О. А. Герасимов

Эффективность правового регулирования предпринимательской деятельности в реальном секторе экономики России (на примере отдельных отраслей)

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 338.45:662.7

ББК 65.5

Г37

Автор:

Герасимов О. А., доцент кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета.

Рецензенты:

Салиева Р. Н., доктор юридических наук, профессор, заведующая лабораторией правовых проблем недропользования, экологии и топливно-энергетического комплекса Академии наук Республики Татарстан;

Шаблова Е. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой правового регулирования экономической деятельности Уральского федерального университета имени первого Президента России Б. Н. Ельцина.

Научный консультант доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ В. С. Белых.

Монография посвящена разработке концепции, которая образует единую теоретическую модель обеспечения эффективности правового регулирования предпринимательской деятельности в реальном секторе экономики на основе сбалансированного соотношения публичных и частных интересов. В работе системно осмыслены исследованные ранее фрагментарно крупные научно-теоретические и научно-практические проблемы эффективности правового регулирования, предложена совокупность методологических подходов к их анализу. Заложены теоретические и методологические основы нового направления в науке гражданского и предпринимательского права – методологии обеспечения эффективности правового регулирования предпринимательства в реальном секторе экономики, что создает условия для существенного приращения и систематизации научных знаний в этой сфере. Результаты исследования вполне распространимы на другие отрасли экономики.

Законодательство приведено по состоянию на 16 июля 2021 г.

УДК 338.45:662.7

ББК 65.5

© Герасимов О. А., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования проявляется в следующих аспектах:

Политический и социально-политический аспекты. В настоящее время негативные явления в мировой экономике, внешние санкции, постоянно принимаемые в отношении России, и кризисные явления в ряде отраслей реального сектора ее экономики выдвигают перед государством и законодателем целый ряд новых задач.

Так, современное состояние рынков товаров, работ и услуг свидетельствует о доминировании в этой сфере интересов финансового сектора над интересами реального сектора экономики, что требует внесения коррективов в развитие российского правопорядка. Право должно не ограничивать развитие реального сектора экономики, а способствовать существенному росту его эффективности. Правовое регулирование в сфере предпринимательства должно быть простым и удобным в применении. Для этого при его совершенствовании должны учитываться исторический, социально-культурный и экономический контексты принимаемых правил.

Однако решение этой задачи невозможно и без познания сущности и закономерностей развития соответствующих общественных отношений. Их учет позволит на доктринальном уровне сбалансировать интересы реального и финансового секторов экономики, устранить возникающие между ними противоречия. В силу этого общественные отношения в реальном секторе экономики должны стать предметом комплексного (межотраслевого) анализа.

Правовой аспект исследования обусловлен тем, что реальный сектор является системообразующим для российской экономики, правовое регулирование отношений, здесь возникающих, занимает особое место в системе нормативного регулирования. Поэтому значимость оценки эффективности правил, регулирующих реальный сектор экономики, и их соотношения с правилами, опосредующими отношения в финансовом секторе экономики, переоценить вред ли возможно. Современное правовое регулирование зачастую (повторим) обеспечивает законодательные преимущества для развития финансового сектора экономики в ущерб интересам субъектов реального сектора экономики, что в той или иной степени негативно сказывается на развитии целого ряда отраслей реального сектора экономики.

Доктринальный аспект. Новейшее течение современной философии и методологии науки — междисциплинарный подход к изучаемым объектам. Междисциплинарный характер исследования позволяет использовать в науке гражданского и предпринимательского права достижения экономической и других социальных наук. Это особо актуально для нашего анализа, так как реальный сектор экономики, являющийся предметом правового регулирования, продолжает составлять экономическую основу для существования и дальнейшего развития постиндустриального общества.

Исследование проблем эффективности правового регулирования любой сферы общественных отношений требует выработки целостной системы оценочных показателей, обеспечивающих его всесторонность и обоснованность, поскольку оценочный характер понятия «эффективность» допускает формирование множества подходов к пониманию его сущности.

Эффективность правового регулирования — многоаспектная категория, ее содержание зависит не только от норм права, но и от иных социально-экономических и политических явлений, которые к праву непосредственного отношения не имеют. В связи с этим исследование данной проблематики всегда будет неполным, если при этом не будут учитываться те явления общественной жизни, которые способны повлиять на результативность правового регулирования. Исследование эффективности правового регулирования предпринимательской деятельности в реальном секторе экономики может стать основой для выявления недостающих звеньев в общей цепи не решенных в этой сфере проблем, которые могут и должны быть изучены.

В науке предпринимательского права комплексных исследований эффективности правового регулирования отношений в реальном секторе экономики не проводилось. Вместе с тем есть работы, где раскрываются те или иные аспекты отраслей реального сектора экономики, как, например, в монографии С. Ю. Морозова «Система транспортных организационных договоров» (М., 2011).

Цель данного монографического исследования — анализ эффективности правового регулирования предпринимательской деятельности в реальном секторе экономики с учетом соответствующих критериев и показателей, оценка правовых средств ее обеспечения и выработка на этой основе рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства.

Научная новизна монографического исследования заключается в том, что оно является первым комплексным монографическим исследованием, где рассмотрены доктринальные и практические проблемы повышения эффективности правового регулирования отношений в отраслях реального сектора экономики, цели и средства правового регулирования реального сектора экономики как предмета предпринимательского права. Обширность, многоаспектность, комплексность фактического и нормативного материала предопределили сложность и значимость для науки предпринимательского права полученных результатов.

Впервые в науке гражданского и предпринимательского права:

• выработана методология определения эффективности правового регулирования отношений в реальном секторе экономики;

• на основе данной методологии исследована эффективность правового регулирования отношений в основных отраслях реального сектора экономики;

• выявлены критерии определения эффективности правового регулирования, приемлемые для диссертационных исследований по правовым специальностям;

• разработана система правовых средств, обеспечивающих эффективность правового регулирования отношений в реальном секторе экономики;

• сформулировано авторское определение реального сектора экономики как предмета правового регулирования предпринимательского права;

• выявлены межотраслевые связи, возникающие при взаимодействии частноправовых и публично-правовых средств обеспечения эффективности правового регулирования реального сектора экономики;

• осуществлена оценка эффективности имеющихся правовых средств обеспечения правового регулирования отношений в реальном секторе экономики применительно к отдельным отраслям.

Новизна исследования определяется тем, что в нем впервые в российской юридической науке разработана концепция эффективности правового регулирования предпринимательских отношений в реальном секторе экономики с учетом достижений ряда социальных наук, что придает дополнительную обоснованность полученным результатам.

Глава 1. РЕАЛЬНЫЙ СЕКТОР ЭКОНОМИКИ КАК ПРЕДМЕТ ЭФФЕКТИВНОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Особенности предпринимательских отношений, возникающих в реальном секторе экономики, как предмета правового регулирования

Понятие «экономика» многогранно и многоаспектно. В целом она понимается как правила ведения народного хозяйства, как закон, как хозяйственная деятельность общества, как совокупность отношений, складывающихся в системе производства, распределения, обмена и потребления¹. В упрощенном виде это хозяйственная деятельность общества, а также совокупность отношений, складывающихся в системе производства, распределения, обмена и потребления². Соответственно данным понятием охватывается и реальный сектор экономики в рамках классификации экономики на секторы.

Сектора экономики классифицируются в зависимости от уровня прикладываемого труда. Первичный сектор экономики объединяет сельское хозяйство, рыболовство, лесоводство, охоту и добывающую промышленность (труд, прикладываемый непосредственно к природным объектам). Вторичный сектор экономики — обрабатывающая промышленность и строительство (труд, прикладываемый к антропогенным объектам). Третичный сектор экономики — сфера услуг (труд, прикладываемый к самому человеку и другому труду (его деятельности). Четвертичный сектор экономики — информационные технологии, образование, научные исследования, глобальный маркетинг, банковские, финансовые и другие услуги, связанные не с производством как таковым, а с его планированием и организацией (экономика знаний), интеллектуальный труд.

В доктрине сектора экономики классифицируются и по другим основаниям.

Так, по осуществляемым видам деятельности выделяют реальный, непроизводственный (сектор услуг) и финансовый сектора экономики; по формам собственности — частный и государственный; по способам регулирования — дозволительный, разрешительный и свободный.

Особенности правового регулирования общественных отношений состоят в том, что при этом используются понятия и конструкции, вырабатываемые правовой доктриной и правоприменительной практикой. Заимствование понятий и достижений других наук не свойственно правовой науке. С такой общей тенденцией связано и отсутствие в праве определения понятия «реальный сектор экономики». В законодательстве это понятие используется лишь для обозначения экономической сферы (области социальных отношений, так или иначе связанных с материальными благами и процессами их производства, распределения, обмена, потребления). Понятие реального сектора экономики используется в п. 4 ст. 96.11 Бюджетного кодекса РФ (БК РФ)³, в федеральных законах о федеральном бюджете⁴. Однако его сущность при этом не раскрывается.

В исследованиях правового характера также не дается развернутого определения реального сектора экономики. Так, В. В. Лаптев ограничивается информацией о том, что реальный сектор экономики в самой экономике раскрывается через содержание и указание на его отрасли — промышленность, сельское хозяйство, строительство и транспорт⁵, но сущность данного понятия не определяет. Вместе с тем В. В. Лаптев выделяет группы общественных отношений, относящихся к реальному сектору экономики, т. е. предмет правового регулирования: производственно-хозяйственные отношения, организационные производственно-хозяйственные отношения, внутрихозяйственные отношения. Такое разделение по группам или видам отношений свойственно любой юридической классификации общественных отношений.

Очевидно, что изучение понятия реального сектора экономики предполагает познание его экономической сути, но это не означает, что анализируемое понятие не может быть юридическим. Поскольку в реальном секторе экономики представлена особая обширная группа экономических отношений, которые при их персонификации становятся предметом регулирования отдельных правовых норм, постольку такие отношения могут являться предметом регулирования некоторых правовых образований.

В современной науке высказана и другая точка зрения. Так, А. Е. Кирпичев полагает, что с учетом методологических основ исследования правового и индивидуального регулирования общественных отношений необходимо принять во внимание следующее: поскольку сам по себе сектор экономики является экономическим, а не юридическим понятием, то юридическое определение нужно давать не сектору, а его субъектам. При этом подобное определение должно отражать юридическую специфику публичного сектора и содержать юридически значимые признаки, позволяющие с учетом иных действующих норм права безошибочно относить в необходимых случаях юридические лица к субъектам публичного сектора экономики⁶.

С таким мнением сложно согласиться. На наш взгляд, необходимо обращать внимание прежде всего на суть явления, а именно на реальные общественные отношения, а не только на их субъектов. Реальный сектор экономики не может быть представлен в качестве системы взаимодействующих субъектов в отрыве от сущности отношений, в которых они состоят.

Предпосылки к появлению данного понятия обозначил еще К. Маркс, подчеркивая, что основой не просто экономического, а всего социального строя общества является реальный базис — реальный способ производства и соответствующие ему производственные отношения. В процессе капиталистического производства в этом базисе появляется прибавочный капитал, превращающийся в деньги. Критикуя меновую стоимость товара, он указывал, что потребительная стоимость товаров — это эквивалент самого товара и труда, затраченного для его производства. Понятие цены товара как идеальной сущности, обозначающей денежную форму товаров, и служит предпосылкой к становлению понятия реального сектора экономики. Реальность сектора экономики означает его отношение к товару как к вещам, имеющим потребительную стоимость и находящимся в обороте. В свою очередь деньги и кредит составляют фиктивный капитал, т. е. то, что имеет высокую меновую стоимость, но не имеет потребительной стоимости. На разнице товара и денег в обращении и возникают понятия реального и финансового секторов экономики⁷.

Итак, противоположным понятию реального сектора экономики становится понятие ее финансового сектора, а труды, в контексте которых экономисты занимались разработкой понятия реального сектора экономики, уступили место трудам, посвященным финансовому сектору. Соответственно, финансовый сектор экономики в современном мире стал приоритетным по отношению к реальному сектору. Реальный сектор экономики — то, что противопоставлено деньгам. В процессе обмена товара на деньги и денег на товар денежные средства приобретают самостоятельность, становятся всеобщим достоянием. При этом истинная ценность товаров как бы забывается, хотя именно она выступает движителем финансового сектора экономики.

Всевозможное накопление денег в отрыве от производственных и товарных процессов К. Маркс именовал фиктивным капиталом, так как он формируется из самих средств обращения (из денег)⁸. В итоге рождается так называемый фиктивный спрос — спрос на купеческий капитал, на деньги. Со временем этот капитал отделяется от товарного капитала, что и приводит к обособлению финансового сектора экономики от реального.

В третьем томе «Капитала» К. Маркс приводит изречение банкира В. Литэма, который, рассуждая о векселях, утверждает, что невозможно установить, выдается ли вексель при действительных сделках (купли-продажи) или представляет собой лишь средство замены платежа по другому векселю⁹. Подобная ситуация складывается и в отношении денег. Возврат процентов по кредиту, выданному в реальный сектор экономики, приводит к обособлению процентного капитала. Рост данного денежного капитала впоследствии влечет обособление особого вида деятельности, заключающейся в управлении этим капиталом, которое осуществляют специальные субъекты: банки, прочие финансовые организации, некоторые банкиры.

Карл Каутский придерживался позиции, близкой взглядам К. Маркса, указывая на то обстоятельство, что без самого товара от него остается лишь стоимость труда. Более того, К. Каутсконий полагал, что товар вообще имеет стоимость только потому, что в нем овеществлен человеческий труд¹⁰.

Следовательно, справедлива мысль о том, что реальный сектор экономики — это сектор человеческого труда, оцененного деньгами. Поэтому выделение отраслей рыночного сектора экономики не случайно: в строительстве труд направлен на создание объектов недвижимости, в транспорте — на перевозку, в сельском хозяйстве — на возделывание земли и производимых землей ресурсов, в промышленности — на создание средств производства. Вполне закономерно и то, что реальный сектор экономики противопоставлен финансовому; он связан с человеческим трудом и стоимостью труда, а также с производственными отношениями. Деньги в реальном секторе экономики играют роль мерила потребительной и, полагаем, производственной стоимости того или иного результата человеческого труда. Вместе с тем примечательно, что понятие реального сектора экономики (real sector of economy) введено в оборот ориентировочно в 1998 г. и, как это ни парадоксально, с участием финансово-политических элит Всемирного банка, т. е. лиц, представляющих противоположные реальной (товарной) экономике взгляды.

В экономической науке термин «реальный сектор экономики» применяется и воспринимается неоднозначно, но в итоге его суть сводится к производственным отношениям и положениям марксовой политической экономии. Соответствующие исследования не отличаются лаконичностью и четкостью определений. С одной стороны, это положительный момент, поскольку он дает постоянный импульс для развития науки. С другой — это их недостаток, не способствующий воплощению в полной мере результатов экономической науки в законодательстве. Примечателен тот факт, что понятие реального сектора экономики получает развитие в условиях рыночной экономики, регулируемой государством. В частности, в СССР при плановом хозяйствовании разделение финансового и реального секторов экономики выглядело бы таким же неестественным, как и разделение системы права на подсистемы публичного и частного права.

С целью выведения понятия реального сектора экономики, приемлемого для науки предпринимательского права, обратимся к экономическим учениям, сконцентрировав внимание на идеях, относящихся к реальному сектору экономики в его обыденном понимании. Одновременно постараемся выявить те компоненты, которые не могут быть отнесены к данному сектору как к предмету правового регулирования.

При исследовании предмета правового регулирования речь всегда будет идти о вмешательстве права в экономику. Как только экономическое явление становится предметом правового регулирования, вмешательство государства в экономику неминуемо, и в этом нет ничего необычного, причем в науке идет дискуссия о соотношении понятий «государственное регулирование» и «государственное управление»¹¹. Полагаем, что государственное регулирование — неотъемлемая часть государственного управления, поскольку оно сводится к нормативно-правовому регулированию, которое само по себе является одним из основных видов государственно-управленческой деятельности¹².

Учения юристов о государственном регулировании реального сектора экономики исторически обусловлены. Административное регулирование экономики (хозяйственной жизни) началось задолго до зарождения целостного экономического учения, его истоки восходят к древнейшему периоду зарождения письменности и правового регулирования¹³.

В частности, уже Законы царя Хаммурапи (1792—1750 гг. до н. э.)¹⁴ содержали нормы, регулирующие социально-экономические реалии того времени. В § 48 установлено освобождение заемщика от обязанности вернуть проценты в связи с наводнением или затоплением поля. В § 49 предусмотрено распределение доходов от использования поля (процентов и полученного хлеба). То есть перед нами прообразы римских узуфрукта и эмфитевзиса. По содержанию этих параграфов можно судить об экономических реалиях того времени, о приоритетах в их регулировании. Так, важное значение имело регулирование денежного, «доходного сектора», который сегодня мы называем финансовым сектором экономики. Вместе с тем «товарный», земельный, т. е. условно называемый реальным, сектор экономики не получил особой регламентации. Это свидетельствует о наличии в нем определенной свободы, в том числе свободы в использовании своего и рабского труда.

Интерес представляет § 51 Законов Хаммурапи. Из его содержания несложно понять, что если у человека нет серебра, чтобы вернуть долг, то он может отдать тамкару хлеб или кунжут по цене серебра, которое он взял у тамкара, а также проценты на него согласно царским установлениям. Царское установление трактуется в данном случае как административно-властное установление соотношения стоимости хлеба или кунжута к цене денег (серебра).

Прогрессивными для древних времен были воззрения Конфуция, который говорил об обязанности правителя вразумить граждан к упорному труду. Труд есть единственное и лучшее средство воспитания народа. Он приводит к добрым помыслам, в обеспечении хороших условий труда проявляется любовь правителя к своему народу. Вместе с тем Конфуций писал о существенном различии между словом и делом: «Кто легко говорит, хуже исполняет свои дела». О нелюбви ко всякого рода бездействию и праздности свидетельствует и мысль о том, что не стоит целыми днями есть, предаваться азартным играм и шахматам, а стоит о чем-либо заботиться¹⁵.

Идеи, которые несет в себе это древнейшее философское учение, есть, на наш взгляд, прямое свидетельство побуждения интереса к развитию реального сектора экономики, насыщенного человеческим трудом. Оно помогает осмыслить феномен так называемого экономического чуда Китая. Патриотический и усердный труд китайцев приводит к росту реального сектора экономики, которому способствуют обеспечение нормальных условий труда и его надлежащая оценка.

Трудовая деятельность — это главная составляющая реального сектора экономики, отличающая его от финансового сектора. Это и качественная его характеристика, и присущий ему элемент. Уместно вспомнить о том, что концептуальные основы реального сектора экономики были заложены в СССР в условиях плановой экономики с опорой на идею общественного производства. Именно материальное производство является основой реального сектора экономики и одновременно концентрированным общественным трудом, направленным на изготовление предметных (вещественных) продуктов¹⁶.

Вместе с тем для обеспечения нормального осуществления трудовой деятельности требуются создание целостной системы стимулов, снижение количества ограничений по ее выполнению и поощрение высокопроизводительного труда. В этом видится задача обеспечения эффективного правового регулирования реального сектора экономики. Финансовый же сектор должен быть жестко регламентирован законодательными ограничениями, так как это та сфера экономики, где накопление богатства происходит без приложения человеческого труда. Данный подход будет способствовать росту реального сектора экономики.

Представляются радикальными и экономически нецелесообразными идеи древнегреческого мыслителя Платона, который при конструировании концепции идеального государства отрицал частную собственность и предлагал распределять все имущество среди всего народа, при условии, что право распоряжения им должно принадлежать всем гражданам¹⁷. Платон говорил о государственном регулировании цен и сокращении разрыва между состоятельностью граждан таким образом, чтобы состояние самого богатого не могло превышать состояние самого нищего более чем в четыре раза¹⁸. В современном понимании это звучит как представление реального сектора в качестве предмета правового регулирования, как необходимость в регулировании цен государственно-управленческими методами.

Высоко превозносилась роль труда и в Средние века. Так, Ибн Хальдун указывал, что ценность и стоимость труда зависят от заложенных в нем общественных потребностей. Труд есть единственный источник человеческих богатств. Излишек труда приводит к перенасыщению продуктами труда и к роскоши, которая является основным отличием цивилизации от примитивного общества. Кооперация и разделение труда являются причиной накопления избыточного продукта. Если бы не было труда, то никто ничего не приобрел бы¹⁹. Результат труда заметен: избыточный труд — рост прибыли.

Несмотря на прогрессивность и рациональность таких взглядов, мы видим, что они получили своеобразное отражение в общественных реалиях. Как правило, наемный труд являлся источником развития реального сектора экономики. Однако наем труда предполагает наличие в обществе особых отношений²⁰. Такие отношения в современных условиях в значительной мере регулируются трудовым правом и составляют предмет его регулирования. И хотя трудовое право и трудовые отношения не входят в предмет настоящего исследования, необходимо помнить, что в реальном секторе экономики существует значительный пласт таких отношений.

Таким образом, трудовая деятельность становится частью предмета правового регулирования нормами права, которые так или иначе регулируют отношения в реальном секторе экономики. В широком смысле можно сказать, что отношения в реальном секторе экономики являются отношениями по приложению труда к тем или иным объектам материального мира. Этот посыл позволяет нам перейти к рассмотрению предмета правового регулирования отношений, возникающих в данном секторе экономики.

В теории права использование понятия предмета правового регулирования традиционно²¹. В свое время Ю. К. Толстой считал, что нецелесообразно различать понятия объекта правового регулирования и объекта правоотношения²². Сегодня же получает развитие другая точка зрения. Например, П. П. Серков считает, что объект правового регулирования и объект правоотношения нельзя отождествлять, поскольку при этом происходит неверная логическая операция — отождествление общего и частного²³.

Предметом правового регулирования выступают определенные общественные отношения, т. е. та или иная их группа. Под объектом гражданских прав обычно понимается то благо, по поводу которого возникает правоотношение. При этом материальный объект не входит в структуру правоотношения, остается внешним относительно правоотношения²⁴. Полагаем, что предмет правового регулирования и объект правоотношения весьма близки по своей сути. Под предметом мы понимает некие общественные отношения, нуждающиеся в правовом урегулировании, а объект правоотношения несет в себе некое организующее начало, обеспеченное взаимно корреспондирующими субъективными правами и обязанностями.

Труд как составная часть предпринимательства всегда имеет социальный характер, поскольку человек вступает в социальную связь с другим человеком, т. е. труд проявляется только в общественных отношениях²⁵. Независимо от типа производственных отношений трудовые отношения всегда существовали и будут существовать. Между тем логически возможно и самостоятельное приложение труда к орудиям и средствам производства. Это означает, что труд совершается в рамках фактического отношения и в таком качестве не может стать предметом правового регулирования, поскольку не представляет собой общественного отношения. Но и этот труд должен быть включен в содержание реального сектора экономики, так как его экономическая суть не будет отличаться от сути труда в рамках трудового отношения. Труд и трудовые отношения — это не единственная особенность реального сектора экономики. Развитие последнего, как и общества в целом, обусловливает разнообразие возникающих в нем отношений, появление и продвижение различных экономических теорий и учений.

Первыми представителями экономической теории были меркантилисты и физиократы. Они указали на то, чем должна заниматься экономическая теория, и в этом их заслуга. Меркантилизм (итал. merkante — купец, торговец) предполагает необходимость торговли, прежде всего внешней, для экономического роста. Физиократия (в переводе с греч. «власть природы») исходит из того, что увеличение богатства в сельском хозяйстве зависит от особого воздействия природного фактора.

Меркантилизм — это в большей мере обоснование политических взглядов, а не теоретическое учение, что предполагает его развитие во взаимосвязи с нормативно-правовым регулированием. Основоположником его считается Томас Мэн (1571—1641), автор трактата «Богатство Англии — во внешней торговле»²⁶. Сторонники меркантилизма переносят акцент с товарного богатства на особую разновидность товара — деньги в виде серебра и золота как источник всех богатств.

Внешняя торговля считалась лучшим источником накопления богатства (капитала). Трудовая деятельность в этом случае отодвигается на второй план, а с нею и производство, промышленность, сельское хозяйство, требующие дополнительных вложений. С одной стороны, фактически это означает оправдание финансового сектора экономики и расстановку приоритетов в пользу финансов вообще. С другой — финансирование и развитие реального сектора экономики в первую очередь ставится в зависимость от денег. Внешняя торговля, получая соответствующее правовое регулирование, ведет к росту количества денег и способствует развитию производства, росту занятости, повышению военных расходов. При этом меркантилизм исходил из того, что следует увеличивать экспорт и сокращать расходы на предметы роскоши. Принято считать, что именно это учение создало предпосылки для развития промышленности.

Первый русский экономист-теоретик И. Т. Посошков писал о необходимости регулирования цен в торговле с целью устранения конкуренции и развития собственной внутренней промышленности. Идея И. Т. Посошкова состоит в том, чтобы ограничить излишки получаемых торговцами денег и всячески помогать промышленности, «дабы никто промышленной человек во убожество великое от какого своего упадка не входил»²⁷. И. Т. Посошков трепетно относился к промышленности и собственному производству и призывал к тому, чтобы все тунеядцы, бродяги и нищие вовсе извелись и стали промышленниками. Он считал, что с развитием промышленности удастся достигнуть состояния, когда никто не будет нуждаться в производимых товарах, оборот производимых товаров будет настолько свободен и прост, что его осуществление станет возможным не только за деньги, но и в долг, и в обмен на другие товары. «Книга о скудости и богатстве» И. Т. Посошкова — это доказательство необходимости более свободного и простого регулирования промышленности, являющейся частью национальной экономики, реального сектора экономики и трудовой деятельности людей.

Фактором, смещающим акценты в пользу развития отношений в реальном секторе экономики, стали идеи Джона Ло (1671—1729). В условиях нехватки денег во Франции он реализовал проект специального банка, выпускающего наряду с металлическими деньгами и банкноты. Обеспечением таких денег являлась кампания по освоению земель в Северной Америке. Поскольку освоенные земли попали в руки неудачливых предпринимателей, банк рухнул и проект провалился²⁸. Это обстоятельство затормозило развитие банковского дела, вследствие чего обострился процесс ужесточения правового регулирования финансового сектора экономики.

Этот исторический пример свидетельствует о недопустимости доминирования интересов финансового сектора экономики над реальным. Финансовый сектор склонен к более быстрому и масштабному росту по сравнению с реальным. Правовое регулирование последнего требует очень взвешенного и выверенного подхода. Не случайно физиократия как противник меркантилизма зародилась именно во Франции. Основные идеи физиократии заключаются в признании принципа естественного порядка, уважения природы и возвышенного отношения к земельным ресурсам как единственным ресурсам, преумножающим материальные богатства. Физиократия зиждется на необходимости признания частной собственности, а также абсолютной монархической прочной власти. Земля служит продуктом, который может приносить доход за счет приложения к ней труда. В связи с этим во Франции особую роль играл экономический класс земледельцев, так называемый производительный класс.

Франсуа Кенэ (1694—1774), глава школы физиократов, разделял производительный класс на три группы: земледельцы, ремесленники и фермеры. Он обозначил взаимосвязь между производственными процессами, обрисовав общую картину воспроизводства. Таблица Ф. Кенэ показывала общее движение денежных средств и накопления капитала²⁹. Логика главы школы физиократов состояла в том, что сектор сельского хозяйства является приоритетным³⁰. На три класса он разделил и общество в целом: производящий класс, ничего не производящий (бесплодный) класс и класс собственников, получавший чистую прибыль от деятельности производящего класса. Ф. Кенэ, с одной стороны, выступал противником торговли, считая ее бесплодным занятием, но с другой — убеждал, что торговле требуется абсолютная свобода. Во многом благодаря деятельности Кенэ в реальном секторе экономики стал действовать ряд важных положений о частной собственности, о правовом статусе земли и особенностях правового регулирования труда земледельцев.

Школы меркантилизма и физиократии держатся на противоположных экономических позициях. Однако они предоставляют общий и в то же время благодатный материал для определения векторов развития предпринимательского права. Так, позиция физиократов «laissez faire, laissez passer» (в переводе с фр. «позвольте делать, позвольте отпустить [все своим чередом]») дала основу для широкого развития принципа свободы договора³¹. Помимо этого она стала теоретической базой для развития и распространения частной собственности. Школа меркантилистов обеспечила определенный уровень экономической свободы и обосновала необходимость регулирования финансового сектора, т. е. эти экономические учения внесли неоценимый вклад в развитие регулирования общественных отношений, входящих в реальный сектор экономики.

Идеи политической экономии в дальнейшем развивал Уильям Петти (1623—1687). Он писал о том, что небольшая страна с малочисленным населением и небольшой территорией может быть намного более процветающей по сравнению со странами, обладающими значительными территорией и населением. Ключевыми факторами такого развития являются благоприятные условия для функционирования водного транспорта³². Источник богатства У. Петти видел в труде и земельных ресурсах. Он делал акцент на роли труда и на обосновании особой роли транспорта для развития рыночного сектора экономики, в чем немалая его заслуга. Транспорт — такая форма приложения труда, когда происходит перемещение продукта труда в пространстве³³.

Родоначальником классической политической экономии считается Адам Смит (1723—1790). Именно ему принадлежит трудовая теория стоимости. Труд — это абстрактное выражение производящей деятельности, ежегодный труд той или иной нации служит показателем ее богатства. Сегодня данное явление обозначается как внутренний валовый продукт. А. Смит классифицировал труд на тот, который получает выражение в материальном мире, и тот, который является неосязаемым³⁴. Эта классификация имеет существенное значение для права. Она, во-первых, проводит грань между понятиями «работа» и «услуга», а во-вторых, позволяет установить, какие именно трудовые отношения должны включаться в реальный сектор экономики.

Из классификации А. Смита следует, что только трудовые отношения, связанные с производством материальных благ, могут включаться в реальный сектор, т. е. к реальному сектору экономики относится лишь такой труд, результаты которого прямо или косвенно осязаемы. Поэтому обширная сфера оказания услуг и неосязаемого труда — основная составляющая постиндустриального общества — при исследовании общественных отношений, входящих в реальный сектор экономики, исключается.

Теория А. Смита исходит из необходимости обеспечения высокого уровня свободы, ограничения вмешательства государства в торговые и производственные дела. В правовом аспекте это означает, что регулирование отношений должно быть гражданско-правовым, основанным на равенстве и автономии воли его участников. Истинной заслугой основоположников классической школы экономики А. Смита и Д. Рикардо стал вывод о том, что источником богатства, а значит и процветания экономики является производственная сфера, т. е. реальный сектор экономики.

С правовой точки зрения исследовательский интерес представляют историческая школа политической экономии, а также наследие ее виднейшего представителя немецкого экономиста Фридриха Листа (1789—1846). Главным достижением Ф. Листа является то, что в области права, особенно предпринимательского, он отошел от концепции полной свободы торговли и свободного ценообразования. Он предлагал рассматривать народное хозяйство как единое целое, включающее в себя в том числе государственное хозяйство. Государство в силу своей объединяющей нацию специфики управляет теми или иными процессами в хозяйствах, входящих в него. А потому закономерно мнение Ф. Листа, считающего, что производительные силы зависят не только от индивидуальных особенностей индивидов, нации, их труда и нравственных особенностей, но и от принимаемых государством законов³⁵. Такое вмешательство оно осуществляет при помощи публичных отраслей права, прежде всего публично-правовых методов правового регулирования (императивного метода правового регулирования).

С этих позиций предпринимательское право выглядит как комплексная отрасль, которая, помимо прочего, включает в себя отношения, возникающие в процессе правового регулирования государством предпринимательской деятельности³⁶. Следует отметить, что в паспорте научной специальности 12.00.03 в п. 2.10 указано, что областью исследований является государственное регулирование предпринимательской деятельности и пределы такого регулирования³⁷, но не уточняется, какие именно отношения входят в предмет регулирования предпринимательского права. Концепция Ф. Листа служит одной из теоретических предпосылок более активного регулирования предпринимательской деятельности.

Историческая школа экономики обладает схожими чертами с исторической школой права. Так, Ф. Лист указывал, что особое значение для развития экономики имеют национальные особенности, язык, культура и нравственность³⁸. Нация самобытна, нации находятся между собой в отношениях конкурентного соперничества, а потому условия для развития экономики в национальных хозяйствах также будут существенно отличаться. Данные положения можно считать критикой материализма и всеобщности мировой экономики — идеи классической школы политической экономии. В расчет должны приниматься традиции, обычаи, географическое положение, этнические особенности страны. Соответствующая экономическая парадигма обусловливает самостоятельность конкретной правовой системы, недопустимость произвольного заимствования тех или иных положений из зарубежных правопорядков.

Положения исторической школы получили развитие в институционализме. Его главная идея заключается в том, что общество не регулируется исключительно экономическими процессами, представляя собой не единое целое, а систему институтов (учреждений, законов, организаций) и институций (обычаев, традиций, моральных норм). Основоположник институционализма в экономике — Торстейн Веблен (1857—1929). Он разделял общество на два основных класса — работающий и неработающий (праздный). Причина этого разделения — появление частной собственности, а также индивидуальные психологические особенности людей. В частности, в первобытном обществе брак рассматривался как форма собственности на женщин, которые с учетом своих природных свойств становятся и являются работающим классом³⁹.

Т. Веблен описал феномен так называемого демонстративного расточительства в виде смены духовных и иных ценностей на денежные. Фактически он обозначил культ денег в современном американском обществе. Из учения Т. Веблена закономерно следует современное разделение экономики на реальный и финансовый сектора.

При рассмотрении реального сектора с позиций человеческого ресурса к нему следует относить весь производящий класс. К финансовому же сектору целесообразно отнести крупных собственников и прочие праздные слои населения, которым выгодно сохранять постоянную занятость производящего класса и которые в связи с этим крайне консервативны, поскольку менять что-либо в обществе не в их интересах. Финансовому сектору присущи хищнический темперамент и занятия, связанные с управлением собственностью. Как указывал Т. Веблен, финансовые занятия наделяют человека гораздо большим почетом, чем производственные занятия⁴⁰. Показательны рассуждения Т. Веблена о юристах: «Профессия юриста не предполагает владения крупной собственностью, но так как в ремесле адвоката нет и намека на полезность в какой-либо другой области, кроме соперничества, то эта профессия по традиции пользуется большим почетом. Юрист занимается исключительно частными моментами хищнического мошенничества, либо в устройстве махинаций, либо в расстройстве махинаций других, и поэтому преуспевание в этом роде занятий воспринимается как признак большой одаренности тем коварством, которое обычно для общества на стадии варварства и всегда вызывало у людей уважение и страх»⁴¹.

Фактически аналогично Т. Веблен относится и к законодателям, чья деятельность направлена на поддержание условий для сохранения превосходства имущих праздных классов. Такая экономическая позиция обеспечивает процветание финансового сектора и ставит реальный сектор на второй план. Пишет он и о роли образования в продвижении денежной культуры. Высшее образование и развитие науки играют значительную роль в дифференциации труда. Реальный сектор в настоящее время носит дифференцированный характер и нуждается в дифференцированном правовом регулировании.

Представители школы социалистов одновременно и развивали, и критиковали положения институционализма. Они считали труд единственным источником богатства, показывали взаимосвязь между производством и потреблением. Производство не может существовать без рынков сбыта, однако между сверхпотреблением и непотреблением должен быть разумный баланс. Спрос следует за предложением и всегда отстает от него. Отсутствие или недостаток спроса — фактор, сдерживающий производство. Поступательное движение экономики должно определяться не частным, а общественным интересом. Государство призвано сдерживать беспорядочный рост промышленности и умерять пыл в накоплении частных богатств. Всякий частный интерес противоречит другому частному интересу, что вредит развитию. Представитель социалистов Шарль Леонар Симонд де Сисмонди (1773—1842) пришел к выводу, что в падении спроса виноваты машины и соответственно автоматизация производства⁴².

В ХХ в. получили развитие различные направления и течения в политической экономии, основы которых были заложены в предшествующие века. XXI век, по признанию большинства экономистов, является постиндустриальным. Современный период экономического развития общества — это переходный этап, на котором идет перестройка всех экономических систем. Если ХХ в. характеризуется расточительным отношением к природным ресурсам, то в XXI в. перед человечеством остро стоят вопросы их экономного использования, сохранения окружающей среды и создания наукоемких производств.

Отношения, складывающиеся в современном реальном секторе экономики, предопределяют особенности их правового регулирования.Так, постиндустриальное общество отличается от индустриального спецификой производственных ресурсов. Если в доиндустриальном обществе главным ресурсом было сырье, в индустриальном — энергия, то в постиндустриальном обществе — информация. Основным типом производственной деятельности является последовательная обработка информации. В доиндустриальном обществе — это добыча, в индустриальном — изготовление. Характер технологий в постиндустриальном обществе — наукоемкий, в индустриальном — капиталоемкий, а в доиндустриальном — трудоемкий. В соответствии с этим меняется отношение людей к природе и друг к другу. Так, доиндустриальное общество базируется на взаимоотношениях человека и природы, индустриальное — на его взаимоотношениях с преобразованной природой, постиндустриальное — это преимущественно общество отношений между людьми⁴³. Эти особенности следует учитывать при модернизации предпринимательского права, обеспечении его эффективности.

Постиндустриальное общество характеризуется развитием отраслей права, тесно связанных с информацией (информационного права). В нем образуется совокупность таких отношений, которые ранее не являлись предметом правового регулирования. В данных условиях в реальном секторе экономики возникают не свойственные началу ХХ в. отношения по применению новейших технологических производств и технологий, искусственного интеллекта, робототехники, растет число средств связи (передачи информации), что приводит к сокращению объемов трудовых отношений. Человеческий труд заменяется трудом машин и роботов, производство смещается в интеллектуальную сферу. Если ранее стояла задача по разработке определенного станка, к которому бы прилагался труд человека, то сегодня актуальна разработка станка с таким программным обеспечением, которое исключает человеческий труд. Соответственно в обществе трудовые отношения постепенно заменяются на гражданско-правовые отношения по разработке программного обеспечения или трудовой функцией квалифицированного разработчика программного обеспечения.

Еще одно свойство постиндустриального общества — смещение акцентов с торговли товарами на расширение сферы оказания услуг. С учетом этого развивается и правовое регулирование указанных сфер экономической деятельности. В социологии разработана специальная концепция постэкономического общества, отличающегося высокой интенсивностью и комплекс-ностью экономической деятельности человека, а также отсутствием исключительно материальных интересов и экономической целесообразности как предпосылок активности людей⁴⁴. Широкая сфера услуг, направленных на удовлетворение нематериальных потребностей граждан, конечно, должна быть исключена из структуры реального сектора экономики, а следовательно, его роль в экономике снижается. Между тем важно помнить о том, что именно производственный процесс выступает материальной основой существования постиндустриального общества.

Особое значение приобретают и управленческие отношения в производственной сфере. Помимо внешнего управления экономикой посредством правового регулирования государством предпринимательской и иной экономической деятельности развивается ее внутреннее управление (корпоративное). Корпоративные отношения становятся важным элементом реального сектора экономики как предмета правового регулирования. Управленческие отношения внутри корпораций представляют собой такой сегмент экономической науки, который обычно именуется экономикой предприятия⁴⁵.

Тем не менее доля управленческих отношений в общем производственном цикле невелика. Более того, корпоративные отношения по своей природе являются неимущественными, управленческими и организационными, т. е. они не позиционируются как отношения, непосредственно связанные с воспроизводством материальных благ. Следует отметить, что в литературе высказана точка зрения, согласно которой к корпоративным отношениям относятся все внутриорганизационные отношения, складывающиеся внутри организации, основанной на началах членства⁴⁶. Однако эта точка зрения не позволяет провести четкую экономическую грань между определенными общественными отношениями, в частности не помогает ответить на вопрос, относятся ли к корпоративным имущественные отношения, к примеру, отношения по выплате дивидендов. Д. В. Ломакин верно указывает, что корпоративное отношение — это отношение, связанное с членством в корпорации⁴⁷. Вместе с тем такое отношение не имеет под собой ничего имущественного, за исключением внешнего признака определения степени участия лица в корпорации (доля в уставном капитале ООО или количество акций в АО).

В. К. Андреев и В. А. Лаптев полагают, что корпоративные отношения — это отношения участия и управления в корпорации, причем с экономической стороны отношения участия могут быть как имущественными, так и неимущественными⁴⁸. В. С. Белых указывает, что корпоративные отношения являются экономическими и делятся на внешние и внутренние⁴⁹. По нашему убеждению, корпоративные отношения не следует относить к традиционным — имущественным: внутри корпорации они сродни обязательствам, которые нередко существуют наряду с корпоративными отношениями. Корпоративные отношения — это управленческие отношения, которые, тем не менее, могут быть непосредственно связаны с производственным процессом, процессом создания материальных благ.

Подчеркнем, что если речь идет об общественных отношениях, то при этом имеются в виду исключительно социальные связи. Ранее в контексте темы исследования нам не приходилось оперировать понятием «правоотношения», поскольку связи, урегулированные правом, не анализировались. Подразумевалась социальная действительность как предмет возможного правового регулирования. На наш взгляд, в силу того, что право выполняет роль регулятора общественных отношений, предметом правового регулирования будет то, на что оно направлено, а направлено оно на поведение людей. Поэтому в качестве объекта правоотношения целесообразнее признать действительное поведение его участников.

В то же время нельзя не учитывать то, что всякое общественное отношение не способно существовать без объекта, поскольку социальная связь всегда на что-то направлена: на материальное либо на нематериальное благо. Иными словами, объектом общественного отношения является материальное или нематериальное благо. Реальный сектор экономики включает в себя только отношения, направленные на материальные блага. Поэтому объектом этих общественных отношений будет какое-либо материальное благо. Дополним, что направленность на материальное благо осуществляется через созидательную деятельность. Торговля и прочий обмен материальными благами лишь косвенно связаны с реальным сектором экономики.

В юридической науке (в тесном соприкосновении с экономической наукой) несколько лет назад появился интерес к учению о жизненном цикле товара, которое и сегодня не остается без внимания исследователей. А. А. Мохов и П. М. Филиппов трактуют жизненный цикл товара как совокупность взаимосвязанных и взаимообусловленных во времени процессов с момента возникновения потребности в конкретном товаре до момента удовлетворения этих потребностей и утилизации бывшего в употреблении товара⁵⁰. Данное учение оперирует понятием товара, т. е., по сути, поступившим в оборот готовым продуктом, в отношении которого может существовать потребность. Реальный сектор имеет дело с материальным благом, которое еще не стало товаром, т. е. продуктом, пока не поступившим в оборот. Жизненный цикл товара — это, по существу, совокупность торговых сделок с товаром с момента его возникновения и до его прекращения как товара.

На практике стали использоваться специальные контракты жизненного цикла товара (КЖЦ). Под таким контрактом понимают соглашение, по которому частный партнер берет на себя обязанности по проектированию, строительству, финансированию и эксплуатации объекта соглашения, а публичный партнер обязуется с момента ввода указанного объекта в эксплуатацию и до момента окончания соглашения осуществлять выплаты частному партнеру на условиях, оговоренных в соглашении⁵¹. Такая форма публично-частного партнерства вполне успешно может применяться и в других сферах предпринимательской деятельности без вовлечения в жизненный цикл товара государства.

По своей юридической природе названный контракт может выглядеть как смешанный договор поставки и подряда с элементами оказания услуг по эксплуатации и обслуживанию производственного объекта. Если это готовый товар, то соответствующий контракт нельзя считать относящимся к реальному сектору экономики. Если же подразумевается создание производственного объекта и его дальнейшее обслуживание, то контракт можно признать относящимся к реальному сектору экономики. Иначе говоря, для квалификации отношений, возникающих в рамках КЖЦ, как отношений, входящих в реальный сектор экономики, важно учитывать специфику КЖЦ, сферу его применения и предмет.

Аналогичной логики придерживается законодатель, что подтверждает, в частности, Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Согласно ч. 16 ст. 34 указанного Закона в случаях, установленных Правительством РФ, заказчик вправе заключить контракт, предусматривающий закупку товара или работы (в том числе в случае потребности в проектировании, конструировании объекта, который должен быть создан при выполнении работы), а впоследствии — обслуживание, ремонт, при необходимости эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного товара или объекта, созданного вследствие выполнения работы (КЖЦ).

Очевидно, что речь здесь идет о договорах поставки (или подряда) с последующим обслуживанием. Полностью к реальному сектору экономики относится лишь договор подряда с последующим обслуживанием. Поставка — единичная торговая операция, а значит данный контракт нельзя признать в полном объеме типичным для отношений в сфере реального сектора экономики. Часть КЖЦ, предусматривающая обслуживание товара после передачи его контрагенту, лишь косвенно относится к реальному сектору экономики, поскольку направлена на поддержание товара как материального блага в состоянии, пригодном для использования за счет приложения к этому материальному благу человеческого труда.

Реальным сектором экономики охватывается ряд отраслей, причем достаточно специфичных, что необходимо учитывать для осуществления эффективного правового регулирования возникающих здесь предпринимательских отношений.

Исторически к реальному сектору экономики относится промышленность, и это общепризнанный факт. Промышленность связана с процессом производства материальных благ и является ведущей сферой реального сектора экономики. Строительство — подобный производственный процесс. По своей экономической сущности оно отличается от промышленности лишь особым объектом, на который направлена трудовая деятельность его участников. В роли такого объекта выступает вновь создаваемое либо реконструируемое недвижимое имущество.

Еще один исторически сложившийся сектор реальной экономики — сельское хозяйство. Оно сопряжено с приложением труда к земельным ресурсам и получением продукции от использования земли как средства производства. Значимость сельского хозяйства для страны напрямую зависит от ее географического положения, климата и размеров территории. Рождение сельского хозяйства как отрасли приписывают Франции, где географические условия приемлемы для возделывания земли и получения плодов при использовании земельных ресурсов. Россия, обладающая колоссальными природными ресурсами и благодатным климатом, признается страной с аграрной экономикой. То есть сельское хозяйство в Российском государстве — приоритетное направление рыночного сектора экономики.

В транспортной сфере и сфере связи приложение труда не приводит непосредственно к созданию материальных благ. Так, перевозка материальных благ способствует их перемещению в пространстве, что придает им особое качество — доступность в нужном месте в нужное время. И хотя транспорт не задействован в процессе производства, он имеет прямое отношение к реальному сектору экономики, являясь его кровеносной системой. Сфера связи в меньшей степени сопряжена с реальным сектором, но сопутствует его эффективности. Трудовой капитал задействован в процессе передачи информации в ходе производства. Материальные блага при передаче информации остаются неизменными, поскольку сама по себе информация, как известно, есть нематериальное благо. Таким образом, связь — это сфера экономических отношений, которая способствует надлежащему осуществлению деятельности по созданию материальных благ в реальном секторе экономики.

В науке предпринимаются попытки разработать классификации услуг производственной инфраструктуры. Так, Е. Г. Шаблова предлагает классифицировать эти услуги с учетом дифференциально-функционального критерия, что позволяет установить круг наиболее значимых услуг, обеспечивающих функционирование товаропроизводителя как субъекта хозяйственной деятельности, производство конкурентоспособного товара, распределение и продвижение товара на рынок, потребление, эксплуатацию, утилизацию товара⁵².

В свою очередь транспортные услуги и услуги связи могут быть охарактеризованы как услуги, обеспечивающие функционирование товаропроизводителя в качестве субъекта хозяйственной деятельности и производство конкурентоспособного товара. Часть данных услуг (оказываемых при распределении и продвижении товара на рынок) не входит в реальный сектор экономики, поскольку здесь налицо уже торговые отношения.

В литературе вопрос об определении отраслей реального сектора экономики решается по-разному. К примеру, в нем выделяются: сфера ЖКХ, строительство, сельское хозяйство, торговая деятельность, транспортно-экспедиционная деятельность, туристская деятельность, сервисная деятельность, девелопмент, создание и использование объектов промышленной собственности, внешнеэкономическая деятельность⁵³. Возможно, такой широкий подход имеет право на существование, однако он не вполне согласуется со сложившейся отраслевой структурой реального сектора экономики, не в полной мере отвечает единому пониманию исследуемой нами сферы и воспринимается неоднозначно. Невольно возникает вопрос, почему к реальному сектору отнесены туристская деятельность, сфера ЖКХ, представляющая собой комплексную сферу экономики, и внешнеэкономическая деятельность, связанная с финансовым сектором экономики.

Например, Е. В. Григорович пишет, что туризм является средством межличностных связей, политических, экономических, культурных контактов⁵⁴. Но где именно в туристской деятельности происходит приложение труда и на каком основании приложенный труд относится к процессу производства материальных благ? С нашей точки зрения, туризм — сфера потребления благ, в первую очередь культурных, духовных, а значит он не входит в реальный сектор экономики. Аналогичным образом и сфера ЖКХ связана с потреблением материальных благ, удовлетворением потребности в жилище. Сферы, не связанные с производством материальных благ, не относятся к реальному сектору экономики.

Обратимся к общественным отношениям, возникающим в реальном секторе экономики, как предмету правового регулирования. Данные отношения связаны с приложением прибавочного труда и созданием, преобразованием, иным улучшением материальных благ, их потребительских свойств. В первую очередь труд в контексте темы исследования есть общая философская категория, обозначающая деятельность субъектов реального сектора экономики. В роли такого субъекта не может признаваться конкретный работник, потому что он находится внутри всякого производственного цикла в рамках трудовых отношений с работодателем. Для развития реального сектора и повышения эффективности его правового регулирования следует создавать условия для развития внешних отношений, в которых участвуют субъекты реального сектора экономики.

Соответствующие отношения в настоящее время регулируются нормами предпринимательского права. В современных исследованиях указывается, что механизм правового регулирования предпринимательской деятельности состоит из набора частноправовых и публично-правовых средств⁵⁵, причем при анализе последних принято различать ее государственное регулирование и административно-правовое регулирование⁵⁶.

Так, в науке административного права в качестве предмета выделена особая разновидность общественных отношений — административно-хозяйственные отношения, складывающиеся между субъектами предпринимательской деятельности и органами публичной власти, осуществляющими управленческие функции в отношении таких субъектов⁵⁷. Анализируемые отношения по своей сути носят не имущественный, а организационный характер. На наш взгляд, употребление здесь понятия «хозяйственные» не вполне корректно, поскольку оно лишено направленности на материальные блага. Однако для науки предпринимательского права важно установить межотраслевую связь этих отношений с имущественными, функционирующими в реальном секторе экономики, в целях повышения эффективности их правового регулирования.

Следует отметить, что В. С. Белых вполне логично принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности ставит после других основных принципов предпринимательского права, определяя его второстепенную роль по отношению к остальным принципам и доказывая, что произвольное, прямо не установленное законом вмешательство в предпринимательскую деятельность недопустимо⁵⁸. Свобода предпринимательской деятельности — универсальный принцип конституционного права, включающий в себя принцип свободы договора, дозволительный принцип, принцип свободы конкуренции и др.⁵⁹

Свобода предпринимательской деятельности находит свое выражение в конституционных принципах свободы экономической деятельности, неприкосновенности частной собственности и свободы договора. Конституционный Суд РФ в постановлении от 23 января 1993 г. № 1-П отметил, что общеправовые принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер, оказывая регулирующее воздействие на все сферы общественной жизни, в том числе предпринимательство. Конституционный принцип носит надотраслевой характер и конкретизируется в ряде отраслевых принципов и правовых норм. Государство, к сожалению, допускает неоправданные ограничения реализации этого принципа и в последние годы активно вмешивается в рыночную экономику под предлогом обеспечения публичных интересов⁶⁰.

В связи с активной законотворческой деятельностью государства вопрос о государственном регулировании предпринимательской деятельности переходит в сферу классификации правовых отраслей. Сложились три основные точки зрения на правовую природу предпринимательского права. Согласно первой, предпринимательское право самостоятельно (как отрасль права) регулирует только ему свойственные предпринимательские отношения при помощи только ему свойственного метода правового регулирования (В. В. Лаптев⁶¹). По второй — предпринимательское право не является отраслью права, потому что регулирует разнородные отношения и использует разные методы воздействия, т. е. не обладает предметным и методологическим единством (Е. А. Суханов⁶²). Наконец, в силу третьей — предпринимательское право есть комплексная отрасль права, сочетающая в себе элементы гражданского и административного права при регулировании однородных предпринимательских отношений (К. К. Лебедев, Т. А. Скворцова и др.⁶³).

Последние две точки зрения отличаются по избранной их сторонниками теоретико-правовой парадигме. Вместе с тем отметим, что если признавать наличие комплексных отраслей права вообще, то предпринимательское право следует считать комплексной отраслью права.

Однако суть вопроса в итоге не изменится, поскольку предпринимательское право не обладает единым методом правового регулирования. С. С. Алексеев, один из разработчиков понятия комплексной отрасли права, прямо называл таковые вторичными образованиями в структуре права. Внешним и основным критерием выделения комплексных отраслей права он считал наличие отдельных отраслей законодательства, преимущественно кодифицированных. Причем нормы комплексных отраслей права всегда должны иметь «прописку» в фундаментальных отраслях права⁶⁴.

Однако предпринимательское право, а тем более правовые нормы, регулирующие общественные отношения в реальном секторе экономики, указанным признакам не отвечают даже внешне. Кодифицированную основу здесь составляет Гражданский кодекс РФ. Наряду с ним действует огромный массив публично-правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность в зависимости от направлений государственной политики, экономики и иных потребностей имущественного оборота. Поэтому невозможно поставить предпринимательское право в один ряд с комплексными отраслями в том их понимании, какое предложил С. С. Алексеев. Но современной правовой доктрине известны и другие точки зрения, чьи авторы пытаются обосновать комплексность отрасли права. В частности, предлагается использовать понятия «комплексный предмет» и «комплексный метод» правового регулирования⁶⁵.

В настоящее время в литературе предлагается концепция хозяйственного или «экономического» права, восходящая к раннему советскому периоду. Ее сторонники И. И. Веленто и В. С. Елисеев в подтверждение своей позиции пишут о том, что вообще не может быть такой области отношений, для регулирования которой использовался бы какой-то один прием. Они также полагают, что экономическое право должно регулировать экономику в целом, т. е. в его предмет будут входить абсолютные экономические отношения, абсолютные экономические отношения государства как органа управления экономикой, внутрихозяйственные отношения, вертикальные экономические отношения, горизонтальные экономические отношения, прочие экономические отношения⁶⁶.

Этот подход не представляется правильным. В настоящее время, пожалуй, не существует отрасли права, нормы которой в той или иной мере не касались бы экономических отношений. Авторы же теории экономического права предлагают объединить такие отношения, а значит создать единую комплексную отрасль права. С этим нельзя согласиться, поскольку метод и предмет правового регулирования — это первооснова квалификации любой отрасли права. Комплексность одновременно и метода, и предмета позволит признать отраслью права практически любую группу правовых норм. При таких обстоятельствах смысл систематизации права утратится.

Для понимания сущности предпринимательского права целесообразно, хотя бы кратко, обратиться к истории его развития и используемым в доктрине терминам. Это поможет также определить в нем место правовых норм, регулирующих отношения в реальном секторе экономики.

До революции, во многом благодаря трудам Г. Ф. Шершеневича, получило развитие торговое право. Торговля не увеличивает количество производимых благ, в связи с чем не признается производительной. Роль ее состоит в том, чтобы доводить производимые блага до потребителей. Главным видом деятельности в торговле является покупка и продажа, цикл такой деятельности именуется торговым оборотом. Торговый оборот имеет дело со всяким производимым товаром, следовательно, в нашем случае — это связующее звено в реальном секторе экономики. Торговый оборот пронизывает всю его сферу. Опосредуется торговый оборот торговым правом. Г. Ф. Шершеневич делил торговое право на частное и публичное, признавая, что частное торговое право находится в теснейшем соприкосновении с гражданским правом⁶⁷. При более глубоком анализе такое соприкосновение означает, что торговое право и гражданское право являются подсистемами частного права. Публичное торговое право не входило в подсистему частного права. Если принять точку зрения о том, что гражданское право тождественно частному, то торговое право составило бы часть (подотрасль) гражданского права. Публичное торговое право в любом случае не вошло бы в эту систему.

Если проводить аналогию между торговым и предпринимательским правом, то в силу рассмотренных точек зрения о предпринимательском праве мы не обнаружим его разделения на публичное и частное, равно как и на административное предпринимательское право и гражданское предпринимательское право. Все это не позволяет точно определить место предпринимательского права в системе российского права, порождает множественность терминологии в области одной и то же проблематики — эффективности правового регулирования предпринимательской деятельности.

Торговое право, как частное, так и публичное, не регулирует производственно-трудовые процессы, т. е. общественные процессы создания материальных благ. Оно опосредует лишь оборот произведенных материальных благ и соответственно не должно признаваться регулирующим отношения в реальном секторе экономики.

В современной науке предпринята попытка обосновать наличие и ввести в систему права особую правовую отрасль — коммерческое право, которое по своей сути не должно отождествляться с предпринимательским правом. Предмет коммерческого права — это отношения по организации и осуществлению коммерческой деятельности на оптовом товарном рынке⁶⁸. Отношения по розничной торговле с участием граждан-потребителей исключены из числа отношений, регулируемых коммерческим правом.

Вместе с тем логично было бы исключить из числа отношений, регулируемых коммерческим правом, отношения по производству материальных благ, которые составляют ядро рыночного сектора экономики. Косвенным образом эту мысль допускает и сторонница коммерческого права Л. В. Андреева, утверждая, что его предмет значительно ýже предмета предпринимательского права⁶⁹. Тем не менее коммерческое право нельзя признать неким внутриотраслевым образованием, поскольку в его предмет входят отношения между органами публичной власти и субъектами торговой деятельности по организации и регулированию торговой деятельности.

Считается, что коммерческое право регулирует коммерческую деятельность, которая представляет собой лишь одно из направлений предпринимательской деятельности, состоящее в продаже товаров, работ, услуг на оптовых рынках с целью их продвижения от производителей к оптовым потребителям⁷⁰. Предпринимательское право шире коммерческого и регулирует отношения, связанные с осуществлением экономической (хозяйственной) деятельности, в том числе отношения, связанные с государственным регулированием хозяйственной деятельности⁷¹. М. А. Егорова обоснованно предложила выделять эти правовые образования в рамках гражданского права. По ее мнению, предпринимательское право регулирует производственные отношения, коммерческое право — отношения по обороту товаров, а потребительское право — отношения по потреблению товаров⁷².

На наш взгляд, это предложение не лишено логического смысла, но требует уточнения. Предпринимательское право является либо комплексной отраслью права, либо сложным надотраслевым образованием, однако оно не является частью гражданского права, обладая массивом публично-правовых норм. Тем не менее значительный объем правовых норм в предпринимательском праве составляют гражданско-правовые нормы. В этот объем входят и нормы коммерческого права. Думается, что именно в таком соотношении должны находиться выделяемое коммерческое право и гражданско-правовая часть предпринимательского права.

Ввиду изложенного отметим, что производственные отношения, охватывающие жизненные циклы производства товара, выступают некоторой противоположностью соответствующим торговым отношениям⁷³. На этих отличиях производственных отношений от торговых строится отличие производственного предпринимательского права от права коммерческого.

В литературе высказана точка зрения о существовании экономического права. Разрабатывающие ее А. П. Альбов и Г. Ф. Ручкина исходят из понятия экономического отношения — более широкого по сравнению с предпринимательскими отношениями. В итоге они делают вывод, что экономическое право регулирует все экономические отношения в стране и включает в себя предпринимательское право⁷⁴.

Нормы предпринимательского права, регулирующие отношения в реальном секторе экономики, включают в себя нормы коммерческого права и нормы, регулирующие собственно производственные отношения. Кроме того, значительная часть публично-правовых норм предпринимательского права регламентирует общественные отношения в реальном секторе экономики. Это обусловлено активной ролью государства в рыночной экономике.

Вопрос об участии государства в рыночных и производственных отношениях не является новым. Наибольшее развитие он получил в советские годы, когда государство было собственником основных средств и орудий производства. Областью ведения административного права признавались управленческие отношения в сфере социалистического хозяйствования, методом регулирования которых являлся метод власти и подчинения. Гражданское право регулировало ценовые отношения, базирующиеся на началах равенства. На стыке этих противоположных отраслей родилась концепция хозяйственного права, призванного объединить их нормы. С резкой критикой такого хозяйственного права выступал О. С. Иоффе, доказывая, что не существует ни малейших оснований для объединения отраслей права в рамках противоположных методов правового регулирования. При этом ни специальная подведомственность споров с участием социалистических организаций, ни наличие в этой сфере отдельного кодекса не свидетельствуют об образовании единой отрасли права⁷⁵.

Предпринимательская деятельность не может отождествляться с хозяйственной деятельностью. Признаки предпринимательской деятельности подробно изучены наукой и подтверждены судебной практикой⁷⁶. Понятие хозяйственной деятельности шире, чем понятие предпринимательской деятельности. Хозяйственная деятельность может быть отождествлена с экономической деятельностью.

Следует отметить, что взгляд на предпринимательское право как на комплексную отрасль права является наиболее распространенным⁷⁷. Новейшее же воззрение сводится к выделению в рамках предпринимательского права подотрасли коммерческого права⁷⁸, т. е. наряду с комплексными отраслями выделяют и комплексные образования более низкого уровня — подотрасли. С этих позиций право, регулирующее отношения, входящие в реальный сектор экономики, может быть названо производственным правом и признано комплексной подотраслью предпринимательского права.

В то же время в законодательстве отсутствуют предпосылки для рассмотрения предпринимательского права как самостоятельного правового образования. В ст. 71, 72 Конституции РФ предпринимательское законодательство не упоминается. Внешний признак выделения его как комплексной отрасли права отсутствует, как и не обнаружены подобные предпосылки в отношении производственного права. В связи с этим представляется правильным разграничивать в предпринимательском праве нормы, относящиеся к гражданскому праву, и нормы, которые относятся к административному праву. Соответственно интересующие нас блоки правовых норм могут быть определены как публичное производственное право и частное производственное право. Предметом настоящего исследования являются анализ норм частного производственного права, а также их взаимодействие с нормами публичного производственного права.

§ 2. Методология и критерии определения эффективности правового регулирования отношений в реальном секторе экономики

«Эффективность правового регулирования» — это оценочное по своей природе⁷⁹ понятие трактуется исследователями как уровень функциональности механизма правового регулирования в его динамическом состоянии⁸⁰. Речь идет о том, какое содержание вкладывается в данное оценочное понятие. К примеру, недейственность права, низкий уровень функциональности правового регулирования будут означать неэффективность правового регулирования, а строгое соблюдение норм права, напротив, — высокий уровень его эффективности.

Эффективность правового регулирования оценивается по двум направлениям. Во-первых, это оценка качества содержания правовых норм и характера их взаимодействия между собой. Такой подход можно назвать внутрисистемным, открывающим возможность выявить пробелы в законодательстве, его противоречия и неточности, объективно оценить уровень юридической техники. Во-вторых, это оценка взаимодействия права с действительностью, его применимости, взаимной адаптации права и социальной действительности, удобства, применения тех или иных правовых механизмов.

Проблематика оценки эффективности обычно анализируется с позиций как юридической, так и социальной эффективности. В частности, Ю. В. Оносов обозначил четыре формы соотношения социальной и юридической эффективности: социальные цели реализуются посредством достижения юридических целей; юридические цели правового регулирования достигаются полностью, а социальные не достигаются; социальные цели достигаются посредством нарушения нормы права; не достигаются как юридические цели правового регулирования, так и социальные цели⁸¹. Социальная эффективность правового регулирования может быть оценена при помощи внесистемного подхода. В свою очередь, юридическая эффективность оценивается внутрисистемно, без необходимости вдаваться в особенности социальной действительности. Таким образом, предметом оценки эффективности правового регулирования являются правовые нормы и социальные отношения в реальном секторе экономики.

Для всякого современного правового исследования ключевым направлением оценки эффективности должен быть внутрисистемный подход, т. е. через анализ правовых норм и их взаимодействия. Правовые нормы как предмет оценки эффективности должны признаваться основным предметом, но при этом необходимо стремиться к достижению одновременно и социальной, и юридической эффективности правового регулирования, так как полностью абстрагироваться от социальной действительности невозможно. Поэтому состояние социальных отношений становится вспомогательным индикатором оценки эффективности правового регулирования.

Между тем правовое регулирование — это не единственный вид социального регулирования отношений. На современном этапе оно является лишь одним из способов отправления власти, способной прибегнуть в своей деятельности к всевозможным методам и видам регулирования отношений в обществе. Современная власть применяет и такие виды общественного регулирования, как не основанное на законе властное психическое и физическое воздействие на субъектов, обман, управление сознанием. Думается, данные факторы также должны учитываться как вспомогательные критерии оценки эффективности, поскольку находятся за пределами правовой системы.

В свое время С. С. Алексеев проблему эффективности правового регулирования сводил к правотворчеству. Его фундаментом он считал потребность общественного развития, потребности экономического базиса общества⁸². Такой взгляд зиждется на марксистском понимании права как надстроечного элемента. Но в современных условиях между потребностью общественного развития и правотворчеством существует незримый пробел. Истинные потребности общества не всегда становятся предметом рассмотрения в законотворческом процессе, так как они далеко не всегда совпадают с интересами законодателя. Правовое регулирование, будучи нередко оторванным от действительности, становится малоэффективным, что, к сожалению, в значительной степени распространяется и на реальный сектор экономики. Поэтому очень важно в силу оценочной природы понятия эффективности правового регулирования проводить такую оценку на этапах создания нормативных актов любыми доступными способами.

Оценка эффективности правового регулирования должна осуществляться субъектами правотворчества систематически с привлечением независимого экспертного сообщества, представляющего юридические и иные социальные науки. При этом должны получать оценку и основные, и вспомогательные ее предметы. Особую роль в этой экспертной работе играют ученые-юристы, владеющие соответствующей методологией.

Оценка эффективности правового регулирования неразрывно связана с его целью. В общем виде эта эффективность понимается как соотношение результатов действия правовых норм (правового регулирования) и социальных целей, для достижения которых данные нормы созданы⁸³. Следовательно, оценка эффективности требуется, чтобы ответить на вопросы о том, нужно ли данное правовое регулирование, каким оно должно быть и что в нем следует изменить в случае необходимости.

Рассмотрение цели правового регулирования сопряжено с его последствиями, которые позволяют ответить на вопрос, достигнута ли цель правового регулирования. Оценка последствий — часть законотворческого процесса, поскольку процесс повышения эффективности правового регулирования должен быть непрерывным и последовательным⁸⁴.

Наибольшую сложность в методологии определения эффективности правового регулирования представляют методы ее оценки. Метод оценки эффективности отвечает на вопрос о том, каким образом оценивается предмет оценки, каковы ее критерии.

А. А. Абрамова эти критерии разграничивает на общесистемные, статические, динамические и специальные. К общесистемным критериям она относит устойчивость системы правового регулирования, ее мобильность, взаимообеспеченность, беспробельность и непротиворечивость. Статическими критериями выступают рациональная структура механизма правового регулирования, его структурная полнота и соответствие данного механизма цели. Динамические критерии касаются развития механизма правового регулирования — кумулятивность процесса, его краткость, упорядоченность, гибкость, темп. Специальными критериями являются качество нормы права, качество юридического факта, качество акта реализации, качество акта применения⁸⁵.

Как видим, эти критерии также не лишены оценочного характера. Например, качество норм права невозможно оценить однозначно. При этом каждый из общетеоретических критериев, как нам кажется, должен быть сведен к тем или иным отраслям и нормам права. В нашем случае — к нормам, регулирующим отношения в реальном секторе экономики.

Особого внимания заслуживает то обстоятельство, что перечисленные критерии связаны и с правовой системой, т. е. на базе внутрисистемного подхода способствуют определению эффективности правового регулирования. Только три специальных критерия (качество юридического факта, качество акта реализации, качество акта применения) можно отнести к внесистемным показателям эффективности правового регулирования. Оценивать его эффективность с этих позиций едва ли возможно, поскольку проблема выходит далеко за пределы права — в социологию, психологию, экономику и прочие сферы общественной жизни.

Применить данные критерии к реальному сектору экономики будет непросто. Ни один из общесистемных критериев не будет выдержан. Так, нормирование реального сектора отвечает лишь критерию устойчивости. При этом следует помнить, что эта устойчивость сопровождается неполнотой, отсутствием мобильности и появление пробелов в праве. Правовое регулирование реального сектора лишено какой-либо целостности, а значит о структурности механизма его правового регулирования говорить не приходится, т. е. и статические, и динамические критерии не выдерживаются. Ввиду отсутствия у данного правового регулирования единой структуры, в нем не наблюдается ни краткость, ни гибкость, ни упорядоченность. Нормы права также не отличаются высоким качеством в связи с различным уровнем абстракции, недостатками при их моделировании юридической техники.

По своему содержанию метод определения эффективности правового регулирования направлен на изучение основного предмета и вспомогательных предметов оценки эффективности. Основной предмет оценки, представляя собой правовые явления и правовые нормы, изучается при помощи общепринятых методов правового исследования — общенаучных, частнонаучных, историко-правового и сравнительно-правового. Особое значение здесь имеет метод догматического исследования права⁸⁶. В отличие от права как основного предмета оценки, вспомогательные предметы оценки эффективности анализируются в ходе применения множества различных методов. Общенаучные и частнонаучные методы исследования могут быть схожими для всех наук, но специально-научные методы будут отличаться в зависимости от вспомогательного предмета оценки. В разряд специально-научных методов исследования социальных отношений (в частности, в реальном секторе экономики — это методы анализа и сбора эмпирической информации), входят сбор и обработка информации о толковании норм права, наблюдение, анкетирование, интервьюирование, экспертный опрос, анализ письменных источников (в том числе правоприменительной практики) и материалов статистического обобщения⁸⁷.

Самый сложный вопрос состоит в том, чтобы определить степень воздействия того или иного предмета оценки эффективности на процесс достижения социально необходимой цели. Право не является единственным регулятором общественных отношений и соответственно не является единственно возможным средством достижения социальных целей. Поэтому на практике крайне сложно определить, каковы уровень и степень воздействия права на данные процессы по сравнению с остальными факторами. И все же право и правовые нормы выступают в качестве главного предмета оценки достижения социальной цели, оставаясь здесь приоритетным и наиболее действенным механизмом.

С учетом форм соотношения социальной и юридической эффективности, предложенных Ю. В. Оносовым, за максимально возможную величину отражения эффективности правового регулирования следует принимать такое его состояние, когда социально необходимая цель достигается только при помощи правовых средств при строгом соблюдении всех норм и принципов права. Иные средства достижения социальной цели исключены. Такое состояние является, скорее, утопией и невозможно ни в каком обществе, особенно в российском.

Например, нормы права, устанавливающие тот или иной запрет, должны быть единственным фактором, с учетом которого этот запрет не нарушался. Так, при постановке цели искоренения коррупции нормы права и их реализация должны способствовать тому, чтобы коррупция постепенно искоренялась. Но при наличии факторов, преследующих противоположную цель, эффективность норм права снижается. В частности, фактор наличия доверенных лиц в его конкуренции с нормами права не может в полной мере обеспечить эффективность правового регулирования в области борьбы с коррупцией. В реальном секторе экономики необходимость размещения средств компенсационного фонда на специальных банковских счетах в условиях необеспеченности возврата данных средств в случае банкротства банка создает противоположный мотив в правосознании субъектов строительной деятельности — поиск обходных путей закона или прекращения официальной строительной деятельности.

Но даже если в обществе достигнуто такое положение, при котором кроме права нет никаких других средств достижения социальных целей, при использовании тех или иных правовых норм все равно возникают сложности, что подрывает их эффективность. Поэтому в рамках основного предмета оценки эффективности целесообразно выделять меньшие по объему элементы, называя их правовыми средствами ее обеспечения. Причем оценка эффективности правового регулирования нередко сводится к оценке соотношения целей и средств правового регулирования. Так, в рамках коммуникативного подхода исследованию подлежат соразмерность целей и средств правового регулирования, существование системы целей и системы средств, восприятие человеком (регулируемым субъектом) целей и средств правового регулирования⁸⁸.

Одним из главных трудов, посвященных эффективности правовых норм, является коллективная монография В. Н. Кудрявцева, В. И. Никитинского, И. С. Самощенко и В. В. Глазырина⁸⁹. В ее втором разделе описана методика определения эффективности правовых норм, показаны и другие социальные факторы, оказывающие воздействие на достижение социальных целей, раскрывается, в чем состоят эффективность права, заложенная в нем самом, эффективность регулирования общественных отношений тем или иным правовым средством, внутри той или иной отрасли права.

Авторы монографии предлагают своеобразную методику определения эффективности правового регулирования, состоящую из нескольких этапов. Сначала выявляется социальная проблема и формулируется цель по ее решению. Выдвигаются соответствующие гипотезы, разрабатывается методика сбора информации. Далее происходят сбор информации и ее проверка для выполнения дальнейших расчетов. После этого производятся расчеты и обобщаются полученные результаты для проверки или опровержения гипотез. На завершающем этапе происходит интерпретация результатов на язык правовых норм⁹⁰. Авторы монографии призывают искать социальные проблемы в партийных (в то время это было актуально) и государственных документах. Иными словами, в центре внимания оказываются источники, являющиеся «предправовыми». К примеру, в свое время таким источником выступала Концепция развития гражданского законодательства России⁹¹. Сегодня Концепция реализована в измененном виде и частично.

К сожалению, на современном этапе отсутствует единый программный документ, раскрывающий направления преодоления стагнации в реальном секторе экономики. Системные проблемы замалчиваются или решаются точечно, для удовлетворения интересов ограниченного круга ангажированных лиц. Деятельность по выявлению истинных социальных проблем ведется бессистемно.

В сфере реального сектора экономики политическое наполнение получают отдельные нормативные акты. Так, в Федеральном законе от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации»⁹² содержится декларативное положение о направленности этой политики на развитие промышленности и обеспечение производства конкурентоспособной промышленной продукции, но конкретные проблемы не сформулированы. Лишь по некоторым косвенным признакам можно судить о том, что законодатель закрепил намерение, суть которого сводится к тому, что общество должно способствовать развитию конкурентоспособной промышленности.

Самостоятельным этапом оценки эффективности правовой нормы является установление ее социальной цели. Так, в ст. 4 Федерального закона «О промышленной политике в Российской Федерации» в ряду целей промышленной политики на первом месте обозначено формирование высокотехнологичной, конкурентоспособной промышленности, обеспечивающей переход экономики государства от экспортно-сырьевого типа развития к инновационному типу развития. После этой цели указаны задачи промышленной политики и ее принципы, но гипотез, направленных на решение возникающих проблем, не дается. В целом же эта гипотеза может быть сведена к необходимости финансирования промышленности и обеспечения субъектов деятельности в сфере промышленности информацией. Разработана схема получения информации через специальную информационную систему. В развитие положений Закона о сборе и обеспечении информацией были приняты Правила создания, эксплуатации и совершенствования государственной информационной системы промышленности⁹³ и создана сама эта система, которая в настоящее время привязана к доменному имени https://gisp.gov.ru. На этом интернет-сайте приведены ссылки и на законы субъектов Российской Федерации, которые, по сути, заимствуют логику указанного Федерального закона «О промышленной политике в Российской Федерации».

Подобные законы с трудом можно назвать нормативными актами, поскольку норм права они не содержат. Фактически здесь законодатель лишь обозначает проблему и формулирует цели, но основной объем работы не выполняет: не формулирует экономически обоснованные правила поведения, без следования которым достижение поставленных целей немыслимо, не разрабатывает правовые механизмы их достижения. Исходя из неполного цикла оценки эффективности вывод об эффективности правового регулирования сделать невозможно, поскольку правовое регулирование как таковое отсутствует.

Еще один программный документ — Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г.⁹⁴ В ней обозначены такие проблемы, как высокий уровень неравенства и региональной дифференциации, риски предпринимательской деятельности в России, связанные с коррупцией и административными барьерами, слабое развитие форм саморегулирования бизнеса, низкий уровень государственного управления, низкий уровень конкуренции на ряде рынков, не создающий для предприятий стимулов к повышению производительности труда, недостаточный уровень развития национальной инновационной системы, координации образования, науки и бизнеса. Данная Концепция, в отличие от ранее упомянутого Закона, не содержит так называемых операциональных определений, предназначенных для обозначения социальных проблем. Отсутствует в Концепции и конкретика в решении перечисленных проблем.

К примеру, в п. 4 раздела 1 Концепции декларируется, что Россия должна решать одновременно задачи и опережающего, и догоняющего развития. В п. 5 раздела 1 Концепции указано, что на началах координации должно обеспечиваться сотрудничество государства с предпринимательской средой. Здесь же перечислены принципы деятельности государства на соответствующем направлении: создание условий для свободной предпринимательской деятельности, развитие механизмов для саморегуляции бизнеса, снижение уровня коррупции, снижение административных барьеров, снижение избыточного государственного регулирования рыночных процессов и переход к косвенным механизмам регулирования, совместная работа с бизнесом, направленная на повышение общественного статуса, значимости предпринимательства и собственности, обозначены и многие другие декларативные цели.

Постановка социально значимой цели необходима уже на начальном этапе правового обеспечения. В равной степени выявление социальной проблемы — это также начальный и несомненно важный этап. Соотношение этих двух показателей позволяет оценить эффективность полученного результата⁹⁵. Существенное расхождение между полученными результатами и поставленной целью будет означать неэффективность правовых средств. Но при этом постановка целей должна быть реальной, а цель — достижимой. В противном случае никакое правовое средство не будет признано эффективным. Программные положения и принципы, заложенные в декларативных документах, должны обладать и особым свойством — обеспечивать порядок и сроки реализации заложенных в нормах права идей.

Принимая во внимание то, что в указанной Концепции названы истинные социальные и экономические проблемы, существующие в обществе, полагаем, что законодатель должен урегулировать те отношения, которые в этом нуждаются. К примеру, устанавливая цель снижения государственного вмешательства в экономическую жизнь, следует предусмотреть действующие на практике механизмы пресечения подобного вмешательства, в том числе закрепить меры ответственности тех или иных должностных лиц за необоснованное вмешательство в сферу частного предпринимательства.

Еще один важный и заслуживающий внимания документ в области развития реального сектора экономики — Стратегия развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 г.⁹⁶ Как указано в Стратегии, средние предприятия представлены, как правило, в обрабатывающей промышленности, строительстве, сельском хозяйстве, т. е. в основных сферах реального сектора экономики. В Стратегии предполагается введение финансовой помощи малому и среднему бизнесу за счет его кредитования и микрофинансирования на льготных условиях, говорится о пересмотре административных процедур, а также льготных налоговых режимах, снижении числа проверок и повышении доверия между субъектами предпринимательской деятельности и государством.

Среди субъектов, реализующих Стратегию, несколько раз упоминается государственный институт развития малого и среднего предпринимательства — акционерное общество «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства». Назван и контрольный орган, отвечающий за реализацию Стратегии, — Правительственная комиссия по вопросам конкуренции и развития малого и среднего предпринимательства. Примечательно, что в ее состав не входят реальные представители малого и среднего бизнеса, она почти полностью представлена высшими должностными лицами РФ⁹⁷.

В Стратегии разработаны прогрессивные идеи и принципы ее реализации. Первый принцип — приоритет интересов малого бизнеса перед интересами крупного. Но при этом не говорится о соотношении интересов в этой сфере государства и малого бизнеса. Предполагается упростить правовое регулирование и сделать его более понятным. Второй принцип — работа по усилению доверия между бизнесом и государством и выработке доказательств того, что работать легально выгоднее. Третий принцип — содействие ускоренному развитию данного бизнеса. Четвертый принцип — формирование условий для участия органов государственной власти и местного самоуправления в развитии малого и среднего бизнеса. Пятый принцип — обеспечение гарантированных и стабильных правил игры, предсказуемости и прозрачности фискальных условий.

Очевидно, что данная Стратегия несколько контрастирует с реальностью. В частности, даже гипотетически не представляется возможным реализовать хотя бы один из продекларированных принципов при сложившемся низком уровне правосознания должностных лиц, отсутствии разъяснительной работы в целях доведения положений Стратегии до широкого круга представителей малого бизнеса.

Цели правового регулирования должны быть реальными. В противном случае любое правовое средство может оказаться неэффективным. К примеру, если предполагается финансирование малого или среднего бизнеса за счет некоторых бюджетных средств (о чем, однако, в Стратегии не говорится), то возникнет очевидный вопрос о возможности достижения данной цели при дефиците бюджета. Вопрос будет актуален и потому, что государственный интерес войдет в противоречие с интересом предпринимателей, что, разумеется, приведет к преобладанию государственного интереса и неэффективности любого правового регулирования, принятого в целях реализации Стратегии.

В Стратегии, к примеру, названо развитие микрофинансирования субъектов предпринимательской деятельности, но не говорится о том, что такое развитие возможно лишь при ограничении интересов микрофинансовых организаций. Не менее значимое направление — участие субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг, приобретаемых для государственных и публичных нужд, с широким использованием электронной формы торгов. Данная форма, конечно, минимизирует коррупционные риски, однако сама по себе схема договоров присоединения при проведении закупок ставит их участников в невыгодное положение по сравнению с публичным заказчиком. Очевидно, что вмешательство государственного интереса в частный не должно снижать рыночную мотивацию субъектов предпринимательства, сокращать возможности их участия в корпоративных правоотношениях⁹⁸.

В Стратегии определяется курс на развитие малого и среднего предпринимательства при помощи кооперации и инновационных технологий, а также сделан акцент на необходимости импортозамещения, содержится и ряд других прогрессивных положений. И все же она выглядит в значительной мере как политический документ, не имеющий большого количества точек пересечения с экономическими целями и задачами государства.

Еще один целевой документ — Стратегия экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 г.⁹⁹, которая, по сути, является частью Стратегии национальной безопасности¹⁰⁰. По своему существу экономическая безопасность представляет собой экономический суверенитет, состояние защищенность экономики России от внешних и внутренних угроз, единство ее экономического пространства (п. 7 Стратегии).

Положительным моментом Стратегии является то, что в ней определены вызовы и угрозы экономической безопасности России. Однако, к сожалению, это в основном лишь внешние вызовы и угрозы: геополитическая нестабильность, связанная с разрушением однополярного мира, военно-политические угрозы, глобальное изменение климата и др. (п. 12 Стратегии). При этом даже в малом числе названных внутренних угроз не отмечены недостатки правового регулирования, а также внутриполитические решения, которые могут влиять на экономическую безопасность.

Недостатком Стратегии является то, что в ней отсутствует методика оценки достижения поставленных целей обозначенными в ней средствами. Равным счетом не предполагается принятие какого-либо нормативного акта, который бы показывал, по каким критериям следует оценивать эффективность предложенных средств.

Следует отметить, что в любом документе цели и задачи должны быть сформулированы таким образом, чтобы конкретный результат можно было оценить на соответствие поставленным целям. Например, такая цель, как обеспечение экономического роста, сформулирована в Стратегии весьма расплывчато, без каких-либо конкретных показателей. Очевидно, что этот документ останется программным, не имеющим отношения к практической жизни.

Более удачным в этом плане выглядит Указ Президента РФ от 7 мая 2018 г. № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года»¹⁰¹. Этот Указ не касается производственной сферы, т. е. в нем не ставится в качестве цели, например, развитие реального сектора экономики. Тем не менее он содержит конкретные количественные показатели, относящиеся к социально-экономической цели. Так, в числе прочих мер в Указе говорится о реализации Программы цифровой экономики¹⁰². Данная Программа весьма детально разработана и называет четкие задачи, достижение которых возложено на конкретных должностных лиц. С этих позиций Программа цифровой экономики может служить примером, так как в ней цели разделены по предметам и по конкретным задачам в зависимости от сфер общественной жизни.

Поставленные цели всегда должны быть экономически обоснованными. К сожалению, особенности российского политико-правового сознания таковы, что даже недостигнутые цели впоследствии могут быть объявлены достигнутыми, заявленные показатели — достигнуты искусственным образом, например, путем простого изменения нормативов того или иного экономического параметра. В частности, в Стратегии говорится об улучшении условий кредитования коммерческими банками субъектов малого и среднего бизнеса. Поставленная цель может быть реализована за счет сокращения числа банков и вынужденного обращения субъектов предпринимательства к банкам с государственным участием. Положительный же результат достигается, на наш взгляд, и за счет конкуренции между банками, но это более длительный путь, нежелательный для современной политической элиты.

Экономическая цель должна рождаться в глубинах экономических отношений, в предпринимательской среде, т. е. фактически сами субъекты малого и среднего бизнеса должны формировать экономически обоснованные цели своей деятельности. Государство может лишь корректировать данные цели путем стимулирования социально значимых государственных интересов. Только в таком случае можно будет перейти к следующему объекту оценки эффективности.

Когда речь идет о правовых средствах, не следует сводить объект оценки правовой эффективности исключительно к правовым нормам. Правовая норма имеет структуру, как и право в целом имеет собственную структуру и систему. Структурные элементы и нормы права, и самого права также должны быть предметом правовой оценки, так как бессистемность правовых средств влияет на уровень их эффективности.

В специальных источниках, посвященных саморегулированию в строительстве, указано, что критерием его эффективности выступает содержание складывающихся правоотношений, в частности правоотношений строительного подряда¹⁰³. В то же время Р. Д. Фархутдинов пришел к выводу, что основной критерий эффективности соотношения частноправового и публично-правового регулирования в строительстве — уровень качества выполняемых работ¹⁰⁴. Содержание правоотношения понимается в этом случае как поведение его участников¹⁰⁵, а качество выполненных работ есть не что иное, как результат поведения субъектов правоотношения, в частности подрядчика. Но такое содержание получает отражение в праве, т. е. материальное содержание правоотношения закрепляется в субъективных правах и обязанностях сторон как единственно возможном юридическом содержании правоотношения¹⁰⁶. Следовательно, здесь оценка эффективности сводится к оценке надлежащего исполнения регулятивных обязанностей и надлежащего осуществления субъективных прав. Данный критерий свидетельствует об эффективности правового регулирования с необходимой долей точности, поскольку является наименее субъективным и менее всего зависит от особенностей восприятия субъекта, познающего социально-правовую реальность.

Ф. Н. Фаткуллин и Л. Д. Чулюкин полагают, что неэффективная правовая норма либо не дает предполагаемого результата, либо приводит к возникновению непредвиденных издержек, либо результат ее действия сообразен исходному состоянию¹⁰⁷. Вести речь о результате допустимо в том случае, если (повторим) сформулирована четкая и ясная цель, которой он и должен соответствовать.

Вместе с тем в самой правовой норме цель не формулируется, поскольку она имеет четко выраженную трехзвенную структуру (гипотеза, диспозиция, санкция). По нашему мнению, более правильным будет следующий вывод, основанный на структуре правовой нормы. Логически правовая норма представляет собой условное предложение, бинарную импликацию, в простейшем виде выраженную как «если (гипотеза), то (дизпозиция)», «если (не гипотеза), то (санкция)». Несложно заметить, что диспозиция и санкция отличаются друг от друга лишь по качественной, но не логической характеристике. Санкция — это диспозиция со знаком «минус». Эффективность правового регулирования состоит в том, чтобы количество применяемых на практике санкций было минимальным. Максимальная же эффективность будет считаться достигнутой, когда санкции уступят место диспозициям. В сфере правоотношений предельная эффективность будет означать полное отсутствие охранительных правоотношений, возникающих в соответствии с санкциями правовых норм.

Наконец, охарактеризуем еще один вспомогательный, но чрезвычайно важный предмет оценки эффективности — уровень правосознания населения. Если правосознание понимать упрощенно, т. е. как совокупность представлений о действующем праве, то следует полагать, что эффективность будет зависеть от уровня правосознания¹⁰⁸. Право может быть сколь угодно развитым, но станет совершенно неэффективным, если будет чуждо, непонятно и неизвестно правоприменителям и лицам, в отношении которых оно действует. Правосознание, будучи одной из форм общественного сознания, — составной элемент культурного развития общества. Не может быть развитого правосознания в неразвитом обществе. Например, нельзя в некой стране с примитивной аграрной экономикой внедрить право, детально регламентирующее финансовую деятельность. Право должно быть простым и понятным, в первую очередь для людей. На примере России можно убедиться, что сложность правовых норм приводит к неверному их применению или неприменению вообще, к тому, что суды руководствуются некой «местечковой справедливостью» или иными якобы публичными интересами. Одна из причин тому — именно непонимание права. В связи с этим особое значение при оценке эффективности правового регулирования приобретает учет уровня в обществе правового образования и воспитания, наличия определенных правовых ценностей. Определять эффективность в данном случае можно путем анализа правоприменительной практики и поведения участников того или иного правоотношения.

Наконец, важную роль в оценке эффективности правового регулирования должно играть правосознание законодателя. Механизм правового регулирования станет более эффективным, если сознание законодателя при выявлении проблемы и поиске путей ее решения будет сосредоточено на анализе объективных научных и социальных фактов. Наименее эффективным оно станет в случае, если создаваемая правовая норма будет основана исключительно на внутреннем субъективном убеждении законодателя¹⁰⁹. По этой причине недопустимо лоббирование каких-либо интересов в законодательных органах. В качестве предмета изучения законодателя должна выступать лишь социальная действительность. Пагубным в этом контексте выглядит ничем не подкрепленное заимствование правовых норм и институтов из зарубежных правопорядков без учета российской специфики.

Любопытно заметить, что в науке высказываются интересные предложения о необходимости применения при государственном регулировании экономики убеждения¹¹⁰. Правовое убеждение считается более эффективным по сравнению с принуждением методом управления в административном праве. Убеждение присуще демократическим системам, а принуждение — авторитарным. Убеждение состоит в психолого-педагогическом воздействии на субъекты, подчиняя сознательные поступки правовому контролю. Оно должно стать основным методом государственного управления, и лишь в случае неэффективности этого метода должно применяться правовое принуждение¹¹¹. Метод убеждения применяется и при разъяснении действующего законодательства, прозрачности государственной политики и в процессе доведения целей того или иного законодательства до населения, в частности до предпринимательской среды. Об эффективности правового регулирования можно судить по соответствующим действиям государства.

Помимо этого, представляется логичным следующий вывод об используемых нормах права при преобладании метода убеждения. Во-первых, в области регулирования отношений, возникающих в реальном секторе экономики, должно наблюдаться абсолютное преобладание гражданско-правовых норм. Во-вторых, административно-правовое регулирование в рассматриваемом контексте предстанет преимущественно в форме запретительных правовых норм, что избавит субъектов предпринимательской деятельности от присущего российскому правопорядку бюрократизма. В-третьих, каждая административно-правовая норма должна быть понятна и доведена до сведения заблаговременно. Кроме того, в законотворческом процессе потребуется участие правоприменителей, а также субъектов, в отношении которых данная норма должна применяться. Между тем сегодня говорить об эффективности правового регулирования предпринимательской деятельности вряд ли возможно из-за сложности восприятия норм права ее субъектами. Новейшие учения в экономике и праве рекомендуют применять математические методы оценки эффективности регулирования экономических отношений, т. е. следует измерять некоторые количественные показатели, существующие в экономике, а затем переносить их в сферу права¹¹².

Д. Ю. Тарасов в число объектов анализа предлагает включить человеческий капитал, знания, индексы свобод, обусловливающие создание новых, необходимых экономических институтов; изменение формальных правил и неформальных ограничений¹¹³. От этого, по его словам, зависит эффективность правового регулирования. К примеру, если требуется увеличить производственную мощность завода, необходимо высчитать количество работающих на заводе лиц для определения издержек по заработной плате, установить иные издержки, уровень распространения продукции на соответст-вующей территории и востребованность данной продукции среди потребителей, выявить экологические риски, иные экономические показатели производственной мощности.

Задача права в этом случае — сделать так, чтобы не помешать развитию данного производственного предприятия. Если завод убыточен и не способен эффективно развиваться без вложения дополнительных инвестиций, то правовая система для улучшения его экономического положения должна обеспечить стимулы для инвесторов. Если правовое регулирование идет вразрез с потребностями экономики, то оно должно быть признано неэффективным. Если условия кредитования хозяйствующих субъектов слишком обременительны, если в государстве наблюдается преобладание финансового сектора экономики над реальным и такое преобладание поддерживается правом, то реальная экономика обречена на стагнацию.

В. С. Елисеев выделяет два критерия эффективности правового регулирования экономических отношений: критерий правового обеспечения позитивного поведения и критерий сдерживания, подавления сопутствующего негативного поведения. Это подтверждает вывод о том, что эффективное правовое регулирование не мешает экономике, негативное правовое регулирование сдерживает ее рост¹¹⁴. В. В. Лапаева обращает внимание на такой показатель, отражающий соответствие поведения нормам права и уровень противоречия противоположных интересов, как мера конфликтности¹¹⁵. Данного критерия при определении эффективности правового регулирования придерживается и Т. Р. Орехова, указывая, что эффективные правовые нормы снижают уровень конфликтности взаимодействующих субъектов правоотношений, а неэффективные, напротив, повышают его¹¹⁶. По сути приведенные критерии близки ранее упомянутому преобладанию регулятивных и охранительных правоотношений в праве. Весомым дополнением будет и такой критерий, как количество юрисдикционных форм защиты права (в случае его нарушения).

На наш взгляд, наилучшее по эффективности правовое регулирование открывает хозяйствующим субъектам возможности для применения внеюрисдикционных форм защиты своих прав. Субъекты реального сектора экономики должны иметь возможность самостоятельно защитить свои права либо применить юридические меры оперативного воздействия. Данное утверждение не означает, что правовое регулирование исключает доступ этих субъектов к суду. Речь идет лишь о возможном преобладании в этой сфере самозащиты прав и мер оперативного воздействия¹¹⁷.

Отметим для сравнения, что степень конфликтности как критерий определения эффективности не принята англосаксонской системой права. Суды общей системы права при формировании прецедента руководствуются экономическими критериями. Они исходят из того, как стороны могли бы договориться в случае отсутствия спора при учете максимальной выгоды для обеих сторон, т. е. пытаются соответствовать рынку¹¹⁸. У нас экономический критерий пока не берется в расчет.

Взаимодействие реального и финансового секторов экономики сочетается с их противостоянием, в ходе которого реальный сектор экономики подавляется финансовым. Государство по умолчанию гораздо чаще принимает позицию последнего, что приводит к упадку реального сектора экономики. При этом не учитывается ни мера конфликтности секторов экономики, которая должна минимизироваться при помощи правосудия и власти, ни степень удовлетворения экономических интересов противоборствующих сторон. А потому важно понимать, что ни один из критериев определения эффективности правового регулирования не может быть принят изолированно, в абсолютном и самодостаточном состоянии. К примеру, преобладание средств самозащиты не должно стать результатом неэффективности и бесполезности юрисдикционных форм защиты прав.

Проанализируем один из показателей эффективности. Ранее были рассмотрены охранительные правоотношения и применяемые при этом санкции, т. е. показатели неэффективного правового регулирования. Между тем в правовой доктрине существует понятие позитивной ответственности. По содержанию такого рода ответственность противоположна негативной¹¹⁹ и реализуется в рамках положительных санкций. Их суть — применение мер поощрения к лицу, реализовавшему гипотезу правовой нормы или «превзошедшему» ее диспозицию.

Позитивная ответственность существует в рамках регулятивных правоотношений, направленных на обеспечение и гарантированность правомерного поведения¹²⁰. Вместе с тем, по нашему мнению, однозначно и безоговорочно принять данную позицию невозможно. Позитивная ответственность как показатель эффективного правового регулирования противостоит негативной ответственности. Реализуемая в форме регулятивного правоотношения, она видится как дополнительная правовая связь между субъектами, состоящая в дополнительном субъективном праве позитивно ответственного лица. В силу этого она должна отличаться от регулятивных правоотношений при нормальном течении экономического оборота.

В рамках обычного регулятивного правоотношения право лишь определяет порядок действий, но не показывает отношения к совершаемому в его рамках поведению, а в регулятивном правоотношении позитивной ответственности оно поощряет те или иные регулятивные правоотношения и способствует их распространению. Например, для создания предприятия в сфере обрабатывающей промышленности требуется значительное количество финансовых средств и прогнозируется высокий спрос на производимую продукцию. В этом случае государство должно обеспечить данным субъектам льготные условия кредитования либо предоставить бюджетные средства для прямого инвестирования в его строительство, а также снизить всевозможные административные барьеры.

В качестве последнего основного факта, по которому можно судить об эффективности правового регулирования, назовем соотношение между абстрактно сформулированной целью и конкретной правовой нормой. Чем выше уровень соответствия между целью и правовым средством, тем эффективнее правовое регулирование. То есть вопрос о соотношении целей и регулятивной нормы — это вопрос о соотношении целей и средств правового регулирования. Не случайно в литературе отмечается, что соотношение целей и средств правового регулирования есть проявление в предпринимательском праве принципа соразмерности¹²¹. При этом цели должны быть определены и для нормативных актов, и для тех или иных правовых норм, быть иерархически соподчинены и в итоге соответствовать стратегическим целям-принципам, определенным, как правило, на самом высшем нормативном уровне — уровне Конституции РФ. Другими словами, объект правоотношения, создаваемого регулятивной нормой, обязан соответствовать объекту правовой цели, а следовательно, средства правового регулирования должны соответствовать его целям¹²².

Например, нормы Конституции РФ представляют собой не регулятивные, а общие нормы права, в которых формулируются цели Российского государства и российской правовой системы. На практике данные нормы малоприменимы, и в развитие целевых конституционных норм принимаются законы, закрепляющие конкретные правила поведения. В таких случаях далеко не всегда закон будет соответствовать нормам Конституции РФ, но далеко не всегда этот закон будет признан Конституционным Судом РФ неконституционным.

Определив критерии оценки эффективности правовых норм, установим алгоритм этой оценки для дальнейшего исследования поставленных задач. Помимо социально-экономических факторов и иных явлений, находящихся за пределами права, необходимо исследовать прежде всего нормы объективного права. Начальным станет этап определения цели правового регулирования, что крайне сложно сделать, поскольку не всегда законодательная деятельность сопровождается объяснением причин принятия того или иного закона. Сформулированная же цель сама по себе является средством обеспечения эффективности правового регулирования. К сожалению, наше государство часто это недооценивает. Как уже отмечалось, цели и задачи в различных программных документах формулируются, но специальные правовые средства по их реализации не предлагаются. Так, В. В. Романова верно указывает, что в сфере регулирования отношений в угольной промышленности существует множество пробелов, между тем все цели сформулированы в программных документах¹²³.

Требует уточнения отраслевая принадлежность норм, при помощи которых государство предполагает достичь поставленной цели. По отраслевой принадлежности эти нормы должны быть составным элементом некоторой системы или составлять новую систему. В противном случае хаотически введенная в правовое поле норма обречена на низкую эффективность. Далее следует рассмотреть сами нормы, их характер, функции и структуру. Важно придерживаться основного деления правовых норм на охранительные и регулятивные. После оценки данных правовых средств можно переходить к оценке правоприменительной практики, уровня правосознания общества и иных факторов, влияющих на степень эффективности их действия.

При рассмотрении любого правового средства нам так или иначе придется столкнуться с феноменом юридической техники. Юридическая техника представляет собой определенную систему правил, методов, средств подготовки совершенных по форме и содержанию нормативных правовых актов, смысл которых будет понятен каждому¹²⁴. В России юридическая техника преимущественно сведена к законодательной технике, более узкой по сравнению с юридической техникой и касающейся не всех нормативных актов, а лишь законов. Одно из свойств отечественного законодательства и нашей законодательной политики проявляется в том, что закон выступает не только как нормативный акт высшей юридической силы, но и как образец при создании других нормативных актов. В связи с этим законодательная техника также станет приоритетным предметом нашего анализа.

§ 3. Общая классификация правовых средств обеспечения эффективности правового регулирования отношений в реальном секторе экономики

Основным программным документом, направленным на обеспечение эффективности правового регулирования отношений в реальном секторе экономики, является Конституция России. Именно Конституция РФ устанавливает правовые цели, которые должны реализоваться во всем законодательстве страны. В частности, Г. А. Гаджиев полагает, что в предмет исследования конституционной экономики входят в том числе процессы взаимодействия конституционно-правовых институтов и ценностей с экономическими процессами¹²⁵. В науке также признается, что Конституция может иметь структурированные в отдельный раздел (главу) положения о рыночной экономике и степени возможного в нее вмешательства государства¹²⁶. Однако Конституция РФ содержит абстрактные целевые положения, применимые ко многим моделям хозяйствования. Поэтому их логичнее рассматривать как закрепляющие определенные цели государственной политики.

В ч. 1 ст. 8 Конституции РФ указано, что гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Единство экономического пространства страны предполагает отсутствие в нем составных частей — экономических пространств субъектов Федерации и соответственно единое его законодательное регулирование. В данном аспекте единство экономического пространства понимается как его внутреннее единство.

В области внешних отношений единство экономического пространства означает, что Россия, будучи публичным образованием, выступает в них как единое целое. На этом основан постулат международного экономического права, согласно которому государство является единственным публичным образованием, наделенным международно-правовой экономической правосубъектностью¹²⁷. А потому субъект РФ, в отличие от физических и юридических лиц, не может в полной мере самостоятельно участвовать во внешнеэкономических отношениях. Это означает также, что и во внутренних отношениях с гражданами и юридическими лицами государство обязано выступать как единое целое.

Анализируя другие нормы Конституции РФ, иные источники права, несложно убедиться в том, что это не так, что государство не всегда предстает единым целым ввиду своего федерального устройства. Свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств трактуется как отсутствие внутренних границ между субъектами РФ. Свободен и порядок их перемещения в границах свободы волеизъявления субъектов. Очевидно, что в этом словосочетании заложены основы рыночной экономики и основы гражданско-правового регулирования экономических отношений. Аналогичной основой выступает и словосочетание «свобода экономической деятельности». В него заложена идея о том, что производственный (реальный) сектор экономики должен подчиняться тем же закономерностям, по которым живет экономика в целом, т. е. реальный сектор экономики — составная часть рынка. В то же время поддержка на рынке конкуренции невозможна без определенных правовых ограничений. Конкуренция влечет за собой ограничение свободы. Обеспечивая развитие конкуренции, государство при помощи законодательства может ограничивать свободу экономической деятельности.

Целевой характер ч. 1 ст. 8 Конституции РФ подтверждается и используемой в ней терминологией. Все перечисленные в статье свободы гарантируются. Это предполагает нерушимость указанных свобод и невозможность отступления от них законодателя. В конституционном праве под гарантиями понимаются условия и средства, обеспечивающие осуществление, практическое воплощение в жизнь основных прав и свобод¹²⁸. Конституция РФ таких гарантий не называет, а закрепляет обязанность их установления законодательным образом. Несомненно, это обусловливает особые требования к российскому законодательству, которое должно при помощи правовых средств обеспечивать то, что заложено в ст. 8 Конституции РФ. В. А. Вайпан, например, полагает, что в данной норме заложены основы предпринимательства в России¹²⁹.

Помимо этого в ч. 2 ст. 8 Конституции РФ предусмотрено, что в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом все формы собственности. Данная статья служит гарантией и ориентиром в том, что ни в законодательстве, ни в политической программе, ни в каком-либо нормативном акте не может быть отдано предпочтение той или иной форме собственности. Обычно, когда говорят о формах собственности, имеют в виду субъекта права собственности¹³⁰. Но даже В. А. Тархов, В. А. Рыбаков, М. А. Фатеев, относя к иным формам собственности коллективную (корпоративную) и личную собственность, отмечают, что субъектом и здесь выступает единый коллектив¹³¹.

Следует отметить, что в науке предлагается также деление форм собственности по качественным отличиям их субъекта, т. е. на частную и публичную. К последней относятся государственная и муниципальная собственность. А. В. Винницкий, проанализировав соответствующее законодательство, выделяет три обстоятельства, отличающие публичную собственность от частной. Во-первых, в качестве публичной собственности необходимо рассматривать особые объекты, доступ к которым обусловлен конституционно-правовым статусом личности. Во-вторых, публичная собственность предполагает деятельность социальных служб и оказание публичных услуг на базе объектов публичной собственности. В-третьих, она призвана выявлять и устранять те уязвимые места рыночной экономики, где требуется вмешательство государственного регулирования¹³².

Думается, существенное отличие публичной собственности от частной состоит в том, что субъект публичной собственности всегда наделен публично-правовой компетенцией и всегда является публично-властным субъектом. Публичный собственник, осуществляя правомочия собственника, не отделяет их от своей публичной компетенции.

Здесь нельзя не учитывать тот факт, что в истории и в доктрине прочно укоренилось разделение публичной власти и власти собственника. Так, в Древнем Риме термин dominium применялся ко всем случаям, когда какая-нибудь вещь находилась в чьей-либо власти, ко всему тому, что находится в хозяйстве, в доме. В противовес dominium использовался термин imperium, означающий высшую власть¹³³.

Однако при совмещении данных видов власти в одном субъекте всегда наблюдается их смешение (на психическом уровне), что обычно ставит право публичной собственности в привилегированное положение. При таком толковании ст. 8 Конституции РФ в ней видится внутреннее противоречие: ч. 1 противоречит ч. 2. На наш взгляд, данную ситуацию можно устранить включением в текст ст. 8 Конституции РФ следующей установки: «Ничто в Конституции Российской Федерации и в законодательстве Российской Федерации не может быть истолковано как предоставление приоритета государственной и (или) муниципальной собственности перед частной».

А. В. Винницкий верно отмечал, что в Конституции РФ речь идет лишь о равенстве признания и защиты всех форм собственности¹³⁴. На этом их равенство заканчивается. Факт признания права собственности ничего не несет, за исключением того, что такая собственность отражена в российской правовой системе. Защита субъективных прав собственников на уровне законодательства, а тем более правоприменительной практики должна быть обеспечена в равной мере для всех форм собственности.

Е. А. Суханов полагает, что равенства форм собственности нет ни в одном правопорядке¹³⁵. Неравенство же содержания различных форм собственности в реальном секторе экономики закладывает определенные предпосылки для неэффективного правового регулирования отношений собственности при столкновении публичных и частных интересов. Минимизировать последствия такого противоречия, на наш взгляд, возможно, четко разделив публичную компетенцию и правомочия собственника.

Иными словами, субъект, осуществляющий правомочия владения, пользования и распоряжения объектами права публичной собственности, должен быть отделен от субъекта, наделенного публичными функциями. Более того, концентрация в руках одного субъекта огромного количества имущества всегда приводит к его доминированию в соответствующем сегменте реального сектора экономики. Поэтому объекты публичной собственности должны быть разделены между множеством субъектов-публичных собственников (к примеру, по территориальному признаку), не наделенных публичной компетенцией и не имеющих властных полномочий. Только при таких обстоятельствах возможно развитие рыночной экономики, регулируемой в проблемных местах третьим субъектом (государством), и достижение тех уровней свобод, которые заложены в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ. Действующее законодательство не позволяет говорить о достижении данной цели, а значит государство пока не готово в полной мере эффективно развивать рыночную экономику.

Для развития сельскохозяйственного и промышленного секторов экономики огромное значение имеет ч. 2 ст. 9 Конституции РФ. В ней указано, что земля и другие природные ресурсы могут находиться во всех формах собственности. Соответственно ч. 1 этой статьи гласит, что земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в России как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. В этой целевой норме вновь усматриваются противоречия. Так, в уточнении нуждается вопрос, как обеспечить основу жизни и деятельности народов, проживающих на какой-либо территории, если земля и другие природные ресурсы будут находиться в частной собственности, которая по своей природе не направлена на самостоятельное обеспечение целей, установленных в ч. 1 ст. 9 Конституции РФ.

Противоречие это устраняется на законодательном уровне, где понятие земли и природных ресурсов распадается на две противоположные сущности. С одной стороны, земля и природные ресурсы понимаются как народное богатство, как объекты экологического права, с другой — земельные участки и обособленные природные объекты трактуются как объекты гражданских прав. То есть понимание земли и других природных ресурсов как народного богатства лишено особого экономического смысла: разделенные между публичными и частными собственниками, они перестают отвечать требованиям ч. 1 ст. 9 Конституции РФ. Подобное толкование этих норм не должно допускаться ни на практике, ни в науке, поскольку обе части указанной статьи должны соответствовать единой цели.

При определении правового режима земельных участков и обособленных природных объектов как объектов гражданских прав нельзя не учитывать их особое общественное предназначение. Лишь в этом случае реальный сектор экономики получит определенный вектор развития. В частности, правовой механизм, способствующий сохранению богатств, которыми обладают земля и природные ресурсы, должен быть направлен на то, чтобы земля и природные ресурсы стали действительной основой жизни и деятельности народов.

В силу ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. О содержании этой статьи необходимо сказать следующее.

Во-первых, она поставила перед наукой вопрос, что такое иная экономическая деятельность как предмет правового регулирования. Основываясь на толковании сущности понятия предпринимательской деятельности, закрепленного в ГК РФ, иную экономическую деятельность нужно определять по исключительному признаку — как любую деятельность, выходящую за пределы данного понятия.

Во-вторых, редакция статьи не дает четкого представления о том, каким должно быть правовое регулирование экономической деятельности. Сама по себе экономика исторически несет пользу одновременно для всего общества и отдельно взятой личности. Это обстоятельство предполагает регулирование экономических отношений нормами публичного и частного права. При этом порядки разделения прибавочного продукта между субъектами частного и публичного права могут существенно различаться в различных правопорядках в зависимости от целого ряда внутренних и внешних факторов.

Изучая данную проблему с позиций российского законодательства, допускаем, что ответ содержится в тексте самой Конституции РФ. При закреплении прав и основных свобод человека и гражданина Конституция в основном исходит из общего принципа, по которому дозволено все, что не запрещено законом, т. е. отсылает к общедозволительному методу правового регулирования, который присущ гражданскому праву. Согласно ст. 34 Конституции РФ, предпринимательская деятельность и любая иная экономическая деятельность, которая не запрещена законом, разрешена в принципе. Это означает, что предпринимательская деятельность и не запрещенная законом иная экономическая деятельность должны регулироваться нормами гражданского права. В свою очередь, в нормах гражданского и административного права (реперных нормах) могут содержаться запреты на осуществление какой-либо деятельности¹³⁶. В эту концепцию Конституции РФ не вписываются какое-либо плановое регулирование, лицензирование и саморегулирование (абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ) предпринимательской деятельности, регулирование экономики посредством императивных предписаний.

Вместе с тем предписания как правовые средства лучшим образом реализовались при плановой экономике, где они выполняли функции распределения рабочих и средств производства по различным отраслям и подотраслям реального сектора экономики¹³⁷. Считалось, что нерегулируемая рыночная экономика подобна хаосу, поскольку в ней отсутствует какое-либо сознательное общественное управление производством¹³⁸. Идея о том, что экономика не способна существовать и развиваться сама по себе, без тотального общественного и государственного контроля, присущая советскому этапу, в наше время была заменена на идею развития экономики за счет психологических факторов участников рыночной экономики — посредством развития частной инициативы как локомотива реального сектора экономики. Не случайно основные идеи доктрины советского времени не вписываются в идеологию рыночной экономики.

Думается, регулирование экономики с помощью предписаний, разрешений, дозволений могло бы быть заменено более согласующимся с конституционными нормами возложением ограничений и обязанностей в отношении субъектов предпринимательской деятельности в интересах определенных субъектов. Для стимулирования предпринимательской активности населения государство могло бы возложить на контролирующие и надзирающие органы обязанности по снижению административного давления и необоснованного вмешательства в сферу частного предпринимательства, что привело бы к росту экономики.

Аналогичного эффекта можно достигнуть и при помощи мер поощрения. В частности, ст. 34 Конституции РФ могла бы быть дополнена частью третьей следующего содержания: «Государство обеспечивает условия для воспитания и развития экономической активности своих граждан. Государственная поддержка не запрещенной законом экономической деятельности гарантируется». Такая целевая установка позволила бы со временем положительно воздействовать на психологический настрой современного российского народу с присущей ему пассивностью, которую он приобрел в советские годы.

Исследовательский интерес с позиций рассматриваемой проблематики представляют и ст. 35, 36 Конституции РФ. В ст. 35 Конституции РФ получили отражение идеи о праве частной собственности. По содержанию данная статья является антиподом норм конституций советских лет. К примеру, хотя в ст. 10 Конституции РСФСР 1978 г. и закреплялось правило о разнообразии форм собственности и обеспечении равной защиты для всех форм собственности, частная собственность в ней особым образом не выделялась.

Тем не менее редакция ст. 35 Конституции РФ не позволяет в полной мере определить содержание государственной экономической политики при принятии того или иного закона. Следует отметить, что в Конституции РСФСР 1978 г. государство достаточно конкретно закрепляло пути достижения поставленных целей в сфере реального сектора экономики. В ее ст. 17 говорится, что Россия создает условия и поощряет хозяйственную инициативу, направленную на динамичное развитие производства, рост производительности труда, повышение благосостояния общества и каждого труженика. Государство регулирует хозяйственную деятельность, обеспечивает развитие рыночного механизма, не допускает монополизма, защищает интересы трудящихся; охраняет окружающую среду; осуществляет единую налоговую, финансовую политику; разрешает споры между участниками экономической жизни, пресекает злоупотребления в хозяйственной деятельности.

В силу сказанного в Конституции РФ следовало бы найти место для норм, более определенно говорящих о поддержке государством своих предпринимателей. Так, ст. 13 Конституции РСФСР 1978 г. устанавливала целевой характер права собственности граждан: собственность граждан создается и приумножается за счет их трудовых доходов от участия в общественном производстве, от ведения собственного хозяйства, иных доходов, полученных в порядке и на условиях, не противоречащих закону. Думается, что было бы вполне обоснованным установление в нашем законодательстве аналогичных норм с тем дополнением, что собственность может создаваться и приумножаться за счет предпринимательской деятельности. При этом важно, чтобы объемы частной собственности не росли в геометрической прогрессии за счет неосновательного присвоения ее субъектами сферы добычи природных ресурсов.

Приведенные программно-целевые установки Конституции РФ являются первичным элементом в механизме правового регулирования, на который возлагаются большие ожидания в части обеспечения эффективного правового регулирования отношений в реальном секторе экономики.

Следующий элемент, выступающий предпосылкой для эффективного правового регулирования, — четкие определения, используемые в праве. Ведь общеизвестно, что отсутствие в законодательстве четких дефиниций и неконкретность в определении цели являются предпосылкой к неэффективному правовому регулированию. С одной стороны, любое определение ограничивает объем соответствующего правового явления. С другой — в нормах права по возможности не должно быть понятий, нуждающихся в толковании из-за их неопределенности. Всякое понятие, используемое в праве, обозначает некую сущность, которая находится за пределами права как регулятора общественных отношений. В науке логике, по Г. Ф. В. Гегелю, понятия являются самым конкретным и самым богатым по содержанию определением мысли¹³⁹.

Для реального сектора экономики базовым выступает понятие предпринимательской деятельности, закрепленное в ст. 2 ГК РФ: предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. По содержанию процитированное определение является межотраслевым, используется практически во всех отраслях российского права¹⁴⁰.

В данной норме сделан акцент на том, что предпринимательская деятельность может осуществляться только лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке. Регистрация субъектов предпринимательской деятельности — это административно-правовой акт, легализующий соответствующую деятельность в России. Следовательно, в приведенном определении содержатся юридический критерий и, кроме того, ряд понятий, которые в полной мере не раскрыты в законодательстве.

Из системной взаимосвязи конституционных норм и указанного определения вытекает, что предпринимательская деятельность признается экономической деятельностью¹⁴¹. В. С. Белых пишет, что предпринимательство — это, прежде всего, вид человеческой деятельности. Причем предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных к единой цели. Основная цель предпринимательской деятельности — производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль¹⁴². Эта мысль следует и из обозначенного в ст. 34 Конституции РФ разделения экономической деятельности на предпринимательскую и иную экономическую, причем, как отмечает К. Ю. Тотьев, и та и другая деятельность может быть и производительной (активной), и пассивной, в виде доходов от инвестиций¹⁴³.

А. Г. Быков убежден, что данное определение предпринимательской деятельности является гражданско-правовым¹⁴⁴. Но с этим трудно согласиться хотя бы по той причине, что в нем используется терминология административного права. Гражданско-правовое определение было бы лишено понятия регистрации, заимствованного из административного права. Представляется, что без такого административно-правового элемента определение предпринимательской деятельности выглядело бы следующим образом: «…Это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг».

Вместе с тем в ГК РФ закреплен ряд предпосылок, обусловливающих именно данную редакцию рассматриваемого определения. Пункт 4 ст. 23 ГК РФ гласит, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и с нарушением правила о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Приведенная норма носит диспозитивный характер, т. е. суд может применить к таким отношениям нормы о предпринимателях, но не обязан это делать даже в том случае, если эта деятельность будет отвечать остальным признакам деятельности предпринимательской. В отношении юридических лиц подобное правило не предусмотрено, потому что для них государственная регистрация требуется в целях их индивидуализации как субъектов права. Таким образом, полностью избавиться от административно-правовых элементов в определении предпринимательской деятельности невозможно. А потому оно по своей сути не может быть признано гражданско-правовым в чистом виде, хотя и содержится в ГК РФ, что некоторые авторы признают неуместным¹⁴⁵.

Федеральным законом от 26 июля 2017 г. № 199-ФЗ в п. 1 ст. 23 ГК РФ внесены изменения, допускающие осуществление лицом предпринимательской деятельности без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя в случаях, предусмотренных законом. Эти изменения не имеют под собой научной базы и не связаны с развитием межотраслевого взаимодействия или гражданского законодательства. Объясняется же их появление следующим. Виды деятельности, относящиеся к предпринимательским и не требующие государственной регистрации, обозначены в п. 70 ст. 217 Налогового кодекса РФ. В статье речь идет об освобождении от налогообложения по налогу на доход физических лиц. Иными словами, норма появилась в ГК РФ в связи с изменениями налогового законодательства. Полагаем, что подобные виды деятельности, исходя из смысла норм ГК РФ и Конституции РФ, должны быть отнесены к иным видам экономической деятельности, а сам подход законодателя к такому обновлению ГК РФ представляется необоснованным, поскольку размывает идею о том, что предпринимательской деятельностью можно заниматься только после государственной регистрации.

Уже отмечалось, что понятие «реальный сектор экономики» отсутствует не только в законодательстве, но и в экономико-правовой доктрине. При этом наличие в экономике данного сектора предполагает регулирование особого вида экономической деятельности, понятие которого также не сформулировано в законодательстве и доктрине. Поэтому в уточнении нуждаются характер и признаки деятельности, реализуемой в отраслях реального сектора экономики, как предмета правового регулирования. Для этого в первую очередь надо уточнить квалифицирующие признаки предпринимательской деятельности.

Из определения очевидно, что предпринимательская деятельность является самостоятельной деятельностью. Но это не означает, что такая деятельность не может выполняться с участием наемного труда. Таким способом она индивидуализируется и обособляется от трудовой деятельности. Самостоятельность ее трактуется как ее выполнение от имени субъектов гражданского (предпринимательского) права. Так, М. В. Демьянец, В. М. Елин и А. К. Жарова констатируют, что самостоятельность указывает на волевой источник деятельности, а именно на ее организационно-правовую форму¹⁴⁶. В частности, не является самостоятельным юридическим лицом учреждение, в связи с чем оно не осуществляет предпринимательскую деятельность¹⁴⁷. Важно, чтобы эта деятельность совершалась от имени субъекта гражданского (предпринимательского) права.

Представляется, однако, что самостоятельность деятельности не связана с организационно-правовой формой ее субъекта, поскольку индивидуальные предприниматели не имеют организационно-правовых форм. Соответствующий признак предстает своего рода антиподом признака труда в советской юридической науке о труде. Любой труд в советское время носил общественный или наемный характер.

Конечно, предпринимательская деятельность является трудовой, но осуществляет ее лицо самостоятельно, т. е. работает на себя, к тому же с возможностью привлечения наемной рабочей силы. Самостоятельность предпринимательской деятельности — частичка допустимого в гражданском праве здорового эгоизма, направленного на охрану и стимулирование частного интереса в гражданском праве. Без этого, например, невозможно активное развитие прорывных технологий в реальном секторе экономики. Не случайно выглядят весьма дискуссионными концепции социального предпринимательства, чьи сторонники определение предпринимательской деятельности в ГК РФ признают не соответствующим положениям Конституции РФ о социальном государстве¹⁴⁸.

Предпринимательская деятельность должна считаться социальной лишь постольку, поскольку само по себе достижение частного интереса должно становиться общественной целью. Удовлетворяя частный интерес граждан и организаций, государство удовлетворяет свой интерес, общественный интерес. Такой смысл предпринимательской деятельности придают Гражданский кодекс РФ и Конституция РФ. Социальность деятельности означает, что она лишена самостоятельности, будет осуществляться для кого-то другого, например, для государства. Самостоятельность же предполагает ее выполнение самим субъектом. Вместе с тем в реальном секторе экономики эта деятельность не обязательно реализуется самостоятельно. Более того, с учетом современного состояния данного сектора государство обязано активно помогать соответствующим субъектам. Например, необходимо создавать организации, специализирующиеся на высокотехнологичной производственной деятельности.

Следующий квалифицирующий признак предпринимательской деятельности — ее осуществление на собственный риск. Риск — субъективная категория, он существует параллельно с виной или вместе с ней как субъективное отношение лица к результатам своих действий, действий третьих лиц, объективным событиям, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий¹⁴⁹. Теория объективного риска толкует исследуемое понятие как вероятностное, существующее в действительности событие или действие, как опасность¹⁵⁰. Известна и субъективно-объективная концепция риска, в которой совмещаются признаки обеих концепций¹⁵¹.

Предпринимательский риск, по определению В. С. Белых, рождается как опасность наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя¹⁵². То есть это риск неблагоприятных последствий от деятельности¹⁵³. В контексте рассмотрения категории риска не стоит забывать о том, что в гражданском праве, в отличие от права уголовного, не создана фундаментальная концепция гражданско-правовой вины. Кроме того, в гражданском праве предметом регулирования правовых норм крайне редко выступает психическое отношение или состояние лица. В связи с этим полное признание риска субъективной категорией не вполне согласуется с гражданско-правовым регулированием.

Объективная концепция риска также не может быть принята гражданским правом, поскольку риск сопряжен с событием, действием, которое еще не наступило, не совершено. Поэтому предпочтительнее понимать риск как субъективное отношение к негативному событию, которое не наступило, но в обязательном порядке несет негативные имущественные последствия. Ввиду изложенного нам в большей степени импонирует смешанная концепция риска с уклоном в пользу субъективной его теории. Предпринимательский риск находится в стороне от деятельности как таковой. Он имеет отношение к результатам деятельности. Риск — это стимул к поиску оправданных новых решений. Вместе с тем осознание возможной опасности не должно служить препятствием в момент принятия решения о смысле этой деятельности.

При анализе этого вопроса нельзя не обратиться к цели предпринимательской деятельности, о которой говорится в ее определении. С этих позиций риск есть отношение лица к возможной неблагоприятной ее цели, «антицели» — к возможным убыткам, противопоставленным получению прибыли. Таким образом, исходя из логики, заложенной в ГК РФ и иных федеральных законах, риск по своей сути взаимосвязан с экономическими последствиями. Тем не менее в современных условиях он приобрел и юридический оттенок. Например, лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, не знает о том, какое политическое решение или какой нормативный правовой акт будет принят: тот, который существенно увеличит риски, или тот, который сделает определенный вид предпринимательской деятельности невозможной.

По нашему убеждению, законодатель обязан стремиться к минимизации юридических рисков. Упомянутая же ранее концепция социального предпринимательства¹⁵⁴ риски увеличивает. Если на уровне закона введут еще и обязанность предпринимателей осуществлять какие-либо социальные функции, то предпринимательство в соответствующих сферах без государственной поддержки рискует оказаться убыточным и потеряет смысл. А потому в социальных сферах также необходимо стремиться к минимизации рисков и достигать этой цели. Государство должно поддерживать эти социально значимые сферы, например, предпринимательскую деятельность в сфере здравоохранения. Сферы, которые и без поддержки активно и успешно развиваются, не должны получать дотации из государственного бюджета. В частности, нефтегазовая добывающая сфера, которая в значительной степени зависит от природных богатств, не может находиться среди приоритетов государства. Напротив, государственная воля должна быть сосредоточена на глубокой переработке нефтяных продуктов (на перерабатывающей промышленности).

От экономического анализа рисков в предпринимательской деятельности во многом зависит эффективность ее правового регулирования. Категория риска в структуре предпринимательской деятельности близка категории риска в праве собственности, если речь идет о риске случайной гибели имущества. Здесь предпринимательский риск аналогичен экономическому риску, однако для собственника — это риск утраты вещей. Актуален и вопрос о том, является ли риск в производственной деятельности предпринимательским. Ответ, думается, должен быть утвердительным, поскольку производственная деятельность сопряжена с множеством экономических и юридических рисков, имеющих в зависимости от сферы деятельности различные аспекты. К примеру, в транспортной деятельности риск состоит в возможной утрате груза, в промышленности — в гибели произведенной продукции или ее неконкурентоспособности на соответствующем рынке.

Следующий признак предпринимательской деятельности — ее цель, заключающаяся в систематическом получении прибыли. В литературе иногда отмечают, что предпринимательский риск может быть сопряжен с переживаниями о возможных доходах, т. е. иметь положительную характеристику¹⁵⁵. Думается, что в этом случае подразумевается направленность (цель) предпринимательской деятельности, которая в ст. 2 ГК РФ выделена в качестве самостоятельного признака.

Нельзя не согласиться с исследователями в том, что цель предпринимательства не имеет отношения к характеру деятельности предпринимателя. Систематическое получение прибыли — это цель, поэтому основания разделять понятие систематичности в ст. 2 ГК РФ на характер деятельности и ее цель отсутствуют¹⁵⁶. Хотя в судебной практике нередки случаи, когда систематичность рассматривается как неоднократность совершения тех или иных действий, сделок или неоднократность получения прибыли¹⁵⁷. В данном случае примечательно, что в передаче кассационной жалобы на судебные акты по делу о защите прав потребителя для рассмотрения судом кассационной инстанции отказано, поскольку на счет карты держателя со счета истца неоднократно перечислялись денежные суммы, которые снимались наличными в течение нескольких дней. Поэтому ответчик правомерно признал данные операции операциями, содержащими признаки предпринимательской деятельности.

Подобные воззрения на систематичность деятельности отражены и в доктрине (системность осуществления)¹⁵⁸. Судебная практика подтверждает безразличие гражданско-правовых норм ко всякому психическому субъективному процессу. В частности, суды не исследуют вопрос, какова реальная цель совершения тех или иных систематических действий. Рассматривается лишь их совокупность. Но данный подход противоречит изначальному замыслу законодателя. Так, согласно п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве», в случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем, в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство¹⁵⁹. Конечно, здесь Верховный Суд РФ не дает определения незаконного предпринимательства, но все-таки направленность на трактовку данной правовой нормы здесь присутствует.

Цель получения прибыли как таковая не относится к квалифицирующим признакам предпринимательской деятельности, поскольку она может носить разовый характер. Систематичность предполагает возможность получения прибыли в течение определенного, пусть и непродолжительного отрезка времени. Поэтому определение предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ как содержащее ее сущностные характеристики, не подлежит изменению. Вместе с тем для реального сектора экономики систематическое получение прибыли не является единственно возможной целью, так как ею может быть и развитие экономики в целом, и внедрение новых технологий, и обеспечение продовольственной безопасности страны. Конечно, в большинстве случаев производственная деятельность направлена на систематическое получение прибыли, а потому часто характеризуется как предпринимательская. Но случаи, когда данная направленность отсутствует, нельзя сбрасывать со счетов. В итоге становится понятным, что направленность на получение прибыли не является квалифицирующим признаком предпринимательской деятельности в реальном секторе экономики.

В определении предпринимательской деятельности раскрывается и ее содержание — продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Несомненно, что в этой части оно страдает узостью, поскольку охватывает лишь несколько видов гражданско-правовых обязательств¹⁶⁰. В частности, транспортная деятельность, которая вполне может быть предпринимательской, не подпадет под это определение, если, конечно, понятие услуг не трактовать широко. Производственная деятельность отличается от предпринимательской по содержанию. Например, таковой нельзя считать продажу товаров (торговлю) и оказание услуг. Напротив, выполнение работ характеризует производственную деятельность с содержательной стороны в самом широком смысле. Лишь та разновидность предпринимательской деятельности должна признаваться производственной, которая представляет собой трудовую деятельность по созданию материальных благ, т. е. выполнение всевозможных работ.

Но и не всякая производственная деятельность будет признана предпринимательской. К примеру, работник, выполняющий свои обязанности в соответствии с трудовым договором, не занимается предпринимательской деятельностью, поскольку его деятельность не является рисковой и самостоятельной.

Анализ признаков предпринимательской деятельности позволил сформулировать определение производственной деятельности, составляющей ядро отношений в реальном секторе экономики: это реализуемая на свой риск и направленная на достижение социально-экономической цели деятельность, содержанием которой выступает трудовой процесс создания материальных благ. Производственная деятельность может осуществляться в рамках предпринимательской деятельности, а также быть непредпринимательской и иной экономической деятельностью.

Следующее правовое средство, обеспечивающее эффективность правового регулирования каких-либо общественных отношений, — правовые нормы, которые способствуют достижению целей, обозначенных в политических и иных программных документах. Как известно, правовые нормы систематизированы и распределены по правовым образованиям. Любой системе как таковой свойственны типичные для нее функции, которые представляют собой способы проявления активности системы. Функция системы права — реализация права. Тем самым система права фактически нужна для того, чтобы право (правовые нормы) действовало. Кроме того, в работах по общей теории систем система понимается как средство для достижения целей¹⁶¹. Другими словами, функции системы направлены на достижение конкретной цели. Аналогично и система права существует для специфического регулирования тех или иных общественных отношений, а также для достижения целей такого регулирования — развития человека и общества.

На уровне монографических исследований вопросы системы предпринимательского права, функционирующей автономно от системы гражданского права, не ставились. В научных статьях систему предпринимательского права обычно сводят к системе его источников (форм выражения)¹⁶². Вместе с тем думается, что система права должна охватывать правовые нормы, закрепленные в различных источниках права, а источники права, в свою очередь, должны образовывать самостоятельную систему, не всегда и не по всем параметрам сообразную с системой права.

Мы уже указывали, что предпринимательское право является надотраслевым образованием, состоящим из блока частноправовых норм и блока публично-правовых норм, которые в науке не получили четкой систематизации. Более того, отсутствует и специальная отрасль законодательства, объединяющая систему источников предпринимательского права.

В. А. Лаптев условно разделяет систему предпринимательского права на общую и особенную части: «Общая часть системы посвящена основам и организационно-правовым формам предпринимательства, требованиям к субъектам, предмету деятельности, правовому режиму имущества хозяйствующих субъектов, основам государственного регулирования предпринимательства, лицензированию, квотированию, расчетам в предпринимательской деятельности и т. д. Нормы особенной части системы источников регулируют конкретный сектор экономики: банковский, строительный, страховой, энергетический, нефтегазовый, инвестиционный, агропромышленный, инновационный, транспортный, внешнеэкономический, аудиторский и др.»¹⁶³. Несложно заметить, что в эти части он включает разноотраслевые институты. Например, к общей части отнесены основы государственного регулирования предпринимательства и правовой статус его субъектов, т. е. институты административного и гражданского права. А потому данной системе не присущи ни единство, ни единый метод правового регулирования, не будет она иметь и внешнего выражения.

Аналогичные возражения вызывает выделение уже упомянутого нами так называемого производственного права, в структуре которого различают производственное частное (гражданское) и производственное публичное (административное) право. Придерживаясь той позиции, что частное предпринимательское право — структурный компонент гражданского права, а административное предпринимательское право — компонент административного права, считаем, что обе подсистемы на уровне законодательства составляют одно целое и неразрывно связаны между собой.

На уровне законодательства и политических документов действует иная логика систематизации. Так, в Прогнозе социально-экономического развития Российской Федерации на 2016 год и на плановый период 2017 и 2018 годов реальный сектор разделен на такие составляющие: топливно-энергетический комплекс (ТЭК), машиностроительный комплекс, металлургический комплекс, химический комплекс, лесопромышленный комплекс, производство прочих неметаллических минеральных продуктов, легкая промышленность, агропромышленный комплекс, рыбохозяйственный комплекс, транспорт, связь и информационные технологии¹⁶⁴. Критерием приведенной классификации выступают отрасли общественно-экономической жизни. Законодатель часто вводит специфические нормы, регулирующие разные сферы общественной жизни, не задумываясь о том, как «случайные» правовые нормы будут имплементироваться в систему права.

В литературе предлагается и методы государственного регулирования вводить в зависимости от сфер народно-хозяйственной жизни, т. е. применять тот отраслевой метод, который будет приемлем для данной сферы в данный момент времени и на данном участке общественных отношений¹⁶⁵. Однако В. С. Елисеев формулирует более эффективный подход к регулированию предпринимательских отношений, основанный на выделении уровней его методологии. Первый уровень — построение законодательства, регламентирующего лишь базовые методы правового регулирования предпринимательства. На втором уровне методы первого уровня конкретизируются с учетом их использования в течение длительного промежутка времени. Методы третьего уровня связаны с реализацией государственных программ, подчиненных первым двум уровням правового регулирования¹⁶⁶.

В качестве примера наиболее конкретизированного уровня методологии В. С. Елисеев указывает на Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»¹⁶⁷. Если же перейти к реальному сектору экономики, то конкретика методов третьего уровня могла бы касаться таких его отраслей, как промышленность, строительство, сельское хозяйство, транспорт и связь. Такой посыл представляется вполне обоснованным, поскольку позволяет обеспечить движение от абстрактных сущностей к конкретным. Основополагающим источником при этом остаются нормы и цели, заложенные в Конституции РФ.

Главное методологическое правило (первый уровень) закреплено в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Приведенная норма, естественно, распространяется и на предпринимательскую деятельность. По своей философской природе ограничения близки к запретам. И хотя эти логические понятия схожи, направлены они на разные объекты. К примеру, если ограничение будет направлено на свободу экономической деятельности, то она расценивается как его объект. Запрет же будет направлен на несколько иной объект, не охватываемый содержанием свободной экономической деятельности. Например, запрещается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ).

В ст. 10 ГК РФ установлен общий запрет на злоупотребление правом. В п. 1 статьи перечислены действия, квалифицируемые как злоупотребление правом: осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, иное недобросовестное осуществление гражданских прав. Следовательно, запрет направлен на вполне конкретные действия, а не на сами субъективные права. Данное методологическое правило лежит в основе общих требований к системе предпринимательского права. Эта система должна состоять из общедозволительных правовых норм с выстроенной системой запретов, т. е. она должна быть гражданско-правовой. Этим требованиям вполне соответствует система гражданского права.

Система производственного права должна состоять из частных общедозволительных норм. Наряду с ними должна функционировать система административно-правовых запретов, составляющих производственное административное право. Обе системы будут взаимосвязаны. При этом наибольшая взаимосвязь между ними должна иметь место на третьем, самом конкретизированном уровне правового регулирования — в сфере, где осуществляется регулирование отдельных отраслей реального сектора экономики.

Нередко выделение отраслевой принадлежности норм, расположенных на самом конкретизированном уровне правового регулирования, представляет особую сложность. Вследствие этого многие современные учения отходят от деления права на отрасли и предлагают изучать лишь законодательство, которое не может быть не комплексным. Но подобное упрощение уместно только при быстром принятии правовых актов, причем преимущественно административно-правовых, использующих нормы-предписания. Достичь же эффективности правового регулирования при помощи таких актов вряд ли возможно, потому что участники общественных отношений, в адрес которых эти акты направлены, не будут понимать логику законодателя и знать, как и почему отношение регулируется именно таким образом. Ни один подобный закон не будет соответствовать целям, предусмотренным Конституцией РФ и федеральными законами, имеющими приоритет перед другими актами.

На втором уровне располагается законодательство, которое должно отличаться значительной степенью стабильности с расчетом на его длительное применение. Данную функцию призвано выполнять гражданское законодательство, выступающее основной формой существования гражданского и предпринимательского права. В связи с этим весьма возрастают требования к качеству принимаемых правил, сохранению преемственности и обеспечению справедливости на этапе модернизации гражданского законодательства.

Г. Ф. Шершеневич указывал, что на этапе реформ правоведение должно оценить целесообразность и справедливость как отдельных норм, так и всего гражданско-правового порядка, определить влияние норм на жизнь, наметить направления развития общественной жизни под действием сложившегося права, выработать юридические меры для отклонения этого движения, если оно обнаружит вредное направление, и для содействия и ускорения его, если направление будет признано благотворным¹⁶⁸. Поэтому очевидно, что непродуманная законодательная деятельность, не основанная на объективных экономических потребностях, может негативно сказаться на эффективности правового регулирования.

Для построения общей системы предпринимательского права и определения в ней места норм, регулирующих отношения в реальном секторе экономики, остановимся на общих нормах гражданского законодательства, относящихся к предпринимательской деятельности, особенно производственной. Фундаментом российского гражданского законодательства служит Гражданский кодекс РФ, определяющий всю его структуру. Осознавая значимость такой системы, Д. А. Медведев подчеркивал, что никакие изменения не должны приводить к переработке существующей структуры Гражданского кодекса, а также к изменению понятийного ряда гражданского законодательства¹⁶⁹.

Система гражданского права сохраняет преемственность даже при коренных изменениях в экономике¹⁷⁰. Сегодня общая часть гражданского права имеет следующий системный вид: 1) общие положения; 2) положения о субъектах гражданского права; 3) положения об объектах гражданского права; 4) положения об отдельных основаниях возникновения гражданских прав и обязанностей (сделки, решения собраний); 5) положения о сроках в гражданском праве. Данные положения объединены в раздел I ГК РФ и могут быть лаконично представлены как общие положения гражданского права и положения о гражданском правоотношении (его элементах и предпосылках).

Некоторые нормы получили место в ГК РФ с учетом удобства правоприменения. Так, положениям о сроках и исковой давности посвящен подраздел 5 раздела I ГК РФ, хотя они, будучи основными, могли бы быть расположены в подразделе 1. Не совсем понятно, почему нормы о представительстве (самостоятельном организационном правоотношении) расположены в подразделе 4 раздела I ГК РФ.

Все последующие разделы ГК РФ составляют так называемую особенную часть гражданского права. Здесь регулируются право собственности и отдельные вещные права, обязательственное право, наследственные права, а также права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В качестве сравнения отметим, что ГК РСФСР 1964 г. по структуре был близок ГК РФ (хотя в нем отсутствует глава, посвященная объектам гражданских прав).

Для российского гражданского права традиционна пандектная структура. Полагаем, что ее применение целесообразно и для предпринимательского права, состоящего из общей части, положений о специфичном гражданском правоотношении в предпринимательской деятельности, а также особенной части. Аналогичной должна быть и система норм, регулирующих отношения в реальном секторе экономики. Понятно, что система предпринимательского права по сравнению с гражданским правом всегда будет несколько усеченной по той причине, что в ее состав не будут включаться нормы, которые в полном объеме представлены в гражданском праве. Этой логики придерживаются и законодатели тех стран, где налицо дуализм гражданского и торгового права.

Так, в Германии (наиболее близкий пример пандектной кодификации гражданского права) Торговое уложение построено по остаточному принципу. В соответствии со ст. 2 Вводного закона к Торговому уложению Германии от 10 мая 1897 г. в торговых делах предписания Гражданского уложения применяются постольку, поскольку в Торговом уложении или данном Законе не определено иное¹⁷¹. В ГК РФ подобные правила отсутствуют, поскольку в нем есть специальные нормы, регулирующие предпринимательские отношения. Германское Торговое уложение в силу законодательной экономии не имеет общей части, а первый раздел посвящен коммерсантам — субъектам торгового права. В нем подробно описаны положения о торговых регистрах, торговых книгах, о торговой фирме. В пятом разделе первой книги содержатся положения о торговом представительстве. Большая часть норм посвящена правовому статусу коммерческих юридических лиц, по сути — корпоративному праву. В четвертой книге содержатся нормы о торговых сделках (обязательствах), в пятой (утратил силу) закреплялись нормы о заморской торговле.

В российском предпринимательском праве специальные нормы посвящены субъектам — коммерческим организациям и индивидуальным предпринимателям, отдельным отношениям представительства и регулированию обязательств. При этом в ГК РФ нет норм, регулирующих предпринимательские отношения с содержательно-поведенческой стороны в зависимости от сфер деятельности. Данная специфика отражена в специальных законах, к которым можно, например, отнести Градостроительный кодекс РФ, регулирующий отношения в области строительства¹⁷², транспортное законодательство и законодательство о связи, законодательство о сельском хозяйстве, включая земельное, частично — экологическое законодательство, и т. д.

С позиций правового смысла предпринимательское право должно выстраиваться в соответствии с гражданским законодательством (хотя ряд положений многих законов не дают оснований так полагать, с чем нельзя согласиться). Система предпринимательского права должна быть выстроена таким образом, чтобы специальные нормы находились в строгом подчинении относительно общих норм. Таким правилам, как «если иное не установлено законом», в специальных законах не место, поскольку они могут подорвать авторитет Основного закона страны и сделать правовое регулирование неэффективным.

В общем виде система отечественного предпринимательского права также может быть разделена на общую и особенную части. В общую часть должны включаться основные положения предпринимательского права, являющиеся специальными по отношению к основным положениям гражданского права, а также положения, устанавливающие специальные правила для производственных отношений в сфере предпринимательской деятельности. Особенная часть также будет иметь отличительные особенности в целом ряде институтов: в праве собственности и вещных правах, в обязательственном праве, в правах на результаты интеллектуальной деятельности. Полагаем, что производственное право будет дополнять предпринимательское право. В его структуру должны входить специальные нормы, применимые только к определенной сфере экономических производственных отношений.

В других странах используются и иные схемы построения предпринимательского права. К примеру, во Франции Коммерческий кодекс 1807 г. и Коммерческий кодекс 2000 г. (существенная переработка Кодекса 1807 г.) выступают как основные акты, регулирующие экономические отношения¹⁷³. Институциональная схема Кодекса предполагает отсутствие общих положений, но в нем подробно регламентируется коммерческая деятельность.

Кодекс состоит из 10 книг. Первая книга посвящена видам деятельности, тому, что является коммерческой деятельностью (коммерческие акты), поведенческому содержанию предпринимательского правоотношения. Их регламентация в Кодексе — несомненное преимущество по сравнению с закрепленной в ГК РФ пространной и неопределенной формулировкой «предпринимательская и иная экономическая деятельность», а также самим определением в ГК РФ предпринимательской деятельности. Здесь же приведены обязательства, относящиеся к предпринимательским, что безусловно облегчает правоприменение, а также значительно повышает эффективность правового регулирования. Коммерческий акт — ключевое понятие Кодекса. На нем строится понятие коммерсанта как лица, осуществляющего коммерческие акты в процессе обычной профессиональной деятельности (ст. L. 121-1). Это определение, в отличие от российского, лишено формально-юридического аспекта — акта признания такого лица со стороны компетентного органа публичной власти.

Во второй книге Кодекса 1807 г. описаны товарищества и объединения экономического сотрудничества. Третья книга посвящена продажам, и не только купле-продаже (регулируется также Гражданским кодексом Франции, но и видам продажной деятельности, отвечающим содержанию понятия «коммерческий акт». В четвертой книге представлены положения о регулировании цен. В ней установлено общее правило, согласно которому цены определяются свободной конкуренцией (ст. L. 410-2). Регулирование цен государством допускается в исключительных случаях — когда этого требуют антикризисные мероприятия, и исключительно при учете мнения Национального совета потребителей. Анализ этих книг свидетельствует о логически выверенном законодательном подходе к регулированию предпринимательской деятельности. Французское государство крайне осторожно вмешивается в частные предпринимательские дела, что, на наш взгляд, абсолютно приемлемо для стран, в которых провозглашена рыночная экономика.

К сожалению, в сфере законотворчества современной России наблюдается печальная ситуация — требуемое рынком ограничительное регулирование соответствующих отношений не вводится, но ежегодно принимается множество предписаний в отношении сфер общественной жизни, которые вполне успешно развиваются и без вмешательства государства.

Определив системность предпринимательского права как общее средство обеспечения эффективности правового регулирования предпринимательской деятельности, рассмотрим характер правовых норм, которые должны составлять основу предпринимательского права, его содержание. Понятие нормы, подобно системе права, не тождественно понятию статьи нормативного акта. Традиционная структура нормы права — это гипотеза, диспозиция и санкция. Такая логическая структура предполагает теснейшую взаимосвязь этих элементов. Однако российский законодатель снова избирает иной путь и закрепляет отдельные элементы правовой нормы в различных статьях нормативного акта. Например, ст. 8 ГК РФ устанавливает примерный перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. Речь идет о закреплении оснований как юридических фактов, выступающих условиями реализации правовой нормы¹⁷⁴.

Выделить структурные особенности расположения элементов норм предпринимательского права отдельно от гражданского не представляется возможным. При этом особенность данных отраслей заключается в том, что в их нормах число санкций сведено к минимуму по сравнению с числом гипотез и диспозиций. Но это, скорее, количественный критерий, а не качественный.

Интересна еще одна особенность, присущая предпринимательскому праву. Как писали еще ученые-юристы дореволюционного периода, норма права представляет собой веление. Н. М. Коркунов считал, что нормы не могут дозволять, определять, описывать, а всегда повелевают, указывают, что и как должно быть сделано для разграничения сталкивающихся интересов. Вместе с тем определительная, описательная, дозволительная форма статей закона не изменяет существа выражаемых ими юридических норм¹⁷⁵. Думается, форма выражения нормы права есть не что иное, как ее существо, т. е. в данном случае форма определяет содержание. На наш взгляд, дозволительная норма — ядро предпринимательского и гражданского права. При этом в предпринимательском праве сконцентрировано едва ли не большинство дозволительных норм, вообще представленных в гражданском праве.

Познание существа норм права — залог успешного и эффективного правового регулирования¹⁷⁶. Дозволительные нормы права не должен перекрываться другой нормой, поскольку в этом случае регулирование приобретет обратный желаемому эффект, а норма права будет недействующей. Подтверждением тому служит система вещных прав, которые в гражданском праве регулируются при помощи императивов с широким содержанием. Как известно, не всякое вещное право является предпринимательским. Это, например, право проживания, предусмотренное Жилищным кодексом РФ и земельные сервитуты.

Наряду с этим в предпринимательском праве имеется значительное число диспозитивных норм, не только регулирующих виды обязательств, но и содержащихся в общей части обязательственного права. Например, право на односторонний отказ от исполнения обязательства или изменение его условий, если это связано с осуществлением предпринимательской деятельности, установлено диспозитивной нормой (п. 2 ст. 310 ГК РФ). В свое время в науке предлагалось преодолеть сложившийся в правовой теории и практике стереотип, что диспозитивные нормы присущи в основном гражданскому праву и некоторым другим отраслям частного права¹⁷⁷. Данное положение, как нам кажется, сегодня является лишь идеалом. Перед законодателем должна стоять исключительно практическая задача — не допустить сужения сферы действия диспозитивных норм в предпринимательском и гражданском праве. Для повышения эффективности правового регулирования необходимо расширить спектр действия диспозитивных норм, не допустить их «девальвации» под воздействием императивных норм. Иными словами, необходимо уменьшить степень межотраслевого доминирования норм публичного права над частным, предоставив реальному сектору экономики больше свободы для своего развития.

Достигается такое свободное развитие и за счет императивного регулировании сфер, которые ограничивают развитие реального сектора экономики — финансового сектора. В совокупности с диспозитивными нормами права целесообразно установить в законе исчерпывающий перечень запретов на осуществление отдельных видов деятельности.

В литературе обращается внимание и на такой признак правовых норм, как представительно-обязывающий характер, когда норма права регулирует определенное общественное отношение между двумя и более участниками¹⁷⁸. Другие авторы подчеркивают, что законодатель использует различные способы регулирования общественных отношений: ограничения, запреты, властные полномочия¹⁷⁹. Иными словами, здесь описаны нормы, регулирующие отношения между субъектами, и нормы, регулирующие поведение одного или нескольких субъектов безотносительно к противостоящему субъекту.

Нормы права, регулирующие отношения в сфере предпринимательского права, должны быть диспозитивными, а «сингулярно-поведенческие» нормы права подразумевают запреты и ограничения. Исключены в этой сфере нормы-предписания, регламентирующие отношения между определенными субъектами, и нормы-предписания, опосредующие поведение одного субъекта, поскольку такое регулирование способно превратить рыночную экономику в плановое хозяйствование. Понятие «предписания» трактуется нами как императивное установление обязательного поведения, т. е. в узком смысле, как разновидность правовых норм, а не относительно каждой нормы права в виде «волевого предписания государственной воли»¹⁸⁰.

Обычно в науке понятие «предписания» толкуется широко и лишь в противопоставлении с запретами¹⁸¹. Дозволение рассматривается как разновидность предписания. Полагаем, что между предписанием и дозволением очевидна существенная разница. В предписании дано указание на должное или возможное поведение. Дозволение же предоставляет возможность выбрать вариант поведения, отличающийся от того, который в этом дозволении установлен, т. е. в дозволении, помимо выраженной в норме права всеобщей государственной воли, допускается выражение и индивидуальной воли. Именно такие нормы должны преобладать в предпринимательском и производственном праве. Только они будут отвечать целевой норме свободного осуществления предпринимательской деятельности и принципам рыночной экономики.

Рассмотрев качественную характеристику норм предпринимательского права, нельзя не охарактеризовать их происхождение, оценив эффективность правового регулирования теми или иными источниками права. В Конституции РФ (ст. 15) установлено, что нормативные акты обладают юридической силой. При этом судебная практика (решения судов), доктринальные источники источниками права официально не признаны. При таких обстоятельствах в гражданско-правовой и особенно предпринимательской сфере правовое регулирование инертно, не может отвечать быстро изменяющимся частным потребностям. В силу этого всякий нормативный акт испытывает на себе процесс постоянного «старения» и снижения собственной эффективности.

Известно, что римское право формировалось как результат деятельности прикладного характера, деятельности судов (преторов), которые выносили решения по справедливости в каждом новом случае, что и становилось образцом для последующих решений аналогичных споров¹⁸². Развитие общественного бытия и производственных отношений требует систематизации правового регулирования. Однако значима лишь философская сущность этого процесса: источник права формируется в обществе и максимально близко к практике. С этих позиций полной противоположностью является деятельность высшего законодателя, вполне обоснованная позитивистским направлением в праве. Последнее основано на том, что только в нормативном акте может содержаться властное веление государства, обязательное для всех¹⁸³.

В социально-правовой действительности логически верным будет построение шкалы близости законодателя (нормотворца) к общественной жизни. Наиболее близок к ней судья, рассматривающий дело. При рассмотрении дела в суде и его проверке в судах высших инстанций может родиться абстрактное, основанное на толковании норм права и правовой доктрины, подлежащее неоднократному применению правило поведения. Такое правотворчество, на наш взгляд, вполне допустимо и станет эффективным средством правового регулирования. Более того, познание совокупности правовых норм в определенном единстве и их научно обоснованное толкование в этом случае возможно даже на интуитивном уровне, что существенно повысит эффективность правового регулирования по сравнению с нормами, принятыми законодателем на определенном этапе развития реального сектора экономики.

На противоположном конце шкалы будет располагаться законодательный орган, который не взаимодействует с той или иной жизненной ситуацией, а в лучшем случае лишь официально закрепляет результат судебной интерпретации дела, создавая необходимую норму права. К сожалению, нередко законы рождаются в закрытых кабинетах, без взаимодействия с общественными институтами. Такие законы по определению не могут быть гражданскими, а тем более предпринимательскими. Где бы ни были расположены статьи таких законов, им не суждено стать гражданско-правовыми нормами (данный тезис будет аргументирован при рассмотрении вопросов лицензирования).

Реальный сектор экономики, получая законодательное регулирование без должного учета истинных интересов своих субъектов, оказывается перед дилеммой: либо подчиниться нормам права, что не всегда обеспечивает его успешное развитие, либо искать пути обхода закона, что будет свидетельствовать о неэффективности правового регулирования. Наряду с этим следует признать, что роль обычая в современном гражданском обороте невелика и доктринально в полной мере не разработана.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод, что к универсальным и необходимым средствам обеспечения эффективности правового регулирования отношений в реальном секторе экономики относятся: цель правового регулирования, установленная в законодательстве или программных документах; системность норм права, обеспечивающая достижение поставленной цели; структура и содержание норм права; система источников норм права; особенности распределения норм права и их элементов по источникам права.

Глава 2. СИСТЕМА ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЕАЛЬНОГО СЕКТОРА ЭКОНОМИКИ

§ 1. Частноправовые средства обеспечения эффективности правового регулирования реального сектора экономики

Уже отмечалось, что система предпринимательского права включает в себя две подсистемы — частное и публичное предпринимательское право. При этом каждой из них присущи собственные правовые формы и средства обеспечения эффективности правового регулирования. Вместе с тем частноправовые средства, используемые в предпринимательском и производственном праве, имеют свои особенности. Они служат основой предпринимательского права и первичны по отношению к остальным средствам правового регулирования предпринимательства.

Частноправовые средства достижения эффективности правового регулирования предпринимательской деятельности в реальном секторе экономики хорошо известны и широко исследованы в литературе. Это право частной собственности, гражданско-правовой договор и гражданско-правовая ответственность. Нашей задачей, однако, является не привнесение нового в теорию каждого из них, а выявление эффективных путей взаимодействия указанных средств, раскрытие их системной взаимосвязи, а также обоснование необходимости наполнения частного предпринимательского права именно этими средствами.

Собственность — базовое отношение любой экономики. Понятие собственности многозначно, но для целей нашей работы разумно использовать его именно в виде экономического отношения, которое основано на гегельянском воззрении о том, что собственность — это продолжение личности человека в вещах¹⁸⁴. При этом с юридической точки зрения неважно, о какой именно личности идет речь — физическом лице, юридическом лице или публичном образовании.

Из мысли о том, что собственность есть продолжение личности в вещах, логично вытекает вывод, что личности вступают в отношения между собой через свое отношение к вещам. Совокупность этих отношений образует экономический оборот страны. Первичность собственности с позиций философских воззрений означает рост личности в материальном мире, ее распространение на все большее количество вещей. Даже простое осознание принадлежности какой-либо вещи данной личности дает представление о самой личности, обладающей этой вещью. Более того, по мнению Н. А. Бердяева, собственность связана с бессмертием человека, с его правами на материальную природу после смерти¹⁸⁵. Аналогичным образом Ж. Бодрийяр писал о «бессмертности и трансцендентности» вещей¹⁸⁶. В экономическом смысле собственность составляет базис общества, однако в любом случае всякое экономическое отношение собственности теснейшим образом связано с юридическим понятием собственности¹⁸⁷.

Проекция социально-экономической и психической действительности на право подтверждает наличие в нем норм, регулирующих соответствующие отношения и представления о справедливости. Получило закрепление в нормах гражданского права и право собственности. Вместе с тем в правовой системе право собственности стоит несколько особняком от всех остальных прав, в том числе вещных, ввиду своей абсолютности.

Право собственности в объективном смысле, как группа правовых норм, регулирующих соответствующие экономические отношения, обычно выделяется в законодательных источниках в отдельные разделы, главы и прочие структурные элементы. Это связано с особым смыслом, который законодатель вкладывает в понятие права собственности в субъективном смысле, трактуя его как совокупность наиболее объемных и полных правомочий лица в отношении вещей или неопределенного круга лиц по поводу вещей. Право собственности в объективном смысле обусловлено спецификой абсолютных правоотношений собственности.

Таким образом, абсолютное правоотношение собственности трактуется как противостояние определенного управомоченного собственника неопределенному кругу пассивно обязанных лиц. При этом словосочетание «неопределенный круг лиц», по нашему мнению, есть исключительно правовое понятие, обозначающее безразличное отношение объективно-правовых норм к лицам, с которыми собственник вступает в правоотношение. Иными словами, право собственности — это отношение, при наличии которого собственник хотя и вступает в отношения с большим количеством лиц путем, к примеру, пользования вещью, тем не менее для права данное число лиц и их качество не имеет значения¹⁸⁸.

Несмотря на эту уникальность правоотношения собственности и его обособленность от других правоотношений в экономике, данные отношения не существуют изолированно. По мнению С. И. Аскназия, вещные права призваны выражать социально-экономические отношения производства и потребления, а обязательственные права — отношения обращения и распределения¹⁸⁹. В совокупности экономические отношения образуют единый воспроизводственный цикл материальных благ. Право собственности, наряду с другими вещными правами, отражает лишь участок данного цикла, который на практике далеко не всегда возможно выделить. В советские годы считалось, что для выделения экономических отношений, входящих в производственный цикл и опосредуемых правом собственности, вполне применима формула С. И. Аскназия, считавшего, что для включения материальных благ в процесс производства необходимо их присвоение¹⁹⁰.

Между тем усложненные производственные отношения современного общества не предполагают обычного присвоения вещей. Производственный процесс сам по себе есть процесс создания вещей за счет собственного или привлеченного труда. Привлечение труда наблюдается и в рамках обязательственных правоотношений, поэтому нельзя сбрасывать со счетов обязательства как правоотношения, не относящиеся к процессу производства. Иной смысл приобретает здесь процесс потребления, который практически полностью опосредуется правом собственности.

Учет названных факторов позволяет выделить основную особенность права собственности, участвующего в производственном цикле: в отличие от права собственности в процессе потребления, оно буквально окружено теми многочисленными правоотношениями, которые опосредуют производственный процесс в целом. В законодательстве право собственности в предпринимательском праве и право собственности в общегражданском праве не разделяются, что, очевидно, упрощает их правовое регулирование. Однако, на наш взгляд, экономическое содержание права собственности в предпринимательском праве существенно отличается от экономического содержания права собственности в общегражданском праве.

В нашей науке отсутствуют специальные исследования, посвященные предпринимательскому праву собственности, что связано, видимо, с особенностями законодательного регулирования отношений собственности в России. При этом французское и немецкое законодательство дают нам примеры формирования систем предпринимательского (торгового) права по остаточному принципу и путем введения специальных норм. Конечно, при регламентации отношений собственности общегражданскими нормами регулирование этих отношений в сфере предпринимательства вроде бы отсутствует. Но думается, что введение в закон ряда норм, регулирующих отношения собственности в предпринимательской деятельности, было бы полезным для достижения желаемого уровня развития реального сектора экономики. Соответствующие нормы могли бы стать эффективным средством достижения экономических целей.

Следует отметить, что попытку выделить специфику норм о праве собственности с позиций состава имущества, используемого в предпринимательских отношениях, предпринял В. С. Белых. Данное имущество он предлагает разделить на совокупность основных и оборотных средств, нематериальных активов, а также капиталов, фондов и резервов¹⁹¹. Однако такая классификация не имеет непосредственно правового значения, поскольку предполагает деление объектов на группы в зависимости от их целевого назначения. Между тем она может быть полезна в научно-познавательных целях и в аспекте ее применения к выделяемому нами производственному праву в той его части, которая относима к предпринимательскому праву.

Чтобы установить степень эффективности правового регулирования производственных отношений нормами права собственности, необходимо оценить эффективность действия этих норм.

Основной нормой в этой сфере является ст. 209 ГК РФ, где право собственности определено как субъективное гражданское право. С одной стороны, по своей формулировке нормы п. 2 ст. 209 ГК РФ должна относиться к нормам-дозволениям, поскольку в ней указывается на свободное усмотрение собственника. С другой — всякое субъективное право имеет свои границы.

В свое время С. Н. Братусь писал, что субъективное право — определенная мера возможного поведения¹⁹². Сказанное относимо и к праву собственности. Хотя право собственности является продолжением личности, а значит и свободы личности в вещах, оно существует в известных границах. Определение права собственности как таковое уже ограничивает свободу собственника. Ввиду этого право собственности можно представить как право, сформулированное в чрезвычайно широких границах нормы-предпи-сания. Но здесь особый интерес вызывает вопрос о границах права собственности, поскольку праву абсолютно безразлично, каким образом собственник в этом случае будет пользоваться предоставленной ему свободой с учетом границ, установленных законом.

Поэтому определение права собственности через триаду правомочий собственника вызывает дискуссии в науке. С. Н. Братусь верно утверждал, что собственность не является суммой правомочий владения, пользования и распоряжения¹⁹³. Эта триада не имеет для собственности содержательного смысла. Речь идет только о формулировании определения права собственности. Очевидно, что соответствующая дефиниция не должна иметь позитивного выражения. Законодатель должен лишь указать на те действия, которые собственнику запрещено совершать. Это вполне укладывается и в методологию гражданского права.

Совершенно неприемлемой и казуистичной с этих позиций выглядит английская доктрина, представители которой порой составляют целые каталоги правомочий собственника, ограничивающих его реальные возможности. К примеру, А. М. Оноре выделяет одиннадцать правомочий: 1) право владения, понимаемое как исключительный физический контроль над вещью или как право исключительного ее использования; 2) право пользования или личного использования вещи, когда оно не включает два последующих правомочия; 3) право управления, т. е. право решать, как и кем может быть использована вещь; 4) право на доход, т. е. на те блага, которые дает реализация двух предыдущих полномочий; 5) право на отчуждение, потребление, трату по своему усмотрению, изменение или уничтожение вещи; 6) гарантия от экспроприации или право на безопасность; 7) право передавать вещь; 8) бессрочность; 9) запрещение использовать вещь во вред другим; 10) возможность отобрания вещи в уплату долга; 11) остаточный характер, т. е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного правомочия¹⁹⁴.

Очевидно, что в этом перечне смешиваются права собственности, запреты, правомочия, обязанности, субъективное право на защиту, правомочие распоряжения разделено на отдельные составляющие, правомочие пользования отделено от права получения доходов и т. д. При этом сам А. М. Оноре отмечал, что эти правомочия далеко не исчерпывают содержания права собственности, а являются примерными и стандартными. Соответственно возникает вопрос о необходимости их выделения вообще.

Гражданский кодекс Франции, будучи примером растяжимых для практического толкования норм, регулирующих отношения собственности, закрепляет следующее: «Правом собственности является право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее полным образом, при условии соблюдения запретов пользования, установленных законами или регламентами» (ст. 544)¹⁹⁵. Очевидно, что в Кодексе реализуется такой подход, который условно можно назвать сравнительным, так как в нем говорится о распоряжении и пользовании вещью «наиболее полным образом». Это словосочетание можно истолковать и так, что права, полнее и богаче права собственности, не может быть. Иначе говоря, это самая широкая его трактовка.

В Гражданском уложении Германии использован иной подход: собственник вещи может в той мере, в какой тому не препятствуют закон или права третьих лиц, распоряжаться вещью по своему усмотрению и устранять любое воздействие со стороны других лиц. Собственник животного при осуществлении своих правомочий должен соблюдать специальные правила об охране животных (§ 903). Тем самым в ГГУ сделан акцент на правомочиях собственника с учетом возможных запретов, в том числе на его исключительном правомочии распоряжения, которое в максимально полном объеме содержится только в этом праве.

Создатели Концепции развития гражданского законодательства РФ следовали именно за германским законодателем. В частности, суть п. 3.2 Концепции состоит не в том, что здесь право собственности определяется через триаду правомочий собственника, а в том, что в нем устанавливаются лишь пределы права собственности путем указания на то, чего собственнику делать не дозволено¹⁹⁶. В экономическом смысле, с учетом свободы экономической деятельности нормы о праве собственности должны быть именно такими. Сущность формационных и цивилизационных отличий права собственности кроется именно в пределах его осуществления и запретах, установленных для собственника. Пределы, ограничения и запреты также зависят от субъекта права собственности, а значит и от формы собственности и объектов права собственности.

Право публичной собственности ограничивается в этой сфере положением о том, что публичному собственнику принадлежит публичная власть. Это означает, что оно всегда будет полнее и шире права частной собственности, поскольку такой власти у частного собственника не было и не будет. Помимо этого здесь действует ряд законодательных ограничений: в законе закреплен перечень объектов, изъятых из оборота.

В контексте темы исследования нельзя обойти вниманием вопрос о пределах и ограничениях права собственности, хотя он уже не раз анализировался в литературе¹⁹⁷. Пределы субъективного права обычно понимаются как естественная граница возможностей управомоченного лица, как ограничение свободы лица¹⁹⁸.

Само по себе понятие субъективного права предполагает наличие у этого права границ¹⁹⁹. Зачастую применительно к ограничению прав говорят об отмене ряда прав и свобод, т. е. об отмене ряда правомочий в рамках единичного субъективного права²⁰⁰. Также указывается на близость запретов и ограничений и на различия лишь в порядке их установления²⁰¹. С. С. Алексеев писал, что запрет заключается в обязанности воздерживаться от совершения определенных действий²⁰². Г. Ф. Шершеневич полагал, что ограничения собственника состоят в обязанности чего-либо не делать, что он мог бы делать в рамках содержания права собственности, а также в обязанности претерпевать воздействие других, которое он также мог бы не терпеть применительно к содержанию права собственности²⁰³.

Г. Дернбург был убежден, что господство собственника заканчивается там, где теряется его возможность использовать свою власть в отношении вещи²⁰⁴. Всякое право может признаваться правом лишь постольку, поскольку имеет пределы и является определенным. Только в случае определенности права можно говорить о том, что оно становится средством достижения социальных целей²⁰⁵. Установление пределов права собственности необходимо и для индивидуализации субъективного права собственности среди любых других возможностей и субъективных прав.

Вполне очевидно, что господство разных собственников имеет разные пределы²⁰⁶. Господству государственного собственника присущи значительно большие пределы, чем господству частного собственника. По логике, для обеспечения равенства этих форм собственности следует устанавливать внутренние законодательные (нормативные) ограничения права собственности, которые существуют в рамках таких пределов²⁰⁷. Ограничения, таким образом, сродни пределам, однако сужают свободу собственника в уже определенных границах. Ограничение существует в рамках вполне определенного явления и приводит к сужению его изначально установленного объема²⁰⁸. Логические объемы права собственности разных собственников не совпадают, именно поэтому единственный способ достижения баланса форм собственности — регулирование права собственности при помощи ограничений и обеспечение законодательных гарантий эффективной защиты его форм.

Между тем в программных установках Конституции РФ и нормах ГК РФ о праве собственности равенство всех форм собственности не предполагается. Согласно п. 1 и п. 4 ст. 212 ГК РФ, в России признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности, которые защищаются равным образом. Следовательно, равенство правомочий недопустимо. Тем не менее ценности и цели, провозглашенные Конституцией РФ, свидетельствуют в пользу того, что приоритет должен быть отдан частной свободе и частной собственности.

По словам Б. С. Эбзеева, неравенство правомочий не означает их полного изъятия²⁰⁹. В силу условности их триады неверно сводить ограничения прав к изъятию правомочий²¹⁰. Но даже ограниченные вещные права, обременяющие отдельные правомочия собственника, с нашей точки зрения, стесняют реализацию его правового статуса, так как этот статус не может быть разделен на ряд правомочий. Указание на конкретное ограничение правомочия используется законодателем для удобства правоприменения. С этих позиций, думается, эффективным было бы указание на запрет собственнику совершать определенные действия. Именно такой стиль изложения правовых норм яснее доводит волю законодателя до их адресатов.

Ю. Н. Андреев определяет ограничения прав как установление границ (пределов) их реализации и осуществления, предусмотренных законом в публичных и частных интересах, сдерживающих (стесняющих) полномочия правообладателей с помощью ограничительных мер (запретов, обязываний, приостановления и т. п.) в целях гармоничного сочетания общественных, государственных и частных интересов²¹¹. Из этого определения не следует, что пределы и ограничения разделяются, однако в нем дано указание на способы ограничений, среди которых наиболее эффективным надо признать установление запретов. Назван и предмет этих ограничений — частные или публичные интересы.

Всякое ограничение, как нам кажется, имеет два предмета (объекта): предмет, который ограничивается, и предмет, которым ограничивается первый предмет. Соответственно право собственности будет выступать первичным предметом, т. е. предметом, который ограничивается, а вторичным станет субъективное право или охраняемый законом интерес, для обеспечения которых ограничивается право собственности. Вторичные предметы ограничений по своей природе самые разнообразные и по-разному регламентируется в том или ином законодательстве.

В. И. Курдиновский писал, что право собственности ограничено законом и может ограничиваться в порядке, установленном законом. Эти ограничения возлагают на собственника обязанности, которые существуют в интересах общего блага и обезличены²¹². Данные обязанности получают развитие в ряде статей ГК РФ. К примеру, в силу ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания своего имущества, т. е. это является его обязанностью. Однако по характеру такая обязанность собственника, безусловно, квалифицируется как ограничение права собственности и одновременно обусловливает наличие правоотношения собственника с неопределенным кругом управомоченных лиц. Данное правоотношение является таким же абсолютным, но с участием обязанного индивидуально-определенного субъекта (собственника).

В реальном секторе экономики право собственности должно, на наш взгляд, иметь специальное регулирование. Думается, логично было бы установить дополнительные обязанности собственника по содержанию имущества, используемого в предпринимательской деятельности. Такое базовое положение помогло бы избежать множества экономически нецелесообразных и даже опасных действий собственников. Ни для кого не секрет, что в процессе приватизации государственного имущества промышленные предприятия продавались по частям, имущество — за бесценок, а то и вовсе уничтожалось. При наличии эффективного приватизационного законодательства можно было бы избежать хищнических действий «новых» собственников имущества, появившихся после проведения залоговых аукционов.

Собственность в реальном секторе экономики помимо частного имеет особое общественное значение. В связи с этим запреты и обязывания в данном секторе должны быть направлены на поддержание и обеспечение общественных интересов. Промышленное предприятие — это своего рода детище создателя, который имеет к нему особое психическое отношение, особенно в границах правоотношения собственности. Такое психическое отношение кардинально отличается от отношения, возникающего у субъекта в случае приобретения права собственности на предприятие в процессе его приватизации по остаточной балансовой стоимости с применением выданных государством ваучеров в качестве средств платежа.

Приобретение кем-то созданного за бесценок далеко не всегда порождает у нового частного собственника чувство рачительного хозяина, способного соизмерять свои интересы с публичными. Действия таких людей всегда направлены в первую очередь на получение исключительно максимальной прибыли и на удовлетворение собственного интереса. Вместе с тем учет общественных интересов просто обеспечивается при помощи норм гражданского законодательства, устанавливающих обязанности собственников, так как в Федеральном законе от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»²¹³ подобные обязанности частных собственников не предусмотрены.

В начале 90-х гг. XX в. была распространена концепция, что частный собственник является более эффективным по сравнению с государственным. Однако думается, что зависимость между формой собственности и эффективностью управления ею отсутствует. Аналогичной точки зрения придерживается Ю. С. Харитонова. По ее мнению, управление как функция реализуется путем ведения систематической, целенаправленной деятельности собственника или уполномоченных им лиц по сохранению и эффективному использованию имущества. Управление в гражданском праве — это осуществление организационных функций, обеспечивающих достижение поставленных целей²¹⁴. Приоритет в частном праве остается за управлением независимо от того, является ли субъект физическим лицом, юридическим лицом или публично-правовым образованием. Главное, что такое управление происходит в рамках гражданского права.

В общем и целом понятие «управление», привнесенное в гражданское право извне, включает в себя общие признаки этого социального явления. Управление — это процессы планирования, организации, мотивации и контроля, необходимые для того, чтобы сформулировать и достичь целей организации²¹⁵. С точки зрения кибернетики управление представляет собой целенаправленное информационное воздействие системы на некоторую входящую в данную систему подсистему для направления ее деятельности²¹⁶.

Применительно к праву собственности управление возможно только как результат властной деятельности субъектов, наделенных соответствующими полномочиями, причем лишь в отношении подвластных им субъектам и явлениям. Иными словами, понятие управления правильнее использовать применительно к государственной и муниципальной собственности. Такое управление есть воздействие вышестоящих субъектов посредством нормативных актов или деятельности на подчиненных им субъектов вещных прав. В любом случае необходимо отметить, что частноправовое значение управления собственностью и управления как такового вообще минимально.

На наш взгляд, основным критерием при определении эффективности управления отношениями собственности является динамика роста потребительной стоимости объектов права собственности, их востребованности на товарном рынке, конкурентоспособности. С этой целью право должно стимулировать собственников, предоставлять им больше свободы