Цивилистический процесс современной России.
Проблемы и перспективы

Под редакцией
доктора юридических наук, профессора
Н. А. Громошиной

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.9

ББК 67.410(2Рос)я73

Ц57

Авторы:

Боннер А. Т., заслуженный деятель науки Российской Федерации, д-р юрид. наук, профессор, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 4 гл. 1; Громошина Н. А., д-р юрид. наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 2 гл. 1; Докучаева Т. В., канд. юрид. наук, доцент, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 2; Михайлов С. М., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 7 гл. 4; Мацкевич П. Н., аспирант кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 9 гл. 4; Остроумов А. А., канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 5 гл. 3; Соловьев А. А., заместитель председателя Арбитражного суда Московской области, д-р юрид. наук, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 6 гл. 3; Самсонова М. В., канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 8 гл. 4; Уксусова Е. Е., канд. юрид. наук, доцент, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 3 гл. 1; Черных И. И., канд. юрид. наук, доцент, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – п. 1 гл. 1.

Работа посвящена анализу происходящей в российском законодательстве реформы гражданского судопроизводства. Изменения в Конституции РФ, принятие и вступление в силу Кодекса административного судопроизводства РФ, существенные изменения в АПК РФ и ГПК РФ, а также разработка проекта Единого гражданского процессуального кодекса РФ – все это вехи и признаки существенного реформирования цивилистического процессуального законодательства. В настоящей монографии в той или иной мере они рассматриваются и оцениваются, а равно высказываются предложения и прогнозы.

Законодательство приводится по состоянию на 1 мая 2016 г.

Для ученых-правоведов, юристов-практиков, участников законодательной деятельности, преподавателей, аспирантов, магистрантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также для всех, кто интересуется современными проблемами процессуального права.

УДК 347.9

ББК 67.410(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2016

Вместо введения

Законодательство о судопроизводстве, и особенно гражданском судопроизводстве, претерпевает сегодня значительные изменения. О чем, без сомнения, свидетельствуют принятие и вступление в силу Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, а также разработка проекта единого Гражданского процессуального кодекса.

Реформа необходима, поскольку в обществе к правосудию и судебной власти накопилось немало обоснованных претензий. Однако конкретные шаги законодателя по пути указанной реформы вызывают многочисленные вопросы, сомнения и недоумения.

В предлагаемой читателю монографии, подготовленной авторским коллективом членов кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета имени О. Е. Кутафина, анализируются различные законодательные новеллы с точки зрения как концептуальных, так и частно-научных подходов. Красной линией выступает при этом идея оценки реформы гражданского судопроизводства, выявления проблем, имевшихся либо вновь возникших, прогнозирование реальных перспектив. Следует подчеркнуть, что наличие единой красной линии не исключает авторской индивидуальности и самобытности, а значит, изложения собственных, нередко весьма спорных, научных позиций и оценок.

Монография структурирована по главам, их четыре. Первая глава дает теоретическое осмысление реформы гражданского судопроизводства. Вторая обращает нас к историческому опыту реформирования судопроизводства и призывает не забывать полученные уроки. В третьей главе авторы обращаются к анализу некоторых глав новейшего процессуального кодекса — Кодекса административного судопроизводства РФ. Завершает монографию глава, посвященная реформированию отдельных институтов законодательства о гражданском судопроизводстве.

Глава 1.
Теоретические основы реформирования гражданского судопроизводства

1. О содержательных аспектах познавательной деятельности суда

Растянутые прежде на многие века перемены действительности сжались теперь настолько, что в период одной человеческой жизни можно стать свидетелем начала и окончания не одной эпохи общественного развития. Быстро прогрессирующий фронт познания — причина таких перемен. Правовая реформа, длящаяся в нашей стране несколько последних десятилетий, сопровождает поиск государством новых способов эффективного управления обществом. Построение эффективной судебной системы — одна из основных современных государственных задач. В этом деле на науку, отвечающую за изучение правосудия по гражданским делам, возлагается множество новых, трудных задач, связанных с выработкой рекомендаций по оптимизации судебной деятельности. Но наука гражданского процесса не столь синтетична, чтобы справиться с ними самостоятельно. Очевидна необходимость связывать и подчинять отраслевую науку закономерностям, тенденциям и потребностям не только науки правоведения в целом, но и обобщенным знаниям о развитии общества и человека. В особенности это актуально, если принять за исходный тезис познавательный процесс как двигатель общественного развития. Познавательная деятельность человека сама по себе настолько сложна и зависима от огромного количества внешних факторов, что только синтез общенаучного знания способен справиться хотя бы с задачей ее описания. Разные исторические периоды требуют от познающего разной техники мышления. Будь общественная жизнь малоизменчивой, это позволяло бы полагаться на здравый смысл и традиционный опыт. Ускорение темпа общественных преобразований требует иной скорости и техники развития познания. В этом — внутреннее противоречие познавательного процесса: с одной стороны, прогресс познания немыслим, как прежде, без шаблонной, рутинной работы, с другой — недостаточно уже просто накопления и использования научных, теоретических и практических знаний, лежащих в основе общественного представления об устройстве мира и взаимодействии всего сущего, нужно высокоорганизованное и в высшей степени технологичное интеллектуальное творчество для обработки накопленных знаний. Причем эти составляющие неотделимы друг от друга, несмотря на исторически сложившуюся у человечества привычку к специализации деятельности, например, разделение труда на творческий и нетворческий, квалифицированный и неквалифицированный и т. д. Знание как основа деятельности, или механический навык, или творчество выступает специфическим и основным методом и средством выполнения задач, поставленных в конкретном деле, в профессии. Вряд ли можно представить, что какая-либо деятельность может в чистом виде ограничиваться или просто использованием знания, навыка, или быть только творчеством, в каждом деле необходимо их нужное сочетание.

Эти обобщенные рассуждения имеют непосредственное отношение к такой важной и общественно значимой деятельности, как деятельность судьи, поскольку в ее основе как раз и располагается процесс познания как путь к истинному суждению о фрагментах реальной действительности.

Идея справедливого и правого суда — одна из основных в праве, которая способна послужить основой для выстраивания отношений между государством и обществом. Любое лицо должно быть уверенным, что, обращаясь в суд, при необходимости получит надлежащую правовую защиту. Между тем авторитет судебной власти сегодня не на должном уровне, и распространенное даже в профессиональной юридической среде мнение (когда идешь в суд, никогда нельзя быть уверенным в исходе дела) как нельзя более точно характеризует уровень надежности «справедливого и правого» суда. Не случайно эти две категории, сопровождая друг друга, тем не менее, выражают разные суждения о результате рассмотрения дела. Такое их разграничение вполне объяснимо, поскольку они являются итогом реализации разных составляющих познавательной деятельности: использования теоретического знания (в данном случае нормы права как суммы знаний о поведении человека, полезном для общества) и интеллектуального творчества, необходимого для толкования нормативного алгоритма с учетом условий, факторов, в которых он функционирует и которые на него воздействуют. То есть судья в своей деятельности обязан придерживаться «строжайшей законности» на формальном уровне и наполнять свою деятельность содержательной законностью, такими ее качественными воплощениями, которые в юридических публикациях последних лет все чаще характеризуются неправовыми понятиями: разумность, целесообразность, добросовестность, справедливость и т. д.

Судейский профессионализм в самом обширном смысле слова (начиная от уровня квалификации, заканчивая личностными качествами) сегодня практически единственная гарантия «справедливого и правого суда». При самом беглом анализе случайно выбранных постановлений судов как первой, так и вышестоящих инстанций можно сделать вывод, что у судьи сейчас нет достаточных условий для использования ни теоретической составляющей познавательной деятельности, ни творческой. А необходимость рутинной бумажной работы в чрезмерном для одного судьи количестве гражданских дел только отягощает ситуацию.

Одним из препятствий для реализации первой — «теоретической» составляющей судебного познания является, как ни банально это звучит, несовершенство закона. Отсутствие системности, методологического единообразия в нормативном регулировании — симптомы шаткости и незрелости всего механизма правового регулирования. Попытки законодателя урегулировать общественные отношения по факту их усложнения или возрастания общественно-политической значимости похожи на заплатки в прохудившейся одежде.

Качество законодательной юридической техники оставляет желать лучшего. В связи с этим одной из важнейших задач науки гражданского процесса и правовой науки в целом является поиск средств, методов обеспечения строгого соответствия закону деятельности суда через научно обоснованное совершенствование системы законодательства, изучение содержания правовых принципов, разработку основ правового регулирования, правовых институтов и конкретных норм. Важно, что наука, в отличие от практики, должна быть нацелена на использование своих прогностических возможностей, на опережение хода развития общественных отношений.

Наиболее сложной проблемой является создание условий для творческой составляющей в познавательной деятельности судьи. Прежде всего это обусловлено системными организационными причинами. В условиях крайней загруженности и недостатка времени судейская ошибка часто становится результатом недостаточной внимательности и чрезмерной спешки. Так, например, мировой судья Ленинского района Челябинска Наталья Попова по решению ККС на основании результатов служебных проверок лишена полномочий судьи за совершение дисциплинарного проступка: дважды судья Попова, поняв допущенную ею ошибку в судебном акте, выносила иное постановление противоположного содержания с указанием той же даты¹. Но имеются серьезные основания полагать, что в большинстве случаев сами судейские кадры не демонстрируют стремления поддерживать свою профессиональную идентичность. Усложнение законодательства показывает, что прежним опытом не проживешь, следует все время обогащать знания, переучиваться, настраивать технику мышления на научный лад, поскольку цена ошибки, допущенной при осуществлении правосудия, становится все значительнее. Анализ судебной практики показывает: судьи не хотят этого самого творчества, всячески избегают его. В самом обобщенном виде недостаток интеллектуального творчества судьи проявляется в следующих формах: судьи не дают себе труда достаточно хорошо знать закон; судьи знают только закон и придерживаются упомянутой нами выше «формальной законности», не имея навыков толкования; судьи предпочитают закону позицию вышестоящей судебной инстанции, относятся к ней как к источнику права; самый редкий вариант — судьи высококвалифицированны и информированы, но не располагают личностными качествами, позволяющими принять «свое», независимое решение, идущее вразрез с мнением вышестоящей инстанции.

Социологические исследования судебной деятельности показывают ее непосредственную связь и зависимость ее качества от менталитета общества. Поэтому творческая немощь — это проблема не сугубо юридическая, она социокультурная. Всё богатство накопленных научных знаний, человеческой культуры, мудрость философии, нравственность религиозных верований — не признается в настоящее время всеобщим достоянием, всеобщей ценностью. Познание сегодня в основном приспособлено к целям создания или обретения материальных благ, оно не ориентировано на совершенствование человека с его внутренним миром, на гармонизацию с обществом и природой. Реже познавательная деятельность индивидуума нацелена на самосовершенствование личностное, духовное в целях собственной гармонизации, чаще человек совершенствует свои качества для социального роста. Законодатель, к сожалению, не может считать гарантированными личное чувство ответственности, высокую нравственность, творческую активность судьи, поэтому стимулы для совершенствования в любой деятельности, в том числе и деятельности судьи, следует искать в основном в области социальных выгод, будь то общественное признание, карьерный рост или материальное поощрение.

Одной из болевых точек является качество профессионального юридического образования. Его реформирование сориентировано на подготовку кадров, уже способных сразу по окончании вуза начать профессиональную деятельность. Налицо практическая, специализирующая направленность, отход от академизма, системности и полноты получаемых знаний. Видимо, таковы потребности гражданского оборота — ему нужны «законники», а не «правоведы». Но для судейской деятельности такой подход к образованию просто разрушителен. Задача профессионального юридического образования — не только изучить закон, но и уяснить суть права как регулятора общественных отношений, осознать его зависимость от развития общественных отношений и постигать его изменчивость, научившись самостоятельно пользоваться средствами активизации мышления.

Е. В. Васьковский в своем непревзойденном, на наш взгляд, по обстоятельности, точности и доступности изложения теоретическом исследовании «Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов» отмечал, что применение источников действующего права — искусство. Овладеть им может только тот, кто постигает политические, психологические, исторические причины, повлиявшие на возникновение нормы, т. е. целенаправленность замысла законодателя. Современное состояние законодательства требует от судьи еще большего: оценить также и степень изменения реальной ситуации, пережившей замысел законодателя, закрепленный в устаревшей правовой норме². Актуальность этого исследования более чем столетней давности особенным образом подчеркнул В. А. Белов, написавший предисловие к переизданию книги. Он отметил, что в руках лиц, не владеющих приемами толкования законодательных норм, все нормы права окажутся неработоспособными. Какими бы плохими, противоречивыми, сложными и запутанными ни были законы, сколь бы низким ни был уровень их подготовки и оформления, с законами все равно предстоит работать, их нормы предстоит исполнять, а значит — применять, а значит — толковать³. Знание теории толкования также необходимо судье, как знание грамматики и логики, это основа для овладения искусством применения нормы права. Но без глубинной творческой составляющей в судейской деятельности это искусство останется недоступным. И здесь скрыто непреодолимое внутреннее противоречие, поскольку общность с искусством с неизбежностью придает творчеству судьи опасную для нее эмоциональную окраску.

Но прежде всего познание смысла подлежащего применению закона — крайне сложный творческий процесс, как бы противоречиво это ни звучало, требующий кропотливой, рутинной работы в виде подбора нужной научной литературы, анализа имеющейся практики, соотнесения с иными нормативными актами и т. д. У большинства судей нет к этому интереса и нет на это времени.

Правовые средства, которые могут дать по меньшей мере временный положительный эффект, — детализация правового регулирования, вплоть до избыточного (это даст судье возможность четко действовать «по закону») и изменение статуса судебной практики. Многие современные представители науки гражданского процесса, уделявшие внимание проблемам юридического значения постановлений Пленума вышестоящей судебной инстанции, а также ее актам, вынесенным по конкретным делам, вплотную подошли к выводу о современной зрелости их в качестве источника права⁴. Вместе с тем как к источникам права к постановлениям Пленума есть претензии: не определено место вышестоящей судебной инстанции среди субъектов нормотворчества, это ни сущностно, ни формально не позволяет постановлениям Пленума иметь характер источников права в формальном смысле. Сложным и спорным, отмечает Р. С. Бевзенко, является вопрос о форме, в которой Верховный Суд должен формулировать свои толкования. Такое явление, как постановление Пленума, — это пережиток прошлого, который должен быть изжит. Суд должен творить право в делах, разрешая юридические споры; толкования, даваемые Верховным Судом, должны содержаться в актах по конкретным делам. Кроме того, поскольку Высший Суд ответственен за развитие правовой системы страны, он занимается исправлением судебных ошибок и, делая это, одновременно развивает национальное право. Поэтому в этот орган должны рекрутироваться лучшие представители национального юридического корпуса, среди которых наряду с так называемыми карьерными судьями не последнюю роль занимают ученые-юристы⁵. На особенности формирования судейской карьеры обращалось внимание в докладе «О состоянии судебной системы в России» исследовательской миссии международной комиссии юристов в Женеве в ноябре 2010 г.: «Лояльность и “политическое чутье” судьи являются определяющими факторами продвижения по службе, тогда как у независимых и принципиальных судей, как правило, гораздо меньше шансов получить повышение и назначение на должность»⁶. Отсутствие независимости судей и связанная с этим проблема общественного недоверия судебной власти обозначены в этом докладе как основные пороки российской судебной системы. Это проблема не только давления извне, но и в значительной степени давления со стороны внутрисистемных механизмов и бюрократического аппарата. Существуют многообразные способы оказания влияния на судей, начиная от манипуляций с повышением в должности и поощрениями и заканчивая оказанием непосредственного давления по конкретному делу, а также эффектом запугивания судей в результате увольнения их слишком независимых или откровенных коллег⁷. Проблема обеспечения независимости судьи при осуществлении правосудия несоизмеримо более значительна, чем тот аспект, в котором она затрагивается в данном случае. Здесь подразумевается независимость судьи именно в познавательной деятельности — в постижении сути применимого закона, сложившейся судебной практики и юридических фактов, значимых для дела. Судья, в частности, должен быть свободен от опасений, что, допустив судебную ошибку, он будет подвергнут наказанию за неправильное судебное решение.

Статья 305 УК РФ предусматривает ответственность за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта. Судебная статистика показывает, что преступление, предусмотренное ст. 305 УК РФ, — одно из самых малочисленных преступлений против правосудия по числу осужденных. Однако его совершение в подавляющем большинстве случаев остается латентным⁸. Для привлечения судьи к уголовной ответственности должно быть установлено, что он осознанно вынес неправосудный судебный акт, а не допустил судебную ошибку, связанную, например, с ошибочным толкованием и применением закона, сделал неверные выводы о наличии или отсутствии юридического факта. Тем не менее на страницах юридической печати легко отыскать информацию о возбуждении уголовного дела против судьи Гарнизонного военного суда в Ростове-на-Дону Владимира Гладкова,⁹ о вынесении Амурским областным судом приговора о лишения свободы условно бывшей судье Шимановского районного суда области, обвиняемой в вынесении заведомо неправосудных решений о взыскании с правительства РФ почти 560 миллионов рублей¹⁰, о вынесении Самарским областным судом приговора в отношении судьи Юрия Коротовских, признанного виновным в вынесении заведомо неправосудного решения, поскольку судья действовал в нарушение установленного порядка судопроизводства, то есть без рассмотрения гражданского дела по существу и без составления протокола судебного заседания, единолично вынес и подписал заведомо неправосудное решение, незаконно удовлетворив исковые требования истца¹¹. Крайне сложно в подобных ситуациях отграничить судебную ошибку от умышленного преступного деяния. По сути любой ошибочный судебный акт является неправосудным. Но для выявления такого его качества необходимо осуществление вышестоящим судом проверки его законности и обоснованности. На это обратил внимание Конституционный Суд России в своем постановлении от 18 октября 2011 г. № 23-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 144, 145 и 448 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и п. 8 ст. 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина С. Л. Панченко»¹². Гарнизонный военный судья С. Панченко в 2004 году удовлетворил иск пенсионеров Минобороны к областному военному комиссариату о взыскании задолженности по пенсии, общая сумма которой составляла более 5 млн руб. Это решение сторонами не обжаловалось и вступило в законную силу. В 2010 году Следственный комитет при Прокуратуре РФ получил у Высшей квалификационной коллегии судей согласие на возбуждение в отношении Панченко уголовного дела по ч. 1 и ч. 2 ст. 305 УК РФ. В постановлении КС РФ указано на допустимость возбуждения такого уголовного дела, только если соответствующий судебный акт был отменен вышестоящим судом. Это постановление КС РФ юридическое сообщество признало знаковым, поскольку судьи стали более защищенными от «внутрикорпоративного» давления и более свободными в своих выводах относительно обстоятельств дела.

С другой стороны, недостаток творческой составляющей в познавательной судейской деятельности все же более распространенное явление, и, возможно, с определенной степенью эффективности его можно компенсировать при помощи некоторых мер.

Наверняка еще не забылась широко освещавшаяся средствами массовой информации история Елены Гусевой, судьи Волгоградского районного суда, лишенной полномочий за невыполнение местной судейской директивы об обязательном посещении утренних планерок, на которых судьям следовало докладывать о ходе имеющихся в производстве дел, в особенности с участием государственных органов или должностных лиц¹³. В юридической среде в основном в данном случае выражалось возмущение из-за нарушения в этом деле принципа независимости судей и подчинения их только Конституции и закону Российской Федерации. Стоило бы взглянуть на это организационное изобретение под иным углом, подчинить его иным целям. Возможно, стала бы заметна несомненная польза от подобного мероприятия. Познавательные и иные способности одного человека ограничены, почему следует лишать судью возможности обсудить вызывающие сложности правовые и фактические вопросы с коллегами-профессионалами? В реальности это происходит довольно часто, но вне рамок какой бы то ни было организационной формы. Если бы такого рода планерки и «летучки» посвящались такой цели, это было бы нечто вроде круглого стола, в котором могут принять участие судьи, нуждающиеся в обсуждении сложного правового вопроса. При этом право вынести окончательное суждение оставалось бы за судьей, рассматривающим дело.

Еще один «компенсационный» инструмент — так называемые прецедентные судейские запросы в вышестоящий суд. В мае 2011 года ВАС РФ разработан проект Федерального закона РФ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с необходимостью оптимизации нагрузки на судей Российской Федерации»¹⁴ (далее – Законопроект), который предусматривал, в частности, следующие поправки в АПК РФ. В целях обеспечения единообразия судебной практики в порядке эксперимента, проводимого ВАС РФ, арбитражные суды РФ вправе обращаться в ВАС РФ с судебными запросами. Срок проведения эксперимента устанавливался в три года. Судебный запрос – обращение арбитражного суда, рассматривающего дело, в ВАС РФ за разъяснением о толковании и применении норм права. Если по делу, находящемуся в производстве арбитражного суда, до окончания рассмотрения дела по существу судья, рассматривающий дело единолично, или коллегия судей придут к выводу об отсутствии определенности в применении или толковании нормы права в связи с принятием нового закона либо об отсутствии определенности в содержании подлежащей применению в рассматриваемом деле нормы права в связи с наличием различной судебной практики, судья, коллегия судей вправе обратиться в ВАС РФ с судебным запросом. Законопроект не получил однозначной оценки в профессиональном юридическом сообществе. Одни юристы считали, что данный инструмент будет способствовать стабильности складывающихся правоотношений и реальной возможности их участников в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, а также приобретенных прав и обязанностей¹⁵. В. Юзефович увидел полезность проекта в следующем: «Мы приходим в суд со своей правовой позицией, оппонент со своей, часто по сложным делам возникает проблема, как толковать ту или иную норму. Истец и ответчик начинают поднимать доктринальные позиции различных ученых, большинство из которых, кстати, являются судьями ВАС¹⁶. Начинают бравировать этими доктринальными позициями вперемешку с какой-то судебной практикой. Запрос позволит привести в цивилизованное русло эту состязательность»¹⁷. А. А. Иванов, комментируя данное предложение Законопроекта, рассматривал судебный запрос как механизм оперативного реагирования на разделение судебной практики; важно, подчеркивал он, чтобы единство судебной практики формировалось на самом низу¹⁸.

Противники Законопроекта, которых, очевидно, оказалось больше, так как закон не был принят, высказывали весьма обоснованные сомнения о полезности преюдициального запроса, главным образом мотивируя тем, что такая практика приведет к затягиванию производства по делу и, что важнее всего, к нарушению принципа независимости судей. В основном контраргументы против этих доводов сводились к следующему: судью никто не вправе принуждать обращаться с запросом, сформулированная по запросу правовая позиция будет носить прецедентный характер, иметь значение для неопределенного круга лиц и не приведет к отмене уже состоявшихся решений¹⁹.

Подобная практика запросов имеет распространение за рубежом, зарекомендовала себя в судебной процедуре Евросоюза²⁰. Предварительный запрос, как право судьи любого суда гражданской юрисдикции до вынесения судебного постановления по конкретному спору обратиться в кассационный суд за разъяснением содержания нормы права, подлежащей применению, существует, например, в настоящее время во Франции. При этом мнение суда кассационной инстанции не является обязательным для судьи, обратившегося с запросом, и никак его не связывает при вынесении судебного постановления. Сложно представить, что российский судья, имея ответ вышестоящего суда на свой запрос относительно толкования и применения норм, позволит себе не согласиться с такой правовой позицией.

Оценка деятельности вышестоящих судов по приведению в единство судебной правоприменительной практики и конкретизации содержания неясных норм права является полярной не только среди российских ученых, но и среди зарубежных исследователей-процессуалистов. Начиная от «десакрализиции и дестабилизации права, постепенно приводящей закон в упадок, т. е. в такое состояние, когда он превращается лишь в формальное выражение компромисса между различными интересами, в политический инструмент», до «…правотворческая деятельность имеет вынужденный характер, обусловленный самоограничением законодателя от необходимости четкого и последовательного регулирования общественных отношений. Полномочие вышестоящей инстанции по допустимости формирования норм права судебного происхождения — задача по развитию права»²¹.

Вместе с тем правовая позиция вышестоящей инстанции не обладает такой стабильностью, как закон, она может измениться в результате усложнения общественных отношений по причинам объективного характера. Такое непостоянство — основа нестабильности правоприменительной деятельности. В предупредительных целях, по сведениям, приведенным М. Д. Дзагуровой, французские ученые-процессуалисты предлагали создать систему примерных судебных постановлений по каждой категории дел, причем составление подобных примерных постановлений должно было происходить в абстрактной форме²². Единичный опыт такого моделирования на страницах юридической печати предпринял Р. С. Бевзенко. На примере «стандартного» текста постановления Президиума ВАС РФ по делам, которые рассматривались в порядке надзора, им создан «макет» судебного акта, в котором жестче выделены логические блоки в тексте постановления, показано, как одна правовая позиция вытекает из логики предыдущей правовой позиции по похожему делу²³. Примечательно, что в обсуждениях данной публикации в сети «Интернет» высказывается позитивное отношение к такому опыту. Главным образом, что можно заключить из самого факта опубликования такого «макета», судебные акты во многих случаях страдают отсутствием логичности, убедительности, структурности, надлежащей мотивированности судом своей позиции. Сам автор «макета» отмечает, что Президиуму ВАС РФ в конкретном случае не хватило совсем небольших усилий для достижения нужного (как в «макете») результата. Возможно, не так уж бесплодна и неразумна идея создания типовых (по структуре, раскрытию содержания применяемых в однородных делах норм и т. д.) судебных актов. По меньшей мере на уровне судов первой инстанции это позволило бы снизить затраты на рутинную составляющую судейской работы.

Постановка вопроса о праве на само существование модельной судебной деятельности неизбежно затрагивает проблему использования современных компьютерных технологий в судопроизводстве. Создание искусственного разума, с которым, кажется, человечество сейчас находится в состоянии идиллии, сильно изменило технологию мышления, приумножив возможности решения задач познания прежде всего за счет определенной механизации и автоматизации умственного труда и внесения творческой составляющей в рутинную работу, например, в поиск, обработку, учет информации. Это открывает большие возможности для оптимизации деятельности по осуществлению правосудия и связанной с ней. С 2007 года работает система ГАС «Правосудие», обеспечивающая информационно-аналитическое сопровождение деятельности судебной системы РФ, в середине 2008 года создана автоматизированная информационная система «Банк решений арбитражных судов» (БРАС). В ней можно оперативно получить информацию о судебных решениях по конкретным делам, получить сведения о судебной практике по интересующим вопросам. Для судьи, а также для его помощника, осуществляющих подбор материалов для правильного разрешения дела, это возможность выявить спорные правоприменительные вопросы, исключить ошибки, допущенные ранее другими судами в сходной правовой ситуации, получить представление о совокупности доказательств, достаточных для вынесения законного и обоснованного решения. Речь пока не идет об использовании вынесенных другими судами судебных актов в качестве прецедента, но в юридической литературе связывают использование информационных технологий в судебной деятельности с возможностью выработки стандартов доказывания, накопления в единой аналитической системе «доказательственных прецедентов», под которыми подразумевается определенное сочетание доказательств по делу с учетом факторов, влияющих на достоверность средств доказывания, критерии допустимости доказательств, не выраженные в законе и поэтому формулируемые практикой²⁴. Между прочим, из этого делается вывод о возможности постепенного формирования «коллективного судейского разума», что вполне естественно для всеобщего пути развития человеческого познания, возрастающая сумма которого, упираясь в количественный предел, со временем переходит в новое качество, открывая новый потенциал интеллекта. Коллективный судейский разум как функциональный инструмент — вопрос перспективы. Однако же, вероятно, недалекой. Троим американским ученым из области права удалось разработать программу, которая способна предсказать верное решение Верховного Суда США в семи из десяти случаев. Примечательно, что «толкователь» судебных решений как сфера юридической деятельности является весьма процветающей в США. Однако вновь созданная компьютерная программа способная осуществлять такую работу на порядок глубже и детальнее. Программа анализирует дело по двумстам параметрам: кто был судьей, в чем суть иска, кто истец, кто ответчик, какие решения приняли низшие инстанции, какими нормами они руководствовались и т. п. Более того, она способна к самообучению, чтобы учитывать текущее состояние в регулировании общественных отношений. Эта программа уже получила в среде юристов название «Электронно-рандомное²⁵ правосудие» и вызывает прямо противоположные (но чаще негативные) оценки. Ее использование, по мнению некоторых, способно создать преимущество для одной из сторон, кроме того, «судьи не являются машинами», а судебный процесс не сводится к элементарным «электронным вычислениям», и такая практика «нарушает саму природу правосудия». Между тем сама по себе деятельность по предсказанию исхода дела, не имеющая распространения у отечественных судебных юристов, является в значительной части рутинной работой, а в определенной мере — аналитической, где логика, как основной инструмент, вполне освоена машинами. Один из создателей программы подчеркнул: «Есть вещи, которые люди делают хорошо… а есть вещи, которые машины делают хорошо. Мы стремимся к созданию взаимодействия сильных сторон человека и компьютера, чтобы они могли компенсировать недостатки друг друга»²⁶.

Модельная судебная деятельность — вопрос, имеющий непосредственное отношение к проблеме специализации как форме функционального распределения и должностного разделения труда в судопроизводстве. Данной проблеме в научной литературе уделено серьезное внимание, изучаются формы специализации, выясняется их оправданность объективными условиями работы в судах. Л. А. Прокудина рассматривает категорию «специализация» в юридическом аспекте как основание для построения организационной модели судебной системы, как источник экономии времени на судопроизводство, как средство регулирования судебной нагрузки²⁷. Если, по предложению автора, специализацию исследовать как сосредоточение деятельности субъекта на относительно узких направлениях, как приобретение специальных навыков и знаний в определенной области, то можно ожидать большей производительности, поскольку знакомые действия и постоянное их повторение развивают навыки и работник не теряет времени на переход с одной операции на другую²⁸. Чаще в нашей судебной системе данный инструмент используется для осуществления специализации судей внутри уже действующих судов на основе материально-правовой природы разбираемого правового конфликта (внутренняя специализация). Учет особенностей судопроизводства позволяет повышать эффективность и качество рассмотрения дел, организуя разделение функций между специализированными судами (внешняя специализация). Дифференциация же процессуальных форм при рассмотрении гражданских дел позволяет распределить компетенцию между судами различных уровней и т. п. Так или иначе разделение труда по его отдельным видам, формам способствует продуктивности процесса.

Возможно, модельную познавательную судебную деятельность (в частности, при рассмотрении типичных правовых ситуаций) целесообразно рассматривать в качестве основания для специализации труда по количеству и качеству интеллектуально-творческих затрат, необходимых для его разрешения. Чем проще, однородней и уже проблема, тем легче ее охватывает ум, тем меньше требуется творческих поисков интеллекта, что в практической плоскости означает достаточность непредельного уровня профессиональной квалификации. Здесь уже можно было бы говорить о специализации другого, следующего вида, уровня. В некоторых правовых системах такое разделение судейского труда является привычным. Так, в федеральной судебной системе США в категории судебных клерков существует должность «судей-магистратов». Судьи-магистраты могут проводить слушания в гражданских делах по всем ходатайствам, которые не влияют на рассмотрение дела по существу. Без согласия сторон они вправе проводить слушания и принимать такие решения по ходатайствам, которые влияют на рассмотрение дела по существу; однако эти решения имеют рекомендательный характер и должны быть проверены и утверждены судьей. По согласию сторон они также вправе проводить полное разбирательство гражданских дел (включая разбирательство с участием присяжных) вплоть до принятия решения по делу точно так же, как его принял бы сам окружной судья. Объем ответственности федеральных судей-магистратов варьируется от округа к округу и в большой степени зависит от отношения судей в данном округе к делегированию им обязанностей судьи²⁹. В качестве судей низших инстанций судебные клерки выступают и в некоторых других, в том числе европейских, странах³⁰. Этот опыт подлежит осмыслению на предмет использования в процессуальной деятельности российских судов. Положение о помощнике судьи, утвержденное Приказом ВАС РФ от 4 декабря 2002 г., прямо включает в его компетенцию подбор законов и иных нормативных правовых актов, материалов судебной практики, необходимых для рассмотрения дела, подготовку судебных актов. В науке в настоящее время активно обсуждается вопрос о роли и статусе помощника судьи в гражданском и арбитражном процессах³¹, высказываются предложения о наделении их дополнительными процессуальными полномочиями. Практика работы помощников, в частности, арбитражных судов РФ, показывает, что они вполне готовы к самостоятельной процессуальной деятельности. Производство по определенным категориям дел, например, рассматриваемым в порядке упрощенного производства, приказного производства, могло бы поручаться именно помощнику судьи.

Разумеется, такого рода предложения нуждаются в научном осмыслении. Необходимо разрабатывать процессуальные инструменты, позволяющие разумно организовать сочетание рутинной и творческой составляющих познавательной судебной деятельности.

Не исключено, что одним из самых перспективных направлений является социологическое изучение судебной деятельности. Это обусловлено тем, что судья как субъект познания должен постичь суть социального взаимодействия, приведшего к правовому конфликту. Вместе с тем необходимо и в отношении судьи выявить и показать во взаимодействии неправовые — социальные, экономические, психологические и др. — факторы, определяющие качество познавательной деятельности как основы правосудия.

2. Реформа судопроизводства: размышления и предложения

Практика и, прежде всего, законодатель в последние годы довольно часто упрекают науку в том, что она имеет комментирующий характер, постфактум, т. е. после принятия закона подвергает его анализу и критике, однако очень мало предлагает прогностических исследований.

Конечно, такая критика небезосновательна. Рискну, однако, заявить, что есть очень старая теория, научная разработка, которой уже не меньше века, которая, как эстафета, передается от одного поколения ученых к другому, следующему, и которая по своему содержанию отнюдь не комментарий законодательства.

Имеется в виду теория судебного права. Обратить пристальный взгляд на эту теорию побуждает нас реформа судопроизводства, затянувшаяся уже на несколько десятилетий. Впрочем, длительность не самое большое зло нынешней реформы. Много хуже — что реформирование осуществляется раздробленно и довольно хаотично: каждый процесс (уголовный, гражданский, арбитражный, административный) реформируется сам по себе, изолированно. Отдельные исключения, когда можно констатировать сбалансированность и унификацию, присутствуют в цивилистических процессах. Несомненный пример унификации в планах законодателя дает Концепция Единого гражданского процессуального кодекса³².

Процесс предопределяется несколькими факторами в совокупности: это осуществление судебной власти и правосудия; это реализация охранительных правоотношений определенного типа и применение норм материального права. Независимо от вида процесса³³ в нем можно выделить единую сущностную составляющую в его характеристике — это процесс, посредством которого осуществляется судебная власть и правосудие. Это абсолютно очевидная констатация, и понимание этой реальности приводит к следующим выводам.

Прежде всего, поскольку судебная власть едина³⁴, постольку все то в процессах различного вида, что проистекает из существа судебной власти, также должно характеризоваться единством, а точнее, единообразным регулированием. Нельзя не поддержать профессора Л. А. Воскобитову в ее утверждении, что «базовые категории для обсуждения единства судопроизводства могла бы дать теория судебной власти, которая постепенно формируется и позволяет углублять понимание природы и содержания отдельных видов судопроизводства, нащупывать то, что является единым для них, не нивелируя и не теряя их специфики и различий»³⁵.

Поэтому весьма важно четко уяснить, что в процессах независимо от их вида предопределяется именно судебной властью и правосудием.

Вспомним, что есть что. Вести речь о судебной власти и правосудии можно как порознь, так и в паре. Мы же посмотрим на них как на неразрывно связанные явления: через правосудие осуществляется судебная власть; последняя, хотя и имеет другие формы проявления, без правосудия немыслима³⁶.

Правосудие — вид государственной деятельности, поэтому не следует присовокуплять к нему деятельность по разрешению споров и защите права негосударственных органов, прежде всего третейских судов.

Следует заметить, что в последние годы наметился явный интерес и научной среды, и практики, и законодателя к альтернативным способам разрешения споров, и особенно — к третейскому производству. К сожалению, термин сыграл не совсем благовидную роль. Использование слова «суд» в связке «третейский суд» вместо привычного западным правовым системам термина «арбитраж» привело отдельных исследователей к ошибочным выводам о существовании третейского судопроизводства, третейского правосудия. Несомненно правы те исследователи³⁷, которые, определяя правовую природу и сущность третейского производства, четко и резко отграничивают его от судопроизводства и деятельности по осуществлению правосудия³⁸.

Правосудие — властная деятельность, посредством которой реализуются охранительные правоотношения. Реализация власти вообще и судебной власти в частности в рамках демократического правового государства, каким по Конституции является Россия, предполагает соблюдение базовых основ, принципов. Многие из них закреплены Конституцией РФ. Причем эти принципы относятся к осуществлению судебной власти и правосудия независимо от вида судопроизводства, вида процесса.

Автор этих строк уже обращал внимание на различие в законодательном закреплении в разных кодексах процессуального права конституционного принципа участия народа в отправлении правосудия³⁹, квалифицируя это различие как ошибку законодателя. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», провозгласивший единство судебной системы, также в ст. 8 закрепляет участие граждан в осуществлении правосудия, а участие присяжных и арбитражных заседателей в осуществлении правосудия признает их гражданским долгом.

Нельзя не отметить, что самый «молодой» процессуальный кодекс — КАС РФ также не предусматривает самой возможности участия народа в отправлении правосудия по административным делам, что следует признать не соответствующим Конституции РФ и расценить как проявление слабости государственной власти.

Рассмотрим внимательнее названный новейший нормативный акт. Анализируя первую главу КАС «Основные положения», надлежит обратить внимание на явную оригинальность кодекса, давшего в ст. 6 исчерпывающий перечень принципов административного судопроизводства. Однако такая оригинальность вряд ли достойна похвалы и поддержки. Хорошо известно, что фиксация принципов судопроизводства в законе осуществляется по-разному, отдельные принципы не имеют своего прямого текстуального закрепления, а выводятся из содержания нескольких правовых норм. Хрестоматийным примером является в этом смысле принцип диспозитивности в гражданском судопроизводстве (в гражданском и арбитражном процессах). Наличие в КАС исчерпывающего перечня принципов и использование приема последующего постатейного раскрытия содержания перечисленных принципов может привести к ошибочным выводам о том, что иным принципам судопроизводства нет места в административном судопроизводстве.

Не менее оригинально в КАС закрепление принципа законности. С одной стороны, ст. 9 КАС называется «Законность и справедливость при рассмотрении и разрешении административных дел», и можно предположить, что она закрепляет два принципа — законности и справедливости. Однако содержание самой ст. 9 таково, что его можно истолковать как раскрытие только принципа законности. А справедливость при этом рассеивается, как бы встраиваясь в законность правоприменения и получения судебной защиты. И вновь оригинальность оказывается излишней.

Пример Кодекса административного судопроизводства показателен в том смысле, что он демонстрирует ненужность, даже ошибочность стремления к индивидуальности при закреплении основных положений, т. е. там, где необходима максимальная унификация, соответствие Конституции РФ и федеральным конституционным законам.

Для осуществления судебной власти посредством правосудия характерна процессуальная форма. Понятие процессуальной формы определено доктриной, не имеет четкого законодательного закрепления, и потому ее содержание весьма спорно.

Анализировать гражданскую процессуальную форму очень трудно, поскольку в реальности она не существует, а представляет собою некую абстрактную научную конструкцию.

Более широкое по объему понятие — процессуальная форма — пристально изучали и анализировали представители науки теории права. Так, в книге «Правовые формы деятельности в общенародном государстве» о ней пишут следующее: «Процессуальная форма как научная конструкция, общая модель структуры правовой формы — явление внутреннего, глубинного порядка. Благодаря этому точное установление ее онтологического характера и реальной модели — занятие трудоемкое и не всегда результативное»⁴⁰.

В другой книге — монографии, появившейся десятилетием ранее и, как обозначено в анонсе, представляющей собой попытку объединить усилия ученых отдельных отраслей юридической науки в исследовании процессуальной формы в советском праве, предлагается такое определение: «Под процессуальной формой следует понимать совокупность однородных процедурных требований, предъявляемых к действиям участников процесса и направленных на достижение определенного материально-правового результата»⁴¹.

И определение, и само появление книги вызвали жаркую дискуссию и неприятие идеи необъятного определения процессуальной формы и единого юридического процесса. В частности, «традиционные» процессуалисты подвергли такой подход резкой критике, проведя обсуждение названного сборника и издав в 1980 г. своеобразный «антисборник»⁴². Не восприняли широкое понимание процесса и юридической процессуальной формы многие теоретики права. Так, А. М. Васильев писал: «…Понятие процесса и процессуальной формы в праве сложилось на иной, специфической основе и получило исторически самостоятельное значение, поскольку служит для отображения особенностей специально регламентированного правом процесса судопроизводства. Поэтому расширение значения терминов «процесс» и «процессуальная форма» по существу не ведет к углублению знаний ни о юридическом процессе, ни о правоприменении, а сводится только к перелицовке терминов. Терминологические споры, исключая лингвистику, малопродуктивны, ибо не создают реального прироста научных знаний. Для науки важна достоверность и объективность обозначаемых терминами понятий»⁴³.

Своеобразный промежуточный итог дискуссии относительно содержания и значения процессуальной формы подвел в 1991 году В. Н. Протасов в своей книге «Основы общеправовой процессуальной теории». В параграфе, посвященном понятию процессуальной формы, он рассмотрел и проанализировал имеющиеся на тот период определения, и констатировал, «что по мере продолжения общетеоретических разработок процесса с позиций его широкого понимания понятию «процессуальная форма» придавалось все более гипертрофированное значение. Оно стало рассматриваться как научная конструкция структурирования правовой формы деятельности, в ней были выделены свои элементы в виде процессуальных производств, процессуальных стадий и процессуальных режимов. Другими словами, на эту категорию была возложена непосильная для нее задача анализа строения процесса и процессуального механизма в целом, которая по плечу только такой методологии, как системный подход»⁴⁴. В итоге В. Н. Протасов пришел к выводу, что «категория «процессуальная (процедурная) форма — это вчерашний день теории процесса и процедуры в целом. Употребление данной категории во всеобъемлющем и всепроникающем значении в какой-то мере было оправдано в то время, когда еще не ставился вопрос о разработке общих для всех процессуальных отраслей закономерностей, о процессуально-правовом механизме и его элементах. При нынешнем уровне развития категориального аппарата общеправовой процессуальной теории понятие «процессуальная форма» можно использовать лишь для того, чтобы подчеркнуть общее назначение юридического процесса как средства (формы) реализации иных, материально-правовых отношений. Не нужно требовать от этого понятия большего, чем оно может дать. Кроме как к путанице это ни к чему не приведет»⁴⁵.

С такими оценками понятия «процессуальная форма» в целом согласились В. Н. Баландин и А. А. Павлушина. Они полагают, что «категория «юридический процесс» является на сегодняшний день более употребимой, устоявшейся, представляется более емкой. Понятие же процессуальной формы сложилось в правоведении как более частное. Оно может употребляться параллельно с термином «процесс», но при анализе его конкретных проявлений, а не когда речь идет об общепроцессуальной теории»⁴⁶.

Значительно раньше, а именно при обсуждении монографии М. А. Гурвича «Судебное решение» в 1977 году, Р. Е. Гукасян предложил вообще отказаться от понятия «гражданская процессуальная форма» и, в частности, исключить его из учебных программ. Ссылаясь на выводы М. А. Гурвича, он заметил, что гражданская процессуальная форма в абстрактном виде — это объективное гражданское процессуальное право, а в конкретизированном по данному делу — форма данного процесса или гражданское процессуальное правоотношение⁴⁷.

В отраслевой науке гражданского процессуального права к такому предостережению явно не прислушались и продолжили исследования процессуальной формы: в 1995 году подготовлена кандидатская диссертация Н. А. Рассахатской «Гражданская процессуальная форма»⁴⁸, а в 2001 году также кандидатская диссертация О. В. Егоровой «Сущность гражданской процессуальной формы»⁴⁹.

В настоящее время и термин, и понятие «процессуальная форма» прочно вошли в обиход процессуалистов: учебники по гражданскому и арбитражному процессу непременно включают параграфы, посвященные процессуальной форме, экзаменационные билеты имеют соответствующий вопрос, научные публикации изобилуют употреблением данного термина.

Живучесть абстрактной научной конструкции под названием «гражданская процессуальная форма», видимо, имеет свои предпосылки. И они не только в том, что «точное установление ее онтологического характера и реальной модели — занятие трудоемкое», а, значит, исследование гражданской процессуальной формы благодатный материал для диссертаций, но и в каком-то ее реальном теоретическом и практическом значении. Такое значение трудно усмотреть, если понимать ее просто как синоним гражданского процессуального права или процесса. Но если рассматривать гражданскую процессуальную форму как выражение сущности судебного цивилистического процесса, тогда научная конструкция приобретает и смысл, и значение.

Следует заметить, что не все современные ученые — представители науки теории права отрицают ценность и значимость понятия «процессуальная форма». Так, Е. Г. Лукьянова, кандидатская диссертация и монография которой были посвящены исследованию теории процессуального права, уделяет этому вопросу должное внимание, называет и характеризует признаки, а также дает определение процессуальной формы⁵⁰.

Однако обратимся вновь к оценкам и выводам А. М. Васильева, приведенным в его монографии «Правовые категории». «В юридическом значении процессуальная форма не может быть сведена до понимания самих по себе процедуры и последовательности совершения действий. Она является законодательным установлением и существует лишь постольку, поскольку определена законом для вынесения решений по строго определенному кругу юридических вопросов. Без единой последовательной и специальной регламентации законом порядка принятия таких решений нет и процессуальной формы в строго юридическом значении. Процессуальная форма устанавливается законом не в любой правоприменительной процедуре, а в той, в которой охраняемые права и интересы требуют дополнительных гарантий и средств защиты через суд как особый орган, специально управомоченный на применение наказания, определенных административных санкций, а также на разрешение споров по гражданским, трудовым, семейным и другим делам. В этом заключен смысл процессуальной формы. Именно для решений по спорным делам и по делам, требующим выяснения вопроса о возможности возложения ответственности за преступления, прежде всего и устанавливается процессуальная форма судопроизводства»⁵¹. (Выделение в цитате — Н. Г.)

Отметим главное в приведенных суждениях.

Во-первых, процессуальная форма не есть сама по себе процедура или последовательность совершения действий. Акцент надо сделать не на том, что не всякая процедура есть процессуальная форма, а на том, что никакая сама по себе процедура (последовательность действий) не есть процессуальная форма. Иными словами, неправильно ставить знак равенства между гражданской процессуальной формой и гражданским процессом (абстрактным или конкретизированным).

Во-вторых, для процессуальной формы характерно наличие единой последовательной и специальной регламентации порядка принятия решений. Опять же не сам порядок есть процессуальная форма, а наличие его есть непременный признак процессуальной формы.

В-третьих, процессуальная форма предполагает наличие необходимого установленного законом набора и уровня гарантий и средств защиты прав и интересов.

Наконец, процессуальная форма — принадлежность функционирования суда как особого органа, осуществляющего правосудие.

С точки зрения диалектики сущность есть совокупность всех необходимых сторон и связей, свойственных явлению. Это главное и необходимое как в форме, так и в содержании.

Гражданское судопроизводство как явление имеет свою форму и содержание. Форма (как парная категория диалектики) гражданского судопроизводства богата и многопланова. Она включает в себя процессуальные права и обязанности, стадийность, обрядовость и собственно гражданско-процессуальную форму. Именно гражданскую процессуальную форму следует отнести к сущности гражданского судопроизводства. Сущность гражданского судопроизводства не исчерпывается гражданской процессуальной формой, но и без нее эта сущность исчезает.

Отождествление процесса с процессуальной формой – это логическая ошибка, заключающаяся в смешении сущности и явления.

В свете изложенных выше соображений и аргументов представляется во многом правильной та трактовка гражданской процессуальной формы, которую дает Т. В. Сахнова. Так, по ее мнению, «гражданская процессуальная форма обеспечивает максимум гарантий судебной защиты и характерна только для правосудия. Благодаря ей гражданский процесс становится таковым. Отличительные характеристики гражданской процессуальной формы могут быть описаны через ее принципы и признаки. Значение этих характеристик заключается в том, что принципы отграничивают данную форму вовне от иных юридических форм и процедур, а признаки раскрывают внутренние качества гражданской процессуальной формы»⁵². В дальнейшем изложении Т. В. Сахнова обозначает принципы и основные признаки гражданской процессуальной формы, а также справедливо утверждает, что форма рождена историческим развитием цивилистического процесса, отражая наиболее общие его черты и специфику⁵³.

Представляется, что гражданскую процессуальную форму следует характеризовать так:

Гражданская процессуальная форма — исторически сложившаяся, атрибутивная, закрепленная законом структурированная система базовых правил осуществления правоприменения посредством правосудия в гражданском судопроизводстве в целях защиты прав и законных интересов⁵⁴.

Системный набор этих базовых правил можно считать давно определенным и примерно одинаково обозначаемым. Традиционно они именуются характерными чертами гражданской процессуальной формы.

Обратимся к учебной литературе, где обычно приводятся наиболее устоявшиеся выводы и суждения. Например, в учебнике под редакцией М. К. Треушникова выделяются такие черты процессуальной формы, как:

1) порядок рассмотрения и разрешения гражданских дел заранее определен нормами процессуального права;

2) заинтересованные в исходе дела лица пользуются правом участвовать в судебном заседании при разбирательстве дела и отстаивать свои права и интересы;

3) судебное решение по делу должно быть основано на фактах, установленных в судебном заседании при помощи доказательств и соответствовать закону⁵⁵.

В учебнике под редакцией М. С. Шакарян отмечается, что «для процессуальной формы характерны следующие черты:

А) конституционные гарантии, прежде всего независимость суда и подчинение его только закону, гласность, законность, язык судопроизводства;

Б) нормы гражданского процессуального права в совокупности образуют процессуальную форму в широком значении; ею строго и исчерпывающе определяется и направляется процессуальная деятельность — в процессе допустимы, как правило, только действия, предусмотренные процессуальным законом;

В) решение суда должно основываться только на фактах, доказанных и установленных судом предусмотренными законом способами;

Г) лицам, заинтересованным в судебном решении, предоставляется право участвовать в разбирательстве дела судом для защиты своих интересов. Суд не вправе постановить решение, не выслушав и не обсудив доводов этих лиц, явившихся по извещению суда в судебное заседание»⁵⁶.

Опираясь на достигнутый уровень познания в рассматриваемом вопросе, можно сконцентрировать выделяемые черты процессуальной формы в обобщающей формулировке. Ее следует рассматривать как продолжение и дополнение предложенного выше определения понятия.

Система базовых правил для судебного правоприменения, предполагающая установление юридических фактов в судебном заседании при разбирательстве дела с соблюдением принципов судопроизводства и других гарантий, обеспечивающих заинтересованным лицам право участия в разбирательстве дела, а также вынесение законного и обоснованного решения, которое может быть по жалобе заинтересованных лиц проверено судом вышестоящей инстанции.

Важно понимать, что процессуальная форма — это не простой набор или рядовое множество правил, а структурированная система и в силу этого обладающая определенной устойчивостью и стабильностью. «До поры до времени изменение элементов целого не сказывается на структуре, но затем, когда количественные изменения перейдут в качественные, структура предмета, явления скачкообразно меняется»⁵⁷. Например, к чертам процессуальной формы относят принципы судопроизводства. В последние десятилетия некоторые принципы заменялись другими (выборность судей заменена на назначаемость и несменяемость, не стало принципа национального языка судопроизводства) либо несколько менялось содержание принципов (объективной истины, состязательности). Но эти изменения не привели к изменению структурированной системы.

Важнейшее значение гражданской процессуальной формы в том, что она позволяет определить границы возможных изменений процедуры рассмотрения гражданских дел, в частности, границы упрощения. А это важно как для законодателя, так и для научных исследований.

При обозначенном понимании процессуальной формы нельзя вести речь о ее дифференциации в рамках гражданского судопроизводства. Например, нередко утверждается, что существует упрощенная процессуальная форма⁵⁸. Напротив, стержневой идеей выступает единство гражданской процессуальной формы не только для разных видов и категорий дел в рамках гражданского процесса, но и ее единство применительно к гражданскому судопроизводству. Дифференцируется, т. е. разделяется гражданское судопроизводство на гражданский и арбитражный процессы при сохранении единства процессуальной формы.

В связи с принятием и вступлением в силу КоАС РФ, конечно же, заговорили о новой процессуальной форме — административной процессуальной⁵⁹.

Вместе с тем следует безоговорочно поддержать оценки и суждения на этот счет Т. В. Сахновой, утверждающей, что «вне зависимости от оценки Кодекса административного судопроизводства факт его принятия свидетельствует о законодательном обособлении части судебных процессуальных процедур, которые в силу данного факта обретают значение специальных процедур и в этом своем качестве иллюстрируют унификацию и дифференциацию цивилистического процесса как двуединую тенденцию. Никакой новой (нецивилистической) процессуальной формы данным обстоятельством не создается и не может быть создано — по онтологическим и гносеологическим причинам. Никакой новой или иной концепции (в сравнении с ГПК РФ) в Кодексе административного судопроизводства также не обнаруживается (кроме принципиально ошибочного понижения статуса судебных процедур). Единство цивилистического процесса предопределено всей онтологией его становления и развития»⁶⁰.

Надлежит заметить, что единство не только цивилистических, но любых судебных процессов, о чем в начале прошлого века писал Рязановский В. А. в своей книге «Единство процесса», предопределяется единством процессуальной формы в том понимании, о котором шла речь выше. Это есть единство сущности именно судебных процессов. И в зависимости от содержательного наполнения «системы базовых правил для судебного правоприменения» следует выделять два типа процессов (два вида процессуальной формы): уголовно-правовой и цивилистический. Каждый тип представлен несколькими процессами. Так, уголовно-правовой тип включает уголовный процесс и административно-юрисдикционный. Цивилистический тип — гражданский, арбитражный, нормоконтрольный⁶¹. Если же исходить из существующих на сегодняшний день процессуальных кодексов, то цивилистический тип процесса представлен гражданским, арбитражным процессами и процессом, называемым «административное судопроизводство».

Применение норм материального права составляет стержень любого процесса: уголовного, гражданского, арбитражного, административного. В процессах присутствует юрисдикционное применение, т. е. правоприменение коррелирует с охранительными правоотношениями.

Правоприменение, как известно, проходит следующие условные этапы (моменты): 1) суд определяет ту норму права, под действие которой подпадает данное спорное общественное отношение; 2) в соответствии с нормой права, регулирующей данное отношение, суд устанавливает (выявляет) конкретное содержание правоотношения, содержание и объем прав и обязанностей его субъектов; 3) на основе двух первых предпосылок определяет в строгом соответствии с нормой права срок и порядок осуществления правомочий и исполнения обязанностей сторон.

Суд применяет норму права не к предполагаемым, а к действительно существующим отношениям. Только после установления того, что отношения между определенными субъектами действительно существуют, суд может их регулировать правом. За этим следует устранение спорности регулируемых отношений, их правовой неопределенности. Устранение правовой неопределенности отношений есть средство восстановления и защиты оспоренного или нарушенного права»⁶².

Установление фактических обстоятельств в любом судебном процессе осуществляется путем доказывания. Деятельность по доказыванию не может отличаться по сути в разных процессах: должны быть унифицированные средства доказывания, единообразное понимание доказательств и доказывания.

Уместно здесь вспомнить блистательную работу полувековой давности — диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук С. В. Курылева, вошедшую в классику советской процессуальной литературы, «Установление истины в советском правосудии». Во введении к диссертации С. В. Курылев отмечал: «В результате изоляции процессуалистов (криминалистов и цивилистов) друг от друга при анализе доказательственного права в литературе существуют теоретически ничем не оправданные расхождения по целому ряду вопросов: о предмете доказывания и значении преюдиции, о понятии доказывания, о классификации доказательств и др. Многие другие вопросы, в особенности вопрос о содержании истины в правосудии, не могут быть решены только на основе или уголовно-процессуального, или гражданско-процессуального материала»⁶³.

К сожалению, последующее развитие права лишь умножило число судебных процессов, но не привело законодателя к осознанию необходимости унификации норм, которые можно отнести к доказательственному праву. Существенные различия усматриваются не только между уголовно-процессуальными нормами и нормами цивилистических кодексов, но и между нормами доказательственного права, закрепленными в ГПК, АПК, а теперь еще и КАС⁶⁴.

Единый гражданский процессуальный кодекс, проект которого разрабатывается, унифицирует нормы доказательственного права, которые будут применять при рассмотрении гражданских дел суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Однако сомнительно, чтобы законодатель отказался от только что принятого КАС⁶⁵, нормы главы 6 «Доказывание и доказательства» которого родились на основе заимствования в чем-то из ГПК, а в чем-то из АПК. И вновь есть серьезный повод упрекнуть законодателя в непоследовательности выбора тенденций развития: нацелившись на унификацию, проводит безосновательную дифференциацию.

Проанализируем и сопоставим отдельные нормы из глав процессуальных кодексов «Доказывание и доказательства», не претендуя при этом на полноту исследования. Представляется, что вопрос о границах унификации и необходимой индивидуальности норм доказательственного права в процессуальных кодексах еще ждет своего исследователя.

Внимательное прочтение соответствующих статей процессуальных кодексов (ст. 55 ГПК, ст. 64 АПК, ст. 59 КАС, ст. 74 УПК) позволяет сделать вывод о единообразном подходе к определению доказательств с точки зрения содержательной составляющей. Доказательства — это сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает юридически значимые для дела обстоятельства. Сведения о фактах облекаются в процессуальную форму. Однако те части соответствующих статей, что перечисляют допускаемые доказательства, уже заметно различаются.

Так, УПК и АПК приводят не исчерпывающий перечень доказательств: АПК предусматривает «иные документы и материалы», УПК – «иные документы». При этом важно обратить внимание на то, что АПК называет также среди доказательств письменные, а УПК такого средства доказывания, как письменное доказательство, не упоминает.

ГПК и КАС приводят исчерпывающий перечень средств доказывания, однако в каждом кодексе он различен: в КАС фигурируют объяснения лиц, участвующих в деле, а не объяснения сторон и третьих лиц, кроме того, завершают перечень доказательств в КАС электронные документы, упоминания о которых нет ни в одном другом кодексе.

Нельзя не заметить, что в КАС есть статьи, специально посвященные каждому из перечисленных в ч. 2 ст. 59 средств доказывания. Каждому... кроме электронных документов. Умалчивает об этом средстве доказывания и глава 14 «Судебное разбирательство». Новое средство доказывания – электронные документы – остается без своей идентификации, без определения порядка вовлечения его в процесс, без определения порядка исследования и проверки. Следовательно, решение законодателя об электронных документах как самостоятельном доказательстве — чрезвычайно сырое, непроработанное и потому несвоевременное.

Также надлежит упомянуть диссонирующую разноголосицу по поводу консультаций специалистов. ГПК и КАС не упоминают их среди средств доказывания, допускаемых в процессе. Напротив, АПК предусмотрел консультацию специалиста в ч. 2 ст. 64 и в ст. 87.1; также и УПК в п. 3.1 ч. 2 ст. 74 называет заключения и показания специалиста в качестве допускаемого по закону доказательства.

Вряд ли есть разумное обоснование приведенным различиям законодательного регулирования.

В завершение рассмотрения вопросов доказательственного права обратимся к преюдиции, которую абсолютно справедливо С. В. Курылев упоминал в числе положений, требующих единообразного подхода в понимании и регулировании.

Для удобства сопоставления приведем нормы о преюдиции соответствующих процессуальных кодексов.

Статья 61 ГПК «Основания для освобождения от доказывания»

2. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица.

3. При рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не должны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвовали в деле, которое было разрешено арбитражным судом.

4. Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом.

Статья 69 АПК «Основания освобождения от доказывания»

2. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

3. Вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

4. Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Статья 64 КАС «Основания освобождения от доказывания»

2. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному им гражданскому или административному делу либо по делу, рассмотренному ранее арбитражным судом, не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении судом другого административного дела, в котором участвуют лица, в отношении которых установлены эти обстоятельства, или лица, относящиеся к категории лиц, в отношении которой установлены эти обстоятельства.

3. Вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу и постановления суда по делу об административном правонарушении являются обязательными для суда, рассматривающего административное дело об административно-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесены приговор и постановления суда, только по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они этим лицом.

Статья 90 УПК «Преюдиция»

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением приговора, постановленного судом в соответствии со ст. 226.9, 316 или 317.7 настоящего Кодекса, либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

(в ред. Федерального закона от 29.06.2015 № 191-ФЗ)

Выводы из сопоставления, лежащие на поверхности:

–т олько в УПК соответствующая статья называется «Преюдиция», в трех других кодексах нормы о преюдиции расположены в статье «Основания освобождения от доказывания»;

–н ормы о преюдиции в четырех процессуальных кодексах сформулированы очень по-разному.

Вместе с тем закрепление преюдиции в кодексах процессуального права должно проистекать из единого начала, и законодатель должен четко определиться с этим единым началом.

Основой правил о преюдиции может быть либо принцип объективной истины, либо принципы процессуальной экономии и состязательности⁶⁶.

Доктрина советского времени усматривала истоки правила преюдиции именно в принципе объективной истины⁶⁷. Так, в своей книге «Судебное решение. Теоретические проблемы» М. А. Гурвич писал: «Мы бы не решились присоединиться в этом вопросе к ответу, отрицающему распространение законной силы на мотивы решения, если он дается законодательством, исходящим из принципа объективной истины. Такой ответ представляется более обоснованным лишь в условиях, в которых решение выносится по началу формальной истины и основывается на материале, в принципе бесконтрольно определяемом сторонами и, следовательно, возможно неполном и случайном, обусловленном во многих случаях фактическим неравноправием сторон, их различными процессуальными возможностями»⁶⁸.

Иными словами, М. А. Гурвич четко увязал решение вопроса об объективных пределах законной силы судебного решения с закрепленным в процессуальном законе принципом объективной или формальной истины.

Г. Л. Осокина, характеризуя преюдицию, отмечает, что «цель преюдиции состоит в том, чтобы освободить участвующих в деле лиц от повторного доказывания, а суд от повторного исследования фактов, которые уже познаны. Таким образом, институт преюдиции — одно из проявлений принципа процессуальной экономии»⁶⁹.

ГПК РСФСР 1964 года исходил из принципа объективной истины, что выражалось в наличии четко обозначенных субъективных пределов законной силы судебного решения: она распространялась только на лиц, участвующих в деле. В ГПК 2002 года закрепление принципа объективной истины существенно трансформировалось, произошел крен в сторону истины формальной, но содержание нормы о преюдиции не изменилось. Сдвиг к формальной истине позволил ввести в ГПК правило об исключении из предмета доказывания обстоятельств, подтвержденных нотариусом при совершении нотариального действия. Однако полагать, что это тоже проявление преюдиции, вряд ли верно. Скорее, это появление еще одной группы фактов, не подлежащих доказыванию, в добавление к общеизвестным и преюдициальным.

УПК РСФСР 1960 г. закреплял неопровержимую внутриотраслевую и опровержимую межотраслевую преюдицию. Кодекс 2001 года изменил регулирование и закрепил опровержимую внутриотраслевую преюдицию. В 2009 году вновь произошли изменения, в результате чего в уголовный процесс введена неопровержимая межотраслевая преюдиция⁷⁰. Федеральный закон от 29.06.2015 № 191-ФЗ внес некоторые коррективы в ст. 90 УПК, позволяющие учесть специфику приговоров, постановленных в особом порядке, не изменив, впрочем, существо предыдущего закрепления преюдиции.

Не соглашаясь с таким решением законодателя и критикуя содержание ст. 90 УПК, О. В. Макарова пишет: «Преюдиция является частью института доказывания, им определяется и должна ему соответствовать. Известно, что средства доказывания или способы, которыми познаются обстоятельства, входящие в предмет доказывания, по уголовному и гражданскому делам отличаются. Это обусловлено разницей в сути и назначении уголовного и гражданского процессов, а также в характере и юридической природе истины, к достижению которой стремятся субъекты доказывания в этих видах судопроизводства⁷¹.

Приведенный критический анализ дает нам еще одно подтверждение того, что преюдицию и в настоящее время большинство исследователей соотносят именно с действием принципа объективной (или формальной) истины. Вместе с тем трудно быть уверенным в том, что и законодатель, во всех процессуальных кодексах закрепляя преюдицию, исходит из того же принципа. Так, формулировки Кодекса административного судопроизводства и Уголовно-процессуального кодекса более соотносимы с принципом процессуальной экономии.

Вопрос о том, какой подход следует избрать законодателю при формулировании в процессуальных кодексах норм о преюдиции, базирующийся на принципе объективной (формальной) истины или процессуальной экономии, — должен стать предметом самостоятельного исследования. Однако ясно одно: во всех процессуальных кодексах этот подход должен быть единообразным, поскольку сила акта правосудия проистекает из его единой сущности, независимо от вида судебного процесса.

И, завершая изложение размышлений по поводу современной реформы судопроизводства, хотелось бы подчеркнуть главную мысль как призыв к законодателю, хотя и роль науки здесь не менее значима: законодательство о судопроизводстве можно и нужно реформировать только комплексно.

3. Системные связи гражданского процессуального права: определяющие их аспекты

Познание права нашей правовой системы отраслевой процессуальной наукой с учетом современного состояния правовой действительности неотделимо от его системной интерпретации, учитывая системную организацию права (законодательства), его структурных подразделений и различные аспекты определения его системности, которая может выступать и как характеристика правовой действительности. В общей теории права А. М. Васильев, выделяя структурные ряды правовых категорий в системе права, признавал, что правовая абстракция «система права» служит для выражения подразделений, связей и единства правовых норм, их внутренних взаимозависимостей и системы в целом»⁷².

Для исследования значимы аспекты взаимосвязи структурных подразделений системы права, правовых явлений и процессов, связанных с гражданским судопроизводством. Потребность в достоверном воспроизведении взаимосвязей и существа исследуемых объектов в российской правовой системе неизбежно отсылает нас к проблеме системных связей гражданского судопроизводства и других процессуальных форм; гражданского процессуального права и конституционного, гражданского, а также других отдельных отраслей материального права (законодательства). Особая потребность в этом ощущается при исследовании специализации гражданского судопроизводства в качестве процессуальной формы, где одним из наиболее существенных моментов познания признается фактор системных связей отраслевой процессуальной формы, отраслевого процессуального права⁷³.

Существующие связи между подобными компонентами исследования задаются правовым бытием гражданского судопроизводства в качестве одной из процессуальных форм судебной деятельности (ст. 118 Конституции РФ) и высшей формы среди юрисдикционных и иных форм защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов, имеющей свою специфику; пониманием и признанием нами прямой связи такой процессуальной формы и ее законодательной регламентации гражданским процессуальным правом в общей системе правового регулирования. Известно, что гражданское судопроизводство находится в одном ряду среди конституционных процессуальных форм судебной защиты. Между такими различными формами имеются межотраслевые связи, ибо это виды одного рода явлений — процессуальной формы судопроизводства. В рамках определенной законом процессуальной формы судом предоставляется защита прав, свобод и законных интересов, установленных и охраняемых различными отраслями материального права (законодательства). В свою очередь, гражданское процессуальное право, будучи неотъемлемым элементом системы российского права и одновременно являясь системой, обладает интегральным и дифференциальным свойствами таковых систем. Поэтому исследуемые объекты, находясь в системном взаимодействии, закономерно определяются связями внутриотраслевого (внутреннего) и межотраслевого (внешнего) свойства. В то же время значительное обновление, расширение объема и изменение гражданского процессуального регулирования, которое получает оформление не только на уровне процессуальных и материальных кодексов, но и иных федеральных законов комплексного характера, не всегда в лучшую сторону влияют на системность отраслевого процессуального права (законодательства), проявляясь в таких негативных последствиях, как противоречия, несогласование между нормами права и нормативными актами, непосредственно сказываясь на осуществлении процессуального права (реализации процессуальных норм).

Поэтому для отраслевой процессуальной науки познание системных связей правовых явлений и процессов, связанных с гражданским судопроизводством, имеет особое значение, в числе которых правовые связи (1) гражданского судопроизводства и других процессуальных форм судопроизводства; (2) гражданского судопроизводства как судебного порядка и других несудебных порядков (форм) защиты, где защита осуществляется либо с участием иных юрисдикционных органов (например, третейское разбирательство, исполнительное производство), либо без участия таковых (в частности, претензионный порядок); (3) гражданского процессуального права и других отраслей процессуального права (законодательства); (4) гражданского процессуального права и отраслей материального права (законодательства). Несомненно, они находят различные проявления, их исследование может иметь различные особенности. Задача подобного подхода состоит в том, чтобы углубить наши представления об имеющихся и развивающихся межотраслевых и внутриотраслевых связях процессуальной формы (отраслевого процессуального права), о юридическом ее оформлении, функциональном действии и развитии с учетом обновляемых как предмета судебного рассмотрения, так и материального и процессуального регулирования.

Зададимся между тем вопросом: как обозначенные связи фиксируются на уровне законодательного регулирования и каково их проявление в юридической практике сегодняшнего этапа? Рассмотрим отдельные аспекты.

1. Гражданское процессуальное право и конституционное право. Верховенство Конституции РФ в рамках национальной правовой системы определяет базовый и первичный уровень правовых межотраслевых связей отраслевого процессуального и конституционного права. Субординационный характер таких связей является их отличительной особенностью. Основы организации и деятельности судебной власти являются объектом конституционного регулирования. Конституция РФ, будучи lex generalis для правовой системы, закрепляет конституционное право на судебную защиту, которое обеспечивается прежде всего основной функцией судебной власти – правосудием и ее осуществлением исключительно в рамках процессуальных форм.

Конституционно разграничиваются отдельные отрасли судопроизводства, иначе виды процессуальной формы (судебные порядки), в рамках которых суды РФ осуществляют судебную власть, закрепляется положение, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 118 Конституция РФ). Гражданское судопроизводство — одна из процессуальных форм осуществления судебной власти, в том числе посредством правосудия по гражданским делам⁷⁴.

Поэтому определяющим свойством для характеристики таких судопроизводств, в том числе гражданского судопроизводства, в качестве процессуальной формы выступает их конституционное правовое регулирование, включая конституционные принципы судопроизводства. Конституцией РФ устанавливается статус и назначение суда как социального гаранта высшей юрисдикционной государственной деятельности защиты прав, свобод, охраняемых законом интересов и обеспечения законности, правопорядка в национальной правовой системе (ст. 18, 46).

Сферой конституционного регулирования выступает и процессуальное законодательство (ст. 71). Нельзя не признать, что в условиях обновляющейся России процессуальное законодательство, как, впрочем, и другие его области, претерпевают изменения, в погоне за скоростью принятия новых законов не всегда до конца продуманные. Особого внимания заслуживают отдельные законодательные нововведения. В их числе – внесенные немногим более года назад изменения в Основной закон⁷⁵. Речь идет о последних конституционных установлениях, которыми с одной стороны объединено имевшееся ранее отраслевое разграничение процессуального законодательства на гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное и уголовно-процессуальное и предусмотрено всего лишь единое наименование «процессуальное» (п. о); ст. 71); когда наблюдается утрата отраслевой видовой процессуальной привязки к процессуальному законодательству. С другой стороны, без изменений в Основном законе оставлено наименование «административно-процессуальное законодательство» (п. «к» ч. 1 ст. 72). Что видится в таком подходе законодателя? Очевидное противоречие. При таком регламентировании прослеживаются два взаимоисключающих подхода. Если в первом случае при снятии имевшейся привязки кроется не столько отказ от отраслевого восприятия процессуальной формы в соотношении с конституционными процессуальными формами, разновидности которых сохранили свой самостоятельный статус: конституционное, гражданское, административное и уголовное судопроизводство, сколько в консолидации их возможностей и оптимизации их соотношения в целях реализации права на судебную защиту. И как следствие для науки — потребность в разработке и применении такого структурного анализа, который несет в себе позитивную теоретическую нагрузку — выявление общих устойчивых черт любой процессуальной формы и при выраженной потребности их возможной унификации и всё же различения, поскольку известная их специфика, однако, не означает не только их абсолютного различия, но и одинакового содержания. В свою очередь такое осмысление способно выступать основой для более широкого исследования однородных судопроизводственных межотраслевых связей и зависимостей (организационно-функциональных) конституционных процессуальных форм, для оптимизации их соотношения в целях усиления возможностей реальной, а не иллюзорной судебной защиты. Что же касается сохранения в Основном законе статуса «административно-процессуальное законодательство», то имеющаяся видовая привязка не совсем понятна с точки зрения ее связи с выделенной процессуальной формой — «административное судопроизводство». Если процессуальное законодательство — это то, которое традиционно связано с процессуальной формой, юридическим пониманием процесса как специфической формы исключительно судебной деятельности — правосудия, и его нахождение в исключительном ведении РФ, то «административно-процессуальное» законодательство находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ. Закономерен вопрос: а не заложено ли в этом противоречие, когда по отношению к одному роду явлений — процессуальной форме, в том числе к административному судопроизводству, возможна иная форма выражения процессуальных норм в качестве не только федеральных законов, но и законов субъектов РФ. Вряд ли подобное можно логично объяснить. Остается лишь устранить законодательным путем⁷⁶.

2. Гражданское и административное судопроизводство. Остро стоящий вопрос о целесообразности регламентации такой самостоятельной процессуальной формы, как административное судопроизводство, получил разрешение в связи с принятием КАС РФ Федеральным законом от 08.03.2015 № 21-ФЗ. Законодательный формат гражданского судопроизводства претерпел принципиальные изменения. ГПК РФ лишился имевшейся регламентации судопроизводства не только по отдельным категориям дел публичного производства, но и по иным отдельным категориям гражданских дел. Обоснованно признается половинчатость реформы: создание административного судопроизводства путем выделения производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, из гражданского процесса и оставлением аналогичного производства в арбитражном процессе, а также сохранением в рамках Кодекса РФ об административных правонарушениях процедуры реализации мер административной ответственности⁷⁷.

На примере данного нового Кодекса обособление и формирование самостоятельной процессуальной формы, модели «административное судопроизводство», осуществлено главным образом за счет «отреза процессуального регламента» от гражданской процессуальной формы по ГПК РФ в части специального регулирования рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел.

Это обособление формы произведено на основе правовой категории «административные дела» надстроечного характера. В то время когда наличие аналогичного обособленного регулирования судопроизводства на уровне самостоятельного законодательного акта, если обратиться к мировой практике, имеет место в связи с учреждением самостоятельных специализированных административных судов через определение их специальной юрисдикции (Например, Германия⁷⁸, Франция). Понятием «административные дела» прежде всего объединены категории дел, которые ранее были поименованные по процессуальным кодексам — ГПК РФ и АПК РФ как дела публичного производства. Эту категорию мы впервые обнаруживаем в новой редакции ст. 126 Конституции РФ и ФКЗ о Верховном Суде РФ⁷⁹. Поэтому изначально до введения в действие КАС РФ (15 сентября 2015 г.) отдельные из включенных в новый Кодекс категории дел рассматривались новым Верховным Судом РФ согласно правилам судебной подведомственности и подсудности посредством гражданского судопроизводства, т. е. по правилам ГПК РФ.

По КАС РФ категория «административные дела» получила иное, более широкое, наполнение. Более того, предложенный перечень административных дел оказался открытым (ст. 1 КАС РФ). Поэтому пределы действия административного судопроизводства в качестве процессуальной формы судопроизводства по предмету рассмотрения не определены строго ограниченным и законодательно установленным перечнем категорий так называемых административных дел. В этой связи по отношению к своей первооснове — гражданскому судопроизводству, процессуальной форме судопроизводства общего свойства, предмет рассмотрения и пределы действия которой нельзя определить исчерпывающим образом из-за неограниченности конституционного права на судебную защиту, административное судопроизводство заметно выбивается как из системы процессуального регулирования в целом, так и из гражданского процессуального (как общего характера) в частности. Такое регламентирование находится в явном противоречии с правовой определенностью такой процессуальной формы, как административное судопроизводство, и пределами ее действия. Пределы ее действия должны быть ограничены лишь предельно четко установленным перечнем категорий так называемых административных дел.

В предметном плане в итоге так получилось, что административное судопроизводство по сравнению с гражданским судопроизводством с одной стороны охватило не только дела публичного производства, но и другие, ранее рассматриваемые по ГПК РФ (п. 3–7 ч. 2, п. 3 и 6–8 ч. 3 ст. 1 КАС РФ). Плюс также и иные, поскольку они находятся в открытом перечне «административных дел» (терминологией закона — «в том числе»). С другой же — за пределами административного судопроизводства остались дела, возникающие из публичных правоотношений, рассматриваемые по АПК РФ. Последние продолжают рассматриваться в порядке гражданского судопроизводства и в такой его процессуальной организации, как арбитражный процесс. Среди них — публичные дела, отнесенные к ведению арбитражных судов, в числе которых и отдельные разновидности корпоративных споров согласно правилам специальной подведомственности (ст. 29, п. 2 ч. 1 ст. 33, ч. 2 ст. 225.2 АПК РФ).

При этом на примере регламента такой специальной процессуальной формы, как административное судопроизводство, мы видим копирование гражданско-процессуальной инфраструктуры, на примере — исковое заявление, иск, истец, ответчик и др. с применением к ней материально-правовой привязки «административный» и обозначением предмета рассмотрения новым термином общего надстроечного свойства «административные дела». Такая модель судопроизводства при сохранении прежнего предмета судебного рассмотрения не носит принципиального сущностного отличия от гражданского судопроизводства по принципам судопроизводства. Кодификацию на примере КАС РФ, говоря условно, можно назвать «дочерним обществом» в силу преобладающего участия материнской компании (ГПК РФ) в его уставном капитале.

Проигнорирован законодателем и имеющийся отечественный исторический опыт, когда специальное процессуальное регулирование в отношении споров сферы публичных правоотношений традиционно было относимо к области гражданского судопроизводства. Изначально такие споры были в составе дел особого производства. В результате кодификации в связи с принятием Основ гражданского судопроизводства СССР и союзных республик 1962 г. (ст. 1) и ГПК РСФСР 1964 г. производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений, впервые получило право на самостоятельное существование и дальнейшее развитие на базе данного процессуального кодекса. В поисках параллелей в связи с соотнесением административного с гражданским судопроизводством не будет лишним вспомнить, что еще в 60-е годы прошлого столетия А. Т. Боннер, подвергая критике высказывания некоторых ученых, по мнению которых, нормы, регулирующие порядок разбирательства дел, возникающих из административно-правовых отношений, признаются административно-процессуальными, выражает обоснованное недоумение, каким образом в данном случае (действовал ГПК РСФСР 1964 г.) используемую гражданско-процессуальную форму можно именовать «административным процессом» или «административным иском»⁸⁰. К сожалению, уже сегодня на примере КАС РФ мы это наблюдаем.

Обратившись к процессуальным кодификациям, можно установить, что пришедший на смену действовавшему ГПК РСФСР 1923 г., который выделял наряду с исковым лишь «особые производства» (ч. 3), новый ГПК РСФСР 1964 г., его раздел II (второй подраздел), отразив заложенную в Основах идею, включил специальный регламент для дел, возникающих из административно-правовых отношений — гл. 22–25. Такая специализация до введения КАС РФ широко проводится и на уровне современных действующих процессуальных регламентов. По ГПК РФ это действовавший аналогичный подраздел третий раздела II «Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений». АПК РФ (ст. 29) предусматривает раздел III.

Поэтому ни с позиций национального опыта законотворчества, ни в целях сохранения и обеспечения наиболее жизнеспособного законодательного формата процессуальной формы, а именно — гражданского судопроизводства, в рамках которого дела такого рода до действия КАС РФ успешно рассматривались, перекраивание такой процессуальной формы, как гражданское судопроизводство, ради якобы новой формы на примере КАС РФ видится вполне не оправданным. Не представляется, что предпринятый законодателем подход является вполне удачным, поскольку усложняет судебное применение, порождает почву для коллизий двух процессуальных регламентов — ГПК РФ и КАС РФ, а возможно, и всех трех. Так, например, не может быть исключена ситуация, когда нельзя будет однозначно определить правовую природу спора, его материально-правовую квалификацию в качестве частноправового или публичного, когда слиянием таких элементов осложнен и сам спор, его характер и субъектный состав, вносимый на рассмотрение суда общей юрисдикции. Основанием для подобной ситуации является и используемая законодателем терминология в КАС РФ: «публичные правоотношения», «иные публичные полномочия». В частности, по терминологии закона, судам подведомственны «также другие административные дела, возникающие из административных или иных публичных правоотношений и связанные с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий» (ст. 17); в качестве сторон в административном деле могут быть и «иные органы и организации, наделенные отдельными государственными или иными публичными полномочиями» (ст. 38). В частности, в числе таких организаций и некоммерческие организации, в том числе саморегулируемые организации (п. 3 ч. 2 ст. 1 КАС РФ), осуществление которыми публичных полномочий вызывает большие сомнения. Опыт других стран в связи с рассматриваемой проблематикой позволяет выразить возможные опасения и предостеречь от нежелательных последствий. Так, например, французская правовая система, где, правда, наряду с общими судами действуют суды со специальной юрисдикцией — административные суды, столкнулась с вопросом о разграничении подсудности, решение которого прежде всего связано с определением природы спора, вносимого на разрешение суда. Необходимо было принятие более сотни законов, а также учреждение специального Суда по спорам о подсудности. Несмотря на всё это, судебной практике известно дело, когда для правильного определения квалификации спора и установления юрисдикции суда потребовалось 7 лет. Более того, в связи с имеющимися сложностями французскими правоведами признается, что «участники судебных разбирательств… зачастую совершенно теряются... и в конечном счете приходят в отчаяние»⁸¹. Подобные проблемы нельзя полностью исключить и на национальной почве, при действии ГПК РФ и КАС РФ. Правда, проблемы будут связаны уже с применением судом надлежащего процессуального закона: ГПК РФ или КАС РФ, которое может быть осложнено непростой правовой природой спора и его квалификацией. В свою очередь это усугубляет юридические риски, связанные с обжалованием судебных постановлений в проверочных инстанциях, и способно умалить окончательность судебного решения, вступившего в законную силу. Возможно, существующие условия при недостаточно развитой системе бесплатной юридической помощи, отсутствии в отечественном процессе обязательного профессионального представительства способны дополнительно осложнить осуществление права на обращение в суд, применение закона и разграничение сфер гражданского и административного судопроизводства, сказавшись на несвоевременности судебной защиты прав.

Другая проблема связана с предъявлением и рассмотрением гражданского иска в рамках административного судопроизводства. Нельзя не учитывать того, что в большей степени минимизировать и исключить такого рода проблему в отличие от КАС РФ мог бы именно ГПК РФ, когда заинтересованным лицом наряду с требованием публичного характера заявитель защищался предъявлением связанного с ним гражданского иска в рамках одного производства по гражданскому делу. Известно, что лицо при оспаривании действий (бездействия) субъекта, наделенного публичными (властными) полномочиями, вправе защищать нарушенные права и законные интересы посредством иска, в том числе требовать возмещения убытков (ст. 16, 1069 ГК РФ) или компенсации ущерба (ст. 161 ГК РФ), а гражданин – и компенсации морального вреда (ст. 151 ГК РФ). Заметим, что в проекте Кодекса имелась отдельная статья (ст. 5), которая была посвящена возможности суда при рассмотрении административных дел одновременно разрешить предъявленный гражданский иск о возмещении вреда, в том числе иск о компенсации морального вреда. Правда, проектом Кодекса не предусматривалось наличие какого-либо механизма реализации такой возможности в процессе заинтересованным лицом и судом. В КАС РФ подобная статья вообще отсутствует. В Кодексе в статье, посвященной содержанию решения суда, имеется лишь упоминание о выводе суда «на удовлетворение гражданского иска полностью или в части либо на отказ в его удовлетворении», который должен содержаться в резолютивной части судебного решения (п. 2 ч. 6 ст. 180). Следовательно, можно признать, что суд в рамках административного судопроизводства наделен полномочием по рассмотрению и разрешению гражданского иска. В то же время законодательно не определено, каким процессуальным правилам в рамках так называемого административного судопроизводства подчинено его предъявление и рассмотрение. Пробел налицо. При этом в силу других предписаний КАС РФ исключается сама возможность заявления и рассмотрения в рамках административного судопроизводства требований, которые подлежат рассмотрению в ином судебном порядке, в том числе гражданского иска в гражданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции (п. 1 ч. 1 ст. 128, п. 1 ч. 1 ст. 194), и, следовательно, не допускается совместное его рассмотрение с требованием публично-правового характера, предъявлением которого оспаривается незаконность актов публичной власти в порядке гл. 22 КАС РФ. Иными словами, очевидно, что формально-юридическое обособление формы по КАС РФ привело к отрыву ее от родовой основы — гражданского судопроизводства, что вряд ли приемлемо в отношении всех случаев.

В отличие от КАС РФ гражданское процессуальное регулирование на примере судопроизводства по делам, возникающим из публично-правовых отношений по ГПК РФ (подразд. III), не исключало возможности совместного рассмотрения судом публичного и частно-правового требования (спора о праве гражданском) в рамках одного производства по гражданскому делу⁸². Судебная практика является тому прекрасным свидетельством. Так, высшим судом указывалось даже на обязанность суда, вытекающую из действовавшей ст. 258 ГПК РФ, вынести решение о восстановлении нарушенных прав заявителя в полном объеме, если заявленное требование, вытекающее из публичных правоотношений, признано судом обоснованным. Речь шла, в частности, о тех случаях, когда при оспаривании действий (бездействия) органов военного управления, воинских должностных лиц и принятых ими решений требования военнослужащих непосредственно вытекали из публичных правоотношений, основанных на властных полномочиях одной стороны по отношению к другой. В этих случаях все требования военнослужащих, в том числе связанные с восстановлением нарушенных прав, например, на выплату денежного и иных видов довольствия, подлежали разрешению по существу при рассмотрении такого требования в одном процессе⁸³. Разъяснения высшего суда аналогичного характера можно обнаружить и в более ранних обзорах судебной практики. Данное разъяснение по делам, возникающим из публичных правоотношений в целях восстановления нарушенных прав заявителей в полном объеме, когда речь идет не только о рассмотрении публично-правового требования (публично-правового спора) по существу, но и о восстановлении прав и предоставлении компенсации за их нарушение в целом, имело определяющую позитивную значимость для практики. Судебная же практика на местах не исключала иного развития событий. Когда неправильное истолкование известного правила ч. 3 ст. 247 ГПК, согласно которому в случае установления судом при приеме заявления наличия спора о праве гражданском, могло препятствовать возбуждению производства по публично-правовому спору, в том числе при заявлении наряду с публично-правовым и требования искового характера, основанного на нормах ГК РФ. ГПК РФ допускает соединение заявляемых в суд требований заинтересованным лицом. При этом в каждом конкретном случае суд вправе выделить любое требование в отдельное производство при признании целесообразности их раздельного рассмотрения (ч. 2 ст. 151 ГПК РФ).

Поэтому вышеприведенные установки Высшего суда создавали благодатную почву для более широкого использования правил о соединении требований судами общей юрисдикции, с демонстрацией претворения их в жизнь и при рассмотрении иных публичных дел, например, дел об оспаривании актов органов публичной (исполнительной) власти, когда для заявителя насущно соединение, а для суда неизбежно объединение публичного и гражданско-правового требования для совместного рассмотрения в рамках одного производства по гражданскому делу, где удовлетворение искового требования зависит от результатов рассмотрения требования из публичного спора и в этом смысле носит не только производный, но и обусловленный им и зависимый характер, правда, при условии, что требования в соответствии с правилами подсудности подлежат рассмотрению в одном суде. Наличие широких правовых возможностей, тем не менее, вызвало сомнения ЕСПЧ относительно эффективности средств правовой защиты применительно к производству по делам, возникающим из публичных правоотношений по ГПК РФ в контексте действия Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод⁸⁴. Вопрос об эффективности средств правовой защиты был поднят ЕСПЧ в пилотном его постановлении от 10.01.2012 «Дело “Ананьев и другие (Ananyev and Others) против Российской Федерации”» (жалобы № 42525/07, 60800/08), в том числе и относительно таких средств правовой защиты, как подача жалобы в порядке главы 25 ГПК РФ при оспаривании действий (бездействия) пенитенциарного органа, так и возмещения ущерба (ст. 151, 1064 ГК) в рамках одного производства. Европейский суд отметил: разбирательство жалобы в порядке гл. 25 ГПК РФ устанавливает соответствующие гарантии их состязательного характера и предусматривает справедливое судебное разбирательство и эффективное участие истца. Он положительно оценил и разъяснения ВС РФ, данные в постановлении Пленума от 10.02.2009 г., которыми жалобы на неудовлетворительные условия содержания под стражей однозначно были отнесены к сфере действия данной главы ГПК РФ. Однако возможность жалобы стать эффективным внутренним средством правовой защиты признана судом с определенными оговорками. Среди таких оговорок и те, которые связаны с вопросом, может ли жалоба, поданная в порядке гл. 25 ГПК РФ, сопровождаться обычным требованием о возмещении ущерба на основании ст. 151 и 1064 ГК РФ и может ли она рассматриваться совместно с таким требованием в рамках одного разбирательства. Если объединение этих требований невозможно в силу закона или юридической практики, по мнению суда, это будет возлагать чрезмерное бремя на заявителя, которому будет необходимо вначале вести судебное разбирательство для рассмотрения его жалобы по существу, а потом предъявлять решение о нарушении в тот же суд и инициировать новое судебное разбирательство для получения компенсации. Европейский суд заключил, что гл. 25 ГПК РФ должна предоставлять возможность присуждения компенсации за нарушение права заявителя, которое уже произошло.

Поднятая проблема, как представляется, связана не только с процессуальным регламентом (ГПК РФ), с установлением процессуальных возможностей суда и заинтересованных лиц, степенью их правовой определенности и в этом смысле совершенства, но и с реализацией норм материального и процессуального права в общем процессе судебного их применения, когда заинтересованное лицо обращается в суд за защитой своих прав. Такой процесс призван обеспечить защиту прав одного лица, не может быть ограничен установлением нарушения его прав, но и необходимостью его устранения, и потому судебная защита должна предоставлять в рамках одного судебного разбирательства возможность присуждения компенсации за нарушение права заявителя. Поэтому на данном примере неизбежность объединения и совместного рассмотрения как требования, посредством которого в соответствии с действовавшей гл. 25 ГПК РФ гражданином могли оспариваться действия пенитенциарного органа, так и предъявляться иск о возмещении ущерба в соответствии со ст. 16, 1079 ГК РФ в рамках одного производства, диктуется целью восстановления нарушенных прав заявителя-гражданина в полном объеме как показателем эффективности правовых средств, ибо его обращение также к гражданскому иску связано со сферой гражданской ответственности государства за причинение вреда неправомерными актами органов власти, оспариваемыми им по основному требованию публичного характера.

Это в полной мере актуально для КАС РФ в части поставленной проблемы. В рассматриваемом случае при существующей специализации административного судопроизводства должен быть устранен существующий пробел регулирования в отношении такого гражданского иска для граждан. Законодательно его предъявление не должно осложняться несоразмерными процессуально-правовыми «барьерами» для совместного заявления и рассмотрения требований публично-правового и гражданского характера и допускать сомнения относительно подобного заявления (соединения) и рассмотрения их в рамках одного производства по административному делу. De lege ferenda следовало бы предусмотреть возможность совместного предъявления административного иска в порядке гл. 22 КАС РФ и гражданского иска по правилам подсудности, предусмотренным для первого; признать в КАС РФ допустимым в определенном объеме применение к гражданскому иску общих правил искового производства по ГПК РФ, исключая тем самым действие тех правил КАС РФ, которые относимы только к спорным публичным правоотношениям.

Иной аспект проблемы судебной защиты в связи с действием КАС РФ касается предъявления заинтересованным лицом такого гражданского иска и его рассмотрения в гражданском судопроизводстве по правилам ГПК РФ, когда таким лицом не оспаривались решения, действия (бездействия) в порядке гл. 22 КАС РФ и 24 АПК РФ. Перед судами общей юрисдикции неизбежно встает и вопрос более общего плана касательно того, поставлена ли защита нарушенного права путем возмещения вреда, причиненного в результате незаконности ненормативных актов публичной власти в зависимость от необходимости их самостоятельного оспаривания по правилам, установленным КАС РФ. Ведь особенность и возможность судебной защиты в приведенных случаях (ст. 16, 1069 ГК РФ) заключается еще и в том, что заявитель вправе ограничиться предъявлением лишь иска о возмещении причиненного вреда (убытков), связывая его с незаконными актами органов власти и другими необходимыми основаниями для возмещения причиненного ими вреда. Суд же должен рассмотреть его независимо от заявления им самостоятельно требования публичного характера (ныне административного иска) о признании публичного акта незаконным, за исключением нормативного правового акта, который с учетом его природы первоначально должен быть самостоятельно оспорен в административном судопроизводстве. И в этом случае не должно быть препятствий для осуществления защиты прав в порядке гражданского судопроизводства по ГПК РФ путем предъявления иска о возмещении вреда, при рассмотрении которого суд должен дать оценку законности публичного акта.

Обратимся к судебной практике, которая показательна на примере оспаривания актов судебного пристава-исполнителя и применения такой меры гражданской ответственности, как возмещение вреда, причиненного незаконными постановлениями, действиями (бездействием) судебного пристава-исполнителя (ст. 1079 ГК РФ). Процессуальный порядок оспаривания актов судебных приставов-исполнителей урегулирован главами 22 КАС РФ и 24 АПК РФ. ВС РФ в одном из последних постановлений Пленума правильно ориентирует суды на то, что, если «действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя не были признаны незаконными в отдельном судебном производстве, это не является основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного этими действиями (бездействием), и их законность суд оценивает при рассмотрении иска о возмещении вреда»⁸⁵. В свою очередь, судебная практика, правильно применяя закон, должна широко демонстрировать предоставление защиты при таком подходе.

Сделаем некоторые выводы. Формально-юридическое обособление формы по КАС РФ привело к отрыву ее от родовой основы — гражданского судопроизводства. Сегодня в рамках административного судопроизводства исключается возможность объединения и одновременного рассмотрения в рамках одного производства по административному делу административного и гражданского иска (например, убытков, морального вреда), когда гражданами оспаривается незаконность актов публичной власти (п. 1 ч. 1 ст. 128, п. 1 ч. 1 ст. 194 КАС РФ). По ГПК РФ в свое время это было допустимо. Новый процессуальный регламент в конечном итоге породил проблему, связанную с соотношением гражданского и административного судопроизводства. И как неизбежное следствие — вытекающие из этого дополнительные процессуальные усложнения и препятствия для лиц, отыскивающих судебную защиту в судах общей юрисдикции, хождение их по видам судебных юрисдикций в тех случаях, когда раньше всего этого можно было избежать. В определенной мере они могут быть сняты. По этой причине возможность предъявления и рассмотрения гражданского иска в указанных выше случаях и при соответствующем внесении изменений в КАС РФ было бы приемлемым.

Нельзя в итоге не заключить, что предложенное регламентирование административного судопроизводства на базе нового процессуального кодекса в сущностном плане — это не более чем углубление специализации гражданского судопроизводства. Это не что иное, как имевшее в прежнем преимущественно сущностном гражданском процессуальном варианте содержание, которое получило, правда, камуфляж с новым названием в виде «административное судопроизводство». Однако такая дальнейшая специализация была бы более оправданна на базе ГПК РФ.

3. Гражданское судопроизводство и форма (источники) отраслевого процессуального права. В противоположность иным конституционным процессуальным формам гражданское судопроизводство носит общий и универсальный характер. Такое место и значение гражданской процессуальной формы изначально задается самим предметом судебной защиты (деятельности), который нельзя определить исчерпывающим образом из-за неограниченности конституционного права на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ). Такая форма призвана рассмотреть и разрешить любой правовой спор, правовой вопрос, обращение, которое облекается в судебное гражданское дело, и любую его категорию самой разнородной и разнообразной материальной отраслевой принадлежности лишь при одном условии, если рассмотрение судебного (юридического) дела законом не отнесено к рассмотрению в другом судебном порядке (конституционном, уголовном, административном судопроизводстве).

Равным образом нельзя ограничить допустимость судебной защиты посредством гражданского судопроизводства и исчерпывающе определить содержание правовой категории «гражданские дела». В силу данных факторов законодательно заложен неограниченный потенциал возможностей гражданского судопроизводства, этим обеспечивается широкая допустимость его использования в правовом обороте, который в нормативном оформлении представлен двумя моделями процессуальной организации процессуальной формы. В качестве общего характера одной из них выступает гражданский процесс, а специального характера по отношению к первой модели — арбитражный процесс. Ныне они регламентированы современными кодификациями — ГПК РФ и АПК РФ.

Однако на повестке дня остро стоит вопрос о принятии новой процессуальной кодификации. Видны несколько поспешные шаги по подготовке к принятию Единого гражданского процессуального кодекса на базе действующих ГПК РФ и АПК РФ⁸⁶. Имеющиеся процессуальные кодексы при всём заложенном в них потенциале к возможной подвижности в направлении совершенствования действительно способны изменяться с принятием новой кодификации гражданского процессуального права. Однако для новой кодификации должно быть наличие достаточно веских для этого оснований. Автор разделяет позицию тех специалистов, которые полагают, что только одной лишь целью унификации процессуального законодательства нельзя обосновать его разработку⁸⁷. Потребность в унификации процессуальных норм для регулирования гражданского и арбитражного процесса действительно не может быть определяющей причиной в предлагаемом подходе в краткосрочной перспективе. С учетом юридических традиций унификация и связанная с ней дифференциация — это всего лишь общие ориентиры для развития и совершенствования процессуального регулирования гражданского судопроизводства. Ибо в каждом конкретном случае на том или ином этапе развития процессуального права следует определять, что нуждается (и нуждается ли) в унификации или дифференциации, а если в этом и есть необходимость, то в каких пределах унификация или дифференциация приемлема. Унификация, о чем свидетельствует практика, осуществима и ныне действительно успешно проводится на базе имеющегося исторически сложившегося раздвоения гражданской процессуальной формы (гражданский и арбитражный процесс). Нельзя игнорировать и не признавать достигнутые положительные результаты в этом направлении. Так, М. К. Треушников, сравнивая правовые регламенты трех АПК РФ, отмечает, что судопроизводство в арбитражных судах эволюционировало в направлении, идентичном процессуальному регламенту по ГПК РФ. Именно дальнейшая дифференциация гражданского судопроизводства на виды автором выделяется в числе прогрессивных результатов развития источников гражданского процессуального права за десятилетний период (1993–2003 гг.)⁸⁸. В. М. Шерстюк, один из разработчиков арбитражных процессуальных кодексов признает, что в отличие от второго АПК РФ 1995 г. действующий АПК РФ пошел по пути глубокой специализации правовых норм, так как в основе концепции этого документа была положена в том числе идея специализации норм и институтов процессуального права. Отмечается, что необходимость выделения в Кодексе видов судопроизводства, обусловленных материально-правовой природой дел, было продиктовано жизнью, практикой и необходимостью укрепления гарантий защиты прав, ибо иной подход приводил к пробелам правового регулирования, преодолеваемым разъяснениями высшего суда⁸⁹. Реализация этой идеи в действующем АПК РФ по сути привела к более широкому регламенту особенностей судопроизводства в арбитражных судах, известному прежнему ГПК РФ (1964 г.) и действующему ГПК РФ (до принятия КАС РФ) для судов общей юрисдикции, наряду с производством по делам, возникающим из административных и иных публично-правовых отношений (разд. III), также особого производства, производства по делам о несостоятельности (банкротстве), упрощенного производства (разд. IV).

Другим примером по сути достигнутого в последние годы сближения процессуального регулирования является сходный регламент проверочных производств по ГПК РФ и АПК РФ.

В любом случае права Н. А. Громошина, считая, что каждый из цивилистических процессов может быть уникальным в части действия специальных процессуальных норм, которые определяют особенности рассмотрения дел, отнесенных только к компетенции судов одной подсистемы⁹⁰. Действительно, подобная дифференциация процессуальной формы известна процессуальным кодексам и имеет право на существование, когда законодатель относительно рассмотрения тех или иных категорий гражданских дел, исходя из общего и специального регулирования судопроизводства, идет на расширение последнего. «Право» же на своеобразие процессуального регламента цивилистических процессов, как представляется, не может быть ограничено обоснованием лишь специальной юрисдикции судов.

Вызывает недоумение излишняя категоричность суждений тех авторов, которыми различное регулирование процессуальной деятельности в таких процессуальных кодексах расценивается как нарушение конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, которое якобы создает препятствия в осуществлении правосудия. В противном же случае при таком подходе мы вынуждены были бы признать, что идеальная правовая модель процессуальной формы может быть только единой и единственной, и специфика судебной организации, и предмет судебной юрисдикции не имеют никакого значения для формирования процессуальной формы и ее специализации, как и, в принципе, другие факторы. Напротив, не только национальный, но и весь мировой опыт свидетельствует об обратном, когда имеет место многообразие в организации судоустройства и судопроизводства сферы гражданской юрисдикции, например, в сфере торговых дел, трудовых споров.

Подобные планы относительно судьбы действующих кодексов в краткосрочной перспективе вряд ли представляются целесообразными, так как в настоящее время потребность в предлагаемой процессуальной кодификации вызывает большие сомнения в силу отсутствия для этого в первую очередь необходимых объективных факторов. Для начала отметим, что мы имеем в наличии две базовые действующие обновленные процессуальные кодификации, за подготовкой каждой из которых стоит длительный и осмысленный процесс правотворчества (структуры, содержания кодексов). Рабочими группами по подготовке проектов ГПК РФ и АПК РФ с участием известных ученых-процессуалистов было немало сделано и в направлении унификации. Во-вторых, в последние годы мы наблюдаем существенные изменения, которые внесены и в эти процессуальные кодексы. Изменения позволили отразить современные потребности в обновлении судопроизводственной сферы гражданской юрисдикции. В-третьих, до сих пор нет окончательной определенности по двум значимым моментам, без чего унификация законодательства по делам публичного производства, даже если признать ее базовым основанием для осуществляемой кодификации, не сможет быть проведена. До конца еще не определено место КАС РФ в Едином кодексе. Кроме того, как известно, такое производство по АПК РФ включает и дела об административных правонарушениях. До настоящего времени не прослеживается системного видения места и содержания такого предмета судебной юрисдикции среди конституционных процессуальных форм производства по всем таким судебным делам. В этой связи данная сфера судопроизводства с базовых позиций системно не сформирована и законодательно четко не отрегулирована. Ныне судами общей юрисдикции в отличие от арбитражных судов они рассматриваются за пределами такой формы, как гражданское судопроизводство. Практика же арбитражных судов свидетельствует о ее очевидной приемлемости для их рассмотрения (двух базовых разновидностей таких категорий административных дел)⁹¹ в рамках гражданской процессуальной формы. При ретроспективном взгляде на гражданскую процессуальную форму мы обнаруживаем, что одна из таких категорий дел в свое время была в составе гражданских дел, их рассматривали суды общей юрисдикции по ГПК РСФСР (гл. 24 «Жалобы на действия административных органов или должностных лиц»).

Полагаем, что de lege ferenda оправдана постановка вопроса о расширении пределов действия гражданской процессуальной формы в отношении дел об административных правонарушениях, рассматриваемых судами общей юрисдикции. Такое решение следует рассматривать как неотъемлемое средство охраны и защиты прав, свобод и законных интересов по делам, связанным с административными правонарушениями. При определении предмета рассмотрения судами общей юрисдикции в рамках такой формы относительно дел, когда судом санкционируется мера административной ответственности (по АПК РФ они рассматриваются в порядке § 1 гл. 25), могли бы быть относимы те случаи, когда с учетом составов административных правонарушений, применяемых санкций и других факторов требуются дополнительные правовые гарантии, которыми могут выступать прошедшие успешную апробацию гражданско-процессуальные способы и средства процессуального регулирования, составляющие гражданскую процессуальную форму. Бесспорно, необходима законодательная систематика данной сферы судопроизводства. В-четвертых, нельзя игнорировать существующую специфику судоустройства и инстанционности судов общей юрисдикции и арбитражных судов в качестве фактора, определяющего особенности процессуальной формы, которые обусловлены и предметом судебного рассмотрения. Необоснованно сбрасывать со счетов и сложившуюся судебную практику в функциональном плане. Напротив, данное объективное обстоятельство, даже если не принимать во внимание сложившуюся практику функционирования этих параллельных судебных систем, оправдывает сохранение исторически сложившегося и более-менее устоявшегося процессуального регулирования гражданского судопроизводства по ГПК РФ и АПК РФ. Нельзя не учитывать и перспективы реорганизации судебной системы, которые обозначены образованием нового высшего суда.

Несомненно, кодификация процессуальных правил в таком общем масштабе должна носить поступательный, эволюционный характер, исключая поспешность в принятии нового кодекса, отражая действительно требуемое коренное обновление процессуального законодательства, каким, собственно, и является новая кодификация. В Концепции, как справедливо отмечает В. М. Шерстюк, ничего не сказано о том, какие именно в жизни общества, государства, в деятельности судов произошли изменения, повлиявшие на процессуальное законодательство и свидетельствующие о настоятельной необходимости его реформирования⁹². В этой связи возникает закономерный вопрос: для гражданского судопроизводства при двух его существующих разновидностях это изменение только формы отраслевого процессуального права с привнесением всего лишь незначительного содержательного обновления несущностного свойства — или же это совершенно иная процессуальная модель судопроизводства в качестве единой максимально унифицированной формы судопроизводства? Если мы принимаем первый случай, то получается, что подобное реформирование будет осуществлено только ради формы, а не ради самой кодификации. Если же это второй вариант развития событий, то необходимо уяснение и обоснование общественно значимой потребности в принятии такого важного для общества и граждан нормативного акта. Ведь если одна из них — гражданский процесс — представляет собой «социальную» модель судопроизводства, заключающуюся в получении облегченного доступа к суду и возможности самостоятельного ведения процесса, ориентированную на участие прежде всего граждан и защиту их прав, то другая — арбитражный процесс — ныне приближенная к профессиональной модели судопроизводства и рассчитанная, скорее всего, на рассмотрение споров, субъектами защищаемых прав которых главным образом выступают участники предпринимательской деятельности.

Вопрос о необходимости или, напротив, об отсутствии потребности в таких изменениях процессуального законодательства должен обсуждаться, в том числе в ходе серьезных научных дискуссий. Предметом одной из них, как было ранее отмечено, остается вопрос о соотношении гражданского и административного судопроизводства. Он продолжает оставаться открытым, по-прежнему сохраняя свою актуальность.

4. Процессуальное и материальное право. Взаимосвязи процессуального и материального права являются традиционно значимыми. Прав А. Т. Боннер, подчеркивая, что материальное и процессуальное право находятся между собой в диалектическом единстве, взаимно влияют и обуславливают друг друга⁹³.

М. А. Гурвич, емко характеризуя взаимозависимость существования материального права и процессуальной формы, утверждал, что «одно без другого бы не имело смысла, одно служит необходимым условием существования и действия другого»⁹⁴. По его признанию, для понимания содержания и задач процессуального права основным положением является определенность содержанием и задачами охраняемого им права и вне этой связи процесс являл бы собой технический, в идеологическом смысле не имеющий никакой цели пустяк⁹⁵. Представляется, что взаимосвязи материального и процессуального права заданы следующими правовыми факторами: (1) спецификой судебной юрисдикционной деятельности, осуществляемой в рамках процессуальной формы; (2) назначением процессуальной формы (ст. 2 ГПК РФ и АПК РФ) и ее универсальным характером; (3) предметом судебной деятельности (защиты), содержательная характеристика которого относима к материальному праву.

Своим социальным назначением деятельность суда служит охранению и защите прав и законных интересов каждого, общества и правопорядка, судебная защита как высшая юрисдикционная деятельность может быть осуществлена только в процессуальной форме. Материальное и процессуальное право — извечный тандем судебного применения, реализации норм в случае обращения к суду. Процессуальная форма всегда сфокусирована на предмете рассмотрения, через предмет определяются и пределы ее действия.

Д. М. Чечот, характеризуя функции гражданского процессуального права, отмечал, что функциональные его особенности обусловлены целями процессуального регулирования и применяемыми для достижения этих целей правовыми средствами. Среди таких особенностей — его ярко выраженная охранительная направленность. Из этого вытекает, что процессуальные нормы обеспечивают принудительное применение мер материально-правовой охраны (в частности, присуждения к исполнению обязанности в натуре, взыскание неустойки (штрафы, пени), которые предусматриваются материально-правовыми нормами. Все отраслевое право, по сути дела, с точки зрения отношения к защищаемым правам, по утверждению автора, играет охранительную роль. В этом смысле подчеркивается, что процессуальное регулирование «имеет своей целью соответствующее воздействие на сферу именно материальных правоотношений, ибо процесс без цели защиты именно материальных прав просто немыслим»⁹⁶.

Такая характеристика направленности процессуального регулирования дает представление об условиях существования и развития отраслевого процессуального права. Судебная защита прав и охраняемых законом интересов в рамках процессуальной формы осуществляется с использованием предусмотренных законом двояких правовых средств: материально-правовых и процессуальных. Среди правовых средств, например, акты реализации прав и обязанностей как в процессуальных, так и в материальных правоотношениях. Последние же выступают предметом судебной деятельности (разбирательства) и наряду с юридическими фактами материально-правового характера и исковыми требованиями могут быть объектом судебного признания и порождать определенные процессуальные последствия. Так, В. К. Пучинский, проводя основанное на законодательстве и судебной практике сравнение признания иска ответчиком с отказом от иска и мировой сделкой сторон, показал различную юридическую природу этих процессуальных действий. В отличие от отказа от иска, мировой сделки сторон признание ответчиком иска, а тем более признание стороной факта, по мнению ученого, не является по своему содержанию гражданско-правовым распорядительным актом, связанным с принципом диспозитивности. В ходе проведенного анализа им убедительно показано, как иное понимание юридической природы судебного признания может «привести практику к смешению материально-правовых и процессуальных вопросов, возникающих при разбирательстве и разрешении споров о праве гражданском»⁹⁷.

Особыми процессуальными средствами являются акты применения права — судебные постановления. Процессуальные средства имеют свои особенности в зависимости от характера конкретного дела, поскольку «процесс по конкретному делу… детерминирован материальным правом»⁹⁸.

При этом «предмет судебной деятельности определяет содержание и особенности процессуальной формы»⁹⁹. Поэтому такой предмет выступает связующим звеном межотраслевых связей материального и процессуального права.

История развития отечественной процессуальной формы позволяет видеть неуклонное влияние предмета судебной деятельности (защиты), в широком смысле предметной компетенции судов, материально-правового регулирования на развитие процессуального законодательства в направлении специальных процессуальных правил судопроизводства, специализации их и судопроизводства. Усматривается значение и обратное влияние самой процессуальной формы на материально-правовую сферу.

5. Процессуальное и гражданское право. Взаимосвязи отраслевого процессуального и гражданского права являются генетически тесными. Система права — это не только отраслевая его дифференциация, но и взаимосвязь отраслей, которой присуще объективное развитие¹⁰⁰. Весьма показательны возможности процессуальной отрасли права быть способом применения норм различных отраслей материального права (законодательства), в частности, на примере такого предмета судебного рассмотрения, как корпоративные споры. Проблема связи материального права и процессуальной формы обращает нас к связям процессуального и корпоративного законодательства, к процессуальной категории «корпоративные споры», в составе «дел по экономическим спорам» по АПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 33, гл. 28.1). Соответствующие изменения были внесены в АПК РФ в общем пакете Федерального закона 2009 года, получившего наименование «антирейдерский»¹⁰¹, среди них — понятие «корпоративные споры» и процессуальный регламент двух новых порядков судопроизводства для рассмотрения дел по корпоративным спорам (гл. 28.1) и дел о защите прав и интересов группы лиц (гл. 28.2). По праву подобные нововведения можно назвать пилотным проектом специализации суда и отраслевой процессуальной формы. Благодаря введенному в процессуальный кодекс понятию законодателю удалось сконцентрировать рассмотрение корпоративных споров в одном виде судопроизводства — арбитражном процессе и одном суде — по правилам исключительной подсудности (по месту нахождения корпорации), в рамках специального судебного порядка, который включил и специальные процессуальные средства. Тем самым удалось минимизировать нежелательные последствия, связанные с устранением возможности возбуждения параллельных дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, исключить конкуренцию судебных постановлений, а суду позволило эффективнее осуществлять судебную защиту¹⁰². Подход законодателя позволил по-новому взглянуть на институт судебной подведомственности и подсудности, на возможности процессуальной формы в целом. Отойти от тех стереотипов, которые сложились в свое время.

В свою очередь наличие соответствующих материально-правовых способов, таких, например, как признание недействительным решения собрания участников корпорации, обусловило потребность в защите прав и интересов группы лиц, интересов так называемых ныне ГК РФ участников соответствующих гражданско-правовых сообществ, обусловило иную модель специальной организации процесса — группового производства, ориентированную и приспособленную для защиты прав и интересов группы лиц. В итоге на уровне процессуального законодательства были заложены новые правовые измерения правовых конфликтов и самой процессуальной формы (при всех имеющихся плюсах и минусах), отличные от традиционных подходов, которые ныне заставляют с иных позиций осмысливать назначение и возможности процессуальной формы.

При этом нельзя не учитывать, что ныне в отличие от прежних условий в обновленном и действующем ГК РФ нашло закрепление вычленение юридических лиц корпоративного типа, законодательно определилось содержание категории «корпоративные отношения». В этой связи встает вопрос о необходимости учета таких изменений и корректировки категории «корпоративные споры» в АПК РФ.

Показателен и другой пример. Связи процессуального права и гражданского права проявляются на примере правил исковой давности. В последние годы они получили законодательное обновление. В частности, новое наименование ст. 204 ГК РФ наглядно отразило более широкий предмет регулирования, связанный с течением давностного срока при защите нарушенного права в судебном порядке. На данном примере можно наблюдать процесс воздействия процессуального регулирования на развитие материального права, материальное законодательство.

Теперь такое процессуальное действие, как обращение в суд в установленном порядке, замораживает течение давностного срока. Срок давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права.

Законодательно предусмотрено и удлинение срока после оставления иска без рассмотрения, если ситуация касается последних шести месяцев оставшегося давностного срока. Однако законодатель исключает допустимость его удлинения, если процессуальные действия (бездействие) истца могли препятствовать (исключать) получению защиты в суде.

Верховный Суд РФ, давая разъяснения относительно применения новых положений ст. 204 ГК РФ, обоснованно ориентирует суды и на их применение, учитывая дифференциацию процессуальной формы по ГПК РФ, когда судебная защита осуществляется не только в исковом, но и в приказном производстве; указывает на те основания, которые исключают удлинение срока при оставлении иска без рассмотрения; допускает возможность применения положений статьи и в случае прекращения производства по предъявленному иску¹⁰³. Такое истолкование основано на сущностной оценке как установленного законом судебного порядка, в рамках которого предоставляется судебная защита посредством гражданского судопроизводства, так и связи такого порядка с давностным сроком и его правовыми последствиями в интересах тех лиц, которые обращаются в суд за судебной защитой.

Итак, заключая, заметим, что в отечественной правовой системе взаимосвязи права (законодательства) с одной стороны призваны придать ему внутриотраслевое единство, с другой — межотраслевое согласование различных элементов права (законодательства) — отраслей (нормативных актов), институтов, норм. Такие взаимосвязи служат системному, ясному и целостному правовому регулированию общественной жизни. В системе правового регулирования при усложнении общественного бытия и явлений они обеспечивают общий процесс реализации норм права различной отраслевой принадлежности, когда при этом наблюдается необратимый процесс расширения границ отраслевого правового регулирования вообще и специального отраслевого в частности. Это показательно при реализации норм в связи с судебной защитой прав в рамках гражданского судопроизводства. Поэтому рассматриваемые связи, на наш взгляд, не могут не выступать необходимыми компонентами при исследовании отраслевой процессуальной формы. Такие взаимосвязи призваны оттенить целостность и внутреннюю системность самой процессуальной отрасли права, ее монолитность, нормами которой определяется и в то же время дифференцируется гражданская процессуальная форма.

Современное законодательство и практика придают новое звучание взаимосвязям того круга правовых явлений и процессов, которые связаны с гражданским судопроизводством. Поэтому способность гражданского судопроизводства обслуживать самые различные отрасли материального права (законодательства), когда имеется потребность обращения к такой процессуальной форме, не снимает вопроса о необходимости исследования проблем гражданского процессуального права в парности с материальным правом, ибо присущие и сохраняющиеся взаимосвязи материального и процессуального права являются одним из основных юридических факторов существования, функционирования и развития процессуальной формы, в том числе в направлении ее специализации. Истоком такой взаимосвязи в рамках гражданского судопроизводства выступает предмет судебного рассмотрения. Не только материальное регулирование воздействует на развитие процессуального законодательства. Наблюдается обратный процесс, когда процессуальное урегулирование с разной степенью воздействует на развитие материального права, материального законодательства.

По мере развития отечественной гражданской процессуальной науки при специфике предмета одноименной отрасли права не только расширяются горизонты исследования, но и возрастает количество проблем, сопутствующих этому, при этом неизменным сохраняется изменяющийся главный объект познания — само гражданское судопроизводство как процессуальная форма и наличествующие с ним правовые связи и зависимости правовых явлений и процессов в нашей правовой системе, в том числе и другими судебными и несудебными формами защиты прав и законных интересов (третейское разбирательство, исполнительное производство, административные процедуры и т. п.).

Этим определяется потребность исследовать и анализировать взаимосвязи отраслевого процессуального и других отраслей права (законодательства), прежде всего материальных отраслей права, для их согласования и дальнейшего совершенствования. Такая необходимость продиктована ответом на извечный вопрос, стоящий перед процессуальной доктриной, о возможностях процессуальной формы, не утрачивая своей актуальности, о процессуальных средствах и способах процессуального регулирования относительно обновляемых и расширяемых сфер материально-правового регулирования. Бесспорно, что его решение в форме такой взаимосвязи рельефно выкристаллизовывает многие теоретические и прикладные проблемы процессуальной науки.

Право на судебную защиту обеспечивается нормами как процессуального, так и материальных отраслей права в едином процессе правового регулирования, в системе реализации материальных и процессуальных норм права. Парность материального и процессуального права — это неотъемлемый атрибут, как два берега одной реки — судебного применения по гражданским делам, находящегося в постоянном развитии сообразно развитию самого права и судебной практики. Судебная практика способна не только раскрывать содержание права, но и выявлять несовершенство и обнаруживать новые потребности в правовом регулировании, ощущать потенциал процессуальной формы и необходимость ее дифференциации.

4. Правосудие по гражданским делам и научно-технический прогресс

Среди актуальных задач современного этапа развития российского гражданского и арбитражного процесса важное место занимает повышение его доступности и эффективности. В связи с этим серьезное значение в судопроизводстве приобретает внедрение в него передовых информационных и коммуникационных технологий.

Несмотря на то что содержание ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР 1964 г. в течение длительного времени не менялось, новые источники информации постепенно проникали в залы судебных заседаний. В частности, по делам о защите чести и достоинства суды относительно часто просматривали видеозаписи телепередач и прослушивали аудиозаписи радиопередач, если порочащие истца сведения были распространены в соответствующей теле- или радиопередаче.

На основании ч. 1 ст. 55 ГПК РФ 2002 г. установление обстоятельств гражданских дел возможно лишь с помощью семи четко фиксированных средств доказывания. Это объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи и заключения экспертов.

В связи с принятием действующего Гражданского процессуального кодекса уже давно использовавшиеся в судебной практике в качестве средства доказывания аудио- и видеозаписи в полной мере стали легитимными. В некоторых нормах Кодекса (ст. 77–78, 185), хотя и в самом общем виде, ныне закреплен процессуальный регламент собирания, исследования и хранения этих источников информации.

Вряд ли можно считать существенно продвинувшимися вперед в плане расширения допустимых средств доказывания и положения АПК РФ. Правда, в ч. 2 ст. 64 АПК среди допустимых в арбитражном процессе средств доказывания называются иные документы и материалы. В ч. 2 ст. 89 АПК разъясняется понятие иных документов и материалов. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом. Другими словами, вопреки мнению некоторых авторов, перечень допустимых средств доказывания, предусмотренный АПК РФ, по-прежнему носит закрытый и, более того, исчерпывающий характер. Понятно, что материалы фото- и киносъемки являются производными вещественными доказательствам. Возможность использования в качестве средств доказывания аудио- и видеозаписи и без того уже предусмотрена ч. 2 ст. 64 АПК. Что же касается «иных носителей информации», то, как записано в ч. 2 ст. 89 АПК, они могут быть получены, истребованы или представлены лишь «в порядке, установленном настоящим Кодексом». А какого-либо иного порядка получения, истребования или представления средств доказывания, не предусмотренных в ст. 64 АПК и иных статьях названного Кодекса, посвященных порядку получения, истребования или представления средств доказывания, не предусмотренных ч. 2 ст. 64 этого Кодекса, просто-напросто нет. Следовательно, трудно говорить о том, что перечень средств доказывания, перечисленных в ч. 2 ст. 64 АПК, якобы носит открытый характер. Этот перечень по-прежнему закрыт.

В действующем процессуальном законодательстве, к сожалению, в полной мере не учтены современные достижения науки и техники и не использованы возможности некоторых специфических источников информации, достаточно широко используемых в науке, народном хозяйстве и в быту. В частности, в наши дни все более широкое применение находят интернет и различные электронные документы. В связи с этим было бы желательным предусмотреть возможность использования в гражданском и арбитражном судопроизводстве такого рода источников информации, а также сделать перечень средств доказывания открытым.

К тому же весьма распространенные