижения в принципе охраняются с помощью регистрационных механизмов) представлялись бы логичными, а их закрепление с учетом сходства с патентной охраной могло бы быть реализовано с использованием срока в 12 месяцев с момента подачи первоначальной заявки.

1.5. Принцип выставочного приоритета при охране промышленной собственности

С принципом конвенционного приоритета тесно связан и принцип выставочного приоритета, который также именуется принципом временной охраны¹⁴⁷. Рассматриваемый принцип заключается в том, что государства-участники Парижской конвенции согласно положениям ее ст. 11 должны предусмотреть в своем национальном законодательстве временную охрану патентоспособных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и товарных знаков для продуктов, экспонируемых на официальных или официально признанных международных выставках, организованных на территории одной из этих стран.

Такая временная охрана является самостоятельной, не продлевающей сроки конвенционного приоритета, и предполагает, что национальный законодатель может исчислять срок охраны соответствующего объекта не с момента подачи заявки, а с даты помещения продукта на выставку. При этом, документы, необходимые для установления даты экспонирования продуктов и их идентичности устанавливаются внутренним законодательством страны-участницы Парижской конвенции (п. 3 ст. 11).

В доктрине отмечается, что рассмотренные положения ст. 11 Парижской конвенции не имеют прямого действия в государствах-участниках, так как необходимо принятие национальных норм в отношении указанного минимального перечня объектов промышленной собственности, что не препятствует распространению такой временной охраны и на иные объекты промышленной собственности в случае необходимости и соответствующего усмотрения со стороны государства-участника Конвенции¹⁴⁸. Важный аспект заключается и в том обстоятельстве, что в тексте Парижской конвенции не закреплены определения официальных или официально признанных международных выставок, что позволяет государствам устанавливать в своем внутреннем законодательстве требования к таким выставкам. В то же время Г. Боденхаузен отмечал, что определение официальных или официально признанных международных выставок содержится в Конвенции о международных выставках, подписанной в Париже 22 ноября 1928 г., но оно неприменимо к настоящей статье, поскольку у двух рассматриваемых Парижских конвенций совершенно разные цели, что, в свою очередь позволяет государствам устанавливать в своем внутреннем законодательстве временную охрану и для других выставок, кроме тех, о которых говорится в Парижской конвенции¹⁴⁹.

Безусловно, государства для целей предоставления временной охраны формально не связаны обязанностью применять правила о выставках, предусмотренные Конвенцией, 1928 г. (в текстах более поздней редакции Парижской конвенции по охране промышленной собственности нет отсылки к Конвенции 1928 г.). В то же время, текстуально Конвенция 1928 г. регулирует именно проведение международных официальных или официально признанных выставок, устанавливая лишь некоторые исключения.

Так, не подпадают под действие положений рассматриваемой конвенции: выставки продолжительностью менее трех недель; научные выставки, организованные по случаю международных конгрессов, при условии, что их продолжительность не превышает продолжительности, предусмотренной в предыдущем пункте; художественные выставки; выставки, организованные одной только страной в другой стране, по приглашению последней (ст. 1). Таким образом, указанные изъятия представляются преимущественно организационными ограничениями, а не содержательными и фактически удовлетворяют замыслу, реализованному в положениях Парижской конвенции. Действительно, в Конвенции 1928 г. в качестве международной официальной или официально признанной выставки рассматривается всякий показ, каково бы ни было его наименование, к участию в котором другие страны приглашаются дипломатическим путем, который имеет в качестве общего правила не периодический характер, главная цель которого состоит в выявлении успехов, достигнутых различными странами в одной отрасли или нескольких отраслях производства, и во время которого по существу при входе в помещение выставки не делается никакого различия между покупателями или посетителями.

С учетом обозначенного, некоторые государства, преимущественно европейские, все же воспользовались в своем внутреннем законодательстве положениями Конвенции 1928 г., отсылая к ее тексту для целей определения официальных или официально признанных международных выставок¹⁵⁰, что на наш взгляд является справедливым решением, которое представляется целесообразным использовать для целей ст. 11 Парижской конвенции во внутреннем законодательстве ее государств-участников в контексте унификации требований к временной охране прав на объекты промышленной собственности в рамках выставочного приоритета. Г. Боденхаузен также отмечал, что временная охрана указанных в статье 11 объектов промышленной собственности в контексте экспонирования соответствующих продуктов на официальных или официально признанных международных выставках может быть обеспечена различными способами, в том числе путем предоставления права приоритета, более или менее сходного с конвенционным, или путем установления предписания, что в течение определенного срока экспонирования не нарушит, например, новизну изобретения, и лицо, его экспонирующее, также будет охраняться против использования его изобретения третьими лицами¹⁵¹.

Действительно, т.н. льгота по новизне представляется целесообразной применительно к патентуемым объектам, в отношении которых действует такой критерий охраноспособности, как новизна (абсолютная, мировая), с тем, чтобы не был установлен порок новизны при экспонировании продукта, в котором реализован патентуемый объект промышленной собственности. В то же время, право приоритета в обозначенном контексте актуально для товарных знаков, в отношении которых не действует правило о пороке новизны в смысле, заложенном для охраны патентуемых объектов.

Так, в российском законодательстве льготы по новизне изобретения, полезной модели составляют 6 месяцев (п. 3 ст. 1350, п. 3 ст. 1351 ГК РФ), промышленного образца — 12 месяцев (п. 4 ст. 1352 ГК РФ). В науке отмечается, что льгота по новизне не ограничена случаями открытого показа продукта, содержащего информацию о сущности изобретения, а распространяется на любые добросовестные формы раскрытия информации, относящейся к изобретению и сделавшей сведения о его сущности общедоступными¹⁵². При этом по всем патентуемым объектам бремя доказывания того, что обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препятствует признанию патентоспособности, имели место, лежит на заявителе. То есть факт экспонирования объекта на выставке и ее статус являются бременем доказывания заявителя, а не абсолютной льготой по новизне. В то же время приоритет товарного знака, помещенного на экспонатах официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств-участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке (выставочный приоритет), если заявка на товарный знак подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев с указанной даты (п. 2 ст. 1495 ГК РФ).

Если говорить о зарубежном опыте закрепления выставочного приоритета, то показательным представляется опыт европейских стран на основе Мюнхенской европейской патентной конвенции, 1973 г. Так, согласно положениям ст. 54, 55 Конвенции разглашение изобретения не принимается во внимание, если оно имело место не ранее чем за шесть месяцев до подачи заявки на европейский патент и явилось прямым или косвенным результатом: очевидного злоупотребления, совершенного в отношении заявителя или его правопредшественника, или того факта, что заявитель (или его правопредшественник) поместил изобретение на официальных либо официально признанных международных выставках в силу Парижской конвенции о международных выставках¹⁵³.

Таким образом, в европейском законодательстве имеется прямая ссылка на выставочный приоритет и на Конвенцию 1928 для целей определения статуса выставки, что представляется эффективным способом реализации положений Парижской конвенции о выставочном приоритете. Существуют примеры закрепления в национальном законодательстве и более длительной льготы по новизне патентуемых объектов. Например, такой срок равен 12 месяцам согласно положениям законодательства США (§ 102 (b) Патентного закона США 1952 г.).

В науке отмечается, что в создавшейся ситуации представляется наиболее оптимальным путь внесения изменений и дополнений в указанные выше статьи ГК РФ, где, помимо прочего, могли бы быть предусмотрены дополнительные условия предоставления льготы по новизне в отношении патентуемых объектов (выдача свидетельства с указанием даты открытого показа, статус выставки, государственный орган, публикующий сведения о выставках и т. п.)¹⁵⁴. Обозначенное предложение в целом выглядит разумным, поскольку экспонирование продукта, в котором реализован патентуемый объект промышленной собственности, на официальных или официально признанных международных выставках не должно являться бременем доказывания заявителя и решатся по усмотрению патентного ведомства.

Для целей эффективного применения положений ст. 11 Парижской конвенции должна быть разработана система фиксации данных о продуктах (с реализованными в них патентуемыми объектами) с таких выставок и обмен такими данными с патентным ведомством. Однако реализацию такой системы представляется более оптимальным осуществить на международном уровне путем установления и ведения в рамках ВОИС реестра официальных или официально признанных международных выставок и экспонатов таких выставок с указанием их собственников/правообладателей ввиду того, что речь в Парижской конвенции идет именно о международных выставках для целей выставочного приоритета, в том числе и, прежде всего, реализуемого при охране объекта промышленной собственности за рубежом или сразу в нескольких юрисдикциях. Международная выставка, в свою очередь, является первоначальным способом распространения информации о продукте для целей расширения территории его использования и сбыта и коррелирующих с ними целей последующей охраны в различных юрисдикциях.

При этом в силу доказательственного характера экспонирования продукта на таких публичных открытых выставках представляется возможным и справедливым говорить о приоритете прав при экспонировании на официальных или официально признанных международных выставках продукта, в котором реализованы иные объекты промышленной собственности. В зависимости от того, подлежит ли такой объект регистрации в стране, где истребуется охрана или нет, выставочный приоритет будет означать либо срок приоритетного права на подачу заявки (в случае обязательной регистрации объекта), либо собственно приоритет в охране (если требование о регистрации отсутствует). При этом во втором случае важно, чтобы отсутствовали публичные сведения (сведения, находящиеся в открытом доступе в мире) о более раннем раскрытии информации об объекте. Выставочный приоритет в таком случае презюмирует правообладание ввиду фундаментального характера раскрытия информации на выставках, который в силу положений ст. 11 Парижской конвенции, придает официальным или официально признанным международным выставкам первостепенное значение, особый международно-правовой статус раскрытия информации об объекте промышленной собственности. Бремя же доказывания более раннего раскрытия информации о нерегистрируемом объекте (до даты выставки) лежит на лице, оспаривающем права лица, экспонирующего продукт на официальных или официально признанных международных выставках.

Таким образом, действие общих для правового регулирования объектов промышленной собственности, исторически сложившихся универсальных принципов национального режима, территориальности, дополняется, как видим принципами конвенционного и выставочного приоритета, которые в совокупности можно считать основополагающими принципами правового регулирования промышленной собственности с учетом рассмотренной выше трансформации и распространения на иные объекты, прямо не указанные в Парижской конвенции.

§ 2. Общеобъектные принципы правового регулирования промышленной собственности

Анализ общих положений Парижской конвенции и иных международных договоров в сфере охраны отдельных объектов промышленной собственности позволяет сделать вывод о действии и некоторых иных, общих для всех объектов промышленной собственности, — общеобъектных принципов правового регулирования, прямо не закрепленных в международных договорах посредством специального механизма реализации, и вытекающих из некоторых положений международных договоров и правовой природы объектов промышленной собственности.

2.1. Принцип исключительной охраны промышленной собственности

Первостепенно имущественная природа прав на объекты промышленной собственности позволяет говорить о принципе исключительной охраны промышленной собственности, согласно которому за основу охраны принимается исключительное право конкретного исключительного правообладателя (или нескольких правообладателей), носящее имущественный, срочный характер. Исключаются экономические и иные возможности использования объектов промышленной собственности лицами, не являющимися правообладателями, без согласия последних. В зарубежной науке отмечается, что основная цель, например, системы правового регулирования патентуемых объектов должна заключаться в повышении экономической эффективности, в частности путем предоставления стимулов для создания изобретений, а патенты должны предоставлять строго исключительные права¹⁵⁵.

Обозначенное, несмотря на то, что личные неимущественные права на патентуемые объекты все же существуют, частично подтверждается, в частности, необходимостью установления при предоставлении охраны факта неиспользования объекта третьими лицами до даты истребования охраны.

Исключительный принцип охраны промышленной собственности и корреспондирующее ему исключительное право правообладателя предполагают всю полноту исключительных прав, основанных на их приоритете, т. е. права, вытекают из факта первой поданной заявки. При этом фактическим создателем объекта может быть иное лицо, отличное от заявителя или пользователя объекта промышленной собственности. Широко распространены механизмы передачи прав, трансфера технологий среди университетов, направленные на распространение знаний, в основе которых лежит именно исключительное право¹⁵⁶.

Исключительность прав и исключительный характер самого объекта промышленной собственности (в определенных случаях приоритетный даже над социальными основами общества) показательно проявляются, например, в такой области, как фармацевтика¹⁵⁷. Прежде чем перейти в режим общественного достояния, объект промышленной собственности выполняет свою экономическую функцию, и даже такая сфера отношений, как использование традиционных знаний коренных народов, все чаще подвергается дискуссиям на предмет исключительного характера таких знаний¹⁵⁸.

Если говорить, например, о товарных знаках, то принцип исключительной охраны товарных знаков в трансграничных отношениях подтверждается, например, тем обстоятельством, что защита товарных знаков нерезидентами связана с импортом высокотехнологичного оборудования¹⁵⁹.

Стоит оговориться, что в отношении некоторых объектов промышленной собственности (средства индивидуализации) личное неимущественное право в принципе, практически, не выделяется. Личные неимущественные права, в частности, на товарный знак, действительно, как правило, не устанавливаются. Возможно говорить, например, о личном неимущественном праве на имя, которое включено в товарный знак, но и в этом примере, это — не личное неимущественное интеллектуальное право, а общегражданское право. Поэтому при формулировании данного принципа применительно к объектам промышленной собственности можно условно говорить о том, что личное неимущественное право отступает на второй план.

Данный принцип отличает охрану промышленной собственности от охраны авторских прав, где личность автора и его личные неимущественные права положены в основу системы охраны авторских прав и автором, равно как и первоначальным правообладателем признается лицо, творческим трудом которого создано произведение, срок охраны произведения привязан к жизни авторов, некоторые неимущественные права ограничивают реализацию имущественных¹⁶⁰ (например, переделка).

Таким образом, все же выделяя некоторые личные неимущественные права (право изобретателя на имя, право на получение патента), система охраны промышленной собственности в трансграничных отношениях выстроена, главным образом, вокруг исключительных (имущественных) прав, принадлежащих правообладателю (правообладателям), в силу чего принцип исключительной охраны промышленной собственности приобретает экономическую направленность и особое значение в системе охраны промышленной собственности в трансграничных отношениях.

При этом необходимо понимать, что исключительные права, имея эксклюзивную имущественную характеристику, исключительны не абсолютно, а в определенных пределах их реализации в объективированной форме. Так, широко известен и используется в трансграничных отношениях механизм исчерпания прав на объекты промышленной собственности. Актуален этот механизм, прежде всего, применительно к товарным знакам, патентуемым объектам.

Наглядно иллюстрирует проблематику судебный спор между компаниями Lexmark и Impression Products¹⁶¹. Компания Lexmark занимается производством картриджей и имеет программу возврата картриджей, которая ограничивает возможность использования картриджа после первоначальной продажи картриджа только один раз и возвращается в Lexmark¹⁶². При использовании картриджей с программой возврата покупатели обычно приобретают продукт со скидкой по цене в обмен на возврат картриджа после его опустошения, что гипотетически исключает попадание пустых картриджей на свалки, а также позволяет избежать их в руках третьих лиц. В то же время многие пользователи обращались за повторной заправкой картриджей в сторонние компании, в частности Impression Products, которая занимается ремонтом принтеров и перепродажей картриджей для принтеров. Спор возник, когда компания Lexmark в судебном порядке начала возражать против деловой практики компании Impression, сводящейся к купле-продаже и ремонту картриджей, произведенных компанией Lexmark. Истец указывал на то обстоятельство, что услуги по ремонту и купля-продажа картриджей, производимых истцом, нарушает его патентные права. Ответчик обосновывал свою позицию доктриной исчерпания прав по патенту, согласно которой товар, проданный правомерно правообладателем изобретения (или с его согласия), более не контролируются правообладателем: покупатель может использовать, продавать, уничтожать его по своему желанию. Данный спор в очередной раз поднял вопрос о том, в какой степени патентообладатель может наложить ограничения на то, что покупатель делает с продуктом. Также в рамках рассмотрения спора анализировался вопрос относительно применения доктрины исчерпания прав к товарам за рубежом, которые затем импортируются для продажи в Соединенных Штатах.

Апелляционный суд США по федеральному округу согласился с позицией компании Lexmark в том, что ее права не были исчерпаны, когда она продавала свою продукцию, как на внутреннем рынке, так и за рубежом, что дало ей возможность подать в суд соответствующий иск, в то время, как компания Impression импортировала картриджи, заправляла их и продавала их в Соединенных Штатах Америки без разрешения.

Однако Верховный суд США вынес отрицательное решение по рассматриваемым им вопросам с общим выводом о том, что исчерпание прав по патенту является единообразным и автоматическим, отменив решение нижестоящего суда. Верховный суд пришел к выводу о том, что решение патентообладателя о продаже продукта исчерпывает все его патентные права на этот товар, независимо от каких-либо ограничений, в том числе места реализации товара. Учитываться должно лишь решение патентообладателя совершить продажу товара, в котором выражено соответствующее изобретение.

При этом, в решении указывалось, что истец может приводить в действие ограничения на использование или перепродажу своих товаров в рамках договоров с покупателями в соответствии с обычным договорным правом, но не в рамках реализации патентных прав.

Таким образом, объективированное имущественное выражение исключительных прав в товаре, введенном в гражданский оборот однажды, означает то, что имущественные права на конкретный товар и соответственно интеллектуальную собственность в отношении этого товара исчерпаны независимо от места реализации товара (международная доктрина исчерпания прав). При этом, на первый взгляд, может показаться, что международная доктрина исчерпания прав вступает в противоречии с территориальным принципом охраны прав. Однако возможные требования, основанные на исключительных правах одного или разных правообладателей на один и тот же объект в разных странах, в конечном итоге, не учитывает интересы потребителей, который будучи добросовестными покупателями товара уже однажды оплатили товар, в том числе и стоимость использования выраженного в товаре исключительного права (которая, обычно, включается в стоимость товара). А так как речь идет о конкретном товаре и его перепродаже, а не перепродаже (повторном отчуждении или предоставлении права использования) исключительного права, то такая перепродажа товара в контексте развития принципа свободы торговли, глобализации должна осуществляться на справедливых рыночных началах без необходимости выплачивать вознаграждение за использование исключительного права в товаре в каждой стране, где охраняются соответствующие исключительные права. Международная доктрина исчерпания прав также стимулирует конкуренцию производителей на международном уровне в конечном итоге защищая интересы потребителей по всему миру.

В то же время в РФ сохраняется национальная доктрина исчерпания исключительных прав (п. 6 ст. 1359, ст. 1487 ГК РФ), когда не признается нарушением исключительных прав введение в гражданский оборот (или хранение для этих целей) соответствующего продукта, который был правомерно введен в оборот лишь на территории РФ. При этом в правоприменительной практике имеется интересный пример Постановления Конституционного суда РФ от 13 февраля 2018 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ». В спорном деле российское ООО «Паг», действуя во исполнение государственного контракта с ГБУЗ «Черняховская центральная районная больница» приобрела у польской компании бумагу для УЗИ-аппаратов Sony и попыталась ввезти ее на территорию РФ без согласия правообладателя. Обосновывала свою позицию российская компания тем, что не желала приобретать бумагу по завышенной правообладателем цене за бюджетные деньги, которые могли бы быть использованы больницей на иные медицинские нужды.

Интересно это Постановление тем, что Конституционный Суд РФ хоть и не признал национальный принцип исчерпания прав противоречащим Конституции, но, по сути, в определенных случаях допускает параллельный импорт товаров (оригинальных) при завышенных ценах на искомые товары на российском рынке по сравнению с рынками других стран, если наличие таких товаров на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т. д.). В обозначенном контексте действия правообладателей исключительных прав по защите своих прав могут быть признаны злоупотреблением правом. В российской науке отмечается, что анализ рассмотренного Постановления показывает, что интересы параллельных импортеров учтены в значительно большей степени, нежели интересы правообладателей, а признав оспариваемые нормы соответствующими Конституции РФ, Конституционный суд дал такое толкование, которое во многом нейтрализует их действие за счет установления ограничений на применение гражданско-правовых санкций к параллельным импортерам¹⁶³.

На региональном уровне, например, в Евразийском Союзе и Европейском союзе действует региональная доктрина исчерпания исключительных прав на товарные знаки, когда правомерное первоначальное введение в гражданский оборот товара в любой стране регионального объединения влечет исчерпание исключительных прав правообладателя на товарный знак в отношении соответствующего товара ¹⁶⁴.

Таким образом, очевидно наличие различных подходов к исчерпанию исключительных прав, сохраняющееся на разных уровнях правового регулирования. Противоречие может иметь место и в рамках правовой системы одного государства, о чем свидетельствует рассмотренный выше опыт РФ.

В науке отмечается, что международно-правовое регулирование вопроса об исчерпании прав, действительно, исходит из возможности применения государствами-членами различных принципов исчерпания прав¹⁶⁵, что может привести к дисбалансу в международной торговле, противоречащему основным целям международного сотрудничества в сфере охраны интеллектуальной собственности при осуществлении международной торговли, установленными, в частности в первом абзаце Преамбулы Соглашении ТРИПС¹⁶⁶. Действительно, Соглашение ТРИПС обходит решение вопроса об исчерпании исключительных прав, указывая в ст. 6 на то, что для целей урегулирования споров по настоящему Соглашению при условии соблюдения положений статей 3 (национальный режим) и 4 (режим наибольшего благоприятствования), ничто в настоящем Соглашении не должно использоваться для решения вопроса об исчерпании прав интеллектуальной собственности. В Парижской конвенции исчерпание прав и вовсе не регламентируется.

Таким образом, проблематика наличия в различных странах разных подходов к исчерпанию прав, действительно, сохраняется. В сложившихся обстоятельствах, пределы действия принципа исключительной охраны промышленной собственности, на наш взгляд, должны ограничиваться объективным единичным выражением (реализацией) имущественного права в конкретном товаре, независимо от того, какой из правообладателей и в какой стране ввел в гражданский оборот соответствующий товар.

В обозначенном контексте баланс интересов правообладателей и потребителей, общества в целом не нарушается (в пользу последних), как может показаться с точки зрения территориального принципа охраны исключительных прав. У заявителей с учетом механизмов международной заявки, международной регистрации есть возможность стать правообладателями в разных странах, а риск наличия иного правообладателя на искомый объект промышленной собственности в другой стране — это коммерческий риск, который с точки зрения защиты конкуренции, признаваемой на международно-правовом уровне, а также принципа свободы торговли, может выражаться и в интересе потребителей приобретать товар, в котором реализован искомый объект промышленной собственности, в другой стране, по различным причинам (привлекательные цены, различное качество товаров) и перевозить его для использования или дальнейшей перепродажи в третью страну.

2.2. Принцип срочной охраны исключительных прав на объекты промышленной собственности

Действие исключительных прав на объекты промышленной собственности ограничено и сроками охраны. Обозначенное позволяет говорить о принципе срочной охраны исключительных прав на объекты промышленной собственности. Регулирование сроков охраны исключительных прав на тот или иной объект промышленной собственности осуществляется на национально-правовом уровне. В то же время, в международных договорах можно встретить некоторые положения, устанавливающие минимальные стандарты, предъявляемые к установлению сроков охраны промышленной собственности. Так, например, согласно положениям Соглашения ТРИПС срок действия первоначальной регистрации и каждого возобновления регистрации товарного знака составляет не менее семи лет (ст. 18); срок действия предоставляемой охраны промышленному образцу составляет не менее 10 лет (п. 3 ст. 26); срок предоставляемой охраны по патенту не заканчивается до истечения периода в 20 лет, считая с даты подачи заявки (ст. 33); срок охраны топологии интегральных микросхем не должен заканчиваться до истечения периода в 10 лет, считая с даты подачи заявки на регистрацию или с даты первого коммерческого использования, осуществленного где-либо в мире, а также государства-члены ВТО могут предусмотреть в своем законодательстве, что охрана топологии интегральных микросхем прекращается через 15 лет после создания топологии (ст. 38).

По истечении срока предоставляемой охраны объект промышленной собственности переходит в общественное достояние, предполагающее его свободное использование. Действие режима общественного достояния с учетом территориального принципа охраны носит внутригосударственный характер и в каждой стране, предоставившей охрану объекту промышленной собственности, может исчисляться с разного момента.

О.А. Городов справедливо отмечает ряд особенностей всех объектов интеллектуальной собственности, которые сопровождают проблематику их перехода в общественное достояние¹⁶⁷, и среди которых выделяются прекращение действия исключительного имущественного права в отношении результата интеллектуальной деятельности; сохранение действия личных неимущественных прав в отношении результата интеллектуальной деятельности; непередаваемость прав к какому-либо публичному образованию: т. е., сам результат не становится достоянием такого образования или объектом каких-либо принадлежащих ему прав; безвозмездный характер использования объекта интеллектуальной собственности после его перехода в режим общественного достояния при возможном введении государством правил и порядка доступа к таким объектом (в т.ч. возмездного); территориальный характер режима общественного достояния; необратимость перехода объекта интеллектуальной собственности в режим общественного достояния; нераспространение, по общему правилу, режима общественного достояния на материальный носитель, в котором реализован объект интеллектуальной собственности.

Таким образом, действие принципа исключительной охраны промышленной собственности ограничивается и срочным характером исключительных прав, охрана которым предоставляется для целей извлечения экономической выгоды правообладателя. Критерий срочности при реализации принципа исключительной охраны промышленной собственности позволяет реализовать баланс интересов правообладателей и общественных интересов при предоставлении охраны производственно-техническим объектам промышленной собственности, являющимся результатами интеллектуальной деятельности в производственно-технической сфере (патентуемые объекты, селекционные достижения, секреты производства, топологии интегральных микросхем).

Срочный характер охраны исключительных прав на производственно-торговые объекты промышленной собственности (все средства индивидуализации товаров, услуг, лиц, предприятий) имеет иную особенность в реализации. Баланс интересов здесь также соблюдается. Так, охрана прав на товарные знаки (знаки обслуживания) может продлеваться неограниченное количество раз. При этом уплачивая соответствующие платежи государству для поддержания в силе товарного знака и продления охраны (регистрации), соблюдаются как экономические интересы правообладателя, так и интересы общества в лице потребителей от введения в заблуждение относительно продавца, производителя, качества, свойств и других характеристик товаров и услуг. Срок охраны средств индивидуализации лиц и предприятий, а также общеизвестных товарных знаков может быть коррелирован со сроком существования соответствующего лица или предприятия.

2.3. Принцип оборотоспособности исключительных прав на объекты промышленной собственности

Имущественный характер исключительных прав на объекты промышленной собственности, экономическая направленность принципа исключительной охраны промышленной собственности, а также некоторые положения международных договоров в сфере охраны промышленной собственности позволяют выделить и принцип оборотоспособности исключительных прав на объекты промышленной собственности.

Так, из некоторых положений Соглашения ТРИПС прямо следует возможность передачи прав на объекты промышленной собственности. Например, согласно п. 2 ст. 28 Соглашения ТРИПС патентообладатели имеют право передавать патент, передавать его по наследству и заключать лицензионные договоры. Широкие вариации передачи прав на товарный знак закреплены в положениях ст. 21 Соглашения ТРИПС, согласно которым государства-участники Соглашения могут определять условия предоставления лицензий на использование товарных знаков и передачи права на товарные знаки. При этом понимается, что не разрешается принудительное предоставление лицензий на использование товарных знаков и что владелец зарегистрированного товарного знака имеет право передавать права на товарный знак с передачей предприятия, которому принадлежит товарный знак, или без такой передачи.

Положения Парижской конвенции практически не регламентируют способы передачи прав на объекты промышленной собственности, но и не запрещают ее. В Парижской конвенции содержатся лишь некоторые положения о передаче товарных знаков (знаков обслуживания) вместе с предприятиями, производящими соответствующие товары (оказывающими услуги), допускающие передачу знака посредством передачи части промышленного или торгового предприятия вместе с исключительным правом на соответствующий знак, если это предусмотрено в национальном законодательстве соответствующего государства, на территории которого действуют права на знак. При этом несмотря на формулировки Парижской конвенции, стоит отметить, что передаются все же исключительные права на объекты промышленной собственности.

Прямого запрета на передачу личных неимущественных прав в международных договорах не установлено, но, следует отметить, что государства, которые в своем национальном законодательстве не реализовали прямой запрет на такую передачу, могут, по сути, осуществить его посредством механизмов запрета введения в заблуждение потребителей. В свою очередь, оборотоспособность исключительных прав, имеющих имущественную природу, представляется логичной и ориентированной на реализацию экономической составляющей промышленной собственности. Кроме того, возможность передавать исключительные права на объекты промышленной собственности, прежде всего, на возмездной основе мотивирует создателей объектов промышленной собственности на соответствующую деятельность, в большинстве случаев, интеллектуальную, что в свою очередь способствует научно-техническому прогрессу, а также производственному развитию.

2.4. Принцип направленности правового регулирования промышленной собственности на производственно-техническое развитие

Содержательная специфика объектов промышленной собственности позволяет выделить принцип направленности на производственно-техническое развитие. Действительно, охрана промышленной собственности в трансграничных отношениях направлена как на развитие уровня техники, технологий в широком смысле, так и на развитие производства товаров (услуг), на широкое введение их в гражданский оборот, распространение на зарубежных рынках.

Такая направленность на научно-техническое и производственно-торговое развитие выражается и в критериях охраноспособности объектов промышленной собственности (например, критерий промышленной применимости изобретения, различительная способность знака), что также отличает систему охраны промышленной собственности от системы охраны авторских прав. Данный принцип подтверждается и на международно-правовом уровне.

Так, уже в преамбуле Соглашения ТРИПС выделяется такие причины его принятия, как развитие международной торговли; необходимость содействия эффективной и адекватной охране прав интеллектуальной собственности и обеспечения такого положения, чтобы меры и процедуры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности сами не становились барьерами для законной торговли; основополагающие цели национальных систем, обуславливающие государственную политику в области охраны интеллектуальной собственности, включая цели развития и технического прогресса. В ст. 7 Соглашения ТРИПС четко оговорено, что охрана и обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу и передаче, и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию и достижению баланса прав и обязательств. Таким образом, необходимость научно-технического развития и трансграничного взаимодействия в сфере производства сопровождает охрану промышленной собственности для целей развития международной торговли. При этом принцип направленности на производственно-техническое развитие является общим принципом охраны именно объектов промышленной собственности, не смотря на регулирование в Соглашении ТРИПС различных торговых аспектов прав интеллектуальной собственности в целом.

Действительно, от авторского права систему охраны промышленной собственности отличает то обстоятельство, что охрана таким объектам предоставляется лишь тогда, когда обоснованы определенные критерии охраноспособности, которые, в свою очередь служат целям проивзодственно-технического развития и корреспондирующим им целям развития торгового оборота. Так, например, при предоставлении охраны новому патентуемому объекту обязательно должна быть подтверждена новизна, новый уровень техники. Кроме того, при реализации принципа направленности охраны промышленной собственности на производственно-техническое развитие должны учитываться интересы потребителей, поскольку именно для развития, создания материальных благ, удовлетворения материальных потребностей человека, улучшения качества жизни и создаются объекты промышленной собственности.

Например, модели мобильных телефонов — смартфонов у крупных производителей обновляются довольно часто (в среднем 6—12 месяцев). Т. е. разные производители постоянно выпускают новые устройства, активно регистрируя при этом объекты промышленной собственности, реализованные в устройстве. Так, например, компания Самсунг имеет патенты на литий-ионный аккумулятор (Например, Патент США, USPTO № 9979057). Получить такой патент возможно, лишь обосновав его новизну, изобретательский уровень, промышленную применимость. То есть емкость аккумуляторной батареи будет той полезной функцией, которая входит в объем понятия соответствующего изобретения. В то же время, у большинства производителей смартфонов аккумуляторные батареи выходят из строя в среднем в течение трех лет.

Так, компания Apple официально признала, что в iOS есть функция, которая специально снижает производительность процессора у износившихся батарей¹⁶⁸. Компания, занимающая ведущие позиции на рынках смартфонов призналась, что в течение пары лет скрывала от пользователей тайную функцию — на старых моделях iPhone специально снижалась производительность процессора, что приводит к «замедлению» гаджета и это, по словам представителей компании, делается ради блага пользователей, но не все эксперты разделяют эту точку зрения¹⁶⁹. Разработчик Джон Пул в рамках эксперимента по сравнению разных моделей смартфонов одного производителя сравнил производительность iPhone 6S и iPhone 7 на разных версиях операционной системы — iOS 10.2.1 и 11.2.0, в результате чего пришел к выводу, что Apple в рамках обновления специально занижает производительность процессора, при этом замена официального аккумулятора на любой другой возвращает процессор к нормальной работе¹⁷⁰.

Возникает резонный вопрос, а должно ли соответствующее техническое решение, в котором заложена такая возможность признаваться патентоспособным. Т. е. при установлении критериев охраноспособности в принципе должна быть заложена идея развития научно-технического прогресса и пресекаться траектории недобросовестных действий производителей.

Таким образом, в рамках рассматриваемого принципа на национально-правовом уровне должна быть реализована возможность оспаривания охраноспособности и прекращения охраны патентуемого объекта при первом выявленном и доказанном случае нарушения прав и интересов потребителей. Действительно, ту же аккумуляторную батарею производители могли бы сделать более эффективной, емкой и долговечной, но представляется, что им это невыгодно, и они этого не делают при общем технологическом развитии гаджетов. У потребителей должны быть механизмы оспаривать такие действия и формировать судебную практику, когда такие действия будут признаны недобросовестными, нарушающими общие принципы охраны объектов промышленной собственности и рассматриваемый принцип.

В обозначенном контексте представляются проблемными положения п. 2.8.3. российского Руководства¹⁷¹, в котором указывается, что определение понятия «промышленная применимость» не дает оснований ни для проверки наличия у изобретения преимуществ по сравнению с другими средствами такого же назначения, ни для оценки наличия общественной потребности в данном изобретении, т. е. целесообразности использования изобретения как такового, и предполагает лишь принципиальную пригодность его для использования в какой-либо из отраслей деятельности. При таком понимании рассматриваемого требования не должен возникать вопрос о возможных масштабах использования изобретения для признания его промышленно применимым: этому требованию могут соответствовать и изобретения, которые реализуемы лишь однократно в специфических, неповторимых условиях, например, при восстановлении частично разрушенного сооружения с конкретным характером повреждений, подъеме конкретного затонувшего судна.

Если критерии масштабности использования еще не вызывают особых сомнений ввиду, действительно, возможных исключительных изобретений, используемых для конкретной цели, потребность в которой может в следующий раз возникнуть не скоро, то принципиальная пригодность для бизнеса — весьма спорный аспект промышленной применимости. Принципиальная пригодность для бизнеса может зачастую идти в разрез с общественной потребностью. И именно в рамках критерия промышленной применимости возможно решить такую коллизию.

Так, в странах англосаксонской системы права критерий промышленной применимости именуется критерием полезности «utility». Например, в Канаде с 2002 г. с момента, когда было принято решение Верховного суда 2002 г. в деле Apotex inc. V. Wellcome Foundation Ltd.¹⁷², подтвержденное и расширенное решением Федерального апелляционного суда по делу Eli Lilly Canada Inc. V. Apotex Inc.¹⁷³, появилось требование максимального обоснования заявителем полезности заявленного изобретения. В последнем решении Федеральный апелляционный суд Канады заключил, что патентная документация должна включать такую информацию, которая для специалиста в данной области знаний позволит сделать вывод о том, что изобретатель осуществил разумное прогнозирование работоспособности и эффективности изобретения, как только оно получит практическую реализацию. В то же время, Верховный суд Канады, в 2017 г.¹⁷⁴ отменил так называемую доктрину обещания (Promise Doctrine), которая предполагала обязанность заявителя устанавливать схожие, спорные заявления о полезности в описании изобретения при раскрытии сущности изобретения, под угрозой признания недействительным своего патента. В решении Верховного суда было уточнено, что полезность относится лишь к сущности изобретения. Это решение повышает определенность патентной системы Канады и более точно увязывает ее с международными нормами¹⁷⁵.

В США § 101 Закона о патентах¹⁷⁶ определяет требования патентоспособности изобретения следующим образом: «Кто бы ни изобретал или обнаруживал какой-либо новый и полезный процесс, автоматизированное устройство, способ производства, состав вещества, или любое новое и полезное улучшение может получить патент на соответствующее изобретение. С тем, чтобы удовлетворить требованиям § 101, заявитель должен ходатайствовать об истребовании охраны на изобретение, которое подпадает под одну из категорий вышеперечисленных объектов и показать, что заявленное изобретение полезно¹⁷⁷.

Раскрывает критерий полезности Руководство по процедуре патентной экспертизы (MPEP), разработанное Ведомством США по патентам и товарным знакам¹⁷⁸. В § 2107.01 Руководства отмечается, что вторая часть § 101 Закона США о патентах, сводящаяся к направленности на предоставление охраны «полезным» изобретениям имеет конституционную основу. Так, статья 8 раздела 8 Конституции уполномочивает Конгресс предоставлять исключительные права изобретателям на пропаганду «полезных результатов творческой деятельности»¹⁷⁹.

Отказ в регистрации изобретения, как несоответствующего критерию полезности согласно Руководству возможен, во-первых, когда неясно, почему изобретение «полезно». Это может произойти, когда заявитель не может определить какую-либо конкретную и существенную полезность для изобретения или не раскрывает достаточно информации об изобретении, чтобы его полезность сразу стала очевидной для специалистов в технологической области применения изобретения¹⁸⁰.

Второе основание отказа встречается в редких случаях, когда утверждение о конкретной и существенной полезности для изобретения, сделанное заявителем, не заслуживает доверия.

В судебной практике США в тех случаях, когда заявитель указал конкретную и существенную полезность, суды не поддерживают отклонение заявки Патентным ведомством на основании несоблюдения критерия полезности, сделанное исключительно на основании того, что мнение заявителя относительно характера конкретной и существенной полезности было неточным.

Например, в деле Nelson v. Bowler¹⁸¹, 626 F.2d 853, 206 USPQ 881 (CCPA 1980), Таможенно-патентный апелляционный суд отменил вывод ведомства о том, что заявитель не обосновал «практическую» полезность в соответствии с § 101 Закона США о патентах. В этом случае заявитель утверждал, что композиция была «полезной» в конкретном фармацевтическом применении и предоставил доказательства в поддержку этого утверждения. Суд использовал термины «практическая полезность», «существенная полезность» или «конкретная полезность» для обозначения этого аспекта требования «полезного изобретения» в § 101 Закона США о патентах. Суд пришел к выводу о том, что практическая полезность — это краткий способ приписать ценность «реального мира» заявленному объекту. Другими словами, специалист в данной области техники может использовать заявленное изобретение способом, который обеспечивает некоторую непосредственную выгоду для общественности.

Однако чаще акцент делается на установлении «конкретной полезности» и «существенной полезности»¹⁸².

Что касается конкретной полезности (specific utility), то этот критерий свидетельствует о том, что полезность должна быть конкретной для предмета заявленного изобретения и не просто в целом применима к «широкому классу изобретения».

Например, утверждение, что изобретение полезно для диагностики заболеваний без раскрытия конкретного заболевания или состояния будет недостаточно конкретным, в то время как утверждение, которое раскрывает биологическую активность и «разумно связывает эту активность с заболеванием» установило бы достаточную конкретную полезность¹⁸³.

Существенная полезность (substantial utility) может быть приравнена к демонстрации использования «в реальном мире»¹⁸⁴.

С тем, чтобы установить существенную полезность, заявитель должен показать, что изобретение раскрывается в его нынешнем виде, а не в будущем дополнительном исследовании¹⁸⁵. То есть в том виде, в котором изобретение сформулировано заявителем и в контексте того разумного использования, которое определено заявителем, изобретение должно при его реализации приносить реальную пользу обществу, что в свою очередь и будет подтверждать его существенную полезность.

Таким образом, американский подход демонстрирует направленность патентной экспертизы и патентной деятельности государства, в целом, на удовлетворение общественных интересов, полезность каждого конкретного регистрируемого изобретения. Обозначенное доказывает, что в случае отсутствия такой полезности, изобретение не должно получать охрану. Представляется, что такой механизм использования критерия промышленной применимости может быть использован не только в контексте определения субъективных прав правообладателя (в случае наличия полезности следует предоставление исключительных прав), но и его обязанностей использовать изобретение наиболее эффективным способом, реализовывать полезные функции (полезность изобретения). Одним из критериев же оценки выполнения данного условия может быть факт соответствия использования изобретения общественным интересам.

Таким образом, с учетом вышеописанной ситуации с аккумуляторной батареей, можно заключить о высокой значимости закрепления и реализации на национальном уровне механизма привлечения к ответственности правообладателей за недобросовестные действия, противоречащие общественным интересам, законодательству о защите прав потребителей и защите против недобросовестной конкуренции. Мерами такой ответственности могут быть как прекращение патентной охраны, иные виды гражданско-правовой ответственности, так и привлечение к административной и уголовной ответственности виновных лиц.

Обозначенное подтверждается и принципами, заложенными в ст. 8 Соглашения ТРИПС, согласно которым при разработке или изменении своих законов и правил, государства-члены ВТО могут принимать меры, необходимые для охраны здоровья населения и питания и для содействия общественным интересам в жизненно важных для их социально-экономического и технического развития секторах, при условии, что такие меры не противоречат положениям Соглашения ТРИПС. Такие надлежащие меры при условии, что они соответствуют положениям Соглашения ТРИПС, могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии.

При этом говоря о целях международно-правовой охраны интеллектуальной собственности Соглашение ТРИПС в ст. 7 закрепляет, что охрана и обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу, передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию и достижению баланса прав и обязательств. Обозначенное, в свою очередь, также подтверждает примат социально-экономического благосостояния, обеспеченного техническим прогрессом, над частными интересами правообладателей.

При этом представляется, что положения Соглашения ТРИПС, об ориентации охраны интеллектуальной собственности на содействие техническому прогрессу, передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технических знаний, направлены на объекты промышленной собственности, а не на объекты авторских прав ввиду производственно-технической составляющей именно объектов промышленной собственности. Таким образом, принцип направленности охраны промышленной собственности на производственно-техническое развитие представляется универсальным принципом охраны промышленной собственности, действующим применительно к любым объектам промышленной собственности.

Обязательное использование объектов промышленной собственности, ориентация на производственно-технический результат при предоставлении охраны объекту промышленной собственности в контексте реализации принципа направленности правового регулирования промышленной собственности на производственно-техническое развитие обеспечивается и механизмами принудительной лицензии, а также досрочного прекращения охраны (лишения прав), закрепленными на международно-правовом уровне (ст. 5 Парижской конвенции, ст. 19, 26, 30, 31, 32 Соглашения ТРИПС).

При этом такой критерий принципа направленности правового регулирования промышленной собственности на производственно-техническое развитие следует воспринимать условно и считать специальным критерием, применимым лишь к определенным объектам промышленной собственности, охрана которых закреплена на международно-правовом уровне (изобретение, полезная модель, товарные знаки, знаки обслуживания). Более того, механизмы прекращения охраны прямо запрещены применительно к определенному объекту охраны промышленной собственности. Так, например, согласно п. B ст. 5 Парижской конвенции охрана промышленных образцов не может быть прекращена вследствие неиспользования или ввоза объектов, сходных с охраняемыми объектами.

Кроме того, согласно положениям ст. 21 Соглашения ТРИПС не разрешается принудительное предоставление лицензий на использование товарных знаков и государства-члены ВТО должны, таким образом, учитывать этот запрет при формировании национального законодательства в сфере охраны промышленной собственности.

Как отмечает М.А. Рожкова, ввиду того, что имущественные права иногда ограничиваются законом с тем, чтобы найти правильное соотношение между личными интересами и заинтересованностью общества в знаниях и информации, некоторые действия по осуществлению этих прав рассматриваются в качестве обязанности правообладателя¹⁸⁶. В случае его уклонения от предусмотренных законом действий (например, от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца либо товарного знака, знака обслуживания) возможно наступление неблагоприятных последствий в виде предоставления принудительной лицензии либо досрочного прекращения действия регистрации.

Статья 5 Парижской конвенции связывает подлежащий законодательному закреплению механизм принудительной лицензии с необходимостью предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения. То есть неиспользование изобретения в определенные сроки (минимум четыре года с даты подачи заявки на патент, или три года с даты выдачи патента, при этом применяется срок, который наступит позднее) признается злоупотреблением исключительным правом. Злоупотребление исключительным правом представляется недопустимым в контексте принципа направленности охраны промышленной собственности на производственно-техническое развитие с учетом как технологической, так и важной социальной функции системы охраны промышленной собственности.

В Соглашении ТРИПС механизм предоставления именно принудительных лицензий не регламентируется. В то же время, в Соглашении содержатся общие положения о возможности введения государствами-участниками исключений из исключительных прав, предоставляемых патентом (т. е. в отношении изобретений), при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц (ст. 30). Точно такое же положение установлено и в отношении промышленных образцов (п. 2 ст. 26).

При первом рассмотрении этих абстрактных оценочных положений можно сделать вывод о том, что данные правила включают среди прочих исключений и предоставление принудительных лицензий. В ст. 31 Соглашения применительно к патентам на изобретения сделан еще один акцент — на других (отличных от указанного в ст. 30) видах использования исключительных прав без разрешения патентообладателя с перечислением условий такого использования (учет индивидуальных характеристик предмета патента, такое использование должно осуществляться для целей обеспечения потребностей внутреннего рынка государства-участника Соглашения, дающего разрешение на такое использование; неисключительный, возмездный характер такого использования; подтверждения предварительного обращения заинтересованного лица к правообладателю за разрешением такого использования на разумных коммерческих условиях, непередаваемость по общему правилу таких прав использования и др.

Эти условия, казалось бы, разграничены с положениями ст. 30 об исключениях из предоставляемых прав. Ввиду обозначенного механизм предоставления принудительных лицензий на национально-правовом уровне, на наш взгляд, может быть реализован по одному из сценариев, обозначенных в Соглашении ТРИПС: в контексте исключений из предоставляемых прав или в контексте других видов использования патентных прав без разрешения правообладателя с соблюдением соответствующих условий. Представляется, что противоречивость рассмотренных положений ст. 30 и 31 Соглашения ТРИПС позволяет государствам, руководствуясь преимущественно положениями ст. 30 с учетом их абстрактного характера, реализовывать более гибкие модели предоставления принудительных лицензий.

Стоит также отметить, что международно-правовое регулирование принудительных лицензий, реализованное как в Соглашении ТРИПС, так и в Парижской конвенции не разрешает однозначно вопрос о правовой природе принудительных лицензий: является ли принудительная лицензия исключительно актом административного, судебного характера или может носить характер «принудительного» договора. Обозначенное приводит к проблемам реализации рассматриваемого механизма на национальном уровне.

В ГК РФ общие положения о принудительных лицензиях (ст. 1239), согласно которым суд в определенных в ГК РФ случаях может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу (принудительная лицензия), сформулированы сразу после положений о лицензионных договорах. Такие случаи конкретизированы в ст. 1362 ГК РФ (Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец), ст. 1423 ГК РФ (Принудительная лицензия на селекционное достижение). В целом, при закреплении положений о принудительных лицензиях российский законодатель пошел по пути реализации положений ст. 31 Соглашения ТРИПС.

Правовая природа самой принудительной лицензии в российском законодательстве также четко не раскрывается. И уже в результате обобщения судебной практики, реализованном в п. 43 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Пленумом Верховного Суда РФ делается вывод о возможности применения к принудительным лицензиям по аналогии закона положений п. 1 ст. 445 ГК РФ о заключении договоров в обязательном порядке. При этом в п. 43 Постановления также отмечается, что принимая решение о предоставлении лицу права использования результата интеллектуальной деятельности, суд должен в резолютивной части решения указать условия лицензионного договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии, предполагаемая редакция которых в обязательном порядке должна быть приведена в исковом заявлении.

Кроме того, действие принудительной лицензии может быть прекращено в соответствии с положениями статьи 450 ГК РФ «Основания изменения и расторжения договора» (в том числе в судебном порядке по иску патентообладателя на основании абзаца третьего пункта 1 статьи 1362, пункта 4 статьи 1423 ГК РФ), в то время, как односторонний отказ от принудительной лицензии недопустим.

Таким образом, Верховный Суд РФ, по сути, признает договорную природу принудительной лицензии. Отсылки к положениям ГК РФ о договорах свидетельствует о реализованном в российском законодательстве и судебной практике векторе на обеспечение баланса интересов правообладателей, их конкурентов и общества в целом с учетом механизмов законной конкуренции, а также имущественного характера исключительных прав.

Говоря об использовании принудительных лицензий в трансграничных отношениях, стоит отметить серьезное влияние на соответствующие положения территориального принципа охраны исключительных прав.

Действительно, применительно к одному объекту охраны в разных странах вопрос о предоставлении принудительных лицензий будет разрешаться самостоятельно на основе национально-правовых норм страны истребования принудительной лицензии. Обозначенное актуально и применительно к объектам с международной регистрацией в силу сохраняющегося действия территориального принципа охраны объектов промышленной собственности.

Так, на региональном уровне проблематика использования принудительных лицензий также актуальна и остро стоит проблема поиска баланса интересов в использовании института принудительного лицензирования¹⁸⁷. Например, на уровне Евразийского экономического союза установлено абстрактное (оценочное) положение о возможности государств-членов ЕАЭС предусматривать ограничение прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие исключения не наносят неоправданный ущерб обычному использованию изобретений, полезных моделей или промышленных образцов и не ущемляют необоснованным образом законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц (п. 29 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (приложение № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.). Обозначенная формулировка практически тождественна положениям ст. 30 Соглашения ТРИПС об исключениях из предоставляемых прав. При этом отсутствует должная унификация механизма принудительных лицензий на уровне ЕАЭС.

Если говорить о таком региональном патентном механизме как выдача евразийских патентов, то стоит отметить, что в Евразийской патентной конвенции, 1994 г. нашли отражения нормы о принудительной лицензии с учетом сохраняющегося действия территориального принципа охраны исключительных прав на соответствующие изобретения. Так, в ст. 12 Конвенции установлено правило, согласно которому принудительные лицензии на использование евразийского патента третьими лицами могут выдаваться в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности компетентным органом Договаривающегося государства с действием на территории данного государства. Решение о выдаче принудительной лицензии может быть обжаловано в судах или других компетентных органах Договаривающегося государства, на территории которого выдана принудительная лицензия.

Интересным представляется опыт Европейского союза по закреплению механизма принудительной лицензии применительно к европейским патентам на изобретения, связанные с использованием биологического материала. Так, согласно п. 2 ст. 33 Европейской патентной конвенции, 1973 г. термин «принудительная лицензия» понимается как включающий в себя лицензии, выдаваемые в административном порядке, и право использования запатентованных изобретений в общественных интересах. Т. е. помимо прав использования изобретения, принудительно выдаваемых в административном (судебном) порядке, принудительная лицензия может заключаться и в праве использования запатентованных изобретений в общественных интересах. Таким образом, в ЕС применительно к изобретениям, связанным с использованием биологического материала, более конкретно реализован механизм соблюдения баланса интересов правообладателей и общества.

Кроме того, использование механизма принудительной лицензии применительно к изобретениям, связанным с созданием лекарственных средств, является предметом особой дискуссии. Лекарственные средства относятся к изобретениям, имеющим высокое социальное значение для любого общества. Доступность лекарственных средств, их распространение в страны с низким уровнем жизни с соблюдением прав правообладателей — серьезная проблематика, не имеющая однозначного решения. Если правообладатель устанавливает слишком высокие цены на лекарственные средства в странах, где уровень дохода населения недостаточно высок, чтобы приобретать соответствующие товары, то возникают риски признания фактического неиспользования исключительного права или противоречия исключительного права общественным интересам. Например, в 2011 г. индийская компания Natco Pharma Limited получила принудительную лицензию на использование лекарственного препарата Bayer Corp. против рака¹⁸⁸. При предоставлении принудительной лицензии отмечалось, что выдача патента представляет собой сделку, в соответствии с которой изобретатель награждается за его вклад в создание общественного блага¹⁸⁹. Компанией Bayer Corp. на территории Индии был зарегистрирован лекарственный препарат, применение которого ведет к продлению жизни онкологических больных. При этом спрос общества на подобный препарат не удовлетворялся и сам препарат не был доступен населению на разумных условиях. Предоставление принудительной лицензии в таких условиях представляется логичным. Однако такие условия проблематично считать неиспользованием изобретения, т.к. лекарственные средства производились и продавались.

Ввиду обозначенного представляется целесообразным при установлении злоупотребления исключительным правом на изобретения, связанные с созданием лекарственных средств, для целей предоставления принудительной лицензии, руководствоваться, прежде всего, соблюдением общественных интересов. Общественные интересы в обозначенном контексте выражаются в подтвержденной доклиническими исследованиями эффективности лекарственных средств и их доступности.

При этом наряду с принудительными лицензиями существуют механизмы ограничений исключительных прав, направленные на обеспечение безопасности и обороны страны и предполагающие ограничительные меры правительств. Так, например, согласно ст. 1360 ГК РФ Правительство Российской Федерации имеет право в интересах обороны и безопасности разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации. Такие меры могут быть крайне эффективными в условиях современных вызовов безопасности государств, в частности, в условиях пандемии.

Таким образом, принцип направленности охраны промышленной собственности на производственно-техническое развитие предполагает соблюдение общественных и государственных интересов при реализации исключительных прав правообладателем, а также ориентирован на реализацию социальных функций государства при предоставлении охраны объектам промышленной собственности, в отношении которых допускается предоставление принудительных лицензий.

Известные международным договорам механизмы досрочного прекращения охраны, лишения прав также способствуют реализации принципа направленности охраны промышленной собственности на производственно-техническое развитие.

Так, в контексте положений Парижской конвенции о недопустимости злоупотребления исключительными правами говорится и о возможном лишении прав на изобретение и полезную модель, которое может быть предусмотрено лишь в случае, когда выдача принудительных лицензий окажется недостаточной для предотвращения этих злоупотреблений (подп. 3 п. A ст. 5). При этом никакое действие по лишению прав или по аннулированию патента не может иметь место до истечения двух лет с момента выдачи первой принудительной лицензии. Описанная выше ситуация возможна, когда даже предоставление принудительной лицензии не приводит к широкому распространению результатов изобретения и к их доступности.

Таким образом, продолжается нарушение баланса между исключительными правами и общественным интересом, который должен быть реализован при осуществлении исключительных прав. Что касается промышленных образцов, то в п. B ст. 5 Парижской конвенции установлен четкий запрет на прекращение вследствие неиспользования или ввоза объектов, сходных с охраняемыми объектами. Такой запрет, на наш взгляд, обусловлен меньшей общественной, социальной значимостью промышленных образцов, как объектов охраны. Но, в то же время, установлены конкретные недопустимые основания прекращения охраны промышленных образцов (неиспользование или ввоза объектов, сходных с охраняемыми объектами), что не исключает возможности национального законодателя установить иные (наряду с неиспользованием) виды злоупотребления исключительными правами на промышленный образец в качестве оснований для прекращения охраны.

В Соглашение ТРИПС лишение и аннулирование прав на патентуемые объекты регламентируется лишь в контексте необходимости соблюдения общих обязательств по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности (п. 4 ст. 62, п. 2, 3 ст. 41), а также с учетом правила о том, что любое решение, касающееся аннулирования патента или лишения прав на патент, может быть пересмотрено в судебном порядке (ст. 32).

В отношении товарных знаков и Парижская конвенция, и Соглашение ТРИПС допускают досрочное прекращение охраны при соблюдении ряда условий.

В частности, в п. C ст. 5 Парижской конвенции установлено, что, если в стране использование зарегистрированного знака является обязательным, регистрация может быть аннулирована лишь по истечении справедливого срока и только тогда, когда заинтересованное лицо не представит доказательств, оправдывающих причины его бездействия. В ст. 19 Соглашения ТРИПС закреплены более конкретные правила, согласно которым, если использование является требованием для сохранения в силе регистрации, то регистрация может быть аннулирована только тогда, когда непрерывный срок неиспользования знака составляет не менее трех лет, если только владелец товарного знака не укажет на веские причины, основанные на существовании препятствий такому использованию. Обстоятельства, возникающие независимо от воли владельца товарного знака, которые создают препятствие для его использования, как, например, ограничения импорта или другие требования государства в отношении товаров или услуг, охраняемых товарным знаком, должны признаваться в качестве веских причин для неиспользования знака. При этом использование товарного знака другим лицом под контролем владельца знака признается для целей сохранения в силе регистрации использованием товарного знака.

Таким образом, на международно-правовом уровне также реализованы минимальные стандарты возможного аннулирования регистрации товарного знака ввиду его неиспользования. Обозначенное свидетельствует о желании государств и в отношении охраны товарных знаков ориентироваться на баланс интересов правообладателей и общества. Вектор на обязательное использование товарных знаков свидетельствует о действии принципа направленности правового регулирования промышленной собственности на производственно-техническое развитие в контексте стимулирования и расширения торгового оборота.

2.5. Принцип пресечения недобросовестной конкуренции при правовом регулировании промышленной собственности

На предотвращение злоупотребления правами промышленной собственности направлено действие еще одного общеобъектного принципа охраны промышленной собственности — принципа пресечения недобросовестной конкуренции, вытекающего из положений международных договоров. Действительно, уже в ст. 1 Парижской конвенции пресечение недобросовестной конкуренции закреплено в перечне объектов охраны промышленной собственности. Однако, как таковым, пресечение недобросовестной конкуренции объектом охраны являться не может, поскольку само пресечение как совокупность мер, направленных на предотвращение недобросовестной конкуренции, которая определена в Парижской конвенции (ст. 10-bis) как акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, ориентировано на охрану объектов промышленной собственности и является эффективным механизмом охраны последних.

Кроме того, ряд положений Соглашения ТРИПС также свидетельствует о необходимости пресечения и эффективной защиты против недобросовестной конкуренции (п. к ст. 31, ст. 39, раздел 8).

В зарубежной науке отмечается, что подход к пресечению недобросовестной конкуренции, реализованный в ст. 10-bis Парижской конвенции шире, чем подходы к недобросовестной конкуренции, реализованные в национальном законодательстве некоторых стран (в частности, США)¹⁹⁰. При этом отмечается, что эти положения Парижской конвенции являются самореализующимися, т. е. могут и должны быть полностью восприняты в национальных нормативных правовых актах¹⁹¹.

Опыт РФ показывает, что международно-правовые положения о пресечении недобросовестной конкуренции позволяют охранять как закрепленные в законодательстве объекты промышленной собственности, так и смежные с ними объекты, например, наименования некоммерческих организаций, которые по смыслу российского законодательства не являются средствами индивидуализации.

Так, право на наименование некоммерческой организации может быть защищено от действий третьих лиц, являющихся актом недобросовестной конкуренции или злоупотреблением правом, на основании положений статьи 10 ГК РФ, Федерального закона «О защите конкуренции», статьи 10.bis Парижской конвенции¹⁹². Кроме того, наименованию некоммерческой организации может быть предоставлена правовая охрана как коммерческому обозначению согласно положениям параграфа 4 главы 76 ГК РФ (в частности, согласно ст. 1538 ГК РФ, некоммерческие организации могут иметь коммерческие обозначения).

Действительно, законодательство о защите конкуренции позволяет охранять интеллектуальные права дополнительно к законодательству об охране промышленной собственности или в качестве самостоятельного регулятора смежных с промышленной собственностью отношений (в случаях, когда имеется потенциально охраноспособный объект, но регистрационные процедуры еще не осуществлены)¹⁹³. При этом конкурентные, антимонопольные механизмы работают перманентно. То есть не допускается при использовании объектов промышленной собственности совершение актов недобросовестной конкуренции, связанных с таким использованием. Именно поэтому представляется целесообразным говорить о постоянном действии принципа пресечения недобросовестной конкуренции при охране объектов промышленной собственности и регулировании смежных с такой охраной отношений.

§ 3. Специальнообъектные принципы правового регулирования промышленной собственности

Применительно к отдельным объектам (группам объектов) промышленной собственности можно выделить специальнообъектные принципы правового регулирования, обусловленные их спецификой.

3.1. Принципы правового регулирования патентуемых объектов

Применительно к охране патентуемых объектов в науке предлагается выделять такие специфические принципы, как облигаторный принцип предоставления патентно-правовой охраны; принцип территориального действия патента; принцип абсолютного характера прав, удостоверяемых патентом; принцип охраны новых творческих результатов¹⁹⁴.

При этом принцип территориальности все-таки представляется сохраняющимся универсальным принципом, общим для всех объектов промышленной собственности. Территориальное действие патента, а точнее прав, удостоверяемых им, не обуславливается спецификой охраны именно прав, удостоверяемых патентом, а опосредовано общим подходом государств к самостоятельной национальной охране объектов интеллектуальной собственности в целом.

Облигаторный принцип патентно-правовой охраны раскрывается через обязанность государства на основании установленных патентным законодательством правил, выдавать патенты, устанавливать и обеспечивать охрану. С этой же обязанностью коррелирует право заявителя требовать предоставления охраны на основании выдачи патента. В обозначенном контексте особый интерес представляет исторический аспект формирования облигаторного принципа охраны. В науке отмечается, что факультативность выдачи привилегий в мире сохранялась до 1791 г., начиная с которого и до 1877 г. происходит формирование нового принципа правовой охраны изобретений — облигаторного¹⁹⁵. Облигаторным принципом обозначался порядок выдачи привилегии, в рамках которого власть была обязана выдать привилегию, а лицо вправе требовать ее выдачи, если соблюдены все законные условия в отношении новшества. Отмечается, что в конце XVIII в. в США и Англии этот процесс совершается бессознательно, а во Франции — сознательно и намеренно и связан с принятием во Франции в 1791 г. Закона об авторском праве и Закона о праве изобретателя, поэтому Франция должна быть признана родиной облигаторного принципа¹⁹⁶.

Однако в современных условиях, когда на международном уровне используется собирательный термин «промышленная собственность», устанавливаются механизмы регистрации не только изобретений, но и различных иных объектов интеллектуальной собственности, когда можно вести речь о системной работе национальных ведомств в сфере интеллектуальной собственности, данный принцип также представляется спорным в контексте его специфичности именно применительно к патентуемым объектам.

Если говорить об иных объектах промышленной собственности, подлежащих регистрации, то данный принцип, по сути, будет действовать также, как и в случае с патентно-правовой охраной. Разница может быть выражена в виде охранного документа (патент, свидетельство, сертификат), но это лишь формальное выражение факта удостоверения права на тот или иной объект промышленной собственности и даже некоторых объектов авторских прав в альтернативном порядке (например, программы ЭВМ, базы данных). Обязанность государства при этом в случае обращения заявителя в компетентные государственные органы рассмотреть заявительную документацию по установленной процедуре и выдать в случае удовлетворения предъявляемых требований охранный документ, по сути, не меняется. В таком качестве облигаторный принцип может распространяться на все объекты интеллектуальной собственности, подлежащие регистрации, в том числе и указанные выше объекты авторских прав. В то же время, представляется возможным говорить об ином качестве и специфике облигаторного принципа именно в праве промышленной собственности, когда регистрационные действия являются не только обязанностью государства, обусловленной соответствующей государственной функцией, но и обязанностью заявителя, если последний желает получить охрану. То есть государственная регистрация права на объект промышленной собственности — единственный возможный способ получить охрану прав на объект промышленной собственности, в случае, когда в национальном законодательстве страны, где истребуется охрана, имеется прямое предписание об обязательной регистрации (а это большинство случаев).

В случаях же, когда у государства нет такой обязанности по регистрации того или иного объекта промышленной собственности, но когда его охрана декларируется, например, применительно к таким объектам, как: ноу-хау, коммерческие обозначения, фирменные наименования, нерегистрируемые товарные знаки и промышленные образцы, также возможно говорить об облигаторном принципе их охраны. Государства обеспечивают соответствующие режимы охраны, декларируя такую охрану (например, режимы закрытой информации, коммерческой тайны для охраны ноу-хау; регулятивные режимы коммерческого предприятия в контексте использования и передачи прав на коммерческие обозначения, введение знаков охраны нерегистрируемых товарных знаков «tm»). Таким образом, государственные механизмы охраны применяются и к нерегистрируемым объектам промышленной собственности.

Безусловно, регистрационные действия — это основной, наиболее эффективный механизм охраны объекта промышленной собственности. Но, когда такой возможности нет в силу законодательных подходов — это не означает отказ от охраны того или иного объекта промышленной собственности со стороны государства. Государства, закрепляя тот или иной объект в своем законодательстве в качестве объекта охраны промышленной собственности (или интеллектуальной собственности при отсутствии дифференциации ее объектов) уже презюмируют его охрану механизмами права интеллектуальной собственности или стыковыми с ними механизмами (например, защита против недобросовестной конкуренции), что также является выражением облигаторного принципа охраны промышленной собственности.

Такое обязательство государств (обеспечить охрану нерегистрируемых объектов) вытекает из международных договоров. Например, необходимость охраны коммерческих обозначений вытекает из положений ст. 2 Стокгольмской конвенции, 1967 г., учреждающей ВОИС. Обязательство обеспечить охрану фирменного наименования без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака, вытекает из положений ст. 8 Парижской конвенции.

Таким образом, если в отношении того или иного объекта промышленной собственности отсутствует требование об обязательной государственной регистрации, то облигаторный принцип не утрачивает свое действие, поскольку обязанность государства по осуществлению специальной охранной процедуры все равно сохраняется. То есть облигаторный принцип охраны представляется не специальным принципом охраны патентуемых объектов, а универсальным принципом охраны всех объектов промышленной собственности.

Облигаторный принцип применительно к регистрируемым объектам промышленной собственности лишь имеет свою существенную специфику, которая сводится к заявительному характеру истребования охраны на такие объекты. В силу обозначенного, а также с учетом специфики требований об обязательной регистрации прав на большинство объектов промышленной собственности, применительно к таким объектам (объектам промышленной собственности, подлежащим регистрации) целесообразным представляется говорить не о собственно облигаторном принципе, который представляется общеобъектным, применимым ко всем объектам промышленной собственности, а о заявительно-доказательственном принципе охраны.

Об истребовании охраны регистрируемого объекта (без возникновения спора о праве), действительно, необходимо заявить (что вытекает и из положений международных договоров: Договора о патентной кооперации, Женевского акта Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов, Мадридского соглашения и Протокола к нему, если говорить о знаках), а если пользователь ссылается на право преждепользования (п. b ст. 4 Парижской конвенции), то необходимо доказать правомерность такого права. Доказательственный характер истребуемой охраны, необходимость ее обосновать проявляется иногда и в процессе рассмотрения заявки.

Так, например, в России в контексте установления такого критерия охраноспособности изобретения, как промышленная применимость, если эксперт в состоянии обосновать, что заявка недостаточно раскрывает возможность осуществления изобретения, то бремя доказывания того, что изобретение может быть осуществлено во всем заявленном объеме, лежит на заявителе¹⁹⁷. Таким образом, первостепенное значение для охраны промышленной собственности имеет не государственная функция по обеспечению такой охраны посредством системы регистрации, а возможность истребовать такую охрану, доказав определенные критерии охраноспособности, которой (такой возможности), уже корреспондирует обязанность государства провести экспертизу заявленного объекта и соответствующие регистрационные действия.

Заявительный характер охраны промышленной собственности, сопряженный с возможностью получить исключительные и личные неимущественные права, мотивирует создателей к созданию и истребованию охраны объектов промышленной собственности. В то время, как доказательственная составляющая направлена на обеспечение государственными органами объективных процедур рассмотрения возможности предоставить охрану тому или иному лицу, правильно определив правообладателя.

Следующий принцип, который выделяется применительно к охране патентуемых объектов — принцип абсолютного характера прав, удостоверяемых патентом.

Данный принцип предполагает, что указанные права осуществляются в отношениях, при реализации которых патентообладателю противостоит неопределенный круг обязанных лиц, т. е. «абсолютно все лица», а исключительному праву патентообладателя корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц воздерживаться от нарушения исключительных прав¹⁹⁸.

Действительно, абсолютный характер прав на патентуемые объекты подтверждается некоторыми положениями Парижской конвенции. Например, согласно ст. 4-quater Парижской конвенции, если продажа продукта, запатентованного или изготовленного запатентованным способом, подвергнута на основании национального законодательства ограничениям или сокращениям, то это не должно являться основанием отказа в выдаче патента или признания его недействительным. Если продукт ввозится в страну-участницу Парижской конвенции, в которой действует патент, охраняющий способ производства указанного продукта, патентообладатель имеет в отношении ввезенного продукта все права, какие ему предоставляет законодательство импортирующей страны на основе патента на способ производства в отношении продуктов, изготовленных в данной стране (ст. 5 quater).

При этом абсолютный характер все же может ограничиваться, например, срочным характером прав, правом преждепользования, механизмами принудительной лицензии и др. У одного объекта может быть несколько правообладателей. В силу обозначенного абсолютный характер прав на патентуемые объекты предполагает верховенство права правообладателя (ей) патентуемого объекта в конкретной стране над правами иных лиц с учетом тех ограничений прав правообладателя, которые установлены национальным законодательством страны выдачи патента.

Выделяется и такой принцип охраны патентуемых объектов, как принцип охраны новых творческих результатов, который предполагает, что патентно-правовая охрана предоставляется не любым творческим результатам, которые могут быть и творческим повторением уже известного результата, но исключительно новым объектам технического, художественно-конструкторского и селекционного творчества¹⁹⁹. Действительно, обозначенный принцип является специальным принципом охраны патентуемых объектов, так как критерий новизны является специфическим и общим критерием охраноспособности всех патентуемых объектов.

При этом неважно воспринимается новизна в мировом (абсолютном) формате или в национальном. Требование новизны, общепринятое для целей охраны патентуемых объектов и вытекающее из положений международных договоров (например, ст. 27 Соглашения ТРИПС) предполагает охрану на международно-правовом уровне объектов промышленной собственности, являющихся новыми по сравнению с созданными ранее объектами. Новизна способствует развитию научно-технического прогресса, а соответствующий принцип охраны новых творческих результатов демонстрирует самобытность, особую значимость патентуемых объектов промышленной собственности и направлен на охрану, установление исключительности прав на основе объективной новизны впервые созданных патентуемых объектов промышленной собственности.

Из положений ст. 4-bis Парижской конвенции вытекает еще один принцип охраны патентуемых объектов — принцип независимости патентов, полученных на одно и то же изобретение в различных странах. Отметим, что данный принцип тождественен территориальному принципу охраны интеллектуальной собственности, являющемуся общим для всех объектов интеллектуальной собственности, в частности, промышленной собственности. Принцип независимости патентов предполагает с учетом общего понимания территориального принципа, что в каждой стране действует своя система охраны патентуемых объектов, своя процедура истребования охраны на патентуемые объекты и свой патент или иной охранный документ, удостоверяющий право на патентуемый объект именно в пределах территории (юрисдикции) страны его выдавшей. При этом положения вышеупомянутой ст. Парижской конвенции сформулированы таким образом, что патенты, заявки на которые поданы в разных странах-участницах Конвенции, гражданами таких стран,