И.А. Ведель

Дипломатическая защита и консульское содействие в международном праве 
Diplomatic protection and consular assistance in international law

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.7

ББК 67.412.1

В26

Автор:

Ведель И. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного и европейского права, заместитель директора Института юстиции Уральского государственного юридического университета.

Монография посвящена исследованию дипломатической защиты и консульского содействия как одних из наиболее актуальных и эффективных форм защиты прав индивидов и организаций, которые находятся на территории иностранного государства.

Несмотря на бурное развитие в последнее время таких международно-правовых форм защиты прав индивидов, в которых они наделяются самостоятельной ролью (региональные международные суды по правам человека, комитеты ООН и др.), дипломатическая защита и консульское содействие остаются главными и подчас единственными способами добиться прекращения нарушения международно-правовых обязательств и возмещения причиненного ущерба. Несомненно, что государства активно пользуются данными механизмами, но при этом теория и практика международного права в рамках рассматриваемой темы характеризуются наличием сложных вопросов и проблем, в том числе научно-правового значения.

Данная работа представляет собой комплексное исследование дипломатической защиты и консульского содействия в их соотношении друг с другом по самым разным аспектам: понятия, основные признаки, юридическая природа, особенности правового регулирования и реализации, условия осуществления, допустимые меры и средства применения и некоторые иные аспекты.

Законодательство приведено по состоянию на сентябрь 2017 г.

The monograph is devoted to the study of diplomatic protection and consular assistance as one of the most relevant and effective forms of protection of the rights of individuals and organizations that are located on the territory of a foreign state.

Despite the recent rapid development of such international legal forms of protecting the rights of individuals in which they are given an independent role (regional international human rights courts, UN committees, etc.), diplomatic protection and consular assistance remain the main and sometimes the only ways to achieve an end Violation of international legal obligations and compensation for the damage caused.Undoubtedly, states actively use these mechanisms, but the theory and practice of international law within the framework of the topic under consideration is characterized by the presence of complex issues and problems, including scientific and legal significance.

This work is a comprehensive study of diplomatic protection and consular assistance in their relation to each other in various aspects: concepts, basic features, legal nature, the specifics of legal regulation and implementation, conditions of implementation, permissible measures and means of application, and some other aspects.

УДК 341.7

ББК 67.412.1

© Ведель И. А., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Настоящий труд посвящается родителям,

чья поддержка всегда бесценна

Предисловие

Настоящее монографическое исследование, имеющее действительно важное практическое и теоретическое значение — с учетом интенсификации и интернационализации общественных отношений последних десятилетий, посвящено актуальной и вместе с тем малоизученной проблеме науки международного права и межгосударственных отношений — дипломатической защите и консульскому содействию. Отечественная международно-правовая доктрина и практики разного уровня — от дипломатов до просто выезжающих за рубеж граждан — нуждались в комплексном, синтетическом анализе дипломатической защиты и консульского содействия как форм защиты прав граждан и организаций за рубежом, в том числе с точки зрения их соотношения друг с другом по различным аспектам. Покуда существуют суверенные государства, государственные границы и институт гражданства, изучаемые вопросы не только не утратят своей актуальности, но и будут требовать более тонкого правового регулирования, более досконального научного анализа и обоснования.

Представляемая вам монография основана на глубоком анализе не только международных и внутригосударственных нормативных актов и правоприменительной практики, но и на анализе отечественной и зарубежной доктрины международного права, посвященной вопросам дипломатической защиты и консульского содействия, что позволило взглянуть на изучаемые проблемы с наиболее широких позиций, охарактеризовать и сделать собственные выводы по всем рассматриваемым вопросам.

И.А. Ведель, кроме характеристики дипломатической защиты и консульского содействия, анализа их юридической природы, предложил этим явлениям собственные и в некоторой степени уникальные определения, исходя из анализа теории и практики применения данных форм защиты прав. При этом дипломатическая защита обоснованно понимается автором в широком и узком смыслах в зависимости от целей, которые преследует государство, применяя дипломатическую защиту. В монографии приведены аргументы и соответствующие доказательства относительно места норм о дипломатической защите (как самостоятельного института международного права, имеющего межотраслевой характер) и консульском содействии в системе международного права, изучен вопрос о взаимодействии международного и внутригосударственного права при регулировании дипломатической защиты и консульского содействия. Кроме того, автор рассматривает вопрос об особенностях правового регулирования и реализации дипломатической защиты и консульского содействия в рамках некоторых интеграционных образований, что представляет собой самостоятельный научный интерес в связи с тем, что данный вопрос в отечественной доктрине международного права в изложенном виде поднимается впервые.

Теперь уже можно без преувеличения утверждать о том, что настоящая монография является частью наследия уральской школы международного права, чьи основы в середине ХХ века заложил Геннадий Владимирович Игнатенко.

Юрий Сергеевич Безбородов

Уральский государственный юридический университет

Введение

В международно-правовой теории и практике особое внимание уделяется возрастающим по значимости вопросам защиты прав граждан и организаций какого-либо государства, находящихся за его пределами. Наибольший интерес вызывают такие формы защиты прав, как дипломатическая защита и консульское содействие (именуемое также консульской помощью или консульской защитой), которые тесно связаны друг с другом, но не являются тождественными явлениями. Они представляют собой наиболее эффективные механизмы реализации защиты прав и интересов индивидов и организаций за рубежом, и вместе с тем являются мало изученными в отечественной международно-правовой доктрине.

Актуальность темы подтверждается следующими обстоятельствами. Во-первых, в рамках международных отношений отмечается объективное существование отношений по дипломатической защите и отношений, связанных с осуществлением консульского содействия. Данные отношения регулируются соответствующими нормами международного права, которые носят различный характер и закреплены в разных формах выражения нормативных предписаний (обычно-правовые, договорные нормы и т. д.). Во-вторых, наблюдается увеличение в количественном и качественном отношении работ иностранных и отечественных авторов в области дипломатической защиты и консульского содействия гражданам и организациям за рубежом, актуализация данной темы в юридической литературе. В-третьих, имеется практика (в том числе судебная) в сфере защиты граждан и организаций, чьи права нарушены со стороны иностранного государства, что свидетельствует об активном применении в реальной действительности исследуемых в работе явлений. В-четвертых, Комиссия международного права ООН разработала Проекты 19 статей о дипломатической защите, имеющие важное значение в развитии и регулировании данной формы защиты прав. Наконец, в пятых, отдельные аспекты и вопросы дипломатической защиты и консульской помощи (понятия, отличительные особенности, юридическая природа, сущность, правовое регулирование, особенности реализации и т. д.) требуют еще большего внимания в связи с интеграционными процессами в некоторых регионах мира, глобализацией, общемировой миграцией населения и прочими факторами развития современных международных отношений и международного права в условиях, когда граждане и организации за пределами своего государства, а также иные лица (апатриды, беженцы) нуждаются в защите своих прав и законных интересов.

Не менее актуальной тема защиты прав граждан за рубежом, особенно в последнее время, является и для России. Так, в Концепции внешней политики России 2016 года (подп. «г» п. 45) указано, что Россия, приверженная универсальным демократическим ценностям, включая обеспечение прав и свобод человека, видит свои задачи в том, чтобы «обеспечивать защиту прав и законных интересов российских граждан за рубежом на основе норм международного права и международных договоров Российской Федерации»¹. Особую актуальность приобретает также вопрос о взаимодействии норм международного и внутригосударственного права в рассматриваемой сфере, что выражается в их совместном применении при регулировании данных отношений.

Кроме того, в условиях современных интеграционных процессов, протекающих, в частности, на европейско-азиатском пространстве, особое внимание уделяется вопросам правового регулирования и реализации защиты прав граждан и организаций, чьи государства не имеют своих представительств на территории иностранного государства (где причиняется вред данным лицам). В этом случае защиту может оказать другое государство (не государство их гражданства), чьи дипломатические представительства и консульские учреждения присутствуют в государстве пребывания данных лиц. Как правило, государство гражданства и государство, фактически оказывающее защиту лицам, являются членами одного и того же интеграционного образования.

Настоящее исследование основывается на нормативно-правовой базе, которую составляют положения универсальных, региональных и двусторонних международных договоров, содержащих нормы о дипломатической защите и консульском содействии, нормы международного обычного права, акты некоторых универсальных и региональных международных организаций, а также положения иностранного законодательства, советского и современного российского права (в том числе Конституции России, федеральных законов, федеральных подзаконных актов, актов Министерства иностранных дел Российской Федерации). Кроме того, в ходе работы была проанализирована правоприменительная практика международных (в первую очередь Международного Суда ООН, Европейского суда по правам человека) и национальных судов (в частности, судов общей юрисдикции России), затрагивающая вопросы дипломатической защиты и консульского содействия.

Автор настоящей работы комплексно исследует дипломатическую защиту и консульское содействие как особые формы защиты прав граждан (иных лиц) и организаций за рубежом в их соотношении друг с другом по самым разным аспектам: понятия, основные признаки, юридическая природа, особенности правового регулирования и реализации, условия осуществления, допустимые меры и средства применения и некоторые иные аспекты.

Особое внимание в монографии уделено изучению вопроса о месте группы норм о дипломатической защите в системе международного права как самостоятельного института межотраслевого (комплексного) характера с акцентом на присутствие норм этого института, в частности, в отраслях международного гуманитарного права (в широком понимании данной отрасли) и дипломатического и консульского права (право внешних сношений), а также в институте ответственности государств. Исследуется место норм о консульском содействии в некоторых отраслях международного права. Особый интерес вызывает вопрос о взаимодействии международных норм о дипломатической защите и консульском содействии с внутригосударственным (российским) правом. Обосновывается возможность и анализируются тенденции и особенности оказания защиты и помощи со стороны дипломатических и консульских учреждений третьих государств, в частности, в рамках интеграционных образований.

Глава 1.
Дипломатическая защита и консульское содействие: понятийный аппарат и юридическая природа

§ 1. Дипломатическая защита и консульское содействие: понятия, отличия друг от друга и от иных форм защиты прав

В международном праве, а также в теории и практике межгосударственного общения употребляются такие понятия как «дипломатическая защита» и «консульское содействие» (которое в литературе также называют «консульской помощью» или «консульской защитой»). Данные понятия закрепились в правоотношениях международного (межгосударственного) характера, что обусловлено тем, что основы правового регулирования рассматриваемой сферы закрепляются нормами международного права различной природы и формы выражения, а также тем, что основными субъектами этих правоотношений выступают государства (в правоотношениях по консульскому содействию принимают участие также индивиды и организации, а также компетентные органы государственной власти, например, консульские учреждения и дипломатические представительства). В связи с этим, можно утверждать, что дипломатическая защита и консульское содействие являются не просто понятийными категориями, а специфическими явлениями действительности, причем международно-правового характера.

По утверждению некоторых представителей науки международного права, рассматриваемая сфера является малоисследованной и недостаточно полно изученной в отечественной международно-правовой доктрине². В связи с этим, вопросы дипломатической защиты и консульского содействия, их правового регулирования, а также реализации на практике вызывают немалое количество дискуссий и диспутов по самым разным проблемам и аспектам. Настоящей работе мы попытаемся попытка раскрыть наиболее важных из этих проблем, большинство из которых претендуют на то, чтобы стать самостоятельными объектами научных исследований. Однако прежде чем перейти к их анализу, необходимо рассмотреть общие терминологические аспекты, присущие исследуемой проблеме.

В первую очередь необходимо в общем виде понимать соотношение между собой таких понятий, используемых в юридической литературе и нормативных правовых актах, как «защита», «покровительство», «помощь» и «содействие». На первый взгляд возникает представление, что данные термины являются синонимами и употребляются в различных документах (в том числе нормативного характера) в одном и том же значении. Безусловно, все эти термины тесно взаимосвязаны друг с другом. Но необходимо иметь в виду, что с теоретической и, порой, практической точек зрения ставить между ними знак равенства и не замечать качественных особенностей каждого из этих понятий, неверно.

Согласно «Толковому словарю русского языка» под редакцией С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой «покровительство» представляет собой заступничество, протекцию, поддержку³. «Защита» означает то, что защищает, служит обороной. Защитить значит охранять кого-либо или что-либо, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности⁴. В понятие «помощь» авторы толкового словаря включают содействие кому-нибудь, в чем-нибудь, приносящее облегчение; помочь значит принести пользу, дать желаемый результат, следствие⁵. Наконец, «содействие» определяется как деятельное участие в чьих-нибудь делах с целью облегчить, помочь, поддержать в какой-нибудь деятельности⁶. Следовательно, если смотреть на вышеназванные понятия в призме дипломатической защиты и консульского содействия гражданам и организациям, находящимся за рубежом, то можно сделать следующие выводы.

Если понятия «помощь» и «содействие» действительно, как правило, употребляются в качестве синонимичных терминов, то покровительство и защита имеют разные смыслы как по отношению друг к другу, так и в отношении понятий «помощь» и «содействие». Покровительство означает заступничество, поддержку, в частности, граждан и организаций, находящихся за границей, со стороны соответствующих органов внешних сношений и государства в целом с целью реализации тех прав и свобод, которыми они обладают или должны обладать. В понятии же защиты имеется важный признак наличия нарушения или попытки нарушения, в частности, прав граждан со стороны государства, в котором они пребывают (ведь защитить значит оградить кого-то от посягательств, враждебных действий, опасности, что означает, что эти посягательства и враждебные действия уже имеют место).

Интересно отметить, что Конституция Российской Федерации в ч.2 ст. 61 гарантирует как защиту, так и покровительство гражданам России за ее пределами⁷. То есть основополагающий закон нашего государства не просто разделяет по смыслу понятия защиты и покровительства, но и считает их равнозначно важными при осуществлении нормативно-правового регулирования сферы защиты прав граждан за рубежом. Как отметили В.Д. Зорькин и Л.В. Лазарев, «в отличие от защиты, которая связана с нарушением прав российских граждан, покровительство оказывается в случаях, когда гражданин оказался в сложной ситуации, не связанной с нарушением его прав. Защита и покровительство российским гражданам должны оказываться во всех случаях, когда они находятся за пределами Российской Федерации, включая и случаи пребывания не на территории иностранного государства (в открытом море и т. д.)»⁸.

Очевидно, что понятию «дипломатическая защита» свойственны те же признаки, что и понятию «защита». В первую очередь это означает, что дипломатическая защита в обязательном порядке предусматривает факт наличия нарушенных или нарушающихся прав граждан или организаций со стороны иностранного государства. Однако, естественно, это далеко не единственный признак дипломатической защиты, раскрывающий ее правовую сущность.

Вообще, проблема определения понятия «дипломатическая защита» является одним из центральных, но вместе с тем сложных и дискуссионных вопросов рассматриваемой темы. Сложность, в частности, состоит в том, что ни в одной действующей международной конвенции определения дипломатической защиты не содержится, и это несмотря на то, что дипломатическая защита государством своих граждан и юридических лиц активно осуществляется на практике. Проблема определения понятия дипломатической защиты осложняется еще и тем, что данная проблематика относится теми или иными исследователями к различным тематикам науки международного права («Гражданство», «Правовой статус иностранцев», «Ответственность государств», «Дипломатическое и консульское право» и т. д.). Более того, само международное право как система норм не стоит на месте, оно развивается, меняется, в т.ч. и в процессе его применения, что, безусловно, отражается и на дипломатической защите.

В 2006 году Комиссией международного права ООН были разработаны Проекты 19 статей о дипломатической защите, о значении для рассматриваемой сферы которых более подробно будет сказано далее. В данном же параграфе наибольшее значение имеет проект статьи 1, в котором излагается понимание дипломатической защиты с точки зрения Комиссии международного права: «Для целей настоящих проектов статей дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности»⁹.

Однако следует учитывать, что, как указывает специальный докладчик по данным Проектам статей, Кристофер Джон Роберт Дугард, здесь «не ставилась цель дать определение дипломатической защиты. Это описание дипломатической защиты в том виде, как этот термин понимается в понятийном аппарате международного права»¹⁰.

В комментариях к Проектам статей о дипломатической защите Комиссия международного права также отметила, что «в проекте статьи 1 не предпринимались попытки дать полное и всеобъемлющее определение дипломатической защиты. Вместо этого в статье описываются основные черты дипломатической защиты в том смысле, в котором данный термин используется в настоящих Проектах статей. Согласно международному праву государство несет ответственность за вред, причиненный иностранному гражданину в результате противоправного действия или бездействия. Дипломатическая защита является процедурой, применяемой государством гражданства или национальности потерпевшего лица с целью обеспечить защиту этого лица и получить возмещение за вред, причиненный международно-противоправным деянием. Настоящие Проекты статей касаются лишь правил осуществления дипломатической защиты и условий, которые должны быть соблюдены государством прежде чем такая защита будет им применена... В настоящих Проектах статей, как и в Проектах статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, сохраняется различие между первичными и вторичными нормами и рассматриваются лишь последние»¹¹.

Однако, как отмечают некоторые исследователи, не стоит тесно связывать судьбу статей об ответственности государств с Проектами статей о дипломатической защите, поскольку последние имеют важное самостоятельное значение и могут быть приняты в качестве международного договора без оглядки на то, что произойдет со статьями об ответственности государств¹².

Как справедливо замечает М.А. Амирова, «такой подход Комиссии международного права логичен, учитывая общий мандат данного органа и ту всеобъемлющую задачу, которую Комиссия поставила перед собой в плане поиска путей решения международной ответственности вообще. Однако это только одна сторона дипломатической защиты. Ее юридическая природа при этом не проясняется»¹³.

Таким образом, проблема полного и всестороннего определения дипломатической защиты на уровне нормативно-правового регулирования, даже в случае, если Проекты статей о дипломатической защите в том виде, в каком они на данный момент представлены, приобретут юридически обязательный характер, все равно останется острой и актуальной. Более того, в межгосударственной практике также отсутствует единое и точное понимание этого правового явления, не обозначены и четкие границы его применения.

В связи с вышесказанным представляется важным и необходимым для более полного и всестороннего изучения рассматриваемого вопроса обратиться к доктрине международного права, которая содержит большое количество подходов к пониманию дипломатической защиты, поскольку исследователи (как иностранные, так и отечественные) по-разному определяют данное правое явление.

Так, в начале XX столетия американский ученый Э.М. Борчард в своем труде, посвященном дипломатической защите, писал: «Дипломатическая защита по своей природе есть международный процесс, заключающийся в призыве одного государства к другому исполнить обязательства одного перед другим, вытекающие из их взаимных прав и обязанностей»¹⁴.

В.К. Гек в «Энциклопедии международного публичного права» определяет дипломатическую защиту следующим образом: «Дипломатическая защита — защита, предоставляемая субъектом международного права лицам, физическим или юридическим, от нарушения международного права со стороны другого субъекта международного права»¹⁵.

Мохаммед Беннуна, являвшийся специальным докладчиком в Комиссии международного права ООН по теме «Дипломатическая защита» с 1997 по 1999 года (до назначения специальным докладчиком Джона Р. Дугарда), в своем предварительном докладе, рассмотренном Комиссией на пятидесятой сессии (1998 год), описал дипломатическую защиту как «механизм или процедура осуществления международной ответственности государства, принимающего иностранцев... с самого начала дипломатическая защита рассматривалась как неизбежное следствие осуществления государством своей юрисдикции в отношении своих граждан, находящихся на иностранной территории, которые пострадали в результате нарушения норм международного права»¹⁶.

По мнению И.И. Лукашука, «дипломатическая защита — дипломатическая процедура, с помощью которой государство защищает права своих граждан в случае их нарушения международно-противоправным деянием другого государства, в котором они не смогли добиться восстановления своих прав, исчерпав местные средства юридической защиты»¹⁷.

Ю.М. Колосов определяет дипломатическую защиту как защиту, «которую государство через органы внешних сношений вправе оказать своему гражданину, находящемуся за рубежом, в случае нарушения или попыток нарушения его прав»¹⁸.

Р.А. Колодкин предлагает следующее определение: «Дипломатическая защита является процедурой, используемой государством гражданства физических лиц или национальности юридических лиц, которым причинен вред, для обеспечения защиты этих лиц и получения возмещения за нарушения международного права, совершенных против них другим государством»¹⁹.

Согласно определению В.В. Епифанова, «дипломатическая защита — это предъявления государством претензий другому государству, когда последнее, нарушив нормы международного права, наносит ущерб физическому (юридическому) лицу, обладающему гражданством (национальностью) государства-истца, и этот ущерб не возмещается внутренними средствами правовой защиты государства-ответчика»²⁰.

М.С. Волкова также дает свое определение дипломатической защиты: «это механизм мирного урегулирования международно-противоправного деяния, совершенного государством в отношении иностранного физического или юридического лица вследствие нарушения международных стандартов обращения, повлекшего причинение ущерба указанным лицам или наступления последствий, которые государство вправе рассмотреть как нарушение своих собственных интересов с целью призвания к ответственности»²¹.

Конечно, представленные определения — всего лишь часть существующих в теории международного права определений дипломатической защиты. Однако в результате несложного анализа хотя бы этих определений можно прийти к заключению, что, по сути, существуют два основных подхода к пониманию существа дипломатической защиты. Согласно первому подходу, который поддержала Комиссия международного права, закрепив описание дипломатической защиты в ст.1 Проектов статей, суть дипломатической защиты состоит в реализации механизма привлечения к международной ответственности государства за нарушение норм международного права, повлекшее причинение вреда индивиду или организации; то есть акцент в данном случае делается на призвании к ответственности государства-нарушителя другим государством (по сути, преследуется основная цель — наказать государство, совершившее международно-противоправное деяние, повлекшее вред физическому или юридическому лицу). Второй подход основывается на том, что дипломатическая защита — это прежде всего защита государством прав своих граждан и юридических лиц, пострадавших от посягательств со стороны иностранного государства. Вопрос о призвании к ответственности этого иностранного государства за международно-противоправное деяние в данном случае, безусловно, присутствует, однако ставится он уже на второе место, а главной целью является защита и восстановление нарушенных прав пострадавших лиц.

Представляется, что оба эти подхода имеют право на существование, тем более что каких-либо особых противоречий между ними не наблюдается, поскольку разница лишь в том, на что делается акцент при определении дипломатической защиты: на призвании к ответственности иностранного государства или на защите нарушенных прав граждан и организаций.

Помимо всего прочего, в литературе указывается, что дипломатическую защиту следует различать в узком и широком смыслах. Однако исследователи по-разному подходят к пониманию данного вопроса.

Одни авторы различают дипломатическую защиту в узком и широком смыслах в зависимости от того, какие действия, предпринимаемые государством гражданства лица, которому причинен вред, сюда относятся. Так, Д.С. Гвоздецкий, указывает, что «в узком смысле дипломатическая защита начинается с момента, когда государство предъявляет претензию с требованием возмещения ущерба и прекращения незаконных действий против его граждан; в широком смысле дипломатическая защита прав граждан за границей составляет все действия в процессе защиты, т. е. до и после предъявления претензии к государству-ответчику»²².

К.К. Сандровский трактует дипломатическую защиту более обобщенно, связывая ее реализацию с деятельностью посольств в иностранном государстве: «дипломатическая защита выражается прежде всего в том, что посольство консультирует своих граждан по всем вопросам, относящимся к их пребыванию в данной стране, делает различные запросы по поводу защиты интересов своего государства и его граждан, а в необходимых случаях — протесты и представления властям страны пребывания»²³.

Другие исследователи различают дипломатическую защиту в узком и широком смыслах в зависимости от субъектов ее применения и объектов, на которые она направлена. М.С. Волкова, в частности, отмечает, что дипломатическая защита в широком смысле — это защита, «где объектом претензии выступает физическое лицо и его имущество, а заявляет претензию государство»²⁴. Дипломатическая защита в узком смысле — защита прав граждан «как функции дипломатических представительств России за рубежом»²⁵.

Первая позиция, в соответствии с которой дипломатическая защита различается в широком и узком смыслах в зависимости от того, какие действия и процедуры она в себя включает, из этих двух позиций представляется более обоснованной, поскольку второй подход в большей степени говорит не о дипломатической защите в широком и узком смыслах, а об отличии дипломатической защиты от более широкого по смыслу понятия дипломатического представительства (содействия), которые и различаются между собой по субъектам, объекту и основаниям применения (см. в данном параграфе далее). Дипломатическая защита действительно может осуществляться посредством деятельности зарубежных органов внешних сношений (на определенных стадиях), но это не означает, что в данном случае дипломатическая защита понимается исключительно как защита в узком смысле. Это означает, что государство как субъект, реализующий дипломатическую защиту, делает это посредством своих органов и должностных лиц, в том числе дипломатических и консульских учреждений, их сотрудников. Правда, на наш взгляд, и первая позиция недостаточно полно раскрывает суть дипломатической защиты, поскольку говорит лишь о совокупности действий и процедур ее реализации, что в полной мере не раскрывает ее сути как правового явления.

Исходя из отсутствия единства мнений относительно того, что из себя конкретно представляет дипломатическая защита, видится важным предложить свое видение разрешения проблемы в рамках данной темы, которое, на наш взгляд, могло бы способствовать хотя бы частичному примирению сторонников различных позиций определения данного явления, а также позволило бы обозначить основные аспекты понимания сути дипломатической защиты. Представляется, что дипломатическая защита (по крайней мере, в теории международного права) действительно понимается в узком и широком смыслах. Однако критерием для понимания данного явления в узком и широком смыслах должно являться не совокупность конкретных действий и процедур ее реализации, или субъекты и объекты такой защиты, а то, какие цели в первую очередь преследует государство, применяя дипломатическую защиту: призвание к ответственности государства-нарушителя (его наказание за совершение международно-противоправного деяния, то есть фактическая реализация ответственности) или же обеспечение реальной защиты нарушенных прав потерпевших лиц.

Исходя из этого, по нашему мнению, дипломатическая защита в узком смысле означает международно-правовой процесс (механизм, процедура) призвания государством к международной ответственности иностранного государства за нарушение норм международного права, повлекшее причинение вреда гражданину (иному лицу) или организации первого государства, реализуемый дипломатическими и/или иными средствами мирного урегулирования в соответствии с нормами международного права в целях имплементации такой ответственности.

Дипломатическая защита в широком смысле — это процесс (механизм, процедура) международного (межгосударственного) характера, при реализации которого государство преследует основную цель — обеспечить защиту дипломатическими и/или иными средствами мирного урегулирования нарушенных или нарушающихся международно-противоправным деянием со стороны другого государства прав и законных интересов своих граждан (иных лиц) и организаций, находящихся за рубежом, и в определенном смысле собственных прав как субъекта данных правоотношений, а также для достижения указанной цели осуществляет призвание к международной ответственности иностранного государства за международно-противоправное деяние, повлекшее причинение вреда его гражданам (иным лицам) или организациям.

Таким образом, дипломатическая защита в узком смысле понимается как механизм привлечения государства к международной ответственности за международно-противоправное деяние, но в данном случае фактически причинившее вред не столько самому государству, сколько его гражданину или юридическому лицу. Основная задача при этом заключается в наказании государства-нарушителя, а также в том, чтобы государство-нарушитель прекратило противоправное поведение и возместило ущерб государству-предъявителю претензии. В широком же смысле дипломатическая защита является одной из форм защиты прав граждан и организаций за рубежом, которым причинен определенный вред (материальный или какой-либо иной) в результате международно-противоправного деяния иностранного государства. Кроме того, одновременно с этим под защиту попадают и права самого государства, чьи граждане или юридические лица пострадали от действий (бездействия) иностранного государства, что обусловлено особой правовой конструкцией дипломатической защиты как юридической фикции (см. §2 настоящей главы) и предметом ее правового регулирования (см. §2 главы 2). Данное понимание дипломатической защиты (как формы защиты прав) является более широким по смыслу, поскольку означает не только то, что защищаются права и интересы физических и юридических лиц, находящихся за границей (это основная цель такой защиты), права государства, оказывающего такую защиту, но и осуществляется в связи с этим также призвание государством гражданства (национальности) данных лиц к международной ответственности другого государства за его противоправное поведение, без реализации чего защита прав в принципе невозможна. То есть, когда мы говорим о том, что дипломатическая защита является одной из форм защиты прав, то имеем в виду, что конкретно в этом случае такая защита осуществляется, в том числе, путем привлечения к ответственности государства-нарушителя, а не только путем фактических действий со стороны соответствующих органов государства (например, дипломатических и консульских учреждений) по защите прав своих граждан и организаций за рубежом.

Поэтому представляется, что понимание дипломатической защиты как призвания одним государством к ответственности другого государства, что, в частности, излагается в Проектах статей о дипломатической защите (проект ст. 1), является несколько ограниченным описанием данного явления, не раскрывающим до конца всей его сущности. Конечно, как указал первый докладчик по теме «Дипломатическая защита» Джон Дугард и сама Комиссия международного права, о чем говорилось выше, проект ст. 1 не содержит определения дипломатической защиты, а лишь описывает ее в том виде, как она, как правило, понимается на практике и в теории международного права. Однако представляется все же, что понимание дипломатической защиты в широком смысле (как формы защиты прав) является более правильным и логичным, на что указывает даже само название данного явления, где содержится слово «защита», о смысле и значении которого говорилось выше. В этой связи необходимо отметить, что в данной работе дипломатическая защита в основном рассматривается (в том числе, ее особенности, черты, вопросы реализации и т. п.) в широком значении, то есть как одна из форм защиты прав граждан и организаций, находящихся за рубежом.

Необходимо отметить также, что дипломатическая защита осуществляется как в отношении физических лиц (причем не только лиц, являющихся гражданами соответствующего государства, но и в отношении лиц с двойным или множественным гражданством, а в определенных случаях в пользу лиц без гражданства и беженцев), так и юридических лиц. Однако, как указывает Д.Л. Лысенко, первоначально дипломатическая защита касалась «только физических лиц, как правило, являвшихся гражданами государств, предоставивших им такую защиту. В дальнейшем действие данного института распространилось и на юридические лица»²⁶.

На сегодняшний день положение о том, что дипломатическая защита распространяется не только на индивидов, но и на юридические лица закреплено и в упоминавшихся Проектах статей о дипломатической защите. В частности, вопросам регулирования дипломатической защиты в отношении организаций посвящена целая глава (глава III), которая так и называется «Юридические лица» (или «Корпорации»).

Представляется целесообразным хотя бы в общем виде, не вдаваясь в подробности, обозначить основные проблемные вопросы дипломатической защиты юридических лиц. Во-первых, для обозначения таких лиц в Проектах статей используется термин «корпорации» вместо понятия «компании» или более широкого понятия «юридические лица» («организации»). По всей видимости, связано это с тем, что авторы Проектов статей стремились подчеркнуть, прежде всего, международный характер деятельности частных предпринимателей, на которых распространяется дипломатическая защита соответствующих государств. Во-вторых, как отмечают некоторые исследователи, на практике речь обычно идет о защите тех юридических лиц (корпораций), которые занимаются экономической деятельностью, направленной на получение прибыли, кроме того, капитал таких лиц обычно представлен акциями. Информация о дипломатической защите иных юридических лиц (в том числе, не осуществляющих экономическую деятельность) крайне скудна²⁷. В-третьих, по общему правилу дипломатическая защита осуществляется в отношении собственно корпораций, а не их акционеров, однако возможны случаи, когда данная защита может применяться и для отстаивания их прав. Это вытекает как из практики межгосударственного общения, так и судебной практики. В-четвертых, самым сложным вопросом в данной области является установление национальности корпорации. Здесь важно подчеркнуть, что основным правилом является то, что дипломатическая защита должна применяться государством национальности корпорации, а не государством гражданства или национальности ее акционеров. Это правило отражено и в решении Международного Суда по делу «Барселона трэкшн», где Суд, в частности, указал на следующее: 1). Когда держатели акций вкладывают средства в корпорацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность за рубежом, они берут на себя риск того, что государство национальности корпорации может отказаться от осуществления дипломатической защиты от их имени. 2). Если государство гражданства или национальности держателей акций будет осуществлять дипломатическую защиту, это может привести к тому, что иски будут предъявляться различными государствами, поскольку акционеры крупных корпораций могут быть из разных государств. 3). К дипломатической защите корпораций и держателей акций не применимы по аналогии нормы, касающиеся двойного гражданства²⁸.

В этой связи необходимо уточнить, что проблема дипломатической защиты юридических лиц (корпораций) затрагивается в данной работе лишь отчасти, самостоятельным объектом исследования указанная проблематика не является. Основным направлением исследования в работе является попытка изучения вопросов дипломатической защиты прав индивидов, различные категории которых обуславливают некоторые особенности ее осуществления, а также анализа и изучения основных аспектов дипломатической защиты в целом (независимо от того, в интересах организаций или же индивидов она осуществляется).

Что же касается понятия консульского содействия, то необходимо отметить, что в данном случае, если исходить из общего понятия «содействие», речь идет прежде всего об определенной поддержке, деятельном участии консульских учреждений и их должностных лиц в чьих-нибудь делах с целью оказать необходимую помощь, поддержать по какому-либо вопросу, деятельности, но при этом наличие факта нарушения прав граждан не является обязательным признаком данного явления. Кроме того, поскольку понятия «содействие» и «помощь» являются синонимичными, но отличными от понятия «защита», то представляется, что термины «консульское содействие» и «консульская помощь» являются равнозначными и могут употребляться как синонимы, но употреблять термин «консульская защита» для обозначения рассматриваемого явления, на наш взгляд, не всегда верно в силу следующего: как говорилось выше, слово «защита» подразумевает наличие какого-либо уже совершенного нарушения или угрозы нарушения прав или интересов граждан, посягательства на эти права, однако рассматриваемое правовое явление — консульское содействие — не обязательно означает, что права гражданина или организации нарушены, консульская помощь может быть оказана соответствующему лицу и в случае, когда иностранное государство не совершает какого-либо противоправного деяния в отношении иностранного гражданина (например, когда в такой помощи нуждаются лица, которые лишь в силу своего возраста или состояния здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и им требуется помощь и содействие со стороны соответствующих органов и должностных лиц государства их гражданства) либо именно с целью предотвратить или не допустить такого нарушения.

Как и в случае с дипломатической защитой, нормативного определения консульского содействия (помощи) (как на уровне международного права, так и во внутригосударственной сфере) не существует. В юридической литературе также не сложилось единого и четкого понимания данного явления. Как правило, в литературе говорят о консульском содействии при сравнении его с дипломатической защитой по определенным критериям, либо и вовсе ограничиваются лишь констатацией факта существования такого явления.

В этой связи представляется, что необходимо хотя бы в самом общем виде предложить свое определение данного правового явления, исходя из общеизвестных признаков консульского содействия, которые и отличают его от дипломатической защиты и иных форм защиты прав граждан и организаций за рубежом. Сразу нужно оговориться, что по нашему мнению, несмотря на то, что термин «защита» для описания консульского содействия употреблять не всегда корректно, все же надо признать, что консульское содействие является одной из форм защиты прав, понятийная категория которой является более широкой и включает в себя любые механизмы осуществления какой бы то ни было защиты, помощи, содействия, покровительства и т. п. индивидам и организациям, в том числе находящимся за границей, а значит включает в себя понятия консульского содействия (помощи) и дипломатической защиты.

Итак, исходя из сказанного, в самом общем виде консульское содействие (помощь) можно определить как особую форму защиты, оказываемую с помощью средств мирного урегулирования в соответствии с нормами международного права консульскими учреждениями, консульскими отделами дипломатических представительств, их должностными лицами и некоторыми иными официальными органами и лицами (в рамках их компетенции), гражданам и организациям, находящимся за рубежом, не возражающим против оказания такой помощи и нуждающимся в ней, с целью, как правило, предотвращения или недопущения нарушения их прав и законных интересов со стороны иностранного государства.

В рамках рассматриваемой темы нельзя оставить без внимания вопрос о деятельности дипломатических и консульских учреждений в сфере дипломатической защиты и консульского содействия. Суть заключается в том, что государство реализует свои полномочия по защите прав и интересов своих граждан (иных лиц) и организаций, находящихся за границей, посредством, в том числе, указанных органов внешних сношений. Конечно, в реализации, в частности, дипломатической защиты, могут быть задействованы и другие органы государственной власти: например, министерство иностранных дел в целом, правительство и даже глава государства. Однако, и дипломатическая защита, и консульская помощь на определенных этапах реализации (а консульская помощь практически полностью) осуществляются дипломатическими и консульскими учреждениями, поскольку именно они в соответствии с нормами международного права, внутринациональным законодательством, практикой и теорией международного права, находясь за рубежом, обладают соответствующими функциями и необходимыми средствами, правами и обязанностями, иммунитетами и привилегиями, в совокупности позволяющими им эффективно осуществлять свою деятельность в обозначенной области. Кроме того, возможны ситуации, когда в отношении одного и того же гражданина или организации содействие и защиту осуществляют и консульское учреждение, и дипломатическое ведомство, а порой и некоторые другие органы и официальные лица государства (каждый в рамках своей компетенции и на определенных этапах). Таким образом, дипломатическая защита и консульское содействие гражданам и юридическим лицам, находящимся за рубежом, в данной работе рассматриваются как формы защиты прав, реализуемые, в том числе, посредством деятельности дипломатических представительств и консульских учреждений государства гражданства или национальности данных лиц, а в некоторых случаях и третьего государства, что характерно, в частности, для некоторых интеграционных образований (см. §4 главы 3).

Несмотря на то, что дипломатическая защита и консульская помощь тесно связаны между собой, это родственные правоотношения, все же в теории международного права и практике межгосударственного общения далеко не последнее место занимает вопрос о соотношении данных форм защиты прав граждан за рубежом, об их отличии друг от друга.

Тот факт, что данные механизмы защиты прав не тождественны друг другу, помимо доктрины международного права, зафиксирован и в международной судебной практике. Так, при рассмотрении дела братьев Ла Гранд (Германия против США) в Международном суде ООН представители США заявили, что «право государства предоставлять консульскую помощь своим гражданам, арестованным в другой стране, и право государства поддерживать претензии его граждан путем дипломатической защиты юридически являются различными понятиями»²⁹.

Из формулировки статьи 1 Проектов статей о дипломатической защите следует, что дипломатическая защита состоит в призвании государством к ответственности другого государства, нарушившего международное право (при причинении вреда гражданину или юридическому лицу, обладающих гражданством или национальностью первого государства). Несмотря на то, что в тексте данной статьи Комиссия международного права не предпринимала попыток провести различие между дипломатической защитой и консульским содействием, тем не менее, очевидно, что дипломатическая защита осуществляется после совершения государством-нарушителем международно-противоправного деяния. Консульская же помощь, как правило, преследует цель недопущения или предупреждения нарушений международного права государством пребывания в отношении соответствующих лиц, т. е. чаще всего предшествует международно-противоправному деянию.

В Проектах статей заданы условия осуществления дипломатической защиты, которые не применимы в отношении консульского содействия. Это означает, что, как указала Комиссия, «для определения того, связано ли данное дело с дипломатической защитой или консульским содействием, в каждом случае должны учитываться его конкретные обстоятельства»³⁰.

В целом, опираясь на мнение Комиссии и доктрину международного права, можно выделить следующие структурные различия между консульским содействием и дипломатической защитой.

Во-первых, это то, что отчасти изложено выше — дипломатическая защита носит коррективный характер и направлена на оказание помощи пострадавшему лицу в случае уже совершенного международно-противоправного деяния или в процессе нарушения его прав, в то время как консульская помощь, как правило, носит превентивный характер и нацелена главным образом на предотвращение или недопущение международно-противоправного деяния.

Во-вторых, нормативно-правовая основа реализации данных форм защиты. Если осуществление дипломатической защиты представляет собой в большей степени действия государства в соответствии с нормами обычного международного права (а также положениями некоторых международных договоров, в том числе Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года), то консульское содействие осуществляется на основании Венской конвенции о консульских сношениях 1963 года, а также многочисленных двусторонних консульских конвенций и соглашений. То есть правовой основой дипломатической защиты выступают, как правило, обычно-правовые нормы международного права, а нормы консульского содействия основываются на таких источниках международного права, как консульские международные договоры различного уровня. Однако, отдельные положения, регулирующие определенные вопросы реализации и дипломатической защиты, и консульского содействия отчасти содержатся и во внутригосударственном праве, но это регулирование имеет свои особенности и оно не должно входить в противоречие с международными нормами.

В-третьих, консульское содействие реализуется, в первую очередь, консульскими учреждениями и их должностными лицами либо консульскими отделами и их сотрудниками в рамках дипломатических представительств. В определенных случаях данную форму защиты прав граждан могут осуществлять также дипломатические агенты, которые в силу норм международного права наделены также и консульскими функциями. Дипломатическая же защита, предполагающая обязательное наличие нарушения норм международного права со стороны иностранного государства (как одного из условий ее применения), осуществляется в большинстве случаев дипломатическими представительствами (посольствами), которые обладают более высоким уровнем представительства государства, нежели консульские учреждения. Для более эффективного оказания дипломатической защиты (в частности, при предъявлении соответствующих требований со стороны государства, гражданину которого причинен вред иностранным государством) могут привлекаться и другие органы и должностные лица государства гражданства потерпевшего лица (ведомство иностранных дел, правительство и т. д.).

В-четвертых, из предыдущего критерия различия дипломатической защиты и консульского содействия следует, что данные защиты прав различны по уровню представительства, то есть в интересах кого именно, в первую очередь, они реализуются. Дипломатическая защита, представляя собой по существу межгосударственное вмешательство, осуществляется соответствующими лицами и органами, действующими в интересах государства, одновременно, при этом, защищаются права гражданина или организации. Такое вмешательство направлено не только на защиту прав граждан, но и на исправление международно-противоправного акта, и оно может принимать самые различные формы, включая, но не ограничиваясь, протест, переговоры, содействие и участие в судебном (арбитражном) урегулировании спора. Консульское содействие, являясь, по сути, оказанием помощи гражданам и юридическим лицам, которые оказались в затруднительном положении в иностранном государстве, осуществляется в большинстве случаев консульскими работниками (профессиональными и почетными консулами), представляющими интересы этих граждан и организаций, но не занимающимися политическим представительством.

В-пятых, дипломатическая защита подразумевает, что граждане или юридические лица, которым она оказывается, уже исчерпали все внутренние средства правовой защиты в государстве-нарушителе (это императивное правило, предусмотренное в Проектах статей о дипломатической защите, но имеющее ряд исключений, зафиксированных в проекте статьи 15). В случае консульской помощи необходимости в исчерпании внутренних средств правовой защиты нет, поскольку такая форма защиты оказывается, как правило, до совершения международно-противоправного деяния.

В-шестых, для оказания консульской помощи требуется согласие гражданина, в отношении которого она оказывается или, по крайней мере, отсутствие возражений с его стороны (это правило вытекает из п. 1 ст. 36 Венской конвенции о консульских сношениях). Дипломатическая же защита может быть предоставлена индивиду и без его согласия, поскольку по своей международно-правовой природе это дискреционное право государства (а не самого индивида).

Наконец, в-седьмых, можно сказать, что консульская помощь в отличие от дипломатической защиты является менее формальной и в то же время более приемлемой для принимающего государства³¹. Связано это, прежде всего, с тем, что, как уже отмечалось, консульская помощь носит в основном превентивный характер и предоставляется до исчерпания внутренних средств правовой защиты или же до нарушения норм международного права.

Важно отметить, что хотя проводить различие между дипломатической защитой и консульским содействием можно теоретически, на практике же эта задача является сложной. Данные формы защиты прав индивидов и организаций за рубежом тесно связаны друг с другом, имеют ряд сходных признаков. Представляется, что возможны случаи, когда гражданину или организации, которые нуждаются в помощи своего государства, при угрозе нарушения их прав в иностранном государстве оказывается поначалу консульское содействие (еще до совершения международно-противоправного деяния и исчерпания внутренних средств правовой защиты данным гражданином или организацией), но если все-таки было совершено международно-противоправное деяние, причинившее вред защищаемым гражданину или организации, были исчерпаны все необходимые и достаточные местные средства правовой защиты, но при этом достичь соблюдения и восстановления нарушенных прав не удалось, государство гражданства (национальности) потерпевшего лица может обратиться уже к средствам дипломатической защиты с целью защитить нарушенные (нарушающиеся) права своего гражданина или юридического лица, а также собственные права, реализуя это, в том числе, путем призвания к ответственности государства-нарушителя. То есть в отношении одного и того же лица при нарушении его прав могут быть оказаны как консульская помощь, так и дипломатическая защита, но при соблюдении всех необходимых условий их реализации.

В связи с тем, что отличать дипломатическую защиту и консульское содействие возможно (особенно в теоретическом плане), но на практике это делать порой крайне сложно, необходимо, как было отмечено выше и на что обращала внимание Комиссия международного права, в каждом отдельном случае внимательно анализировать конкретные обстоятельства дела.

В доктрине и практике международного права помимо дипломатической защиты и консульского содействия выделяются и иные формы защиты прав и интересов индивидов и организаций за рубежом, которые, несмотря на то, что также имеют определенные сходства с данными формами защиты, подразумевают под собой все же самостоятельные формы защиты прав со своими специфическими правоотношениями и особенностями реализации.

Так, некоторые исследователи выделяют такую форму защиты прав граждан за рубежом как дипломатическое представительство (дипломатическое содействие)³². По мнению этих ученых, функции дипломатических и консульских учреждений по защите интересов аккредитующего государства и его граждан, упомянутые в ст.3 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст.5 Венской конвенции о консульских сношениях, относятся к осуществлению дипломатического представительства (дипломатического содействия), а не к дипломатической защите и консульской помощи в непосредственном их понимании. Хоть дипломатическое представительство в широком смысле и включает в себя дипломатическую защиту и консульское содействие, но оно не сводится к ним или одной из этих форм, а состоит в любых дипломатических действиях по защите прав и интересов граждан или юридических лиц представляемого государства.

Исходя из этого подхода можно выделить следующие существенные признаки, отличающие дипломатическое представительство от дипломатической защиты и консульского содействия, а также иных форм защиты прав.

Во-первых, субъектный признак, в соответствии с которым субъектами правоотношений по дипломатическому представительству, надо полагать, выступают, как правило, конкретные органы внешних сношений (дипломатические и консульские учреждения), должностные лица, а также граждане и организации. В отношениях же, в частности, по дипломатической защите субъектами являются государства (государство, права гражданина которого нарушены или нарушаются, и государство-нарушитель прав указанного гражданина). В данных правоотношениях государства как субъекты международного права, несмотря на то, что действуют в интересах конкретных индивидов или организаций, тем не менее делают это от собственного имени (надо сказать, что данное утверждение в юридической литературе по рассматриваемой тематике является дискуссионным³³).

Во-вторых, объектный признак, в соответствии с которым при дипломатической защите объектом являются права и законные интересы гражданина или юридического лица, а в определенном смысле и права государства, при консульском содействии — права и интересы конкретного гражданина или организации. Что же касается дипломатического представительства, то здесь категория объекта гораздо более широкая, объектами могут выступать не только права и интересы, но и сами конкретные лица, их благополучие (в том числе материальное) и т. д.

В-третьих, дипломатическое представительство означает, что вред гражданину или организации еще не причинен, подобное представительство оказывается с целью предотвратить или предупредить нарушение прав гражданина. В случае же с дипломатической защитой, как уже упоминалось выше, гражданину соответствующего государства уже причинен или же причиняется вред со стороны другого государства, то есть имеет место международно-противоправное деяние, причинившее или причиняющее этот вред, и при этом исчерпаны все внутренние средства правовой защиты нарушенных прав. Надо отметить, что по этому признаку дипломатическое представительство имеет наибольшее сходство с консульским содействием, которое в большинстве случаев оказывается до нарушения норм международного права, однако другие признаки в совокупности позволяют говорить о том, что это все же разные формы защиты прав.

Не менее важным представляется вопрос о различии между дипломатической защитой и защитой, предоставляемой международной организацией своему агенту, обычно именуемой функциональной защитой. Хотя между функциональной защитой и дипломатической защитой имеется определенное сходство, все же существуют и важные различия. Эти различия обозначила Комиссия международного права: «Дипломатическая защита традиционно является механизмом, предназначенным для обеспечения возмещения вреда физическому или юридическому лицу государства по преимуществу на основании того принципа, что вред, причиненный такому лицу, является вредом, причиненным самому государству. Функциональная защита, с другой стороны, является институтом содействия эффективному функционированию международной организации путем обеспечения уважения ее агентов и их независимости. Различия такого рода побудили Комиссию сделать вывод о том, что защита агентов международной организации не подпадает под сферу охвата проектов статей, посвященных дипломатической защите...»³⁴.

Ответ на вопрос, может ли государство осуществлять дипломатическую защиту в интересах физического или юридического лица, которое является агентом международной организации, как пояснила Комиссия, был дан Международным судом в своем консультативном заключении по делу о возмещении вреда: «В таком случае нет правовых норм, которые отдают приоритет одной или другой стороне или которые понуждают либо государство, либо Организацию воздерживаться от заявления претензии международного характера. Суд не видит оснований для того, чтобы заинтересованные стороны не должны были изыскать решения в духе доброй воли и здравого смысла...»³⁵.

Вероятно, указанные выводы Комиссии и Суда натолкнули некоторых исследователей на мысль о том, что защита сотрудников международной межправительственной организации самой этой организацией является одной из форм дипломатической защиты, направленной на обеспечение соблюдения привилегий и иммунитетов, прав и свобод международного гражданского служащего³⁶. Однако, на наш взгляд, это слишком широкая и вольная трактовка дипломатической защиты, которая не направлена на достижение цели по наиболее точному описанию и пониманию дипломатической защиты, а напротив, не просто усложняет вопрос о понятии дипломатической защиты, а значительно расширяет его рамки, привнося туда неразбериху и излишние трудности при попытке описать наиболее важные признаки данного международно-правового явления. Безусловно, такая позиция имеет право на существование (ведь, как отмечалось ранее, единое понятие дипломатической защиты и его границы до сих пор не определены в окончательном виде), но представляется все же, что необходимо стремиться к более точному и конкретному определению данного понятия, тем более в свете того, что Комиссия международного права на основе сложившейся практики государств и теории международного права в общем виде обозначила границы дипломатической защиты, которые не выходят за пределы отношений между государствами как основными участниками международных отношений. В данном же случае предлагается в правоотношения по дипломатической защите включить и иные субъекты (международные межправительственные организации) и, соответственно, объекты (права и интересы агентов этих международных организаций), что явно выходит за границы понимания дипломатической защиты, очерченные Комиссией. Кроме того, для отношений по защите сотрудников международных организаций существуют свои нормы и правила, содержащиеся в самостоятельных источниках международного права, следовательно, объединять их с вопросом дипломатической защиты, по нашему мнению, не совсем верно.

Кроме того, дипломатическую защиту и консульское содействие не стоит путать с защитой лиц, которые участвуют в официальной международной деятельности, осуществляемой от имени государства (дипломатические и консульские должностные лица). Защита таких лиц обеспечивается другими нормами международного права: например, положениями об иммунитетах и привилегиях дипломатических и консульских должностных лиц, зафиксированными, в частности, в Венских конвенциях о дипломатических и консульских сношениях. Однако в тех случаях, когда вред причиняется дипломатам или консулам в связи с деятельностью, не относящейся к их функциональным (служебным) обязанностям (то есть деятельностью, которую они осуществляют как обычные граждане представляемого государства на территории государства пребывания), могут быть применены в общем порядке нормы о дипломатической защите и (или) консульском содействии. Например, случаи экспроприации без компенсации имущества дипломатического или консульского работника, находящегося у него в собственности или на ином законном основании, в стране, где тот аккредитован.

Понятия дипломатической защиты и консульской помощи необходимо отличать и от основных положений международной защиты прав человека. Представляется, что международная защита прав человека является более широкой по смыслу категорией, нежели дипломатическая защита и консульская помощь, поскольку включает в себя все международные механизмы, относящиеся к защите прав человека (а не только гражданина) и применяющиеся сегодня в международном сообществе (различные международные судебные и внесудебные средства защиты, конвенционный механизм защиты прав человека и т. п.).

Таким образом, дипломатическую защиту и консульскую помощь как признанные формы защиты прав физических и юридических лиц за рубежом следует отличать от других форм защиты прав. Помимо вышеперечисленного, от дипломатической защиты и консульского содействия отличаются механизмы защиты прав инвесторов, которые, как правило, предусматриваются специальными договорами о защите и поощрении капиталовложений³⁷. Отличаются от данных механизмов защиты также процедуры, предусмотренные международными договорами (как универсальными, так и региональными) о защите прав человека. Не являются дипломатической защитой и действия государства флага по защите прав членов экипажа морского судна, которые осуществляются в соответствии с нормами международного морского права независимо от гражданства этих лиц³⁸.

§ 2. Юридическая природа дипломатической защиты и консульского содействия

Вопрос о юридической природе, то есть правовой сущности дипломатической защиты и консульского содействия, на сегодняшний день остается одним из дискуссионных и обсуждаемых вопросов. Дело в том, что в рамках этого вопроса в теории международного права выделяют сразу несколько проблем, каждая из которых претендует на то, чтобы являться самостоятельным объектом изучения. Однако все эти исследуемые аспекты являются важными гранями рассматриваемых правовых явлений, раскрывающими их юридическую природу.

По поводу юридической природы дипломатической защиты можно обозначить следующие, по нашему мнению, наиболее важные позиции: во-первых, кому именно причиняется вред международно-противоправным деянием (в результате чего и применяется дипломатическая защита) — гражданину или же государству, и чьи права при этом в первую очередь защищает государство — права своих граждан или же собственные права (данный вопрос тесно связан с проблемой правовой конструкции дипломатической защиты, которая, по сути, является юридической фикцией); во-вторых, вопрос о том, является ли осуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства.

По вопросу о том, чьи права государство защищает посредством дипломатической защиты, свои собственные или права своих граждан (иных индивидов) и юридических лиц (первый обозначенный выше вопрос), в науке международного права можно выделить две концепции.

Первая концепция (традиционная) основана на принципе международного права, сформулированном еще в 1758 году швейцарским правоведом Э. де Ваттелем: «тот, кто плохо обращается с гражданином, тем самым косвенно наносит оскорбление государству, которое покровительствует этому гражданину»³⁹. Именно поэтому данную концепцию порой именуют «фикцией Ваттеля». Эта концепция легла в основу базовых положений Проектов статей о дипломатической защите. Прежде всего, это первые две статьи указанных Проектов, где идет речь о том, что дипломатическая защита сопряжена с призванием (на межгосударственном уровне) государством к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства гражданину или юридическому лицу первого государства.

Суть концепции изложена, в частности, в Комментариях к Проектам статей о дипломатической защите: «Дипломатическую защиту традиционно рассматривают как исключительное право государства в том смысле, что государство осуществляет дипломатическую защиту самостоятельно, поскольку считается, что вред, причиненный гражданину, представляет собой вред самому государству... Разумеется, это — фикция (выделено нами — Авт.) и будет преувеличением говорить, что вред, причиненный гражданину, является вредом, в известной мере причиненным самому государству». И далее: «На заре международного права индивид не имел места и не имел прав в международном правовом порядке. Поэтому для того, чтобы гражданин, которому был причинен вред за рубежом, пользовался защитой, для обеспечения такой защиты неизбежно привлечение той фикции, что вред, причиненный гражданину, есть вред, причиненный самому государству»⁴⁰.

Данный подход отражается и в решении Постоянной палаты международного правосудия по делу 1924 года о палестинских концессиях Мавромматиса (Греция против Великобритании), где указано следующее: «Принимая на себя дело одного из своих граждан и применяя дипломатические меры или возбуждая международные судебные процедуры в его интересах, государство фактически отстаивает свое собственное право — право обеспечивать применительно к своим гражданам соблюдение норм международного права»⁴¹. Отсюда еще одно название рассматриваемой концепции — «принцип Мавромматиса».

Таким образом, как отмечают А.А. Ковалев и А.В. Тезикова, «в случае дипломатической защиты мы имеем дело с международно-правовой новацией»⁴², ведь «дипломатическая защита представляет собой довольно своеобразную правовую конструкцию»⁴³, в которой, по словам французского правоведа Ж. Селля, «фиктивная правосубъектность государства поглощает реальную правосубъектность индивида; благодаря этому фокусу исходный и реальный субъект права полностью вытесняется»⁴⁴.

То есть согласно первой концепции в отношениях по дипломатической защите участвуют основные субъекты международного права — государства, а не граждане или юридические лица. Как отметила Комиссия международного права, «именно государство инициирует и осуществляет дипломатическую защиту, оно является тем субъектом, которому принадлежит право предъявлять требование»⁴⁵. Вред, явившийся результатом международно-противоправного деяния государства-нарушителя, причиняется непосредственно гражданину или организации, однако государство гражданства (национальности) данного лица с целью применения дипломатической защиты исходит из принципа, согласно которому такой вред считается причиненным и самому государству, следовательно, государство защищает не только права потерпевшего гражданина, но и собственные права, поскольку именно его гражданину, подданному (а в некоторых случаях лицу, не являющемуся гражданином, но постоянно и обычно проживающему на территории этого государства), с которым у данного государства тесная связь в виде гражданства (подданства), и причиняется вред.

Согласно второй концепции многие правила осуществления дипломатической защиты противоречат правильности фикции о том, что вред, причиненный гражданину, является вредом, причиненным самому государству. В частности, имеются в виду правила непрерывности гражданства и исчерпания внутренних средств правовой защиты (о которых говорится в §1 главы 3 настоящей работы). А.А. Ковалев и А.В. Тезикова в связи с этим отметили: «Ведь, действительно, если вред, нанесенный индивиду, автоматически признается вредом государству, гражданином которого это лицо является, на каком основании к нему предъявляются неоправданно завышенные в данном контексте требования о том, чтобы быть гражданином государства, к которому оно обращается за защитой, как в момент причинения вреда, так и в момент обращения, а также о том, чтобы исчерпать все внутренние средства правовой защиты в государстве, причинившем вред, прежде чем вообще обращаться за подобного рода защитой. Более того, одна из реалий дипломатической защиты состоит во взаимосвязи между вредом, причиненным индивиду, и окончательной оценкой ущерба, возмещения которого добивается государство в порядке дипломатической защиты. Данное же обстоятельство в принципе противоречит рассматриваемой традиционной концепции»⁴⁶.

Таким образом, сторонники второй концепции считают «фикцию Ваттеля» не совсем обоснованной, поскольку данная концепция противоречит некоторым правилам осуществления дипломатической защиты, изложенным в Проектах статей. По их мнению, сомнительно, по крайней мере, автоматически признавать вред, причиненный индивиду или юридическому лицу, вредом, причиненным государству гражданства или национальности этого лица. Кроме того, если использовать терминологию, изложенную Постоянной палатой международного правосудия в упомянутом выше решении по делу о палестинских концессиях Мавромматиса, государство «фактически» отстаивает не только свое собственное право, но также оно «фактически» отстаивает и право своего гражданина, которому причинен вред. На это указывала и Комиссия международного права в Комментариях к Проектам статей о дипломатической защите. Более того, Комиссия сделала специальную оговорку о том, что проекты статей 1 и 2 сформулированы таким образом, чтобы оставить открытым вопрос о том, чьи права государство желает утвердить в ходе процесса осуществления дипломатической защиты — свои собственные права или же права физического или юридического лица, которому причинен вред и от имени которого оно действует, а может и то и другое вместе. Проекты обеих статей в этом вопросе нейтральны⁴⁷.

Без сомнений, аргументация сторонников второй концепции логична и обоснованна. Тем не менее, не стоит забывать, что вышеуказанная фикция является лишь средством достижения конечной цели, по сути, юридическим выражением фактических отношений. Цель же (основная) заключается в защите прав конкретных индивидов или организаций, которым был причинен вред, что вполне соответствует пониманию дипломатической защиты как одной из форм защиты прав (понимание дипломатической защиты в широком смысле).

Такая своеобразная правовая конструкция дипломатической защиты не означает, что индивиды вообще не имеют никакой роли в данных правоотношениях или что их роль сводится к минимуму. В пользу этого свидетельствуют, в частности, следующие обстоятельства. Во-первых, при осуществлении дипломатической защиты государство учитывает мнение лица, которому причинен вред. Во-вторых, на практике государства, применяющие дипломатическую защиту, также учитывают моральные и материальные последствия вреда, причиненного иностранцу, при оценке требуемой компенсации ущерба⁴⁸. В-третьих, государство может передать полученную от государства-нарушителя компенсацию лицу, в отношении которого осуществляется дипломатическая защита. Однако последнее не является обязанностью государства, поскольку полученной компенсацией оно может распоряжаться исключительно по своему усмотрению, о чем также писала Комиссия в Комментариях к Проектам статей о дипломатической защите⁴⁹.

Очевидно, что роль индивида как участника международной жизни и его возможность самостоятельно защищать свои права с помощью процедур и средств международного правосудия возрастает. Более того, с определенной долей условности можно говорить об индивиде как субъекте международного права. Это подтвердила и Комиссия: «Сегодня ситуация кардинальным образом изменилась. Индивид является субъектом многих первичных норм международного права — согласно как общему, так и договорному праву, — которые защищают его в родной стране от его собственного правительства и за рубежом от иностранных правительств»⁵⁰.

В связи с вышесказанным интересным образом применение юридической фикции в правоотношениях по дипломатической защите обосновывает доцент кафедры международного права Амстердамского университета Анна Мария Фермейер-Кюнзли: «Юридическая фикция представляет собой механизм перехода, трансформации первичных прав индивида во вторичные права государства гражданства этого индивида. Данный переход осуществляется двумя путями. Права индивида трансформируются в права государства и первичные права переходят в категорию вторичных прав. Более того, эти трансформации осуществляются на разных уровнях. Если первичные права принадлежат исключительно индивиду, а право применять дипломатическую защиту принадлежит государству гражданства, то некоторые основополагающие права и обязанности в рамках вторичных норм также принадлежат индивиду. Таким образом, юридическая фикция, дающая право государству осуществлять дипломатическую защиту, применяется на более поздней стадии: только после того, как будут исчерпаны внутренние средства правовой защиты и будет установлено, что международно-противоправное деяние имело место. Тем самым юридическая фикция создает комбинацию первичных и вторичных норм в сфере действия вторичных норм. Действительно, применяя юридическую фикцию в качестве механизма перехода претензии с одного уровня на другой (т. е. переход права требования от гражданина, которому был причинен вред, к государству его гражданства. (добавлено нами. — Авт.)), происходит преобразование различных неопределенностей и неясностей в конкретные права, которые являются гораздо более определимыми и понятными. Результатом этого преобразования являются права государства: право призывать к ответственности другое государство и право требовать возмещения ущерба... необходимость данной трансформации обусловлена неспособностью индивида утверждать в рамках международного права свои собственные права по отношению к другому государству. До тех пор, пока индивиды не обладают достаточным влиянием и самостоятельностью в международных отношениях, опора на государство своего гражданства будет по-прежнему иметь большое значение, что в рамках института дипломатической защиты возможно лишь посредством применения юридической фикции»⁵¹.

Действительно, даже несмотря на то, что сегодня можно констатировать факт наделения индивида определенными правами по международному праву (с определенной долей условности), однако средств защиты этих прав на международном уровне не так уж и много. Отношения по дипломатической защите носят межгосударственный характер, но это не мешает дипломатической защите оставаться одним из важных средств защиты лиц, чьи права были нарушены за рубежом. Однако гражданин, которому причинен вред за границей, не может самостоятельно прибегнуть к средствам дипломатической защиты. Для того чтобы в отношении этого гражданина была применена дипломатическая защита со стороны государства его гражданства, необходимо применение юридической фикции, согласно которой вред, причиненный гражданину, есть вред, причиненный самому государству. Как справедливо заметил О.И. Тиунов, особенность международного права и состоит в том, что «оно создается прежде всего государствами и регулирует преимущественно межгосударственные отношения. Международно-правовой облик других участников международных отношений также в значительной мере определяется государствами... они обладают исключительным и неотъемлемым свойством, базирующимся на политической организации власти, — государственным суверенитетом. Суверенитет государство осуществляет в рамках международного права, с учетом уважения суверенитета и интересов других государств»⁵². Значение указанной фикции выражается в том, что государство на международной арене, по сути, выступает представителем граждан в целом и отдельного гражданина в частности, именно на государстве, носителе суверенитета, лежит ответственность по защите граждан и их прав. Поскольку это признают и в этом заинтересованы все без исключения государства, поэтому и сложилось данное правило, юридическая фикция. Пожалуй, в этом и заключается одно из основных проявлений сущности дипломатической защиты.

По второму обозначенному вопросу (дипломатическая защита — это право или обязанность государства) мнения исследователей также разнятся.

Статья 2 Проектов статей о дипломатической защите, именуемая «Право осуществлять дипломатическую защиту», содержит следующее положение: «Государство имеет право (выделено нами. — Авт.) осуществлять дипломатическую защиту в соответствии с настоящими проектами статей»⁵³. Тем самым Комиссия зафиксировала в Проектах статей традиционную для классической доктрины международного права позицию о том, что государство имеет дискреционное право осуществлять дипломатическую защиту (принцип дискреционности). В классическом международном праве государство рассматривалось в качестве практически единственного субъекта международных отношений, о предоставлении каких-либо прав или преимуществ индивидам и юридическим лицам не могло быть и речи. Дипломатическая защита по своей юридической природе не могла быть ничем иным, кроме как правом (а не обязанностью) государства (а не индивида или организации).

Кроме того, такой подход в полной мере разделялся и международной судебной практикой. Так, в решении по делу «Барселона трэкшн» Международный суд указал: «...в пределах, установленных международным правом, государство может осуществлять дипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считает необходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическое или юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, что их права не были должным образом защищены, международное право не обеспечивает им средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться к внутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интерес или получить возмещение... Государство должно рассматриваться в качестве единоличного судьи, решающего вопрос о предоставлении защиты и ее объеме, а также о ее прекращении. В этой связи оно сохраняет за собой дискреционное полномочие, осуществление которого может определяться соображениями политического или иного характера, не связанными с конкретным делом»⁵⁴.

Надо отметить, что некоторые члены Комиссии международного права предлагали закрепить в Проектах статей обязанность, а не право государства осуществлять дипломатическую защиту. Так, в первом докладе Джона Дугарда для определенных случаев (а именно, когда потерпевшее лицо не может возбудить иск в компетентном международном суде и при этом серьезно нарушены нормы jus cogens) предусматривалась обязанность государства осуществлять дипломатическую защиту (ст. 4). Однако после обсуждения доклада в самой Комиссии и после оживленных дискуссий по этому вопросу в Шестом комитете было принято решение отказаться от подобного рода формулировки⁵⁵. Анализ практики и позиций государств, решений международных судов и арбитражей, а также доктрины международного права привели Комиссию к выводу о том, что, по крайней мере, на данном этапе, несмотря на упомянутые выше новые элементы, говорить о дипломатической защите как об обязанности государства преждевременно. Проекты статей, подготовленные Комиссией, исходят из того, что государство само решает, в каких случаях осуществлять дипломатическую защиту своих граждан и юридических лиц, а в каких — нет. Государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту даже в отсутствие обращения к нему пострадавших лиц с просьбой об этом. В то же время оно может такую просьбу проигнорировать, посчитав, что осуществление дипломатической защиты в этом случае не отвечало бы его интересам⁵⁶.

Любопытно отметить, что в противоречие вышесказанного правительства некоторых стран Латинской Америки включали в договоры с иностранными частными лицами условия о передаче всех возможных споров и разногласий на рассмотрение национальных судов и об отказе соответствующих лиц от обращения за дипломатической защитой к собственному государству (т.н. «оговорка Кальво», появившаяся на основании доктрины Кальво, название которой произошло от фамилии известного аргентинского юриста Карлоса Кальво, предложившего в свое время данную доктрину). Более того, некоторые из этих государств включали эту оговорку в тексты своих конституций, распространяя тем самым это правило на всех без исключения иностранцев, пребывающих и занимающихся бизнесом на территории этих стран⁵⁷.

Надо сказать, что появление доктрины Кальво в историческом контексте явилось следствием злоупотребления правом на осуществление дипломатической защиты со стороны сильных и крупных государств, в результате чего более слабые страны испытывали на себе последствия подобных злоупотреблений (более всего от этого страдали государства Латинской Америки). В связи с этим, американский юрист, профессор Вильям С. Кельбертсон писал в 1939 году: «В 19 веке агрессивность сильных государств, с одной стороны, и слабость отдельных государств Латинской Америки, с другой стороны, в определенном смысле предоставили последним возможность оправдать исключение для себя применения некоторых положений дипломатической защиты... Опыт того периода показывает ценность правила о том, что государство не должно прибегать к применению силы в отношении другого государства, чтобы получить компенсацию, причитающуюся гражданам первого государства. Тем не менее, некоторые латиноамериканские авторы и общественные деятели пошли еще дальше в своем стремлении избежать дипломатической интервенции путем установления ограничений, которые практически сводят на нет обязанности государств, закрепленные в международном праве. Они предлагают развивать положения дипломатической защиты с особенностями в отношении Латинской Америки, что остальной мир не готов принять»⁵⁸.

Доктрина Кальво (а вместе с ней и оговорка Кальво) встретила весьма отрицательную реакцию остальных государств, особенно таких как США и стран Западной Европы. Представители этих государств (в том числе исследователи международного права) утверждали, что право на дипломатическую защиту принадлежит государству в силу общего международного права и гражданин не может отказаться от предоставления ему такой защиты со стороны государства его гражданства, поэтому включение данной оговорки в международные соглашения противоречит самой сути дипломатической защиты⁵⁹. Как отметил И.И. Лукашук, именно «так в практическом плане возник вопрос о том, кому же принадлежит право на дипломатическую защиту»⁶⁰.

Более того, как утверждает, в частности, Кельбертсон, практика осуществления дипломатической защиты в обеих Америках кардинально отличается от теоретических воззрений исследователей. Латиноамериканские государства, отрицая возможность обращения иностранного гражданина за дипломатической защитой к государству своего гражданства, обязывая его обращаться при возникновении конфликтов к внутренним правовым механизмам государства пребывания, в то же время сами активно пользуются возможностями дипломатической защиты в отношении своих граждан, находящихся за рубежом, и даже допускают возможность вмешательства во внутренние дела иностранного государства с целью защиты законных интересов своих граждан⁶¹.

Таким образом, на практике происходит так, что возможны не только злоупотребления государствами правом на осуществление дипломатической защиты своих граждан за рубежом, что выражается в том, что под предлогом оказания такой защиты развитые государства порой преследуют совершенно иные цели, связанные с политическими или экономическими интересами самого государства, а не его граждан, чьи права нарушаются на территории государства пребывания, но и ситуации, когда более слабые государства вынуждены в определенной степени ограничивать на своей территории применение норм общего международного права, в том числе норм о дипломатической защите, опасаясь, что более сильные государства воспользуются ситуацией для вмешательства в их внутренние дела. Представляется, что на практике такие опасения порой действительно имеют право на существование, однако и при злоупотреблении правом на осуществление дипломатической защиты, и при попытках ограничения ее применения на территории конкретных государств страдают прежде всего граждане и юридические лица. Поэтому важно не просто теоретически аргументировать плюсы и минусы той или иной доктрины по рассматриваемому вопросу, но и фактически, на практике пытаться избегать двойных стандартов в поведении государств при осуществлении дипломатической защиты, для чего необходимо четко понимать и юридически зафиксировать на международном уровне конкретные границы, рамки дипломатической защиты, а также четкие правила, процедуры, условия и особенности ее применения, права и обязанности государств и индивидов в этой сфере.

Комиссия международного права в комментариях к статье 2 Проектов статей о дипломатической защите указала, что если международное право не предусматривает обязательства государства осуществлять дипломатическую защиту, то внутреннее право государства может обязывать его осуществлять дипломатическую защиту своих граждан и юридических лиц⁶². Аналогичная позиция наблюдается и в теории международного права. Так, И.И. Лукашук утверждает, что «во внутреннем праве государств наблюдается тенденция к признанию за гражданином права на дипломатическую защиту и обязанности государства ее оказывать... Наличие права гражданина на защиту и соответствующей обязанности государства определяется внутренним правом»⁶³.

Однако по данному вопросу есть и другие мнения. В частности, Нирадж Натхвани, занимающийся изучением проблемы института беженцев, в т.ч. при осуществлении дипломатической защиты, отмечал: «В международном праве индивиды не обладают правом требовать непосредственно перед государством их гражданства осуществления дипломатической защиты от их имени. Государство исключительно по своему усмотрению решает, применять или не применять дипломатическую защиту. Национальное право может закреплять гарантию со стороны государства осуществлять дипломатическую защиту. Однако многие государства гарантируют именно право, а не обязанность это делать»⁶⁴.

Как бы то ни было, на сегодняшний день законодатели некоторых стран придерживаются той позиции, что все же у государства имеется определенного рода обязательство, каким бы ограниченным оно ни было, защищать своих граждан и юридических лиц, находящихся за границей. В связи с этим следует отметить, что конституции некоторых государств устанавливают обязанность государства осуществлять защиту и покровительство в отношении своих граждан, находящихся за рубежом. Так, например, Конституция Республики Корея (ч. 2 ст. 2) содержит следующую норму: «Обеспечение защиты граждан, пребывающих за рубежом, является обязанностью Государства, в соответствии с Законом»⁶⁵. Тем не менее, как отмечают А.А. Ковалев и А.В. Тезикова, «в этой связи существует интересная закономерность: такую обязанность закрепляют главным образом Конституции стран Восточной Европы (бывший «соцлагерь»), страны СНГ, в том числе и Россия...»⁶⁶.

Действительно, ч. 2 ст. 61 Конституции нашей страны гласит, что Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами. Однако надо иметь в виду, что данная конституционная норма имеет более широкое правовое толкование, нежели сведение ее лишь к дипломатической защите. Данная норма закрепляет скорее защиту государством своего гражданина за рубежом в целом (основываясь на такой правовой связи между государством и его гражданином, как гражданство, предполагающее наличие определенных взаимных прав и обязанностей), включая и дипломатическое представительство (которое имеет более широкое значение, чем дипломатическая защита), а также консульское содействие, однако эти понятия хоть и являются смежными по отношению к дипломатической защите, но не сводятся к ней, имеют ряд отличий. Тем не менее, поскольку дипломатическая защита (в широком смысле) также является одной из форм защиты прав граждан и юридических лиц за рубежом, то можно констатировать, что ч. 2 ст. 61 Конституции Российской Федерации распространяется и на случаи осуществления дипломатической защиты нашим государством российских граждан и организаций за рубежом. Однако в тексте данного конституционного положения употребляется слово «гарантирует», прямого указания на то, что защита и покровительство гражданам России за рубежом являются обязанностью нашего государства (как это, например, закреплено в указанном выше положении Конституции Республики Корея) нет. Следовательно, однозначно говорить о том, что Российская Федерация обязуется применять дипломатическую защиту в отношении своих граждан и юридических лиц, которым причинен вред за рубежом, преждевременно.

К вышесказанному необходимо добавить, что растет поддержка точки зрения, согласно которой государство имеет определенное обязательство осуществлять защиту своих граждан за рубежом, когда те подвергаются значительным нарушениям прав человека. Данное обязательство фиксируется не только в законодательстве государств⁶⁷. В ряде решений национальных судов⁶⁸ указывается, что, хотя государство вправе по своему усмотрению решать, осуществлять или нет дипломатическую защиту, все же на данном государстве лежит обязанность предпринять, при условии судебного контроля, те или иные действия по оказанию помощи, к которым может относиться обязательство должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты⁶⁹. В решении по делу Каунда и др. против Президента Южно-Африканской Республики Конституционный суд Южной Африки постановил: «В соответствии с его обязательствами по международному праву государство может быть связано обязанностью принимать меры по защите одного из своих граждан от грубых нарушений норм международного права в области прав человека. В таких обстоятельствах, в которых факты очевидны, в этой просьбе правительству было бы сложно, а в крайних случаях, вероятно, и невозможно отказать. Маловероятно, чтобы правительство когда-либо отказало в такой просьбе, однако и в этом случае такое решение могло бы быть обжаловано в суде, который мог бы предписать правительству принять соответствующие меры»⁷⁰.

Таким образом, можно с определенной долей условности утверждать, что международное право уже признает наличие известного обязательства со стороны государства, по крайней мере, рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты в интересах гражданина, которому за рубежом причинен значительный вред. Если обычное международное право еще не пришло к аналогичной мысли, то Проекты статей о дипломатической защите (ст. 19) следует рассматривать как своеобразный результат усилий по прогрессивному развитию международного права, поскольку проект данной статьи (пункт «а» ст. 19), именуемой «Рекомендуемая практика», содержит положение, в соответствии с которым «государству, имеющему право осуществлять дипломатическую защиту в соответствии с настоящими проектами статей, следует должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда»⁷¹. Тем не менее, надо отметить, что в тексте проекта данной статьи употребляется слово «следует» (английский вариант — «should»), что указывает все-таки на рекомендательный характер данной нормы.

Наконец, хотелось бы отметить, что в проекте статьи 2 Проектов статей о дипломатической защите рассматривается именно право государства-истца на осуществление дипломатической защиты. В ней, как указала Комиссия международного права, не предпринято попытки описать соответствующее обязательство государства-ответчика по рассмотрению заявления о дипломатической защите государством в соответствии с настоящими статьями. Это, однако, должно предполагаться⁷².

Таким образом, по вопросу о том, является ли осуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства, основываясь на вышесказанном, можно сделать следующие выводы. Поскольку дипломатическая защита в широком смысле является одной из форм защиты прав индивидов и организаций за рубежом и регламентируется как международным правом (это основа регулирования защиты прав граждан, человека вообще), так и во внутригосударственном праве (на содержание которого в области прав и свобод человека влияют международные нормы и которое применяется для регулирования этих вопросов совместно с нормами международного права), то представляется, что юридическая природа дипломатической защиты с точки зрения того, право это или же обязанность государства, носит двойственный характер.

С одной стороны, на уровне международного права осуществление дипломатической защиты является именно правом (причем, дискреционным правом) государства как в отношении своего гражданина (организации), так и в отношении другого государства (государства-нарушителя, деянием которого и причиняется вред гражданину или организации первого государства). Это вытекает из следующего: во-первых, международные нормы о праве дипломатической защиты, которые носят в основном обычно-правовой характер, не предусматривают обязательства государства осуществлять такую защиту, напротив, они напрямую говорят о том, что это право и только право государства; во-вторых, такая позиция подтверждается международной судебной практикой (например, указанное выше решение Международного суда по делу «Барселона трэкшн», некоторые иные решения), а также выводами Комиссии международного права, содержащимися в Проектах статей о дипломатической защите и комментариях к ним, при разработке которых Комиссия анализировала практику и позиции государств по данному вопросу, судебную и арбитражную практику; в-третьих, характер правоотношений в области дипломатической защиты носят именно межгосударственный характер, то есть субъектами в рамках данных отношений являются государства — основные субъекты международного права, обладающие суверенитетом. Несмотря на то, что на сегодняшний день индивиды обладают определенными правами в международных отношениях и их правосубъектность в международном праве все чаще подтверждается практикой и теорией международного права, все же говорить о том, что они обладают правом требования от государства своего гражданства применения дипломатической защиты в своих интересах, а то обязано его реализовать, не представляется возможным. Для международного права дипломатическая защита — это исключительно право государства. Именно оно как суверенный участник международных отношений решает вопрос о реализации этого права. Следовательно, государство может воспользоваться правом дипломатической защиты для защиты прав своего гражданина только лишь по своей воле, независимо от того, есть или нет просьба гражданина. Государство при решении вопроса о том, осуществлять или нет дипломатическую защиту, руководствуется исключительно своими интересами, которые могут иметь различный характер (политические, экономические, морально-нравственные и т. д.). Только лишь в случае значительного нарушения прав человека, как отмечено в упомянутой ст. 19 Проектов статей о дипломатической защите, государствам следует более тщательно рассмотреть вопрос о возможности применения дипломатической защиты, но и в этом случае о каких-либо обязанностях государства осуществлять дипломатическую защиту речи не идет, поскольку эти положения носят рекомендательный характер, кроме того, они даже не обрели еще юридическую силу.

С другой стороны, с точки зрения внутригосударственного права осуществление дипломатической защиты является обязанностью государства, но только по отношению к своему гражданину или организации. Однако надо иметь в виду, что далеко не все государства предусматривают в своих законодательствах такую обязанность, некоторые из них говорят о гарантиях или об обеспечении такой защиты, но напрямую обязанность ее осуществлять фиксируется далеко не всегда. Кроме того, даже те государства, которые закрепляют обязанность в своих конституциях (например, Республика Корея), не говорят напрямую о дипломатической защите, а употребляют более широкую формулировку — обязанность по защите (и покровительству) граждан за рубежом. Тем не менее, представляется, что на уровне внутригосударственного права, независимо от того, зафиксирована эта обязанность государства в законодательных актах или нет, эта обязанность имеет место исходя из устойчивой правовой связи, существующей между государством и его гражданином, выражающейся в совокупности их взаимных прав и обязанностей, то есть гражданства. Дело в том, что состояние гражданства создает права и обязанности для лица не только на территории своего государства, но и за рубежом. Это означает, что граждане обладают в отношении своего государства определенными правами и могут требовать от него защиту своих прав⁷³. Так, у гражданина Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 61 Конституции России есть право на защиту и покровительство за рубежом со стороны нашего государства, которое гарантирует такую защиту и покровительство. Следовательно, этому праву гражданина корреспондирует обязанность российского государства обеспечить защиту и покровительство за рубежом.

Однако следует иметь в виду, что такая обязанность государства существует именно по отношению к своему гражданину (в том числе, обладающего двойным или множественным гражданством), а не к иному лицу, проживающему или находящемуся на территории этого государства (иностранному гражданину, лицу без гражданства, беженцу и т. п.), поскольку данные категории лиц в правовом положении различны и несмотря на то, что государство на основе международных норм и собственного законодательства должно обеспечивать определенные права неграждан, все же «в полном объеме государство охраняет права и свободы только тех лиц, которые его учредили и несут соответствующие обязанности, то есть своих граждан»⁷⁴. Этот момент интересен тем, что в определенных случаях с соблюдением необходимых условий дипломатическая защита государством может быть оказана в отношении лиц без гражданства и беженцев, а также в отношении граждан третьих государств. Логично предположить, что в отношении этих категорий лиц осуществление дипломатической защиты является правом, а не обязанностью государства как с точки зрения международного права, так и внутригосударственного права, поскольку между этими лицами и государством такой правовой связи как гражданство нет, их взаимные права и обязанности вытекают из положений конкретных международных договоров и национальных законодательных актов. Более того, во многих странах, в том числе в Российской Федерации, правовое положение, в частности, лиц без гражданства приравнивается к статусу иностранцев⁷⁵. Хотя, надо полагать, что государство вправе зафиксировать во внутреннем законодательстве свою обязанность (или принять на себя международное обязательство) предоставлять такую защиту иным категориям лиц, а не только своим гражданам, по крайней мере запрета на это не существует.

Следовательно, на вопрос о том, что такое дипломатическая защита — право или обязанность государства, однозначный ответ дать сложно. Дипломатическая защита в этом плане носит двойственный характер: по международному праву это право государства как в отношении другого государства, так и своих граждан (иных лиц) и организаций; по внутригосударственному праву осуществление дипломатической защиты представляет собой с определенными особенностями обязанность в отношении своих граждан, вытекающую из правовой связи государства и гражданина (гражданства), а в отношении иных категорий лиц, которым также может быть оказана дипломатическая защита (лица без гражданства, беженцы), это право государства, поскольку в данном случае устойчивая правовая связь этих лиц и государства (гражданство) отсутствует.

Что касается юридической природы консульского содействия, то здесь необходимо отметить следующее. Напомним, что суть правоотношений по оказанию консульской помощи заключается в том, что она осуществляется консульскими учреждениями (дипломатическими представительствами, их консульскими отделами) и их должностными лицами в интересах конкретных граждан и организаций, то есть субъектами данных отношений выступают зарубежные органы внешних сношений, их сотрудники, а также граждане и организации представляемого государства. Эти отношения хоть и носят межгосударственный характер (в том смысле, что деятельность загранучреждений регулируется на уровне межгосударственных соглашений и основы правового регулирования консульского содействия содержатся именно на уровне международного права), но это вторично, на первый план при осуществлении консульского содействия выходят отношения между конкретными зарубежными органами внешних сношений и гражданами, организациями, которые нуждаются в такой помощи. То есть существенным моментом при консульской помощи является не привлечение другого государства к ответственности (в рамках данного механизма такое в принципе невозможно и не нужно), а оказание реальной помощи конкретному гражданину или организации, соблюдение или восстановление их прав на территории иностранного государства.

Таким образом, в отличие от дипломатической защиты, при консульском содействии вопрос о том, кому именно причиняется вред и чьи права в данном случае защищает государство, свои собственные или же права физических и юридических лиц, не возникает. При оказании консульской помощи защищаются именно права граждан и организаций, которые нуждаются в такой помощи, именно они выступают инициаторами оказания им консульского содействия, а государство через свои консульские учреждения и дипломатические представительства непосредственно оказывает данную помощь.

Ответ на вопрос о том, является ли правом или обязанностью осуществление консульского содействия, по нашему мнению, более определенный, чем в случае с дипломатической защитой. Консульские должностные лица как в силу норм международного права (в первую очередь Венской конвенции о консульских сношениях 1963 года и двусторонних консульских конвенций, заключаемых между конкретными государствами, иными международными соглашениями), так и норм внутригосударственного права (в России, в частности, это Конституция Российской Федерации, Консульский устав 2010 года и иные нормативные правовые акты) обязуются осуществлять всяческую помощь и содействие гражданам и организациям, находящимся за рубежом. Для исполнения своих обязанностей они осуществляют соответствующие функции, наделяются определенными полномочиями. Вышеуказанные нормы предусматривают порядок оказания такими органами и лицами консульского содействия, который должен ими соблюдаться в полной мере.

Как отмечалось выше, ч. 2 ст. 61 Конституции России, закрепляя гарантии защиты и покровительства российским гражданам за пределами нашей страны, подразумевает под собой, в том числе, и оказание консульского содействия. Пусть данная конституционная норма не содержит термин «обязанности», но исходя из общего толкования норм (как международных, так и внутригосударственных), регулирующих осуществление консульской помощи, становится очевидным, что в данном случае государство именно обязуется осуществлять такую помощь своим гражданам и организациям за границей. Кроме того, это вытекает также и из самого факта гражданства как устойчивой правовой связи государства с его гражданами, что означает, что государство и граждане наделены соответствующими взаимными правами и обязанностями, в том числе в сфере осуществления консульского содействия.

Следовательно, и на уровне международного права, и во внутригосударственном праве осуществление консульского содействия в отношении своих граждан и организаций является обязанностью государства гражданства (национальности) лиц, которые в такой помощи нуждаются за рубежом и не возражают против нее. Так, ст. 18 Консульского устава Российской Федерации предусматривает, что консульское должностное лицо в случае получения сведений о том, что гражданин Российской Федерации, находящийся на территории государства пребывания, арестован, заключен в тюрьму, взят под стражу или задержан, получает через компетентные органы государства пребывания информацию о гражданине, информирует о факте ареста, задержании и т. д. главу консульского учреждения, а в случае необходимости дипломатическое представительство, принимает меры по обеспечению надлежащей юридической помощью гражданина, принимает меры для встречи с ним, при личной встрече консульское должностное лицо должно убедиться, что в отношении такого гражданина соблюдаются общепризнанные принципы и нормы международного права, положения международных договоров, в которых участвуют Россия и государство пребывания, и законодательство государства пребывания; если права гражданина все-таки нарушены, то сотрудник консульского учреждения обязан принять все необходимые меры для восстановления этих прав⁷⁶.

В отношении другого государства, на территории которого, например, находится нуждающийся в такой помощи гражданин или организация первого государства, применение средств в рамках консульского содействия является правом государства, закрепленным в соответствующих международно-правовых нормах. Государство само решает, применять или нет консульское содействие на территории иностранного государства, а также какие именно допустимые меры и средства при этом использовать. Так, например, в соответствии со ст. 36 Венской конвенции о консульских сношениях в целях облегчения выполнения консульских функций в отношении граждан представляемого государства консульские должностные лица могут (выделено нами. — Авт.) свободно сноситься с гражданами представляемого государства и иметь доступ к ним, консульские должностные лица имеют право посещать гражданина представляемого государства, который находится в тюрьме, под стражей или задержан, для беседы с ним, а также имеют право переписки с ним и принимать меры к обеспечению ему юридического представительства и т. д.⁷⁷

Глава 2.
Нормы о дипломатической защите и консульском содействии в системе международного права и их связь с внутригосударственным правом

§ 1. Источники международного права, содержащие нормы о дипломатической защите и консульском содействии

Общеизвестно, что вопросы консульского содействия и дипломатической защиты прав граждан и организаций, находящихся за пределами собственного государства, регулируются правовыми нормами различного уровня и характера. Основой их правового регулирования являются международные нормы, закрепленные в различных источниках права: международно-правовых обычаях, международных договорах, некоторых иных формах внешнего выражения нормативных предписаний.

На международно-правовом уровне правоотношения, возникающие в связи с дипломатической защитой (отчасти и консульским содействием), регулируются, в основном, обычно-правовыми нормами, которые сформировались на основе многолетней практики государств, получили отражение в целом ряде международных судебных решений и международно-правовой доктрине. Нормативные положения о данных формах защиты прав на сегодняшний день до сих пор практически не кодифицированы, и это несмотря на то, что еще в 1995 году Комиссия международного права ООН признала, в частности, проблему дипломатической защиты исключительно актуальной и важной, включив ее в свою повестку дня и ведя работу по кодификации и прогрессивному развитию данного вопроса.

Отношения по дипломатической защите и, особенно, консульскому содействию регулируются также и посредством конвенциональных (договорных) норм, содержащихся в различных международных договорах (универсального и регионального, многостороннего и двустороннего характера), чья роль среди источников международного права сегодня признается лидирующей. Поэтому в рамках рассматриваемой темы невозможно оставить без внимания анализ конкретных положений тех международных договоров, которые хотя и не полностью посвящены вопросам дипломатической защиты и консульского содействия, но закрепляют нормы, выступающие в качестве правовых основ данных форм защиты прав индивидов и организаций за рубежом.

Положения о дипломатической защите и консульском содействии, как и любые иные правовые явления международного права, основываются на основополагающих принципах международного права, которые зафиксированы, в частности, в таких международных документах, как Устав Организации Объединенных Наций⁷⁸ и Заключительный акт СБСЕ 1975 года⁷⁹. К данным принципам относятся: суверенное равенство государств, неприменение силы или угрозы силой, мирное урегулирование споров, невмешательство во внутренние дела государств, уважение прав человека и основных свобод, сотрудничество между государствами, добросовестное выполнение международных обязательств. Эти принципы представляют собой так называемые императивные нормы международного права, предусматривающие неукоснительное их соблюдение всеми государствами и обладающие высшей юридической силой (нормы jus cogens). Даже государства, которые письменно не взяли на себя обязательства соблюдать данные нормы, все равно обязаны обеспечить их соблюдение и выполнение. В этой связи необходимо отметить, что вышеназванные принципы достаточно полно изучены наукой международного права, они, без сомнений, влияют на формирование и развитие международно-правовых институтов и правовых явлений. Консульское содействие и дипломатическая защита исключениями в данном случае не являются.

Общие положения о защите прав и свобод человека и гражданина содержатся во Всеобщей декларации прав человека 1948 года, которая хоть и не носит юридически обязательного характера и не содержит непосредственно положения о дипломатической защите и консульском содействии, но вместе с тем является одним из наиболее авторитетных источников международного права в области защиты прав человека вообще. Как пишет М.С. Волкова: «Декларация прав человека 1948 года, закрепив универсальную и неделимую природу прав человека и основных свобод, провозглашает положение, по которому государство принимает все необходимые меры для обеспечения защиты с помощью компетентных органов любого человека от любого противоправного действия, независимо от того, иностранец он или нет»⁸⁰.

Однако теория международного права и практика межгосударственного общения требуют более тщательной и детальной регламентации сферы защиты прав граждан, находящихся за рубежом, в том числе посредством дипломатической защиты и консульского содействия. В связи с этим на сороковой сессии Генеральной Ассамблеи ООН в 1985 году была принята Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, которая хоть и не является юридически обязательным документом, но содержит положения, имеющие важное значение для рассматриваемой сферы. В частности, данная Декларация напрямую закрепляет право иностранца (который в соответствии со ст. 1 понимается как «...любое лицо, не являющееся гражданином государства, в котором оно находится») в любое время связаться с консульством или дипломатическим представительством государства, гражданином которого он является, или, при отсутствии таковых, с консульством или дипломатическим представительством любого другого государства, которому