Н. А. Шавеко

Правовой идеал:
кантианская традиция в учениях о справедливости ХХ века

Монография

Издание второе,
переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

Ш14

Автор:
Шавеко Н. А., научный сотрудник Удмуртского филиала Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук.

Рецензенты:
Жуков В. Н., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова;
Лубенченко К. Д., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова;
Фишман Л. Г., доктор политических наук, главный научный сотрудник отдела философии Института философии права УрО РАН;
Фан И. Б., доктор политических наук, ведущий научный сотрудник отдела философии Института философии права УрО РАН.

Проблема справедливости волновала человечество всегда. Настоящая монография призвана рассмотреть и проанализировать идущую от И. Канта традицию моральной философии в ее применении к проблеме справедливого права, справедливого общественного устройства. Автором выявляются достоинства и недостатки, а также характерные проблемы соответствующей методологии. С этой целью исследуются учения выдающихся мыслителей ХХ столетия: Р. Штаммлера, П. И. Новгородцева, Г. Радбруха, Дж. Ролза, Ю. Хабермаса и О. Хёффе. Аргументируется преимущество кантианского подхода к проблеме справедливости относительно конкурирующих подходов.

Для студентов, аспирантов, преподавателей, а также всех интересующихся философией права.

Изображение на обложке FengMoLong / Shutterstock.com

УДК 340.12

ББК 67.0

© Шавеко Н. А., 2017

© Шавеко Н. А., 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Предлагаемая читателю монография призвана рассмотреть и проанализировать идущую от И. Канта традицию моральной философии в ее применении к проблеме правового идеала. Под правовым идеалом мы фактически понимаем идеал справедливого социального устройства, поскольку право вообще «может быть охарактеризовано как форма институционализации, реального претворения в жизнь принципа справедливости… Не случайно поэтому категории “право”, “правда”, “справедливость” на всех этапах цивилизации рассматривались как нечто единое, нераздельное»¹.

Тот способ, который избран для достижения указанной цели, — а именно изучение политико-правовых воззрений шести философов, живших в ХХ веке, — может встретить возражения.

Традиционно принято относить учения правоведов Р. Штаммлера, П. И. Новгородцева и Г. Радбруха к неокантианской философии права. Однако вопрос об отнесении учений других мыслителей, рассматриваемых в настоящей монографии, к современному кантианству дискуссионен. Автор настоящей работы исходит из того, что такие мыслители, как Дж. Ролз, Ю. Хабермас и О. Хеффе, как минимум сами открыто называли себя продолжателями кантовской традиции моральной философии. Поскольку Дж. Ролз и Ю. Хабермас очень многими исследователями признаются одними из самых значительных представителей теории справедливости ХХ века и о взглядах данных двух мыслителей написано, пожалуй, необозримое количество трудов, постольку можно заключить, что в ХХ веке имелось весьма значительное философское течение, пытающееся реабилитировать и одновременно пересмотреть моральную философию Канта. Это подтверждается тем, что в трудах по этике и политической теории авторы, как правило, выделяют три наиболее популярных философских направления: этика добродетелей, базирующаяся на трудах Аристотеля, утилитаристская этика, идущая от Д. Бентама и Д. С. Милля, и, наконец, деонтологическая этика, главным представителем которой является И. Кант.

Развитие кантовских идей в ХХ веке происходило неравномерно. Вообще, творческая активность мыслителей, чьи воззрения подвергнуты анализу в данной монографии, начинается еще в конце XIX века, а у некоторых из них перешла в начало XXI века. При этом неокантианство, зародившись в последней трети XIX века, пользовалось заметной популярностью еще в первую треть ХХ века, после чего как будто было забыто (применение неокантианской методологии к проблемам права Р. Штаммлером датировано рубежом веков). Возрождение же интереса к Канту связывается с публикацией Дж. Ролзом работы «Теория справедливости» в 1971 г. К этому времени большим влиянием пользовались уже постмодернисты, отрицавшие объективную идею справедливости, с воззрениями которых теперь приходилось считаться. Таким образом, середина ХХ века отмечена некоторым «пробелом» в интересе к практической философии И. Канта: недостатки неокантианской философии права на тот момент, по всей видимости, были уже очевидны, однако новых форм приложения кантовской этики к проблемам справедливости пока не появилось. И если неокантианцы целиком находились в русле неклассической рациональности, то сегодняшнему кантианству приходится считаться уже с постнеклассической рациональностью.

Таким образом, рассмотрение учений Ролза, Хабермаса и Хеффе в одной монографии наряду с неокантианскими может показаться спорным. Однако автором настоящего труда двигало в первую очередь стремление понять, насколько еще актуальны сегодня учение И. Канта и воззрения неокантианцев, а это невозможно было сделать без анализа работ современных мыслителей. Кроме того, автором было обнаружено поразительное сходство тех вопросов, которые волновали умы людей как в начале, так и в конце ХХ века (критика анархизма, социализма, утилитаризма, позитивизма, взгляды на соотношение права, морали и религии, на соотношение идеала и действительности, выявление достоинств и недостатков демократии, обоснование либеральных ценностей, интерпретация идей свободы, равенства и братства, общественного договора и категорического императива, проблемы гражданского неповиновения, международной справедливости и пр.). И это при том, что современные мыслители едва испытали влияние неокантианской философии права и совершенно не ссылаются на выводы ее представителей, хотя, по сути, максимально используют эти выводы, так как, обращаясь к философии И. Канта, применяют методологические подходы, весьма схожие с неокантианскими. Сказанное побудило автора объединить анализ учений шести вышеназванных персоналий в одной работе, чтобы провести между ними возможные параллели.

Таким образом, цель данной монографии состоит в том, чтобы проанализировать кантианские учения о справедливости ХХ века (если точнее, то речь пойдет о периоде конца XIX — начала ХХI века) и на их основе проследить развитие кантианской традиции в указанный период. Следует признать, что воззрения П. И. Новгородцева, Дж. Ролза и Ю. Хабермаса изучены в нашей литературе в гораздо большей степени, чем воззрения Р. Штаммлера, Г. Радбруха и О. Хеффе. Однако для комплексного анализа развития кантианских идей необходимо было исследовать учения каждого из названных мыслителей. Во всяком случае, автор надеется, что даже тем читателям, которые не согласны со структурой работы или видят изъяны в ее научной новизне, она будет полезна хотя бы в отдельных ее частях. Так, до сих пор в отечественной науке нет полноценных исследований философских взглядов Г. Радбруха и О. Хеффе, которым в данной монографии уделяется значительное внимание. До недавнего времени полноценное внимание не было уделено и правовому учению Р. Штаммлера, основные воззрения которого на социальный (правовой) идеал также подробно анализируются в данной монографии. К тому же, до настоящего времени в научной литературе не предпринималось попыток провести параллели между юридическим неокантианством начала ХХ века и базирующимися на Канте политическими теориями последней трети ХХ века, осуществить их сравнительный анализ. Подобная попытка реализуется в данной монографии. Таким образом, научная новизна монографии видится в том, что автором предпринимается попытка объединить различные дискурсы ХХ века и показать, что вопрос о справедливости рассматривался и в контексте выработки правового идеала и общественного идеала, и в контексте создания теории справедливости, и в контексте формулировки фундаментальных этических теорий. Иными словами, проблема справедливости в ХХ веке рассматривалась и философами, и юристами, и политологами, многие из которых в той или иной степени опирались на наследие Канта.

Представляется, что поднимаемые отобранными нами мыслителями проблемы сохраняют свою актуальность и сегодня. При этом для решения этих проблем глубокая философская основа является острой необходимостью, ведь ее часто недостает каждодневным политическим дебатам и популярным идеологическим высказываниям. Но именно ее и предложили в своих работах Штаммлер, Новгородцев, Радбрух, Ролз, Хабермас и Хеффе. Все это обуславливает актуальность изучения философских построений названных авторов, а также практическую значимость соответствующих исследований.

Теоретическая же значимость исследования именно кантианской традиции практической философии (а не этики добродетелей и не этики утилитаризма) видится в том, что деонтологический подход к решению вопросов справедливого права и справедливого общественного устройства, при всех его проблемах, обладает сегодня наибольшей убедительностью, а потому требует дальнейшей теоретической разработки. Так, помимо собственно анализа кантианских учений о справедливости и их развития, автор данной монографии ставил перед собой цель выявить основные недостатки этих учений и способы преодоления данных недостатков, обосновать преимущества кантианского подхода к проблемам правового идеала.

Раздел I.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ НЕОКАНТИАНСКИХ И СОВРЕМЕННЫХ КАНТИАНСКИХ УЧЕНИЙ О СПРАВЕДЛИВОСТИ

В первом разделе данной монографии мы рассмотрим основы неокантианской методологии, с помощью которой на рубеже XIX—ХХ вв. и в первой четверти ХХ в. в области юриспруденции была возрождена постановка вопроса о правовом идеале, а также проблемы, с которыми столкнулась данная методология. Пытаясь разрешить указанные проблемы, мы обратимся к методологическим основам ориентированных на кантианскую традицию теорий справедливости середины и второй половины ХХ века, хотя более подробный анализ методологии Г. Радбруха, Дж. Ролза и Ю. Хабермаса будет дан уже в следующих разделах монографии. Таким образом, данный раздел призван показать, что мы вообще понимаем под кантианской традицией. В конечном счете она противопоставляет себя позитивизму (заявляя о возможности научного ответа на вопрос о справедливости), утилитаризму (предлагая взамен ему деонтологию в значении этики правил), естественно-правовому догматизму (устанавливая безусловность лишь некоторых базовых принципов), однако и сама, постулируя разграничения критического и генетического методов, не свободна от некоторого догматизма. Попытки его преодоления, так или иначе, сталкивались с опасностью чрезмерной релятивизации социального идеала, подрывающей саму кантианскую традицию.

Глава 1.
ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА И ЕЕ «ВОЗРОЖДЕНИЕ» В КОНЦЕ XIX НАЧАЛЕ ХХ ВЕКА

Школа естественного права в широком смысле включает в себя все учения, так или иначе противопоставляющие себя той точке зрения, что право и закон суть одно и то же, то есть пытающиеся дать некий идеал правового устройства². Поэтому проблема правового идеала, по сути, сводится к проблеме естественного права, а исследование о проблеме правового идеала не может не обойти стороной эту теорию. При этом именно неокантианская трактовка естественного права, как будет показано далее, позволила «возродить» эту идею и сделать ее актуальной для современности.

* * *

Под естественным правом принято понимать совокупность неотъемлемых и неизменных (вечных) принципов и норм, во всей подробности определяющих человеческое общежитие, вытекающих из природы человека, устройства мира и природы вещей, в соответствии с которыми должно выстраиваться право позитивное (т. е. фактически существующие в конкретном обществе законоустановления)³.

Естественно-правовая традиция имеет давние корни. Право естественное и право положительное в том или ином смысле противопоставляли еще досократические философы, Сократ, Платон, Аристотель, а затем стоики и римские юристы; в Средневековье естественно-правовая теория развивалась главным образом Фомой Аквинским, а в Новое время глашатаями классических естественно-правовых идей стали Гуго Гроций, Томас Гоббс, Бенедикт Спиноза, Джон Локк, Жан-Жак Руссо, Иммануил Кант и многие другие⁴. Пожалуй, ни одна другая традиция правопонимания не может похвастаться столь длительной историей и столь внушительным списком представителей.

Взгляды на естественное право не были неизменны во все эпохи, отличались и у различных мыслителей. В юридической литературе отмечается, что под естественным правом в разное время и у различных мыслителей понималось и врожденное (не волеустановленное), и очевидное (самолегитимирующееся), и нравственно оправданное, и доступное разуму, и «среднестатистическое» право, которое выступает то как идеальное, то как гипотетическое, то как ранее существовавшее либо «субсидиарное» право⁵. Наше исследование оставляет в стороне детали учений тех или иных представителей школы естественного права и сосредотачивается на их общих чертах. Так, во все эпохи естественно-правовые воззрения выражали некий идеал права.

Что касается других, ставших уже классическими концепций правопонимания (исторической, социологической, психологической, марксистской, позитивистской, нормативистской), то они появились лишь в XIX—XX веках на фоне идеалов позитивной науки, стремящейся максимально достоверно отобразить то, что существует в действительности (будь то законы, психологическое к ним отношение либо фактические правоотношения), а не то, что должно быть.

Первоначальным антиподом естественно-правовой школы выступила историческая школа права, отождествлявшая право с самоорганизующейся общей волей и духом народа. На оппозиционный по отношению к естественно-правовой доктрине характер исторической школы права указывает большинство исследователей как прошлого (в частности, Б. А. Кистяковский, Г. Ф. Шершеневич, И. А. Покровский), так и настоящего (Е. В. Тимошина, Г. Кленнер, А. М. Михайлов и др.)⁶. Однако представляется, что эта теория все еще содержала естественно-правовой момент долженствования (право должно соответствовать «духу народа», быть живым и спонтанным, при этом «дух народа», как и естественные права человека, внеисторичен и априорен, не тождественен с характером или мнением народа)⁷, и эта непоследовательность стала объектом обоснованной критики⁸, которая привела в итоге к ассимиляции историзма в чисто позитивистском социологизме⁹. По мнению В. М. Гессена, отрицая существование абсолютных норм естественного права, но утверждая высшей инстанцией права «дух народа», историзм выступил лишь модифицированным, «органическим» естественным правом, указавшим на изменчивость «естественного»¹⁰. В свою очередь, Р. Штаммлер, восприняв позитивные аспекты историзма, выстроил концепцию «естественного права с изменяющимся содержанием» именно на критике последнего, совместив рационализм и историзм. Таким образом, традиция естественного права в некотором смысле и не «умирала», поэтому и не требовала «возрождения».

Исследуя развитие юридической науки в период возникновения основных теорий правопонимания, противопоставляющих себя естественному праву, следует акцентировать внимание на мировоззренческой ситуации данной эпохи и состоянии тогдашней науки в целом. Дело в том, что в широком смысле слова позитивизм определяется как «общекультурная (идеологическая) установка “западного” сознания, сложившаяся в процессе становления капиталистического (промышленного) общества, пришедшего на смену феодальному»¹¹. Таким образом, позитивизм вообще есть «настроение эпохи», способствующее ускоренному развитию научного знания. К XIX веку, в условиях набирающей обороты специализации наук, позитивизм становится господствующим направлением западной философии науки¹². Соответственно, в юриспруденции позитивизм также приобрел значительное количество сторонников и пошатнул вековые традиции школы естественного права.

По некоторым оценкам, именно юридический позитивизм, а не историческая школа права, явился подлинным врагом теории естественного права¹³. Вместо абсолютизации содержания права он пришел к абсолютизации его формы¹⁴. Но поскольку крайности зачастую не отвечают критерию научной объективности, возникла проблема «возрождения» естественного права.

Родоначальником нового направления называют немецкого философа и юриста Р. Штаммлера. Так, по мнению П. И. Новгородцева, именно «Штаммлеру принадлежит заслуга впервые поставить проблему о возрождении естественного права. В 1988 году, когда господствовали совершенно иные взгляды, с юношескою смелостью выступил он в защиту старых основ»¹⁵. В современной отечественной литературе также отмечается, что именно Штаммлеру принадлежит знаменитая формула «естественное право с меняющимся содержанием», позволяющая с новых позиций взглянуть на проблему естественного права¹⁶. Наконец, в западной литературе признается, что от Штаммлера берет начало новая постановка вопроса об идеальном праве, ученый называется основателем неокантианской (идеалистической) философии права¹⁷. Таким образом, Штаммлера следует признать основоположником идеи «возрождения» естественного права. Но одновременно в научной литературе отмечается, что «действительное возрождение естественного права, его бурный “ренессанс” в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на первые десять-пятнадцать лет после Второй мировой войны»¹⁸, то есть уже после смерти Р. Штаммлера. Ужасы кровопролитных войн и бесчеловечного тоталитаризма наглядно показали, насколько опасно бывает забвение истинных ценностей в праве, бездумное отождествление права и закона. В этих условиях возрождение естественного права вылилось в ряд оригинальных, непохожих на классические естественно-правовые концепции, учений. Мы полагаем, что в этом случае правильнее говорить уже о «втором возрождении» естественного права, связанном с именем Г. Радбруха. Но, например, в США, изучение проблем справедливости актуализировалось лишь после выхода в свет в 1971 г. «Теории справедливости» Дж. Ролза.

Классическое естественно-правовое учение исходит из того, что «подлинное право, соответствующее устройству мироздания, может быть познано вне чувственного опыта, исключительно умозрительно, поскольку оно носит природный, “внеисторический” и даже “антиисторический” характер»¹⁹. Р. Штаммлер, следуя этой традиции, также пытается вывести свой идеал исключительно на умозрительных началах, не зависящих ни от прошлого или будущего законодательства, ни от общественного мнения. Рефлектируя над своими выводами относительно «правильного права», он пишет: «Та инстанция, к которой я апеллирую, есть просто логическая дедукция, она предполагает систематически замкнутый круг доказательств и критическое самоуглубление во внутренний опыт»²⁰. Методологическая установка классического юснатурализма, как известно, также была дедуктивной²¹. Однако умозрение Штаммлера носит все же несколько иной характер по сравнению с предшествующими мыслителями (Г. Гроция, Дж. Локка, Т. Гоббса, Б. Спинозы и др.): в познании естественного права он абстрагируется, в том числе, и от самой природы, концентрируя внимание на априорных положениях человеческого разума.

Так, ученый обращает внимание на возможность различного понимания «природы» («естественного»). Под «природным» можно понимать такое состояние людей, когда им неведома культура и совместная жизнь согласно правилам. Тогда естественное право будет отождествляться с правом сильного, по примеру рассуждений Спинозы²², а «право природы» будет иметь почти то же значение, что и «закон природы» (в естественнонаучном смысле). Однако такое право не только не предоставляет нам идеала, но и вводит своеобразные «естественные обязанности слабейших»²³, что не может быть признано приемлемым при решении вопроса социального идеала. Если же мы обращаемся не к природному, а к социальному состоянию, то «естественным» (природным) часто называем некий очевидно разумеющийся порядок вещей, который не нуждается в законодательном закреплении. Однако такая позиция также ничего не говорит нам об идеальном праве и его критериях. Наконец, естественной может называться сентиментальная идиллия «возвращения к природе», используемая для критики культуры. Но если мы предъявляем к человеку какие-либо идеальные требования, стоящие выше существующей культуры, слово «природа» может непроизвольно применяться уже в совсем другом значении.

В итоге Штаммлер приходит к выводу, что соответствие права природе может пониматься двояко: как соответствие права природе человека и как соответствие права природе самого права²⁴. Выведение естественного права из природы человека по Штаммлеру является методологически неверным. Второе направление мыслитель видит более перспективным и находит его зачатки у Пуфендорфа и еще больше у Томазиуса²⁵. Однако лишь Руссо, по мнению Штаммлера, окончательно отверг выведение основоположений естественного права из природы человека, обратившись к идее права и тем самым вернув постановку проблемы в рамки древнегреческой философии²⁶. «Но даже при такой постановке вопроса в учение о естественном праве вплеталась масса разнообразных ошибочных предпосылок, которые делали это учение совершенно ненаучным и беспочвенным»²⁷. Например, общая воля у Руссо выступает не только как критерий идеального права, но и права вообще.

«Главная цель Канта, — замечает Дж. Ролз, — заключается в углублении и обосновании идеи Руссо, согласно которой свобода означает поведение в соответствии с законом, который мы принимаем для себя сами»²⁸. Как отмечается в современной литературе, И. Кант своеобразно переработал идею Руссо об общественном договоре: contract social рассматривается у него не как исторический факт, а как априорная регулятивная идея оценки права²⁹. Кант устраняет все религиозные и теологические предпосылки естественного права и основывает его исключительно на природе самого разума (Vernunftsrecht). Именно философия Канта легла в основу нового понимания естественного права. «С Кантом естественно-правовая мысль приходит к пониманию того, что природа в качестве властного источника нормы не имеет ничего общего с эмпирически исследуемой природой, природой естественной»³⁰.

Противопоставляя свое учение взглядам теоретиков естественного права предшествующих эпох, Р. Штаммлер в духе Канта отмечает независимость социального идеала от конкретных условий места и времени. При этом, несмотря на то, что естественно-правовая школа проявляла аналогичное безразличие к конкретным историческим фактам, ее представители все же полагали, что на основании анализа окружающего мира можно сделать вывод о правильном праве, тогда как Штаммлер, принимая во внимание учения Канта и представителей исторической школы права, категорически отрицает подобную возможность.

Следует отметить мнение О. Хеффе, согласно которому тезис о многозначности понятия природы является слабым аргументом против теории естественного права. В действительности понятие природы достаточно конкретизируется контекстом: «Выражение “природа” (“Natur”) противопоставляется здесь не “истории” или “культуре”, — пишет автор, — но тому, о чем люди договариваются между собой, частично в форме правовых привычек, частично в форме прямого установления. В качестве противоположного созданному людьми позитивному праву естественное право означает некую до- и сверхпозитивную, почти моральную инстанцию»³¹.

В любом случае для «возрождения» естественного права необходимо было уточнить понятие природы и осмыслить философию Руссо и, прежде всего, Канта, а также исторической школы права, что мы и находим в трудах Штаммлера, который совершенно логично пришел к идее «естественного права с изменяющимся содержанием»³². В последующем, в работах Радбруха, Хеффе или, например, Ролза, проблема «естественного» права терминологически была заменена проблемой справедливости.

Штаммлер приводит классическое понятие естественного права как права, соответствующего природе, и тут же замечает, что сама эта природа «отнюдь не представляет собой чего-либо раз навсегда данного, чего-либо незыблемого. Самые представления об этой незыблемой “природе человека” или “природе права” носят различный характер»³³. Во всех естественно-правовых учениях, пишет Штаммлер, предполагалось наличие таких правовых положений, содержание которых неизменно и пригодно для всех стран и времен, между тем «естественное право в таком смысле должно быть признано научно невозможным»³⁴.

Указанного мнения Штаммлер придерживается не потому, что различные представители естественно-правовой школы не могли сойтись между собой во взглядах (ведь наличие дискуссий отнюдь не отрицает существование объективной истины), не потому, далее, что естественное право вовсе не является правом в собственном смысле слова (ибо все это лишь спор о терминах), наконец, не потому, что мы должны отбросить всякие суждения о должном праве (ибо все это лишь спор о терминах, в этом вопросе Штаммлер полемизирует с Бергбомом)³⁵.

Во-первых, Штаммлер отмечает, что содержание потребностей, а также эффективные способы их удовлетворения меняются в зависимости от конкретных обстоятельств времени и места, поэтому нельзя вывести общезначимых правил человеческого общежития, подходящих для всех стран и времен³⁶. Во-вторых, он добавляет, что ссылка на родовую природу человека не предоставляет нам достаточных доказательств общезначимого содержания человеческих потребностей: «в человеческой природе нельзя отыскать такой основы, которая обладала бы вполне общезначимым характером, так чтобы отсюда необходимо вытекало также и содержание правового регулирования, общезначимое для всех времен и всех мест»³⁷. Если, пишет Штаммлер, устранить все исторические особенности, то от природы человека останутся лишь физиологические задатки и способности, из которых не может быть выведено и само понятие права; разум же, к которому чаще всего апеллируют юснатуралисты, является не достоянием природы, а продуктом воспитания и образования³⁸. Таким образом, хотя Штаммлер и следует рационалистической традиции естественно-правовой школы, связывая мерило всего существующего с мыслящим разумом³⁹, но последний у него вовсе не отождествляется с природой. Разрушается методологическая иллюзия Нового времени, согласно которой познающий разум подобен познаваемой природе⁴⁰; объективность разума, в развитие философии Канта, ищет основания уже не в природе вещей, а в априорных формах разума.

Все ссылки на природу человека, по Штаммлеру, упираются в констатацию тривиального факта эгоистичности людей, из которого невозможно вывести ничего конкретного: «До сих пор не было приведено научного доказательства в пользу того, что якобы обще всем людям… как следствие их эгоизма»⁴¹. Конечно, утверждение, что все люди руководствуются всегда прямо или косвенно эгоистичными мотивами, в высшей степени спорно, но мы его здесь не касаемся, ибо в любом случае то обстоятельство, что в силу природного эгоизма каждый человек в любом своем действии прямо или косвенно заботится о собственном благе, а также факт плохой приспособленности человека к окружающей среде создают лишь предпосылки объединения людей в группы, но не делают его необходимым, и уж тем более не предопределяют конкретные правила совместного общежития. Даже если предположить, что некоторые инстинкты заставляют человека объединяться с другими людьми (например, в семью), природа все же не дает ответа на вопрос о том, как должно быть устроено это сотрудничество. Напротив, естественная необходимость определенного объединения отрицает саму категорию долженствования и делает невозможной естественно-правовую концепцию⁴². Как пишет ныне О. Хеффе, «следует озадачиться тем, почему природа должна обладать нормирующей силой… природа имеет лишь фактическое, а не нормативное значение»⁴³.

Сторонники естественно-правовых взглядов полагали, что разумная природа человека позволяет вывести идеальные правовые нормы, однако говорили лишь о естественной предопределенности самого человеческого общежития и неких общественных идеалов, но не фактического достижения указанных идеалов. При этом они даже не пытались ответить на вопрос о том, почему, несмотря на разумную природу человека, эти идеалы все еще не реализованы (люди веками жили и до сих пор живут, по сути, в «противоестественном состоянии»)⁴⁴. Поэтому отрицание естественного права с той позиции, что «не только “естественное”, но и положительное право появилось в силу неотвратимой необходимости, значит, оно не может быть подвергнуто субъективистской критике»⁴⁵, не совсем верно, поскольку юснатуралисты, в принципе, и не утверждали неотвратимую необходимость положительного права. Тем не менее следует согласиться с утверждением А. М. Михайлова: «Вера в объективный, неволеустановленный и универсальный характер естественного права и любые реформаторские стремления на систему волеустановленного позитивного права логически несовместимы»⁴⁶. Указанная критика демонстрирует необоснованное смешение сторонниками естественного права сущего и должного, а также двух диаметрально противоположных подходов в познании общественных явлений — причинно-следственного и телеологического — разграничение которых четко установлено усилиями И. Канта.

Таким образом, Штаммлер приводит достаточно обоснованные и поддерживаемые позитивистами доводы против теории естественного права, обличает подмеченную многими исследователями метафизическую (объективно-идеалистическую, ненаучную) основу данной теории, бездоказательно постулирующей разумность человека и наличие безусловных идеальных норм права⁴⁷. Он также подчеркивает многозначность самого выражения «естественное право»⁴⁸.

Наряду с прежним естественным правом Штаммлер с методологических позиций критикует историческую школу правоведения⁴⁹. Ученый пишет, что эта школа пыталась дать единую формулу действительных причин возникновения любых норм права на основе исторического исследования, однако такой метод должен быть признан необоснованным.

Во-первых, мы должны отличать вопрос о том, что есть право, от вопроса, каким право должно быть. У представителей исторической школы права, как и у сторонников естественного права, нет четкого различения данных вопросов. Историческое исследование может показать лишь постепенное развитие права, но для этого уже требуется знать, что такое право, и само определение права не будет зависеть от истории. Точно так же и то, каким право должно быть, не выводимо из совокупности исторических фактов. Таким образом, историческая школа права, с одной стороны, не показывает, является «народный дух» в праве необходимым или только желаемым (должным), а с другой — не предоставляет общезначимый критерий для оценки и изучения исторических фактов. Неверно полагать, что обычаи необходимы, а законодательные установления — свободны; также неправильно думать, что соответствующее обычаям право есть здоровое право, а противоречащее им — больное и патологическое (krankhaft). Кроме того, остается неясным, как мы должны определить, в чем именно состоит «дух народа»: через подсчет простого большинства мнений или квалифицированного, или же «духом народа» является лишь единогласная позиция всех? Не говоря уже о том, что господствующее убеждение, конечно же, не может считаться правильным исключительно ввиду своего господства.

Таким образом, нельзя, пишет Штаммлер, согласиться с тем мнением, что историческая школа права опровергла естественно-правовую. По сути, у истористов отсутствует глубокий и научный разбор взглядов сторонников теории естественного права и не доказана ненаучность данной теории. Попытка естественно-правовой школы разработать единый метод оценки правовых явлений вообще не противоречит эмпирическому исследованию исторических проявлений права. Положительная черта учений истористов состоит разве что в том, что они показали относительность правового идеала, и не так далеко от истины был Савиньи, который писал, что существует единая задача, которая решается у различных народов по-разному. Но нельзя считать убедительным аргумент Пухты, будто правовой идеал должен выводиться не из разума, а из духа. В итоге, констатирует Штаммлер, критика естественного права со стороны исторического правоведения напоминает скорее не удары меча, а только уколы иголкой и бранные слова. Естественно-правовая проблематика вообще не может быть отвергнута, так как человек всегда ставит перед собой вопрос о должном; считать же должным любое фактическое положение дел — это абсурд. Таким образом, значение естественно-правовой школы для правовой практики как минимум не меньшее, чем исторической.

Второй аспект критики Штаммлером исторической школы правоведения состоит в том, что данная школа не отвечает на вопрос о том, как возможно образование нового правопорядка через разрушение старого. С одной стороны, нарушение действующего правопорядка посредством революций и переворотов представляет собой неоправданное вмешательство в естественный ход вещей, порождающее «нездоровое» право. С другой стороны, мы должны признать, что любой современный правопорядок уходит своими корнями в свержение прежнего правового строя посредством непредусмотренных этим строем, то есть противоправных процедур. В таком случае неясно, как именно отражается «народный дух» в действующих правопорядках.

Отстаивая возможность научной постановки вопроса о должном праве, Штаммлер различает два вида правоведения: теоретическое и техническое. Первое исследует вопрос о том, «каким право должно быть», а второе — «каким право фактически является в данных исторических условиях»⁵⁰. Ученый пишет, что современное ему правоведение в лице позитивизма явно относится ко второму виду, что создает опасность превращения средства в цель⁵¹. Дело в том, что право по определению есть лишь средство для достижения общих целей. Правильным средством, соответственно, будет то право, которое соответствует общезначимому социальному идеалу (правильной цели). Техническое правоведение способно познать смысл закона, но оно не способно судить о соответствии его идеалу, то есть оценить его как надлежащее или ненадлежащее средство. В результате становится возможной известная ситуация, при которой summum ius — summa iniuria (высший закон есть высшая несправедливость)⁵².

Очевидно, что своим учением Штаммлер пытается дать отпор засилью юридического позитивизма и некоторым образом возродить ранее дискредитированное естественно-правовое учение, по-новому ответив на вопрос об идеальном праве. В этом аспекте правовое учение Р. Штаммлера аналогично предшествующим ему естественно-правовым учениям, в которых «понятие “естественности”, “природы” служило средством борьбы новых политико-правовых идеалов против системы позитивного права»⁵³.

Отметим, что призывы сделать юриспруденцию наукой не только о действующем праве, но и о праве будущего, критической наукой высказывались в немецкой литературе в конце XIX века также Петражицким, Офнером, Менгером и Нейкампом (последний, что интересно, представлял историческую школу права) и были свойственны также русской юридической общественности⁵⁴.

Штаммлер, в частности, критикует «юридический эмпиризм», который не задается вопросами об основополагающих методах познания, определяющих наш опыт, в том числе о методах поиска справедливости. Сторонники названного течения, по Штаммлеру, упускают из виду, что техническое толкование не может дать ответа на вопрос об объективной обоснованности (справедливости) того или иного социального воления, всегда имея дело лишь с частными целями, а не общезначимой регулятивной «конечной целью»⁵⁵.

В то же время Штаммлер не отрицает значение технического (позитивистского) подхода в юриспруденции: таковой, по его мнению, необходим для правильного понимания и эффективного применения существующего законодательства. Однако вопрос «Для чего вообще нужно законодательство?» остается в рамках упомянутого подхода открытым; игнорирование же этого вопроса снижает ценность юридической науки и приводит к отчуждению, возникающему между юридическим сообществом и остальными людьми⁵⁶. В итоге Штаммлер приходит к выводу, что технический подход к праву оправдывается лишь тем, что служит необходимым условием для теоретического подхода, который на основе знания действующего права разрабатывает учение о правильном праве⁵⁷.

Изложенные мысли оказали заметное влияние на отечественных юристов. Так, цивилист Н. А. Гредескул писал: «Лучшую характеристику задач догматического изучения и более основательное доказательство ограниченности этих задач трудно себе представить»⁵⁸. При этом автор подчеркивал огромное значение социологических исследований, чтобы оценить реальные общественные отношения с точки зрения формулы правого идеала.

Не отрицал значение позитивистской юриспруденции и П. Новгородцев, отмечая лишь, что в науке следует отделять нормативистское, историческое, социологическое и иное исследование права от его моральной оценки, то есть не допускать смешения двух упомянутых Штаммлером видов юриспруденции⁵⁹.

Отметим, что расхождение штаммлеровского учения о правильном праве с учениями предшествующих представителей естественно-правовой школы проявляется уже в рассматриваемой дискуссии о назначении юридической науки. В классической естественно-правовой доктрине убеждение, что «естественное право предначертано самой природой и что прямым свидетельством тому служит распространение некоторых его частей у всех народов, приводило к мысли, что можно и все его положения вывести из неизменных велений природы и таким образом создать систему норм, пригодную для всеобщего распространения, в качестве вечного и неизменного образца»⁶⁰. Штаммлер же неоднократно подчеркивает, что теоретическое правоведение должно познавать лишь формальный метод, которым можно разграничить правильное право от неправильного по критерию соответствия безусловной конечной цели⁶¹: в его задачи не входит разработка проекта «идеального свода законов» и выведение конкретных правовых норм из природы⁶².

Попытка выработать один формальный критерий, служащий для оценки существующего права, вместо того, чтобы создавать «идеальные кодексы», стала главной особенностью новых теорий естественного права, разрабатывавшихся первоначально в рамках неокантианства, к которому принадлежал и Р. Штаммлер.

Так, В. С. Нерсесянц отмечает, что рассматриваемый подход был характерен и «для многих других представителей неокантианской философии права… Все то, что для юснатуралистов является объективно данным естественным правом (включая правовое значение естественного права, природы вещей, бытия человека и т. д.), для неокантианства — это лишь формально-правовые конструкции в духе трансцендентальной и априорной идеи права, которая весьма далека от понятия естественного права. “Подлинная философия права, — замечает испанский неокантианец А. Оллеро, — пребывает в вечном поиске формального правового принципа”»⁶³. Еще ранее В. А. Савальский (очевидно, под влиянием Штаммлера), пишет: «Естественное право должно быть понято как идея права, как трансцендентальная идея юридического опыта»⁶⁴.

Рассматриваемый подход выражает распространение неокантианского идеализма на философию права и представляет собой установление конечной цели (направления) общественного развития, которой в зависимости от условий общественной среды соответствуют те или иные нравственные требования⁶⁵. На смену неволеустановленному содержанию естественного права (системы естественного права) должен прийти неволеустановленный формальный критерий оценки данного содержания (принцип естественного права). Тем самым преодолевается подмеченная, в частности, Н. Н. Алексеевым слабость естественно-правовых доктрин, заключающаяся в неспособности внятно ответить на вопрос: «Каковы конкретные нормы естественного права?»⁶⁶. Согласно неокантианцам, эти нормы не могут быть установлены раз и навсегда, они зависят от самых разнообразных эмпирических фактов. Перефразируя аналогичный постулат моральной философии Канта, можно утверждать, что абсолютизм естественного закона относится к форме, но не к содержанию: вечным остается только требование относительного согласия разума с собой⁶⁷.

П. Новгородцев, испытывая влияние В. С. Соловьева, Б. Н. Чичерина и Р. Штаммлера, пояснял идею абсолютной идеи естественного права по аналогии с абсолютизмом нравственности: «Это — абсолютизм не факта, а идеи, не проявления, а сущности, не конкретного содержания, а отвлеченной формы… Содержание нравственных законов может меняться, но всегда за ними остается эта форма — не условных советов, а безусловных предписаний, форма категорических императивов. Проистекая из глубины нравственного сознания, эта форма является в нем как неизменное стремление к воплощению нравственного идеала. Ступени этого воплощения могут быть различны, но всегда в них проявляется одна и та же тенденция — найти содержание для безусловного нравственного закона, во временном акте проявить силу бесконечного порыва»⁶⁸.

Попытка выработать умозрительную конечную формулу общественного идеала, имевшая место у Штаммлера и Новгородцева, встретила критику со стороны Н. Н. Алексеева, который призывал не искать такую формулу, а «определять средства, с помощью которых можно реально улучшить состояние правового порядка»⁶⁹. Эта точка зрения представляется нам необоснованной, так как улучшение общества уже предполагает некоторое представление об идеале. Отстаиваемые Алексеевым совершенствование качеств личности, осмысление ценностей и научение истине как искусству реализации ценностей (правовая политика) действительно необходимы, но общественный идеал связан не только с субъектами (мораль), но и с учреждениями и нормами (право). Поэтому, как отмечается в литературе, многие «утверждения ученого, предлагаемые им как антитеза соответствующим положениям теорий Штаммлера и Новгородцева, по сути, не противостоят им»⁷⁰.

В соответствии со сказанным особое внимание уделяет Штаммлер анализу соотношения справедливого (правильного) права (то есть права, соответствующего формальному критерию — правовому идеалу) и действующего законодательства. Он утверждает, что «правильное право — это некоторым образом построенное позитивное право», то есть всего лишь характеристика позитивного права, достигаемая определенным способом суждения, но никак не отдельно стоящее «идеальное право» (мыслимые в идеале правовые нормы). И поскольку правильное право не существует в отрыве от позитивного, оно обладает таким же эмпирическим существованием в прошлом, настоящем и будущем, причем не просто желательно, но и принудительно⁷¹. То право, которое при данных условиях соответствует абсолютной формальной идее правильности, является объективно правильным содержанием. Иными словами, не следует думать, что параллельно с системой действующего права существует система неизменного и вечного идеального права. Конечно, мы можем мыслить правовое регулирование, отличное от существующего, и считать его более правильным, но эта правильность всегда зависит от конкретных условий места и времени, поэтому построить универсальную систему идеального права невозможно⁷². Впрочем, Штаммлер замечает, что о некоторых негативных правоустановлениях мы можем сказать, что они априори несправедливы⁷³.

Совершенно верно замечание О. Хеффе, что врожденные, естественные, неотчуждаемые и неприкосновенные права человека, о которых идет речь в рамках указанной школы, являются таковыми именно в моральном, а не в биологическом смысле⁷⁴. Как показано выше, Штаммлер сходным образом предлагает различать природу человека, из которой (вопреки Гроцию, Гоббсу, Локку, Спинозе и др.) нельзя вывести никакого долженствования, и природу самого права, о которой писал, в частности, Руссо⁷⁵. Здесь, впрочем, уместнее было бы говорить о природе разума по Канту. Последнюю необходимо изучать не генетически (опытно), а систематически (логически): только в этом случае мы сможем выработать формальный, не зависящий от конкретных обстоятельств, единый критерий оценки позитивного права с точки зрения того, является ли оно правильным средством на пути к правильным целям. В этом смысле под естественным правом следует понимать именно критерий оценки властных повелений, а не сами эти повеления⁷⁶. Согласно Штаммлеру, ошибка предшествующих представителей школы естественного права состояла в том, что они уделяли внимание не методу (оценке существующего законодательства), а предмету (разработке идеального законодательства).

Таким образом, идея «возрожденного» естественного права и ее отличие от классической теории естественного права состоит в том, что вместо выработки «идеальных кодексов» (расширенной системы идеального права) предлагается единая априорная формула правового идеала, на основании которой действующее позитивное право может оцениваться как правильное или неправильное.

Следует отметить еще одну особенность правового учения Р. Штаммлера, отличающую его от классической естественно-правовой доктрины. Известный историк права Г. Дж. Берман пишет: «“Естественники” полагают, что невозможно знать, в чем состоит право, если одновременно не рассматривать вопрос о том, каким оно должно быть»⁷⁷. Таким образом, согласно представителям школы естественного права, позитивное право не имеет самостоятельного значения, «не является правом вообще, если не отвечает принципам универсального, общечеловеческого права»⁷⁸. Как отмечал еще Г. Кельзен, позитивное право в этой теории является избыточным, не имеющим никакой ценности⁷⁹. В противовес названной точке зрения Р. Штаммлер выделяет три фундаментальных вопроса философии права: 1) вопрос о понятии права; 2) вопрос обоснованности правового принуждения; 3) вопрос о справедливом праве; при этом Штаммлер убежден в невозможности с помощью единой формулы дать ответ сразу на три указанных вопроса⁸⁰. Это означает, что мы должны признать самостоятельность феномена позитивного права и уделить его изучению достаточное внимание. «Бывает дурное по содержанию право, — пишет Штаммлер, — и, тем не менее, оно обладает правовым действием… Кто объявляет несправедливым содержание известного права, тот тем самым не говорит, что это право не действует»⁸¹. Таким образом, позитивное право имеет для ученого самостоятельное значение, даже если оно не удовлетворяет критериям справедливости.

Иначе указанную проблему решал Г. Радбрух, пытаясь определить право путем отнесения его к ценности справедливости: право есть действительность, стремящаяся к справедливости. В зарубежной литературе был поставлен вопрос, является понятие права по Радбруху дескриптивным или прескриптивным (нормативным). С одной стороны, право есть то, что должно быть справедливым, с другой — оно не отождествляется со справедливостью, а только определяется по отношению к ней. Без отнесения к ценности невозможны понятия сферы культуры, поэтому правильнее различать не сущее и должное, а сущее (материю), культуру (материю по отношению к форме) и должное (форму)⁸². Понятие права, таким образом, не прескриптивное и не дескриптивное, а культурное, это синтез правовой действительности и правовой идеи. Такой подход, с одной стороны, позволяет различать вопрос о праве и об идеальном праве, а с другой, ведет к тому, что не стремящееся к идеалу и не может называться правом. У Штаммлера, в свою очередь, категория формы могла относиться и к понятию права, и к правовому идеалу, а категория культуры отсутствовала. Но у обоих мыслителей право не смешивается со справедливостью.

Некоторую оппозицию изложенному соотношению правового учения Р. Штаммлера и учений представителей школы естественного права составляет мнение русского ученого П. Новгородцева, который писал: «Два упрека делались обыкновенно естественному праву, что оно отрицало историческое развитие правовых систем и что оно требовало права неизменного для всех времен и народов. Стремясь исправить старую доктрину, Штаммлер и предлагал свою формулу “естественное право с меняющимся содержанием”. Пора, однако, покончить с этим недоразумением. Естественное право, как показывает более внимательное изучение истории, вовсе не отрицало исторических различий и все не пыталось создать единой системы права. Оно стремилось не к неизменной системе права, а к неизменному идеалу или принципу права»⁸³. Данное мнение разделял русский правовед Н. Н. Алексеев, критиковавший с этой позиции оценку естественно-правовой доктрины Р. Штаммлером⁸⁴. Аналогичное мнение высказывает в своей диссертации А. В. Поляков, оспаривая тезис исторической школы права о том, что естественное право представляет собой «кодекс вечных и неизменных норм». Автор утверждает, что «во многих естественно-правовых теориях наблюдалось стремление сочетать абсолютные естественно-правовые принципы с изменчивостью конкретного исторического содержания правовых норм»⁸⁵.

Несмотря на вышеизложенное, выдвинутая Р. Штаммлером концепция естественного права как формального идеала с меняющимся содержанием, несомненно, представляет значительный шаг вперед по сравнению с прежними естественно-правовыми учениями, авторы которых допускали многочисленные суждения о том, что справедливо или несправедливо «по природе», предлагая конкретные нормы права в качестве вечных и идеальных⁸⁶. И странно, что, пытаясь отвергнуть также и «изменчивое естественное право», Г. Кельзен совершенно не ссылается на Р. Штаммлера, родоначальника этой теории, рассматривая в основном взгляды Х. Коинга и А. Ф. Утца. В результате критика Кельзена бьет мимо цели, потому что «теорию изменчивого естественного права» он понимает как якобы постулирующую наличие неизменной и изменчивой частей человеческой природы. Против такого выстроенного им же самим «соломенного чучела» Кельзен пишет: «Изменчивые бытийные правила социального поведения человека столь же мало могут быть преобразованы в правила долженствования, сколь и неизменные природные законы»⁸⁷. Однако приписывание «изменчивому естественному праву» смешения бытия и долженствования, конечно, необоснованно.

Подчеркнем также, что изложенные выше дискуссии относительно того, предлагала ли классическая естественно-правовая доктрина универсальные кодексы, не отменяют значения правового учения Р. Штаммлера, в котором, во-первых, дана верная критика существующего «догматического понимания естественного права» (по выражению Н. Н. Алексеева), во-вторых, своевременно актуализирована проблема достижения социального идеала (проблема естественного права), в-третьих, указанная проблема правильно поставлена как проблема «естественного права с меняющимся содержанием» (то есть естественного права как формального правового идеала, оценивающего позитивное право как правильное или неправильное).

П. И. Новгородцев тем не менее считал, что одна из главных идей Р. Штаммлера — естественное право с меняющимся содержанием — есть, в сущности, «идея противоречивая и несостоятельная»⁸⁸. Таким образом, Новгородцев видел заслугу Штаммлера только в постановке проблемы, а не в ее разрешении, аргументируя свою позицию следующим образом: «Что идеальные представления о праве меняются с изменением исторических условий, это факт, не подлежащий сомнению, но не меняется тот идеальный критерий, который является масштабом для оценки прогресса в праве. И если под естественным правом понимать именно этот идеальный и безусловный критерий, то следует сказать, что естественное право с изменяющимся содержанием есть contradictio in adjecto. Идеальный критерий с изменяющимся содержанием — это еще более противоречивое понятие, чем метр с изменяющейся длиной или килограмм с изменяющимся весом»⁸⁹. Данные возражения П. Новгородцева представляются несостоятельными, поскольку, хотя Штаммлера и упрекали часто в неясности изложения, свою идею о естественном праве с меняющимся содержанием он высказал достаточно ясно: идеальный критерий, согласно Штаммлеру, являясь формальной регулятивной идеей социальной жизни, не изменяется, но этому критерию в зависимости от времени и места соответствуют все новые по содержанию законы. Следовательно, то противоречие, на которое указывал П. И. Новгородцев, Р. Штаммлеру вовсе не свойственно.

По мнению В. А. Савальского, предложив формулу «естественного права с меняющимся содержанием», Р. Штаммлер впоследствии «оставил ее, очевидно, как не выражающую существа дела. И действительно, — продолжает ученый, — характеристика естественного права по содержанию страдает чрезвычайной неясностью. Естественное право изменяется… что это значит?»⁹⁰. «Естественное право также неизменно, как правило причинности… Изменяется же всегда только положительное право»⁹¹. Приведенному воззрению Савальского нужно частично возразить. Во-первых, Штаммлер никогда не оставлял самой идеи естественного права с меняющимся содержанием, даже если и не воспроизводил эту формулировку в поздних трудах. Суть взглядов Штаммлера всегда оставалась неизменной⁹²; другое дело, что фраза «естественное право с меняющимся содержанием» была заменена понятием «правильного права»⁹³. Во-вторых, естественное право, будучи формальным критерием справедливости, всегда постоянно, изменяется лишь его содержание, но этим термином Штаммлер обозначал не что иное, как правильное, то есть некоторым образом характеризуемое позитивное право, поэтому вряд ли уместны упреки Савальского в адрес Штаммлера о том, что изменяется всегда только позитивное право (Штаммлер и не отрицал этого, так что формулу «естественное право с изменяющимся содержанием» мы считаем приемлемой).

* * *

Правовой идеал Штаммлер мыслил как формальный критерий правильности. Подчеркнем, что этот критерий приложим ни к чему иному, как к внешним правилам поведения (прежде всего, к закону). Этим, как представляется, правовое учение Штаммлера выгодно отличается от идей многих других представителей «возрожденного естественного права» (А. Кауфман, А. Ауэр, Э. Фехнер, В. Майхофер и др.), которые вырабатывали критерии оценки, применимые не столько к системе действующего законодательства, сколько к индивидуальным ситуациям при вынесении судебно-административных решений (правоприменительных актов), либо вообще — к любым ситуациям принятия решения о внешнем поведении⁹⁴. Такая позиция вызывала трудности объективного разграничения справедливости и произвола; Штаммлер же ясно высказывает мысль о том, что идею правомерности права должен преследовать «тот, кто создает право»⁹⁵; согласное с природой право должно служить целью для законодателя; само же по себе оно не может служить нормой для судьи и для административных властей⁹⁶, иными словами, естественное право «имеет в виду исключительно законодателя, к которому и обращается»⁹⁷.

В последующих трудах Штаммлер признает, что в попытке предвидеть то, какие нормы будут правильными для будущих отношений, «законодатель не может учесть всех возможностей. Жизнь слишком сложна для этого». Поэтому законодатель «дает указание сторонам, судебным представителям и судьям, что в будущих спорах они вправе самостоятельно искать то, что при данных обстоятельствах будет принципиально правильным»⁹⁸. По мнению Штаммлера, формальная определенность (буква) закона является его неотъемлемым и неизбежным признаком, однако зачастую лишь мешает его действительной правильности (духу). Не случайно римские юристы говорили: plurimae leges, pessima civitas (в худшем из государств больше всего законов)⁹⁹. Таким образом, требование справедливости обращено в первую очередь к законодателю, однако поиск «правильного» в конкретной ситуации поведения осуществляют также судьи при отправлении правосудия и другие субъекты права, если законодатель предусмотрел для них такую возможность¹⁰⁰.

Штаммлер подчеркивает, что в задачи судьи при разрешении конкретного дела входит правильное применение закона, но если сам закон не отвечает критериям правильности, судья не имеет права перешагнуть через него; он должен проявлять усмотрение только в тех рамках, которые отведены ему законом¹⁰¹, в противном случае право выродится в произвол¹⁰². Поэтому судья должен уметь «провозгласить действующее несправедливое право и привести его в исполнение, в полном повиновении и с особой осторожностью»¹⁰³.

Под возможностью усмотрения с целью поиска правильного права Штаммлер понимает в первую очередь наличие в действующем законодательстве так называемых каучуковых норм, формулирующих правила поведения посредством использования таких выражений, как добросовестность, уважительная причина, разумность, справедливость, целесообразность, общественная нравственность, злоупотребление правом и т. п.¹⁰⁴ Все эти выражения, по мнению Штаммлера, апеллируют ни к чему иному, как к понятию правильного права, позволяя находить последнее с помощью единого формального метода не законодателю, а правоприменителю, более приближенному к конкретным жизненным ситуациям и имеющему поэтому потенциально лучшие условия для этого. Соответствующие нормы права образуют действующее, но технически не выраженное, своего рода кроткое (gelind) право¹⁰⁵. В различных отраслях эти нормы права имеют различное значение, но в любом случае именно законодатель определяет сферу их применения.

Одним из способов выражения кроткого права Штаммлер называет также молчание, подразумевая под ним умышленно допущенные законодателем пробелы в праве. Указанные пробелы должны восполняться в соответствии с принципами правильного права¹⁰⁶.

На основе этого положения, с учетом штаммлеровского постулата о праве как «принудительном стремлении к правильному» (Zwangsversuch zum Richtigen), в литературе был сделан вывод о том, что Штаммлер придерживается концепции «беспробельности» права, так как даже при отсутствии нормы права существует возможность правового разрешения спора¹⁰⁷. И действительно, хотя Штаммлер и не разъяснил свою точку зрения относительно специфического вопроса «неумышленно» допущенных пробелов в праве, он в целом высказывался в русле той мысли, что отсутствие точной регламентации должно в любом случае компенсироваться идеей правильного права¹⁰⁸. Последняя стоит выше писаного права и является «путеводной звездой» не только законодателя, создающего правовые нормы, но и правоприменителя, интерпретирующего эти нормы или их отсутствие. С другой стороны, сама эта идея относится не к понятию права, а к сфере должного, поэтому мнение о том, что Штаммлер придерживался идеи «беспробельности» права, выглядит дискуссионной. Так или иначе, Штаммлер показал неизбежность оценки права в процессе правоприменения, обосновал творческую роль судьи, и именно с этим связан тот взгляд, что ученый оказал неоспоримое влияние на социологическую юриспруденцию¹⁰⁹.

При реализации «кроткого права» следует учитывать способность и навык субъектов права производить правильный выбор между взаимно спорящими стремлениями, наличие доброй воли к справедливому решению «и ту помощь, которую следует ожидать в этом отношении со стороны нравственного учения»¹¹⁰. Однако сами по себе выражения наподобие «добрых нравов» не способны дать нам критерий справедливости (правильного права), они лишь указывают на его необходимость. Таким образом, феномен «кроткого права» подразумевает наличие абсолютной меры, на основании которой судья либо иной правоприменитель должен принять правильное решение. Поэтому Штаммлер ставит вопрос: к какой инстанции следует обращаться для решения данного вопроса?

Говорят, рассуждает мыслитель, что правильным является тот поступок, который совершил бы добрый, честный и порядочный человек, но в этом случае сразу же возникает вопрос о критериях названных нравственных качеств. Между тем, вопрос «Что сделал бы человек, думающий правильно?» равнозначен вопросу «Что есть правильное деяние?»: проблема, таким образом, остается нерешенной¹¹¹.

Помимо этого Штаммлер полагает неправильным искать абсолютный критерий справедливости в сложившихся моральных устоях, так как в противном случае справедливым могло бы быть признано любое беззаконие, устоявшееся во времени. Поскольку, как отмечал еще Сократ, именно популярность должна основываться на правильности, но не наоборот, неверным было бы, согласно Штаммлеру, решать вопрос о социальном идеале путем выяснения общественного мнения¹¹². По мнению ученого, ориентация на мнение большинства при оценке законов равнозначна такой же ориентации при определении причин болезней, природы комет и т. п., что явно абсурдно¹¹³. Сказанное наглядно демонстрирует отношение Штаммлера к демократическому принципу: он может быть в лучшем случае надлежащим средством, но никогда — формулой социального идеала. Аналогичную позицию отстаивал позднее русский ученый неокантианского толка П. И. Новгородцев в книге «Кризис современного правосознания».

В качестве критерия справедливости Штаммлер обоснованно отвергает также любое субъективное нравственное («естественно-правовое» и т. п.) чувство судьи или иного правоприменительного органа. По мнению ученого, тот, кто желает вывести это чувство из свойственных человеческому духу основ, должен признать, что и судейские ошибки происходят оттуда же. Ребенок не обладает никаким чувством права; постепенное же становление этого чувства может идти правильным или неправильным путем, то есть оно исторически случайно. Таким образом, идея справедливости не может быть обусловлена психологически, в противном случае она окажется неясной, бездоказательной, мистифицированной¹¹⁴. Штаммлер не без оснований называет такое обоснование справедливости «беззащитным по отношению к любому сомнению противников»¹¹⁵. Естественно, схожая критика теории «объективного чувства справедливости» высказывалась и позитивистами. Г. Кельзен отмечал, в частности, что правовые чувства разнятся в различных обществах и даже классах и, как правило, вызваны предпосылаемой им общей нормой, которая считается справедливой¹¹⁶. Представляется, что данный тезис можно рассматривать как критику теорий права, отводящих чрезмерно большую роль судейскому усмотрению. Говоря о движении «свободного права», Штаммлер утверждает, что свобода должна пониматься исключительно как руководство идеей правильного права, общезначимыми методами толкования и применения права, но не как произвольный ход мысли судьи; предоставление правоприменителю некоторого простора в поиске правильного решения может быть пригодным средством для достижения справедливости, но предоставление ему полной свободы от закона — безусловно негодное средство¹¹⁷. По оценке многих исследователей, влияние Штаммлера на школу «свободного права» неоспоримо¹¹⁸. Г. Радбрух подчеркивал, что представители данной школы не пытались подменить закон судейским усмотрением, а творческую роль судей видели в восполнении и интерпретации закона¹¹⁹. В свою очередь, в российской дореволюционной науке эти идеи отразились на дискуссиях сторонников позитивистской и социологической юриспруденции относительно судейского усмотрения и восполнения пробелов в праве¹²⁰.

Отвергает Штаммлер и попытку выведения идеи справедливости из «народного духа», как это пытались сделать представители исторической школы правопонимания, из всеобщего убеждения, складывающегося на основе всеобщих психических феноменов. Подобные критерии, говорит Штаммлер, зачастую метафизичны («народный дух», с одной стороны, внеопытен, с другой — проявляется в ограниченном пространстве, с одной стороны, называется причиной правовых явлений, с другой — сам не зависит от изменчивого мира явлений; недоказуема одушевленность «народного духа»), в любом случае не обоснованы как объективные, более того, делают проблематичной какую-либо критику действующего права¹²¹.

Таким образом, рассуждая о критериях правильного права, Штаммлер подверг суровой критике историческую школу права, которая в свое время выступила главным антиподом школы естественного права. Иными словами, «возрожденное» Штаммлером естественное право преодолело недостатки не только классической естественно-правовой концепции, но и взглядов ее главных оппонентов, которые допускали смешение должного и сущего, вырабатывали критерий оценки исторических явлений на основе самих же исторических явлений¹²². Историческую школу права Штаммлер считал одним из необходимых, но пройденных этапов развития правовой мысли¹²³.

Не могут быть, по мнению Штаммлера, критериями справедливости также мнение «правового сообщества» (так ученый обозначает лиц, правомочных принимать властные решения) и правоприменительная практика, поскольку они сами нуждаются в таковом, и ссылка на «добрые намерения» здесь, как было показано выше, недостаточна¹²⁴. Если мы ссылаемся в обоснование справедливости на суждения авторитетных людей, то мы все же подразумеваем общезначимый метод оценки авторитетности, в противном случае наши высказывания тавтологичны и необоснованны¹²⁵.

Наконец, в качестве критерия правильного Штаммлером отвергается классовая мораль¹²⁶. Общая позиция ученого такова, что в вопросе социального идеала мы должны различать существующую изменчивую материю волений и идеальную неизменную упорядочивающую их форму: вторая не должна зависеть от первой. Иными словами, вопрос о правильном праве не должен ставиться в зависимость от какой-либо эмпирии. Обобщение исторических фактов не дает закономерности, а, напротив, уже предполагает ее¹²⁷. Классовая мораль как критерий справедливости отвергается на этом же основании. Она порождена конкретными целями и желаниями господствующего класса, следовательно, априори субъективна, в отличие от искомого всеобщего метода.

Таким образом, «каучуковые нормы» предполагают не произвольное усмотрение судей, а вполне определенный и абсолютный (внеопытный, неиндуктивный) критерий справедливости при их применении. В противном случае правильным получается субъективное мнение, что представляет собой явный абсурд («мне так кажется, потому что мне так кажется»), необоснованную нивелировку роли законодателя¹²⁸.

Штаммлеровская концепция «кроткого права» получила неоднозначную оценку в научной литературе. Так, И. А. Покровский критиковал панегирическое, по его словам, отношение Р. Штаммлера к некоторым «бланкетным» статьям Германского гражданского уложения. По мнению отечественного мыслителя, такая позиция противоречит одному из сформулированных самим же Штаммлером принципов справедливости: «воля одного лица не может быть предоставлена произволу другого»¹²⁹. Следует разделить опасения русского ученого насчет возможного полного извращения смысла законов судейским толкованием. Однако мнение Покровского, как представляется, верно лишь в том смысле, что законодатель должен быть умеренным в установлении бланкетных статей. Само же по себе такое установление не противоречит вышеназванному принципу справедливости по Штаммлеру, так как необходимо именно для лучшего соблюдения последнего. Представляется, что уровень российского правосознания менее благоприятен для применения «кроткого права», чем немецкого, однако этот факт еще не отвергает теоретическую состоятельность идеи «кроткого права». Нам, в свою очередь, важно было раскрыть эту идею в связи с обоснованной критикой Штаммлером «ходячих» критериев справедливости (общественное мнение, чувство права, дух народа и т. д.).

В любом случае, как представляется, учение Штаммлера о средствах правильного права выходит за рамки неокантианской методологии, согласно которой общезначимые выводы касаются только внеопытных целей, а не наличных изменчивых средств. Именно поэтому выделение, с одной стороны, роли законодателя, а с другой — правоприменителя должно быть расценено лишь как абстрактный прием классификации, и совершенно верно, что Штаммлер старается не давать строгих универсальных советов относительно средств правильного права.

Значительное место Штаммлер уделяет институту прощения, или помилования (Begnädigung), также усматривая в нем средство правильного права. По мнению ученого, данный институт свойственен не только уголовному праву (в виде амнистии и собственно помилования), но и гражданскому, где управомоченная сторона отношений может простить долг или возместить убытки, не будучи обязанной к этому в силу закона.

Главная характеристика помилования: наличие у некоторого субъекта предусмотренного законом права в установленных случаях принять решение о принудительном претворении какого-либо решения, которого закон сам по себе не требует (отсутствует в том числе «кроткое право»).

Смысл помилования состоит в том, чтобы сгладить жесткие последствия применения действующего законодательства. При этом данный акт не должен быть личным произволом, он должен ориентироваться на идею правильного права. В этой связи некоторые акты помилования могут быть подвергнуты объективной критике (например, помилование гладиаторов в Древнем Риме).

Соглашаясь со Р. Штаммлером в том, что помилование есть средство «правильного права», Г. Радбрух в то же время обращал внимание на то, что помилование никогда не ограничивалось только «сглаживанием острых углов права», напоминая также о внеправовых ценностях (религиозное милосердие, этическая терпимость и пр.): «помилование не знает принуждения, даже принуждения справедливости. Оно означает не просто упрощенную форму права, а светящийся луч, который попадает в сферу права из совершенно чуждого ему мира и освещает ее темные закоулки»¹³⁰. Приведенное уточнение, по нашему мнению, не отрицает необходимости уполномоченных законом лиц при осуществлении помилования руководствоваться именно идеей «правильного права», а не какой-либо другой.

Штаммлер выделяет две ситуации, при которых допустимо помилование (прощение). Первая: когда фактические обстоятельства дела не установлены с достаточной точностью, вследствие чего имеется риск несправедливого решения, которое впоследствии затруднительно будет отменить (речь идет о презумпции невиновности). Вторая: когда законоустановленное право не обладает признаком правильности, и исправить последствия его применения можно только через помилование (прощение).

Во втором случае подразумевается, что правильное право с учетом меняющихся условий со временем может стать неправильным. Таким образом, отмечает Штаммлер, преодолевается классическая ошибка естественно-правовой доктрины, согласно которой естественное право не зависит от конкретных обстоятельств. Так, амнистия применяется, когда ранее вынесенный в соответствии с правильным правом приговор при новых условиях не содействует восстановлению социального порядка, новому правильному праву. По мнению Штаммлера, помилование (прощение) может осуществляться также заранее, когда неблагоприятные последствия еще не наступили, но могут наступить в будущем (речь, по всей видимости, идет о предоставлении возможности обжаловать судебные постановления в будущем при изменении фактических обстоятельств).

Положительно, однако, следует оценить следующую мысль философа права. Существует два условия (или две характеристики лица, наделенного властью), при которых помилование (прощение) будет способствовать реализации правового идеала: 1) знание правового идеала; 2) сила нравственного воления. Правильное применение формулы правового идеала к конкретному случаю посредством помилования зависит от наличных обстоятельств. Если же мы говорим об установлении самого института помилования, то здесь имеет значение то, уверены ли мы в наличии второго из названных условий. Насколько действенна в обществе нравственность, настолько эффективным будет и институт помилования¹³¹.

Таким образом, правильное право есть особая характеристика действующего права. Законодатель может установить правильную норму в законе или, посредством «кроткого права» или помилования, предоставить участникам правоотношений возможность самим искать наиболее правильное решение.

* * *

В юридической литературе единодушно отмечается, что идея Р. Штаммлера о «естественном праве с меняющимся содержанием» была активно воспринята последующей правовой мыслью¹³².

В то же время необходимо особо подчеркнуть значительную разнородность взглядов на естественное право, как предшествующих Р. Штаммлеру, так и развитых после него. Ранее было сказано, что классическими юснатуралистами естественное право непосредственно связывалось с данным человеку от природы разумом. Между тем, как отмечается в юридической литературе, в истории естественно-правовых идей наряду с рационалистическим (распространившимся в Новое время) достаточно сильно заявлял о себе также импульсивно-традиционный подход (во многом свойственный, например, Античности), согласно которому объективный порядок выражается то в многовековой традиции, то в инстинктивных силах природы и познается не рационально, а интуитивно, представляя собой скорее иррациональное начало¹³³. Р. Штаммлер, будучи последователем И. Канта, как представляется, целиком принадлежит к рационалистическому подходу естественно-правовой школы. Однако, говоря о Штаммлере как об основоположнике течения «возрожденного естественного права», следует отметить, что в «возрожденном естественном праве» на рубеже XIX и XX столетий и в послевоенный период (50—60-е гг. ХХ в.) «имели широкое распространение как “рационалистические” (неотомистские, неокантианские, неогегельянские), так и “интуитивно-иррациональные” (социологические, натуралистические) трактовки естественного права»¹³⁴. Таким образом, Р. Штаммлер пробудил к жизни целую плеяду чрезвычайно разнообразных подходов к вопросу о должном праве, хотя его учение и не подразумевало такую возможность.

При анализе идей «возрожденного» естественного права в России в научной литературе встречается множество их различных классификаций. Однако во всех этих классификациях авторы отмечают особое место неокантианских концепций, сравниться с которыми по распространенности могли только религиозные трактовки естественного права¹³⁵. По мнению некоторых ученых, большинство российских идеалистов конца XIX века были неокантианцами¹³⁶, а естественное право того времени возрождалось под эгидой неокантианства¹³⁷. Неокантианство называют лидером антипозитивистского движения в России конца XIX — начала XX в.¹³⁸ Неокантианской методологии в разной мере придерживалось множество известных философов и ученых-юристов, живших и работавших на рубеже веков (П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, Е. Н. Трубецкой, С. И. Гессен, И. А. Ильин, Б. Яковенко, Ф. А. Степун, Н. Н. Алексеев, П. Б. Струве, Н. А. Бердяев, С. Н. Булгаков и другие). Многие из них напрямую обращались в своих работах к идеям Штаммлера, подвергая их критическому анализу. Как пишет Н. Н. Алексеев, «так называемое “идеалистическое” течение русской мысли прямо или косвенно находилось под влиянием штаммлеровских идей»¹³⁹.

Русский юрист Ю. С. Гамбаров полностью разделял позицию Штаммлера относительно классической доктрины естественного права (из человеческой природы невозможно вывести никаких абсолютных правил), соглашаясь также с изменчивостью объективно правильного права: «содержание права, — вторит он Штаммлеру, — не может никогда претендовать на общеобязательное значение»¹⁴⁰, идеальное право имеет меняющееся содержание¹⁴¹. В. М. Гессен, воспринявший от Штаммлера идею «возрождения» естественного права, ввел в отечественную науку термин «эволюционное естественное право»¹⁴². На защиту правового учения немецкого мыслителя встал также правовед И. А. Давыдов, подготовивший вступление ко второму тому русского издания основополагающего труда Штаммлера «Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории».

Последователь Л. И. Петражицкого А. А. Кролик писал: «С практическим учением Штаммлера, с его требованием изучать право не только с точки зрения того, каково оно есть, но и с точки зрения того, каким оно должно быть, с его тщательной философской разработкой идеи высшей цели, которой должно служить право и с точки зрения которой оно должно оцениваться, нельзя всецело не согласиться и нельзя не признать за этим учением безусловной ценности и огромного значения»¹⁴³.

Значительное влияние, как представляется, Р. Штаммлер оказал на С. Н. Булгакова, который в одном из своих основных трудов «От марксизма к идеализму» неоднократно обращается к идеям Штаммлера, философски осмысляя их. Анализ помещенных в указанный сборник статей показывает, что с течением времени Булгаков существенно корректировал свои взгляды под влиянием штаммлеровской философии, многие положения которой в части критики марксизма признал неопровержимыми¹⁴⁴.

В целом в российской юриспруденции конца XIX — начала ХХ века более популярными были идеи Баденской, а не Маргбургской (к которой относился Штаммлер) школы неокантианства¹⁴⁵. Однако разработки идеи естественного права с меняющимся содержанием были свойственны и российским представителям баденского неокантианства¹⁴⁶. Так, значительное влияние оказал Р. Штаммлер на известного русского мыслителя П. И. Новгородцева, развившего и дополнившего указанную идею. «По сути, новое понимание естественного права, данное Штаммлером, полностью усваивается Новгородцевым»¹⁴⁷. Русский ученый отстаивал позицию, согласно которой юриспруденция должна занимать не только тем, что есть, но и тем, что должно быть¹⁴⁸. Как отмечается в юридической литературе, в учении П. И. Новгородцева идея Р. Штаммлера об изменчивом содержании естественного права «получила обширное обоснование в связи с учением об абсолютном и относительном идеалах. Наиболее важным практическим выводом из этой идеи стало новое не только для отечественной, но и для зарубежной политико-правовой идеологии того времени обоснование “права на достойное человеческое существование”»¹⁴⁹.

Следует констатировать, что философско-правовые идеи Р. Штаммлера подверглись в России начала XX века суровой критике (П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, С. Н. Булгаков, П. Б. Струве, И. А. Ильин, Л. И. Петражицкий, В. А. Савальский и др.). В то же время указанные идеи дали для российской правовой мысли богатый материал и существенный толчок для развития.

После 1917 года развитие как неокантианского, так и религиозного направлений «возрожденного» естественного права в России по известным причинам прервалось. В настоящее время в отечественной науке проявляется активный интерес к дореволюционному философскому наследию. Не отрицая непрекращающуюся значимость религии для человека и общества, констатируем, что религиозные трактовки сущности естественного права страдают метафизическими допущениями и должны быть признаны ненаучными, тогда как научный потенциал неокантианского подхода в решении проблемы правового идеала подлежит тщательному анализу.

Что касается западной науки, то «возрождение» естественного права в ней происходило достаточно активно. П. И. Новгородцев уже к 1902 г. отмечал в этом отношении труды таких французских юристов, как Жени, Танон, Деландр, Салейль, а среди немецких юристов, помимо Штаммлера, выделял Бюлова и Л. Савиньи¹⁵⁰.

Чуть позднее появилась бескомпромиссно критическая статья М. Вебера, в которой последний обвинял главную работу Штаммлера «Хозяйство и право» в преисполненности неточными формулировками, схоластическими заблуждениями и софизмами, утверждая, что указанный труд вообще не может считаться научным и не имел права на второе издание, хотя и оказал чрезвычайно стимулирующее влияние на дискуссии о фундаментальных проблемах социальных наук¹⁵¹. Многие исследователи находили философию права Штаммлера верной в своей задумке, но скудной в своих результатах. Так, Г. Радбрух, придерживаясь неокантианской философии права, полностью разделял идею Р. Штаммлера о «естественном праве с меняющимся содержанием»¹⁵², но находил, что тот «скорее поставил проблему философии права, чем решил ее»¹⁵³. Аналогичные мнения встречаются и в современной научной литературе¹⁵⁴.

«В межвоенный период “возрождение” естественного права и философии права, — пишет В. А. Туманов, — получило значительно меньшее развитие, чем в начале века. Одной из причин этого было воцарение в Германии с приходом фашизма тоталитарно-расистской доктрины, включавшей в себя реакционное неогегельянство и подавившей неокантианскую философию права в той мере, в какой она имела буржуазно-либеральную ориентацию»¹⁵⁵.

«Возродившись» благодаря неокантианству, в послевоенные годы естественное право на Западе испытывало мощный подъем, но развивалось далеко не только в неокантианском направлении. В. А. Четвернин, например, полагает, что современные концепции естественного права можно разделить на пять направлений: 1) теологическое; 2) объективистское; 3) неокантианское; 4) экзистенциальное; 5) иррационалистическое¹⁵⁶.

В частности, неотомисты Ж. Маритен и Й. Месснер вообще отрицали штаммлеровскую идею формального характера естественно-правовых принципов, пытаясь вывести несколько содержательных, зависящих от тех или иных факторов, общих принципов права¹⁵⁷. Аналогично и «экзистенциалисты объявляют все общие принципы фикцией»¹⁵⁸. Как реакция на неокантианский ценностный формализм в XX веке сложилось также одно из феноменологических направлений объективистских правовых учений, в котором утверждается существование объективных и неизменных правовых ценностей (Х. Коинг, Х. Хубман)¹⁵⁹. В рамках психоиррационалистического направления естественного права вообще встречались анахроничные, на наш взгляд, попытки вывести конкретные правовые принципы из биологических потребностей человека (среди прочих здесь отмечают Э.-Й. Лампе, Э. Боденхаймера и др.)¹⁶⁰.

С другой стороны, Четвернин В. А. подчеркивает влияние неокантианских принципов свободы и достоинства человека на идеи юриста экзистенциального толка В. Майхофера¹⁶¹, попытку экзистенциалистов (пусть и с уклоном в иррационализм) обосновать изменчивость содержания справедливого права¹⁶², теорию исторической изменчивости права на основе объективных внепозитивных правовых принципов А. Кауфмана¹⁶³, близость неокантианству некоторых трактовок учения X. Вельцеля о естественном праве как о «вещно-логических структурах» (логике вещей — институтов, правоотношений — вытекающей из порядка бытия)¹⁶⁴, которое было вдохновлено мыслями Г. Радбруха о «природе вещей». Идея «культурного права» (Х. Коинг, Х. Хубман), основывающегося на объективных ценностях, но по-разному преломляющегося в различных культурах, по нашему мнению, также испытывает влияние неокантианской философии права¹⁶⁵. Аналогично такое влияние можно проследить в концепции «внутренней моральности права» Л. Л. Фуллера, которая предъявляет закону определенные формальные, а не содержательные требования «естественного права» (хотя они и не выводятся априорно). Представляется уместным отметить и неотомиста А. Ауэра, который аналогично Р. Штаммлеру пытался вывести «абсолютный формальный критерий справедливости функционирующего в меняющихся социально-исторических условиях правопорядка»¹⁶⁶. Ученый называл им принцип человеческого достоинства (человека как цели всякой социальности), раскрывающийся через свободу и разумность человека (его способность отличить зло от добра)¹⁶⁷. Постулирование данного принципа — характерный признак неокантианских концепций естественного права (П. Новгородцев), и, по мнению В. А. Четвернина, остается единственным неоспоримым критерием в естественно-правовой аксиологии (указанный принцип, отмечает ученый, поддерживался также Дж. М. Финнисом и Р. Марчичем)¹⁶⁸.

Нельзя не отметить, что «ренессанс» естественного права во второй половине ХХ века вызван интересом к творчеству скорее Г. Радбруха, чем Р. Штаммлера, хотя Штаммлер и оказал на Радбруха существенное влияние. Собственно неокантианская философия права после Второй мировой войны не получила заметного развития, хотя обращение к идеям Канта имеет место у современных теоретиков справедливости (О. Хеффе, Дж. Ролз, Ю. Хабермас и др.). Надо также отметить взгляды Кельзена, который во многом заимствует неокантианскую критику новоевропейской доктрины естественного права, хотя и не принимает ее «возрожденный» вариант. Данный мыслитель говорит, что юснатуралисты фактически вынуждены разделять «естественную» и «неестественную» природу, в противном случае бессмысленно предписывать людям то, чему они и так следуют. Но на вопрос о критериях такого разделения внятного ответа нет: здесь нужно или постулировать некий телос природы, или ссылаться на «среднестатистическое» поведение как на правильное, но и то и другое произвольно, к тому же то, что мы называем «регулярным» или «нормальным», весьма изменчиво¹⁶⁹.

Так или иначе, Kantorowicz и Паунд отмечали нахождение Штаммлером золотой середины между прежним «естественным правом» и исторической школой, положительно оценивали штаммлеровское определение справедливости «через право», а не «согласно праву»¹⁷⁰. Как полагал Р. Паунд, попытка Штаммлера разработать метод установления объективно справедливого представляет собой целую эпоху в истории философии права¹⁷¹. Штаммлер, по мнению Паунда, ценен тем, что дал нам веру в эффективность усилий по достижению справедливости, перешел от индивидуализма к социальной справедливости, разработал теорию справедливого судебного решения наряду с теорией справедливого правотворчества¹⁷². Некоторые исследователи даже сравнивали роль учения Штаммлера в области философии права с ролью учения Канта в области теории познания (имеется в виду полное ниспровержение старой догматики)¹⁷³.

В работе 1947 г., пытаясь обосновать научную значимость категории «природа вещей»¹⁷⁴, Г. Радбрух, по сути, полностью заимствует идею естественного права с изменяющимся содержанием. Законодатель, пишет ученый, должен учитывать явления природы, специфику сложившихся между людьми отношений, существующие внеправовые формы регуляции совместной деятельности людей, а также уже существующие законы («вещи»). Поэтому идея права по-разному преломляется в различных обстоятельствах, чем и отличается от естественного права как «идеального кодекса» (при определенных отношениях есть своя «уместность» (Billigkeit), соответствующая «справедливости» (Gerechtigkeit)). Идея права определяется через материю, которой она служит. В итоге дуализм долженствования и бытия остается, но он не мешает претворению первого во втором. Философия права понимается при этом как «искусство возможного». Кроме того, «природа вещей» помогает судьям верно восполнять пробелы закона.

Хотя Г. Радбрух подчеркивает, что «природа вещей» не тождественна «природному» (естественному) праву, он, тем не менее, утверждает, что все вещи имеют свой внутренний смысл («природу»), на основании которого осуществляется юридическое конструирование идеальных типов правовых институтов. Очевидно, ученый допускает здесь необоснованное «приписывание смысла» окружающему миру, и хотя он поясняет, что имеет в виду не онтологию «бытийствующего», а правовую идею, в итоге получается лишь излишне запутанная версия естественного права с изменяющимся содержанием.

Как отмечается в юридической литературе, «с принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и других конвенций, имеющих обязательную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естественно-правовых учений пошло на убыль. Политики и юристы, аргументируя свои позиции по правам человека, предпочитали ссылаться на международные пакты и во многих странах утратили интерес к теории естественных прав личности. “Эта индивидуалистическая философия естественного права повсюду изжила себя и не встречает больше сочувствия у законодателей и влиятельных мыслителей”, — писал в 1972 г. французский социолог Р. Арон. Примерно в это же время В. Майхофер и А. Кауфман, крупнейшие представители естественно-правовой школы в немецкой юриспруденции, выступили с заявлениями о бесперспективности дальнейших теоретических исследований естественного права»¹⁷⁵.

Принимая во внимание данную тенденцию, нельзя не отметить, что теория естественного права в широком смысле — как попытка ответить на вопрос об идеальном праве — пожалуй, никогда не потеряет своей актуальности. О бесперспективности дальнейших теоретических исследований естественного права следует говорить только применительно к отдельным направлениям соответствующего течения. Как представляется, юридическая и философская наука в настоящий момент не исчерпала своих резервов в попытке выработать объективный правовой идеал. Как писал И. В. Гессен, когда положительное право отвечает народному правосознанию, естественное право никого не интересует и о нем совершенно забывают, но только положительное право начинает теснить жизнь, ему противопоставляют абсолютные начала jus naturale¹⁷⁶. Таким образом (как замечает, например, О. Хеффе), растворение естественного права в позитивном является на самом деле успехом, а не поражением естественно-правовой доктрины¹⁷⁷. В этом отношении неокантианская методология, с которой и начиналось «возрождение» естественного права, представляет особый интерес.

Необходимо подчеркнуть, что после Р. Штаммлера теоретические разработки в области естественного права стали более чуткими к изменяющейся действительности, к реалиям правовой практики, усилились позиции формального, а не содержательного подхода к естественного праву, благодаря чему стал возможен новый (особо важный в контексте критики тоталитаризма, утверждении идеалов правового и социального государства) взгляд на неотчуждаемые права человека¹⁷⁸.

Вообще, современная наука характеризуется не забвением, а, наоборот, оригинальными попытками переосмыслить естественно-правовую теорию. Так, например, В. О. Лобовиков, признавая вклад Штаммлера и Радбруха в «возрождение» теории естественного права, предпринял попытку разработать инвариантные по отношению к различным морально-правовым оценкам математические основы данной теории с учетом не просто изменяющегося содержания позитивного права (как это имеет место у Штаммлера), но и изменяющихся ценностных установок (в то время как Штаммлер был убежден в существовании некоего абсолютного идеала социальных норм)¹⁷⁹. На наш взгляд, подход В. О. Лобовикова отчасти близок взглядам Радбруха, выявлявшего базовые ценности, инвариантные по отношению к возможным идеологиям (индивидуализму, национализму, трансперсонализму). Вместе с тем, ошибочно полагая, что рубеж XIX—ХХ вв., а также период после Второй мировой войны характеризовался лишь благими пожеланиями «возродить» естественное право¹⁸⁰, В. О. Лобовиков умаляет значимость целостных теорий, предложенных Штаммлером и Радбрухом (иными словами, имели место не просто «благие пожелания»!). К тому же, сомнительна ценностная нейтральность «математической основы», предлагаемой рассматриваемым автором¹⁸¹. Но именно невозможность обоснования высших ценностей, а не отсутствие «математической основы» (которая сама по себе ничего не обосновывает), стала причиной постепенного угасания естественно-правовых теорий.

По нашему мнению, заслуга Р. Штаммлера состоит в том, что он критически осмыслил предшествующие учения о естественном праве, а также современную ему позитивистскую юриспруденцию, рассмотрел вопрос о сущности и назначении права уже на строго формальных научных основаниях, по-новому осмыслив доктрину естественного права. Окончательно же вопрос о научной обоснованности идеи Штаммлера о «естественном праве с меняющимся содержанием» должен решаться в зависимости от оценки неокантианской методологии в целом, к которой мы и переходим.

Резюмируя, необходимо отметить следующее. «Возрождение» на рубеже XIX—XX вв. естественного права показало обоснованность самой постановки вопроса о справедливом праве, возможность научного вклада в решение проблем справедливости, но вместе с тем — неудовлетворительность прежних теорий «естественного» (идеального) права, равно как и пришедшего им на смену понимания социального идеала как воплощения некоего «народного духа». Мыслители, актуализировавшие проблему естественного права, убедительно продемонстрировали, что не является критерием социального идеалом (справедливостью) мнение большинства, мнение добродетельных людей или неких профессионалов, классовое сознание, существующие социальные устои и «народный дух». Кроме того, было показано, что на практике правильное решение не всегда то, которое полностью соответствует социальному идеалу, ибо правильная политика — это скорее «искусство возможного». Но все же оставалось продемонстрировать, в чем именно состоит социальный идеал. Далее мы рассмотрим основы неокантианской методологии, с помощью которой этот идеал планировалось найти.

Глава 2.
НЕОКАНТИАНСКАЯ МЕТОДОЛОГИЯ В ИССЛЕДОВАНИЯХ О ПРАВОВОМ ИДЕАЛЕ

К концу XIX века в неокантианстве сложились две школы: Марбургская и Баденская. Обеим была свойственна попытка уйти от «дурной метафизики», разграничить критический и генетический методы познания и решить вопрос о методологии наук¹⁸². Неокантианство было одним из проявлений преобладающей в последней трети XIX века философской тенденции уделять внимание главным образом теории познания, а не проблемам бытия; особенно выделяют при этом Марбургскую школу, которая на протяжении пятидесяти лет развивалась именно как концепция научного знания¹⁸³. Что касается правовой проблематики, от И. Канта неокантианцы заимствуют основы метафизики нравов: разграничение сущего и должного (мира природы и царства свободы), попытку рассмотреть долженствование как всеобщее и независимое от опыта, идею самоценности личности и равенства людей, характер различий права и морали.

* * *

Как верно отмечал Г. Радбрух, «не историческая школа, а критическая философия, не Савиньи, а Кант» нанес решающий удар по классическому естественному праву XVII—XVIII вв., поскольку именно кантианский подход своим базовым постулатом определил принципиальную несводимость «должного» (прескриптивного) к «сущему» (дескриптивному) и логическую невыводимость «должного» из «сущего» (парадокс Юма)¹⁸⁴.

Другой неокантианец, Г. Кельзен, писал: «Из бытия не может быть выведено долженствование, а из факта не может быть выведена норма; бытию не может быть имманентно долженствование, факту и эмпирической реальности не могут быть имманентны норма и ценность… Если принять то, что наблюдаемые у людей устремления образуют “природу” человека и являются естественными, и если из факта наличия некоего устремления заключить о существовании некоей нормы, согласно которой люди должны вести себя так, как повелевает данное устремление, то такая норма оказывается практически полностью избыточной. Ведь люди и так фактически ведут себя так, как им повелевают их устремления».

Отсюда возникает проблема обоснования должного. Согласно Канту, «должное» — это особая доопытная (априорная) сфера, сознаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего», то есть природы и общества; право, в том числе естественное, лежит в сфере «должного» и принципиально не может быть детерминировано «сущим»¹⁸⁵. Таким образом, Кант обосновывает самостоятельность этической сферы, ее независимость от любого внутреннего и внешнего опыта и — тем самым — объективность этических предписаний. В этом неокантианцы видели главную заслугу кенигсбергского философа¹⁸⁶. Впрочем, тот же Радбрух, определяя право через служение справедливости, предпринимал попытку смягчить изложенный дуализм. О. Хеффе дополняет, что прескриптивное не может быть выведено только лишь из дескриптивного, хотя, безусловно, прескриптивные высказывания учитывают дескриптивные; невыводимой из сущего является лишь сама идея должного (моральный принцип), но не связанные с ее применением обстоятельства¹⁸⁷.

Кант полагал, человек как разумное существо способен рассматривать явления окружающего мира двояким образом: во-первых, с точки зрения детерминизма (причиной любого явления природы служит другое, предшествующее ему, явление) и, во-вторых, с точки зрения свободы (причиной является сам человек, который преобразует мир в соответствии с произвольно устанавливаемыми целями)¹⁸⁸. В этом разграничении воспроизводится, в сущности, давно известная двойственность человеческой природы: мы считаем себя свободными, но в то же время ощущаем себя частью природы, подчиненной тотальной необходимости¹⁸⁹. Кант сам разъясняет его достаточно ясно: «каждому разумному существу, обладающему волей, мы необходимо должны приписать также идею свободы и что оно действует, только руководствуясь этой идеей… Не можем же мы мыслить себе разум, который со своим собственным сознанием направлялся бы в отношении своих суждений чем-то извне, так как в таком случае субъект приписал бы определение способности суждения не своему разуму, а какому-то влечению. Разум должен рассматривать себя как творца своих принципов независимо от посторонних влияний»¹⁹⁰.

Добавим: пытаясь обосновать нравственность, Кант вынужден был допустить, что человек существует не только в эмпирическом, но и в ноуменальном мире, не связанном категорией причинности; в последнем он самодетерминируется, имея перед собой несколько вариантов поведения и определяя себе «ноуменальный» характер. Не означает ли это, что человек уже на внеэмпирическом уровне, до того, как обрести самосознание, делает выбор в пользу добра или зла? В неокантианской философии подобные конструкции были отвергнуты вместе с понятием «вещи в себе».

В духе Канта Б. А. Кистяковский писал, что «требования справедливости, нравственное долженствование и постулаты идеала не подчинены категории необходимости и не выводимы из нее»¹⁹¹. Схожие с кантовскими идеи высказывал и Р. Штаммлер: «когда я представляю себе предполагаемые к совершению действия, которые будут произведены мною, я могу представлять их двояким образом: я могу видеть в них или причинно обусловленное явление внешней природы, или явления, по отношению к которым действующей причиной являюсь я сам»¹⁹².

Речь при этом идет не о том, что психика человека, испытывая влияние каких-либо факторов, сама становится фактором дальнейших событий и действий, то есть не о выделении особой психологической причинности, которая всплывает, если мы концентрируем внимание на тех причинах, которые произошли внутри самого человека. С этих позиций Р. Штаммлер, следуя И. Канту, критикует взгляды Р. Иеринга, который «прибег к старому различению между механической и психологической причинностью, причем эту последнюю он подчинял особому высшему понятию закономерности»¹⁹³. Для Штаммлера, как и для Канта, такое разграничение достаточно условно (неосознанные действия живых существ могут быть описаны с точки зрения как механики, так и психологии) и лишь показывает две относительно самостоятельные области применения закона причинности. Психологическая (равно как и социально-экономическая, политическая) причина, однако, еще не есть цель: последняя исключает всякую причинную (эмпирическую) обусловленность, пусть в мире опыта последняя и царит бескомпромиссно¹⁹⁴. В последующем Г. Радбрух также видел в сказанном ограниченность правового учения Р. Иеринга¹⁹⁵. Аналогично П. Новгородцев указывал, что рассмотрение историками и социологами «роли личности в истории» (например, у Зиммеля или Дюркгейма) не имеет ничего общего с царством свободно устанавливаемых целей, так как личность ими рассматривается лишь как винтик социального механизма, необходимый элемент в ряду причин и следствий¹⁹⁶.

Если мы продвинемся немного далее и попытаемся проследить, насколько внутренние представления лица являются причинами его поступков, то мы выведем хотя и эмпирическое, некантовское, но, тем не менее, весьма продуктивное понятие свободы, которое позволяет нам отличить вменяемого (дееспособного, зрелого) человека от невменяемого (недееспособного, незрелого). Взрослый вменяемый человек, в отличие от зависимого, психически больного либо несовершеннолетнего человека, способен в достаточной мере делать свои представления причиной своих поступков, то есть внутренняя причина у него достаточно развита¹⁹⁷. Здесь мы отождествляем понятие свободы и разумности, и это довольно частое использование понятия свободы¹⁹⁸. Но, с точки зрения Канта, как взрослый, так и ребенок, как вменяемый, так и маньяк одинаково детерминированы природой, «разумность» предопределена, поэтому мы должны обосновать и другое значение свободы, как независимости от всякой причинности.

По Канту, если человек свободен, то он, по крайней мере, потенциально способен сам, независимо от каких-либо эмпирических обстоятельств, устанавливать себе цель. Штаммлер поясняет: «Цель — это подлежащий осуществлению объект. Представление об известном предмете как о том, что должно быть произведено, называется волей»¹⁹⁹. Безусловно, понятие психологической причинности при этом не лишается значимости полностью, и чисто теоретически можно рассматривать человеческие цели также и в причинном ряду (генетически), если опустить вопрос о сложности такого исследования и обоснованности его выводов. Но кантианский подход вводит дополнительно новое, по сути, необходимое для любой практической деятельности понимание цели, чего не поняли марксистские критики Штаммлера, такие как Г. Плеханов, который продолжал считать цель исключительно продуктом причинно-следственных связей²⁰⁰.

Развивая кантовский подход, известный неокантианец В. Виндельбанд писал, что человек обладает нормативностью сознания, то есть способен выбирать определенный вариант мышления, воления и чувствования из нескольких возможных. Правила такого выбора формулируются априорными критериями истины, добра и красоты и образуют в конечном счете логику, этику и эстетику²⁰¹. Свободный человек есть тот, кто следует указанным критериям. Законы логики применяются как в естественных, так и в социальных науках. Б. А. Кистяковский также выделял в научной философии такие направления, как «логика в широком смысле, которая, в свою очередь, состоит из теории познания, формальной логики и методологии, этика и эстетика… Объединяющей категорией для всех естественных наук служит категория естественной необходимости; объединяющая категория для отдельных дисциплин научной философии выражается в сознании должного»²⁰². Природа сама по себе не дает нам истины, добра или красоты. Указанные категории появляются только благодаря факту автономной оценки²⁰³. У Г. Радбруха аналогично читаем, что «оценивающий образ действия, применяемый систематически, характеризует “философию ценностей” в ее трех ипостасях: логики, этики и эстетики»²⁰⁴. Ничто не является истинным, добрым или прекрасным только потому, что оно есть, было или будет²⁰⁵. Схожую позицию занимал П. Наторп, у которого «логика, имеющая первоначально широкий смысл учения разума… охватывает не только теоретическую философию как логика “возможного опыта”, но и этику — как логика формирования воли, а также эстетику — как логика чистого художественного формирования. Вместе с этим она обосновывает дальнейшую, необозримо расширяющуюся область наук социальных… а не только естествознание»²⁰⁶. По мнению Штаммлера, точно так же, как причинность является условием всякого опыта, свобода — это условие всякого суждения о должном²⁰⁷. Ученый, однако, в отличие от вышеприведенных мыслителей, не уточняет, что в той же степени свобода является условием всякого суждения об истинном и прекрасном, поэтому должное следует сравнивать с истинным и прекрасным, а не с причинностью, которая является условием опыта, а не критерием оценки этого опыта.

Неокантианский подход критиковал, например, П. Б. Струве, который отрицал нормативный характер логических законов; он полагал, что законы логики являются естественно-необходимыми, мы не можем не мыслить логически, поэтому не следует проводить параллели между логикой и моралью²⁰⁸. Данная позиция представляется неочевидной, так как помимо логического мышления имеются другие способы познания (интуиция, вера и т. п.).

Е. Н. Трубецкой, в свою очередь, отмечал: «Если анализировать нравственность — значит подчинять веления практического разума высшему суду разума теоретического… ставить достоверность велений практического разума в зависимость от достоверности тех или других теоретических положений»²⁰⁹. Это можно интерпретировать в духе Струве так, что нормы морали стоят в зависимости от норм логики. Но на такой аргумент возражал Г. Д. Гурвич, который полагал, что априорность правовых принципов не исключает их теоретического анализа a posteriori, позволяющего раскрывать все новые грани идеала. В этом случае металогический практический разум не подчиняется теоретическому, а только раскрывается через него²¹⁰. П. И. Новгородцев также обращал внимание на то, что нравственный закон непосредственно дан нам и не является предметом познания; пожалуй, лишь его конкретные формулировки зависят от логического анализа²¹¹.

На фундаментальном положении о возможности и обоснованности телеологии как науки о свободном целеполагании, независящем от сущего, Штаммлер и развивает свое учение о правильном праве (социальную телеологию), то есть применяет вышеизложенную идею «мира свободы» не к логике, эстетике или этике (в узком смысле), а к вопросу справедливости. Он полагает, что точно так же, как суждения о сущем объективно делятся на истинные и ложные, суждения о должном могут быть объективно расценены как правильные или неправильные²¹². Штаммлер не касается здесь сложного вопроса о различных концепциях истины (корреспондентская, конвенциональная, прагматистская, когерентная и др.) и добра (консеквенциональная этика, этика долга, этика добродетелей и др.), относительности самих этих понятий. Однако он утверждает, что идеи истины и добра, как бы ни были они несовершенны, являются необходимым условием познания и оценки действительности. «Таким образом, содержание познавательной истины и морального учения может подвергаться изменениям и улучшениям. Но что не может быть изменено — это идея истины вообще и блага вообще»²¹³. Иными словами, Штаммлер присоединяется к разделяемой другими неокантианскими философами права точке зрения, что как истина, так и добро находятся не вне нас, а внутри нас²¹⁴. С другой стороны, у Штаммлера не выражена отчетливо та мысль, что категорию долженствования следует противопоставлять не истине, а необходимости²¹⁵.

Важным здесь представляется подчеркнуть, что неизменны именно идеи, а не конкретные понятия истины и добра (понятия, в отличие от идей, представляют собой, в сущности, абстрактные формулировки способов достижения истины и добра, и поскольку эти формулировки несовершенны, постольку они и изменчивы). Немаловажен и тот факт, что «понятие a priori отнюдь не есть прирожденное понятие (idea innata). Критическая философия Канта вообще не знает прирожденных понятий»²¹⁶. П. Новгородцев верно отмечал: «В опровержение безусловности нравственного закона часто ссылаются на то, что в сознании человечества он уясняется только постепенно, как плод более зрелой культуры. Но на этом основании можно было бы отрицать и безусловность научной истины. Здесь упускается из вида, что открытие или признание известного закона не создает его значения, а только формулирует его»²¹⁷.

Важным представляется кантианское положение, что «из факта самостоятельной оценки и автономии следует принцип самоценности человеческой личности и равноценности личностей между собой» (Б. А. Кистяковский)²¹⁸. Действительно, именно свободная личность является условием существования добра и зла, прекрасного и безобразного, истины и лжи, следовательно, она занимает особое положение. С другой стороны, как представляется, теоретически в этой свободе личность вполне может дойти до надличностных (например, религиозных) ценностей, выступающих в качестве всеобщего законодательства, поэтому свобода сама по себе может означать как самоценность, так и (в некоторой степени) самоотрицание личности.

Следует обратить внимание также на верное замечание Новгородцева о том, что, «с точки зрения Канта, отношение между этикой и наукой мыслится по типу параллелизма, а не восполнения»²¹⁹. Следовательно, один и тот же поступок, относится ли он к прошлому, настоящему или будущему, с точки зрения Канта, может быть рассмотрен и как свободный, и как причинно-зависимый²²⁰. Тот факт, что какое-либо событие еще не наступило, не отвергает его обязательность с точки зрения закона причины и следствия, в противном случае наука потеряла бы всякий смысл. Кант обосновывает науку именно тем, что постулирует априорность причинно-следственной связи, которая и выступает гарантом предопределенности как прошлого, так и настоящего и будущего опыта. Одновременно следует признать и то, что (словами П. И. Новгородцева) «с точки зрения должного мы оцениваем не только будущее, но также прошлое и настоящее»²²¹, поэтому мы способны оценить решения политических деятелей прошлого с точки зрения нравственности и справедливости, даже если де-факто эти решения уже не изменить.

По Канту, свобода — это полная независимость от всякого индивидуального желания, это тотальная объективность разума (иначе речь бы шла не о свободной, а о причинно-обусловленной постановке целей). Отсюда он выводит общезначимый категорический императив, не зависящий от чувств и склонностей людей и соблюдаемый исключительно ради него самого (этот императив следует отличать от императивов ловкости типа «если хочешь Х, сделай Y» и императивов ума типа «если хочешь быть счастливым, сделай Y»²²²). Кант отмечает, что высший принцип нравственности не следует искать в природе²²³. Таким образом, важнейшим элементом этики Канта (своеобразным «коперниканским переворотом» в области этики), воспринятым неокантианцами, является переход от критерия «всеобщей воли» к критерию «априорной (самозаконной) воли»²²⁴. Свободная воля оказывается у Канта волей, способной к моральности, хотя, по всей видимости, одновременно могущей поступать и аморально²²⁵. Главная черта нравственного закона по Канту — его самозаконность, то есть независимость от внешних условий, в том числе от того, осуществится ли данный закон на практике. Так, мы можем объяснять безнравственный поступок какими-либо фактическими обстоятельствами, но тем самым мы принципиально не можем его оправдать²²⁶.

Тем же путем пытается развивать свое учение о праве Р. Штаммлер. Он полагает, что свобода, позволяющая человеку устанавливать самому себе нормы, «не может означать свободу от закона причинности в сфере эмпирически данных явлений, потому что такая мнимо-свободная причина совершенно непонятна с точки зрения научного познания явлений. Свобода означает только свободу от субъективности целеполагания»²²⁷. Поскольку этико-правовая сфера связана с понятием воли, Штаммлер добавляет: «Воля, как представление о подлежащем созданию результате, полагает свой объект вне рамок ранее познанного опыта, вне необходимого ряда причин и следствий»²²⁸. Таким образом, общий регулятивный принцип права должен быть познан чисто умозрительно (априорно).

П. И. Новгородцев также заимствовал идеи моральной философии Канта, полагая, что «мето`да естественного права имеет особый и самостоятельный характер. Предназначенная к тому, чтобы дать критерий для оценки истории, она не может почерпать своих исходных начал из самой же истории. На вопрос о том, что должно быть, знание того, что было и что есть, не может дать ответа. Здесь необходимо обратиться к априорным указаниям нравственного сознания, которое в своем независимом от всякого опыта существе содержит данные для оценки любого опытного материала»²²⁹. И далее: «Наука о существующем не может дать никаких критериев для оценки. Она нарушила бы свой объективный характер, если бы она бралась судить и оценивать»²³⁰.

Вследствие сказанного, как верно утверждал П. И. Новгородцев, упреки в адрес классических естественно-правовых систем со стороны исторической школы права, связанные с попытками выработать вечные и идеальные «кодексы», не могли затронуть учения Канта²³¹. Понятие естественного права, замечал Б. А. Кистяковский, было для Канта в практической области лишь регулятивной идеей²³². В юридической литературе также справедливо отмечается, что «понимание естественного права с изменяющимся содержанием можно выводить непосредственно из теории Канта. Вместе с тем, признание за требованиями изменчивого характера еще не решает теоретического вопроса о происхождении и содержании предписаний естественного права»²³³. Этот вопрос остался в этике Канта неразрешенным, что и стало предпосылкой разработки неокантианских правовых учений²³⁴.

* * *

В обосновании правового идеала неокантианцы не во всем следовали своему кенигсбергскому вдохновителю. Так, русский философ С. Н. Булгаков подчеркивал, что, согласно Канту, две различные точки зрения на предмет (телеологическая и каузальная) объединяются через «единство трансцендентального сознания». В то же время неокантианцы, признавая, что две противоположные точки зрения могут быть свойственны одному человеку, не объясняли, как возможно такое противоречие. Иными словами, для Канта телеологическая точка зрения обладает приоритетом перед каузальной (а практический разум — над теоретическим), поскольку имеет опору в мире истинных «вещей в себе», а не кажущихся «явлений», вследствие чего кантовской теории удается избежать противоречий. Для неокантианцев же названные точки зрения на явления равноправны, что, по мнению раннего Булгакова, представляет собой гносеологический нонсенс. Человек мыслится свободным не потому, что он принадлежит к миру «вещей в себе» (царству свободы), а лишь в абстракции. Поэтому Булгаков утверждает, что такая гносеологически теория несостоятельна²³⁵.

Критика Булгаковым неокантианского подхода представляется нам необоснованной. Гносеологическая проблематика подменяется у русского исследователя проблематикой онтологической. Однако речь у неокантианцев идет не об онтологических вопросах, а лишь о констатации непреложного факта нашего внутреннего психологического опыта (его двойственность) и о необходимости гипотетически допустить свободу, чтобы сделать логически возможными ценностные суждения. Попытки, по выражению Булгакова, «ввести свободу в мир опыта» основываются на общей неокантианской тенденции критиковать за метафизичность (неэмпиричность, недоказуемость) кантовское понятие «вещи в себе». Отрицая мир ноуменов, неокантианцы не создают вместо него иных мыслительных конструкций, в то же время они и не отрицают саму идею свободы. Они разрабатывают учение «о примате практического разума не в метафизическом смысле примата одной сущности перед другой, а в методическом смысле логического prius’a при образовании понятий одной точки зрения, телеологической, перед другой, каузальной»²³⁶ (В. А. Савальский). Такой подход не дает законченной онтологии, не объясняет бытие свободы, но представляется более обоснованным, чем несвободная от метафизичности позиция Канта. Кроме того, он оставляет место для объективной этики, возможность которой отрицал С. Н. Булгаков в рассматриваемых трудах. Для раннего Булгакова свобода в мире явлений в отсутствие мира ноуменов оставалась возможной только как субъективное переживание (психологическая свобода)²³⁷.

Р. Штаммлер, не признавая «вещи в себе», отстаивает так называемый им принцип социального монизма: иными словами, принцип отсутствия дуализма идеальных и материальных факторов социальной жизни, по сути — принцип социального материализма²³⁸. Таким образом, Штаммлер считает мир сугубо материальным, но раскрытие тех структур, с помощью которых мы воспринимаем его, требует применения кантовского критического идеализма²³⁹. Более того, он пишет о материалистической установке, что «этим путем мы всегда получаем лишь специальный материал для социально-научного определения, но не закономерное уразумение»²⁴⁰. Таким образом, материализм лежит в основе генетического метода, но систематический метод целиком построен на идеалистических воззрениях, причем для Марбургской школы и, соответственно, Штаммлера систематический метод определяет не только идеалы (нормы), но и вообще любые предметы исследования (например, право как предмет исследования). И. Давыдов назвал эту позицию Штаммлера синтезом учений Маркса и Канта²⁴¹. «Воздать должное позитивной мысли, не забывая об идеальной природе человеческого духа, — вот что ставит себе задачей это неокантианское направление»²⁴². В. А. Савальский, в свою очередь, пояснял, что социальный идеализм (о котором писал и Штаммлер) не исключает социального материализма²⁴³.

Отличительной Марбургской школы неокантианства (среди ее главных представителей — Г. Коген, П. Наторп, Э. Кассирер) была попытка поставить во главу угла кантовский трансцендентализм и априоризм, развить критическую философию великого кенигсбергского мыслителя, обратив ее, в том числе, против самого Канта (в тех случаях, где Кант недостаточно последовательно ее проводил); так, характерным для марбуржцев было отношение к кантовской «вещи в себе» не как к объективной реальности, а как к проблеме (цели) познания²⁴⁴. Вещь в себе, как отмечалось многими противниками и даже последователями Канта, не дана нам в опыте, но это означает, что мы не имеем права утверждать ее существование. Более того, если вещь в себе «аффицирует нас», благодаря чему создаются явления, то между опытным и внеопытным миром возникает причинно-следственная связь, что невозможно, поскольку по Канту причинность есть априорная форма познания исключительно опытного мира²⁴⁵. Таким образом, вещь в себе возможна только как «горизонт» познания. Человеку недоступна абсолютная истина, но он способен познавать окружающий мир с помощью специального механизма понятийного конструирования реальности; иными словами, бытие предстает перед человеком как «мыслимое бытие», «бытие в мышлении»²⁴⁶. Понятия пространства и времени также переходят из априорных форм созерцания в понятия²⁴⁷. Существование, как отмечали Коген и Наторп, вообще невозможно вне мышления; в отличие от позиции Канта, ощущения сами по себе не говорят о существующем, потому что не дошедшее до сознания и не облекшееся в форму мысли для человека вообще ничто²⁴⁸. Кант отмечал, что разум усматривает в природе лишь то, что сам вложил в нее; поэтому, добавляли марбуржцы, предмет познания не дан, а задан²⁴⁹. Окружающий мир предстает нам в форме понятий, и, познавая этот мир, мы постепенно разворачиваем эти понятия со все большей точностью, пытаясь достичь «ничьей точки зрения» (Standpunkt von Niemand), но вопреки Канту никаких совершенных категорий при этом принципиально не может быть достигнуто²⁵⁰.

Отметим, что и сам Кант рассматривал данное им понятие права не только в качестве регулятивной идеи, но и в качестве категории, лежащей в основании эмпирической науки о праве (на основе которой конструируется знание об эмпирическом праве)²⁵¹. Но в целом неокантианская философия строилась на сформулированном В. Виндельбандом лозунге: «Понять Канта — значит пойти дальше, чем он»²⁵². Или, словами В. А. Савальского, «возвращение к Канту с самого начала определялось не как ссылка на непререкаемый авторитет, а как задача преобразования Канта согласно духу новейшего времени»²⁵³.

Свой фундаментальный двухтомный труд «Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории» Р. Штаммлер посвящает своему «дорогому другу П. Наторпу», известному представителю марбургского неокантианства, и уже с первых строк дает понять о своей принадлежности к той же школе. Его общий тезис таков: «Общезначимые понятия и учения не являются результатом простого сложения или обобщения установленных частных фактов. С объективной точки зрения, дело обстоит не так, что первоначально мы имеем в сознании отдельные… факты, которые можно было бы установить обособленно, как нечто само по себе сущее, которые можно было бы затем расширить, придать им большие размеры и обобщить… Наоборот, всякое научное определение частных данных достигается только путем подведения многообразного материала под общее построение, согласно определенному методу»²⁵⁴. Таким образом, понятие оказывается первичнее факта, а факты — понятийно нагруженными (предмет познания не дан, а задан).

По мнению Штаммлера, объективным познанием является то, которое закономерно, то есть осуществляется согласно единому методу познания, через который преломляются единичные факты. Более того, только благодаря этому методу факты и обретают свое бытие, вопрос же о том, что существует «на самом деле» остается открытым и для науки в общем безразличным. Бытие предстает перед нами не «само по себе», а как разворачивание понятий²⁵⁵. Неокантианство, таким образом, предлагает учение скорее о субъекте, чем об объекте²⁵⁶.

В соответствии с указанным положением Штаммлер выделяет генетический и систематический способы изучения явлений: если первый предполагает простое описание феноменов и их происхождения, то второй означает объяснение их сущности, познание их общей закономерности²⁵⁷. При этом (генетическому) описанию феноменов логически предшествует изначальное (систематическое) выделение указанных феноменов: невозможно изучать что-либо, не обозначив четко предмет изучения. Исследователь творчества Штаммлера Isaac Breuer справедливо относит данное разграничение к одной из главных заслуг философа права²⁵⁸.

Штаммлер выделяет два вида закономерностей: причинные и телеологические, оба из которых познаются исключительно систематически, и второй вид закономерностей кладет в основу учения о правовом идеале и «естественном праве с меняющимся содержанием»²⁵⁹. Согласно данному подходу, правовой идеал не должен зависеть от того, что существует в данный момент, имело место в прошлом или появится в будущем, поскольку представляет собой лишь своеобразную мерку, с которой подходят к уже существующему либо прошлому и будущему²⁶⁰. Так же, как неспособность установить точно причинную связь не говорит об отсутствии последней (ибо причинность изначально презюмируется в научном исследовании), так и отсутствие идеального права не говорит об отсутствии абсолютного идеала права. Штаммлер убежден, что, изучая разрозненные исторически данные социальные феномены, невозможно ответить на вопрос о справедливом праве: «Кто хочет испытать, правомерно ли социальное стремление и необходимо ли его осуществление, — пишет он, — тому не нужно знать, каким образом возникло данное течение в исторических условиях»²⁶¹. Таким образом, противопоставление своего учения о меняющемся естественном праве предшествующим естественно-правовым взглядам Штаммлер осуществляет с помощью неокантианской методологии. Обоснование правового идеала происходит у Штаммлера именно систематическим методом. Указанный метод призван доказать, что каждый, кто признает существование объективного понятия справедливости, должен признать и соответствующее объективно ведущее к нему правило.

Необходимо подчеркнуть наличие в неокантианской среде дискуссий относительно многих методологических вопросов. Последователь Г. Когена русский юрист В. А. Савальский отмечал, что различение генетического и систематического метода была известно еще донеокантианскому позитивизму (в виде догматического изучения понятий), проблема же в указанном вопросе заключается в раскрытии самого систематического метода²⁶².

Так, в рамках систематического метода Савальский выделял классификационный, телеологический и критический, отмечая трансцендентальный характер последнего²⁶³. В свою очередь, П. И. Новгородцев, называя генетический и систематический методы, соответственно, историческим и философским, подразделял последний на собственно систематический, а также догматический и критический²⁶⁴.

Известный неокантианец В. Виндельбанд выделял лишь генетический и критический методы, изучающие, соответственно, происхождение и обоснование феноменов²⁶⁵. Немецкий философ говорил о наличии некоторых аксиом (априорных синтетических суждений), которые суть правила для связи различных ощущений. Эти аксиомы обладают непосредственной очевидностью и не могут быть доказаны, так как сами представляют собой последнее звено в цепи доказательств. Если же их нельзя доказать, то можно показать либо их фактическую значимость (генетический метод), либо раскрыть их необходимость для достижения «конечных целей» — истины, добра и красоты (критический метод)²⁶⁶. Сродни этому юрист Г. Радбрух писал: «Принципы должного могут обосновываться и доказываться лишь посредством других принципов должного. Именно поэтому высшие принципы должного недоказуемы. Они аксиоматичны. Их нельзя познать, их можно лишь принимать на веру»²⁶⁷. В этой связи недоказуемой представляется позиция самого Радбруха, который в полемике со Штаммлером считал необходимым относить право именно к ценности справедливости, а не к какой-либо другой.

Подобно В. Винбельбанду, предлагавшему общее разделение методов познания на критический и генетический, Штаммлер предлагает различать систематический и генетический методы. В. А. Савальский отмечал, что Штаммлер говорит именно о систематическом характере метода, в то время как «критическая философия Марбургской школы полагает, что для определения критического метода недостаточно сказать, что он в отличие от генетического есть систематический» (В. А. Савальский)²⁶⁸. Тем не менее несомненно, что Штаммлер исходил из критической философии И. Канта. По всей видимости, он отождествлял понятия «критический» и «систематический» (по крайней мере, не касался вопроса об их соотношении). Отличие же взглядов Штаммлера от учения Виндельбанда состоит в том, что, будучи юристом и философом права, Штаммлер не касается вопроса применения неокантианской методологии к чувствованию (эстетике) и проводит некоторые аналогии лишь с истиной (акцентируя внимание больше на причинности как условии познания, чем на логике в широком смысле как на критерии истинности²⁶⁹). О категории прекрасного Штаммлер кратко говорит, что она касается не только человеческой воли, но и, например, природы, продуктов человеческого труда и пр., а вопрос о том, существует ли вообще объективное суждение о прекрасном, остается спорным; кроме того, искусство может пониматься как способность достигать определенного результата (цели), то есть не быть связанным с чувством прекрасного²⁷⁰.

Сходство со взглядами Виндельбанда проявляется у Штаммлера в другом аспекте. По мнению лидера Баденской школы неокантианства, релятивизм, пытаясь обосновать свою правоту, опирается на те же предпосылки, которые сам отрицает. «Поэтому, — пишет Виндельбанд, — и не существует действительно серьезной научной теории релятивизма»²⁷¹. В согласии с этим Р. Штаммлер верно замечает, что человека, совершенно отрицающего добро или истину, систематический метод убедить не может²⁷². Однако такую позицию, пишет ученый, занимают очень немногие, ведь если человек хочет отказаться от понятий истины и добра, то он вынужден отказаться и от всякого участия в суждениях об истинном и ложном, добром и злом²⁷³. То же самое касается суждений об общественном устройстве и нормах права: чтобы оценить их как справедливые или несправедливые, нужно понимать, что есть справедливость, знать сам идеал справедливости.

Высшие ценности истины, добра и красоты Виндельбанд называл «непосредственно очевидными», то есть недоказуемыми, но и не опровержимыми. Несмотря на то, что концепция «непосредственной очевидности», взывающая к относительному понятию «здравого смысла», представляется дискуссионной, утверждение Виндельбанда о том, что релятивизм, пытаясь обосновать свою правоту, опирается на те же предпосылки, которые сам отрицает, представляется заслуживающим внимания.

В современной философии Ю. Хабермас, заимствуя (нео)кантианский подход, говорит о трех видах притязаний на значимость, которые люди высказывают в процессе коммуникации: во-первых, притязание на истинность (когда обращаются к чему-то в объективном мире), во-вторых, притязания на правильность (когда обращаются к чему-то в социальном мире) и, в-третьих, притязания на правдивость (когда ссылаются на что-то в субъективном мире, то есть утверждают свою искренность и честность) высказываний²⁷⁴. Одновременно Хабермас развил этот подход, указав, что если лицо желает вступить в дискуссию [относительно вопросов истины, добра, красоты], он непременно должен принять некие правила дискурса [которые так же объективны, как критерии истины, добра и красоты], иначе его попытки будут самопротиворечивы.

Одновременно сегодня А. Сен предпринимает попытки опровергнуть, казалось бы, очевидный тезис о том, что для оценки общества как справедливого или несправедливого необходимо знание абстрактного идеала справедливости. Сен критикует в этом отношении Ролза, заявляя, что принципы справедливого общественного устройства не нужны для сравнения двух ситуаций по степени справедливости, точно так же, как для сравнения высоты Килиманджаро и Мак-Кинли не нужно знать, что Эверест — самая высокая в мире гора²⁷⁵. Но критик не замечает, что здесь нужно иметь понятие метра. Принципы справедливости у Ролза — это не полноценная модель идеального общества, это лишь правила, которые нужно учитывать при принятии конституции того или иного общества, то есть это всего лишь абстрактный критерий, который попросту необходим. Критика Сена уместна разве что в отношении Локка, выступающего за конституционную монархию, или Руссо, ратовавшего за прямую демократию, но Ролз не предлагал таких конкретных рецептов, он, если можно так выразиться, не строил Эверест, а разрабатывал понятие метра и в этом смысле принадлежит не классическому, а «возрожденному», естественному праву (где кантовский трансцендентальный подход не обязательно связан с подробной разработкой идеальных социальных институтов).

Итак, вышеизложенное показывает, что вопрос о правовом идеале может быть рассмотрен в сравнении с вопросом истины. Б. Кистяковский, например, считал проявлением упадка науки прагматизм, который «не хочет признать того, что есть принципы научного познания, которые обладают безусловной значимостью в сфере научного знания и которые гарантируют его объективность… Коротко говоря, прагматизм не хочет пойти по тому пути, который указан Кантом и его открытием трансцендентальных форм мышления или категорий научного познания»²⁷⁶. Таким образом, истина не может быть обоснована полезностью. Какое знание полезнее: что Колумб открыл Америку в 1492 г. или что он открыл ее в 1493 г.? Аналогично в этической сфере неокантианцы критикуют социальный утилитаризм, называющий добром то, что приносит пользу.

Следует согласиться с Виндельбандом, что «учение Канта вследствие трудности его проблем, сжатости изложения, чрезвычайно сложной разработки многочисленных, частично антагонистичных ходов мысли и неоднозначности находящейся в становлении терминологии не обрело столь ясного и определенного выражения, чтобы понятие критического метода, которое намеревался создать Кант, было бы своей само собой разумеющейся ясностью защищено от ложного понимания и неоспоримо признано как исторический факт»²⁷⁷. Таким образом, разработка критического метода является крупной заслугой неокантианской философии. В свою очередь, представители неокантианства в юриспруденции внесли существенный вклад в развитие критического метода по отношению к справедливости как одной из высших ценностей и конечных целей. (Примечательно, что название фундаментального труда Р. Штаммлера «Учение о правильном праве» переведено на английский язык как «Theory of Justice». Автор другого труда с аналогичным названием, Дж. Ролз, пишет: «Справедливость — это первая добродетель общественных институтов, точно так же как истина — первая добродетель систем мысли»²⁷⁸.)

* * *

Тем не менее приходится констатировать, что сердцевина неокантианского подхода к правовому и нравственному идеалу — критический метод — в свое время подвергался критике в юридических кругах. Кантовский этический и правовой априоризм критикуется и в современной теории права²⁷⁹.

В первую очередь самостоятельность этического долженствования отрицают позитивисты и утилитаристы. Гносеологические и методологические ошибки данной позиции, идущей еще от историзма, неоднократно вскрывались неокантианцами (Р. Штаммлер Б. Кистяковский, В. Виндельбанд, П. Новгородцев и др.) и не требуют повторного рассмотрения. «Трудно понять, — сокрушался еще П. И. Новгородцев в отношении истористов, — каким образом элементарное философское разграничение вопросов о временн.м развитии и внутреннем значении явлений осталось чуждым для многих представителей историзма. Но как раз на забвении этого разграничения или на недостаточном внимании к нему утверждается до бесконечности часто повторявшийся взгляд, что истина, красота, добро изменчивы и относительны, как все в истории»²⁸⁰. Основные аргументы сторонников неокантианства против утилитаризма и позитивизма таковы: не следует смешивать сущее (естественное развитие социальных норм) или желаемое (полезность социальных норм) с должным. Если даже и согласиться с тем, что этические нормы должны вырабатываться большинством с учетом конкретных обстоятельств, то остается открытым вопрос о критериях, которыми должен руководствоваться каждый из этого «большинства» при выработке своего мнения; если таковым критерием является польза, то остается открытым вопрос о том, каков критерий сравнения удовольствий различных лиц и почему общее превалирование пользы над вредом при ущемлении прав меньшинств должно считаться справедливым. В итоге мы приходим к логической необходимости априорного критерия. Позитивизм не учитывает, что внешняя изменчивость этики не определяет ее сущность. Утилитаризм не учитывает, что польза должна быть еще справедливо распределена.

Особый интерес в связи с вопросом о соотношении неокантианства и позитивизма представляет «чистое учение о праве» Г. Кельзена. Данного автора в научной литературе причисляют одновременно и к неокантианцам, и к неопозитивизму. Кельзен воспринял неокантианское строгое различение бытия и долженствования, но счел, что вопрос о правильном праве (справедливости) не может быть разрешен научными средствами. Под долженствованием Кельзен в связи с этим разумел характеристику объективно существующих социальных норм. Правовые нормы выводятся не из бытия, а лишь из других — вышестоящих — норм, а на вершине этой пирамиды, исходя из такой логики, находится «основная норма» — трансцендентальное фиктивное обоснование всего права. Основная норма не является научно выработанным идеалом справедливости. Скорее она является логически необходимым обоснованием правопорядка, каким бы «несправедливым» он ни был с точки зрения отдельных лиц, и обеспечивает «действительность», т. е. логическую обоснованность этого правопорядка. Кельзен пишет: «Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства»²⁸¹.

Очевидно, что основная норма не есть идеал справедливости в смысле Штаммлера, Новгородцева или Виндельбанда. По не лишенному логики мнению Кельзена, идеал справедливости можно лишь постулировать, но не познать. И действительно, в связи с тем, что неокантианцы настаивали на вневременном абсолютном идеале, им следовало бы тогда, во-первых, сформулировать этот идеал, во-вторых, доказать, что он не изменяется в ходе истории. Оба этих шага оказались весьма сложными.

Это, впрочем, еще не означает правоту Кельзена. Более того, Кельзен не остановился на том мнении, что идеал справедливости — это продукт субъективного волеизъявления. Он постарался также показать, что по отношению к позитивному праву этот идеал всегда носит подчиненный характер.

Так, например, в ряде своих работ ученый высказывал тезис, согласно которому наличие в одной и той же сфере нескольких действительных нормативных систем с собственными «основными нормами» (т. е. когда наряду с правовой системой существует еще и некоторая моральная система) логически противоречиво²⁸². По нашему мнению, логическое противоречие может иметь место лишь в том случае, если две противоречащие друг другу по содержанию нормы должного субъективно признаются в качестве обоснованных одним и тем же индивидом (тогда этот индивид противоречит сам себе). Но нет никакого логического противоречия в существовании различных «основных норм», из которых вытекают самостоятельные нормативные системы (содержательно могущие противоречить друг другу). В сущности, речь идет о том, что то или иное явление оценивается как правильное с одной точки зрения и как неправильное — с другой: безусловно, такое возможно. По Кельзену же здесь заключается логическое противоречие, так как (1) действительной (т. е. в общем и целом фактически действенной) может быть только одна из противоречащих друг другу норм, при этом (2) действие нормы вообще есть способ ее бытия (недействующей нормы и не существует).

Оба приведенных аргумента Кельзена сомнительны. Во-первых, если понимать действительность как «обоснованность» (обязательность) с точки зрения некоторого критерия («основной нормы»), то не совсем ясно, почему фактическая действенность должна играть здесь какую-либо роль. Из утверждения, что из двух противоречащих друг другу норм фактически действует лишь одна, еще не следует, что только фактически действующая норма обоснованна. Возможно, более обоснованной является та, что фактически не действует. В конце концов, обоснованными могут быть обе нормы, но с точки зрения разных критериев. Во-вторых, противопоставление бытия материального мира и действия социальной нормы не тождественно противопоставлению сущего и должного: должное (в которое входят и критерии истинности, и критерии социальной справедливости) — это своего рода идеальное бытие, оно существует независимо от фактического развития материального мира и социальных отношений. Таким образом, Кельзен не доказал, что фактически недействующая (т. е. гипотетическая) норма не может быть, в отличие от фактически действующих норм, правильной с точки зрения некоторого критерия. Ну и, наконец, стоит выдвинуть следующее возражение: очевидно, что если две нормативные системы достаточно схожи содержательно, то обе они могут сохранять свою действительность в кельзеновском смысле, несмотря на отдельные противоречия между входящими в эти системы нормами. Это мы и наблюдаем в реальной политико-правовой жизни, когда одни и те же явления могут быть оправданы с разных идеологических позиций. Поэтому вышеуказанный тезис немецкого ученого представляется в целом неубедительным.

В сущности Кельзен безуспешно пытается доказать невозможность объективной критики позитивного права. При этом он не учитывает то, что вся описанная им цельная система правового долженствования, от фиктивной «основной нормы права», конституции, законов и указов до судебных решений и сделок, в любом из названных звеньев может стать предметом оценки с позиций справедливости. Внутренняя иерархическая структура права, вопреки Кельзену²⁸³, вообще не исключает переплетающихся с ней других цепочек долженствования, отсылающих к другим «основным нормам». В свою очередь, идеал справедливости может рассматриваться как одна из таких основных норм, с позиций которой можно оценивать справедливость позитивного права. Сам по себе этот идеал не искажает смысл «основной нормы позитивного права» постольку, поскольку оценивает и ее, и другие правовые нормы как бы из другого измерения.

Причина же, по которой Кельзену кажется, что теории естественного права имплицитно направлены на оправдание позитивного права, заключается в том, что сам по себе правопорядок, а точнее связанные с ним стабильность и определенность, является ценностью справедливости. Отсюда, вопреки Кельзену²⁸⁴, далеко не всякая норма позитивного права, противоречащая идеалу справедливости, считается с точки зрения естественно-правового подхода недействительной, ведь ее «действительность» (обоснованность) может быть обусловлена тем, что данная норма является «меньшим из возможных зол» (т. е. таким вариантом регулирования, который наиболее приближен к идеалу справедливости при данных обстоятельствах), в то время как последствия ее нарушения — злом весьма значительным. Но это не означает безусловного примата позитивного права, ведь противодействие ему в исключительных случаях может стать требованием справедливости (при этом большинство представителей новоевропейского юснатурализма приводило свои собственные примеры таких исключительных случаев). Таким образом, защита юснатуралистами позитивного права, вопреки Кельзену, не является самопротиворечивой.

Не случайно поиски учеными объективного идеала справедливости во второй половине ХХ века лишь усилились, пусть, на первый взгляд, и вышел тезис об изменчивости и относительности этого идеала. Так, Ю. Хабермас и Дж. Ролз, опираясь на Канта и учитывая критику кантовского учения Гегелем, постарались показать, что идеал справедливости все же объективен и познаваем. К таким выводам Хабермас пришел, утверждая, что идеал справедливости познается через дискурс, то есть через обсуждение справедливости в условиях некоторой «идеальной ситуации», а Дж. Ролз, в свою очередь, предлагал искать справедливость в условиях «частичного консенсуса» через «публичное использование разума». В обоих случаях идеал справедливости оказывался не только объективным и познаваемым, но и изменчивым. Сама по себе попытка указанных авторов сочетать Канта и Гегеля показывает, что неокантианский тезис о существовании вневременного и внепространственного абсолютного идеала во второй половине ХХ века уже не был убедителен. В этой части критика Кельзеном идеи справедливости, по всей видимости, была принята наукой. Однако тезис о том, что эта идея справедливости не может последовательно критиковать позитивное право, оказался несостоятельным.

Неокантианскую телеологию, закон абсолютного долженствования на ранних этапах своего научного творчества отрицали «легальные марксисты» П. Б. Струве, С. Н. Булгаков и Н. А. Бердяев. Впоследствии все три философа перешли от легального марксизма к идеализму и стали активно использовать неокантианскую философскую платформу. Бердяев, по некоторым оценкам, «примыкал к Марбургской школе неокантианства»²⁸⁵.

Критерием объективности ранний Струве видел практику (повседневную и научную), опыт, в том числе общение с другими людьми. Долженствование, согласно Струве, есть одна из форм наших представлений, которая не связана с каким-либо содержанием (опытом) больше, чем с другим. Но если так, то априорное понятие долга говорит нам о том, что мы должны делать, не больше, чем понятие бытия о том, что же именно существует. Поэтому если в сфере долга и есть объективность (закономерность), то эта объективность — «второго порядка»²⁸⁶. Такое разграничение первого и второго порядка Струве, однако, никак не обосновывает. Признавая некоторую объективность категорического императива Канта, Струве все же пытается отказать ему в праве на существование с позиции так называемого им «гносеологического монизма». Между тем, с точки зрения теории познания Марбургской школы, «закономерность природы, а также нравственная закономерность сводятся к собственному законодательству разума» (П. Наторп)²⁸⁷, таким образом, природа закономерности в обоих случаях одинакова, а позиция Струве представляется дискуссионной. Отвечая на такого рода критику в адрес Канта, В. А. Савальский писал, что «формальный характер морального закона отнюдь не означает, что в него можно вложить любое содержание — совершенно наоборот, как метод предопределяет свое содержание, так и моральный закон Канта предопределяет свое содержание»²⁸⁸. По нашему мнению, даже в отсутствие конкретного опыта понятие долга способно сказать нам о том, что может считаться добром, в той же самой мере, в какой понятие истины в отсутствие конкретного опыта говорит о том, что в принципе может считаться действительным (каковы критерии истинности). Впоследствии П. Струве с позиций легального марксизма перешел на позиции философского идеализма.

Для раннего Булгакова свобода в мире явлений в отсутствие мира ноуменов была возможной только как относительное субъективное переживание (психологическая свобода). При этом русский философ писал, что в отношении самых дорогих чувств и самых заветных целей человек даже чисто психологически чувствует себя наименее свободным²⁸⁹. На этом основании Булгаков критически относился к философским взглядам Штаммлера, но впоследствии сам изменил свои взгляды, перейдя, как он сам выразился, «от марксизма к идеализму». Если в 1896—1897 гг. он выступал критиком кантианской методологии, то в 1903 г. в статье «О социальном идеале» он соглашается со Штаммлером в том, что свобода есть «непосредственный факт сознания» и описание человеческих действий только с точки зрения необходимости приводит к гносеологическим противоречиям²⁹⁰. Более того, он признает, что неокантианское учение о причине и цели носило исключительно гносеологический, а не метафизический характер, поэтому прежняя критика этого учения Булгаковым шла мимо цели²⁹¹. Далее русский мыслитель соглашается с тем, что естественное право возможно только как априорный принцип с изменяющимся содержанием²⁹², как регулятивная идея, которая сама по себе никогда не достижима, но указывает на необходимость достижения конкретных целей²⁹³. Таким образом, многие годы исследований привели Булгакова к признанию основных положений научного идеализма.

Известный русский юрист Л. И. Петражицкий, в свою очередь, критиковал кантианское разграничение царства природы и царства свободы, утверждая следующее: «Этот метод следует признать ненаучным с элементарно-логической точки зрения. Нелогично, нелепо обосновывать наличность чего-либо тем, что мы в нем нуждаемся»²⁹⁴. Петражицкий сравнивал философов, постулирующих свободу воли, с охотником, пришедшим в лес без патронов, но постулирующим их, так как это необходимо для охоты. Однако это сравнение, как думается, не учитывает тот факт, что человечество способно выжить без патронов, но не способно — без нравственности и справедливости. П. И. Новгородцев замечал в отношении разрабатываемой Петражицким политики права, что сама она также подразумевает уже данный идеал (любви), который может быть выведен только посредством неокантианской методологии²⁹⁵. С мнением Новгородцева относительно теории Петражицкого соглашался и В. А. Савальский²⁹⁶, отмечая, что автор психологической теории права вынужден обращаться к неокантианской методологии и при выработке самого понятия права. Эта дискуссия, развернувшаяся между отечественными правоведами относительно учения Штаммлера, по сути, повторяет заочную полемику Шопенгауэра и Канта, когда Шопенгауэр высказывал сомнение в самом существовании объективного нравственного закона²⁹⁷.

В зарубежной литературе исследователь George H. Sabine, критикуя Штаммлера, отстаивал тезис о незначительной роли философии Канта и Марбургской школы для современной науки. «Процесс точных наук, — пишет автор, — определенно неблагоприятен для кантианской веры в то, что необходимые формы научного мышления могут быть ограничены анализом научных понятий». Ученый обращает внимание на то, что Кант неправомерно абсолютизировал механику Ньютона и геометрию Евклида, а также называет весьма сомнительным статус причинности как категории естественных наук. Одновременно «наиболее значимые достижения в логике… были определенно в стороне от идеи, что имеются логически необходимые формы опытного существования». Ученый подчеркивает необоснованность выделения ограниченного перечня категорий, с помощью которых мы познаем мир²⁹⁸. По всей видимости, Sabine упускает из виду тот факт, что марбуржцы считали необходимым постоянно совершенствовать наше знание об этих категориях (на этот тезис свое влияние оказала как раз неевклидова геометрия). П. Наторп особо подчеркивал, что трансцендентальный метод вовсе не имеет в виду «при помощи готового комплекса понятий чисто логическим путем овладеть всем бесконечным потоком жизни сознания», этот метод «способен к развитию, даже бесконечному; он не неподвижен, не закоченел»²⁹⁹. В другом месте Наторп утверждает, что всякий данный идеал морали допускает «оговорку о возможности высшей цели, к которой мы должны будем обратиться, если высший взгляд откроет ее»³⁰⁰. Даже такой убежденный сторонник этого неокантианского течения, как В. А. Савальский, писал, что «критическая философия Марбургской школы не есть раз и навсегда установленная система бесспорных истин», представителей данной школы объединяет лишь признание трансцендентального метода, но конкретное приложение последнего всегда остается дискуссионным³⁰¹. В то же время именно этот метод рассматриваемый американский исследователь называет псевдометодом, который ничего не открывает, но нарекает априорным то, что имеется в виду уже в начале³⁰². Выявление каких-либо априори научного опыта, как полагает автор, превосходит возможности человеческого ума, поэтому рискует оказаться догматизмом, а не критицизмом³⁰³. Не следует, однако, забывать, что сами неокантианцы вряд ли считали свою философию абсолютной истиной. Неспособность конкретного мыслителя в совершенстве сформулировать априорный постулат с помощью критического метода говорит, как представляется, не о порочности данного метода, а об относительности истины вообще.

Другое дело, что неокантианство должно было показать, как именно следует развивать сделанные на основе критического метода выводы с учетом того, что они не должны зависеть от конкретного опыта. Так, критикуя Штаммлера, Wielikowski и Binder писали, что абстрактные категории на самом деле невозможны и немыслимы вне опыта, хотя и являются тем инструментом, с которым мы подходим к опыту; в итоге мы наблюдаем порочный круг. Можно было бы, пишет Wielikowski, вслед за Когеном считать, что априорные формы изначально содержатся в сознании, но это выводит нас на вечный философский вопрос, имеется ли нечто в сознании, чего не было бы в чувствах. Однако даже если опыт окажется первичнее, чистота понятий критического метода представляется критику более приемлемой, чем поверхностный эмпиризм³⁰⁴. Binder отмечал важность ясного определения базовых понятий правоведения, но пояснял, что для выполнения задачи обобщения и оформления опыта эти понятия вовсе не обязательно должны быть абсолютно «чистыми», то есть априорными, да и не могут быть таковыми³⁰⁵.

Проблема обоснования понятий и идеалов систематическим методом оказалась центральной и в полемике М. Вебера и Р. Штаммлера. Так, Вебер, в целом крайне негативно относившийся к творчеству Р. Штаммлера, все же признавал достоинством его философии попытку отыскать формальные предпосылки социального идеала, полагая, что данная попытка «представляет некоторый интерес»³⁰⁶. В то же время Вебер называл позицию Штаммлера о систематическом характере основной социальной закономерности схоластической мистификацией³⁰⁷. В ответ Штаммлер писал, что с позиции Вебера наука сводится к накоплению общих положений, сгруппированных в определенных сферах (согласно «точкам зрения») исходя лишь из целей научной экономии, однако Вебер не учитывает, что совокупность фактов всегда предполагает некий универсальный метод их обработки (в том числе в вопросе социального идеала)³⁰⁸. Таким образом, и здесь итог спора, как представляется, зависит от того, существует ли внятный ответ на вопрос о том, как именно совершенствуются понятия и идеи, если такое совершенствование не должно зависеть от «генетического метода».

Со своей стороны считаем необходимым заметить, что правовые категории являются условием именно правового, а не всякого опыта, поэтому решение проблемы могло бы состоять в видении опыта не как круга (порочного), а как спиралевидного движения (от опыта к правовым категориям, а от них — к правовому опыту). Представляется, что обоснование понятий путем полного отрыва от опыта действительно невозможно, так как в этом случае аналитика оборачивается догматизмом. Пытаясь решить эту проблему, Г. Радбрух писал, что априорность — это «понятие, касающееся отношений. Оно характеризует отношение определенных понятий к определенному фактическому материалу»³⁰⁹. Таким образом, правовой идеал уже предполагает фактический материал, к которому он и применяется, но от которого не находится в прямой зависимости. Вместе с тем, во избежание догматизма, остро встают вопросы: «Как обосновать объективность изменчивых формулировок правового идеала? Каков именно характер зависимости правового идеала от опыта?»

На наш взгляд, философия права Канта, конечно, не была свободна от недостатков. Не лишено смысла замечание П. Новгородцева, согласно которому кантовский критический метод сам по себе означает преобладание критических стремлений над практическими указаниями, а последние зачастую оказываются слабо разработанными³¹⁰. Однако попытка разработать правовой идеал на основе данного метода все же заслуживает пристального внимания. Реализация этой попытки наталкивается на определенные трудности, в частности в вопросе разработки единой формулы правового идеала, в обосновании либо абсолютного характера этой формулы, либо объективных закономерностей ее изменения и развития. Но данные трудности еще не заставляют нас отказаться от поисков объективного правового идеала (в отличие от позитивистов-скептиков) или принять истинность иных направлений в моральной философии (утилитаризма, этики добродетелей и т. п.).

* * *

Следует сказать также еще о двух общих местах неокантианских концепций правового идеала: о критике утилитаризма и об особом понимании договорной теории права.

Рассмотрение недостатков утилитаризма представляется заслуживающим особого внимания, поскольку мнение о том, что общее благо является высшей целью, наиболее распространено в общественном сознании, а критика данного мнения являлась одной из принципиальных философских позиций И. Канта и его последователей. Так, Штаммлер свой социальный идеал обосновывает путем острой критики «социального эвдемонизма», согласно положениям которого конечной целью социума и, следовательно, правового регулирования является общее счастье и благополучие. Фактически под «социальным эвдемонизмом» Штаммлер имеет в виду утилитаризм³¹¹.

Кант писал, что принцип счастья «не предписывает всем разумным существам одни и те же практические правила»³¹². Если мы сходимся на том, что у всех людей примерно одинаковые желания и существуют однообразные способы удовлетворения этих желаний, то мы должны обосновать такое единство, что невозможно, так как это единство постулировано нами произвольно³¹³. По мнению Штаммлера, развивающего эту мысль, социальный эвдемонизм несостоятелен, потому что «всегда можно говорить лишь о счастье и благополучии определенных людей»; иными словами, нельзя ответить на вопрос, в чем объективно заключается счастье людей вообще, можно лишь понять, что будет счастьем субъективно для тех или иных лиц, однако это исключает постулирование всеобщего формального (регулятивного) априорного идеала; счастье же общества как такового, в свою очередь, — понятие иллюзорное³¹⁴. По схожему мнению Ролза, «мы можем представить себе человека счастливым, когда он находится в процессе успешного выполнения (более или менее) рационального жизненного плана, составленного при (более или менее) благоприятных условиях, и когда он разумно уверен, что его план может быть выполнен»³¹⁵, однако жизненный план все же индивидуален у каждого человека.

Право, пишет Штаммлер, не должно потакать всем случайным желаниям отдельных индивидов, поэтому для социального эвдемонизма неизбежна проблема поиска критерия, по которым эти желания оцениваются, а это, в свою очередь, снова приводит к идее формального принципа справедливости³¹⁶. «Особенно важное значение, — пишет Штаммлер, — это имеет в том отношении, что социальный строй отнюдь не имеет права дожидаться случайного появления той или иной потребности. Наоборот, он обязан сознательно и целесообразно вызывать такие потребности, он должен возможно больше и лучше воздействовать на индивида путем воспитания, образования и развития»³¹⁷. Этот аргумент не вполне убедителен, так как эвдемонист может возразить на него, что дозволительным будет поощрять и удовлетворять только такие потребности, которые не приведут к негативным последствиям, а, напротив, обеспечат в долгосрочной перспективе максимальный чистый баланс удовлетворения или максимальное среднее удовлетворение согласно заданным критериям. На это возражение обращал внимание Ролз³¹⁸. Однако для Ролза была неприемлемой сама ситуация, когда исходя из принципа чистого баланса удовлетворения в обществе каждому члену данного общества навязывается определенная «концепция личности» (к чему личность должна стремиться, а к чему не должна, независимо от реально получаемого удовлетворения от соответствующей деятельности или потребления, исключительно с целью поддержания наибольшего общего баланса удовлетворения в обществе).

Также Штаммлер отмечает, что если под счастьем и благополучием понимать существование, достойное человека как разумного существа, то социальный эвдемонизм вполне верен. Однако достойным является именно разумное, руководимое чистой волей существование, и заблуждением будет стремиться к общему счастью, понимая последнее как удовлетворение любых субъективных желаний³¹⁹. В идеальном обществе цели всех преследуются всеми, но это и есть — идеальное «общество свободно хотящих людей»³²⁰. Штаммлер подчеркивает, что он считает заботу правительства о благе народа достойной уважения, и вовсе не против стремления людей к счастью и комфортной жизни, однако данное стремление неспособно быть высшим законом социальной воли: таковым является идея справедливости³²¹.

В целом указанная критика социального эвдемонизма представляется обоснованной. При этом следует подчеркнуть, что в некотором смысле Штаммлер признает право данной философской позиции на существование, а именно в том смысле, при котором счастье народа является одновременно объективной целью. По нашему мнению, важным является тот факт, что каждый человек от природы стремится к собственному счастью (даже мазохист или альтруист пытаются содействовать ему, хотя бы и неверным либо нетипичным способом). Это единственное положение, которое следует из человеческой природы, не отрицается также И. Кантом и его последователями. Кант признавал, что «все люди уже сами собой имеют сильнейшее и глубочайшее стремление к счастью»³²². В. Виндельбанд вторил, что «во всей обширной сфере психической жизни людей нельзя обнаружить что-либо действительно общезначимое, — разве что так называемое влечение к счастью, которое в качестве чисто формального понятия, означающего стремление к удовлетворению желаний, какими бы они ни были, возвышенными или низменными, обнаруживается повсюду и во все времена»³²³. Отмечает рассматриваемое обстоятельство и Штаммлер, добавляя при этом, что из свойственного всем эгоизма еще не следует конкретное содержание права³²⁴. В свете сказанного становится понятной попытка многих философов утвердить всеобщее благоденствие в качестве высшей цели человеческого бытия.

Критика утилитаризма, как правило, сводилась к невозможности объективно сравнить между собой ценности и эмоции различных людей и установить гарантированный каждому уровень счастья. Отсутствует объективный критерий распределения удовольствий (если же мы, следуя Бентаму, используем такие параметры сравнения удовольствий, как интенсивность, длительность, близость, несомненность и т. д., то остается проблема соотношения данных параметров). Такой объективный критерий, между тем, и дает философия Канта и неокантианства, восполняя недостатки утилитаризма. Оправданным оказывается свойственное свободному индивиду стремление к счастью всех³²⁵. Как верно пишет Штаммлер, требование общего блага само по себе верно обозначает проблему, но не решает ее³²⁶.

Примечательно, что в критике утилитаризма Штаммлер не во всем следует за Кантом. Основным аргументом Канта против названного течения была констатация того факта, что «человек не может составить себе никакого определенного и верного понятия о сумме удовлетворения всех склонностей, именуемой счастьем»³²⁷, а «понятие счастья столь неопределенное понятие, что хотя каждый человек желает достигнуть счастья, тем не менее он никогда не может определенно и в полном согласии с самим собой сказать, чего он, собственно, желает и хочет»³²⁸. Штаммлер не считает указанный аргумент сильным. Он, конечно, отмечает ограниченность возможностей законодательства и правоприменительной практики по порождению у отдельных людей чувства счастья ввиду самой природы права, а также вследствие сложности познания человеческой психики и по причине различия целей и желаний людей³²⁹. Однако законодатель и судья не могут также точно знать и осуществить то, что соответствует формальному идеалу «общества свободно хотящих людей». Принятие политических и судебных решений происходит часто в ситуации, когда нет достаточных доказательств полагать их правильность. Штаммлер видит в этом судьбу любой исследовательской деятельности, поэтому упрек только лишь утилитаризму представляется ему несправедливым³³⁰.

Г. Радбрух, отмечая, что критерий общего блага способен быть оправданием любого решения деспотичного правителя, заключал: «Нет, нельзя сказать: все, что полезно народу, — право. Скорее наоборот: лишь то, что право, — полезно народу»³³¹. О. Хеффе убежден, что «нечто может являться полезным для общего блага и, тем не менее, быть несправедливым. Утилитаризм индифферентен относительно “распределения” общего блага»³³². И далее: «В целом против утилитаризма говорит то, что за требованием максимизации общего блага он забывает вопрос о том, как же следует “разделить” максимальное общее благо между участниками»³³³. По мнению ученого, утилитаризм не должен покушаться на права человека и справедливые принципы назначения наказания.

Дж. Ролз также приводит классические аргументы против утилитаризма, утверждая, что «когда выполняется принцип полезности, нет гарантии, что выиграет каждый. Верность социальной системе может потребовать, чтобы некоторые, в частности наименее преуспевшие, воздержались от преимуществ ради большего блага всего общества… На самом деле, когда общество рассматривается как часть кооперации, предназначенная увеличивать благо своих членов, кажется совершенно невероятным ожидать от некоторых граждан принятия все еще худших перспектив жизни ради других на основании политических принципов»³³⁴. По сути, утилитаризм предлагает рассматривать людей только как средства, ибо «полагать людей в качестве средства, значит, быть готовым к тому, чтобы обречь тех, кто меньше преуспел, на еще более низкие жизненные перспективы ради высоких ожиданий других»³³⁵. «По этой причине справедливость не допускает, чтобы потеря свободы одними была оправдана бо́льшими благами других. Непозволительно, чтобы лишения, вынужденно испытываемые меньшинством, перевешивались большей суммой преимуществ, которыми наслаждается большинство»³³⁶. «Поразительной особенностью утилитаристского взгляда на справедливость являлось то, что способы распределения этой суммы удовлетворений среди индивидов, если не принимать несущественные отступления, имели не большее значение, чем способы распределения человеком своих удовлетворений во времени», соответственно, утилитаризм не возражает против того, чтобы меньшинство жило за счет большинства или большинство жило за счет меньшинства, — такие ситуации считаются справедливыми³³⁷. По Ролзу же в справедливом обществе есть определенные основные свободы и права, которые не могут служить предметом торга или же калькуляции социальных интересов.

Кроме того, Дж. Ролз указывает, что для полного отвержения утилитаризма в «исходной ситуации» выбора принципов справедливости необходимо отбросить вероятностные вычисления возможных благ и знания о собственной склонности к риску. Таким образом, он не считает все вышеприведенные аргументы других мыслителей до конца убедительными. По нашему мнению, дело обстоит несколько иначе: для полного отверждения утилитаризма знания и вероятности определенных сценариев или о склонностях к риску в «исходной ситуации» выбора принципов справедливости как раз неизбежны. Эгоист, стремящийся максимизировать свою выгоду в ситуации полной неопределенности, вполне может последовать утилитаристскому принципу «максимизация средней полезности», если обладает высокой склонностью к риску (ведь при выборе данного принципа в качестве основной идеи справедливости он рискует оказаться необеспеченным даже базовыми правами человека).

Дж. Ролза часто упрекают в уступках утилитаризму. С нашей точки зрения, Ролз скорее удачно сочетает утилитаризм и нормативные суждения о справедливости, ради которых этот утилитаризм ограничивает (вовсе не обязательно его при этом полностью отрицать).

Что касается теории общественного договора, то кантианская традиция понимает указанный «общественный» договор не как реальный факт прошлого, а как абстрактную идею, эксплицирующую правовой идеал. И действительно, с одной стороны, глупо верить в то, что государство и право возникли путем однажды заключенного людьми добровольного соглашения, а с другой стороны, социальный идеал не должен зависеть от того, что думали те или иные люди в древнюю эпоху при заключении договора, или от того, что люди могут подумать сейчас. Стоит отметить, что легитимизирующая сила всеобщего согласия признавалась далеко не всеми мыслителями даже в Новое время. Так или иначе, особенно явно она обосновывалась в трудах Д. Локка и Ж.-Ж. Руссо. В трудах неокантианцев, в свою очередь, эта идея была решительно оставлена.

Г. Радбрух указывает, что еще у Канта договор предполагается не как факт истории или требование будущего, а всего лишь как идея разума, которая обладает несомненным потенциалом практической реализации, в частности, связывая любого законодателя необходимостью так составлять законы, как если бы они могли выражать волю всего народа, а каждый подданный, желающий стать гражданином, считал бы, что он с ней полностью согласен³³⁸. «Общественному договору, — пишет Радбрух, — подлежат реальные индивиды. Но в качестве его участников им фиктивно приписывается разумность и стремление преследовать собственные интересы. Общественный договор — не реальность, а лишь критерий, инструмент оценки… Его задача — дать ценностную оценку государству… вообразить его себе возникающим из договора как чисто умозрительную концепцию упомянутых выше реальных людей»³³⁹. Таким образом, общественный договор — это лишь идея разума, мыслительная конструкция, представляющая собой метод поиска справедливости.

Дж. Ролз является продолжателем договорной теории и справедливо акцентирует внимание на том, что «исходное положение равенства соответствует естественному состоянию в традиционной теории общественного договора. Это исходное положение не мыслится, конечно, как действительное историческое состояние дел… Оно понимается как чисто гипотетическая ситуация»³⁴⁰. Таким образом, и Ролз использует общественный договор лишь как метод поиска справедливости, что проявляется в его идее «исходного положения». По мнению Ролза, справедливым является то, о чем договорились бы люди в гипотетических условиях, когда никто из них не мог бы знать, насколько положительно повлияет то или иное принятое решение именно на него.

Критикуя Ролза, Ю. Хабермас фактически предложил свое собственное видение теории общественного договора. У него справедливым оказалось то, к чему люди пришли бы не в такой гипотетической ситуации, когда отсутствует полная информация о действительности (как у Ролза), а в иной гипотетической ситуации, когда у каждого имеется свободный доступ к любой информации, но при этом дискуссия ведется по правилам «идеальной речевой ситуации», т. е. дискурса (предполагающей, в частности, искренность участников, их стремление найти устраивающие всех правила, отсутствие обмана и насилия и т. д.). Представляется ошибочным мнение³⁴¹, что у Хабермаса, подобно Ролзу, социальное положение и психологические особенности, место и время дискурса никак не влияют на достижение главной цели — взаимопонимания и договоренности: как раз здесь конструкции Ролза и Хабермаса расходятся. У Хабермаса результаты дискурса теоретически могут быть различными при разных обстоятельствах и участниках, у Ролза же результат выбора принципов справедливости всегда один и тот же.

Наконец, теории общественного договора придерживается О. Хеффе, отмечая, что данная теория должна пониматься в духе Канта в качестве морально-критического принципа государства и права, а не в качестве теории их эмпирического происхождения. «Добровольное согласие [каждого на объединение] соответствует дистрибутивной выгоде или свободе от господства как предпосылке легитимации, передача прав и обязанностей — взаимному отказу от свободы или естественной справедливости как (негативному) обмену, а имеющая правовую силу действенность договора — условию реализации ограничений свободы»³⁴². Вместе с тем Хеффе отрицал саму неизбежность дискурса, отстаиваемую Хабермасом.

Таким образом, неокантианские мыслители охотно обращаются к конструкции общественного договора, стремясь подчеркнуть некоторые фундаментальные интуиции в области справедливости.

Помимо сказанного относительно утилитаризма и общественного договора, отметим, что общей чертой многих неокантианских мыслителей была полемика с позитивизмом, марксизмом (социализмом) и анархизмом. С помощью нее неокантианцы обосновывали саму возможность учения о правовом (общественном) идеале (справедливости), а также несводимость этого идеала к неизменным по содержанию нормам.

В заключение констатируем, что неокантианские (как и во многом современные кантианские) учения о правовом идеале основаны на разграничении сущего и должного, необходимости и свободы, причинности и цели, генетического и критического метода, постулировании абсолютного (априорного) долженствования и одновременно пытаются преодолеть абстрактность последнего. Эти попытки в итоге вернули неокантианцев к старому противостоянию философий Канта и Гегеля, по-разному отвечающих на вопрос о соотношении идеала с действительностью. Анализу данной проблематики посвящена следующая глава. Пока же лишь отметим, что неокантианская философия успешно отвергла релятивистские воззрения, отрицающие объективную справедливость, а также теорию утилитаризма и теорию общественного договора, предлагающие свои объективные критерии справедливости (для утилитаризма это наибольшее счастье наибольшего количества лиц, для теории общественного договора — фактическое согласие заинтересованных лиц). Вместе с тем у неокантианцев возникли трудности с обоснованием априорного характера формулы справедливости. Противники неокантианства показали, что так называемый критический (он же систематический) метод нуждается в уточнении и модернизации, что идеал справедливости не может быть полностью оторванным от опыта. Но на вопрос о том, в какой мере следует задействовать опыт, еще предстояло ответить.

Глава 3.
ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ ИДЕАЛА И ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ

Традиционной для моральной философии, черпающей свои истоки в трудах И. Канта, является проблема соотношения идеала и действительности. Начало обсуждению данной проблемы положил Г. Гегель. Однако мы полагаем, что с учетом развития кантианской этической традиции в ХХ в. данные дискуссии можно рассмотреть в аспектах, которые далеко не всегда вытекают из гегелевской критики кантовской этики. Ниже мы проанализируем каждый из аспектов, который можно выделить в контексте соотношения абстрактного идеала и реальной жизни.

* * *

Один из упреков, который иногда высказывается в адрес И. Канта, состоит в том, что кенигсбергский мыслитель якобы не предложил никакого императива внешнего действия, сосредоточив свое внимание на императиве внутреннего воления. Данный упрек мы считаем несостоятельным в связи со следующим. Нельзя не обратить внимание на тот факт, что данные И. Кантом формулировки категорического императива касаются не только внутренних мотивов, но и непосредственно внешнего поведения лиц. Так, первая формулировка категорического императива гласит: «поступай (курсив мой — Н. Ш.) только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом»³⁴³. Слово «поступай» имеется и в других формулировках категорического императива: «поступай так, как если бы максима твоего поступка посредством твоей воли должна была стать всеобщим законом природы»³⁴⁴; «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству»³⁴⁵. Применяя данное правило к конкретным жизненным случаям, Кант отрицательно отвечает на вопросы, дозволительно ли с точки зрения нравственности кончать жизнь самоубийством, давать лживые обещания, не реализовывать свои природные таланты, не помогать ближним³⁴⁶. Не затрагивая пока вопрос об обоснованности этих выводов Канта, отметим лишь сам факт того, что речь во всех названных случаях идет об оценке внешних поступков, а не внутренних желаний.

Однако помимо этого Кант постулирует: «для того, что` должно быть морально добрым, недостаточно, чтобы оно было сообразно с нравственным законом; оно должно совершаться также и ради него»³⁴⁷. «Нигде в мире, да и нигде вне его, — продолжает кенигсбергский мыслитель, — невозможно мыслить ничего иного, что могло бы считаться добрым без ограничения, кроме одной только доброй воли»³⁴⁸. Таким образом, нравственным принципом оказывается соблюдение категорического императива ради него самого. Сам же категорический императив выступает в роли верховного принципа практического разума и поэтому распространяется также на сферу права, являясь основой не только учения о морали, но и учения о праве³⁴⁹. Из сказанного вытекают упреки в адрес Канта уже другого рода, а именно связанные с критикой представлений философа о правильном нравственном волении. П. И. Новгородцев отмечал, что нравственный закон Канта полагался как изменчивый по содержанию, но всеобщий и необходимый по форме. «Все это было совершенно правильно, — продолжал мыслитель, — но неправилен был дальнейший шаг — превращение этой логической формулы в единственно-возможный для нравственного исполнения мотив»³⁵⁰. Г. Еллинек также видел в этом ошибку Канта³⁵¹. Эта достаточно распространенная критика кантовской этики, идущая от эпиграммы Ф. Шиллера³⁵², представляется дискуссионной, поскольку наличие чувственной привязанности к человеку вовсе не препятствует беспристрастному исполнению долга³⁵³. Например, радость от оказания помощи другим сама по себе не является нравственным чувством, но она и не запрещается, то есть она, по крайней мере, легальна (дозволена), и вообще — является хоть и не главным признаком, но, по крайней мере, заслуженным следствием добродетели³⁵⁴. Кант лишь обращает внимание на то, что любые чувственные склонности могут быть использованы и против всеобщего закона. Более того, даже если получение удовлетворения является главным мотивом поступка, то этот поступок все же может оставаться справедливым (с точки зрения внешних действий). Следовательно, обозначенная проблема не имеет ничего общего с вопросом о правовом идеале как идеале внешнего действия, ибо касается лишь нравственной мотивации. Кроме того, само обращение Канта к субъективной воле уже означает отсылку к опыту, поэтому упреки кенигсбергского философа в том, что его этика лишена связи с опытом, необоснованны.

Сказанное позволяет отвергнуть ту точку зрения, что проблема соотношения идеала и действительности заключается в неправомерности сведения нравственности к суждениям о внутренних мотивах человеческих действий. Мы видим, что «категорический императив» дает, прежде всего, идеал внешнего поведения и лишь потом идеал внутренней мотивации (в обоих случаях отсылая к опыту). Первый имеет даже больший вес, так как без него не будет определено само требование нравственной мотивации³⁵⁵. Вопрос же о том, является ли мотив следования долгу единственно нравственным, не относится к существу нашей темы, ибо касается нравственности, а не права. Но, по крайней мере, и в этом аспекте позиция Канта видится достаточно сильной.

* * *

Следующий вопрос, который необходимо рассмотреть в контексте проблемы соотношения идеала и действительности, это вопрос об обоснованности самого идеала внешнего поведения, заложенного в категорическом императиве», а именно возможности применения категорического императива к конкретным правоотношениям. По мнению ряда исследователей, кантовский нравственный закон настолько абстрактен, что понять, соответствует ли ему тот или иной образец внешнего поведения, попросту невозможно. Так, Г. Кельзен писал относительно категорического императива, что «из этой пустой формулы ничего вообще нельзя вывести»³⁵⁶. Те максимы, которые в качестве примеров называет сам Кант, по Кельзену лишь «совместимы» с категорическим императивом, но точно так же совместимы с ним и любые другие максимы. Однако Кельзен, как представляется, не учел, что из приведенных Кантом примеров следует определенное толкование формулы нравственного идеала, в результате буквальное ее прочтение, на основании которой она может быть заклеймена как «пустая», было бы искажением взглядов Канта.

В. А. Савальский считал надуманным упрек, согласно которому категорический императив не способен дать учения об объективной легальности. По мнению ученого, категорический императив как требование определенной мотивации у Канта вторичен, а первичен сам формальный принцип, который можно успешно провести и в правовую сферу³⁵⁷. В то же время Савальский отмечал: «Очевидно, что этика настроения, имеющая в виду чистоту мотивов волеопределения, свободное хотение (wolle frei), является по существу дела слепой. Она не может определить предмета свободного желания… Она находит поэтому свое необходимое восполнение в этике действия»³⁵⁸. Аналогично Г. Кельзен писал: «Моральная норма, касающаяся лишь мотивов внешнего поведения, неполна: она может быть действительной только вместе с нормами, предписывающими внешнее поведение»³⁵⁹. Таким образом, «субъективная моральность» категорического императива должна быть дополнена пониманием его как этики действия (handle frei).

Проблема, однако, состоит не только в указании на аспект действия в деонтологической этике, как это думается В. Савальскому, но в усовершенствовании этой этики таким образом, чтобы она учитывала особенности практики и тем самым стала применимой к реальной действительности. И первый важный шаг на этом пути делает идея естественного права с изменяющимся содержанием. По мнению П. И. Новгородцева, такие мыслители, как П. Наторп и Р. Штаммлер, сохранив кантианскую мет.ду, предприняли заслуживающие внимания попытки установить связь между нравственной идеей и миром опытных целей, чего не доставало самому Канту³⁶⁰. Аналогичного мнения придерживался И. Давыдов, указывая на преодоление Штаммлером и Наторпом недостатков учения Канта³⁶¹.

Сегодня многие теоретики права (О. Хеффе, У. Нойманн и др.) высказывают мысли, сходные с позицией В. А. Савальского, и считают несправедливыми упреки моральной философии Канта в неприменимости к реальным отношениям, указывая, что сам Кант дает вполне конкретные примеры применения категорического императива (недопустимость лжи, самоубийства и проч.)³⁶². Другое дело, как нам представляется, что регулятивная идея должна соотноситься с эмпирическими обстоятельствами (ложь, самоубийство и проч. действия могут быть оправданы в одних ситуациях, но не в других), и это прямо следует из идеи «естественного права с изменяющимся содержанием». Таким образом, хотя философия Канта и не была совершенно оторвана от опыта, она, в отличие от штаммлеровской концепции «естественного права с изменяющимся содержанием», не учитывала зависимость максим поведения от бесчисленного количества факторов. В зависимости от конкретных эмпирических обстоятельств ложь, самоубийство и прочие действия могут соответствовать или не соответствовать социальному идеалу. Как представляется, в этом можно увидеть первый аспект проблемы соотношения идеала и действительности, требующий уточнения философии И. Канта.

По всей видимости, именно в рассматриваемом контексте видели проблему соотношения идеала и действительности большинство представителей юридического неокантианства. Они полагали, что «категорический императив» сам по себе слишком абстрактен для того, чтобы можно было его применить к конкретным ситуациям. Так, например, П. И. Новгородцев видел главный недостаток «Критики практического разума» И. Канта в том, что мораль в ней берется вне своей жизненной стороны, «как чистый закон разума, не только не требующий, но и не допускающий никакого сочетания с опытом и остающийся на степени отвлеченного начала»³⁶³, тогда как в действительности нравственная воля всегда ищет осуществления в мире. В этом отношении русский ученый использует критику моральной философии Канта Гегелем. Последний убеждал, что «с помощью нравственного закона можно лишь производить аналитические суждения, но нельзя обосновать ценности и значимость конкретного факта. Более того, бессодержательная формула нравственного закона может включать в себя любую частность или моральную случайность, что вообще приведет к безнравственности. Таким образом, по учению Канта, моральный мир замыкается в субъективную моральность, внешняя закономерность поступков (объективная легальность) остается индифферентной нравственности»³⁶⁴. «Большинство представителей критической философии справедливо полагали, что нравственные законы должны осуществляться в конкретных отношениях… Так, С. Н. Булгаков писал в “Философии хозяйства” о том, что нравственные законы, несмотря на абстрактный характер своих предписаний, должны осуществляться в конкретных целях»³⁶⁵. По мнению русского философа, необходимо «наполнить пустую форму абстрактного долженствования конкретным относительным содержанием, установить различие между добром и злом в конкретных отношениях»³⁶⁶. Но в таком виде для неокантианских авторов проблема, по всей видимости, оказалась решенной посредством идеи «естественного права с изменяющимся содержанием».

Надо сказать, что моральная философия И. Канта сама не была полностью оторванной от опыта. Как верно отмечал В. Виндельбанд, критический метод нуждается в опыте как минимум для того, чтобы сформулировать априорные принципы по отношению к опыту³⁶⁷. П. И. Новгородцев, в свою очередь, заметил, что кантовская «идея всеобщего долженствования предполагает уже многих деятелей»³⁶⁸. О. Хеффе пошел дальше, утверждая, что она предполагает людей разумных, но склонных ко злу, могущих вступить друг с другом в конфликты в связи с различием их потребностей и интересов и ограниченностью ресурсов, людей телесных, могущих обладать имуществом, вменяемых и дееспособных, а также прочие условия (так, рассуждая о семейном праве Кант постулирует потребность людей во взаимопомощи и т. д.)³⁶⁹. Внеопытной, пишет Хеффе, является лишь идея обобщения-генерализации (Verallgemeinerung), другими словами — универсализации (Universalisierung), то есть уравнивания значимости интересов сторон.

В дискуссиях начала ХХ века спор возник лишь относительно того, возможно ли применять данную идею без учета изменчивых обстоятельств реального мира. По нашему мнению, упреки в адрес Канта о невозможности применения категорического императива в связи с его чрезмерной абстрактностью вряд ли можно считать обоснованными, ведь Кант сам же и демонстрировал примеры применения категорического императива к реальным отношениям. Однако проблема состоит в определении и ограничении роли кантовского формализма, в способе наполнения его содержанием. Такое наполнение, в свою очередь, представляется принципиально возможным. Однако для того, чтобы показать, как это возможно, и потребовалось творческое осмысление и уточнение философии И. Канта в русле «изменяющегося содержания» идеального регулирования.

Со своей стороны мы выскажем следующее предположение. Проблема абстрактности кантовской моральной философии, ее оторванности от реальности, возможно, обусловлена тем, что Кант мыслит исключительно в рамках категорий предписания и запрета. Когда он, например, пытается доказать недопустимость лжи, он фактически предлагает нам представить ситуацию, при которой ложь была бы предписана (а не просто дозволена). Демонстрируя абсурдность данной ситуации, Кант заключает, что ложь должна быть запрещена. Но такой аргумент «от противного» не учитывает категорию дозволения, ведь возможные правила поведения не сводятся только к запретам и предписаниям. За это кенигсбергский мыслитель уже неоднократно критиковался³⁷⁰. Вот почему моральная философия Канта выглядит чрезмерно абстрактной, не учитывающей богатство реальных общественных отношений. Когда же другие авторы пытаются оценить с точки зрения категорического императива собственные примеры того или иного поведения, они мыслят уже с учетом категории дозволения, оттого и получается, что под категорический императив можно подвести практически любую максиму. Сказанное не исключает того факта, что кантовский категорический императив допускает свое применение к конкретным ситуациям, но высвечивает проблему корректности данного императива.

* * *

Кант пишет: «Если бы высшая моральная цель права оставалась только благочестивым пожеланием, мы, во всяком случае, не обманываемся, установляя правило о необходимости к ней стремиться. Таков наш нравственный долг, а принимать нравственный закон за нечто обманчивое — значило бы высказывать низкое желание отрешиться от всякого разума и зачислить себя — в своих основоположениях — наряду с остальным животным миром в один и тот же механизм природы»³⁷¹. В этом высказывании две важнейшие мысли. Первая — что правовой идеал исходит не из окружающей природы или природы человека как биологического существа, а, скорее, из природы человеческого разума; право устанавливается разумом, и поэтому должно согласовываться с природой последнего. Вторая — что для правового идеала совершенно не важно, насколько успешны мы в его реализации. Рассмотрим обе эти мысли подробнее, и начнем с первой.

Относительно первой мысли следует привести замечание А. Шопенгауэра, утверждавшего, что «Кант выставляет так называемый моральный закон не как факт сознания» (то есть не как интуитивно ясное положение), а как априорное понятие чистого разума; в первом случае категорический императив «был бы антропологическим, имеющим основание в опыте, хотя и внутреннем, стало быть, эмпирическим, что диаметрально противоположно взгляду Канта и неоднократно им отвергается»³⁷². В неверном толковании взглядов Канта, по Шопенгауэру, повинны большинство кантианцев, например Фихте³⁷³.

И действительно, когда Р. Штаммлер постулирует формулу социального идеала «общество свободно волящих людей», когда Г. Радбрух идеей справедливости считает «равным — за равное», или когда П. Новгородцев выражает абсолютный идеал через категории свободы и равенства, все они полагают этот идеал чем-то само собой разумеющимся, вытекающим из самой природы человеческого разума. Мы привели позиции неокантианцев первой половины ХХ века, но та же особенность свойственна и современным философам кантианской направленности. Так, Ю. Хабермас выдвигает так называемый «принцип универсализации», а О. Хеффе выражает основной идеей политической справедливости называет в разных местах «принцип равного права на свободу», «принцип беспристрастности» и «принцип обобщаемости». Но действительно ли достаточно просто постулировать эти принципы как факт сознания? Г. Кельзен не без оснований отмечал, что установление нормы — это вообще функция воли, а не разума, поэтому должное можно только постулировать, но не познать³⁷⁴. Но если так, то любой абсолютный идеал оказывается не подкрепленным аргументами. Как верно отмечал П. Б. Струве, «этическая проблема, как проблема о должном, неразрешима для позитивизма… никакая положительная наука не в силах устанавливать нравственные ценности»³⁷⁵. Впрочем, нет никаких причин ограничивать науку позитивизмом. Возможно, выход состоит в том, чтобы факты сознания (первичные моральные интуиции различных людей) рассматривать лишь как строительные леса на пути к обоснованию высшего принципа справедливости.

Применительно к моральной философии И. Канта сказанное снова обращает нас к проблеме корректности категорического императива. Неокантианцы, в сущности, дополнили кантовскую моральную философию категорией дозволения, тем самым дав ей выход на практику, но, столкнувшись при таком толковании категорического императива с возможностью подвести под него совершенно любую максиму, попросту переформулировали социальный идеал таким образом, чтобы он стал более определенным. (Там, где этого не удавалось, такие мыслители, как П. И. Новгородцев, бросались в пространные рассуждения о том, что легче определить то, что явно несправедливо, чем то, что явно справедливо.) Проблема в том, что вновь сформулированный социальный идеал был фактически лишь постулирован, но не обоснован в качестве абсолютного.

Здесь мы обращаемся к еще одному аспекту гегелевской критики категорического императива. По мнению Гегеля, каждая историческая эпоха обладает собственными критериями правильного и неправильного, основанными на осмыслении всего предыдущего известного опыта человечества. Поскольку опыт изменчив, постольку и критерии правового идеала совершенствуются. Это подобно тому, как ребенок, развиваясь и становясь взрослым, не только все больше узнает о мире и о самом себе, но и постоянно меняет собственные ценности, через призму которых он оценивает мир и самого себя. Таким образом, с изменением опыта меняются и критерии, с помощью которых оценивается этот опыт. Неокантианцы (Штаммлер, Новгородцев и др.), в сущности, учли и преодолели только один аспект гегелевской критики кантовского учения, связанный с упреками в абстрактности категорического императива, но не учли другой аспект этой критики, связанный с изменчивостью самого императива. В некотором смысле этот второй аспект они преодолели, предложив разграничивать критический (философский) и генетический (исторический) методы, но, к сожалению, не смогли показать механизмы совершенствования знания, получаемого независимо от исторического анализа. Пожалуй, единственным неокантианцем, который принял вышеуказанные соображения во внимание, был Г. Кельзен. Придерживаясь этического релятивизма, он возлагал надежды на демократию как на способ определения идеалов, в соответствии с которыми политики будут направлять общественное развитие. Но не является ли демократия столь же несовершенным ответом на столь животрепещущие вопросы?

Итак, критика Канта Гегелем может быть учтена в том аспекте, что сам по себе правовой идеал не может быть обоснован как полностью априорный. Нам в любом случае недоступна абсолютная истина, а наши относительные знания о справедливости всегда зависят от изменчивых обстоятельств и моральных интуиций.

* * *

Возможно, именно кельзеновская критика неокантианских построений в области справедливости привела к тому, что во второй половине ХХ века проблема правового идеала начала ставиться по-другому даже теми мыслителями, кто в наибольшей степени обращался к философии Канта.

Проанализировав современные проявления кантианских идей, например теории справедливости Дж. Ролза, мы увидим, что метод отыскания справедливости у Ролза — «рефлективное равновесие» — представляет собой не что иное, как интуитивистскую трактовку кантианской этики, в свою очередь, Ю. Хабермас в своей этике дискурса также отсылает к «внутреннему опыту» отдельных лиц, а именно к убеждениям и ценностям, которые должны быть обсуждены и согласованы по «принципу универсализации». Речь уже не идет о постулировании политико-правового идеала. Скорее, мыслители стараются обосновать его «демократически» (то есть путем отсылки к моральным интуициям всех людей, но в определенных «идеальных» условиях, поскольку в реальных условиях согласовать моральные интуиции всех людей попросту невозможно).

Указанные авторы (Дж. Ролз, Ю. Хабермас) исходят из того, что мы не можем претендовать на нечто большее, чем согласованность этических интуиций и ценностей множества людей, достигнутую в ситуации, обеспечивающей беспристрастность рассуждений лиц, ищущих принципы справедливости. При этом Ролз и Хабермас, причисляя себя к последователям кантианской этической традиции, тем не менее пытаются ответить на вопрос, какие принципы справедливости выбрали бы люди, если бы ориентировались на последствия (!) этих принципов. Эта близкая к консеквенциализму философия у них сочетается с кантовским априоризмом. Ролз и Хабермас используют кантовскую философию лишь как указание на идеальную процедуру, уравновешивающую различные моральные интуиции и жизненные миры, различные именно потому, что эти авторы вводят в кантовский априоризм антропологические допущения. Сама же эта процедура, однако, остается абсолютным требованием, не связанным с теми или иными последствиями, а потому Ролза и Хабермаса нельзя считать сторонниками консеквенциализма в этике.

Теория справедливости Дж. Ролза подвергалась критике со стороны коммунитаристов как эмотивная, то есть апеллирующая к эмоциям людей, выдавая эти эмоции за требования долга. Действительно, Ролз часто использует выражения типа «интуитивно ясно», «интуитивно несправедливо». Но, по всей видимости, эта критика касается частных аргументов тех или иных дебатов, тогда как сам по себе критический метод не подразумевает отсылки к эмоциям³⁷⁶. Ролз использует метод «рефлективного равновесия», то есть анализирует первоначальную интуицию, чтобы сформулировать принцип, но это не означает, что он считает первоначальную интуицию истинной³⁷⁷. Аналогично Ю. Хабермас говорит не просто о компромиссе различных ценностей, а об их пересмотре, корректировке и изменении их в ходе дискуссий, в результате чего достигается единогласие. Иными словами, первоначальные убеждения должны выдержать испытание дискуссией и быть либо отброшенными всеми, либо признанными всеми, или, если не удается ни то, ни другое, должны быть избраны такие правила толерантности, которые оставляют относительный простор реализации противоположных убеждений.

У Г. Радбруха, в свою очередь, мысль о невозможности отыскания одного-единственного априорного идеала стала обоснованием ценностного релятивизма (триады последних ценностей: индивидуализм, надиндивидуализм и трансперсонализм, выбор между которыми осуществляется уже в эмпирическом мире). По поводу соотношения идеала и действительности Г. Радбрух писал следующее: «Идея материально обусловлена. Она формируется на материальной основе и взаимодействует с ней, стремясь ею овладеть. Художественная идея тесно взаимодействует с материалом: в бронзе и в мраморе она получает различное воплощение. Так что в каждой идее изначально заложено соответствовать определенному материалу. Мы называем эту взаимосвязь материально-предметной предназначенностью идеи. Тем самым мы сознательно придаем двойной смысл этому определению: идея определяется материалом, поскольку она предназначена для этого материала»³⁷⁸. При первом приближении здесь можно увидеть заимствование тезиса о естественном праве («идее») с изменяющимся (в зависимости от «материи») содержанием. Но очевидно, что в зависимости от материала сама идея также может измениться. Поэтому Г. Радбрух и заявляет, что хотя общая идея справедливости («равным за равное, неравным за неравное») неизменна, она допускает несколько ценностных ориентаций, зависящих от «исторического климата» и сложившихся устоев (три вида целесообразности: индивидуализм, надиндивидуализм, трансперсонализм), а в широком смысле должна включать также идею стабильности (правовой определенности).

Нелишним будет отметить одновременно и следующее. Формула категорического императива предписывает поступать «согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом», то есть, на первый взгляд, отсылает нас к субъективным желаниям конкретных лиц. Но более глубокий анализ показывает, и это стало практически общим местом в философской литературе, что «категорический императив» отличается от знаменитого «золотого правила морали» («поступай с другими так, как хочешь, чтобы они поступали с тобой») тем, что предлагает отбросить любые субъективные желания.

Например, согласно «категорическому императиву» мазохист не имеет права поступить с другими так, как он хотел бы, чтобы поступали с ним, то есть он не вправе выступать по отношению к ним садистом, так как причинение боли самому себе является его личным делом, субъективным желанием, хотя буквально следуя «золотому правилу», мазохист мог бы причинять боль другим. Другой пример приводит Г. Кельзен. Многие хотят, чтобы им льстили, и не желают знать неприятную для нас истину; по «золотому правилу» выходит, что такие люди должны льстить другим. В более общем случае: «может быть, что какой-то человек не возражает против того, чтобы другие обманывали его, так как считает себя достаточно умным, чтобы “раскусить” их ложь, и достаточно сильным, чтобы защитить себя от невыгодных последствий»³⁷⁹. Получается, что по «золотому правилу» он вправе обманывать других. Но «категорический императив» предъявляет совершенно другие требования.

О. Хеффе в этой связи корректирует «золотое правило морали»: «Требование “не делай другим того, чего ты не хочешь, чтобы делали тебе” нельзя, конечно же, относить непосредственно к потребностям и интересам затронутых лиц, поскольку это могло бы привести к совершенно абсурдным последствиям; например, тот, чья гордость не позволяет прибегать к помощи других людей, не имел бы права сам помогать им. Однако если абстрагироваться от личных предпочтений, ценностных представлений и идеалов… тогда следование золотому правилу будет означать для человека необходимость в такой степени учитывать потребности, интересы и идеалы других людей, в какой он ждет этого от них по отношению к самому себе»³⁸⁰. Отметим, что цитируемый автор оставляет здесь некоторый простор человеческой индивидуальности, но каждая из них должна учитываться в равной степени с другими.

Аналогично Ю. Хабермас утверждает: «Золотое правило — “чего себе мы не хотим, того не делаем другим” — требует обобщающей проверки под углом зрения любого отдельного человека, тогда как категорический императив требует, чтобы все его возможные адресаты с необходимостью могли желать, чтобы справедливая максима стала всеобщим законом»³⁸¹.

Таким образом, при некотором прочтении, категорический императив предполагает учет желаний, ценностей и убеждений других людей, тем самым отсылает к опыту. Ю. Хабермас, однако, не считал даже такую трактовку вполне удовлетворительной и обвинял подход Канта в «монологичности»: по мнению ученого, встать на точку зрения Другого можно только через диалог и дискуссию. Критики Хабермаса отвечали на это, что подход Канта не монологичен, ибо предполагает различие между рациональным субъектом и индивидом; Кант вообще не считал необходимым обращаться к психологии отдельных человеческих индивидов³⁸².

По нашему мнению, вряд ли обоснованно сводить справедливость к результатам дискуссий людей, имеющих определенные моральные интуиции, убеждения и ценности. В противном случае мы излишне релятивизируем это понятие, значение которого кажется нам интуитивно ясным. Словами просветителей, это свобода и равенство. Словами Радбруха: равным за равное, неравным за неравное. В терминах Хеффе: обобщаемость интересов; у Хабермаса: принцип универсализации. Во всех этих формулировках одна цель: согласовать интересы всех и каждого и учесть их в равной мере. Но для этого мы должны как минимум предоставить людям возможность высказать эти интересы и обсудить их с целью всеобщего осмысления. Тогда окажется, например, что один не желает, чтобы кто-либо употреблял нецензурную лексику, и готов возвести это во всеобщее правило, а второй не желает, чтобы кто-либо ограничивал себя в средствах выражения, и тоже считает правильным возвести это во всеобщее правило. Желаниям сторон при этом наверняка соответствуют некие моральные интуиции и убеждения. В результате дискуссии стороны, хотя они и имеют прямо противоположные интересы, могут прийти к консенсусу, то есть каждая из них либо только одна из них добровольно изменит свою первоначальную позицию. Но справедливость заключается не в консенсусе как таковом, ведь убедить друг друга можно во всем, что угодно. Справедливость состоит в поиске такого решения, которое учитывает интересы сторон в равной мере, но в действительности могло бы никому не понравиться (в качестве варианта решения: установление правила, что при проведении любых публичных мероприятий, трансляций и проч. необходимо заранее, ясно и в доступной форме предупреждать об использовании на мероприятии или в трансляции нецензурной лексики). Тот факт, что люди имеют прямо противоположные интересы, еще не означает, что их нельзя обобщить и что единственным способом поиска справедливости является поиск консенсуса. Итак: важно не согласие, пусть даже осознанное и добровольное, а такое решение, которое учитывает интересы людей в равной мере, пусть даже ни одна из сторон этого решения de facto не принимает (вопрос о том, как справедливую норму согласовать с общественным мнением, — это уже частный вопрос, возможно, в некоторых случаях придется отступить от большей справедливости в целях реализации меньшей просто потому, что по-другому нельзя).

Экономист А. Сен, сторонник идеи поиска демократического согласия, приводит такой пример. Представим, что имеется три ребенка и всего одна флейта. Каждый ребенок хочет обладать флейтой, но по разным причинам: первый — потому что он единственный умеет играть на флейте, второй — потому что он самый бедный из всех детей и вообще не имеет игрушек, третий — потому что он сам смастерил эту флейту. По мнению Сена, у этой задачи нет априори справедливого решения, потому что все дети равно убедительны³⁸³. Но он отчего-то не допускает, что априори справедливыми могут быть сразу несколько решений, а также не допускает возможную неправоту аргументов некоторых детей. Кроме того, в действительности рассудить детей сложно во многом потому, что условия задачи намеренно неполные. Нужно знать, все ли дети имели реальную возможность научиться играть на флейте, у всех ли был материал для создания флейты и возможность получения знаний о том, как ее создавать, по своей ли вине второй ребенок беден и не имеет игрушек, почему вообще существует только одно неделимое благо в виде флейты и никаких других и т. п. Короче говоря, несводимость различных убеждений друг к другу сама по себе не означает, что справедливого решения не существует и что единственный способ решить проблему — дискуссия, в ходе которой взаимно уточняются моральные ценности, интуиции и убеждения³⁸⁴.

* * *

Итак, если Штаммлер подчеркивал необходимость учета обстоятельств времени и места для применения абстрактной формулы правового идеала (1), то последующие мыслители (которые, к слову, существенно отошли от кантовских идей) поставили под сомнение абсолютный (априорный) характер данного правового идеала (2), а кроме того, обосновывали необходимость учета моральных ценностей, убеждений и интуиций людей, их «жизненного мира», без чего оказывалось невозможным применить формулу «категорического императива» (3). Таким образом, мы видим уже три аспекта проблемы соотношения идеала и эмпирии.

Относительно второй вышеприведенной мысли Канта (а именно тезиса о независимости идеала от возможности его реализации) кантианская этическая традиция также утверждает, что «мы добиваемся осуществления наших идеалов не потому, что они возможны, а потому, что осуществлять их повелительно требует от нас и от всех окружающих нас сознанный нами долг» (Б. А. Кистяковский)³⁸⁵. Возможность достижения чего-либо еще не говорит о моральной правильности, категорией возможности можно оправдать что угодно³⁸⁶. С другой стороны, в рамках данной традиции важным является уточняющее взгляды Канта положение, по которому безусловно-невозможное и неосуществимое не может быть и долженствующим (П. И. Новгородцев)³⁸⁷.

Подчеркнем, что человек не может быть до конца уверенным в том, что тот или иной исход событий эмпирически невозможен; следовательно, речь здесь поэтому должна идти лишь о логической (а потому и принципиальной) невозможности и неосуществимости, которая не налагает существенных ограничений на социальный идеал. Таким образом, хотя для правового идеала и не важно, достижим ли он на практике, это не означает еще его принципиальную недостижимость. Правильнее говорить, что если он и достижим, то только в отношении конкретных обстоятельств места и времени. Нам представляется более продуктивным оставить вопрос об эмпирической достижимости социальных идеалов в стороне, тем более что человек далеко не всегда уверен в том, что тот или иной исход событий эмпирически невозможен: учету должна подлежать лишь логическая непротиворечивость идеи, которая не налагает существенных ограничений на социальный идеал. Проводя критический метод Канта до конца, в этом вопросе следует отстраниться от всякой эмпирии.

Но в таком случае возникает другая проблема — проблема разграничения формального критерия справедливости и утопической идеи будущего, способной завести социальное развитие в тупик. Следует отличать неокантианский правовой идеал от утопического (например, от идеала коммунизма). У Новгородцева, в связи с критикой коммунизма, отчетливо выражена та мысль, что счастье будущих поколений не может быть достигнуто за счет страдания предыдущих³⁸⁸. С ним был солидарен, в частности, Бердяев, который критиковал некоторые идеи прогресса за то, что они заставляют жертвовать предшествующими поколениями ради будущих³⁸⁹. Уже в наше время верно пишет Хеффе: «Ни во имя той или иной утопии, ни во имя предвидения не дозволено забывать о современности или даже приносить ее в жертву будущему. Ибо люди, живущие сегодня, не должны быть низведены до состояния средств для будущих людей»³⁹⁰. Итак, чем же неокантианский подход к правовому идеалу отличается от утопии? Неокантианство не пытается достигнуть абсолютного идеала в отдаленном будущем, жертвуя ради него настоящим, но лишь хочет оценить и улучшить настоящее на основе формулы правового идеала. Неокантианская формулировка этого идеала, на наш взгляд, выгодно отличается от утопической тем, что самоценным благом является даже минимальный шаг на пути к справедливости (например, устранение дискриминации в какой-либо сфере), а не только конечный результат (в виде коммунизма, «города солнца» и т. п.). Таким образом, даже если идеал нельзя обосновать, его постулирование должно удовлетворять некоторым формальным требованиям. Надо отметить, впрочем, что в условиях, когда экологические проблемы еще не стали глобальными, а специализированное образование еще не стало массовым, неокантианцы не задумывались об обратной ситуации, т. е. когда настоящее живет за счет будущего. Тот же Хеффе сегодня отмечает, что «демократические политики зависят от своих избирателей, а последние готовы вытеснить некоторые долгосрочные перспективные задачи. Вот почему легче увеличить расходы на “социалку” и на здравоохранение, чем на образование и научные исследования, хотя первые ориентированы в большей мере на современность, а вторые — на будущее»³⁹¹.

Одновременно вопрос о конкретных шагах на пути к этому идеалу предполагает учет обстоятельств места и времени. Штаммлер верно отмечает, что наши цели «должны оставаться в рамках возможной действительности, если им не суждено быть пустыми мечтаниями»³⁹². Это положение смягчает категоричное кантовское «ты можешь, ибо ты должен» и составляет другой аспект рассматриваемой проблемы. Штаммлер обращает внимание на ситуацию, когда при определенных обстоятельствах некоторое правовое регулирование с очевидностью предстает как правильное, однако в силу тех или иных причин не может быть осуществлено (он называет этот феномен «сознательно неправильным правом» — «bewusst unrichtiges Recht»). В качестве примера негативных социальных явлений, очевидно подлежащих искоренению, он приводит рабство в некоторых регионах планеты, проституцию, азартные игры (развитию которых государство само иногда способствует ради пополнения бюджета). Мы могли бы также отметить крепостное право, которое хотя и представляется очевидно несправедливым, но для его отмены нужны были определенные социальные условия, отсутствие которых повергло бы страну в экономический шок, чреватый еще большими несправедливостями. Штаммлер отмечает, что подобные социальные явления подлежат оценке с помощью того же критического метода, который не должен подменяться принципом осуществимости. Однако конкретная реализация социального идеала может наталкиваться на объективные трудности и потому быть необоснованной. В любом случае ученый считает лучшим пожертвовать чем-то на практике, чем очернить сам источник правильного права, поставив его в зависимость от возможностей реализации³⁹³. Комментируя Штаммлера, И. Давыдов заявлял, что «стремиться только к “малому”… — это значит наперед ограничить свой кругозор, это значит наперед осудить на бесплодие свою мысль и волю, это значит посягать на истинную природу и назначение человека, который лишь в идее бесконечного, в идее абсолютного может найти себе “предел”»³⁹⁴. В рассматриваемой проблеме мы видим четвертый аспект соотношения идеала и действительности.

* * *

П. Новгородцев, отстаивавший идею самоценности личности, в своих трудах критиковал данную Штаммлером формулу правового идеала — «общество свободно хотящих людей» — за то, что в ней немецкий ученый использует понятие личности как абстрактного родового, а не эмпирического индивидуального существа, то есть повторяет ошибки Канта, по сути, устраняя понятие общества: «Устанавливаемая Штаммлером норма общественности имеет в виду не качественно новое проявление лиц во взаимодействии их многообразных индивидуальностей, а только количественное повторение их однородных притязаний. Понятие общества тут в сущности уничтожается»³⁹⁵. По этому поводу Г. Д. Гурвич писал: «Стремление выйти за пределы абстрактного индивидуализма Канта выгодно отличало естественно-правовые построения Новгородцева от аналогичных попыток Штаммлера»³⁹⁶.

Действительно, утверждение Штаммлера о том, что социальный идеал предполагает признание каждым объективно правомерных целей другого в качестве своих собственных, дает повод для подобных упреков. Однако вряд ли Штаммлер не признавал ценности индивидуальности каждой отдельной личности. Он формулирует мысль, в том числе, и так: «Задача социального строя — создать такое сотрудничество, чтобы каждый подчиненный в этом исторически данном положении имел возможность преследовать свои [а не общие для всех — курсив и прим. Н. Ш.] цели объективно обоснованным образом»³⁹⁷. Скорее, Штаммлер рассматривал условия, при которых индивидуальность может быть обеспечена, но саму ее не делал, в отличие от Новгородцева, центральной категорией учения о правовом идеале. Следование чужим целям как своим означает у него следование правовым нормам, которые объективно обоснованы и выражают общие цели общества. Попытка решить проблему сопоставления абстрактного идеала и реальной практики осуществляется Штаммлером не совершенствованием понятия личности, как у Новгородцева, а другим способом — формулированием так называемых принципов и прообраза правильного права. Не случайно Штаммлер рассматривал общество не как простую совокупность частных целей, а как такую связь между собой этих целей общим волением, при которой цели одного становятся средствами другого и наоборот. Иными словами, каждый имеет свои собственные (индивидуальные) цели, но все они подчиняются общим социальным целям (праву), объективным для каждого из участников³⁹⁸. Дополнительно ученый поясняет, что правовой идеал «общество свободно хотящих людей» представляет собой регулятивную идею связи различных частных воль, но для самой частной воли не дает никакого указания³⁹⁹. Этим, как представляется, Штаммлер сохраняет пространство для индивидуального самоопределения. Полагаем, что в приведенных заключениях Штаммлера содержится поправка к его прежним, менее точным формулировкам.

Более того, анализируя более поздние статьи и доклады Штаммлера, мы видим в них формулировку идеи права как «чистого общества» (термин взят по аналогии с «чистым разумом» Канта). «Чистое общество», по Штаммлеру, это такое общество, где каждый является обусловленным средством для других членов своего союза не в большей степени, чем они для него⁴⁰⁰. В этой формулировке отсутствует указание на «хотящих людей», сбивавшее исследователей творчества Штаммлера с толку (хотя автор и не отказывается от прежней формулировки⁴⁰¹) и заставлявшее думать, что Штаммлер хочет стандартизировать желания различных людей.

Мы полагаем также, что данный И. Кантом «категорический императив» может при определенном толковании пониматься таким образом, что им не оспаривается, а, напротив, предполагается отстаивание ценности личной индивидуальности с ее стремлениями, способностями, убеждениями. Но для этого надо допустить, во-первых, что всякая форма себялюбия, согласующаяся с аналогичной формой себялюбия других людей, может стать «всеобщим законом», поскольку логически не противоречит самой себе, причем человек в этом случае относится к себе и как к цели, и как к средству, да и других тоже не воспринимает только как средства, а во-вторых, допустить, что человек не обязан служить другим людям и обществу в случае, если сам не желает получать от них какие-либо блага (то есть он не обязан относиться к ним всегда как к самоцелям, и допустимым, вопреки Канту, становится отношение к ним «ни как к цели, ни как к средству»).

Продемонстрируем сказанное на примерах, которые сам Кант приводит для раскрытия сущности «категорического императива» (обоснованность самоубийства, обмана, забвения собственных талантов, неоказания помощи нуждающимся).

Вывод Канта о безнравственности самоубийств на том основании, что путем самоубийства человек низводит себя до средства, представляется дискуссионным. Во-первых, неужели советские солдаты, закрывавшие во время Великой Отечественной войны своей грудью амбразуру и тем самым шедшие на верную смерть, чтобы спасти человечество от фашизма, безнравственно низводили себя до средства?! Нужно отличать самоубийство как признак слабости и как признак героизма (впрочем, у Канта этот аспект прослеживается, у него речь идет о максиме лишения себя жизни с целью избежать страданий). Во-вторых, даже если человек убивает себя, только чтобы избежать страданий, это можно интерпретировать таким образом, что он видит в себе средство для самого себя же, а это значит, что он выступает для себя и средством, и целью одновременно, в то время как Кант запрещал только отношение к человеку «исключительно как к средству». Кант не доказал, что имеется предписание относиться к людям всегда только как к цели, а не просто запрет не относиться к ним только как к средству. Более того, нейтральное отношение к другим людям («ни как к цели, ни как к средству»), по Канту, отчего-то невозможно: даже если ты не хочешь от них ничего брать и не хочешь пользоваться их помощью, ты должен им помогать, а не жить в свое удовольствие в безлюдных горах. В-третьих, самоубийство, не наносящее вреда другим лицам, вполне может стать «всеобщим законом», как и вообще всякая форма себялюбия, согласующаяся с аналогичной формой себялюбия других людей: его нужно понимать не как жизнь, отрицающую себя (впадающую в противоречие), а как принцип удовольствия, последовательно и непротиворечиво развитый (который, кстати, всегда является проявлением отношения человека к самому себе и как к средству, и как к цели, раз уж Кант видит человека синтезом души и тела). Кант не доказал, что человечество сгинет, если признать за каждым моральное право на самоубийство. Как правильно отмечал Г. Кельзен, нельзя сомневаться в том, что человек способен последовательно желать допущения самоубийств, не впадая в противоречие⁴⁰².

Представляется дискуссионным и вывод Канта о принципиальной недопустимости лжи. Так, ложь, осуществляемая во благо самого обманываемого (а не обманывающего или третьих лиц), вовсе не низводит обманываемого до средства лжеца, а кроме того, не отрицает логически сама себя, так что все могут лгать друг другу ради блага обманываемых и при этом прекрасно уживаться друг с другом (то есть эта максима может стать всеобщей). Конечно, вряд ли можно лгать ради его же блага такому человеку, который чтит правду как высшую ценность, ведь впоследствии он может узнать о том, что его обманули, и посчитает это величайшим оскорблением (в такой ситуации нельзя утверждать, что мы действительно учли благо обманываемого). Другая проблема состоит в том, можно ли врать потенциальному убийце, чтобы предотвратить преступление. Кант высказывает резонансную и спорную точку зрения, что врать нельзя даже и в этом случае. Против этого выступал Шопенгауэр, который убеждал, что ложь оправданна в тех же случаях, что и насилие (а необходимая оборона, крайняя необходимость и задержание преступника вполне могут оправдывать акты соразмерного принуждения и насилия). Кант убежден, что максима допущения лжи «разрушает саму себя», «впадает в противоречие», так как тогда вообще невозможны обещания и договоры, но, как показал Г. Кельзен, человек вполне способен последовательно желать неисполнения обещаний, если готов принять на себя возможные риски⁴⁰³.

Кант обосновывает нравственную обязанность помощи нуждающимся тем, что никто в здравом уме не стал бы отказываться от такой помощи, но философ не учитывает, что могут быть люди, принципиально не принимающие никакой посторонней помощи (поэтому максима «помогать нуждающимся» может стать всеобщим законом только при добавлении «при согласии последних»). Более того, верно возражение Г. Кельзена: «Совершенно ясно, что эгоист может желать всеобщего закона эгоизма и при этом последовательно отказываться от помощи других; поэтому он может, не впадая в противоречие, желать, чтобы его максима стала всеобщим законом»⁴⁰⁴. Мы вполне можем представить человека, который не ждет ни от кого помощи и сам никому не желает помогать. Таким образом, нельзя сказать, что отрицание предложенной Кантом максимы является самопротиворечивым. Вообще, Кант допускает, что человечество могло бы существовать даже в отсутствие взаимопомощи, но настаивает на том, что мало дать возможность людям быть себе самим целями, надо еще и служить другим людям. В действительности это лишь одна из точек зрения, которая подлежит согласованию с другими точками зрения и последующему уточнению в конкретной ситуации.

Наконец, Кант считает нравственным долгом человека развивать свои таланты, а не предаваться удовольствиям, но снова вынужден допустить, что и без исполнения этого долга человечество будет сохранено. И опять же настаивает, что нужно не только сохранять человечество, но и способствовать ему. Но что если во благо человечеству будет перестать жаждать бесконечного развития, или человек больше поможет другим людям, если не будет тратить время на развитие талантов, а займется реализацией уже имеющихся талантов? Одновременно Кант не берет в расчет, что некоторые таланты вряд ли когда-либо кому-либо пригодятся, и в их развитии нет смысла (к максиме «развивать таланты» приходится добавить «которые хотя бы потенциально полезны людям»). Резонно возражение Г. Кельзена: «Ни максима “Я предпочитаю предаваться удовольствиям”, ни закон, в который возводится эта максима, не противоречат себе». Но эта максима противоречит тезису, согласно которому мы должны развивать все свои способности. «Последний же предпосылается Кантом в качестве самоочевидного»⁴⁰⁵, что, конечно, весьма странно: можно ли вообще что-либо развить, если у тебя нет подлинной мотивации это делать?

Последние два случая (обязанность помощи нуждающимся и обязанность развивать таланты) Кант относит к «несовершенным обязанностям», поскольку даже при их несоблюдении не наступает ситуации самопротиворечия, но Кант все же постулирует их. Все четыре рассмотренных нами кантовских максимы, как представляется, неверны, но их следует не полностью отрицать, а развивать и уточнять⁴⁰⁶.

Позиция Канта становится отчасти понятной, если вспомнить, что человек у него обладает достоинством и потому представляет собой самоцель не как таковой, а как существо свободное, способное к автономному волению. Это означает, что ценным в человеке является только нравственное начало, независимость от страстей и вожделений. В этом смысле самосовершенствование человеку могло бы предписываться нравственным законом независимо от того, какую пользу или вред от этого получают другие люди. Но в этом случае мы входим в область представлений о «хорошо прожитой жизни», которая отлична от области справедливости (занятой урегулированием конфликтов, возникающих при реализации этих представлений индивидами). Не случайно в сфере права Кант требует уже гораздо меньшего. Позиция Канта относительно допустимости самоубийства, лжи и т. д. может быть оправданна с точки зрения религиозных доктрин и ценностей, предполагающих необходимость духовного самосовершенствования во имя трансцендентных целей. Светская же мораль не учитывает «загробный мир», поэтому она обычно мягче религиозной, не требуя от людей вечного нравственного самосовершенствования, а допуская «сознательно не-до-конца-моральное бытие», в противном случае цель не будет оправдывать средства. Не случайно Кант вынужден вводить постулаты Бога и бессмертия, чтобы сделать свою позицию оправданной. Вообще, мораль, будь она светской или религиозной, служит дополнением к справедливости, ужесточающим требования последней. Правовой идеал (т. е. идеал справедливости) не берет на вооружение религиозную точку зрения, так как исходит из того, что мы никогда не можем быть уверены в том, что все члены общества придерживаются одной и той же религии. Каждый человек, верующий он или нет, объективно согласился бы на свободу совести и на возможность отстаивать религиозные убеждения и осуществлять религиозные практики в рамках светского правового строя, поэтому противоречие между правом и религией здесь отсутствует. Но в части нравственного идеала религия, как и светская мораль, неизменно требует от людей большего, чем право, например сострадания или любви. Справедливость же совпадает с подобными чаяниями лишь постольку, поскольку это необходимо для ее собственных целей (например, жертвенность и взаимопомощь нужны лишь для того, чтобы поддерживать саму систему, обеспечивающую «взаимовыгодный эгоизм»).

Кант, конечно, не допускал толкования морального закона в русле «взаимного равного эгоизма», поскольку оно смешивает мир свободы с эмпирическим миром, но именно оно кажется нам более соответствующим идее справедливости, и в этом допущении «взаимного эгоизма» мы видим уже пятый аспект необходимости сочетания идеала и опыта. И если по Канту человек может заботиться о себе лишь постольку, поскольку он является орудием нравственного закона, то Гегель обвинял такой подход в тенденции к бесчеловечности и называл его «рабством перед самим собой» (своим внутренним законом). Здесь интересно отметить следующее. Кенигсбергский философ был вынужден ввести так называемые постулаты практического разума, максимально сближающие его точку зрения с религиозной. Про один из таких постулатов — бессмертие души — он пишет: «Без него или нравственный закон совершенно лишается своей святости, так как тогда его портят, делая его снисходительным и потому приспособленным к нашим удобствам, или же преувеличивают (spannt) его назначение и возбуждают надежду на недостижимую цель, а именно на полное приобретение святости воли»⁴⁰⁷. Представляется, что кантианская традиция философии права хотя и не преувеличивает правовой идеал, а именно не считает его надлежащим средством святости, но, с другой стороны, пытается приспособить его к удобствам земной жизни. Кант был вынужден допустить также постулат существования Бога как совершенного мыслящего творца мира, поскольку в противном случае моральный закон лишался бы смысла ввиду того, что он совершенно не гарантирует человеку блага (и это — серьезная уступка эвдемонизму). На наш взгляд, наличие подобных постулатов (пусть даже они относятся только к практическому, а не к теоретическому разуму) ослабляет моральную теорию Канта, делая нравственный закон не безусловным, а обусловленным. И если мы вынуждены допустить существование Бога, то не правильнее было бы следовать Его, а не кантовским, заповедям? Теория Канта допускает религию, но ведь религия вовсе не обязана признавать теорию Канта⁴⁰⁸.

Что касается правового идеала, то Кант всецело приспосабливает его к земным удобствам: «поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой (произволом — прим. Н. Ш.) каждого, сообразной со всеобщим законом» (принуждение и наказание, в свою очередь, оправданны постольку, поскольку защищают эту формулу справедливости)⁴⁰⁹. Право, по дискуссионному мнению Канта, в отличие от морали, не способно внушить людям определенную цель и представляет собой лишь критерий тех поступков, следуя которым люди достигают своих произвольных целей (Штаммлер потом называл подобный критерий регулятивной идеей или «конечной целью» права). Именно поэтому философ постулирует безусловные нравственные цели — собственное совершенство (физическое и моральное) и чужое счастье (физическое и моральное) — но не делает их правовыми целями, так как никто якобы не может принудить меня внутренне согласиться с какой-либо целью (впрочем, эти цели, пишет Кант, также являются лишь «негативными» критериями для конкретных нравственных правил)⁴¹⁰. Правовой идеал оказывается гораздо либеральнее нравственного, предоставляя простор индивидуальности каждого лица, и не утверждает, что эта индивидуальность ценна лишь в силу своего нравственного достоинства⁴¹¹ (хотя оба идеала, что интересно, так или иначе отсылают к регламентации поведения!). Но действительно ли правовой идеал всегда подразумевает либерализм (в смысле предоставления максимальной внешней свободы вне зависимости от нравственных целей, которые могут требовать ограничений в свободах)?⁴¹²

В литературе встречается точка зрения, что соотношение права и нравственности по Канту следует понимать через категории модальности: нравственность разграничивает мотивы на необходимые и случайные (необходимым будет мотив следования долгу, так как он заключается в обособлении от влияния эмпирических факторов), а право разграничивает поступки на возможные и невозможные (разрешенные и неразрешенные)⁴¹³.

По нашему мнению, данная точка зрения вполне обоснованна. Однако мы помним, что «категорический императив» в своих формулировках также отсылает к поступкам, хотя они должны были бы стать предметом рассмотрения права. В итоге получается, что «категорический императив» гласит: «поступай так, как ты думаешь, каждый должен поступать»; а «всеобщий принцип права» гласит: «поступай так, как ты думаешь, каждый может поступать». Очевидно, эти правила противоречат друг другу и требуют согласования. Противоречие сохраняется, даже если понимать «категорический императив» как правило для максим, служащих мотивом поступков, а «всеобщий принцип права» как правило для собственно поступков, ведь в таком случае непонятно, почему мы должны поступать каким-то образом, имея в качестве мотива противоречащую данному поступку максиму. Логичнее было бы считать правильным мотивом следование поступку, согласующемуся с правилом для собственно поступков.

Если человек не должен лгать или должен помогать родителям, то почему бы не обязать его к правдивости и взаимопомощи законом? Конечно, без искреннего мотива честность и забота о родителях не будут подлинно нравственными, но разве внешняя легальность — это уже не половина дела? Более того, право хотя и в ограниченном масштабе, но может воздействовать на мотивы посредством регулирования воспитательного процесса. Короче говоря, было бы неправильным разрешать человеку делать что-то, что не согласуется с правильной максимой (что с точки зрения морали он не должен делать): правило поведения должно быть одно, а не два, как у Канта. И правильным нравственным мотивом было бы желание следовать именно этому одному правилу (к слову, нечто похожее предлагает Штаммлер в «Учении о правильном праве»). Другое дело, что право и мораль представляют собой социальные регуляторы, имеющие разную специфику, вследствие чего может существовать «сознательно неправильное право» (например, право, разрешающее что-либо только потому, что оно своими средствами не способно этого запретить, тогда как мораль — запрещает).

Итак, справедливость состоит в равном учете индивидуальных интересов членов общества. Требует серьезного обоснования ущемление таких интересов индивидов, реализация которых никак не вредит другим индивидам. По нашему мнению, идеал справедливости подразумевает как минимум то, что ограничения, связанные с нравственными воззрениями, не могут распространяться на «основные права и свободы» (в терминологии Ролза) и не должны приводить к необоснованной дискриминации.

* * *

Как видим, проблема соотношения идеала и действительности по-разному понималась различными мыслителями.

Еще один аспект, как представляется, состоит в том, что идеалы свободы, равенства и братства, выдвинутые просветителями, были переосмыслены в эпоху промышленного переворота, когда власть крупного капитала стала подменять собой власть закона, в результате чего предоставленные законом равные права лишь прикрывали существенное неравенство в реальных возможностях реализации данных прав. Кант в свое время был одним из первых, кто приступил к систематическому обоснованию идей либерализма; его политическая философия выступила против поглощения индивида обществом; индивид, по Канту, есть существо самостоятельное, не нуждающееся во внешней опеке, поэтому «на государстве нет бремени забот о материальной обеспеченности граждан, об удовлетворении их социальных и культурных нужд, об их труде, здоровье, просвещении и т. д.»⁴¹⁴. «Отеческое правление» Кант считал величайшим деспотизмом⁴¹⁵. Неокантианская политическая философия, в противоположность сказанному, восприняла современные ей (конец XIX — начало XX века) идеи неолиберализма, или социального либерализма (в терминологии П. Струве), вызванные усложнением социальной жизни, очевидной необходимостью помощи экономически незащищенным слоям населения, перехода от laissez faire к социальному государству⁴¹⁶. В этом отношении популярность приобрело учение социализма, и многие мыслители (Г. Коген, П. Наторп, Р. Штаммлер, К. Форлендер, П. Новгородцев, С. Гессен, Ф. Ланге, Г. Радбрух, М. Адлер и мн. др.) в той или иной степени пытались соединить учения Маркса и Канта, неокантианство и социализм. Следует отметить, правда, что Кант под «отеческим правлением» понимал попытки правителя обеспечить счастье подданных и воспитать их⁴¹⁷. Неокантианцы не пытаются с помощью неолиберализма достичь счастья; они пытаются обеспечить идеалы свободы и равенства, отстаиваемые Кантом, но с учетом новых реалий. Поэтому, живи Кант в конце XIX века, он мог бы во многом принять их позицию.

Современные теории справедливости принимают во внимание названный аспект, но уже с учетом осмысления идеала государства всеобщего благоденствия и равенства возможностей. Например, Дж. Ролз отстаивал принцип честного равенства возможностей и принцип наибольшей выгоды наименее успешных социальных слоев, который также должен способствовать хотя бы приблизительному равенству возможностей. Но более важно у Ролза другое: уже сама его концепция «исходного положения» предполагает знание людьми общих фактов окружающего мира, что, однако, само по себе не позволяет сделать выводы о том, какие именно правила общественного устройства будут выгодны тому или иному конкретному человеку. Уже в самой этой концепции Ролз в некотором смысле совместил абстрактный идеал и действительность, преодолев ограниченность моральной философии Канта. По всей видимости, именно не нарушающее беспристрастность суждений знание «общих фактов», в том числе касающихся конкретного общества, являет собой то необходимое условие, которое способствует преодолению абстрактности правового идеала. Именно выполнение данного условия позволяет, помимо прочего, перейти от классического либерализма к социальному, к правам человека второго поколения, то есть поднять вопрос об условиях, обеспечивающих реальную свободу и равноправие людей. Конкретные принципы справедливости у Ролза, учитывающие равенство возможностей, безусловно, предопределены общей идеей «исходного положения».

Впрочем, нельзя не обратить внимания, что полное равенство возможностей оказалось такой же утопией, как и исключительно формально-правовое равенство. Это наглядно видно на примере права на достойное человеческое существование, которое отстаивали русские дореволюционные правоведы, в частности П. И. Новгородцев. Неудачи в попытке конкретизировать данное право демонстрируют, что равенство возможностей — своего рода химера, хотя и некоторые из тех положительных следствий, которым оно призвано служить (борьба с бедностью, коррупцией, общее укрепление правопорядка, демократического строя, справедливое распределение материальных благ, справедливый доступ к должностям и т. д.), можно обосновывать другими способами. Таким образом, политика, направленная на некоторое выравнивание возможностей, может быть оправданна, но не потому, что у нас имеется цель обеспечить полное равенство возможностей. Скорее, справедливость говорит о том, что ни у кого не должно быть преимуществ, связанных с недобросовестным поведением.

* * *

Наконец, представляется необходимым отметить, что в конкретной ситуации всегда наличествуют факторы, которые приводят к тому, что поступок, правильный для одного, будет неправильным для другого. «Например, в ситуации автомобильной аварии полицейский и врач должны действовать по-разному, основываясь на требованиях универсальности. Полицейский не должен оперировать, а врач — регулировать движение транспорта. Для них универсальное требование будет иметь вид, соответственно, “выполняй долг врача в ситуации автомобильной аварии” и “будь полицейским в ситуации автомобильной аварии”»⁴¹⁸. Но в чем заключается критерий того, что мы находимся в одной и той же ситуации, и на основе каких факторов происходит разграничение обязанностей различных лиц в данной ситуации (выделение социальных групп и ситуаций, по отношению к которым формулируются конкретные нормы права)? В этом вопросе (по сути, это вопрос корректного формулирования субъективных максим поведения или законодательных норм) применение императива также требует объективно обоснованной отсылки к опыту, особенно при экстраполяции его на правовую сферу. В юриспруденции данная проблематика дискутируется в рамках понятия юридической конструкции. Г. Радбрух писал: «Цель юридической конструкции — не родовое понятие… конструкция ищет не “всеобщее”, а “существенное”… типовое понятие»⁴¹⁹. Иными словами, поскольку право опирается на действительность, но устремлено к справедливости, юридические конструкции должны вычленять отдельные явления с точки зрения их ценности для реализации правового идеала, и так они учитывают «природу вещей». С одной стороны, какую бы юридическую конструкцию