Актуальные проблемы права России и Франции:
взгляд российских и французских юристов

Монография

Под общей редакцией 
профессора 
А. А. Блажеева, 
профессора 
М. А. Егоровой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1(470+571+44)

ББК 67.0(2Рос+4Фра)

А43

Монография серии «Актуальные проблемы зарубежного и российского права».
Рекомендовано к изданию Редакционно-издательским советом Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Под общей редакцией ректора Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопредседателя ассоциации юристов России, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации В. В. Блажеева, профессора, профессора кафедры конкурентного права, со президента Международного союза юристов и экономистов (Франция),
начальника Управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) М. А. Егоровой.

Рецензенты:
Толстопятенко Г. П., доктор юридических наук, профессор, первый проректор Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России (МГИМО);
Попондопуло В. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт- Петербургского государственного университета.

Коллективная монография российских и французских авторов посвящена исследованию актуальных проблем права России и Франции в контексте глобальных социально- экономических преобразований современности. Ученые-правоведы, укрепляя взаимный интерес к изучению российской и французской правовой школы, особое внимание уделяют применяемым способам правового регулирования новых направлений: искусственного интеллекта, криптовалюты, цифровых технологий в медицинском, экологическом и авторском праве.

Монография выпускается в серии «Актуальные проблемы зарубежного и российского права», посвящена исследованию актуальных проблем права Франции и России в рамках Перекрестного года межрегионального сотрудничества между Россией и Францией в 2021 году. Издается при поддержке Федерального агентства по делам Содружества Независимых Государств, со отечественников, проживающих за рубежом, и по международному гуманитарному сотрудничеству (Россотрудничество).

Законодательство приведено по состоянию на 10 января 2022 года.

Книга предназначена для преподавателей, научных и практических работников, работников органов государственной власти, студентов, магистрантов, аспирантов, а также для всех, кто интересуется проблемами и направлениями развития современной юридической науки.

Ответственные редакторы выражают благодарность Посольству Французской Республики в Российской Федерации.
Рекомендовано к изданию Редакционно-издательским советом Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).
Текст публикуется в авторской редакции.
Издание выходит при содействии и с использованием информационных ресурсов базы данных «Электронный периодический справочник “Система ГАРАНТ”».

УДК 340.1(470+571+44)

ББК 67.0(2Рос+4Фра)

© Блажеев В. В., предисловие, 2022

© Егорова М. А., предисловие, 2022

© Данло Б., предисловие, 2022

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

АВТОРЫ

1. Блажеев Виктор Владимирович, ректор Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопредседатель Ассоциации юристов России, заслуженный юрист Российской Федерации (Россия)

2. Дюфло Ален, адвокат, преподаватель Университета Жан Мулена Лион 3, со президент Международного союза юристов и экономистов (Франция)

3. Евдокимова Майя Игоревна, кандидат философских наук, доцент кафедры международных экономических и финансовых отношений, проректор по научной работе Российской государственной академии интеллектуальной собственности (РГАИС) (Россия)

4. Егорова Мария Александровна, начальник управления международного сотрудничества, профессор кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), со президент Международного союза юристов и экономистов (Франция), доктор юридических наук, профессор (Россия)

5. Кубышкин Алексей Викторович, адвокат адвокатской конторы «СанктаЛекс» (№ 36), коллегии адвокатов Московская городская коллегия адвокатов, партнер научной коллаборации «Альянс правовых разработок в сфере генома (LeGenDA)», кандидат юридических наук (Россия)

6. Масальцева Анна Игоревна, соискатель степени кандидата юридических наук Российской государственной академии интеллектуальной собственности (РГАИС), специалист Учебно-методического управления Российской государственной академии интеллектуальной собственности (РГАИС) (Россия)

7. Михеева Алиса Юрьевна, ассистент кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина, помощник юриста практики интеллектуальной собственности CMS Russia (Россия)

8. Мишино Марин, доцент Университета Париж – Нантер, руководитель магистерской программы «Анализ и практика предпринимательского права» (Франция)

9. Пономарева Дарья Владимировна, заместитель заведующего кафедрой практической юриспруденции Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (Россия)

10. Роза Фабрис, профессор Реймского университета Шампань — Арденны, директор CEJESCO (Центр юридических исследований эффективности континентальных систем) (Франция)

11. Слепак Виталий Юрьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (Россия)

12. Соловьев Андрей Александрович, заместитель председателя Арбитражного суда Московской области, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент (Россия)

13. Ферри Клод, профессор факультета права Университета Монпелье, Центр корпоративного права (Франция)

14. Форер-Дедеурвердер Эстель, доцент Института исследований европейского, международного и сравнительного права Университета Тулузы 1 Капитолий, директор Лаборатории международного и европейского права Исследовательского института европейского, международного и сравнительного права (Франция)

15. Цитович Любовь Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Российской государственной академии интеллектуальной собственности (РГАИС) (Россия)

16. Эспессон-Вергит Беатрис, доцент-исследователь юридического
факультета Университета имени Жана Монне (Сент-Этьенн) и Лионского университета, член Центра критических правовых исследований, участник Смешанного исследовательского подразделения 5137 Национального центра научных исследований (Франция)

ПРЕДИСЛОВИЕ

Блажеев Виктор Владимирович
ректор Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
сопредседатель Ассоциации юристов России,
заслуженный юрист Российской Федерации

Развитие отношений с Францией — одним из приоритетных торгово-экономических партнеров — насчитывает почти тысячу лет и занимает важное место во внешней политике России.

Современный этап двустороннего сотрудничества начался 7 февраля 1992 года, когда между Россией и Францией был подписан Договор, зафиксировавший достигнутую государствами договоренность развивать «новые отношения согласия, основанные на доверии, солидарности и сотрудничестве». С того момента правовая основа отношений между странами продолжает расширяться, а политический диалог между Москвой и Парижем остается неизменно насыщенным.

В целях укрепления российско-французских связей 2021 год был объявлен «Перекрестным годом межрегионального сотрудничества России и Франции», что позволило придать новый импульс отношениям между странами и акцентировать многообразие их культуры, традиций, географии, что также перекликается с деятельностью Трианонского диалога, созданного по инициативе президентов России и Франции для развития отношений как по линии гражданского общества, так и по линии профессиональных сообществ.

Особое место в повестке двусторонних отношений России и Франции занимает сотрудничество по правовым вопросам, которое открывает значительные возможности для реализации совместных инициатив по широкому спектру направлений, что особенно важно в условиях формирования новой экономической реальности, характеризующейся глубокими изменениями, вызванными процессами глобализации, информатизации и всеобъемлющей трансформации всех сторон общественной жизни.

Настоящая книга посвящена исследованию актуальных проблем права России и Франции в контексте глобальных социально-экономических преобразований XXI века. Рассматриваются основные направления развития публичного права, проблемы гражданского процессуального права, тенденции правового регулирования коммерческой деятельности, а также новейшие направления развития правового регулирования в России и Франции по таким направлениям, как регулирование искусственного интеллекта, генетических технологий, института коллективного управления авторскими правами.

Представленная читателю книга продолжает серию монографий Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) «Актуальные проблемы зарубежного и российского права». Издание подготовлено высококвалифицированным коллективом авторов, среди которых представители ведущих юридических школ России и Франции.

Убеждены, что настоящее исследование послужит фундаментом для выявления эффективности и потенциала рассмотренных моделей правового регулирования общественных отношений, а также определения основных направлений совершенствования законодательства России и Франции и развития дальнейшего сотрудничества между странами.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Егорова Мария Александровна
начальник Управления международного сотрудничества
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА), со президент Международного
союза юристов и экономистов (Франция)

Российско-французское сотрудничество в сфере науки и образования имеет давнюю историю. Кросс-культурные связи зарождались и развивались на протяжении многих веков: французский язык в Москве и Санкт-Петербурге XVIII и XIX веков был столь же неотъемлимым атрибутом общественной жизни, как и «Русские сезоны» в начале XX века в Париже. Продолжая и укрепляя традиции, в 2017 году создан форум гражданской российско-французской общественности — Трианонский диалог, который стал открытой площадкой для живых дискуссий по наиболее актуальным вопросам, не имеющим границ.

Однако важно отметить, что российско-французское взаимодействие в XXI веке развивается всесторонне: на разных уровнях и направлениях. Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА) с каждым годом не только увеличивает количество французских университетов-партнеров, но и инициирует создание совместных образовательных проектов и программ.

Отрадно, что в ежегодных начно-практических конференциях, организуемых Университетом имени О. Е. Кутафина (МГЮА), принимают участие коллеги из университетов Парижа, Бордо, Оверни, Лиона, Ниццы и Тулузы, а традиционным партнером мероприятий выступает Международный альянс юристов и экономистов (г. Лион, Франция).

Не иссякает интерес к изучению французской культуры и у молодого поколения россиян. В 2019/2020 учебном году во французских высших учебных заведениях обучалось 5290 российских студентов, в связи с чем Франция была пятой по популярности принимающей страной. Студенты МГЮА, возвращающиеся из французских университетов после участия в программах академического обмена, с большой теплотой и энтузиазмом делятся историями обучения во Франции, отмечая передовые практики французской высшей школы.

Надеемся, что представляемое издание окажется в руках у читателя, разделяющего не только наш интерес к историческому сотрудничеству Росиии и Франции, но и с оптимизмом смотрящему в общее будущее, а в анализе предлагаемых решений для возникающих на этом пути правовых проблем поможет данная монография.

Монография подготовлена при поддержке Федерального агентства по делам Содружества Независимых Государств, соотечественников, проживающих за рубежом, и по международному гуманитарному сотрудничеству (Россотрудничество), которое активно участвует в продвижении российской науки и культуры для зарубежной аудитории.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Бенжамен Данло
судья-координатор в России,
советник по правовым и судебным вопросам
Посольства Франции в России

Интерес, богатство и живость сравнительного франко-российского права уже и не нужно подтверждать. И это еще более верно в этом 2021 году, объявленном годом децентрализованного перекрестного сотрудничества России и Франции, который стал поводом отпраздновать и усилить двустороннее правовое сотрудничество. Многочисленные мероприятия были организованы на эту тему, в частности в рамках сотрудничества между Московским государственным юридическим университетом имени О. Е. Кутафина и Посольством Франции в Российской Федерации.

Наша совместная правовая история, выкованная в котле наполеоновских кодексов, наша принадлежность к одной семье стран континентального права, так же, как и схожесть проблем, с которыми нам приходится сталкиваться, придают особенный интерес перекрестной сравнительной правовой мысли, помимо того удовольствия, с которым российские и французские юристы общаются и работают вместе. И без сомнения, именно благодаря этому взаимодействие поддерживается на высоком уровне, несмотря на препятствия, возникшие из-за текущей пандемии.

Будущий год снова станет возможностью отметить эту историческую дружбу и развивать наше общее наследие в области права. Более того, в период празднования тридцатилетия франко-российского сотрудничества (по крайней мере с даты подписания соглашения, которым оно ознаменовано, хотя, конечно, само сотрудничество намного более продолжительно) Франция на шесть месяцев приступит к председательству в Совете Европейского союза, обозначая главным приоритетом цель развития правового государства и прав человека, понятий, которые так дороги тем юристам, которыми мы являемся.

Это произведение, подготовленное в конце 2021 года и опубликованное в начале 2022 года, подходит таким образом к обозначенной точке. Оно станет поводом к изучению отдельных правовых вопросов, имеющих особенную важность в наших правовых изменениях, которые часто бывают одинаковы. Но само его существование — это новый знак живости нашего двустороннего правового сотрудничества и новая возможность придать ему значимость и отпраздновать его.

Посольство Франции в России особенно благодарит Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина за его ведущую роль в этой работе, а также всех авторов статей, приведенных в данном издании. И наконец, оно приветствует всех любителей сравнительного права, которые будут читать эти страницы, и далее всех тех, кто помогает поддерживать франко-российское правовое сотрудничество.

Глава 1.
ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО РОССИИ И ФРАНЦИИ В ЭПОХУ ГЛОБАЛЬНЫХ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ИЗМЕНЕНИЙ

Роза Фабрис
профессор Реймского университета Шампань — Арденны,
директор CEJESCO (Центр юридических исследований
эффективности континентальных систем) (Франция)

§ 1. Новые концепции совершенствования правового регулирования

Закон Франции от 27 марта 2017 г.
О долге транснациональных предприятий быть бдительными. Новые концепты для совершенствования регулирования

Несмотря на все бóльшую тщательность и точность подходов, французское право все еще полностью не охватило предприятие в качестве объекта правового регулирования. Самое бóльшее, что можно сделать из имеющихся возможностей — это применить какой-нибудь свод норм к предприятию, выбранному в качестве контрольного объекта — как «модели»¹ для достижения определенных целей. Например, право Европейского союза использует предприятие, чтобы определить сферу норм, запрещающих некоторые виды поведения, нарушающие конкуренцию, и установить «полис»² (в дисциплинарном смысле) на рынке: по трудовому праву Франции покупатель убыточного «предприятия», рассматриваемого в качестве отдельной экономической единицы, принуждается к трансферу трудовых договоров, заключенных между работниками и работодателем, который эксплуатировал данное предприятие, и т. д. … Но понятие предприятия служит лишь носителем конкретных норм³. За пределами этих специальных сфер предприятие праву не известно в отличие от юридического или физического лица, которое его эксплуатирует.

Некоторые наблюдатели считают, что это слепое пятно⁴ в праве позволило хозяйствующим субъектам безнаказанно осуществлять свою деятельность, используя зазоры государственного регулирования⁵. Барьеры между юридическими лицами и практикой делокализации позволяют обосновавшимся в западных странах крупным руководителям, принимающим решения, осуществлять наносящую ущерб деятельность и искусственно переносить связанный с таким ущербом юридический риск (гражданскую ответственность или уголовную ответственность) на дочерние общества, на подрядчиков или на договорных партнеров, находящихся за границей, которые не имеют никакой реальной независимости. Поскольку главные хозяйствующие субъекты не являются работодателями работников, которых используют их подрядчики или поставщики, они не несут никакой юридической или социальной ответственности, а она по всей логике (экономической) должна быть им предъявлена.

Драма на Рана Плаза в Бангладеш ярко продемонстрировала эти функциональные недостатки нашего права. При обрушении здания, в котором находились производственные мастерские, погибли более тысячи рабочих, работавших у мелких суб-подрядчиков, и при этом ответственность за эту катастрофу юридически не может быть предъявлена ни одной международной фирме из известных торговых марок сферы одежды, так как они не были прямыми работодателями погибших. Как утверждают два специалиста по теории предприятия⁶, « случай с Рана Плаза показывает, что за пределами периметра каждого общества предприятие как объединение не имеет регулируемого законом существования, и отсутствие специального концепта в этом смысле не позволяет продумать условия его ответственности».

И действительно, концепты французского права, касающиеся гражданской ответственности, не позволяют потребовать от материнской компании объединения исправления серьезного ущерба, наносимого людям, работающим в мировых снабженческих сетях. Как и в целом ряде правовых систем, принцип независимости юридического лица дочерних компаний или договорных партнеров служит «экраном», ограждая от ответственности материнскую компанию, а она отдает приказы⁷. Суд не прислушался к предложениям тех авторов, которые выступали за признание объективной ответственности материнской компании при виновных действиях ее дочерней компании⁸. Он также не признал за потерпевшими от действий подрядчика права подать в суд на того, кто отдавал приказ.

В результате был принят закон 27 марта 2017 г.⁹, возложивший на общества определенного размера обязанность проявлять бдительность — «долг бдительности», который конкретно заключается в обязанности принятия превентивного плана борьбы с серьезными нарушениями «прав человека и основных свобод, в сфере здравоохранения и личной безопасности, а также окружающей среды¹⁰», являющимися результатом деятельности соответствующих обществ и »контролируемых» ими компаний, с одной стороны, и »деятельности подрядчиков или поставщиков, с которыми поддерживаются установленные коммерческие отношения, если эти виды деятельности относятся к указанным коммерческим отношениям», с другой¹¹. Такой план должен включать ряд превентивных мер, служащих воплощением указанного долга бдительности. Не сделав более никаких уточнений, законодатель предусмотрел, чтобы такой план разрабатывался, не превращая это в обязательство, вместе с »инициаторами отношений» в соответствии с теорией stakeholders (заинтересованных сторон)¹².

Сфера применения

Обязаны исполнять указанный долг бдительности только такие общества, где работают не менее 5000 работников на момент закрытия двух следующих друг за другом отчетных периодов, с учетом, в случае необходимости, штатов их дочерних компаний, юридический адрес которых находится на территории Франции. Такие же положения применяются также к обществам, где на момент закрытия двух следующих друг за другом отчетных периодов работают не менее 10 000 работников в самих обществах и в их прямых или косвенных дочерних компаниях, юридический адрес которых установлен на территории Франции или за границей.

Полностью снимая всякую ответственность с материнских компаний, законодатель решил не «перебирать» все виды деятельности, разбросанные по цепочке транснациональных компаний¹³, а построить обязательства по принятию превентивных мер вокруг наиболее мимолетного долга бдительности. Тем самым законодатель оказался на уровне концепта социальной и экологической ответственности, как он вытекает из не являющихся обязывающими международных документов: руководящие принципы Организации сотрудничества и экономического развития (ОЭСР) для ТНК; руководящие принципы ООН, касающиеся предприятий и прав человека 2014; стандарты соответствия подобные норме ISO 26000, касающейся социальной ответственности предприятий.

Тем не менее, логика социальной и экологической ответственности оказывается в самом центре приемов hard law, эволюции которого она способствует. В соответствии с теорией источников это свидетельствует о новом этапе в способах правового регулирования, которые оставляют больше места автономии частных лиц. Кроме того, закон более явно основан на практике хозяйствования, как она применяется в организациях. Такой подход нацелен на достижение бóльшей эффективности: законодатель надеется, что целевые компании воспримут этот долг бдительности и придадут ему реальную сущность.

Некоторые государства подумывают о принятии подобного закона (не конкретизировав этого до сих пор), о долге бдительности размышляют также и на международном уровне¹⁴, как на уровне ООН¹⁵, так и Европейского союза¹⁶. Хотя закон 27 марта 2017 г. получил множество комментариев во французских юридических журналах, целесообразно именно по этой причине представить основные направления и перспективы размышлений по его поводу. Конечно, данный закон представляет собой движение вперед в деле борьбы с серьезными нарушениями в отношении лиц, но касательно его реального действия остается еще много неопределенного (I). Не претендуя на решение множества поднятых проблем, мы представим лишь несколько возможных усовершенствований (II).

I. Барьеры на пути достижения полной эффективности долга бдительности

Существует ряд факторов правового характера, которые рискуют лишить закон о долге бдительности существенной части его эффективности. Во-первых, как подчеркивали комментаторы, даже исполнение этого закона гарантировано не полностью, если ущерб случается в иностранном государстве (А). Кроме того, благодаря некоторым из ключевых концептов закона, организациям, подпадающим под долг бдительности (В), стратегия его неисполнения облегчается.

А. Правовые проблемы применения французского закона

Многие комментаторы выделяли одну проблему, которую, как это ни странно, закон обходит молчанием, а именно соблюдение классических критериев международного частного права не является гарантией применимости французского закона о долге бдительности, если ущерб возникает в третьей стране.

Если компетентным является суд государства-члена ЕС, то он должен применять критерии коллизии законов, вытекающие из Регламента № 864/2007 Европейского парламента и Совета от 11 июля 2007, касающегося закона, применяемого к недоговорным обязательствам (называемого «Рим II»). В ст. 4 данного регламента в принципе провозглашается применимым, за некоторыми исключениями, закон страны, где произошел ущерб¹⁷. Если бы это было выбрано в качестве решения обсуждаемой проблемы, то закон о долге бдительности оказался бы почти неэффективным по всем ущербам, возникающим вне территории Франции, т. е. как раз по тем ущербам, которые данный закон призван предупреждать и возмещать…

Однако в качестве альтернативы закону о предъявлении вреда в ст. 4, § 3 уточняется, что если из всех обстоятельств следует, что нанесенный вред имеет явно более тесные связи со страной, не являющейся той, о которой ранее шла речь, то применяется закон этой страны. В том же пункте 3 добавлено, что основой явно более тесной связи с другой страной могут быть, в частности, ранее существовавшие отношения между сторонами, например, договор, имевший более тесную связь с вредоносным фактом, о котором идет речь. В ссылке на договор нет ничего исключительного. Она может быть достаточной, чтобы восстановить тот момент, когда установилась связь между находящейся во Франции материнской компанией и прямыми авторами ущерба, даже если они находятся за границей.

В то же время мы можем задаться вопросом, не предполагает ли применение ст. 4 § 3 возможности передачи факта вредоносной деятельности (если не самого вреда) на решение французской материнской компании. Другими словами, факт вреда имеет явно более тесные связи с французским законодательством на том специально выраженном условии, что он произошел в связи с деятельностью, инициированной приказами из Франции. В противном случае не исключено, что суд будет отрицать наличие явно более тесных связей с Францией.

Эту связь можно довольно естественно учесть, если ущерб нанесен организацией, находящейся под контролем французской материнской компании: право принятия решения французской компании позволяет найти во Франции происхождение деятельности, в связи с которой произошел ущерб. В то же время можно сомневаться, что связи с правовой системой Франции будут всегда «явно самые тесные», если ущерб вменяется поставщику или подрядчику, с которым дающий приказ поддерживает отношения, характеризующиеся одной чертой — «установленные коммерческие отношения». Это понятие уже используется во французском законодательстве, чтобы наказывать злостные расторжения деловых договоров. В соответствии с французской судебной практикой под этим понятием подразумеваются отношения, установленные на долгий период времени. Однако стабильность отношений не предполагает, чтобы поставщик или подрядчик обязательно действовали под воздействием материнской компании. Если эти третьи лица действовали в полной независимости от французской компании, подпадающей под закон о долге бдительности, следует ли отнести возникший ущерб к французской правовой системе? Не находится ли он скорее в стране, где эти третьи лица осуществляют свою деятельность? Решение этого вопроса лежит на судебной практике.

Кроме критериев ст. 4, регламент Рим II устанавливает корректирующие механизмы, воспринятые им из методов международного частного права: международный публичный порядок (ст. 26), с одной стороны, и lois de police (public order acts) сверхимперативные нормы (ст. 16), с другой. Первый текст гласит, что применение правильно определенного закона может быть отклонено, если его исполнение «явно не совместимо с публичным порядком страны нахождения суда». Однако доктрина единодушно отмечает, что в данном случае маловероятна и сама применимость этого исключения¹⁸. Под несовместимостью с публичным порядком страны нахождения суда подразумевается такой случай, когда содержание и применение иностранного закона может столкнуться с основными ценностями внутреннего правопорядка. Между тем применение закона, не налагающего ответственности за игнорирование долга бдительности материнской компании, отражает противоречия между правопорядками, касающиеся выполнения обязательств носителем власти в объединениях обществ. Таким образом, по всей видимости, ст. 26 не сможет послужить эффективной защитой.

Что касается сверхимперативных норм, то ст. 16 гласит, что «положения настоящего регламента не влияют на применение положений закона страны нахождения суда, которые императивно регулируют ситуацию, каков бы ни был закон, применяемый к недоговорному обязательству». Однако применение данного акта затруднительно, настолько неопределенной является квалификация сверхимперативных норм. Но, по мнению других аналитиков¹⁹, эта квалификация вполне приемлема. В ст. 9 регламента Рим I, касающейся закона, применяемого к договорным обязательствам, сверхимперативная норма определяется как норма, соблюдение которой считается ключевой в правопорядке ради защиты его публичных интересов, таких как политическая, экономическая и социальная организация, и до такой степени, что исполнение этой нормы требуется в любой ситуации, относящейся к сфере ее действия. В рассматриваемом здесь случае можно утверждать, что «соблюдение законодательной политики, которая подкрепляется сверхимперативной нормой, требует императивного исполнения, каков бы ни был обычно применяемый закон²⁰». Некоторые комментаторы даже убеждены, что закон о долге бдительности уже по своим целям является такой нормой²¹, однако в любом случае необходимо проявлять осторожность²².

Хотя могут использоваться корректирующие механизмы закона о причинении вреда, все-таки чтобы его не применять, следует помнить, что это лишь исключения. В связи с этим некоторые опасаются, что суды регулярно использовать их не будут. Что же касается нормы, касающейся явно самых тесных связей, как нам кажется, она не будет применяться в тех случаях, когда французская компания не оказывает особого влияния на прямого автора вреда, даже если она имеет с ним установленные коммерческие отношения. В этих условиях следует подумать о других направлениях решения проблемы, чтобы обеспечить исполнение французского законодательства. Об этом пойдет речь во второй части данного исследования, поскольку они не относятся к сфере позитивного права и требуют дальнейшего изучения.

В. Уязвимость концепта по отношению к риску уклонения от исполнения долга бдительности

Причиной того, что закон о долге бдительности рискует не быть исполненным, являются также сами концепты данного закона. В этих концептах мы можем выделить три уязвимых места.

Во-первых, закон не устанавливает стандартов бдительности, требуемых от обязанных компаний. Ст. L. 225-102-4 Торгового кодекса гласит, что вышеуказанный план «содержит разумные меры бдительности, способные выявлять риски и предупреждать серьезные нарушения «прав человека и основных свобод, в сфере здравоохранения и личной безопасности, а также окружающей среды». Далее в тексте перечисляется ряд мер, которые должны быть включены в этот план (картография рисков, процедуры оценки положения организации, обязанной составлять данный план, мероприятия по смягчению и предупреждению рисков и т. д.). При невозможности определить разумную бдительность и для оценки принятых мер законодатель отсылает к суду. Из этого следует, хотя закон об этом и молчит, что в структурах с меньшими возможностями оценка долга бдительности может быть менее строгой. Поэтому некоторые наблюдатели опасаются, что такая норма, требующая обстоятельной оценки, может породить неравенство толкования²³. Кроме того, есть опасность того, что оценка разумности мер будет зависеть от характера покрываемых рисков. На основе собственных критериев суд мог бы дать более строгое определение обсуждаемого долга, когда он увидит риск, который он посчитает более опасным, чем какие-либо другие. Один автор отмечает «совершенно ясную опасность проявления этноцентризма или оценок, полностью зависящих от господствующих в культуре ценностей, что уже подчеркивалось в академических трудах (…)²⁴: так, если в странах Севера труд детей резко осуждается, в других странах к нему отношение будет более сдержанным, чем, например, к соблюдению профсоюзных свобод трудящихся.

Кроме этого связанного с ценностями трудного вопроса, возникает проблема средств, которыми располагает суд для оценки принимаемых мер. В работах по менеджменту подчеркивается, что обсуждение данной проблемы в судах развернется, по всей вероятности, вокруг «письменных свидетельств RSE» (международного стандарта ИСО), выдаваемых предприятиями, имеющими определенную нишу на рынке. Чтобы защититься от наказаний, предприятия, подпадающие под долг бдительности, постараются получить некую гарантию от лиц, выдающих свидетельства²⁵. В этих работах говорится, что эти свидетельства особенно поверхностны, ибо это не настоящее инспектирование, а простой «формальный» аудит, проводимый по документам, подготовленным самим же предприятием — кандидатом на освидетельствование. В этом случае риск заключается в том, что судья будет принимать решение на основе документов, которые не отражают реальности предпринятых усилий.

Во-вторых, возникает вопрос разумности критериев, устанавливающих границы сферы применения долга бдительности. В законе речь идет о видах деятельности общества, подпадающего под долг бдительности, и фирм, которые она прямо или косвенно контролирует по смыслу части II статьи L. 233-16 Торгового кодекса, а также о видах деятельности подрядчиков или поставщиков, с которыми поддерживаются установленные коммерческие отношения, если эти виды деятельности отнесены к данным отношениям.

Понятие контролируемого предприятия по смыслу ст. L. 233-16 отсылает на разных условиях к проблеме включения юридически независимых структур в группу (объединение) обществ, находящихся под контролем материнской компании. Это сочленение происходит на основе права принятия решения, осуществляемого либо благодаря праву голоса, либо иными косвенными способами, такими как влияние на назначение руководящих органов или заключение договоров²⁶. Выбор такого критерия согласуется с конечной целью данного закона. Помещая в сферу применения долга бдительности все предприятия, по отношению к которым материнская компания обладает прямыми или косвенными средствами воздействия, законодатель пытается преодолеть схемы построения обществ, действующие в сложных объединениях.

В то же время менее оправдано то, что сфера применения долга бдительности статьей L. 225-102-4 сводится только к подрядчикам или поставщикам, поддерживающим «установленные коммерческие отношения с соответствующим обществом». Это приведет к тому, что подрядчики или поставщики, подпадающие под приказы их отдающего, не войдут в сферу применения долга бдительности, если отношения не будут обладать достаточной стабильностью. Можно сомневаться в уместности такого выбора, который легко позволит предприятиям ограничить их долг бдительности, чтобы не придавать слишком большой стабильности отношениям, установленным с их подрядчиками и поставщиками.

Третье ограничение: заявляя, что «план должен разрабатываться вместе с непосредственными участниками общества, в случае необходимости, в рамках многосторонних инициатив внутри самих каналов или на уровне территории», закон не делает обязательными переговоры по данному плану. В связи с этим есть опасность, что в большинстве случаев план будет устанавливаться в одностороннем порядке только одним обществом, связанным долгом бдительности. Совершенно ясно, что минимальное и недостаточно тщательное определение мер бдительности приведет к денежному возмещению. Однако этот риск может оказаться, в конечном счете, относительно незначительным, или во всяком случае общество с ним легко справится. Как отмечалось выше, сомнительной является сама применимость французского закона, если не будет возможности мобилизовать критерий альтернативный закону предъявления ущерба. Даже если этот закон и будет применяться, надо будет еще установить причинно-следственные отношения между ущербом и непринятием предусмотренных мер. Закон, без сомнения, открывает возможность любому лицу, желающему обратиться в компетентный суд с требованием, чтобы общество выполнило свои обязательства. Однако переговоры с руководителями общества как раз и не относятся к этим обязательствам…

Даже краткое рассмотрение основных положений этого закона достаточно, чтобы показать многие его недостатки: неприспособленность мер или полумеры, которые рискуют навредить полной эффективности этого закона. Хотя в рамках данного исследования²⁷ мы не можем претендовать на полное урегулирование этих проблем, тем не менее, ничто не препятствует тому, чтобы уже теперь наметить некоторые пути его усовершенствования.

II. Пути усовершенствования для повышения эффективности исполнения долга бдительности

Законодательные рамки могут быть усовершенствованы по двум направлениям. Во-первых, некоторые решения могли бы выиграть в эффективности, если бы в законе было уделено больше внимания концепту ценностная цепочка (А). Во-вторых, можно было бы достигнуть прогресса в сфере исполнения закона благодаря большей активности инициаторов (В).

А. Перестроить закон вокруг концепта ценностная цепочка

О чем бы ни шла речь, будь-то о применимости французского закона в международном порядке или о его материальной сфере применения, в любом случае, благодаря использованию концепта ценностная цепочка, можно было бы получить более удовлетворительные результаты. Данный концепт охватывает «сети договоров разного типа, потенциально регулируемых разными законами, в них участвуют разные посредники, поставщики или субподрядчики (…)²⁸». Концепт ценностная цепочка восходит к экономическим наукам и к хозяйственной деятельности, он отражает расчленение производственных единиц в юридически изолированных договорных цепочках. Он отражает организацию процесса принятия решения, связанного с экономической целью.

В этом отношении концепт ценностной цепочки мог бы быть полезным рычагом, гарантирующим эффективность закона о долге бдительности. С точки зрения юридической техники можно было бы предусмотреть, чтобы законодатель изменил конфигурацию устанавливаемых законом юридических категорий или, если это возможно, чтобы в результате их толкования судом можно было бы действительно повлиять на структуры, контролирующие ценностные цепочки.

Концепт ценностной цепочки мог бы, во-первых, усилить доводы в пользу применимости французского закона. Обратившись к вышесказанному относительно применимости французского закона, напомним, что высказанные критерии не всегда будут приводить к его исполнению. В связи с этим, квалификация подзаконного правового акта кажется приемлемой в свете самой цели закона, как она вытекает из изложения мотивов, но поскольку она не соответствует необходимому смыслу, она должна быть результатом волевого акта суда, который принимает решение, делая выбор среди имеющихся правовых концепций. Между тем именно императивная необходимость учета ценностных цепочек должна бы заставить суд обратиться к квалификации подзаконного правового акта. Ведь цель данного закона заключается в том, чтобы императивно подчинить долгу бдительности все французские предприятия, которые могут «расчленить» производственную организацию между разными операторами, находящимися под их влиянием. Если же мы применим механизм коллизии законов, предназначенный для решения классических вопросов гражданской ответственности, то эта существенная цель будет нарушена

Данный анализ можно провести и на основе критерия явно самых тесных связей. Хотя этот критерий естественным образом проверяется, если ущерб вменяется «контролируемым» обществам по смыслу Торгового кодекса, его проверка становится более проблематичной, когда речь заходит о поставщиках или подрядчиках, которые не подпадают под решения структуры, учрежденной во Франции. Если установленные отношения не предполагают потери автономии поставщиков и подрядчиков, можно ли с уверенностью утверждать, что место происхождения ущерба может быть определено в правовой французской системе? И наоборот этот вывод снова становится правдоподобным, если поставщик или подрядчик будут находиться под решающим влиянием отдающего приказы.

В целом, какое бы обоснование мы ни дали, применение французского закона легче оправдать, в случае если отдающий приказы контролирует ценностную цепочку, породившую ущерб.

Совершенно естественно этот вывод приводит нас к вопросу, не логичнее ли было бы очертить сферу применения долга бдительности с учетом концепта «контроль ценностной цепочки» вместо концепта «установленные коммерческие отношения». В таком случае надо будет конкретно посмотреть, оказывает ли общество, подпадающее под долг бдительности, влияние на предприятия, находящиеся в ценностной цепочке, Если это влияние было бы квалифицировано, то тогда не столь важно, что отношения являются нестабильными. В то же время одна только стабильность отношений недостаточна, чтобы материнская компания отвечала по долгу бдительности касательно структур, по отношению к которым она не осуществляет никакого права принятия решения. Право же принятия решения может вытекать либо из положений договора, либо даже просто из коммерческой практики. Чтобы доказать наличие такого права, можно предъявить любой фактический элемент и, в частности, явное нарушение равновесия в отношениях, которое оставляет партнерам по договору мало организационных возможностей.

Впрочем, данный критерий сближается с критерием влияния, о котором уже идет речь в ряде международных инструментов, как это отметил один автор²⁹. Сначала этот концепт появился в руководящих принципах ОЭСР, затем был использован во Всемирном пакте ООН в 2000 г., а также в принятой в 2010 г. технической норме ИСО 26000, касающейся ответственности компании³⁰. Эта норма содержит руководящие направления в области ответственности компаний, предназначенные для предприятий и структур, которые находятся в »сфере их влияния». Под этим понятием подразумевается способность одной организации влиять на решения, принимаемые другой организацией³¹ (ст. 2.19).

Вполне понятно, что законодатель сначала предпочел сослаться на одно понятие — понятие установленных коммерческих отношений, которое уже известно французским судам, и его, может-быть, легче объективировать. Однако этот выбор можно было бы пересмотреть, если вспомнить, что положения этого закона в реальности направлены на то, чтобы направить возникающие риски в пользу создания ценностных цепочек. По нашему мнению, более уместно и логично выстроить решения закона о долге бдительности вокруг концепта контроля этой ценностной цепочки.

В. Продвигать участие руководителей при определении мер бдительности

Многие комментаторы высказали сожаление, что составление плана бдительности в обязательном порядке не вытекает из переговоров с руководителями. Как было подчеркнуто выше, французский закон лишь предусматривает возможность таких переговоров, не принуждая к этому предприятия, которых это касается. Можно было бы приветствовать развитие законодательных рамок, но сомнительно, что французское правительство пойдет по этому пути, поскольку деловые круги могут проявить недовольство ростом новых требований.

Таким образом, чтобы усилить обязательства по ИСО, необходимо разработать новые более обязывающие технические приемы. С этой точки зрения интересными могут быть коллективные переговоры, хотя есть и трудности, которые не следует скрывать.

На современном этапе ведения коллективных переговоров во Франции обсуждение вопросов социальной и экологической ответственности не вызывает возражений, но только в пользу работников. И действительно, похоже, что правомочие, которое законодатель дал профсоюзам, чтобы вести переговоры и заключать коллективные договоры³², касается в настоящее время лишь условий занятости, профессиональной подготовки и труда, а также социальных гарантий «работникам³³». Кроме буквы текста, трудности создаются всей системой коллективного представительства: профсоюзы и остальные категории представителей персонала призваны представлять интересы только работников и возможно трудящихся, не работающих по найму, которые интегрированы в трудовой коллектив. Это не относится к трудящимся дочерних компаний и подрядных организаций,… если только обязательство, заключенное с представителями трудящихся, не является, по меньшей мере, общеправовым договорным соглашением (даже если оно не имеет правового статуса коллективного договора).

Другими словами коллективное соглашение, которое является основой коллективного статуса для работников могло бы включать договорные обязательства, касающиеся других трудовых коллективов. Можно даже предусмотреть принятие обязательств в пользу третьих лиц, каковыми могли бы быть работники подрядчиков или субподрядчиков. Во французском праве действительно имеется положение в пользу третьего лица, которое дозволяет двум договаривающимся стипулировать (предусмотреть) «право требования» (независимо от объекта) в пользу третьего лица. A priori говоря, ничто не запрещает представителям трудящихся вести переговоры по таким обязательствам, сверх традиционных коллективных переговоров. И тогда на такой договорной основе третьи лица, как бенефициары такого обязательства, смогут подать иск на участника договора, связанного таким обязательством. В таком случае, кроме того что по таким обязательствам будут вестись переговоры (и значит, будет меньше возможности формально составлять простые планы), легче будет применять санкции на основе французского права. Что касается «договора» по смыслу Регламента № 593/2008 Европейского парламента и Совета о законе, применяемом к договорным обязательствам (Рим I), то стороны могли бы выбрать французское законодательство³⁴, которое могло бы применяться, в том числе и для возмещения вреда³⁵

На это можно было бы возразить, что в данном предложении постулируется добрая воля работодателей, находящихся на территории Франции и, кроме того, в нем нет участия руководителей, находящихся за границей.

Остается таким образом создать систему ad hoc коллективных переговоров на мировом уровне. Доктрина регулярно дает предложения в этом направлении. На настоящий момент мировые рамочные соглашения, заключенные между крупными ТНК и международными федерациями профсоюзов, число которых все увеличивается³⁶, являются простыми соглашениями частного права, хотя желательны и другие квалификации³⁷. При отсутствии нормы более приспособленной к специфике таких соглашений³⁸, к ним следует относиться в свете норм коллизионного законодательства о чем речь шла выше.

Кроме технических трудностей, которых мы не можем игнорировать, исследование правовых вопросов показало, что более эффективная защита прав человека и основных свобод в мировых снабженческих цепочках вполне возможна. Но развитие имеющихся правовых рамок во внутреннем праве и в международном праве требует большего, нежели изобретения того или иного национального правопорядка, а именно настоящей политической воли изменить постулаты, которые стоят за современной конфигурацией международного правопорядка³⁹.

Список литературы

1. Abadie Pauline (2018), « Le juge et la responsabilité sociale de l’entreprise », in Recueil Dalloz, ed. Dalloz, p. 302.

2. Abadie Pauline (2013), Entreprise Responsable et Environnement: Recherche d’une systématisation en droits français et américain, Editions Bruylant, coll. Droit & Economie, Bruxelles.

3. Barraud De La Lagerie Pauline (2019), Les patrons de la vertu, de la responsabilité sociale des entreprises au devoir de vigilance, Presses universitaires de Rennes.

4. Boskovic Olivera (2021), « La loi applicable aux ‘actions pour violations des droits de l’homme en matière commerciale’ », Recueil Dalloz, p. 252.

5. Delalieux Guillaume (2019), « Quelques considérations prospectives sur l’effectivité présumée de la loi ‘Devoir de vigilance des firmes multinationales’ », in Le devoir de vigilance (dir. S. SCHILLER), Lexisnexis, coll. Centre de recherche Droit Dauphine, pp. 27 s., spéc., p. 38.

6. Desbarats Isabelle (2018), « La RSE ‘à la française’: où en est-on? », in Droit social, ed. Dalloz, p. 525.

7. Deumier Pascale (2013), « La responsabilité sociétale de l’entreprise et les droits fondamentaux », in Recueil Dalloz, ed. Dalloz, p. 1564.

8. Fatome Anne-Danis et Viney Geneviève (2017), « La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », in Recueil Dalloz, ed. Dalloz.

9. Gallois-Сochet Dorothée (2019), « Le périmètre du devoir de vigilance », in Le devoir de vigilance (dir. S. Schiller), Lexisnexis, coll. Centre de recherche Droit Dauphine, 2019, pp. 45 s., spéc., p. 56.

10. Hannoun Charley (2017), « Le devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre après la loi du 27 mars 2017 », in Droit social, ed. Dalloz, p. 806.

11. Hatchuel Armand, Segrestin Blandine (2020), « Devoir de vigilance: la norme de gestion comme source de droit? », Droit et société, 2020/3,
n° 106.

12. Laval Sarah (2019), « L’efficacité des remèdes au contournement des normes: perspectives internationales », in Contournement, optimisation, évasion: les normes en danger? à paraître aux éditions Varenne, éd. Varenne LOEVE Boris pour le ministère français des affaires étrangères, https://www.rse-et-ped.info/IMG/pdf/Due_diligence_Etude_22mars_MAE.pdf.

13. Lyon-Сaen Antoine (2014), « Le droit sans l’entreprise », in L’entreprise, point aveugle du savoir (dir. B. Segrestin, B. Roger, S. Vernac), Editions Sciences Humaines, coll. Essais, p. 21 à 31.

14. Moreau Marie-Ange (2018), « Les accords mondiaux d’entreprise », in Droit Social, éd. Dalloz p. 774,

15. Moreau Marie-Ange (2017), « L’originalité de la loi française du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance dans les chaînes d’approvisionnement mondiales », in Droit social, ed. Dalloz, p. 792.

16. Muir-Watt Horatia (2017), « Devoir de vigilance et droit international privé », Revue Internationale de la Compliance et de l’Éthique des Affaires n° 4, Décembre 2017, étude 95, p. 52, note 32 qui se réfère notamment à l’exposé des motifs de la loi.

17. Pataut Etienne (2017), « Le devoir de vigilance — aspects de droit international privé », in Droit social, ed. Dalloz, p. 833.

18. Robe Jean-Philippe (2010), « Les Etats, les entreprises et le droit. Repenser le système-monde », Le Débat, 2010/4, n° 161, p. 74 à 87.

19. Supiot Alain (2015), « Introduction », in Prendre la responsabilité au sérieux, ed. Presses Universitaires de France; https://www.college-de-france.fr/media/alain-supiot/UPL2146558426196908996_PrendreLaResponsabiliteAuSerieux_INtroduction.pdf.

20. Teubner Gunther (2015) « L’auto-constitutionnalisation des entreprises transnationales? Sur les rapports entre les codes de conduite ‘privés’ et ‘publics’ des entreprises », in L’entreprise dans un monde sans frontière, perspectives économiques et juridiques (dir. A. Supiot), ed. Dalloz, p. 71.

21. Teyssie Bernard (2017), « Conventions et accords collectifs — les accords collectifs internationaux », in Semaine juridique social, ed. Lexisnexis, n° 44, 1343.

22. Viney Geneviève (2016), « L’espoir d’une recodification du droit de la responsabilité civile», in Recueil Dalloz, ed. Dalloz, p. 1378.

Мишино Марин
доцент Университета Париж — Нантер,
руководитель магистерской программы
«Анализ и практика предпринимательского права»

§ 2. Какой будет новая налоговая политика во Франции и России?

«Налогового режима инновации не существует», читаем мы в заключении доклада 1983 г. Комиссии Европейских сообществ⁴⁰. Первая причина этого, как ее тогда установили, была связана с отсутствием глобального восприятия инновации налоговым правом. И действительно, налоговая политика инновации предполагает, чтобы инновация была частью задач налогового законодателя и, следовательно, чтобы в общем подходе он ввел инструменты, благоприятствующие, но прежде всего соответствующие и способствующие развитию контекста, который мог бы стимулировать эту деятельность. И наоборот, известно, что наложение друг на друга специальных мер содействия инновации несет явные риски, а именно нагромождение налоговых стимулов, без всякой связи, порождая неясности и, следовательно, лишая эффективности. Сегодня Франция, без всякого сомнения, поводит налоговую политику инновации, в которой основным элементом являются налоговые каникулы, предусмотренные для проведения исследований (crédit d’impôt recherche CIR). С 6,1% от всей суммы налоговых расходов во Франции расходы на эту статью занимают второе место среди всех налоговых расходов государственного бюджета (после CICE — налоговых каникул на конкурентоспособность и занятость, будущее которых остается весьма неопределенным).

В ноябре 2016 г. министр экономики Франции говорил: «наша налоговая система инновации относится к самым выгодным и самым конкурентоспособным в мире в деле поддержания инновации
и НИОКР (R&D). Франция располагает выгодным налоговым инструментом для стимулирования инновации, налоговыми каникулами на разработки, в чем многие нам завидуют»⁴¹. Для сравнения скажем, что РФ располагает политикой инновации, которая не основана на налоговой системе (предпочтение отдается непрямой помощи). Таким образом, мы видим два подхода в стремлении к одной цели — стимулировать инновации.

В обстановке современной борьбы в мире с эпидемией коронавируса ключевое значение приобретает способность к инновации как с санитарной, так и экономической точек зрения. В настоящее время многие лаборатории предлагают вакцины против коронавируса, произведенной на основе биотехнологий. Относительная неудача Санофи (Sanofi) и отказ института Пастера во Франции в тот момент, когда без них не обойтись, вызывают недоумение. Может ли страна наверстать упущенное в этой сфере при таком отставании? Во Франции ответ категоричен: если группа Санофи, как она надеется, сможет произвести вакцину к концу года, она будет единственной крупной фирмой в фармацевтике, в одиночестве выбравшейся из затруднительного положения. Однако ее отставание в биотехнологиях останется. По мнению ряда специалистов, «креативности уже нет в традиционных лабораториях»⁴² по причине их ориентации на то, что почти наверняка принесет успех, и, следовательно, даст возможность получить значительную прибыль. Таким образом, инновация, связанная с »разрывом» со старым, оставлена таким startup (стартапам), как Вальнева (Valneva), которым удается обратиться к новым возможностям, таким как кризис коронавируса (там, где более традиционные лаборатории отказались от техники ARN messager⁴³). Значительно отставая от своих конкурентов, Франция должна теперь учесть уроки самоустранения ее предприятий на международном рынке.

Россия же смогла коммерциализировать свою вакцину «Спутник V», разработанную институтом Гамалея, присутствие которой на иностранных территориях все увеличивается. Россия была первым государством (вблизи Китая), которое вакцинировало свое население собственной вакциной. С середины декабря институт Гамалея подписал договоры с семью странами: Алжир, Боливия, Индия, Малайзия, Мексика, Непал и Сербия на общее количество 361 миллион доз. С февраля 2021 г. этот список дополнила Венгрия. Нет никакого сомнения в том, что за ней последуют и другие страны Европы⁴⁴. Речь идет о значительном движении: по состоянию на 11 декабря заключенные договоры предполагали 147 миллионов доз Спутника V⁴⁵.

В то время как Россия готовится выйти победительницей в этой гонке за вакциной, Франция констатирует отсутствие потенциала в сфере трансляционных разработок (а именно преобразования научных инноваций в технологические). Но это всего лишь один пример среди прочих. Тем не менее, представляется крайне полезной иллюстрация потенциала государства создать богатую почву для инноваций на примере развития вакцины для борьбы с мировой эпидемией.

Инновация многолика. И действительно, напрасно думать, что можно экспортировать модель Силиконовой или Шанхайской долины в тот или иной регион Франции или России. В то же время можно выявить общие факторы в этих схемах: превосходство разработок, снятие барьеров между публичными и частными акторами, культура предпринимательства, культурное разнообразие, способность привлекать таланты на международном уровне, специально направляемая политика миграции, успех объединения усилий между молодыми предприятиями, крупными группами обществ, государственные разработки, высшее образование и инвесторы⁴⁶.

Настоящее исследование имеет целью оценить роль государственных органов власти в продвижении и стимулировании инновации через их налоговую политику. Известно, что налоговые меры, нацеленные на инновацию, обычно приводят к интенсификации инновационной деятельности, особенно в сфере НИОКР. Однако они также могут породить просто-напросто перемещение этих видов деятельности из одного государства в другое или финансирование видов деятельности, которые в любом случае были бы осуществлены, т. е. даже в отсутствие налоговых каникул. Задача заключается в том, чтобы избегать такого риска, согласовывая при этом административные расходы, создаваемые мерами в пользу инновации как для предприятий, так и административных органов. Нельзя сказать, что налоговые меры в пользу инновации ничего не стоят для государственного бюджета. Кроме того, механизмы налогового стимулирования способствуют оптимизации и даже уклонению от налогообложения, в частности, через перевод прав промышленной собственности в юрисдикции со слабой системой налогообложения. Под воздействием ОЭСР эта последняя угроза привела к реформированию налогового режима патентов⁴⁷ с целью исправить отрицательные последствия.

После того как мы обрисовали ситуацию, необходимо поставить некоторые вопросы. Какова роль государственных органов власти в продвижении инновации? Какова способность налоговой системы Франции и России стимулировать инновацию? По сравнению с Кореей, РФ и Франция — это, без сомнения, государства, которые в сфере НИОКР оказывают наибольшую поддержку в% к ВВП⁴⁸. Однако приводят ли выделенные на инновацию средства к достижению ожидаемого результата? Ответить на эти вопросы значит оценить политику инновации через ее разные измерения и проявления.

Прежде всего напомним, что условием надлежащего определения инновации являются оправданность и последовательность налоговой политики инновации. С одной стороны, оправданным является применение чрезмерного налогового режима в связи с общезначимыми экономическими задачами⁴⁹, которым отвечает инновация. С другой стороны, такая задача, как инновация, предполагает разработку последовательного налогового режима: речь идет об исключении политики нагромождения многочисленных мер, а также режима, порождающего случайные отклонения. В этом подходе главными словами являются оправданность и последовательность.

Таким образом, нет смысла углубляться в слишком широкое определение (например, «прогресс» — это не инновация); следует также отказываться от слишком ограничивающих определений и, следовательно, несовместимых с разработкой стимулирующей налоговой политики (так, инновация не сводится, например, к разработке и развитию — НИОКР⁵⁰). Наличие деятельности НИОКР не обязательно выходит на инновационную деятельность так же, как периметр предприятий, внедривших инновацию, выходит за пределы предприятий, осуществивших работы НИОКР⁵¹. В целом, хотя инновация чаще всего нуждается в великолепных НИОКР, она к этому не сводится.

Чтобы описать ее контуры, необходимо различать разные типы инновации, список которых в разных изданиях «Учебника Осло» все увеличивается⁵².

Впрочем, такая нестабильность свидетельствует о крайней изменчивости и соответственно неуловимости этого понятия.

В четвертом последнем издании учебника имеются два типа инновации⁵³, при этом следует уточнить, что термин инновация может обозначать как самою деятельность, так и результат этой деятельности. Во-первых, «инновация продукции» является результатом выпуска на рынок товара или услуги, новой или значительно улучшенной по сравнению с прежней продукцией предприятия. Во-вторых, «инновацией делового процесса» обозначается деловой процесс, новый или улучшенный по отношению к одной или нескольким функциям, который значительно отличается от прежних процессов предприятия и тех, что оно осуществило (речь идет, в частности, о методах производства и развития, системе информирования и коммуникации⁵⁴). Таким образом, в «учебнике Осло» инновация определяется как продукция или процесс (либо как комбинация того и другого), новый или улучшенный, который значительно отличается от предыдущей продукции или процессов подразделения и предоставлен в распоряжение потенциальных пользователей (продукции) или осуществлен данным подразделением (процесс).

На международном, европейском или национальном уровнях проведены многочисленные широкие исследования, из которых следует, что процесс инновации отличается тремя фазами⁵⁵: во-первых, разработка и отработка; принятие (или распространение) инновации в экономике; в-третьих, ее перевод между странами. Две последние фазы отражают основополагающий аспект интеграции и экспансии инновации в экономике. Заметное продвижение или оригинальный прогресс, не имеющий множительного эффекта, не является инновацией.

Эти разные фазы дают основные характеристики инновации⁵⁶. Инновация — это длительный процесс, поэтому она предполагает большие затраты для предприятия. Кроме того, это непредсказуемый процесс, так что его рентабельность может быть проблематичной и отложенной. Ведь в сильно конкурентной и интернационализированной экономике поддержание конкурентоспособности предприятий проходит через инновацию. Это кстати один из главных рычагов конкурентоспособности (если не самый главный). Доклады «Ради экосистемы экономического роста»⁵⁷, появившиеся в 2004 г. и доклад, опубликованный в 2012 г.⁵⁸ Парламентским офисом научно-технического выбора, совершенно справедливо доказывают, что инновация является движущей силой экономического роста, конкурентоспособности и занятости⁵⁹. Кроме того, этот анализ отражается в показателях, структурирующих мировые классификации конкурентоспособности. Например, в докладе Всемирного экономического форума в Давосе конкурентоспособность подсчитывается в зависимости от степени технологического развития. По мнению «основных инноваторов» (core innovators), технологические инновации входят наполовину в исчисление их показателя конкурентоспособности⁶⁰. В докладе, адресованном в 2004 г. Премьер министру, можно было прочитать «более чем недостатки, на которые часто ссылаются в отношении налоговой системы и производственных затрат, восприятие Франции как мало конкурентоспособной страны связано прежде всего с ее слабой позицией в области инновации⁶¹.

Кроме того, частные инвесторы проявляют нежелание финансировать инновацию, начиная с ее первой фазы. Результаты деятельности с использованием венчурного капитала весьма умеренные (уровень рентабельности составляет приблизительно 3%⁶²), поэтому государственные органы власти должны оказывать поддержку на начальной стадии.

В этом, кстати, заключается парадокс экономического кризиса: в период экономического кризиса часто ссылаются на инвестиционные возможности предприятия, в то время как инновация является условием их выживания. В таком контексте решение сконцентрировать усилия на инновационной деятельности отступит перед императивом сиюминутного выживания предприятия⁶³. Таким образом, становится ясно (а в период кризиса еще больше), что вмешательство государственных органов власти должно помогать предприятиям нести бремя инновации⁶⁴. Современный кризис, связанный с пандемией ковида-19, придаст новое измерение этим рассуждениям.

Хотя установлено, что инновация находится на пересечении нескольких областей, на первом плане которых находятся исследования, предпринимательство и промышленность⁶⁵, в этом комплексе необходимо было определить место налоговой системы. В то время как рынок стимулирует предприятия создавать инновации, чтобы оставаться конкурентоспособными, какова роль государственных органов власти в достижении конечной цели? Способна ли налоговая система позволить предприятиям преодолеть препятствия на пути инновации и, в частности, затраты на нее?

Ответить на эти вопросы, значит рассматривать пару налоги и инновации в двух измерениях: во-первых, мы увидим, как инновация сможет явиться ответом на налоговые задачи (I). Во-вторых, мы увидим, каким образом налоговая система (через налоговые стимулы) выступает рычагом инновации (II).

I. Инновация как ответ налоговой системе в ее обязывающем измерении

Экологическое налогообложение является особенно подходящим примером⁶⁶, чтобы понять тесную связь между налогообложением и инновацией. Подобно инновации окружающая среда является, как известно, задачей государственных органов власти по причине неспособности рыночных сил стимулировать и содействовать такому поведению, которое считается правильным⁶⁷. Предприятия, как и потребители, слишком загрязняют окружающую среду, ибо загрязнение стоит дешево. Между тем без тарификации загрязнения окружающей среды предприятия мало склонны к инновациям, они также мало склонны использовать инновации, созданные другими⁶⁸. В обстановке жесткой конкуренции предприятия стараются сократить свои затраты, так что влияние на окружающую среду часто приносится в жертву низким производственным затратам. Именно в таком случае государственные органы власти должны вмешаться, установив «поведенческое налогообложение»⁶⁹, предназначенное для того, чтобы заставить некоторых почувствовать внешние негативные проявления их поведения.

И действительно, оказывается, что когда бремя налога становится достаточно тяжелым и влияет на рентабельность предприятий, у предприятий появляются стимулы для инноваций. Разные исследования показывают, что налоги, особенно взимаемые напрямую с загрязнителей, способствуют инновации. Поэтому начинают обращать вспять производственный пар, благодаря способности инноваций сокращать налоговое бремя предприятий. Таким образом, затраты на инновации в конечном счете амортизируются и даже поглощаются благодаря сокращению налогового бремени.

В своем исследовании 2010 г., посвященном «Налогообложению, инновации и окружающей среде»⁷⁰, ОЭСР отмечает, что инструменты, которые не основаны на обязывающем налогообложении, обычно не такие мощные. Влияние этого двойное: налоги способствуют инновациям, они также участвуют в их распространении, т. е. их переводе из одной страны в другую. Однако, по признанию самих авторов многочисленных исследований, на пересечении налогообложения и инновации становится крайне затруднительно измерить реальное влияние на инновацию такого обязывающего налогообложения. Измерение пока остается лишь количественным. Например, показателем является количество поданных патентов, но вытекающие по ним заключения очень трудно эксплуатировать, чтобы понять их качество.

Тем не менее, если мы попытаемся рассмотреть не только количество, но и тип введенных инноваций, то последствия экологического налогообложения в его обязывающем измерении окажутся средне удовлетворительными. Оказывается, что оно способствует инновациям, которые коммерциализируются незамедлительно⁷¹, и оставляет такие, которые являются более фундаментальными (такие как deep tech, т. е. прорывные инновации). Стремление уменьшить бремя экологического налогообложения косвенно побуждает предприятие искать удовлетворения насущных потребностей. Тем самым оно склоняется к сокращению количества загрязняющих выбросов, не решая проблемы у источника, т. е. не сокращая количества созданных загрязнителей. Конкретно: предприятие, вероятно, будет способствовать инновации в конце цепочки (что сокращает in fine выбросы загрязнителей) вместо того, чтобы структурно изменить свой продукт, и даже его заменить, удаляя всякое загрязнение в самом начале ex ante производственной цепочки.

Именно в этот момент обретает всю свою значимость пара инновация/налогообложение. При этом налогообложение оказывается настоящим рычагом инновации не только благодаря своему обязывающему характеру, но также и благодаря своему побуждающему началу.

II. Налогообложение как рычаг инновации в своем стимулирующем измерении

Налоговые стимулы инновации разнообразны и действуют на разных этапах инновации: вверх по пирамиде (налоговые каникулы на исследования⁷²), вниз по пирамиде (налоговый режим регулирования патентов, например). Чтобы добиться цели стимулирования инновации, государства располагают разными инструментами, которые можно разделить на две категории: налоговые стимулы (которые нас особенно интересуют) и денежная помощь (называемая косвенной помощью, архетипом которой является субсидия). В разных государствах используются разные из этих инструментов, при этом разнообразие выбора этих инструментов свидетельствует о сложности налоговой политики. Конечно, каждое из технических средств имеет собственные особые преимущества, что заставляет государства их комбинировать, стремясь к дополнительным эффектам⁷³. Однако предпочтение государством той или иной меры весьма показательно. Что касается Франции, стимулы инновации в частном секторе за несколько лет привели к ее переходу от системы, где доминируют субсидии (с коэффициентом 80% против 20% налоговых механизмов в 2000 г.) к системе, которая продвигает стимулирующее налогообложение с 2015 г. (эти соотношения были перевернуты: 80% налогов стимулов против 20% денежной помощи)⁷⁴.

Кроме того, в деле поддержки НИОКР предприятий последние публикации ОЭСР⁷⁵ ставят Францию на первое место (в процентах стимулирующих средств по отношению к ВВП), считая вместе налоговую и денежную помощь. По мнению ОЭСР, речь идет о том, чтобы отделить средства, выделенные на разработки, а не на конечные продукты, т. е. создания, которые являются результатом первых.

Однако, несмотря на крайне щедрую налоговую политику Франции, многие исследования показывают, что результаты классификации остаются вполне удовлетворительными, и при этом Францию не ставят на то место, которого она заслуживает по своим расходам. В этой картине инноваций 2020 г. Франция находится на 10-ом месте в Европе⁷⁶, и между двенадцатым⁷⁷ и семнадцатым⁷⁸ местами на мировом уровне. Для сравнения Россия получила второе место, в то время как у нее стратегия обратная: 80% денежной помощи против 20% налоговой помощи.

Тем временем Российская федерация заняла сорок седьмое место среди 131 страны⁷⁹. Global innovation Index (Cornell University) пришел к выводу, что по уровню развития достижения РФ по отношению к ВВП ниже ожидаемых. Несмотря на большие дотации в виде естественных ресурсов и интеллектуального капитала, на развитую систему высшего научно-технического образования, благоприятствующую миграции многих исследователей в Россию, некоторые слабые места тормозят развитие ее инновации. Низкий уровень инвестиций сократил производство инноваций. ОЭСР⁸⁰ особо подчеркивает искаженный характер инвестиций предприятий в ущерб инновации по причине наличия сдерживающих факторов в окружении предприятий, в частности, из-за отсутствия конкуренции. Имеются в виду неэффективные факторы сектора государственных предприятий, которые мешают России быть конкурентоспособной на гражданских рынках высоких технологий.

Представленные результаты заслуживают, по крайней мере, двух замечаний. Во-первых, во Франции, как и в России, производство в сфере инноваций значительно ниже уровня инвестиций в этой области. Во-вторых, РФ как и Франция отстают от групп стран «лидеров» инновации (Швеция, Финляндия, Дания, Нидерланды — на уровне Европы; Швейцария, США, Сингапур, Республика Корея — на мировом уровне). Напомним, что хотя Франция не принадлежит группе «лидеров», она фигурирует в бортовом журнале инновации ЕС, принадлежа группе «известных инноваторов» (ранее называемой «группой последователей»⁸¹). Данное название весьма симптоматично.

Этот разрыв между усилием/поддержкой государственных органов власти в пользу НИОКР и достижениями в сфере инновации отражает проблему, которую надо решить в политике инновации во Франции и России. Таким образом, вопрос не в нехватке государственных средств, но в слишком низкой эффективности системы. Таким образом, речь идет не о том, чтобы тратить больше государственных средств для инновации, но тратить их иначе и более эффективно⁸². Для реального распространения инновация нуждается в институциональных, материальных, налоговых и экономических условиях, которые могут способствовать и сформировать комплексную экосистему разработок и развития.

Случай с Германией, без сомнения, заслуживает того, чтобы его привести, ее пример особенно поучителен в свете политики инновации. В 2013 г. в классификации европейских стран лидеров в области инновации⁸³ Швеция занимала первое место, за ней шла Германия. В последней версии европейской классификации, опубликованной в 2020 г., Германия занимает 7-е место⁸⁴. Таким образом, за несколько лет Германия спустилась со 2-го места на 7-е по внедрению инноваций.

Кроме того, в классификации ОЭСР, основанной не на результатах, а на средствах, выделенных на инновацию в процентах к ВВП, Германия оказалась на 30 месте из 46, т. е. мало средств и много результатов. Таким образом, Германия смогла лучше, чем любая другая страна Европы сохранить высокий уровень инновации при весьма умеренной финансовой поддержке⁸⁵.

Однако недавно эта эффективность несколько уменьшилась, что отразилось в изменении места Германии в классификации лидеров инновации, это послужило причиной, по которой Германия начала реформировать механизмы стимулирования инновации. Ранее стимулирование инновации проводилось в Германии в форме субсидий и в умеренных размерах, теперь Германия только что утвердила механизм налогового стимулирования НИОКР подобно французским налоговым каникулам на исследования, при этом были реформированы как методы, так и размеры использованных средств. Таким образом, в Германии осуществлен буквально переворот в ее политике инновации.

Не окажется ли волей провидения для Германии это изменение стратегии в сфере инноваций, произошедшее как раз накануне пандемического кризиса, поскольку он начался 1 января 2020 г., и не подтвердит ли он потенциал пары налогообложение/инновация? Отметим, что разные работы по моделированию ситуаций показывают, что реформирование Францией режима налоговых каникул на исследования в 2008 г. не только смогло в короткий срок помешать развитию рецессионных последствий кризиса 2008–2009 гг., но и заметно поддержать НИОКР, где начали проявляться тенденции к спаду в связи с процессом деиндустриализации во Франции в предшествующие годы⁸⁶. Теперь остается понять, смогут ли Франция и Россия, принять вызов по осуществлению инновации (и в особенности ее финансирования), которую неизбежно обострит нынешний пандемический кризис.

Список литературы

1. Journal Les Echos, « Vaccins contre le Covid: comment la France a manqué le tournant de la biotech », 28 janv. 2021.

2. J.-L. Beylat et P. Tambourin, « L’innovation: un enjeu majeur pour la France — dynamiser la croissance des entreprises innovantes », Rapport, 2013.

3. Beylat J.-L., Tambourin P. « L’innovation: un enjeu majeur pour la France — dynamiser la croissance des entreprises innovantes », Rapport, 2013, p. 1.

4. Rapport, Dir. J.-L. Beylat et P. Tambourin, avr. 2013, p. 6. Innovation in Firms: A Microeconomic Perspective, OCDE, 2009.

5. Manuel d’Oslo, Lignes directrices pour le recueil, la communication et l’utilisation des données sur l’innovation, 4ème éd. 2018, OCDE et Eurostat.

6. L’innovation à l’épreuve des peurs et des risques, rapport de l’Offi ce parlementaire d’évaluation des choix scientifi ques et technologiques, dir. C. Birraux et J.-Y. Le Déaut, 24 janv. 2012.

Глава 2.
СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА: РОССИЙСКО-ФРАНЦУЗСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ

Соловьев Андрей Александрович
заместитель председателя Арбитражного суда
Московской области, профессор кафедры
гражданского и административного судопроизводства
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук, доцент

§ 1. Рассмотрение экономических споров судами Французской Республики: некоторые организационные аспекты

Отмечая непрерывное поступательное совершенствование организации и функционирования судебной власти Российской Федерации, важнейшим современным этапом которой стало, в частности, создание самостоятельных апелляционных и кассационных судов общей юрисдикции, нам хотелось бы остановиться на некоторых особенностях организации рассмотрения экономических споров судами Французской Республики.

Причиной обращения к примеру Франции (причем уже не первого в научных трудах автора)⁸⁷ послужила близость правовых систем наших государств и, соответственно, возможность учета опыта этой страны при выявлении оптимальных подходов к дальнейшей модернизации судебной системы России.

Перед началом изложения существа исследования хотелось бы вкратце остановиться на одной особенности судебной системы Франции, а именно ее традиционном дуализме, предполагающем разделение судебных учреждений на общие суды (суды общей юрисдикции) и административные суды, которые являются независимыми и дополняют друг друга.

Таким образом, структуру французских судебных учреждений можно представить в виде двойной пирамиды, на каждой вершине которой располагается лишь единственное высшее судебное учреждение: Кассационный суд во главе общих судов и Государственный совет во главе системы административных судов, в то время как в ее основе располагаются самые разнообразные суды, находящиеся на всей территории страны⁸⁸.

При этом во Франции имеют место давно сложившиеся традиции рассмотрения тех или иных споров. Так, к компетенции административных судов отнесены, например, дела о продаже и аренде недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности; о государственных контрактах⁸⁹, которые могут быть квалифицированы в качестве экономических.

Соответственно, в настоящей статье мы не будем останавливаться на рассмотрении экономических споров административными судами⁹⁰, сосредоточив наше внимание на вопросах организации и функционирования общих судов, уделив особое внимание специализированным судебным учреждениям⁹¹.

Итак, во Франции такого рода дела рассматриваются следующими судами:

— первая инстанция — специализированные торговые (коммерческие) суды, а также общие суды первой инстанции;

— апелляционная инстанция — апелляционные суды, в составе которых действуют специализированные торговые (коммерческие) палаты;

— кассационная инстанция — Кассационный суд в лице Палаты по торговым, экономическим и финансовым спорам.

Торговые (коммерческие) суды (tribunaux de commerce)

Торговые суды являются судами первой инстанции⁹², состоящими из избираемых судей. Торговый суд разрешает споры между предпринимателями (коммерческими организациями) в рамках их профессиональных отношений. Однако и некоммерческая организация — истец так же может воспользоваться этой юрисдикцией в споре между нею и коммерческой организацией.

Специфика торговых судов заключается также в том, что правосудие в них отправляют не профессиональные, а выборные судьи (предприниматели, руководители и работники коммерческих организаций, действующие или бывшие члены торгово-промышленных палат), а при рассмотрении споров широко применяются обычаи делового оборота.

Выборы «консульских магистратов» (magistrats consulaires) — это историческое наименование судей торгового суда — осуществляются под руководством профессионального магистрата, назначаемого Первым президентом (председателем) компетентного апелляционного суда. Избирательные списки составляются под надзором этого магистрата. Коллегия выборщиков состоит из консульских делегатов, действующих и бывших членов торговых судов и торгово-промышленных палат⁹³.

Правила и процедуры выборов судей торговых судов определены Декретом от 18.07.2005 № 2005-808 (ред. от 20.07.2005) «О выборах судей торговых судов»⁹⁴ и Декретом от 07.07.2020 № 2020-854 (ред. от 09.07.2020) «Об исключительной отсрочке выборов судей торговых судов»⁹⁵ (им выборы в 2020 году перенесены на вторую половину ноября 2020 года). Декрет от 05.03.2019 № 2019-162 (ред. от 07.03.2019)⁹⁶ определил условия и порядок назначения секретарей торговых судов (greffier de tribunal de commerce) и осуществления ими профессиональных обязанностей.

С 2009 года вновь избранные консульские магистраты проходят обязательную начальную подготовку в специализированном учебном заведении — Национальной школе магистратуры. В ней же консульские магистраты проходят профессиональную переподготовку.

Основными определяющими статус торговых судов и регулирующими их деятельность актами являются Торговый кодекс Франции от 18.09.2000 (ред. от 05.07.2020)⁹⁷, а также Кодекс организации судебной деятельности Франции от 18.03.1978 (ред. от 01.07.2020)⁹⁸ (статьи L. 261-1, R. 211-3-13, R. 4333, R. 123-32 и др.) и Гражданский процессуальный кодекс Франции от 01.01.1976 (ред. от 05.07.2020)⁹⁹ (статьи 1576, 1406, 1418, 1419, 725-1 и др.).

Согласно пункту 2 статьи 1576 Гражданского процессуального кодекса Франции, торговый суд (tribunal de commerce), или учреждение консульской юстиции (justice consulaire), — это суд первой инстанции по коммерческим делам.

В соответствии со статьей L. 721-1 Торгового кодекса Франции, торговые суды являются судами первой инстанции, которые состоят из выборных судей и секретарей судебных заседаний. Их компетенция определяется настоящим Кодексом, а также другими кодексами и законами. На торговые суды распространяются положения, общие для всех судебных органов, содержащиеся в Книге I Кодекса организации судебной деятельности.

Территориальная компетенция торговых судов не охватывает всю страну, поскольку они созданы только в тех регионах, где ведется наиболее интенсивная коммерческая деятельность (например, в Париже, Лионе, Марселе).

В судебных округах, где не учреждены торговые суды, дела, подсудные торговым судам, рассматриваются общими судами первой инстанции (tribunal judiciaire) (статья L. 721-2 Торгового кодекса Франции).

Каждый торговый суд состоит как минимум из трех судей. Наиболее крупные суды (например, торговый суд Парижа) разделены на палаты, имеющие различную специализацию.

Статья L. 721-3 Торгового кодекса Франции определяет, что торговым судам подсудны: 1) споры, касающиеся обязательств между трейдерами, кредитными организациями, финансовыми компаниями; 2) споры, касающиеся коммерческих организаций; 3) споры, относящиеся к коммерческой деятельности между любыми лицами. Однако стороны могут при заключении договора прийти к соглашению о передаче вышеупомянутых споров в арбитраж (третейский суд).

Торговые суды также рассматривают, в пределах своей компетенции, запросы, сделанные в соответствии с Регламентом (ЕС) № 861/2007 Европейского парламента и Совета от 11.07.2007 «Об установлении европейской процедуры урегулирования мелких претензий» (статья L. 721-3-1 Торгового кодекса Франции). К компетенции торговых судов также относится рассмотрение корпоративных споров, в частности, связанных с учреждением коммерческих организаций, их ликвидацией (в том числе банкротством), а также возникающих между членами и участниками хозяйствующих субъектов.

Кроме того, торговые суды выполняют некоторые несудебные функции в сфере экономики (например, они ведут Реестр торговли и компаний).

При отсутствии положений, предусматривающих единоличное разрешение дела судьей, решения торгового суда выносятся судьями коллегиально (статья L. 722-1). Коллегия обычно включает в свой состав трех судей, число которых может быть увеличено до пяти.

Вынесение судебного решения торговым судом осуществляется по общему правилу под председательством (судебную коллегию по конкретному делу возглавляет) председателя торгового суда или судьи этого суда, выполняющего судебные функции в течение не менее трех лет.

Декрет от 11.12.2019 № 2019-1333 (ред. от 01.01.2020) «О реформе гражданского процесса»¹⁰⁰ сохранил (хотя и в несколько упрощенной модальности) основные процессуальные правила, применяемые в судах первой инстанции. Например, он объединил способы обращения в общий суд первой инстанции и торговый суд¹⁰¹.

Судебные разбирательства в торговых судах проходят в устной форме, судебная коллегия может назначить судью примирителя, судебные акты по делам с суммой иска менее 4 000 евро не подлежат обжалованию в апелляционном порядке.

Общие суды первой инстанции (tribunaux judiciaires)

Эти суды также наделены полномочиями по рассмотрению экономических споров. При этом их компетенция носит общий характер. В соответствии со статьей L. 211-3 Кодекса организации судебной деятельности Франции эти суды рассматривают все гражданские и торговые дела, которые в силу характера заявленных требований не отнесены к другой юрисдикции.

Применительно к экономическому правосудию, общие суды первой инстанции рассматривают дела, прямо не отнесенные к специальной подсудности торговых судов (например, большинство споров, связанных с коммерческой арендой)¹⁰², а также дела, относящиеся к компетенции торговых судов в тех округах, где последние не были учреждены.

Торговые (коммерческие) палаты апелляционных судов
(chambres commerciales des cours d’appel)

Апелляционный суд (cour d’appel) — судебный орган второй инстанции. Основы правового положения такого рода судов урегулированы Разделом I Книги III Части законодательной и Разделом I Книги III Части регламентарной Кодекса организации судебной деятельности Франции.

Согласно статье L. 311-1 Кодекса организации судебной деятельности Франции, апелляционный суд (cour d’appel) пересматривает с учетом полномочий, предоставленных другим юрисдикциям судебные акты по гражданским и уголовным делам, вынесенные судами первой инстанции. Апелляционный суд независимо выносит решения по существу дел (снова рассматривает дело по существу, проверяя также правильность применения норм права). Соответственно, суд апелляционной инстанции имеет процессуальную возможность самостоятельно рассмотреть дело по существу, если сочтет, что окончательное разрешение дела отвечает интересам правосудия.

Апелляционный суд выносит постановление, которое может подтвердить, изменить или отменить ранее вынесенное и обжалуемое решение. После решения апелляционного суда возможна подача кассационной жалобы.

Согласно статье L. 311-2 названного кодекса апелляционный суд, в числе прочего, рассматривает споры, связанные с избранием председателя торгового суда на условиях, предусмотренных Торговым кодексом Франции.

Апелляционный суд принимает решение коллегиально (статья L. 312-1 Кодекса организации судебной деятельности) и состоит из нескольких палат (статья R. 312-1 указанного Кодекса)

Торговые палаты апелляционных судов — составные части этих судов, наделенные компетенцией на разрешение экономических споров. Как правило, торговая палата наделена компетенцией в отношении решений, вынесенных торговыми судами¹⁰³.

Вместе с тем, названия и компетенция таких палат в различных апелляционных судах могут отличаться.

Например, в Апелляционном суде Парижа к блоку торговых палат (блок № 5) отнесено 16 палат (№ 5-1 — № 5-16).

Палата № 5-3 по коммерческой собственности (Propriété commerciale) Апелляционного суда Парижа наделена компетенцией рассматривать дела по следующим вопросам: коммерческая аренда; управление продажами и арендой бизнес-активов; различные деловые отношения в сфере собственности; апелляции на постановления, касающиеся ходатайств о предоставлении отсрочек по делам, переданным на рассмотрение палаты.

Палата № 5-4 по коммерческим контрактам (Contrats commerciaux) Апелляционного суда Парижа наделена компетенцией рассматривать дела по следующим вопросам: конкурентное (антимонопольное) право, в том числе возмещение ущерба, причиненного нарушениями в данной сфере, обеспечение прозрачности хозяйственных операций, ограничение конкуренции и другие запрещенные действия, включая, в частности, деяния, связанные со значительным дисбалансом и внезапным прекращением коммерческих отношений; выборочные, эксклюзивные дистрибьюторские контракты, франшизы, концессии, контракты на поставку; срыв переговоров по вопросам, рассматриваемым палатой; морское право; апелляции на постановления, касающиеся ходатайств о предоставлении отсрочек по делам, переданным на рассмотрение палаты.

Палата № 5-5 по коммерческим контрактам (Contrats commerciaux) Апелляционного суда Парижа наделена компетенцией рассматривать дела по следующим вопросам: транспортные контракты; торговые агенты; внезапное прекращение установленных коммерческих отношений; заключение и расторжение договоров о сотрудничестве и о партнерстве; договоры подряда и возмездного оказания услуг; отчуждение движимого имущества; контракты, связанные с производством и обслуживанием, и связанная с этим квазиделиктная ответственность; недобросовестная конкуренция (по делам, связанным со специализацией палаты); срыв переговоров по вопросам, рассматриваемым палатой; апелляции на постановления, касающиеся ходатайств о предоставлении отсрочек по делам, переданным на рассмотрение палаты.

Палата № 5-11 по коммерческим контрактам (Contrats commerciaux) Апелляционного суда Парижа наделена компетенцией рассматривать дела по следующим вопросам: гражданские и коммерческие контракты в следующих областях: IT, интернет, мультимедиа, телефония, реклама, организация мероприятий; коммерческие контракты; внезапное прекращение установленных коммерческих отношений; срыв переговоров по вопросам, рассматриваемым палатой; договоры финансового лизинга; апелляции на постановления, касающиеся ходатайств о предоставлении отсрочек по делам, переданным на рассмотрение палаты.

К рассматриваемому блоку коммерческих палат Апелляционного суда Парижа относятся также следующие палаты (каждая со своей уникальной сферой компетенции, даже при одинаковом их названии): палаты № 5-1 и № 5-2 по интеллектуальной собственности (Propriété intellectuelle); палата № 5-6 по банковскому делу и праву ценных бумаг (Droit bancaire et boursier); палата № 5-7 по экономическому регулированию и государственным финансам (Régulation économique, finances publiques); палаты № 5-8 и № 5-9 по корпоративному праву и производству по делам о несостоятельности (Droit des sociétés et procédures collectives); палата № 5-10 по коммерческим контрактам и государственным финансам (Contrats commerciaux — Finances publiques); палаты № 5-12, № 5-13 и № 5-14 по делам о финансовых нарушениях и налоговым спорам (Délinquance financière et contentieux fiscal); палата № 5-15 по делам о досмотре, исполнительном производстве, Комиссии по надзору за финансовым рынком и коммерческой тайне (Visites domiciliaires — Sursis à exécution — AMF — Secret des affaires)¹⁰⁴.

Несколько особое положение занимает Международная торговая палата Апелляционного суда Парижа (Chambre commerciale internationale de Paris — палата № 5-16), которая наделена компетенцией рассмотрения споров экономического и коммерческого характера, имеющих международный характер, в частности тех, в которых применяются или могут применяться положения европейского или иностранного права. В этом контексте под юрисдикцию названной палаты попадают, в том числе: споры, связанные с коммерческими контрактами и прекращением коммерческих отношений; транспортные споры; споры, связанные с недобросовестной конкуренцией; иски о возмещении ущерба в результате нарушения законодательства о конкуренции; споры, связанные с финансовыми операциями, рамочными рыночными соглашениями, контрактами, финансовыми инструментами и продуктами.

Международная палата торгового суда Парижа и Международная торговая палата Апелляционного суда Парижа играют заметную роль в модернизации французского экономического правосудия. Цель их создания состоит в том, чтобы облегчить доступ к французским торговым судам для крупных международных групп в их международных коммерческих спорах и повысить юрисдикционную привлекательность Парижа как места разрешения споров¹⁰⁵.

Палата по торговым, экономическим и финансовым спорам Кассационного суда (Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation)

Кассационный суд Франции (Cour de cassation) — судебный орган второй инстанции, наделенный кассационной компетенцией и распространяющий свою юрисдикцию на всю территорию Французской Республики.

Статус и деятельность Кассационного суда Франции урегулированы Книгой IV Законодательной части и Книгой IV Регламентарной части Кодекса организации судебной деятельности Франции.

Соответственно, в этот суд подаются кассационные жалобы на постановления, вынесенные апелляционными судами, а также на некоторые решения судов первой инстанции, не подлежащие обжалованию в апелляционных судах.

Французские ученые отмечают, что кассационный суд не представляет собой третьего уровня судебной системы, поскольку его роль состоит не в пересмотре переданных ему дел, а заключается только в подтверждении соответствия решений нижестоящих судов нормам права, но без оценки фактов по каждому делу¹⁰⁶.

По гражданским (в том числе — экономическим) делам кассационная жалоба может быть подана только посредством адвоката, аккредитованного при Государственном совете и Кассационном суде. Важно отметить, что по рассматриваемой нами категории дел обжалован в кассационном порядке может быть только итоговый судебный акт.

Кассационный суд обычно не рассматривает дела по существу, его основная функция, как указано выше, — проверка соответствия законодательству решений нижестоящих судов. Поэтому при рассмотрении кассационных жалоб исследованию подлежат вопросы права (соответствие обжалуемого решения правовым нормам), но не фактические обстоятельства дела.

Если обжалованное решение нижестоящего суда отменено, Кассационный суд передает дело в суд той инстанции, чье решение было обжаловано для повторного рассмотрения в том же или ином составе суда.

Интересно, что за исключением случаев, когда дело рассматривалось на пленарном заседании Кассационного суда, суд при повторном рассмотрении дела не связан выводами Кассационного суда. Кроме того, Кассационный суд может разрешить спор без передачи дела на новое рассмотрение в случае, если отсутствует необходимость вынесения нового решения по существу дела, либо когда фактические обстоятельства дела, надлежащим образом исследованные и оцененные судом нижестоящей инстанции, позволяют Кассационному суду применить соответствующие правовые нормы. Целью этого является ускорение судопроизводства и соблюдение права сторон на получение судебного решения в разумные сроки¹⁰⁷.

С 1991 года в Кассационный суд может обратиться любой нижестоящий общий суд с запросом о получении заключения до вынесения решения по делу, в котором поднимается новый правовой вопрос, представляющий значительную сложность и часто возникающий во многих спорах. Несмотря на то, что данное заключение не является обязательным ни для суда, поднявшего этот вопрос, ни для самого Кассационного суда (при последующем рассмотрении жалобы), оно позволяет нижестоящему суду принять более обоснованное решение¹⁰⁸.

Кассационный суд состоит из шести палат, одна из которых именуется «Палата по торговым, финансовым и экономическим спорам».

К компетенции данной палаты отнесены споры в следующих основных областях: кредитное страхование; банки, ценные бумаги и оборотные инструменты; фондовые биржи; коммерческое поручительство; защита конкуренции; налогообложение бизнеса; таможенное право; морское право и морское страхование; несостоятельность (банкротство); коммерческая собственность; обязательства, коммерческие контракты и дистрибьюторские соглашения; предпринимательская деятельность (коммерческие профессии); промышленная собственность (патенты, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, контрафактная продукция); деловая репутация; коллективные иски; коммерческие организации и другие юридические лица, регулируемые коммерческим правом; отдельные некоммерческие организации (гражданские общества), исключая гражданские общества по управлению недвижимостью, профессиональные партнерства и сельскохозяйственные кооперативы; перевозка грузов автомобильным, железнодорожным, речным или воздушным транспортом; досмотр, арест и выкуп имущества; исполнительное производство¹⁰⁹.

Именно, исходя из компетенции Палаты по торговым, экономическим и финансовым спорам Кассационного суда, мы можем (конечно, несколько условно) отнести указанные выше категории дел к экономическим спорам.

Подводя итог нашему исследованию, отметим, что во Франции на уровне первой инстанции сформированы специализированные суды, рассматривающие споры в сфере предпринимательской деятельности. В апелляции и кассации такие дела рассматриваются также судебными палатами, имеющими соответствующую специализацию, что в полной мере позволяет учитывать особенности их материально и процессуально-правовой составляющей.

Список литературы

1. Бонналь Н. Французские судебные учреждения // Судебная система и судебные учреждения / под ред. П. Трюша; Посольство Франции в России. М.: Гнозис/Логос, 2003. 195 с.

2. Сандевуар П. Общие сведения о судах во Франции (Второе издание) / Российско-французская серия учебных и информационных материалов, № 32. М.: Французская организация технического сотрудничества, 1994. 85 с.

3. Совещание судей судов общей юрисдикции и арбитражных судов // http://www.kremlin.ru/events/president/news/64980.

4. Соловьев А. А. Гражданский процессуальный кодекс Французской Республики: общая характеристика // Образование и право. 2017. № 4. С. 271–279.

5. Соловьев А. А. Медиация как способ урегулирования споров в гражданском процессе Французской Республики // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2017. № 1. С. 81–89.

6. Соловьев А. А. Об институте судебного примирителя во французском гражданском процессе // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 3 (31). С. 107–113.

7. Соловьев А. А. Об основах правового статуса магистратов Французской Республики // Закон. 2014. № 9. С. 181–187.

8. Соловьев А. А. Об особенностях формирования судебного корпуса Французской Республики // Право и образование. 2015. № 4. С. 79–87.

9. Соловьев А. А. Общая характеристика французской модели административной юстиции // Вестник РУДН. Серия «Юридические науки». 2013. № 3. С. 142–151.

10. Соловьев А. А. О Кодексе административной юстиции Франции // Судья. 2013. № 9. С. 47–51.

11. Соловьев А. А. Особенности правового положения Высшего совета магистратуры Французской Республики // Право и образование. 2014. № 7. С. 56–71.

12. Соловьев А. А. Особенности правового положения судей административных судов Французской Республики // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2015. № 1. С. 136–146.

13. Соловьев А. А. Особенности правового статуса местных судей Французской Республики // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2015. № 9. С. 109–113.

14. Соловьев А. А. Особенности правового статуса судей Французской Республики: Монография / Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА); Арбитражный суд Московской области. М., 2015. 270 с.

15. Соловьев А. А. Партисипативная процедура в гражданском процессе Французской Республики как способ разрешения спора мирным путем // Российский судья. 2019. № 2. С. 47–53.

16. Соловьев А. А. Правовой статус отдельных органов судебной власти Французской Республики, обладающих особой компетенцией // Власть. 2014. № 1. С. 109–112.

17. Соловьев А. А. Процедуры судебного примирения в Гражданском процессуальном кодексе Французской Республики // Закон. 2015. № 3.
С. 150–155.

18. Соловьев А. А. Современная система судов общей юрисдикции Франции и ее особенности // Юрист вуза. 2014. № 1. С. 47–58.

19. Соловьев А. А. Французская модель административной юстиции: Монография / Кафедра «Административное и информационное право» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации. М., 2014. 242.

20. Талапина Э. В. Административное право Франции сегодня // Ежегодник сравнительного правоведения. М.: Норма, 2004. С. 136–151; http://www.igpran.ru/public/publiconsite/Talapina_adm_pravo_francii.pdf.

21. Яровая М. В. Особенности романской судебной системы (на примере Франции) // Вестник МГПУ. Журнал Московского городского педагогического университета. Серия «Юридические науки». 2009. № 2 (4). С. 45–54.

22. Attributions de la Chambre commerciale, financière et économique // https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/commerciale_financiere_11638.html.

23. Décret № 2005-808 du 18 juillet 2005 relatif à l’élection des juges des tribunaux de commerce // https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000262710&fastPos=2&fastReqId=582546538&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte.

24. Décret № 2019-162 du 5 mars 2019 relatif aux conditions de nomination et d’exercice de la profession de greffier de tribunal de commerce // https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000038200717&fastPos=8&fastReqId=1001185213&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte.

25. Décret № 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile // https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000039480084&fastPos=1&fastReqId=321318157&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte.

26. Décret № 2020-854 du 7 juillet 2020 relatif au report exceptionnel des élections des juges des tribunaux de commerce // https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000042092905&fastPos=1&fastReqId=1715096143&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte.

27. Définition de Degré // https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/degre.php.

28. Définition de Tribunal de commerce // https://www.dictionnaire-juridique. com/definition/tribunal-de-commerce.php.

29. Code de commerce // https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?dateTexte=20200719&cidTexte=LEGITEXT000005634379&fastReqId=756118743&fastPos=1&oldAction=rechCodeArticle.

30. Code de l’organisation judiciaire // https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006071164&dateTexte=20200720.

31. Code de procédure civile // https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20200720.

32. Cour d’appel // https://justice.ooreka.fr/comprendre/cour-d-appel.

33. Les tribunaux judiciaires après la réforme de 2020 // Les tribunaux judiciaires après la réforme de 2020.

34. L’instruction et le jugement du pourvoi // https://www.courdecassation.fr/institution_1/presentation_2845/instruction_jugement_pourvoi_30994.html.

35. Pôle 5 «Vie économique» — Chambres commerciales et économiques — Entreprise, concurrence, droit économique et financier // https://www.cours-appel.justice.fr/paris/pole-5-vie-economique#5–3.

36. Présentation des chambres commerciales internationales de Paris — CCIP // https://www.cours-appel.justice.fr/paris/presentation-des-chambres-commerciales-internationales-de-paris-ccip.

Форер-Дедеурвердер Эстелль
доцент Института исследований европейского,
международного и сравнительного права
Университета Тулузы 1 Капитолий,
директор Лаборатории международного и европейского
права Исследовательского института европейского,
международного и сравнительного права (IRDEIC-EA 4211)

§ 2. Изменят ли открытые данные в сфере судопроизводства и их алгоритмическая обработка роль прецедентного права во Франции?

По мере расширения возможностей хранения и обработки данных во всем мире наблюдается массовый и беспрецедентный рост их производства. Эти данные являются основополагающими для автоматического обучения алгоритмам, что позволяет развивать искусственный интеллект. Это одинаково распространяющееся на все данные заявление, тем не менее, вызывает конкретные вопросы по отношению к судебным решениям, учитывая их авторов (суды) и их цель (права сторон в судебном процессе). Именно поэтому их доступность для общественности в форме открытых данных, о чем недавно во Франции было принято решение, может вызвать некоторую озабоченность.

В реальности открытый доступ общественности к судебным решениям во Франции существует давно, хотя это никогда не касалось всех решений; это соответствует принципу публичности правосудия, который является частью давней французской традиции, а сегодня он отражен в ст. 6 § 1 Европейской конвенции по правам человека¹¹⁰. Задолго до появления цифровых технологий решения и постановления верховных судов распространялись с помощью бюллетеней или сборников¹¹¹, что способствовало развитию судебной практики как источника права. Однако с появлением цифровых технологий их распространение ускорилось. После робкой организации в начале 1980-х годов, В соответствии с Декретом № 2002-1064 от 7 августа 2002 года о публичной услуге по распространению права через Интернет, было организовано бесплатное предоставление в распоряжение общественности некоторых решений на специальном сайте: legifrance.gouv.fr. Таким образом, решения верховных судебных органов и некоторых судов, рассматривавших дела по существу, отобранных с учетом их вклада в понимание права, были сделаны всеобщим достоянием.

Именно в этом контексте Закон № 2016-1321 от 7 октября 2016 года О цифровой республике, который охватывает данные, имеющиеся в распоряжении государственных органов, объявил открытыми данные по 3,9 млн решений, ежегодно принимаемых французскими судами. Статьи 20 и 21¹¹² данного закона являются результатом двуединого движения: одного недавнего и общего, предусматривающего широкое распространение данных, поступающих от государственных органов власти; другого — старого и специфического для судебной системы, предусматривающего неограниченное открытие французской судебной практики для общественности.

Для реализации доступа к открытым данным правительству пришлось принять несколько декретов. С этой целью оно создало Аналитическую комиссию, которая внесла несколько предложений в доклад, представленный 9 января 2018 года¹¹³. В частности, в докладе была подчеркнута важность гарантировать соблюдение неприкосновенности частной жизни лиц и провести анализ в сторону более высоких уровней с целью выявления риска их повторной идентификации. В декрете также подчеркнута необходимость соблюдения анонимности магистратов (судей и прокуроров), чтобы избежать давления на них. Наконец, Закон 2016 года был дополнен Законом № 2019-2022 от 23 марта 2019 года и Декретом № 2020-797 от 29 июня 2020 года. Согласно этому декрету, открытые данные судебных решений должны быть доступны на интернет-портале под эгидой Министерства юстиции, но организация доступа будет относиться к компетенции верховных судов, которые должны будут отбирать решения « в соответствии с условиями, специфичными для каждой системы судов на их сайтах соответственно»¹¹⁴. С учетом предложений Аналитической комиссии в указе также уточняется, что незамедлительно доступными будут только решения, вынесенные на открытых заседаниях суда, распространение же остальных судебных решений будет осуществляться с разрешения или ограничиваться опубликованием только их резолютивной части, чтобы гарантировать безопасность и неприкосновенность частной жизни соответствующих лиц. В любом случае придется скрывать элементы, позволяющие установить их личность, чтобы сохранить анонимность¹¹⁵. Что касается данных о личности магистратов (судей, прокуроров), то они не могут повторно использоваться в целях «оценки, анализа, сравнения или прогнозирования их реальной или предполагаемой профессиональной практики»¹¹⁶.

Важным феноменом для практикующих юристов, которые будут иметь доступ к богатой информации о том, как судят судьи, рассматривающие дела по существу, будет то, что открытые данные станут важным источником информации для «прогнозирования» решений правосудия, благодаря алгоритмической обработке, которая была дозволена Законом № 2018-.493 от 20 июня 2018 года о защите персональных данных¹¹⁷ при условии недопущения повторной идентификации субъектов данных. Открытые данные судебных решений в сочетании с их алгоритмической обработкой могут, таким образом, революционизировать судебную практику в том, как она понимается во Франции. И действительно, в противовес российскому праву, где судебная практика не рассматривается как источник права¹¹⁸, французское право неявно, но неизбежно признает, используя знаменитое выражение Монтескье¹¹⁹, что суд — это нечто большее, чем «уста, произносящие слова закона». Статьи 5 и 1351 Гражданского кодекса, которые датируются 1804 годом, без сомнения, препятствуют созданию норм судами: ст. 5 запрещает судам принимать решения, имеющие форму нормы arrêts de règlement (решения, имеющие всеобщий и нормативный характер), ст. 1351 придает относительную значимость силе принятого решения. Но с конца XIX века судам все-таки пришлось постепенно создавать нормы. Российский юрист с удивлением спросит: неужели! В соответствии со статьей 4 Гражданского кодекса Франции судья не должен «отказываться вершить правосудие под предлогом молчания, неясности или недостаточности закона» под страхом совершения такого правонарушения, как отказ в правосудии. В связи с этим всякий раз, когда закон предлагает суду лишь неполную или непонятную норму, ему приходится ее конкретизировать и эксплицировать. Но такое толкование применимо только к рассматриваемому судом спору. Однако, если с теми же трудностями столкнутся другие суды, то они воспримут это толкование¹²⁰, и в результате такого повторения возникает преторская норма общего действия. Более того, когда закон молчит, суд, который не может отказать в разбирательстве, начинает быстро склеивать какую-нибудь норму, чтобы решить спор, и именно эта норма, вероятно, будет повторяться, если другие суды узнают о ней.

Хотя во Франции существует несколько определений судебной практики, все они подчеркивают существование «явления, выходящего за рамки конкретного измерения судебного решения и охватывающего более широкое целое»¹²¹. А ведь если судебная практика традиционно формируется решениями верховных судебных органов двух судебных систем (Кассационного суда как высшего органа системы судов общей юрисдикции и Государственного совета как высшего органа системы административных судов), то алгоритмическая обработка открытых данных всех судебных решений, несомненно, приведет к развитию «другой судебной практики»¹²²: судебной практики нижестоящих судов, а точнее, к развитию других «судебных практик», поскольку они обязательно будут многочисленными. Алгоритмическая обработка решений судов, рассматривающих дела по существу, которые до сих пор были и по большей части оставались неопубликованными, таким образом, обнаружит тенденции суда первой инстанции или региона Франции, что, несомненно, увеличит количество покупок по форуму. Но сможет ли доступ акторов права и граждан ко всем судебным решениям изменить роль судебной практики по смыслу как ее понимают во Франции? Это вопрос, на который мы предлагаем ответить в честь Университета Кутафина, который в этом году отмечает свое 90-летие, сначала проанализировав практику и тенденции судов, рассматривающих дела по существу, которые возникнут в результате алгоритмической обработки их решений (I), а затем реформы, которые начали проводить верховные судебные органы с целью адаптации к открытым данным судебных решений (II).

I. Являются ли тенденции и практика судов, рассматривающих дела по существу, источниками права?

Согласно докладу Комиссии, назначенной правительством¹²³, открытые данные принятых решений будут иметь смысл для лучшего понимания судебной практики и тенденций в области правосудия при рассмотрении дел по существу, которые сегодня трудно понять из-за отсутствия гласности и доктринального анализа.

Но можно ли эти практики и тенденции приравнять к юриспруденции в смысле создания правовых норм? Вполне вероятно, что эти тенденции остановятся на фактических аспектах споров, поскольку лишь немногие решения судов, рассматривающих дела по существу, достигнут уровня решения, играющего нормативную роль. Другими словами, хотя алгоритмическая обработка решений, фигурирующих в открытых данных, сможет развить отдельный случай судебной практики (А), она рискует разочаровать того, кто надеется получить появление преторских норм немедленно (В).

A. На пути к развитию отдельного случая судебной практики?

Не предусматривая возможности того, что система искусственного интеллекта сама будет выносить судебные решения, или предсказывать то, которое будет вынесено судом¹²⁴, все-таки открытые данные судебных решений позволят в будущем лучше понимать судебную практику судов, рассматривающих дела по существу. В целом, такая предсказуемость разгружает работу судов, поскольку тяжущиеся, которые знают свои шансы на успех в суде, отказываются от судопроизводства в пользу альтернативных методов решения споров (таких, как медиация). Таким образом, алгоритмическая обработка судебных решений позволит информировать тяжущихся о прогнозируемой продолжительности и затратах на судопроизводство или о количестве отказов в возбуждении дела в определенном суде. И наоборот, знание судебной практики рискует привести к сравнению доводов, т. е. к «чрезмерному завышению роли аналогии и отличительных черт отдельных рассматриваемых случаев» подобно методам Общего права¹²⁵. Такая предсказуемость приводит к увеличению числа споров в суде, так как каждая сторона стремится убедить, опираясь на судебные решения, которые она смогла обнаружить в открытых данных, выделяя их благодаря алгоритмической обработке».

Помимо этого вопроса, относящегося к сфере экономического анализа права, раскрытие судебных решений для общественности сначала покажет противоречия между судами или регионами Франции, а затем как маятник алгоритмическая обработка качнется в другую сторону и будет способствовать их конвергенции (схождению), так как чем больше данных будет доступно, тем более надежным будет результат, который должен убеждать магистратов не допускать различий. Например, алгоритмическая обработка решений помогает выявить определенную рациональность числовых оценок¹²⁶. Такая «юриспруденция цифр» неизбежно явится отголоском уже предложенных (часто частными органами) шкал (или таблиц) для гармонизации решений по возмещению убытков в спорах, касающихся гражданской ответственности или компенсационных выплат в бракоразводных процессах. Шкала, как и результат алгоритмической обработки решений судов, рассматривающих дела по существу, является стандартом, предложенным на основе анализа множества решений по одной и той же проблеме (здесь в цифровом выражении) с тем, чтобы направить суд в его собственной оценке. Во Франции существует не менее двадцати шкал, но их содержание обычно не является достоянием общественности. Однако, если завтра этот стандарт станет известен из-за открытых данных судебных решений, то тяжущиеся без колебаний будут ссылаться на него всякий раз, когда это будет отвечать их интересам. Следовательно, суду придется объяснять, почему он отклоняется от него в рассматриваемом конкретном деле, или, наоборот, почему он следует этому стандарту, в то время как тяжба требует иного дифференцированного подхода. При отсутствии ответа решение суда будет подвергнуто критике верховного судебного органа, поскольку суды, рассматривающие дела по существу, обязаны отвечать на заключения сторон. Кроме того, Кассационный суд налагает санкции на суды, которые основывают свои решения непосредственно на шкале¹²⁷, ибо шкала не является правовой нормой¹²⁸, поэтому совершенно правомерно полагать, что он также подвергнет критике решение, основанное непосредственно на результатах алгоритмического анализа, потому что такой результат, даже если он является плодом судебной практики суда, рассматривавшего дела по существу, также не может рассматриваться в качестве нормы.

Более того, судам, рассматривающим дела по существу, нелегко будет отказаться от их суверенного права свободной оценки (усмотрения) фактов, даже если некоторые тяжущиеся, без сомнения, предпочтут математическую объективность судебной субъективности: «общественность больше уверена в математически и научно установленной истине, чем в человеческом решении, даже если оно окружено процессуальными гарантиями»¹²⁹. Поэтому предсказуемость еще нельзя считать достигнутой, поскольку тенденции и практика судов, рассматривающих дела по существу, были и должны проявлять непокорность по отношению к систематизации и единообразию. В самом деле, их суверенное право свободной оценки фактов рискует стать препятствием развитию судебной практики решения отдельных случаев.

Б. Что думать в отношении науки права?

В принципе, толкования законодательства судами, рассматривающими дела по существу, не приводит к появлению преторских норм, поскольку они множественны, в то время как норма права, в связи со своей всеобщностью, единична. Но не изменят ли такое положение вещей открытые данные судебных решений и их алгоритмическая обработка? По мнению одного из авторов¹³⁰, судебная практика, которая будет вытекать из решений судов, решающих дела по существу, всегда будет касаться только этого существа дела, и, даже подвергнувшись алгоритмическому анализу, она останется «индикативной» и »множественной» с учетом множества судов низших инстанций.

Во Франции роль судов, рассматривающих дела по существу, заключается в оценке фактов в свете применимых к ним законов. Если им случается толковать закон для его применения, то такое толкование находится под сильным влиянием конкретной ситуации (appréciation in concreto конкретное усмотрение), чем и объясняется трудность выведения из него общей нормы. И если предположить, что в каком-нибудь конкретном случае дело обстоит иначе, то их абстрактное толкование (in abstracto) закона неизбежно не будет закрепленным до тех пор, пока не получит одобрения верховного судебного органа и in fine в конечном итоге, именно это решение верховного судебного органа станет единственным источником права.

Однако, по мнению некоторых авторов, если вчера судебная практика фиксировалась только после опроса того или другого верховного судебного органа, то завтра, благодаря открытым данным, она может быть зафиксирована, как только такая проблема возникнет в судах, рассматривающих дело по существу, поскольку им будут подражать другие. И действительно, алгоритмическая обработка позволит выявить «нормативные» тенденции, в частности, когда в решениях судов, рассматривающих дела по существу, впервые применяется новый закон, или предлагается новое толкование старого текста, чтобы учесть изменения в обществе, науке и технике. В то же время некоторые авторы отмечают, что открытые данные ничего нового не привнесут в процесс создания норм в результате судебной практики, поскольку эти решения, в связи с их закреплением верховными судебными органами, просто начнут долгий путь, который обычно проходит решение судебной практики, прежде чем действительно стать правовой нормой. Конечно, такие решения инициируют возникновение преторской нормы, но всегда будут выполнять только эту роль инициативы, предложения, даже если они сразу же будут доведены до сведения общественности, потому что суды, рассматривающие дела по существу, не имеют такой власти, которой обладают верховные судебные органы. Самое большее, на что можно надеяться, это то, что знание их решений даст принципиально лучшее понимание верховных судебных органов. По правде говоря, независимо от того, позволяет ли знание решений судов, рассматривающих дело по существу, лучше понять преторскую норму, выведенную верховным судебным органом, или запустить процесс подражания со стороны остальных судов, проблема заключается в возможности их увидеть¹³¹; с этой целью должно быть проведено обучение алгоритмической обработке. А ведь это вызывает обоснованные сомнения, поскольку решения судов, рассматривающих дела по существу, сыгравших определенную роль в разработке новой правовой нормы, рискуют либо утонуть в их количестве, либо быть вытесненными алгоритмической системой, которая отдаст предпочтение обычным судебным решениям: в одиночку новаторское решение не сможет победить всех остальных только потому, что было первым, нашедшим решение проблемы.

Хотя открытые данные, как представляется, не революционизируют роль судов, рассматривающих дела по существу, превращая их в новую машину правотворчества, они, тем не менее, должны побудить Кассационный суд и Государственный совет проявить больше интереса к их практике и тенденциям и, в случае необходимости, констатировать это в своих собственных решениях. Такой учет обеспечит, по крайней мере, бóльшую предсказуемость их судебной практики как источника права и позволит предвосхитить принятие преторских норм судами, рассматривающими дела по существу. Кроме этих вопросов, смогут ли открытые данные обновить роль судьи права?

II. На пути к обновлению роли суда, оценивающего право?

Вот уже несколько лет, как два французских высших судебных органа начали проводить изменения, которые, по мнению первой председательницы Кассационного суда, являются одним из последствий открытия для общественности¹³² судебных решений. Хотя эти изменения были четко объявлены Кассационным судом, они, тем не менее, реальны и для Государственного совета¹³³. Приведет ли это к изменению их традиционной роли суда права?

Обычно в Кассационный суд и Государственный совет обращаются в случае спора, в котором возникают трудности толкования или применения правовых норм; таким образом, их функция является судебной, даже если в этом случае они выносят решения только по правовым аспектам спора с целью унификации права во Франции. Не обновив функции этих органов по унификации права, открытые данные судебных решений все-таки побудили их повысить эту роль (А). Они также заставили Кассационный суд полностью выполнять эту свою правотворческую функцию (В).

А. Объединяющая роль усовершенствованного права

В 2019 году высший судебный орган системы судов общей юрисдикции начал проводить ряд внутренних реформ. В частности, он подтвердил свою готовность сделать свои постановления более доступными для общественности. Решение о доступе к ним, безусловно, не является новым, но их доступность должна быть улучшена, во-первых, благодаря улучшению информирования о наиболее важных из них и, во-вторых, благодаря более глубокому их осмыслению.

Обычно важность принятого решения определяется способом его опубликования, который выбирает сам верховный судебный орган для его распространения. Чем важнее оно будет для права, тем больше будет оснований для его опубликования в »Бюллетене постановлений Кассационного суда» (P), «Информационном бюллетене Кассационного суда» (B), и/или в анализе, ему посвященном самим Судом в его Ежегодном отчете (R)¹³⁴. Аналогичный механизм существует и для решений Государственного совета. Таким образом, наименее важными решениями являются те, которые праву ничего не добавляют и поэтому не упоминаются. Однако если решения верховных судебных органов будут подпадать под открытые данные, предусмотрен новый способ их иерархизации, чтобы среди этих открытых данных можно было выделить те из них, которые являются определяющими для права.

Доступность решения также проявляется в его понятности. Поэтому необходимо исправлять формулировки решений судов по правовым вопросам. Так как судебные решения больше сориентированы на специалистов профессионалов, до сих пор судебное постановление составлялось в виде одной фразы, к которой добавлялись абзацы мотивировочной части, вводимые союзом « attendu que » — «принимая во внимание, что…» — в постановлениях Кассационного суда, и союзом « considérant que «– «с учетом того, что…» — в решениях Государственного совета. Отныне закрепляется прямой стиль. В отношении Кассационного суда это выражается в использовании простых фраз, пронумерованных параграфами и разделенных на части. Благодаря такому новому стилю составления решений, все (и даже неюристы) смогут их понимать, что повышает его роль в унификации права.

Упрощение решений верховных судебных органов должно способствовать лучшему пониманию контроля соразмерности, который они недавно разработали¹³⁵. При рассмотрении соответствия французского законодательства Европейской конвенции о защите прав человека суды проверяют, был ли достигнут «справедливый баланс» между общими интересами и правами личности, существует ли «разумная соразмерность между используемыми средствами и преследуемой целью» или «не являются ли несоразмерными используемые средства». Таким образом, хотя они и являются судьями права, они конкретно оценивают, не влечет ли за собой в свете фактических обстоятельств применение законодательства, действительность которого не ставится под сомнение, и нет ли несоразмерного посягательства на основное право, гарантированное Конвенцией. Иными словами, если такой контроль традиционно происходит in abstracto и оправдывается только их ролью в унификации права на национальной территории, то теперь они соглашаются учитывать фактические обстоятельства дела. Поэтому открытые данные требуют от них проводить различие между этими решениями и всеми остальными, поскольку они отходят от своей традиционной роли.

В то же время Кассационный суд уже, не колеблясь, утверждает, что некоторые из его постановлений являются нормативными¹³⁶.

Б. Принятие на себя роли создателя права

В ходе официального слушания в начале 2019 года правосудия, бывший первый председатель Кассационного суда заявил, что суд общей юрисдикции обладает «эффективным нормативным правом, а именно: он создает норму за пределами и в рамках писаных актов»¹³⁷. С принятием открытых данных такая норма должна незамедлительно идентифицироваться и осознаваться. Поэтому, чтобы «основать нормативную роль Суда»¹³⁸, был применен метод обогащенной мотивации¹³⁹. Данный метод касается лишь только тех решений, которые представляют собой обратный ход или изменение судебной практики, т. е. таких, которые решают принципиальный вопрос, и эти решения проблем представляют интерес для развития права или раздела юриспруденции. Но этот метод касается и тех, кто прибегают к контролю соразмерности, поскольку для этих методов важно, чтобы Кассационный суд разъяснил, что выведенное решение проблемы действует только в свете конкретных обстоятельств дела. По мнению же остальных, напротив, идея заключается в том, чтобы сделать их более четко выраженными и понятными (излагая, например, проведенные ранее исследования их влияния или информацию по правовому вопросу amicus curiae) если они несут в себе преторские нормы¹⁴⁰.

Из-за открытых данных судебных решений Кассационный суд уже не мог двигаться вперед в скрытой форме, создавая преторские нормы и не информируя об этом общественность. Таким образом, открытые данные позволяют каждому человеку сразу же узнать эти нормы и соответствующим образом выстраивать свое поведение. В этом отношении они способствуют тому, чтобы верховные судебные органы полностью выполняли свою нормативную роль, которую они присвоили себе более века назад. И сейчас действительно происходит эволюция. Отныне судебная практика как источник права работает с открытым забралом.

Глава 3.
АКТУАЛЬНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ И ФРАНЦИИ

Егорова Мария Александровна
начальник управления международного сотрудничества,
профессор кафедры конкурентного права
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
со президент Международного союза юристов
и экономистов (Франция),
доктор юридических наук, профессор

Дюфло Ален
адвокат, преподаватель
Университета Жана Мулена, Лион 3,
со президент Международного союза
юристов и экономистов (Франция)

§ 1. Актуальные проблемы правового регулирования криптовалютыв России и Франции

Цифровая экономика сейчас формируется на трех уровнях, которые в своем тесном взаимодействии влияют на жизнь граждан и общества в целом. К таким уровням можно отнести:

во-первых, рынки и отрасли экономики (традиционные сферы деятельности), где осуществляется непосредственное взаимодействие конкретных субъектов (поставщиков и потребителей товаров, работ и услуг);

во-вторых платформы и технологии, где формируются компетенции для развития рынков и отраслей экономики (сфер деятельности);

в-третьих, среда, которая создает условия для развития платформ и технологий и эффективного взаимодействия субъектов рынков и отраслей экономики и охватывает нормативное регулирование, информационную инфраструктуру, кадры и информационную безопасность¹. В России на государственном уровне было принято решение о выработке основных понятий в сфере цифровых технологий, которые могут оказать влияние на дальнейшее нормативное регулирование данных отношений. Одним из таких понятий является «криптовалюта»², поскольку отсутствие правового регулирования отношений по использованию криптовалюты как средства платежа значительно затрудняет процесс цифровизации экономики в целом. В этой связи, одним из основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики является государственное регулирование криптовалютной деятельности³.

Все отрасли экономики развитых стран мира начинают интересоваться проблемами правового регулирования криптовалютной деятельности. В первую очередь это отражается на динамике использования биткоин на товарных рынках. В Европе крупные интернет-магазины принимают его как способ оплаты, так, например в Швейцарии можно оплатить обучение в некоторых университетах, во Франции Правительство недавно признало биткойн как альтернативный способ оплаты банкам.

Криптовалюты — это революционное явление цифровой экономики. Децентрализация, анонимность, трансграничность криптовалюты одновременно вызывают интерес и одобрение со стороны пользователей, и беспокойство со стороны публичных структур, поскольку это инновационная технология наряду с многочисленными возможностями в несет определенные правовые проблемы и риски для юридических и физических лиц, которые используют биткоины, а также для безопасности государства в целом.

В Российском законодательстве должно быть выработано понятие «криптовалюта»⁴. Отсутствие правового регулирования отношений по использованию криптовалюты как средства платежа значительно затрудняет процесс цифровизации экономики в целом. В настоящее время в Государственной Думе РФ создана межведомственная группа по оценкам рисков оборота криптовалюты, в данную группу были включены депутаты профильных комитетов Государственной Думы, МИД России, профельных министерств и ведомств. Основными задачами названной экспертной группы является возможность определить пределы свободы участников рынка и выбрать более обоснованную стратегию законодательной деятельности⁵.

Правовое регулирование криптовалюты в РФ сейчас находится на стадии своего формирования, что безусловно вызывает споры не только среди экспертов в этой области в различных государственных комитетах и общественных советах, но также и среди самих органов государственной власти. Так, Банк России отмечает, что по виртуальным валютам отсутствует обеспечение и юридически обязанные по ним субъекты, операции по ним характеризуются анонимностью, неограниченным кругом субъектов по их использованию, несут высокий риск потери стоимости⁶. Вследствие полной децентрализации процесса выпуска и обращения криптовалют возможность его регулирования, в том числе со стороны государства, отсутствует, а фактическое нахождение криптовалют вне правового поля не предоставляет возможность реализации правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств сторонами сделки⁷. Кроме того, преждевременным является допуск криптовалют, а также любых финансовых инструментов, номинированных или связанных с криптовалютами, к обращению и использованию на организованных торгах и в расчетно-клиринговой инфраструктуре на территории РФ для обслуживания сделок с криптовалютами и производными финансовыми инструментами на них⁸. Вместе с тем, согласно позиции ФНС России запрета на проведение российскими гражданами и организациями операций с использованием криптовалюты законодательство РФ не содержит⁹. В свою очередь Министерство финансов РФ констатировало, что правовое определение криптовалют, а также их сущность в законодательстве РФ не определены, федеральными органами исполнительной власти и Банком России осуществляется мониторинг обращения денежных суррогатов (в том числе, криптовалют), только после анализа которого и может быть рассмотрен вопрос возможного регулирования выпуска и оборота криптовалют¹⁰. В январе 2018 года Министерство финансов РФ подготовило законопроект о регулировании рынка криптовалюты.

Приведенные позиции государственных органов обусловлены различными факторами, и в частности тем, что введение криптовалюты как средства платежа может подорвать по мнению многих экспертов денежный оборот в стране и проявиться в исчезновении монополии Центрального банка.

На наш взгляд, определение адекватных подходов правового регулирования криптовалюты как средства платежа невозможно без изучения технологии блокчейн, лежащей в основе производства криптовалют.

Суть блокчейн технологии состоит в сохранении данных через растущее количество единичных «блоков», которые связаны друг с другом и защищены криптографией. Как правило, такие «цепочки блоков» управляются одноранговой сетью, используя специальный протокол для проверки новых блоков. Благодаря хранению данных в международной сети эта новая технология работает независимо от правительств или центральных банков, поскольку не находится в области чьей бы то ни было юрисдикции и регулирования. При этом возникает вопрос о том, какой суд обладает юрисдикцией в контексте споров о блокчейнах, основанных на международной и анонимной структуре и которые также предлагают высокий уровень анонимности для своих участников.

Известно, что технология блокчейн стала наиболее распространенной благодаря прежде всего «биткойну» — криптовалюте, используемой в качестве платежного средства. Однако эта технология может использоваться и во многих других сферах как способ хранения децентрализованных данных и информации. Так, например, в российском банковском секторе к технологии блокчейн проявляют интерес такие компании как ВТБ и Сбербанк.

В России, представляется необходимым на законодательном уровне определить правовые режимы криптовалюты с учетом сферы применения технологии блокчейн, сегментов цифрового рынка и интересов субъектов предпринимательской деятельности и государства. Однако указанная задача осложнена тем, что в современной юридической литературе нет единой дефиниции для термина «цифровой рынок»¹¹. Одним из основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики является государственное регулирование криптовалютной деятельности¹². Технология блокчейна стала наиболее распространенной благодаря биткойна, которая является сейчас основной криптовалютой. Однако эта технология может использоваться и во многих других сферах как способ хранения децентрализованных данных и информации. Одной из основных сфер применения блокчейн технологии является криптовалюта и платежное средство. Одной из важнейших направлений развития криптовалюты в современных условиях является потенциальная возможность ее использования не только в качестве средства платежа и обмена, но и как закрепленное в блокчейне право (обязанность), например в качестве «акции» или «векселя».

В России представляется необходимым на законодательном уровне установление видов использования криптовалюты, которая может оказывать существенное влияние на цифровой рынок. В декабре 2021 года Центральный Банк России выступил против майнинга и оборота криптовалют в России. В январе 2022 года ЦБ РФ выпустил доклад для общественных консультаций «Криптовалюты: тренды, риски, меры»¹³. Основные риски ЦБ РФ видит в угрозах благосостоянию граждан, финансовой стабильности, повышению рисков нелегальной деятельности.

Глобального и единого подхода к регулированию криптовалют не сформировано. Во многих странах мира операции с криптовалютой находятся в «серой» зоне. Некоторые страны разрешают криптовалютные биржи, но усиливают контроль ПОД/ФТ. Особенно жесткий подход к необеспеченным криптовалютам.

По мнению ЦБ РФ, отмечается тенденция к ужесточению регулирования, в связи с этим, позиция регулятора остается критической в отношении выпуска и обращения криптовалют в России. Высказано решение контролировать российских майнеров за рубежом.

Снижение угроз, как отмечено в докладе ЦБ, возможно при внесении изменений в законодательство, в частности: во-первых, установление ответственности за нарушение запрета обращения криптовалют и использования его как средства платежа; во-вторых, введение запрета на организацию выпуска криптовалют на территории РФ; в-третьих, запрет на вложения финансовых организаций (банков, фондов, микрофинансовых организаций и пр.) в криптовалюты; в-четвертых, запрет и юридическую ответственность за использование российской финансовой инфраструктуры в целях осуществления криптовалютных операций.

Кроме того, майнинг несет энергетические и экономические риски, ставит под угрозу энергоснабжение социальных и стратегически значимых объектов и объектов жизнеобеспечения, а также негативно отражается на реализации экологической повестки России.

В то же время, если рассматривать инвестиционный ресурс криптовалют, то наиболее полно он может реализовываться посредством ЦФА (цифровых финансовых активов). Закон ЦФА принят в 2020 году¹⁴. Согласно закону, ЦФА относятся к инновационным инвестиционным инструментам, обеспечивая инвестиционную защиту, что не позволяют криптовалюты. В российском законодательстве отсутствует формализованное правовое толкование криптовалюты, что вносит значительные трудности, и, конечно, потенциально препятствует расширению операций с криптовалютами. Первоначально в законе о ЦФА термин криптовалюта присутствовал, но на стадиях пересмотра законопроекта и окончательного утверждения от криптовалют законодатели отказались. Криптовалюты включают цифровые валюты. Согласно ЦФА цифровые валюты — это совокупность электронных данных, которые содержатся в информационной системе, предлагаются или могут быть приняты как средство платежа, не являясь денежной единицей. В РФ закон о ЦФА запрещает использование цифровых валют в виде средства платежа. ЦФА и утилитарные цифровые права по 259-ФЗ соответствуют токенизированным активам. Обязательные условия ЦФА: 1) возникновение права в момент внесения в ИС (первый правообладатель); 2) оператор ИС из реестра ЦБ РФ и только юридическое лицо. Обязательные условия в отношении утилитарного цифрового права — осуществление, распоряжение и ограничение цифрового права токена на инвестиционной платформе.

Однако, ЦБ РФ поддерживает цифровой рубль в России (ЦВЦБ) и введение российских электронных денег (eMoney). Правовой основой их введения на территории России является ФЗ «О национальной платежной системе»¹⁵.

Гражданами России, по состоянию на январь 2022 года, открыто несколько миллионов криптовалютных кошельков с объемом средств более 2 трлн рублей. В условиях неопределенности правового регулирования операций с криптовалютой, наиболее целесообразно сосредоточиться на налоговом контроле криптовалют.

Полное отсутствие регулирования криптовалют и запрет криптовалют негативно отразятся на отрасли, кроме того, увеличится потенциальная угроза из теневого ее сектора и латентных преступлений. Эффективная и однородная судебная практика также проблематична. В свою очередь цифровой финансовый актив — имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций.

Из системного толкования закона становится очевидным, что цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа. В то же время цифровые активы могут подлежать взаимообмену, а также могут быть обменены на друге имущество, рубли или иностранную валюту. Деятельность по созданию криптовалют и/или валидации с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты — майнинг — в соответствии с законом признается предпринимательской деятельностью.

Еще одним пробелом, который должен быть устранен, является отсутствие в современной юридической литературе единой дефиниции для термина «цифровой рынок»¹⁶. Еще одной проблемой, требующей пристального внимания, является появление так называемых «цифровых картелей». Так, в современных условиях развитиях цифровых отношений возрастает количество хозяйствующих субъектов активно вовлеченных в рынок цифровых технологий, с этим непосредственно связано и увеличения количества нарушений конкурентной среды и возникновения недобросовестной конкуренции, такие нарушения проявляются в виде так называемых «цифровых картелей». В 2018 году ФАС России разработала проект пятого антимонопольного пакета изменений в ФЗ О защите конкуренции¹⁷, в котором основное внимание законодателем уделено именно совершенствованию законодательной базы в сфере правового регулирования отношений в сфере цифровых технологий. С возникновением правоотношений между хозяйствующими субъектами внутри цифровых экосистем неизбежно связано появление определенных антимонопольных рисков. Одними из основных антимонопольных рисков на цифровых рынках являются: риск роста недобросовестной конкуренции и фактической монополизации на товарных и смежных с ними рынках, риски связанные с запретом антимонопольного регулирования в сфере интеллектуальной собственности; а также, риск появления замкнутой цифровой платформы, которая доминирует на рынке и может вытеснять с него альтернативные цифровые решения сторонних компаний, тем самым ограничивая конкуренцию, также в условиях цифровой экономики возрастется опасность совершения сговоров на транснациональных рынках.

Необходимо создать, внедрить и развивать такие элементы цифровой финансовой инфраструктуры как:

— платформа удаленной идентификации;

— платформа «Маркетплейс»;

— система быстрых платежей;

— регистратор финансовых трансакций;

— Open API.

Представляется необходимым введение системы запретов прав на использование криптовалюты как платежного средства, а также использование его в качестве предмета договора, установление таких запретов связано в частности с проблемами антимонопольного регулирования технологии блокчейн, которая выражается: в анонимности пользователей, невозможности контроля совершаемых сделок, невозможности определения доли каждого собственника, а также наличия затруднений в доказывании фактов сговора (картеля). Нарушение антимонопольного законодательства может повлечь риски уголовного наказания и все заинтересованные стороны в блокчейн-консорциумах должны учитывать потенциальные антимонопольные риски.

Подводя итог, следует отметить, что правовое регулирование криптовалюты как средства платежа (в частности биткоина, правовая природа которого также вызывает ряд вопросов в научных кругах.) требует комплексного подхода и невозможно без учета особенностей технологии блокчейн. Определяя особенности правового регулирования необходимо также учесть, что одним из важнейших направлений развития криптовалюты в современных условиях является потенциальная возможность ее использования не только в качестве средства платежа и обмена, но и как закрепленное в блокчейне право (обязанность), например в качестве «акции» или «векселя».

Самые различные отрасли права (налоговое, финансовое и др.) в настоящее время испытывают сложности, связанные с недостатком теоретических трудов в области новых финансовых платформ и финансовых инструментов. Таким образом разработка надлежащего правового режима оборота криптовалюты осложнена отсутствием теоретической базы, позволяющей понять структуру работы данных инструментов, степень их защищенности и надежности. Не до конца ясны правила, по которым происходят транзакции в блокчейне. Однако данные инструменты представляют интерес для отечественной правовой науки, поскольку результаты практического внедрения данных конструкций могут оказать весьма полезными, например, для работы государственных органов. Одновременно технология «блокчейн» может оказаться полезной в сфере банковского сектора с целью осуществления расчетов, а также может быть использована в самых различных сферах государственного управления (здравоохранение, природопользование и др.). Вместе с тем, следует принять во внимание, что блокчейны с совместным использованием распределенных реестров несколькими конкурентами могут представлять значительный риск в рамках антимонопольного законодательства и конкурентного права. Чтобы в полной мере использовать потенциал будущих блокчейн-приложений, необходимо организовать интенсивное взаимодействие и сотрудничество на единой платформе между всеми участниками, которые иногда могут быть и конкурентами. Хотя сотрудничество в целях достижения более эффективного результата, как правило, не подлежит санкциям антимонопольного законодательства, все же стоит иметь ввиду такие потенциальные сложности. И, наконец, из-за автоматического и необратимого совершения транзакций в блокчейне, представляется необходимым введение технических мер предосторожности при исполнении любых возможных судебных решений. Все эти вопросы в будущем потребуют сильной саморегуляции участников цифрового рынка, а также сплоченной работы государственных органов и институтов.

В рамках Стратегии развития информационного общества России и в целях обеспечения национальных интересов в области цифровой экономики необходимо:

— внести существенные изменения в действующее законодательство, способствовать принятию новых законов, направленных на урегулирование новых экономических отношений, возникших в эпоху цифровой экономики;

— создать условия для развития крупных российских организаций в сфере информационных и коммуникационных технологий (экосистемы цифровой экономики), в том числе путем соответствующих законодательных преобразований, легализации блокчейна и его активного внедрения в отдельные сферы экономики;

— определить криптовалюту в качестве иного объекта гражданского права, урегулировать отношения, возникающих по поводу использованию криптовалюты, в целях обеспечения прав и интересов сторон таких правоотношений и с учетом интересов национальной безопасности;

— внести в законодательство Российской Федерации изменения, направленные на обеспечение соответствия нормативно-правового регулирования темпам развития цифровой экономики и устранение административных барьеров.

Франция, как и многие страны, со всей очивидностью, разделяет опасения и надежды на развитие криптовалют. Эта новая технология действительно порождает вопросы правового, экономического, социального и даже философского характера. (G’Sell F., France Stratégie, Les stakes des blockchains, 21 июня 2018 г., стр. 105) И именно по этой причине французские государственные органы быстро осознали революцию, которую потенциально может обеспечить этот блокчейн (Blockchain) (Отчет министру экономики и финансов Жан-Пьеру Ландау в сотрудничестве с Альбаном Жене, Les crypto-monnaies, 4 июля 2018 г.)

Франция и США были одними из первых стран, принявших законодательные меры в этой области (Stephanie Lo & J. Christina Wang, Currency Policy Perspectives: Bitcoin as Money?, 14-4 FED. RESERVE BANK OF BOS.Sept. 4, 2014).

Однако, в отличие от некоторых европейских стран, таких как Италия, которые недавно приняли всеобъемлющее законодательство о блокчейне, Франция предпочла, с одной стороны, использовать существующие законодательные положения и правовые концепции, особенно в том, что касается договорного права, а с другой стороны, сконцентрировать свои усилия на конкретных аспектах, касающихся, в частности, фискальных или финансовых последствий процедур с использованием блокчейнов и борьбы с отмыванием денег и терроризмом с использованием этих новых процедур финансирования.

Эта новая технология позволяет демократизировать экономическую ценность и даже ее основной носитель, валюту через криптовалюту или финансовые активы, состоящие из токенов (первоначальное предложение монет ICO).

Несмотря на возникающие вопросы и опасения, французское правительство не намерено напрямую регулировать криптовалюты. Сегодня для этого нет ни желания, ни необходимости (Assemblée Nationale, Rapport d’information relatif aux monnaies virtuelles, Woerth, Person, 2019).

Прямое регулирование нежелательно, поскольку потребовало бы определить, классифицировать и, следовательно, закрепить методы, которые все еще находятся в разработке и все еще не определены. Опасность тройная: опасность заморозить в текстах быстрое развитие технологий; ошибиться в истинной природе объекта, который регулируется; направить инновации в сторону избегания и обхода нормативных требований.

Напротив, регулирование должно быть технологически нейтральным, и для этого оно должно быть адресовано участникам (создателям и пользователям криптовалют), а не самим продуктам.

За исключением борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма, прямое регулирование тоже не нужно, так как риски теперь сдерживаются. Выдающиеся криптовалюты остаются очень слабыми по сравнению с размером мировых финансовых систем: всего 1,5% от рыночной капитализации США, 5,5% от общей стоимости рынка золота.

Подверженность финансовых посредников риску, связанному с криптовалютами, также минимальна, а риск заражения отсутствует.

Поэтому регуляторные усилия должны быть сосредоточены на связях между миром криптовалют и денежно-кредитной и финансовой системой.

Связующие звенья следующие:

— торговые платформы, для которых минимальные принципы прозрачности, целостности и надежности могут быть определены в глобальном масштабе.

— банки, чьи операции с криптовалютой за свой счет следует категорически не поощрять;

— управляющие активами,

Действительно, существует непосредственная опасность проникновения криптовалют в инвестиционные портфели коллективных инвестиционных предприятий.

Таким образом, они приобретут ликвидность и статус, проложив путь для многих разработок (создание индексов, деривативов, выделенных фондов), специфичных для появления системного риска. (L’alternative monétaire Bitcoin: une perspective institutionnaliste », Revue de la régulation, 2015).

По существу, квалификация инструментов без стоимости использования и без ожидания дохода в качестве активов была бы фундаментальным изменением.

Для финансовой стабильности это было бы серьезным риском. Предотвратить это движение должно быть важным приоритетом государственной политики. Поэтому не случайно французский законодатель хотел создать правовую основу для публичного размещения токенов (Initial Coin Offering, ICO). ICO — это метод сбора средств, который основан на выпуске токенов, приобретенных в обмен на криптовалюту или классическую валюту, и которые могут храниться для того, чтобы иметь определенные политические права в компаниях или получать дивиденды или торговать на цифровых платформах.

Это метод финансирования инноваций, который быстро распространяется.

Во Франции и в 2018 году основные ICO привлекли 500 миллионов евро, что позволило развивать экономическую деятельность.

Сила ICO заключается в том, что они являются предметом глобальной конкуренции.

Сегодня, например, Францию сильно обогнала Швейцария, которая далеко впереди в этой области, поскольку во Франции было создано около двадцати ICO, а в Швейцарии их более 200.

Создание ICO способствует локализации деятельности в стране происхождения ICO и часто является синонимом инвестиций.

Однако риск девиации велик.

Сегодня, по оценкам, от трети до половины ICO, запущенных во всем мире (в основном в Соединенных Штатах), на самом деле являются мошенничеством с целью привлечения криптовалюты от доверчивых инвесторов, и это причина, по которой Франция намерена обеспечить достаточный уровень защиты инвесторов. (Delphine Cuny, La Tribune, « L’explosion des arnaques aux faux bitcoins inquiète l’AMF », 7 octobre 2018.)

Кроме того, непрозрачность проектов, для которых создаются ICO, несет в себе реальные риски с точки зрения отмывания денег или финансирования терроризма (Tom Robinson, D. Phil & Yaya Fanusie, Centre de sanctions de financement illégal de la Fondation pour la défense de la démocratie, « Bitcoin laundering: An Analysis of Illicit Flows into Digital Currency Services », 12 janvier 2018)

Поскольку криптовалюты работают на блокчейнах, которые, в принципе, отвергают контроль со стороны централизованных государственных органов, таких как центральные банки, представляется трудным обойти эту техническую возможность (Myriam Roussille, Le bitcoin: objet juridique non identifié, Banque & Droit n° 159, janvier-février 2015, p. 27 et suivantes)

Французский законодатель принял важный закон (ЗАКОН № 2019-486 от 22 мая 2019 г. — статья 203), касающийся роста и трансформации компаний (закон PACTE), непосредственно вдохновленный пятой европейской директивой о борьбе с отмыванием денег (AML — Директива о борьбе с отмыванием денег)

Этот закон содержит положения, разрешающие дополнительную визу ICO, выдаваемую Органом контроля за финансовыми рынками (AMF) для токен-предложений, адресованных французской общественности. Таким образом, предложения без получения этой визы не будут незаконными, но будут считаться очень рискованными для инвесторов. Эти новые положения включены в Денежно-кредитный и финансовый кодекс (CMF, L. 552-4 et seq.)

Таким образом, эта виза будет представлять собой (необязательный) ярлык, гарантирующий инвесторам надежность их инвестиций. Орган управления финансовыми рынками должен подробно изучить информационный документ (white paper), подготовленный эмитентом ICO. Эта дополнительная виза, то есть необязательная, позволяет создателям криптовалюты, с одной стороны, получать выгоду от официального лейбла, позволяющего предлагать эту валюту во Франции, а с другой стороны, предлагает возможность открытия банковского счета во французском банке, при этом банк не будет отказывать в открытии счета, как это было ранее (французские банки с большим подозрением относятся к этим новым денежным инструментам). Одним из условий получения этой визы будет создание юридического лица в соответствии с французским законодательством, учрежденного во Франции, и механизма условного депонирования средств, также созданного во Франции с банковским учреждением.

Этот новый режим, предназначенный для содействия развитию ICO, распространяется не на выпуск токенов, сопоставимых с финансовыми ценными бумагами (Security Token Offering STO), а исключительно на выпуск так называемых служебных токенов (utility token).

Совсем недавно правительство усилило контроль над криптовалютами, запретив анонимность держателей, чтобы эффективнее бороться с финансированием терроризма. (Постановление № 2020-1544 от 9 декабря 2020 г., укрепляющее основы борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма применительно к цифровым активам)

Французский законодатель также вмешался в налоговые и банковские аспекты.

Сегодня во Франции существует парадокс, поскольку французские банки обычно отказываются открывать банковские счета компаниям, использующим выпуск токенов (ICO), вынуждая их эмигрировать в страны, с более благоприятной для них банковской системой.

Положения, содержащиеся в законе PACTE, в частности, позволят установить принцип права на открытие банковского счета для эмитентов токенов (ICO), получивших визу органа финансового рынка, а также для всех вновь созданных компаний, желающих развивать сервисы блокчейн.

Кроме того, закон только что создал налоговый режим, применимый к криптоактивам, потому что на сегодняшний день из-за отсутствия собственного налогового режима налоговые органы применили несколько режимов для доходов от продажи криптовалюты со ставками, доходящими до 60% (Главное управление государственными финансами (DGFIP), налоговый режим, применимый к биткойнам, 11 июля 2014 г.)

Базисная ставка этого налога будет складываться из прироста капитала, полученного по всем криптоактивам, удерживаемым по ставке 30%.

Еще слишком рано судить об актуальности этих реформ, но очевидно, что свобода нововведений и автономия по отношению к традиционным валютам сохраняются.

Список литературы

1. Вайпан В. А. Правовое регулирование цифровой экономики: история, теория, практика// Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография, коллектив авторов / Московское отделение Ассоциации юристов России, МГУ имени М. В. Ломоносова, Ассоциация Российских дипломатов / отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2019. 372 с.

2. Massimiliano Kadar, European Union competition law in the digital era // Zeitschrift fü r Wettbewerbsrecht, 4/2015.

3. Stephanie Lo & J. Christina Wang, Currency Policy Perspectives: Bitcoin as Money? 14-4 FED. RESERVE BANK OF BOS. Sept. 4, 2014.

4. Assemblée nationale, rapport d’information relatif aux monnaies virtuelles, Woerth, Person, 2019.

5. « L’alternative monétaire bitcoin : une perspective institutionnaliste », Revue de la régulation, 2015.

6. Delphine Cuny, La Tribune, « L’explosion des arnaques aux faux bitcoins inquiète l’AMF », 7 octobre 2018.

7. Tom Robinson, D.Phil & Yaya Fanusie, Centre de sanctions de financement illégal de la Fondation pour la défense de la démocratie, « Bitcoin laundering : An Analysis of Illicit Flows into Digital Currency Services », 12 janvier 2018)

8. Myriam Roussille, Le bitcoin : objet juridique non identifié, Banque & Droit n°159, janvier-février 2015.

Ферри Клод
профессор факультета права Университета Монпелье,
Центр корпоративного права

§ 2. Принцип неотчуждаемости прав во французском коммерческом праве

Источником неотчуждаемости может быть оговорка в правовом акте — оговорка о неотчуждаемости (I). Но законодатель предусматривает также виды неотчуждаемости, регулируемые законодательством (II), а по праву несостоятельности предприятий он дозволяет даже суду при производстве по банкротству принимать решение о неотчуждаемости некоторого имущества (III).

I. Оговорки о неотчуждаемости

В ГК Франции 1804 г. неотчуждаемости нет. Оговорки о неотчуждаемости были введены в завещания и договоры дарения практикой нотариата, утвержденной Кассационным судом в руководящем постановлении от 20 апреля 1858 г. (см. legifrance.gouv.fr). Позднее оговорки о неотчуждаемости появились в возмездных договорах. Так, в договоре ссуды может быть оговорено, что ссудополучатель не будет отчуждать заемное имущество до полного погашения ссуды (отрицательное обеспечение исполнения обязательства). Вкладчик может оговорить в договоре вклада, что общество бенефициар вклада не сможет отчуждать вклад без его согласия. Для стабилизации ситуации с акционерами в пакте акционеров (или участников товарищества) можно предусмотреть, что члены пакта не смогут отчуждать акции (или доли) в течение ряда лет. Если общество котируется на рынке, регулируемом Euronext Paris, то о наличии этих соглашений следует уведомлять Орган финансовых рынков (Autorité des Marchés Financiers), который это публикует на своем сайте. Если общество котируется, то такие оговорки не могут включаться в его устав. Во время создания в 1994 г. упрощенного акционерного общества, которое не распространяет своих акций путем публичной подписки, законодатель сам предусмотрел, что в устав такого общества можно включить такую оговорку о неотчуждаемости и что санкцией за ее нарушение будет признание недействительности. Похоже, что в отношении акционерных обществ признается действительность уставных оговорок о неотчуждаемости, даже если в доктрине по этому вопросу единодушия нет. Оговорка о неотчуждаемости может быть абсолютной или относительной. Она будет относительной, например, если акционеры смогут уступать свои неотчуждаемые акции при условии получения согласия большинства членов вышеуказанного пакта, или им будет запрещена только цессия третьим лицам, или если имущество будет неотчуждаемым только по отношению к некоторым лицам (конкурентам, другому акционеру и т. д.).

Оговорки о неотчуждаемости не следует путать с оговорками о неприобретении, которые также встречаются в пактах акционеров или членов товарищества. Членам пакта запрещается в целях сохранения необходимого баланса между ними приобретать акции других акционеров.

По поводу оговорок о неутчуждаемости возникают три вопроса: условия их действительности (А), возможность обратить взыскание на имущество, являющееся предметом оговорки (В) и санкции в случае нарушения (С).

А. Условия действительности

Они были определены в вышеуказанном руководящем постановлении от 20 апреля 1858 г. и повторены в дальнейшем в ст. 900-1 ГК в отношении безвозмездных сделок, а в отношении оговорок, включенных в возмездные сделки, — в постановлении Первой гражданской палаты Кассационного суда от 31 октября 2007 г. (см. legifrance.gouv.fr). Они должны быть временными и подтверждаться серьезным законным интересом. Что касается их временности, то иногда и сам закон устанавливает максимальный срок периода неотчуждаемости. Так, относительно упрощенных акционерных обществ ст. L. 227-13 Торгового кодекса гласит, что «Устав общества может предусмотреть неотчуждаемость акций на срок, не превышающий десяти лет». В деловом праве серьезный законный интерес, например, будет заключаться в сохранении стабильности среди акционеров, избегая — в течение первых лет присутствия «молодой поросли» в компании — приобретения акций третьими лицами или другими акционерами, что изменило бы первоначальный баланс. Подобным же образом серьезной и законной обычно считается озабоченность вкладчика имущества в натуре по поводу возможности забрать внесенное имущество в случае прекращения деятельности общества бенефициаром этого имущества или заботу о том, чтобы уступаемый бизнес не был переуступлен конкуренту. Таким образом, оговорка о неотчуждаемости вполне может применяться только к одному лицу.

В. Обратимость взыскания на имущество, признанное неотчуждаемым

Если оговорка о неотчуждаемости касается подаренного или завещанного имущества, то уже давно принято (Кассационный суд от 17 июля 1853 на legifrance.gouv.fr), что следствием неотчуждаемости является невозможность обратить взыскание на имущество. Это подтверждается тем, что одаряющий мог ничего не дарить одаряемому, и в связи с этим кредиторы выгодополучателя не должны жаловаться на то, что они не могут обратить взыскание на подаренное или завещанное имущество. Такого оправдания больше нет в деловом праве, где оговорка о неотчуждаемости включена в возмездные договоры (договор купли-продажи, акт о взносе, учредительный договор товарищества …). И действительно, если бы неотчуждаемое имущество оказалось также не подпадающим под обращение взыскания, то тот, кто согласился бы подписать обязательство не отчуждать имущество, уже присутствующее в его имуществе (например, в рамках пакта акционеров), лишил бы своих кредиторов актива, на который до сих пор можно было обратить взыскание. А ведь в соответствии со ст. 2285 ГК «Имущество должника является общим залогом для его кредиторов», и только законодатель может предусмотреть исключения из этого принципа. Поэтому хотя судебная практика окончательно еще не высказалась по данному вопросу, нельзя утверждать, что оговорка о неотчуждаемости, предусмотренная в возмездном акте, влечет за собой невозможность обратить взыскание на соответствующее имущество.

С. Санкция за нарушение оговорки о неотчуждаемости

Судебная практика постоянно подтверждает, что санкция за нарушение обязательства не отчуждать может повлечь за собой расторжение договора, в котором предусмотрено это обязательство. Так, если оговорка о неотчуждаемости включена в договор купли-продажи и если эта оговорка была определяющей для продавца, то он сможет обратиться в суд с требованием расторжения договора. Но обычно бенефициар оговорки о неотчуждаемости (акционер, вкладчик имущества в натуре и т. д.) желает добиться аннулирования отчуждения, совершенного в пользу третьего лица. И тогда возникает щекотливый не решенный судебной практикой вопрос, обусловлено ли это требование аннулирования тем, что третий приобретатель знал о существовании данной оговорки в момент приобретения. К счастью, данный вопрос не возникает в сделках по недвижимости, ибо оговорки о неотчуждаемости должны быть опубликованы в службах, обеспечивающих гласность операций с недвижимостью для обеспечения оспоримости по отношению к третьим лицам. В связи с этим, если оговорка уже опубликована, то приобретатель не сможет противопоставить свое право бенефициару этой оговорки о неотчуждаемости. Если она не опубликована, то право приобретателя не может быть оспорено. В отношении имущества, не подпадающего под законную гласность для целей оспоримости, в отсутствие судебной практики, современная доктрина склонна признавать, что акт, нарушающий оговорку о неотчуждаемости, может быть аннулирован судом, в который бенефициар данной оговорки обратился с иском о признании недействительности, только если третий приобретатель знал об этой оговорке в момент приобретения неотчуждаемого имущества. В таком случае это третье лицо признается недобросовестным.

II. Законная неотчуждаемость

Законодатель прибегает также к запрету отчуждения, в частности, в деловом праве. Так, акционерные общества могут безвозмездно предоставить своим работникам (или некоторой категории работников), а также своим «исполнительным» уполномоченным представителям (президенту совета директоров и т. д.) некоторое количество своих собственных акций на условиях, предусмотренных в ст. L. 225-197-1 Торгового кодекса. Полученные акции должны некоторое время сохраняться, прежде чем их можно будет переуступить. Точно так же и опционы, дающие право на приобретение акций могут быть переданы как работникам (Торговый кодекс ст. L. 225-177 и след.), так и на некоторых условиях уполномоченным представителям (Торговый кодекс, ст. L. 225-185). Если опцион предоставляется «исполнительным» уполномоченным представителям общества (президент генеральный директор и др.), то совет директоров или в зависимости от конкретных обстоятельств надзирательный совет «либо решает, что опционы не могут быть реализованы их бенефициарами до истечения их полномочий, либо устанавливает количество акций в соответствии с условиями договора запродажи, которые они обязаны сохранять именными до прекращения их функций» (Торговый кодекс, ст. L. 225-185, абз. 4).

Законная неотчуждаемость встречается также в праве, применяемом к несостоятельным предприятиям. Так, ст. L. 631-10, абз. 1 Торгового кодекса гласит, что в случае процедуры банкротства «С момента решения о начале производства доли общества, ценные бумаги, прибыльные или нет, дающие доступ к капиталу юридического лица, относительно которого принято решение о начале судопроизводства, и держателями которых, прямо или нет, являются руководители по праву или фактически, могут быть переуступлены под страхом недействительности только на условиях, установленных судом». Целью этого является стремление сделать так, чтобы руководители не уступали свои акции или доли «мужчинам» или «подставным женщинам» и не влияли на политику общества через посредников. Кроме того, в случае принятия плана цессии «Пока цена цессии полностью не оплачена, цессионарий не может, за исключением резервов, отчуждать или сдавать в аренду-управление телесное или бестелесное приобретенное имущество» (Торговое право, ст. L. 642-9, al. 1). Здесь речь идет о том, чтобы защитить кредиторов должника, который подвергнут процедуре банкротства, от возможного разбазаривания уступаемых активов, в то время как цена цессии в конечном итоге не была уплачена, и избежать, пусть даже временно, расчленения предприятия, уплачивая цену цессии путем продажи его активов. Отметим, что в ст. L. 631-10, абз. 1, in fine, уточняется, что права общества могут быть уступлены… только на условиях, установленных судом». Таким образом, речь идет об относительной неотчуждаемости, которую суд, начавший производство, может снять по требованию руководителя.

Здесь опять возникают вопросы невозможности обращения взыскания на имущество, подпадающее под неотчуждаемость по решению законодателя и под санкцию за нарушение неотчуждаемости. Первый вопрос теперь решается в соответствии с актом общего действия, ст. L. 112-2,2 Кодекса гражданско-исполнительного производства гласит, что взыскание не может быть обращено на «Имущество, которое закон делает не подлежащим передаче, если нет положения об ином». Что касается санкции за нарушение запрета, предусмотренного законодательством, то здесь, без сомнения, речь идет о недействительности отчуждения, совершаемого в нарушение законного запрета с той особенностью, что законные неотчуждения не должны быть преданы публичной гласности, даже если это касается недвижимости. Все будет зависеть, таким образом, от рачительности специалиста по праву, занимающегося данной сделкой, который должен будет проверить происхождение собственности, качество цедента и во исполнение ст. L. 642-9 Торгового кодекса, полностью ли уплачена предусмотренная в плане цессии цена в тот момент, когда покупатель предприятия хочет уступить один из приобретенных активов в рамках данного плана. Для иска о признании недействительности законодатель часто предусматривает очень короткий срок.

III. Неотчуждаемость по суду

В праве о несостоятельности предприятия законодатель дозволил суду, принимая план оздоровления предприятия или план цессии, объявлять неотчуждаемыми некоторые виды имущества. В ст. L. 626-14 Торгового кодекса, касающейся плана защиты, но также и плана оздоровления, говорится: «В судебном решении о принятии или изменении плана суд может решить, что имущество, которое он считает необходимым для продолжения деятельности предприятия, не может быть отчужденным в течение установленного им срока, без его разрешения. Срок неотчуждаемости не может превысить срок действия плана». В соответствии со ст. L. 626-10 Торгового кодекса «суд может предусмотреть в решении об утверждении плана цессии, что все имущество или его часть не могут быть отчужденными в течение установленного им срока без его разрешения».

Законодатель предусматривает меры обязательной публичности, которые позволяют третьим лицам быть в курсе неотчуждаемости соответствующего имущества. По просьбе комиссара по исполнению плана (неотчуждаемость имущества необходимого для плана защиты или оздоровления) или конкурсного управляющего или при его отсутствии ликвидатора (неотчуждаемость имущества включена в план цессии), мера по неотчуждаемости «упоминается в публичных реестрах, в которые вносятся имущество, заявленное неотчуждаемым, и его обременения или в случае отсутствия — в реестры, упоминаемые в ст. R. 621-8 Торгового кодекса» (Торговый кодекс, ст. R. 626-25 et R. 642-12). Это относится также к государственным реестрам недвижимости, которые ведет служба, отвечающая за публичность сделок с недвижимостью (обязанность обеспечения публичности повторена в ст. 28-2° декрета от 4 января 1955 г.), реестрам патентов и торговых знаков, которые ведет Национальный институт промышленной собственности, и реестра, в который вносятся переходы прав собственности на суда, причем ст. R. 621-8 Торгового кодекса по остаточному принципу касается главным образом реестра коммерсантов и товариществ (для коммерсантов должников и должников в форме общества). Если объявленное неотчуждаемым имущество из-за его включения в план оздоровления или цессии является движимым имуществом оборудованием, то предусматривается специальная публичность (Торговый кодекс, R. 642-13 et 626-26). Комиссар по исполнению плана или в случае плана цессии конкурсный управляющий или при его отсутствии ликвидатор должен внести неотчуждаемость этого имущества в торговый реестр (или в реестр ремесленных предприятий) в порядке и на условиях, предусмотренных ст. R. 143-9 Торгового кодекса, для регистрации привилегии продавца предприятия или залога торгово-промышленного предприятия.

Характер соответствующих реестров показывает, что эти меры публичности требуются для противопоставимости третьим лицам и в частности, приобретателям имущества, объявленного неотчуждаемым.

Кроме того, в соответствии со ст. L. 631-19-1, абз. 2 Торгового кодекса «если оздоровление предприятия того требует…, то суд может объявить о непереуступаемости долей общества, капитала или ценных бумаг, дающих доступ к капиталу, держателями которых являются один или несколько руководителей по праву или фактически, и решить, что связанное с ними право голоса будет осуществляться в течение установленного им срока назначенным с этой целью судебным уполномоченным». В отличие от ст. L. 631-10 того же кодекса, касающейся законной непереуступаемости ценных бумаг руководителей с момента принятия решения об открытии судопроизводства и до решения об утверждении плана оздоровления предприятия ст. L. 631-19-1, абз. 2 Торгового кодекса специально не предусматривает недействительности цессии, нарушающей неотчуждаемость ценных бумаг. Однако недействительность — это классическая санкция при нарушении неотчуждаемости.

Вопрос обращения взыскания на имущество, объявленное судом неотчуждаемым, не решен, так как вышеуказанная ст. L. 112-2, 2° касается только случаев неотчуждаемости, предусмотренных законодательством. Можно посчитать, что по отношению к кредитору, который потребует обратить взыскание на имущество, объявленное неотчуждаемым в соответствии с вышеуказанными актами, суду придется взвесить, с одной стороны, обеспеченную неотчуждаемостью целесообразность всего или части предприятия, а, с другой стороны, интересы кредиторов должника или в зависимости от конкретных обстоятельств, покупателя, приобретшего это неотчуждаемое имущество в рамках плана цессии.

Глава 4.
НОВЕЙШИЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В РОССИИ И ФРАНЦИИ

Эспессон-Вергит Беатрис
доцент-исследователь юридического факультета
Университета имени Жана Монне (Сент-Этьенн)
и Лионского университета,
член Центра критических правовых исследований,
участник Смешанного исследовательского
подразделения 5137 Национального центра
научных исследований

§ 1. «Медицинское право и цифровые технологии». Влияние цифровизации на медицинское право

Проблема регламентации цифровых технологий в области здравоохранения выводит нас на щекотливый вопрос о роли законодательной и судебной власти, а также контрольных органов. Необходимость разработки политики для цифрового здравоохранения вытекает из позиции ВОЗ, которая хоть и не является обязывающей, однако оказывает решающее влияние на политику в области здравоохранения стран-членов Европейского союза, а также на подход Европейского союза к цифровизации и здравоохранению.

Подход, при котором приоритет в области здравоохранения и компьютерных технологий отдается обязательному комплексному регулированию отношений между государственными и частными игроками, объясняется необходимостью найти международные способы координации деятельности государств на международном уровне. Этим и объясняется необходимость выработки подхода, основанного на наработках ВОЗ, прежде чем выходить на формирование национальной политики здравоохранения.

I. Подход ВОЗ к медицинскому и цифровому праву

ВОЗ определяет цифровое здравоохранение как сумму действий и составных элементов, использующих электронные средства для предоставления информации, ресурсов и услуг, связанных со здравоохранением¹. В ходе Всемирной ассамблеи здравоохранения 2018 г. правительства единогласно приняли резолюцию, призывающую ВОЗ разработать всемирную стратегию цифрового здравоохранения, с целью оказать таким образом поддержку усилиям, предпринимаемым на национальном уровне для обеспечения всеобщей санитарной защищенности. ВОЗ выдает оценки и рекомендации, призванные вывести государства на путь, ведущий ко внедрению цифровых методик в их внутреннюю политику здравоохранения. Стремясь помочь правительствам в осуществлении и координации инвестиций в цифровизацию, ВОЗ разработала Digital Health Atlas — всемирную базу онлайн-данных, куда лица, ответственные за внедрение цифровых технологий, могут вносить сведения о своей деятельности в области цифрового здравоохранения. ВОЗ опубликовала ряд документов по продвижению исследований и применению их результатов в области цифрового здравоохранения. В 2019 г. д-р Тедрос объявил о создании Департамента цифрового здравоохранения с той целью, чтобы ВОЗ играла бóльшую роль в оценке значимости цифровых технологий и помогала странам-членам в их классификации, освоении и регламентации. Проект всемирной стратегии цифровой медицины на 2020–2025 гг. излагает стратегические направления развития для достижения этой цели. В 2005 г., в своей резолюции WHA58.28, Всемирная ассамблея здравоохранения настоятельно призвала государства-члены «изучить возможность разработки долгосрочного стратегического плана в целях развития и реализации услуг в области электронного здравоохранения в различных сферах сектора здравоохранения […], надлежащим образом разрабатывать инфраструктуру информационно-коммуникационных технологий в интересах здоровья и способствовать справедливому, дешевому и универсальному доступу к преимуществам, которые они дают». Затем, в 2013 г., Ассамблея здравоохранения приняла резолюцию WHA66.24, озаглавленную «Стандартизация и совместимость в области электронного здравоохранения», в которой она настоятельно призывает государства-члены «рассмотреть вопрос о разработке… мер политики и законодательных механизмов в увязке с общей национальной стратегией в области электронного здравоохранения». Повестка дня в области устойчивого развития на период до 2030 г. подчеркивает, что «распространение информационно-коммуникационных технологий и глобальное взаимное подключение сетей… открывает огромные возможности для ускорения человеческого прогресса, преодоления «цифрового разрыва» и формирования общества, основанного на знаниях². Стратегическое и инновационное применение цифровых технологий и передовых технологий в области информации и телекоммуникаций явится решающим фактором, который позволит достичь цели, обозначенной ВОЗ как «тройной миллиард», имея в виду, что одному миллиарду человек дополнительно будет обеспечен всеобщий охват услугами здравоохранения (ВОУЗ), еще один миллиард человек получит более надежную защиту при чрезвычайных ситуациях в области здравоохранения и еще одному миллиарду будет повышен уровень здоровья и благополучия (эти цели изложены в тринадцатой общей программе работы ВОЗ на период 2019–2023 гг.). Внедрение цифровых технологий здравоохранения при конкретном осуществлении национальных программ является основной и комплексной целью, без которой невозможно добиться развития мира здоровья и здоровья в мире. Цифровая трансформация услуг здравоохранения может привести к некоторой дестабилизации, однако такие технологии, как интернет вещей (IoT), лечение виртуальной реальностью, дистанционное наблюдение за больным, искусственный интеллект (ИИ), обработка мегаданных, блокчейн, умные переносные устройства, платформы и устройства, облегчающие обмен и хранение данных, устройства, позволяющие дистанционно вводить и обмениваться данными, а также распространение надлежащей информации по всей экосистеме здравоохранения способствуют непрерывности лечения и уже доказали свою эффективность. Они позволяют улучшить результаты лечения благодаря лучшему диагностированию, более совершенному применению основанного на точных данных способа лечения, использованию цифровой терапии, клинических испытаний, самостоятельного ухода и лечения применительно к конкретному человеку, а также благодаря приобретению знаний, навыков и умений, в бóльшей степени основанных на исключительно фактической базе данных, специально адресованной профессионалам с целью поддержания медицинского обслуживания на должном уровне.

Таким образом, благодаря цифровым технологиям, в здравоохранении появляются новые парадигмы. Подобное продвижение к новым формам здравоохранения и медицинского обслуживания позволяет сократить неравенство в области здравоохранения, ускорить доступ к здоровью для всех, и в особенности способствует развитию новых, инновационных и сложных продуктов, использующих цифровые технологии, что в свою очередь улучшает методы лечения и диагностирования³. Таким образом, цифровое здравоохранение должно стать неотъемлемой частью приоритетных задач в здравоохранении, служить на благо людей с соблюдением этических норм, быть надежным, достойным доверия, справедливым и устойчивым. Оно должно создаваться на принципах прозрачности, доступности, способности к применению в растущих масштабах, системности, функциональной совместимости, уважения к личной жизни, надежности и врачебной тайны. Целью всемирной стратегии является укрепление систем здравоохранения путем использования цифровых технологий потребителями, работниками здравоохранения, лицами, предоставляющими услуги здравоохранения, а также промышленностью, чтобы добиться индивидуального подхода к пациентам и конкретизировать представление о здоровье для всех. Цифровое здравоохранение представляет собой «область знаний и практики, связанных с развитием и использованием цифровых технологий с целью улучшения здравоохранения». Это определение включает в себя электронное здравоохранение⁴. Цифровое здравоохранение расширяет понятие электронного здравоохранения и включает в себя цифровых потребителей, располагающих более широким набором умных и подключенных (к интернету) устройств. Подобное толкование приобрело особый смысл с началом пандемии «COVID-19»⁵ ставшей своеобразным катализатором, выявившим необходимость применения цифровых средств при управлении общественным здравоохранением⁶.

Подходы, заложенные во Всемирной стратегии, нацелены на преодоление всего комплекса трудностей и препятствий на пути к достижению поставленной цели, включающей в себя, в частности, защиту «чувствительных» персональных данных и данных о здоровье пациента, сохранение конфиденциальности этих сведений на международном уровне, борьбу с киберпреступностью, получение добровольного согласия пациентов. Достижение этой цели предполагает создание определенного законодательного и нормативного обеспечения в виде норм, стандартов, дорожных карт, уставов; это обрамление должно быть прочным и одновременно гибким, инновационным и дающим безопасность — и это не просто стилистическая фигура «оксюморон». Ускоренная подгонка юридических положений к цифровым реалиям здравоохранения является первоочередной задачей. Потребность располагать прочной юридической и нормативной базой является настоятельной необходимостью для защиты частной жизни, для обеспечения конфиденциальности, целостности и доступности данных, а также для обработки персональных медицинских показателей, для урегулирования вопросов кибербезопасности, для создания отношений доверия, ответственности и управляемости, основанных на принципах этики и справедливости, для роста возможностей и знаний; при этом надо следить за тем, чтобы данные высокого качества собирались и затем становились доступными в рамках планирования, внедрения и модернизации медицинского обслуживания. Важно поддерживать прозрачность и вести эффективный обмен мнениями по стратегии обеспечения информационной безопасности.

II. Европейская политика здравоохранения в области здоровья и цифровых технологий

Эти принципы, разработанные ВОЗ, нашли широкое применение во многих государствах и были включены в их национальную политику здравоохранения⁷. Так например, во Франции, стратегия «Мое здоровье 2022» представляет собой смелый и далеко идущий план цифровизации здравоохранения. Быстро множится количество исследовательских работ, посвященных внедрению цифровых технологий в жизнь общества и, в частности, в здравоохранение, с целью ввести его в гибкие и безопасные рамки⁸. Эти исследования используются Европейской комиссией при разработке политики в области цифрового здравоохранения. Следует, однако, заметить, что, хотя в последнее время Европейский союз и проявляет себя очень активно в области здравоохранения, в особенности с началом пандемии, но все же он может играть лишь вспомогательную роль. А именно, он располагает всего лишь правом отслеживать и придавать нужное направление деятельности государств-членов, сохраняющих суверенитет в области политики здравоохранения⁹, точнее говоря, правом осуществлять наблюдение за финансовыми средствами, вкладываемыми государствами-членами в разработку национальной политики здравоохранения в части реализации целей, которые ставит перед собой сама Комиссия. Программа, озаглавленная «Европа, приспособленная к цифровому веку», входит в число шести приоритетных политических задач Комиссии на период 2019–2024 гг. Нынешний цифровой переход, опирающийся на предыдущие программы по созданию единого цифрового рынка, должен принести выгоду всем, поставить на первое место граждан и открыть новые перспективы перед предприятиями. Здравоохранение входит в число секторов, затронутых этой программой, с учетом той возможной выгоды, которую цифровые услуги могут принести гражданам и предприятиям в этой области¹⁰. Европейская комиссия указывает, что «онлайн-здравоохранение приносит выгоду не только отдельным лицам, пациентам и специалистам в области здравоохранения и медицинских услуг, но и организациям сферы здравоохранения и государственным властям»¹¹. Оно позволяет осуществлять наблюдение за пациентами, которые не могут выходить из дома, и дает тем возможность поддерживать социальную связь с их лечащим врачом, что является немалым преимуществом.

Таким образом, Комиссия побуждает государства к поощрению технологических новшеств, привносимых цифровизацией в здравоохранение¹². Пандемия Covid-19 позволила установить, что там, где люди овладели цифровыми медицинскими средствами и где существует общедоступная цифровая информация о сфере здравоохранения¹³, такая, например, как приложения про здоровье или электронная медицинская карта, дело во многих областях продвигалось быстрее и масштабнее, в частности в медицинской среде. Кризис позволил раскрыть важность цифровых инструментов в выработке и применении политики здравоохранения среди населения, с целью сократить значительно увеличивающееся неравенство между людьми¹⁴. Тем не менее, цифровые преобразования в европейском пространстве должны осуществляться с обеспечением защиты медицинских и персональных данных, что является одним из основополагающих прав европейских граждан (общий регламент по защите персональных данных)¹⁵. Недавнее исследование Европейской комиссии прямо указывает на трудности применения этой политики защиты медицинских данных в государствах-членах. Исследование имело целью проанализировать и представить действующие в государствах-членах ЕС правила, по которым осуществляется обработка медицинских данных с учетом ОРЗД и выявить возможные расхождения, и определить моменты, способные нарушить трансграничный обмен, внутри ЕС, сведениями о состоянии здоровья, необходимыми для оказания медицинских услуг или ведения исследований, внедрения инноваций и выработки политики, а также изучить потенциал действий на уровне ЕС с целью содействия многократному использованию данных о состоянии здоровья. В исследовании отмечается, что, хотя общий регламент по защите персональных данных (ОРЗД) и устанавливает горизонтальные правила, непосредственно применимые во всех государствах-членах, между национальными законодательствами все еще существуют различия, относящихся к его (регламента) применению в сфере здравоохранения. Таким образом, разнобой в методах обработки медицинских данных для здравоохранения и научных исследований, принятых в государствах-членах, может оказать отрицательное воздействие на трансграничное сотрудничество в деле медицинского обслуживания, на управления системами охраны здоровья, на здравоохранение и научные исследования. Задача состоит в том, чтобы гарантированно добиться того, чтобы европейские системы здравоохранения могли наилучшим образом использовать медицинские данные и поддерживать тем самым развитие европейского пространства медицинских данных. Для этого требуется применять комплексный, многосторонний подход при решении определенного количества юридических и оперативных вопросов. Многие мероприятия можно осуществить на уровне ЕС, в том числе выработку правил поведения, приспособленных к самим договаривающимся участникам, а также нового — целевого и секторального — законодательства на уровне ЕС. Такая подвижка потребует создать новый европейский регламент по законодательным установлениям и управленческим методам. Она будет также означать, что от государств-членов потребуется более слаженный подход к вопросам технической инфраструктуры и технической и семантической