Л.Г. Ефимова

Договор о выдаче и использовании банковской карты и договор эквайринга в системе договоров об организации безналичных расчетов

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.734(075.8)

ББК 67.404.212я73

Е91

Автор:

Ефимова Л. Г. — доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования, заведующий кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В представляемой книге изложены основы разработанной автором теории безналичных расчетов и теории расчетных сделок.

Вниманию читателя предложен также правовой анализ двух организационных договоров, заключаемых в сфере карточных расчетов, – договора о выдаче и использовании банковской карты и договора эквайринга. Этот правовой анализ подготовлен с использованием материала, собранного на сайтах кредитных организаций в сети «Интернет» в виде разработанных банками формуляров договоров, а также банковских локальных актов о карточных расчетах, судебной практики и собственной практики автора.

Нормативные акты используются по состоянию на май 2017 г.

Настоящее издание рассчитано на студентов бакалавриата, магистратуры, обучающихся по дисциплине «Банковское право», «Гражданское право», аспирантов, научных и практических работников, всех лиц, интересующихся банковским правом.

УДК 347.734(075.8)

ББК 67.404.212я73

© Ефимова Л. Г., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие

Дальнейшее развитие банковских технологий приводит к появлению новых юридических конструкций, которые должны служить правовому обеспечению банковской деятельности. Зачастую кажется, что новый договор или современная форма безналичных расчетов представляют собой качественно новое правовое явление, которое не имеет аналогов. Однако более детальный анализ всегда позволяет усомниться в этом и еще раз убедиться, что эта конструкция имеет давно известный прототип, видоизмененный применением электронных технологий или иных факторов. Банки постоянно «ломают» традиционные цивилистические конструкции, приспосабливая их для своих потребностей.

В настоящей работе рассматриваются два организационных договора, применяемых в области клиентских расчетов с использованием платежных банковских карт: договор о выдаче и использовании банковской карты и договор эквайринга.

Поскольку карточные расчеты ведут свое происхождение от чековых расчетов, они сохранили многие элементы механизма чековых расчетов в той степени, в которой это оказалось возможным в сфере информационных технологий. Процесс трансформации происходил в несколько этапов. На первом этапе традиционные расчетные чеки на бумажных носителях были сохранены. Однако в процессе инкассо банки отказались пересылать их по почте, заменив электронными копиями. Так на практике был введен сокращенный документооборот чеков. Однако и такой механизм расчетов не отвечал потребностям клиентов, которые не желали работать с бумажными чеками. Кроме того, некоторым клиентам было сложно их заполнять.

В результате бумажные расчетные чеки были заменены сначала бумажными слипами (оттисками с платежных банковских карт), а затем электронными платежными чеками, которые сейчас оформляются с помощью электронных средств платежа и передаются в банк по каналам электронной связи.

Учитывая тесную связь карточных расчетов с чековыми расчетами, договор о выдаче и использовании банковской карты также приобрел многие черты забытого современной банковской практикой чекового договора. Авторизация платежа банком-эмитентом, применяемая в карточных расчетах, является аналогом акцепта расчетного чека банком-плательщиком.

Несмотря на указанное сходство, хотелось бы предостеречь от полного отождествления карточных и чековых расчетов. Электронные платежные чеки не являются ценными бумагами и не имеют бумажного носителя.

Вместо выписки расчетного чека и передачи его чекодержателю держатель платежной банковской карты (чекодатель) составляет электронный платежный чек непосредственно в POS-терминале торговой организации, что исключает необходимость вручения такого документа получателю средств.

Поскольку электронные платежные чеки невозможно передать на инкассо путем совершения инкассового индоссамента, потребовалось создание иного механизма.

Электронные платежные чеки передаются в банк-эквайрер на инкассо по электронным каналам связи. Однако в этом случае требуется применение повышенных мер защиты электронного документооборота, так как электронная техника не до конца подконтрольна человеку.

Кроме того, POS-терминалы и другие электронные средства платежа необходимо приобрести, научить ими пользоваться и обеспечить техническое взаимодействие между техническими устройствами торговой организации и банка-эквайрера. Необходимо также согласовать условия приема электронных платежных чеков на инкассо, принимая во внимание соображения безопасности и удобства. Согласование этих и других условий осуществляется сторонами в договоре эквайринга, предметом которого являются действия банка-эквайрера по инкассо электронных платежных чеков.

В настоящей работе определено место договора о выдаче и использовании банковской карты и договора эквайринга в системе других договоров об организации безналичных расчетов.

Представленные в настоящей работе клиентские организационные договоры в области расчетов платежными банковскими картами существуют уже достаточно давно и не являются последними достижениями прогресса в области банковских технологий.

Электронный документооборот постепенно вытесняет традиционные документарные расчеты, например расчеты аккредитивами. В этом отношении представляют интерес расчеты посредством банковских платежных обязательств, урегулированные Uniform Rulesfor Bank Payment Obligations, принятых Международной торговой палатой 18 апреля 2013 года, вступили в силу 1 июля 2013 года, публикация МТП № 750.

Современная банковская практика уже поставила перед юридической наукой задачу изучения и теоретического осмысления механизма мобильных расчетов, которые становятся все более популярными у потребителей платежных услуг, несмотря на отсутствие их адекватного правового регулирования. В этом отношении представляет интерес Директива (UE) Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2015 г. № 2015/2366 о платежных услугах на внутреннем рынке, одной из задач которой является обеспечение равнозначной защиты потребителя платежных услуг при использовании им новых инструментов платежа.

Остается надеяться, что интерес к изучению новых банковских технологий в области расчетов будет хорошим стимулом для появления новых глубоких исследований в цивилистической науке.

Л. Ефимова

30 января 2017 г.

Глава 1.
Общая теория безналичных расчетов

§ 1. Понятие безналичных расчетов

Термином «расчеты» обычно называется процесс исполнения денежных обязательств. Однако это только частный случай.

В практике имеется немало примеров, когда денежные расчеты осуществляются при отсутствии какого-либо денежного обязательства между плательщиком и получателем средств. Предположим, что плательщик дает поручение банку перевести денежную сумму с одного принадлежащего ему банковского счета на другой счет того же лица. В приведенном примере отсутствует обязательство плательщика перед получателем средств, поскольку указанные лица совпадают и не могут вступать в обязательства. Факт передачи денежных средств заимодавцем по договору займа приводит не к прекращению денежного обязательства, которое отсутствует, а к его возникновению.

Представляется, что определение понятию «расчеты» следует формулировать с учетом тех конкретных действий, которые совершают субъекты расчетов — плательщики и получатели средств. Очевидно, что в процессе расчетов ими выполняются действия по совершению и по получению платежей с использованием различных способов расчетов.

При этом под платежом следует понимать действие по передаче и получению денежных сумм.

Таким образом, под термином «расчеты» следует понимать процесс передачи и получения денежных сумм.

В зависимости от требований законодательства и соглашения сторон расчеты могут осуществляться тремя способами:

во-первых, наличными деньгами (наличные расчеты);

во-вторых, безналичными денежными средствами, в том числе электронными деньгами (безналичные расчеты);

в-третьих, путем зачета встречных требований.

Наличные денежные расчеты осуществляются путем передачи кредитору соответствующей суммы наличных денежных знаков, которыми согласно российскому законодательству могут быть только банковские билеты (банкноты) Центрального банка РФ, обладающие свойством законного платежного средства (ст. 29 Федерального закона от 10 июля 2002 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России»). Использование наличной иностранной валюты на территории РФ для расчетов ограничено валютным законодательством (п. 3 ст. 14 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»).

Под безналичными расчетами обычно понимают процедуру совершения и получения безналичных денежных сумм через операторов по переводу средств, которыми чаще всего являются банки, но могут привлекаться и другие профессиональные финансовые посредники.

При этом под операторами по переводу денежных средств понимаются профессиональные финансовые посредники, участвующие в переводе денежных средств.

Такое определение, однако, является узким и не учитывает целого круга разнообразных безналичных операций, выполняемых как кредитными организациями, так и другими операторами по переводу денежных средств.

Во-первых, нельзя сказать, что безналичные расчеты — это расчеты, выполняемые при полном отсутствии наличных денег. В отдельных случаях наличные деньги все же могут присутствовать как на начальном, так и на конечном этапе безналичных расчетов, т. е. наличные деньги могут обслуживать расчеты лишь частично, если это не запрещено законодательством. Например, перевод без открытия счета сопровождается передачей наличных денежных средств от плательщика банку (на начальном этапе) и может сопровождаться передачей наличных денег от банка получателю средств (на конечном этапе перевода). Промежуточные этапы расчетной операции всегда осуществляются без участия наличных денег. Таким образом, расчеты через профессиональных финансовых посредников называются «безналичными», поскольку они совершаются при полном или частичном устранении наличного имущества из процесса расчетов¹.

Во-вторых, предметом безналичных расчетов могут быть не только безналичные деньги, но также и иные дематериализованные имущественные активы (бездокументарные ценные бумаги, безналичные драгоценные металлы и т. п. в зависимости от потребностей практики).

На основании изложенного под безналичными расчетами необходимо понимать любые операции профессиональных финансовых посредников по получению или совершению платежей любыми безналичными имущественными активами, которые осуществляются ими по поручению клиентуры или по своей инициативе путем совершения записей по соответствующим счетам.

Расчеты путем зачета встречных требований осуществляются без участия денег, как наличных, так и безналичных. На практике они могут оформляться как с использованием конструкции ст. 410 ГК РФ (зачет взаимных требований), так и путем двустороннего или многостороннего клиринга. Клиринг применяется расчетными палатами бирж, другими специализированными клиринговыми организациями.

§ 2. Система договоров в сфере расчетов

В сфере расчетов заключается большое количество разнообразных договоров, которые должны быть классифицированы с учетом различных критериев:

в зависимости от направленности на определенный правовой результат (правовой цели, присущей этим договорам);

в зависимости от используемого способа расчетов;

в зависимости от вида дематериализованного имущества, которым производятся расчеты;

в зависимости от способа предоставления клиентом покрытия по расчетным операциям и в зависимости от используемых форм безналичных расчетов.

Соответственно может быть построена система договоров в сфере безналичных расчетов на схемах, которые представлены ниже (рис. 1 и 2).

Рис. 1. Система договоров в сфере расчетов

На схеме из рис. 1 мы видим систему разнотипных договоров, обслуживающих безналичные расчеты.

Из данной схемы следует, что все договоры, обслуживающие сферу безналичных расчетов, можно разделить на две большие категории, в зависимости от направленности на определенный правовой результат (или той правовой цели, которую преследуют стороны, их совершающие).

Соответственно, должны быть выделены:

• договоры, непосредственно направленные на совершение или получение платежа (расчетные операции), и — организационные договоры в сфере безналичных расчетов, целями заключения которых являются организация будущих безналичных расчетов и согласование общих условий расчетных операций, которые предполагается совершать в будущем.

Первую группу договоров следует назвать договорами о переводе средств.

В число договоров о переводе средств следует отнести многочисленные договоры, которые заключаются между профессиональными финансовыми посредниками и их клиентами, а также профессиональными финансовыми посредниками между собой в рамках соответствующих форм безналичных расчетов. Они могут заключаться как во исполнение договора банковского счета, так и во исполнение других договоров об организации безналичных расчетов, а также совершенно самостоятельно, т. е. без заключения договора об организации безналичных расчетов. Например, договор о переводе средств без открытия счета заключается и исполняется без предварительного совершения договора банковского счета (п. 2 ст. 867 ГК РФ).

Внутри этой группы договоров можно выделить несколько подвидов договоров.

В зависимости от субъектного состава указанные договоры подразделяются на межбанковские договоры о переводе средств (стороны — кредитные организации) и клиентские договоры о переводе средств, которые в литературе иногда называются договорами об оказании разовой платежной услуги² (стороны — кредитная организация и клиент).

В зависимости от содержания поручения клиента, которое он дает банку (о совершении платежа и о получении платежа), все договоры о переводе средств могут быть разделены на две группы — на договоры о совершении платежа или на договоры о получении платежа.

Например, договоры о совершении платежа заключаются при использовании таких форм безналичных расчетов, как расчеты платежными поручениями, аккредитивами, совершении перевода без открытия счета, перевода электронных денежных средств. Договоры о получении платежа заключаются при использовании инкассо, включающего расчеты, совершаемые путем прямого дебетования, расчеты с помощью инкассовых поручений, а также при выполнении некоторых расчетных операций, совершаемых в ходе карточных расчетов.

Вторую группу договоров можно назвать организационными договорами³ в сфере расчетов.

Внутри этой категории договоров также можно выделить несколько видов договоров в зависимости от цели организации общественных отношений. Соответственно, допустимо назвать два вида организационных договоров:

• договоры об организации платежных систем, разновидности которых перечислены в Федеральном законе от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»;

• договоры об организации расчетов.

В зависимости от способа расчетов договоры об организации расчетов подразделяются:

• на договоры об организации расчетов путем зачета встречных требований;

• договоры об организации безналичных расчетов, когда платежи совершаются путем перевода дематериализованного имущества по счетам, открытым в кредитной организации.

Договоры об организации безналичных расчетов представлены на рис. 1 укрупненно, т. е. без уточнения имеющихся разновидностей.

Систематизации указанных видов договоров посвящен рис. 2.

§ 3. Организационные договоры в сфере расчетов

Организационные договоры в сфере расчетов весьма разнообразны.

В действующем Гражданском кодексе Российской Федерации имеется только одна типовая юридическая конструкция договора, юридической целью которой является организация будущих безналичных расчетов клиентов банков и других профессиональных финансовых посредников. Это договор банковского счета, урегулированный главой 45 ГК РФ. Однако наряду с договором банковского счета может быть выявлена целая группа других договоров, в которых усматривается обязанность одной стороны организовывать и выполнять в будущем безналичные расчеты для другой стороны.

Рис. 2. Система договоров об организации безналичных расчетов

Прежде всего необходимо уточнить, каково содержание понятия «организация будущих безналичных расчетов». Представляется, что данное понятие нуждается в разъяснении, поскольку оно обозначено, во-первых, как критерий для выделения группы однородных договоров и, во-вторых, как юридическая цель указанных сделок.

Под организацией безналичных расчетов следует понимать деятельность оператора платежной системы, операторов по переводу денежных средств, операторов услуг платежной инфраструктуры, направленную на создание платежной системы, т. е. создание организационно-технических предпосылок, необходимых для бесперебойного и беспрепятственного осуществления клиентских расчетов в формах, согласованных в договоре. Организационно-технические предпосылки заключаются в создании необходимой системы договорных связей, технические — в обеспечении лиц, участвующих в осуществлении безналичных расчетов, техническими устройствами, программным обеспечением, оборудованием, материалами и т. п., необходимыми для функционирования платежной системы.

Для организации системы договорных связей субъекты национальной платежной системы заключают соответствующие договоры друг с другом и клиентурой, создавая тем самым платежную систему, необходимую для осуществления безналичных расчетов в определенных формах. Виды и количество таких договоров могут различаться в зависимости от масштаба платежной системы, форм, в которых предполагается осуществлять безналичные расчеты, вида безналичного имущества, который должен циркулировать в платежной системе, а также от используемой системы передачи информации о платежах (бумажная, электронная).

Для решения технических вопросов, возникающих в деятельности платежной системы, кредитные организации должны оптимизировать программное обеспечение с контрагентами и клиентурой, распространить необходимое количество технических устройств, включая платежные терминалы, банкоматы, соединенные с организованной ими платежной системой. Кроме того, может понадобиться решение иных вопросов технического характера, например для организации расчетов чеками может понадобиться изготовить определенное количество чековых книжек.

Таким образом, безналичные расчеты не могут начинаться с заключения одного-единственного договора банковского счета. Все безналичные расчеты необходимо предварительно организовывать, проведя сложную подготовительную работу. Эта работа оформляется соответствующими договорами. C момента заключения договора банковского счета или иного аналогичного договора клиента может воспользоваться возможностями платежной системы, в которую входит банк. Заключая с клиентом договор об организации безналичных расчетов, банк прежде всего обязуется обеспечить клиенту бесперебойность функционирования этой платежной системы, а также возможность совершать безналичные расчеты в тех формах, способах и тем видом имущества, которые согласовали стороны.

Все организационные договоры в сфере безналичных расчетов следует разделить на две группы в зависимости от цели организации безналичных (в том числе электронных) расчетов.

Соответственно, можно выделить:

• договоры об организации платежных систем, т. е. договоры, которые заключаются между субъектами платежной системы с целью создания платежной системы и обеспечения ее функционирования (см. § 4 настоящей главы);

• договоры об организации расчетов, которые заключаются главным образом,между операторами по переводу денежных средств и их клиентами (см. § 5–8 настоящей главы).

В свою очередь, договоры об организации расчетов могут быть классифицированы по способу их совершения расчетов⁴ на два вида⁵:

• договоры об организации расчетов путем зачета встречных требований;

• договоры об организации безналичных расчетов, когда платежи совершаются путем перевода дематериализованного имущества по счетам, открытым в кредитной организации.

Независимо от способа совершения безналичных расчетов некоторые договоры об организации расчетов могут включать в себя в качестве дополнительного элемента отношения, связанные с открытием и ведением счета клиента. При этом существуют такие договоры об организации расчетов, в которых этот элемент отсутствует.

Появление на практике договоров об организации расчетов, которые не сопровождаются открытием банковского счета клиента, побудило определить разницу между ними и, допустим, договором банковского счета, в котором указанный элемент имеется. В качестве такой «разницы» были выявлены отношения, связанные с учетом имущества клиента и ведением его счета. Некоторые договоры об организации расчетов могут существовать без элемента договора счета. Примером такого договора является договор эквайринга. На практике известны случаи, когда банк направляет инкассированные по платежным чекам денежные суммы на банковский счет торговой организации, открытый в другом банке.

Классический договор банковского счета теоретически также мог бы существовать без условия об открытии и ведении счета клиента. Однако это неудобно. В этом случае денежное покрытие по расчетным операциям клиенту пришлось бы каждый раз вносить наличными деньгами, а суммы, поступившие от третьих лиц, — немедленно получать через кассу банка или зачислять на вклад. Именно поэтому договор банковского счета всегда объединяет два элемента — договор об организации безналичных расчетов и договор об открытии и ведении счета клиента.

В результате допустим вывод, что отношения по организации расчетов существуют независимо от отношений по ведению счета клиента. Отношения по ведению счета клиента допустимо поименовать как договор счета.

В соответствии с договором счета одна из сторон этого договора принимает на себя обязанность вести учет постоянно меняющихся долгов или имущества другой стороны или обеих сторон правоотношения, а также регулярно представлять отчеты в виде выписок по счету. Цель такого учета может быть различной. Применительно к договорам об организации безналичных расчетов учет осуществляется с целью совершения или получения платежей. Учет долгов или имущества производится в форме особого документа — счета. Необходимость в его ведении возникает всякий раз, когда в ходе развития правоотношения появляется текучесть долга или требования.

Большинство разновидностей договоров об организации расчетов чаще всего включает в себя элемент договора счета. Это объясняется соображениями удобства и сложившимися традициями.

Причины, по которым одни договоры об организации расчетов сопровождаются открытием счета клиента, а другие нет, следует объяснить разным порядком предоставления клиентом покрытия по расчетным операциям и разным кругом расчетных операций, предусмотренным договором об организации безналичных расчетов.

Согласно современной российской банковской практике клиент практически всегда обязывается заранее предоставить профессиональному финансовому посреднику аванс на предстоящие расходы (покрытие по расчетам), т. е. до совершения им первой расчетной операции. Правовой режим такого аванса различается в разных договорах об организации безналичных расчетов. В большинстве случаев предполагается, что имущество клиента, заранее переданное профессиональному финансовому посреднику, должно им учитываться в форме особого документа — счета. Согласно условиям этой группы договоров имущество, числящееся на счете, может быть пополнено либо самим клиентом, либо третьими лицами путем зачисления безналичного имущества его на счет. Платежи в пользу третьих лиц производятся путем уменьшения (дебетования) остатка на счете. Платежи в пользу клиента осуществляются путем зачисления поступивших сумм на счет, в результате чего остаток счета соответственно увеличивается. В результате появляется большое количество разнонаправленных операций (по списанию и по зачислению), для учета которых и выявления остатка имущества клиента требуется особый бухгалтерский прием — счет. Поэтому получается, что предмет указанных договоров на организацию расчетов оказывается осложненным элементом договора счета.

Необходимость в ведении счета отсутствует, когда предоставленное клиентом покрытие по расчетным операциям не требует ведения столь сложной системы учета. В этом случае финансирование затрат финансового посредника, как правило, осуществляется за счет кредита банка или предоплаты клиента. Обычно предмет договора об организации расчетов в этом случае, как правило, не включает всех видов расчетных операций, а ограничивается только несколькими из них. Например, условия договора об организации безналичных расчетов могут обязывать финансового посредника совершать либо только операции по совершению платежей (договор о выдаче и использовании предоплаченной карты), либо только операции по получению платежей, следуемых клиенту (договор эквайринга). В последнем случае, например, вообще отпадает необходимость в предоставлении аванса, который нужен для финансирования платежей клиента. Поэтому в договоре эквайринга такие операции отсутствуют. Соответственно, отсутствует и договор счета в качестве элемента договора эквайринга.

Таким образом, договор об организации расчетов может иметь разновидности, которые включают дополнительный элемент, названный в данной работе договором счета.

§ 4. Договоры об организации платежных систем

Основы правового регулирования национальной платежной системы заложены Федеральным законом от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее — Закон № 161-ФЗ).

Понятие национальной платежной системы дано в ст. 3 Закона № 161-ФЗ через перечень ее субъектов. Под национальной платежной системой (п. 1 ст. 3 Закона № 161-ФЗ) необходимо понимать совокупность операторов по переводу денежных средств (включая операторов электронных денежных средств), банковских платежных агентов (субагентов), платежных агентов, организаций федеральной почтовой связи при оказании ими платежных услуг в соответствии с законодательством РФ, операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры (субъекты национальной платежной системы). Под платежной системой Закон № 161-ФЗ предлагает понимать совокупность организаций, взаимодействующих по правилам платежной системы в целях осуществления перевода денежных средств (п. 20 ст. 3 Закона № 161-ФЗ). К числу участников платежной системы относятся все указанные выше субъекты национальной платежной системы, а также участники, перечисленные в ч. 1 ст. 21 Закона № 161-ФЗ:

1) операторы по переводу денежных средств (включая операторов электронных денежных средств);

2) организаторы торговли, осуществляющие деятельность в соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах», профессиональные участники рынка ценных бумаг, клиринговые организации, а также юридические лица, являющиеся участниками организованных торгов, и (или) участниками клиринга, и (или) центральным контрагентом в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»;

3) страховые организации, осуществляющие обязательное страхование гражданской ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации;

4) органы Федерального казначейства;

5) организации федеральной почтовой связи.

Разные определения понятий «национальная платежная система» и «платежная система», вероятно, связаны с разными видами платежных систем, которые могут быть созданы в соответствии с Законом № 161-ФЗ. Речь идет о противопоставлении национальной и частных платежных систем. Выделение указанных видов платежных систем осуществляется в зависимости от значимости платежной системы для Российской Федерации (см. главу 4.1 Закона № 161-ФЗ).

Допустимо предложить несколько определений платежной системы, одинаково применимых для всех типов платежных систем.

1. Платежную систему допустимо определить как деятельность всех участников платежной системы, осуществляющих переводы денежных средств по единым правилам, разработанным оператором платежной системы.

Это определение отражает финансово-правовую составляющую правового регулирования деятельности платежных систем.

В соответствии с Законом № 161-ФЗ можно дать следующие определения участников платежной системы.

Оператором платежной системы называется организация, которая занимается деятельностью по организации и обеспечению ее деятельности платежной системы, включая утверждение правил платежной системы, заключение договоров с ее участниками и т. п. Оператором платежной системы может быть кредитная организация, организация, не являющаяся кредитной, Банк России или Внешэкономбанк. Требования к оператору платежной системы и его деятельности определены ст. 15 Закона о национальной платежной системе, в частности оператор платежной системы должен пройти соответствующую регистрацию в Банке России. К заявлению о регистрации оператора платежной системы должен быть приложен перечень операторов по переводу денежных средств, составленный по форме, предусмотренной Положением Банка России от 2 мая 2012 г. № 378-П «О порядке направления в Банк России заявления о регистрации оператора платежной системы».

Операторами по переводу денежных средств являются основные участники платежной системы, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе осуществлять переводы денежных средств. Операторами по переводу денежных средств в соответствии со ст. 11 Закона о национальной платежной системе могут стать только Банк России, Внешэкономбанк или кредитная организация, имеющая право на осуществление перевода денежных средств. Требования к деятельности оператора по переводу денежных средств определены ст. 11 и 14 Закона о национальной платежной системе.

Под оператором электронных денежных средств следует понимать оператора по переводу денежных средств, который вправе осуществлять перевод электронных денежных средств без открытия банковского счета (перевод электронных денежных средств). Оператором электронных денежных средств может являться кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций (ст. 12, 13 Закона о национальной платежной системе).

Под операторами услуг платежной инфраструктуры следует понимать вспомогательных участников платежной системы, которые не занимаются переводами денежных средств, однако создают условия, обеспечивающие деятельность основных участников платежной системы. К числу операторов услуг платежной инфраструктуры относятся операционный центр, платежный клиринговый центр и расчетный центр. Требования к операторам услуг платежной инфраструктуры и их деятельности установлены ст. 16–19 Закона о национальной платежной системе. В качестве платежного клирингового центра и расчетного центра могут действовать только кредитная организация, Банк России или Внешэкономбанк.

В соответствии со ст. 21 Закона о национальной платежной системе к числу участников платежной системы могут относиться также: профессиональные участники рынка ценных бумаг, а также юридические лица, являющиеся участниками организованных торгов или участниками клиринга, страховые организации, осуществляющие обязательное страхование гражданской ответственности, органы Федерального казначейства, организации федеральной почтовой связи.

Деятельность по обеспечению стабильности, развитию национальной платежной системы, а также по осуществлению надзора за деятельностью ее участников возложена на Банк России.

Правовое регулирование деятельности платежных систем должно осуществляться Законом № 161-ФЗ, нормативными актами Банка России, правилами платежных систем и договорами об организации платежных систем.

Правила платежной системы Банка России определяются Положением ЦБ РФ от 29 июня 2012 г. № 384-П «О платежной системе Банка России»⁶. Им установлены следующие особенности функционирования платежной системы Банка России:

во-первых, Банк России одновременно является оператором платежной системы, оператором услуг платежной инфраструктуры и оператором по переводу денежных средств;

во-вторых, Банк России осуществляет самостоятельное управление рисками в платежной системе;

в-третьих, основными клиентами Банка России являются кредитные организации;

в-четвертых, Банк России осуществляет перевод денежных средств через свои структурные подразделения, в том числе головное хранилище и межрегиональные хранилища, головные расчетно-кассовые центры, операционные управления и отделения в составе территориальных учреждений Банка России, полевые учреждения Банка России, которым присвоен банковский идентификационный код участника расчетов (БИК);

в-пятых, перевод денежных средств осуществляется с использованием двух систем перевода: 1) через систему банковских электронных срочных платежей (БЭСП) в режиме реального времени (сервис срочного перевода) и 2) через системы внутрирегиональных электронных расчетов (ВЭР) и межрегиональных электронных расчетов (МЭР), а также с применением почтовой и телеграфной технологии (сервис несрочного перевода);

в-шестых, критерием участия в платежной системе Банка России является наличие банковского (корреспондентского) счета (субсчета) участника в Банке России;

в-седьмых, перевод средств осуществляется за счет денежных средств, находящихся на корреспондентском счете (субсчете) клиента Банка России, а в случае, установленном договором, — также за счет внутридневного кредита или кредита овернайт;

в-восьмых, в платежной системе Банка России перевод денежных средств является безусловным.

2. Из Закона № 161-ФЗ следует, что для нормального функционирования любой платежной системы ее участники должны заключить ряд договоров между собой и с оператором платежной системы, которые направлены на обеспечение взаимодействия элементов платежной системы и взаимодействие между разными платежными системами.

В этом смысле любую платежную систему можно определить не только как деятельность участников платежной системы (см. выше), но и как систему гражданско-правовых договоров об организации взаимодействия между участниками платежной системы.

Это определение отражает гражданско-правовую составляющую правового регулирования деятельности платежных систем.

Указанные организационные договоры в сфере расчетов мы назвали договорами об организации платежных систем⁷. Они прямо поименованы в Законе № 161-ФЗ и других нормативных актах под следующими названиями:

• договоры между оператором платежной системы и ее участниками о вступлении в платежную систему в качестве прямого или косвенного участника;

• договор между операторами платежных систем о взаимодействии своих платежных систем;

• договоры об оказании операционных услуг, заключаемые операционным центром с оператором платежной системы, с участниками платежной системы, с платежным клиринговым центром и расчетным центром;

• договоры об оказании услуг платежного клиринга, заключаемые платежным клиринговым центром с участниками платежной системы, операционным центром и расчетным центром;

• договор между участниками платежной системы об ограничении (запрете) осуществления между ними клиринга и расчета вне рамок платежной системы;

• договор банковского счета, заключаемый расчетным центром с участниками платежной системы и (или) центральным платежным клиринговым контрагентом;

• договор между оператором платежной системы, не являющийся кредитной организацией, и кредитной организацией об осуществлении деятельности в качестве расчетного центра платежной системы;

• договоры корреспондентского счета между прямыми и косвенными участниками платежной системы;

• договор между операторами по переводу денежных средств об использовании электронного средства платежа;

• договор между оператором электронных денежных средств и оператором связи о порядке увеличения остатка электронных денежных средств физического лица-абонента оператора связи за счет аванса за услуги связи;

• договор между оператором по переводу денежных средств, являющимся кредитной организацией, и банковским платежным агентом об участии в оказании услуг по переводу денежных средств без открытия банковского счета;

• договор между банковским платежным агентом и банковским платежным субагентом об участии в оказании услуг по переводу денежных средств без открытия банковского счета;

• договоры оператора электронных денежных средств с другими организациями об оказании операционных услуг и (или) услуг платежного клиринга при осуществлении перевода электронных денежных средств.

• В соответствии с п. 1.4 Положения ЦБ РФ № 384-П Банк России заключает с участниками платежной системы Банка России договор об обмене электронными сообщениями, в котором должен быть определен порядок обеспечения защиты информации.

Правила платежных систем занимают особое место среди указанных источников правового регулирования деятельности платежных систем. Они должны содержать детальные правила организации и функционирования платежных систем. Особенности содержания правил платежных систем, в рамках которых осуществляются переводы денежных средств по сделкам, совершенным на организованных торгах, установлены Указанием ЦБ РФ от 9 июня 2012 г. № 2832-У.

В соответствии с ч. 3 ст. 20 Закона № 161-ФЗ правила платежной системы, за исключением правил платежной системы Банка России, являются договором. Они могут быть составлены в виде единого документа или нескольких взаимосвязанных документов.

Норма о договорном характере правил платежной системы была подвергнута критике в юридической доктрине. Так, по мнению О. Б. Сиземовой, «содержание нормы ч. 3 ст. 20 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», согласно которой правила относятся к договору, является ошибочным.

В отличие от договора, правила не порождают правоотношения между участниками платежной системы. Кроме того, для признания правил договором препятствуют основные признаки правил, а именно:

• отсутствие конкретизации содержания правил (прав и обязанностей) для каждого участника платежной системы;

• неопределенность субъектного состава как в момент разработки и утверждения правил, так и в последующем, в процессе функционирования платежной системы;

• отсутствие свободного волеизъявления участников платежной системы при разработке и утверждении правил, вступление их в силу с момента одобрения Банком России;

• локальность правил для каждой платежной системы свидетельствует о том, что правила платежной системы являются самостоятельным, регулирующим межбанковские расчетные отношения средством локального характера».

По мнению указанного автора, правила платежной системы могут быть отнесены к числу средств «мягкого» правового регулирования межбанковских расчетов⁸.

Представляется, однако, что допустимо поддержать позицию законодателя о договорном характере правил платежных систем.

Для того чтобы объяснить допустимость такого подхода, несмотря на перечисленные Сиземовой О. Б. черты, отличающие правила платежных систем от классических договоров, сначала необходимо определить, к какой разновидности договоров могут быть отнесены правила платежных систем.

Учитывая многочисленность участников платежной системы, которые выполняют различные функции, правила платежной системы могут быть только многосторонним договором.

В момент разработки и утверждения правил субъектный состав такого договора действительно не определен. Однако впоследствии по мере формирования платежной системы субъектный состав сторон договора уточняется, дополняется и становится вполне определенным.

Необходимо учитывать порядок заключения такого многостороннего договора, когда у участников платежной системы действительно отсутствует свободное волеизъявление на разработку и утверждение правил, а вступление их в силу происходит с момента одобрения Банком России.

В результате заключение такого многостороннего договора возможно только путем присоединения к нему.

Присоединение участника к правилам платежной системы происходит в момент заключения двустороннего договора с оператором платежной системы о вступлении в платежную систему в качестве прямого или косвенного участника. В указанном договоре содержится условие об обязанности участника выполнять правила платежной системы.

Учитывая, что в правилах платежных систем подробно урегулирован механизм взаимодействия всех участников платежной системы независимо от их функциональной роли, присоединение к правилам платежной системы приводит к возникновению правовых связей между всем этими лицами. В результате создается сложная система разноуровневых правоотношений между участниками платежной системы, т. е. организовывается сама эта платежная система.

Таким образом, правила платежной системы являются многосторонним договором присоединения. Процесс присоединения участников к этому договору происходит путем совершения ими двусторонних договоров с оператором платежной системы, в которых участники признают правила платежной системы частью заключенного ими договора и соглашаются соблюдать эти правила.

§ 5. Договоры об организации расчетов путем зачета встречных требований

Договоры об организации расчетов путем зачета встречных требований характеризуются тем, что согласно используемому в них механизму безналичные расчеты осуществляются не путем передачи получателю предмета обязательства, т. е. того имущества, по поводу которого возникло обязательство, а с помощью зачета (сальдо) взаимных требований.

Расчеты путем зачета встречных требований осуществляются без участия денег, как наличных, так и безналичных. Они могут оформляться с использованием конструкции ст. 410 ГК (двусторонний зачет встречных однородных требований), с помощью сальдо контокоррентного счета, а также посредством неттинга, т. е. многостороннего зачета, который является стадией процедуры клирингового обслуживания.

Соответственно, помимо зачета встречных однородных требований, который совершается путем односторонней сделки (ст. 410 ГК), имеются два вида договоров, целью которых также является применение зачета: договор контокоррентного счета и договор об оказании клиринговых услуг.

Договором контокоррентного счета следует называть договор, в соответствии с которым на одну из сторон правоотношения возлагается обязанность вести учет взаимных денежных требований сторон друг к другу с целью выведения в установленный договором срок сальдо взаимных требований. При этом сторона, которая окажется должником, должна будет произвести платеж своего долга непосредственно деньгами. Договор контокоррентного счета (иначе контокоррентный договор, или договор текущего счета⁹) первоначально появился в купеческой среде и использовался для упрощения расчетов между купцами при наличии у них постоянных деловых связей. Впоследствии эта конструкция договора стала широко использоваться в банковской практике и в настоящее время в другой области предпринимательской деятельности почти не встречается.

Цель заключения договора контокоррентного счета определяется в литературе по-разному. Г. Ф. Шершеневич полагает, что целью договора контокоррентного счета является взаимное открытие кредита. Оно состоит в том, что суммы, следуемые от одного контрагента другому по взаимным сделкам, не уплачиваются немедленно, а остаются в распоряжении обязанной стороны. На такую сумму возникает немедленно долг, который теряет свое прежнее основание. Расчет по каждой сделке заменяется балансированием к установленному сроку взаимных долгов¹⁰. М. М. Агарков, напротив, считает, что «договор контокоррента является особой формой расчета по сделкам, относимым к различным категориям банковских сделок». При этом он не отрицает, что расчет отсрочивается до конца контокоррентного периода и, следовательно, создаются кредитные отношения. Эти кредитные отношения, однако, не являются банковским кредитованием. Они — лишь неизбежный результат контокоррента¹¹.

Представляется, что непосредственной целью договора контокоррентного счета является желание установить особый способ расчетов по встречным сделкам — сальдо взаимных требований. Обоюдное коммерческое кредитование, которое при этом действительно возникает, является побочным и неизбежным следствием контокоррентных отношений.

В юридической литературе отсутствует единая точка зрения на правовую природу сальдо контокоррентного счета. Последнее представляет собой разность между суммой денежных требований одной стороны договора и другой. По мнению М. М. Агаркова, при заключении счета в случае контокоррентного договора имеет место зачет. Одновременно он отметил спорный характер иной точки зрения о том, что требование по сальдо заменяет собой все требования, занесенные на единый счет, т. е. новирует их¹². Даниэль Гюггеньем, напротив, полагает, что новация осуществляется только в момент закрытия текущего (контокоррентного) счета¹³, т. е. сальдо — результат новации.

По мнению Г. Ф. Шершеневича, следствием контокоррента является начало нераздельности, в силу которого каждая сделка, заключенная сторонами, является лишь объяснением отдельных статей счета, выраженных в денежных суммах. Сами же статьи, основанные на сделках, впадают в общее течение счета и сливаются с ним в одну массу. С юридической стороны нераздельность счета объясняется новацией. Каждая сделка теряет свою индивидуальность, обезличивается, превращаясь в статью счета, выраженную цифрой.

С новацией соединяется ряд последствий: 1) если обязательство, входя в текущий счет, теряет свою прежнюю юридическую природу, то присоединенные к нему обеспечения, неустойка, поручительство отрываются от него и теряют силу; 2) если по какому-либо обязательству истекает давность раньше закрытия счета, то течение срока приостанавливается ввиду обновления; 3) если включаемое обязательство гражданского характера, то в текущем счете оно заражается общим торговым духом; 4) если обязательство обновилось, то до заключения счета не может быть иска, на нем основанного¹⁴. Таким образом, Г. Ф. Шершеневич считает новацией само преобразование денежного долга по соответствующей сделке в статью контокоррентного счета. При этом он ничего не пишет о правовой природе «периодического расчета по контокоррентному счету», т. е. о сальдо.

Аналогичную позицию занимают К. Гавальда и Ж. Стуффле. Они пишут, что юридическая наука определила две особенности правовой природы текущего (т. е. контокоррентного) счета: эффект замены обязательства по конкретной сделке в другое обязательство — по контокоррентному счету (новация) и неделимость этого обязательства. Операции по текущему счету (т. е. по контокоррентному счету), сменяющие друг друга, не могут быть отделены друг от друга и не колеблют неделимости счета. И пока счет остается открытым, не существует ни права требования, ни долга, а есть только дебет и кредит счета, и только окончательный баланс может возложить сальдо на одну или другую сторону и, как следствие, назвать контрагентов должником и кредитором¹⁵.

Договор текущего (или контокорректного) счета (le contrat de compte courant) квалифицируется швейцарской доктриной как договор, срок исполнения которого определен моментом востребования (а vuе).

В соответствии с договором текущего счета стороны договариваются, что их взаимные требования будут учитываться на счете при условии, что каждое требование в отдельности не может быть предъявлено к исполнению. Только по истечении установленного сторонами платежного периода их взаимные требования подлежат зачету, а образовавшаяся разница (сальдо) образует сумму нового требования. Это новое требование подлежит удовлетворению должником, чьи совокупные обязательства оказались меньше на сумму сальдо. До вычисления сальдо отдельные статьи текущего счета не рассматриваются в качестве самостоятельных требований. Именно поэтому такие требования не могут быть уступлены по цессии.

Текущий (контокоррентный) счет позволяет осуществлять целый ансамбль банковских операций: кредит, гарантию, фидуциарные операции, расчетные операции. Швейцарские исследователи уточняют, что текущие счета редко используются в отношениях «Банк — Клиент», чаще всего эти счета востребованы в межбанковских правоотношениях.

В швейцарской доктрине имеется детальный правовой анализ правоотношений по договору текущего счета. Так, Даниэль Гюггеньем и Анат Гюггеньем выделяют три этапа в отношениях сторон договора текущего счета:

• отказ от требования на определенный период для превращения требования (долга) в соответствующую позицию контокоррентного счета;

• урегулирование встречных позиций текущего счета;

• новация, являющаяся результатом урегулирования текущего счета, которая приводит к образованию сальдо счета.

По мнению швейцарских исследователей, указанным трем этапам соответствуют:

• договор об отказе от требований (le contrat de remise de dette);

• договор об урегулировании контокоррентного счета (le contrat de compensation) и уведомление о задолженности (la reconnaissance de dette) и заключение договора о новации (le contrat de novation).

Благодаря договору об отказе от требования отдельные требования сторон договора теряют свою индивидуальность и превращаются в соответствующую статью текущего счета. В соответствии с договором об отказе от требования стороны взаимно обязуются не совершать договора цессии до момента его урегулирования договора текущего счета.

В момент заключения договора текущего счета стороны не могут заключить договор об отказе от конкретного требования в отдельности. Однако они заключают соглашение общего характера, в соответствии с которым дебетовые статьи счета должны компенсироваться кредитовыми статьями этого же счета в сроки, установленные договором. Для урегулирования счета не требуется соблюдать правило ч. 1 ст. 124 Обязательственного кодекса Швейцарии о необходимости уведомления о зачете. Зачет встречных требований осуществляется автоматически в соответствии с договором об урегулировании контокоррентного счета. В результате урегулирования (зачета) возникает сальдо текущего (контокоррентного) счета, которое может быть как в пользу клиента, так и в пользу банка.

Образовавшееся сальдо должно быть указано в выписке по счету, которую банк должен направить клиенту в установленный договором срок.

Сальдо текущего (контокоррентного) счета представляет собой новое требование, образовавшееся в результате новации требований, учтенных на счете. Такой вывод основан на ч. 1 и 2 ст. 117 Обязательственного кодекса Швейцарии, где указано, что «занесение отдельных статей в контокоррентный счет не влечет за собой новацию. Новация, однако, предполагается, если сальдо было выведено и признано».

Поэтому уведомление банка о сальдо доктрина рассматривает как оферту для заключения договора новации. Клиент акцептует оферту либо путем направления соответствующего ответа. Акцепт клиента может быть молчаливым согласно Общим условиям банков.

Согласно мнению Федерального Суда Швейцарии, после новации состоявшийся расчет сальдо не подлежит пересмотру, за исключением арифметической ошибки.

В банковской практике имеются текущие счета, при ведении которых банк выводит сальдо после каждой операции в отдельности (le compte courant échelonné), выписки по таким счетам направляются клиентам ежедневно. Однако в Швейцарии этот вид текущего счета не используется¹⁶.

Представляется, что как новация, так и зачет взаимных требований по-разному и в разное время используются в режиме договора контокоррентного счета. Когда денежные обязательства каждой из сторон преобразуются в статьи учета по договору контокоррентного счета, происходит новация: прежнее денежное обязательство считается прекращенным (т. е. долг — уплаченным), что является основанием возникновения соответствующей статьи на контокоррентном счете. При выведении сальдо этого счета встречные однородные требования прекращаются на меньшую сумму, т. е. происходит зачет взаимных требований, а сальдо — его результат. Таким образом, зачет взаимных требований — способ регулирования контокоррентного счета.

Договор об оказании клиринговых услуг заключается между клиринговой организацией и участниками клиринга. Однако расчеты путем зачета встречных требований осуществляются только на стадии неттинга в результате исполнения клиринговой организацией договора об оказании клиринговых услуг.

Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»¹⁷ регулирует клиринг, осуществляемый на организованных рынках (биржах), которые применяют в основном многосторонний зачет взаимных требований или неттинг¹⁸.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о клиринге клиринг — это деятельность клиринговой организации, направленная на определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о клиринге клиринговой организацией может являться только хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации. Клиринговая организация не вправе передавать полномочия единоличного исполнительного органа другому лицу (управляющему, управляющей организации).

Клиринговая организация должна иметь лицензию на осуществление клиринговой деятельности, выданную Банком России (ст. 26 Закона о клиринге). Клиринговыми организациями могут являться расчетные палаты бирж, другие специализированные организации. Клиринг применяется также в межбанковских расчетах, где он получил название платежного клиринга¹⁹.

Клиринговая организация оказывает услуги на основании договора об оказании клиринговых услуг, согласно которому клиринговая организация обязуется производить подсчеты взаимных обязательств участников клиринга, осуществлять расчеты по исполнению ими взаимных обязательств с помощью зачета (сальдо) взаимных требований, а также реализовывать систему мер, направленных на снижение рисков.

Для возникновения правоотношения по договору об оказании клиринговых услуг достаточно заключения договора между двумя участниками клиринга и клиринговой организацией. Остальные участники клиринга могут впоследствии присоединиться к уже заключенному договору. Такое присоединение на практике оформляется двусторонним документом между клиринговой организацией и новым участником клиринга, в соответствии с которым новый участник клиринга признает для себя обязательными внутренние локальные акты клиринговой организации, в которых урегулирована процедура клиринга. Указанные локальные акты фактически составляют содержание договора о клиринговом обслуживании, а сам договор может быть определен как договор присоединения.

Механизм расчетов посредством клиринга включает в себя несколько последовательных этапов, включающих:

• анализ документов о взаимных требованиях участников клиринга на их подлинность и правильность оформления;

• неттинг, включающий вычисление сумм, подлежащих переводу в результате зачета;

• оформление расчетных документов²⁰.

В соответствии с п. 11 ст. 2 Закона о клиринге под неттингом предлагается понимать полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга.

До осуществления неттинга клиринговая организация формирует так называемый клиринговый пул — т. е. определяет совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих прекращению зачетом и (или) исполнением. Она учитывает взаимные требования участников клиринга на нескольких разных счетах бухгалтерского учета (торговые счета, клиринговые счета)²¹.

Процедура неттинга включает в себя три стадии:

• оценку обязательств участников неттинга;

• определение суммы, которая должны быть уплачена в результате неттинга;

• ликвидацию позиций участников неттинга.

В процессе осуществления неттинга осуществляется подсчет чистых требований (нетто-требований) или чистых обязательств каждого участника клиринга (нетто-обязательств) по всем совершенным ими сделкам за определенный период времени. Нетто-обязательство и нетто-требование участника клиринга рассчитываются как разница между суммой требований и суммой обязательств конкретного участника. Полученное отрицательное значение означает нетто-обязательства, положительное значение — нетто-требование участника клиринга. Таким образом, из всех требований и обязательств участника клиринга перед другими участниками клиринга подсчитывается его чистое сальдо, которое называются нетто-позицией. Сальдо встречных требований участников клиринга позволяет определить, какую сумму денежных средств каждый участник клиринга должен отдать или получать на завершающем этапе неттинга, когда в результате окончательного платежа происходит ликвидация нетто-позиций. Только после этого позиции участников клиринга ликвидированными, а обязательства участников — исполненными.

В зависимости от способа урегулирования позиции различают два вида неттинга: без участия центрального контрагента в качестве стороны в расчетах и с участием центрального контрагента в качестве стороны в расчетах.

Урегулирование позиций без участия центрального контрагента осуществляется клиринговой организацией путем назначения каждому нетто-кредитору соответствующего нетто-должника. При неттинге с участием центрального контрагента каждому нетто-кредитору центральный контрагент назначается в качестве должника, а каждому нетто-должнику центральный контрагент назначается в качестве кредитора. Таким образом, центральный контрагент становится единым кредитором для всех должников и единым должником для всех кредиторов.

При этом методе урегулирование позиций каждого участника осуществляется против центрального контрагента. Урегулирование позиций всех должников производится путем платежа в пользу центрального контрагента, а урегулирование позиций всех кредиторов — путем получения денежных средств от центрального контрагента.

Правовая природа неттинга. Неттинг имеет следующие отличия от гражданско-правового зачета встречных однородных требований (ст. 410 ГК):

1) право за зачет взаимных требований основано на законе. Поэтому для зачета встречных требований стороны не обязаны заключать никаких договоров. Для применения неттинга сторонам необходимо заключить с клиринговой организацией договор об оказании клиринговых услуг;

2) зачет встречных однородных требований прекращает существующие требования, срок исполнения которых наступил. В результате неттинга прекращаются как срочные к исполнению, так и будущие требования;

3) зачет взаимных требований может применяться только как способ прекращения встречных двусторонних требований. В результате неттинга могут прекращаться обязательства, в которых отсутствует встречный характер;

4) для прекращения требований с помощью института зачета (ст. 410 ГК) необходимо волеизъявление одной из сторон. Обязательства участников клиринга прекращаются в результате деятельности клиринговой организации без дополнительных уведомлений.

Неттинг имеет следующие отличия от новации обязательств (ст. 414 ГК):

• для прекращения обязательств новацией необходимо соглашение сторон. Неттинг производится без какого-либо согласия сторон. Решение о неттинге принимается самой клиринговой организацией;

• в отличие от гражданско-правовой новации, неттинг не проводится между теми же лицами²². Прекращаемое обязательство, допущенное к клирингу, заменяется новым обязательством, как правило, между другими лицами.

Таким образом, неттинг представляет собой качественно новый способ прекращения обязательств.

§ 6. Договоры об организации безналичных расчетов

Договоры об организации безналичных расчетов отличаются от предыдущей группы договоров об организации расчетов, рассмотренных в § 5 настоящей главы, способом платежа, что отражено в их названии. Они предполагают, что платежи должны осуществляться в безналичном порядке, т. е. путем перевода денежной суммы, утратившей наличную форму.

Передача денежной суммы в этом случае осуществляется не по традиции, что невозможно, а как бы «виртуально», т. е. по счетам бухгалтерского учета.

В отдельных случаях наличное имущество может присутствовать на начальной стадии расчетов (передача покрытия по расчетным операциям) или на конечной стадии (совершение платежа). Однако перемещение этого имущества между местом нахождения инициатора платежа и непосредственно местом платежа всегда осуществляется исключительно путем совершения записей по счетам, а значит, речь может идти только о дематериализованном (безналичном) имуществе.

К понятию «безналичные денежные средства» следует относить также электронные денежные средства, несмотря на то что в соответствии с Законом № 161-ФЗ они учитываются без банковского счета и без заключения договора банковского счета. Остаток электронных денежных средств (ОЭДС), учитываемый на внутрибанковском счете, по правовому режиму и по кругу совершаемых с его помощью расчетных операций практически не отличается от денежных средств, учитываемых на банковском счете.

Поэтому договоры об использовании электронных средств платежа, которые предусматривают организацию расчетов электронными денежными средствами, также относятся к категории договоров об организации безналичных расчетов.

Сторонами договора об организации безналичных расчетов является профессиональный финансовый посредник, в том числе оператор по переводу денежных средств (оператор электронных денежных средств), и его клиент.

Клиентом может быть юридическое лицо — некредитная организация, физическое лицо или другой профессиональный финансовый посредник.

Объектом договоров об организации безналичных расчетов следует считать действия профессионального финансового посредника, направленные на организацию будущих безналичных расчетов клиента. Расчеты могут производиться по требованию клиента только путем совершения соответствующих расчетных операций по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

В результате этих расчетных операций профессиональный финансовый посредник переводит получателю платежа соответствующее безналичное имущество путем зачисления на его банковский или внутрибанковский счет (остаток электронных денежных средств).

Договоры об организации безналичных расчетов могут быть классифицированы по различным основаниям.

Договоры об организации безналичных расчетов могут быть классифицированы в зависимости от вида имущества, утратившего вещественную форму, которое будет служить покрытием по расчетным операциям.

Как известно, предметом банковской деятельности являются не только деньги, но и ценные бумаги и драгоценные металлы. Поэтому в настоящее время исследователи уже давно признали, что наряду с договором банковского счета могут существовать его аналоги, которые отличаются только видом имущества клиента, внесенным на счет. Соответственно, в зависимости от вида имущества, используемого в расчетах, в числе договоров об организации безналичных расчетов могут быть выделены две его разновидности, включающие:

• договоры об организации денежных расчетов;

• договоры об организации неденежных расчетов.

Кроме того, договоры об организации безналичных расчетов могут быть классифицированы в зависимости от способа предоставления профессиональному финансовому посреднику покрытия по расчетным операциям.

Покрытием по расчетным операциям следует называть имущество, которое клиент-плательщик обязан предоставить профессиональному финансовому посреднику в качестве возмещения его расходов по совершению платежа в пользу указанного клиентом получателя.

Особенностью всех безналичных расчетов, связанных с совершением платежа, является техническая невозможность передать получателю средств то наличное имущество, которое непосредственно принадлежит плательщику — клиенту. Чтобы совершить платеж, профессиональный финансовый посредник должен вначале расплатиться собственным имуществом, т. е. понести определенные затраты в размере произведенного им платежа. В этой ситуации особенно актуальным становится согласование с клиентом порядка предоставления профессиональному финансовому посреднику покрытия по произведенным им платежам. Поэтому все договоры об организации безналичных расчетов должны содержать условие о том, в каком порядке профессиональный финансовый посредник имеет право на получение от клиента возмещения своих расходов.

В зависимости от способа предоставления профессиональному финансовому посреднику покрытия по будущим расчетным операциям допустимо выделить две разновидности договора об организации безналичных расчетов. Соответственно, необходимо различать:

• договоры, предусматривающие, что расходы профессионального финансового посредника будут возмещаться клиентом путем предоставления посреднику права списывать суммы совершаемых им расчетных операций за счет имущества клиента, учитываемого профессиональным финансовым посредником на его банковском счете. К числу договоров этой группы относятся договор банковского счета, договор о выдаче и использовании дебетовой карты, чековый договор;

• договоры, предусматривающие, что возмещение расходов профессионального финансового посредника будет осуществляться иными способами. Условия договоров второй группы предполагают, что возмещение расходов профессионального финансового посредника может осуществляться либо путем передачи ему клиентом аванса на предстоящие расходы (договор о выдаче и использовании предоплаченной карты), либо за счет банковского кредита (договор о выдаче и использовании кредитной карты).

Допустимо также возмещение расходов по осуществлению платежей за счет средств третьего лица (рамбурс). Однако в отношениях с клиентурой такой способ предоставления покрытия по операциям не используется. В международной банковской практике подобный способ предоставления покрытия по расчетным операциям применяется при расчетах трансграничными аккредитивами.

§ 7. Договоры об организации денежных расчетов

Безналичные расчеты могут осуществляться как с использованием традиционных «бумажных» технологий расчетов, так и с помощью электронных средств платежа.

Определение электронных средств платежа содержится в п. 19 ст. 3 Закона № 161-ФЗ. Электронное средство платежа — это средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов. Информация о платежах в этом случае передается с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

В некоторых случаях договоры об организации денежных расчетов предусматривают возможность выбора технологии совершения денежных расчетов. Например, в договоре банковского счета стороны вправе по своему выбору предусмотреть либо возможность совершения расчетов с использованием расчетных документов на бумажных носителях, либо с использованием электронных средств платежа.

В других случаях стороны не имеют права выбора технологии безналичных расчетов. Они обязаны составлять расчетные документы только на бумажных носителях (чековый договор) или только с использованием электронных средств платежа. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона № 161-ФЗ использование электронных средств платежа осуществляется на основании договора об использовании электронного средства платежа, заключенного оператором по переводу денежных средств с клиентом, а также договоров, заключенных между операторами по переводу денежных средств.

Руководствуясь указанным критерием, договоры об организации денежных расчетов классифицируются на три вида:

• договор банковского счета;

• чековый договор и — договоры об использовании электронных средств платежа, к числу которых относятся договор о выдаче и использовании банковской карты и договор эквайринга.

Указанные договоры отличаются друг от друга также формами безналичных расчетов, которые банк предлагает клиенту.

Договор банковского счета является классической разновидностью договора об организации безналичных денежных расчетов. Отношения сторон этого договора подробно урегулированы главой 45 ГК РФ. От других разновидностей договора об организации денежных расчетов он отличается видами расчетных операций, входящими в его предмет, и соответственно предлагаемыми банком формами безналичных расчетов.

Клиент, заключивший договор банковского счета, вправе осуществлять расчеты платежными поручениями, расчеты по инкассо (включая расчеты посредством прямого дебетования и расчеты инкассовыми поручениями), аккредитивами, механизм которых урегулирован главой 46 ГК РФ и Положением Банка России от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств»²³.

Чековым договором, по мнению М. М. Агаркова, следует считать договор, в силу которого банк-плательщик принимает на себя обязательство оплачивать чеки своего клиента²⁴. Представляется, что содержание и правовая природа чекового договора аналогичны содержанию и правовой природе договора о выдаче и использовании банковской карты. По договору о выдаче и использовании банковской карты банк-эмитент обязуется организовать расчеты своего клиента банковскими картами, а также оплачивать составленные им с помощью банковской карты расчетные документы. По чековому договору банк-плательщик обязуется организовать расчеты своего клиента-чекодержателя с помощью выпущенных банком расчетных чеков, а также оплачивать чеки своего клиента. Таким образом, рассматриваемые договоры отличаются видом и формой расчетного документа. Расчетные чеки являются документарными ценными бумагами, а платежные чеки (слипы) могут быть составлены и переданы в банк-эмитент только с использованием электронных средств платежа.

В правовой литературе распространено мнение, что чековый договор имеет несамостоятельный характер. Так, по мнению М. М. Агаркова чековый договор представляет собой соглашение, дополнительное в отношении того договора, на основании которого клиент имеет в банке в своем распоряжении ту или иную сумму или открытый ему кредит (например, договор банковского счета). Основной договор может и не сопровождаться чековым договором, но чековый договор предполагает наличие основного. Чековый договор является необходимой предпосылкой возникновения отношений по чеку. Такой договор создает обязанность плательщика перед чекодателем оплатить чек, если последний выполнит со своей стороны все условия чекового договора. Чековый договор не порождает каких-либо юридических отношений между чекодержателем и плательщиком и не создает обязанностей банка-плательщика в отношении чекодержателя²⁵. На аналогичной позиции стоит Г. Ф. Шершеневич²⁶. Другой точки зрения придерживается С. Н. Ландкоф. Он пишет, что обязанность банка оплачивать чек не является результатом особого договора или договора, прозванного чековым, подобно тому, как обязанность трассата не является результатом особого вексельного договора. Обязанность платежа со стороны трассата, если она последним признается, является результатом той сделки, по которой должник — трассат желает произвести расчет с кредитором, чаще всего той купли-продажи, по которой покупатель не заплатил условленной цены. Обязанность банка-плательщика по чеку, если она последним признается, является результатом договора текущего счета²⁷.

Представляется, что чековый договор (аналогично договору о выдаче и использовании банковской карты) может и сочетаться с договором банковского счета, и функционировать независимо от него.

Традиционно чеки, поступившие банку-плательщику, оплачиваются путем списания соответствующих средств с банковского счета чекодателя. Однако нет препятствий, чтобы оплата поступивших чеков (аналогично расчетам по кредитной и предоплаченной карте) осуществлялась за счет банковского кредита или за счет сумм, предварительно внесенных в банк-плательщик. В этом случае договор банковского счета может вообще не заключаться. Предположим, что согласно заключенному сторонами кредитному договору оплата чеков должна осуществляться за счет банковского кредита. В данном случае банковский счет чекодателя (заемщика) технически не требуется, так как задолженность клиента будет отражаться на ссудном счете. Разумеется, если законодатель обяжет выдавать кредит для оплаты чеков исключительно путем его зачисления на банковский счет заемщика, то заключения договора банковского счета невозможно избежать. Однако приведенный пример не имеет ничего общего с проблемой определения правовой природы чекового договора, так как норма об обязательном зачислении выдаваемого кредита на банковский счет заемщика является нормой публичного права, которая не влияет на правовую природу рассматриваемых частноправовых отношений. Речь идет о том, что любые отношения по организации процесса безналичных расчетов (в том числе чековый договор) являются самостоятельными и не являются придатком отношений по ведению счета, скорее наоборот — отношения по ведению счета являются придатком отношений по организации безналичных расчетов.

Расчеты чеками предварительно должны быть тщательно организованы: во-первых, должны быть заключены соответствующие межбанковские соглашения с несколькими кредитными организациями, в соответствии с которыми банки-корреспонденты согласятся принимать чеки его клиентов на инкассо; во-вторых, необходимо разработать необходимые локальные акты; в-третьих, следует изготовить бланки чеков, позволяющие на первое время обеспечить потребности чекового оборота. Поэтому, заключая с клиентом чековый договор, банк, с одной стороны, обязуется обеспечить клиенту беспрепятственные расчеты чеками, т. е. гарантирует, что платежная система для расчетов чеками уже создана и надлежаще функционирует, и, с другой стороны, обязуется оплачивать его чеки, соответствующие условиям чекового договора.

Таким образом, чековый договор не является частью договора банковского счета. Он представляет собой самостоятельный договор, аналогичный договору банковского счета по юридической цели (направленности на определенный правовой результат) — организация и осуществление безналичных расчетов. Чековый договор отличается от договора банковского счета используемыми формами безналичных расчетов (предлагает расчеты чеками) и может отличаться способом предоставления денежного покрытия по расчетам (банковский кредит вместо остатка банковского счета).

Договор о выдаче и использовании банковской карты является разновидностью договора об использовании электронного средства платежа. Он заключается между банком-эмитентом банковской платежной карты и клиентом, который чаще всего является держателем этой карты. Целями этого договора являются организация и осуществление расчетов с использованием банковской платежной карты. В результате заключения рассматриваемого договора банк-эмитент принимает на себя обязательство оплачивать платежные чеки — расчетные документы, составленные держателем банковской карты.

В соответствии с п. 1.5 Положения ЦБ РФ от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» (далее — Положения № 266- П) кредитная организация вправе осуществлять эмиссию банковских карт следующих видов: расчетных (дебетовых) карт, кредитных карт и предоплаченных карт.

Расчетная (дебетовая) карта предназначена для совершения операций ее держателем за счет денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, или кредита, предоставляемого кредитной организацией — эмитентом клиенту в соответствии с договором банковского счета при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт). Расчеты должны осуществляться в пределах установленной кредитной организацией — эмитентом суммы денежных средств (расходного лимита), расчеты по которым осуществляются.

Кредитная карта предназначена для совершения ее держателем операций, расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией — эмитентом клиенту в пределах установленного лимита в соответствии с условиями кредитного договора.

Предоплаченная карта предназначена для совершения ее держателем операций, расчеты по которым осуществляются кредитной организацией — эмитентом от своего имени, и удостоверяет право требования держателя предоплаченной карты к кредитной организации — эмитенту по оплате товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) или выдаче наличных денежных средств. Пунктом 1.13 Положения № 266-П предусмотрено, что при совершении клиентом — физическим лицом операций с использованием предоплаченной карты договор банковского счета (договор банковского вклада) с физическим лицом не заключается.

По договору о выдаче и использовании банковской карты банк-эмитент обязуется выполнять распоряжения держателя карты о совершении расчетных и кассовых операций на основании документов, составленных с помощью электронных средств платежа (платежных терминалов, банкоматов, банковской платежной карты и т. п.) и направленных банку-эмитенту дистанционно по специальным каналам связи.

Договор о выдаче и использовании банковской карты фактически является договором о дистанционном банковском обслуживании.

Договор о выдаче и использовании банковской карты имеет три разновидности, которые можно выделить в зависимости от вида используемой для целей безналичных расчетов платежной карты, а точнее — в зависимости от способа предоставления денежного покрытия по расчетным операциям.

При эмиссии дебетовых карт карточные безналичные расчеты осуществляются на практике на основании двух договоров: договора о выдаче и использовании банковской карты и договора карточного (банковского) счета. Рассматриваемую разновидность договора о выдаче и использовании банковской карты допустимо назвать договором о выпуске и использовании дебетовой карты. Способ предоставления денежного покрытия по карточным расчетным операциям заключается в предоставлении банку права списать сумму платежей, совершенных клиентом с использованием банковской платежной карты, со специального карточного счета клиента, открытого на основании договора о выдаче и использовании дебетовой карты.

При выпуске кредитных карт карточные безналичные расчеты теоретически могут осуществляться только на основании двух договоров держателя карты с банком-эмитентом: договора о выдаче и использовании банковской карты и кредитного договора. Договор банковского счета в данном случае может не заключаться.

Банк-эмитент оплачивает расчетные документы держателя своей карты за счет свободного лимита банковского кредита, согласованного в кредитном договоре. В результате проведенной операции по оплате расчетных документов держателя карты банком-эмитентом на ссудном счете заемщика появляется соответствующий остаток. В рассматриваемом случае банковская карта является не просто техническим устройством, позволяющим получить банковский кредит на расстоянии, т. е. не просто способом получения кредита. Банковская карта — прежде всего инструмент безналичных расчетов. Банковский кредит, полученный по кредитной карте, используется для цели обслуживания карточных безналичных расчетов. Рассматриваемую разновидность договора о выдаче и использовании банковской карты допустимо назвать договором о выпуске и использовании кредитной карты. Способом предоставления банку денежного покрытия по карточным расчетным операциям в этом случае является банковский кредит.

В банковской практике Российской Федерации распространены «смешанные» кредитно-дебетовые карты. Карточные расчеты в рассматриваемом случае, как правило, осуществляются на практике на основании двух договоров: договора о выдаче и использовании банковской карты и договора банковского счета, содержащего соглашение об овердрафте (ст. 850 ГК РФ). Условие об овердрафте является условием о предоставлении кредитной линии. Рассматриваемые правоотношения фактически объединяют правоотношения по договору о выдаче и использовании дебетовой карты и по договору о выдаче и использовании кредитной карты, которые были рассмотрены выше. Рассматриваемую разновидность договора о выдаче и использовании банковской карты допустимо назвать договором о выпуске и использовании кредитно-дебетовой карты. В рассматриваемом случае денежное покрытие по расчетным операциям, совершенным клиентом по платежной карте, предоставляется банку либо за счет средств на его карточном счете, либо за счет овердрафта — при недостаточности средств на карточном счете.

В случае выпуска предоплаченной карты заключение договора о выдаче и использовании банковской карты не сопровождается заключением какого-либо иного договора. Денежное покрытие по расчетным операциям, совершенным клиентом с помощью предоплаченной карты, учитывается на внутрибанковском счете № 40903 «Средства для расчетов чеками, предоплаченными картами».

В описании к указанному счету, содержащемуся в Положении Банка России от 27 февраля 2017 г. № 579-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации», указана следующая информация о круге приходных операций по этому счету. По кредиту счета проводятся суммы, поступившие от физических лиц — в целях осуществления операций посредством предоплаченных карт, в корреспонденции со счетом по учету кассы, банковскими счетами клиентов, корреспондентскими счетами, счетами по учету денежных средств в банкоматах, счетами по учету незавершенных расчетов по операциям, совершаемым с использованием банковских платежных карт. Денежное покрытие по будущим операциям передается держателем предоплаченной карты банку-эмитенту заранее либо наличными деньгами, либо в безналичном порядке. По поводу внесенных средств между клиентом банка и банком-эмитентом возникают правоотношения, схожие с отношениями займа, возврат которого осуществляется путем оплаты банком расходов клиента по составленным им с помощью платежной карты расчетным документам. Следовательно, правоотношения займа не имеют самостоятельного значения и подчинены общей цели договора о выдаче и использовании банковской карты. Они призваны обслуживать осуществление карточных расчетов. По указанной причине отношения, связанные с обязанностью банка возвратить клиенту сумму предоплаты, должны быть включены в состав договора о выдаче и использовании банковской карты в качестве его дополнительного элемента. Сумму предоплаты следует считать авансом, переданным клиентом банку для покрытия будущих расходов банка по осуществлению карточных расчетов клиента. Поэтому возмещение расходов банка-эмитента за счет суммы предоплаты по проведенным им карточным расчетам клиента следует считать надлежащим использованием аванса и одновременно исполнением его обязательства по надлежащему возврату суммы займа.

Рассматриваемую разновидность договора о выдаче и использовании банковской карты допустимо назвать договором о выпуске и использовании предоплаченной карты. Денежное покрытие по карточным расчетам предоставляется банку путем предоставления ему права уменьшить сумму предоплаты, переданную ему клиенту до совершения расчетных операций.

Договор эквайринга является еще одной разновидностью договора об использовании электронного средства платежа.

Сторонами договора эквайринга являются торговая организация и обслуживающий ее банк-эквайрер. Заключая договор эквайринга, торговая организация выражает согласие принимать банковские платежные карты определенного вида с целью составленная расчетных документов и получения по ним платежа за отпущенные торговой организацией товары, работы или услуги.

По договору эквайринга банк-эквайрер обязуется выполнять распоряжения клиента о получении денежных средств на основании переданных ему расчетных документов (платежных чеков, слипов), составленных с помощью электронных средств платежа (платежных терминалов, банкоматов, банковской платежной карты и т. п.) и направленных банку-эквайреру, как правило, дистанционно по специальным каналам связи.

Иными словами, договор эквайринга является договором на организацию инкассо слипов и других расчетных документов, составленных с помощью банковских платежных карт.

§ 8. Договоры об организации неденежных расчетов

Из ст. 7, 8.2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»²⁸, а также из п. 2.1 и 2.2 Положения Банка России от 13 ноября 2015 г. № 503-П «О порядке открытия и ведения депозитариями счетов депо и иных счетов»²⁹ следует, что кредитные организации, занимающиеся депозитарной деятельностью, могут открывать следующие счета для учета операций с ценными бумагами:

• счета, предназначенные для учета прав на ценные бумаги, и счета, не предназначенные для учета прав на ценные бумаги;

• счета, открываемые на основании депозитарного договора (договора счета депо), и счета, открываемые без заключения договора счета депо;

• активные счета депо и пассивные счета депо.

Из них к числу клиентских счетов депо следует относить только пассивные счета, предназначенные для учета прав на ценные бумаги, которые открываются на основании договора счета депо (депозитарного договора), заключенного между депозитарием и депонентом.

С учетом указанных признаков к числу счетов депо относятся следующие счета, перечисленные в п. 2.1 Положения ЦБ РФ № 503-П:

счет депо владельца;

счет депо доверительного управляющего;

счет депо номинального держателя;

счет депо иностранного номинального держателя;

счет депо иностранного уполномоченного держателя;

счет депо депозитарных программ;

депозитный счет депо;

казначейский счет депо эмитента (лица, обязанного по ценным бумагам);

торговые счета депо, открываемые в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». К числу торговых счетов депо относятся: торговый счет депо владельца, торговый счет депо доверительного управляющего, торговый счет депо номинального держателя, торговый счет депо иностранного номинального держателя, торговый счет депо иностранного уполномоченного держателя, торговый казначейский счет депо эмитента (лица, обязанного по ценным бумагам);

транзитный счет депо, открываемый в депозитариях, имеющих лицензию специализированного депозитария, в соответствии со ст. 13.2 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»;

счет депо инвестиционного товарищества, открываемый в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе».

Сравнительный анализ норм главы 45 ГК РФ и ст. 8.2 Закона о рынке ценных бумаг, а также норм Положения ЦБ РФ № 503-П позволяет сделать вывод, что характер обязательств депозитария, открывшего клиенту (депоненту) счет депо, аналогичен обязательствам банка по договору банковского счета.

В соответствии со ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг предметом депозитарного договора является предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги. Учет прав на ценные бумаги должен осуществляться депозитарием путем открытия и ведения отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету.

Из п. 1.2 и 6.1 Положения ЦБ РФ № 503 следует, что передача на хранение в депозитарий сертификатов ценных бумаг приводит к увеличению остатка ценных бумаг, учитываемых на соответствующем счете депо. В результате указанной операции меняется способ удостоверения прав на ценные бумаги: удостоверение прав с помощью сертификата заменяется на удостоверение прав с помощью записи на счете депо, открытом в депозитарии.

В соответствии с Положением ЦБ РФ № 503 операции по зачислению, списанию со счетов депо и по переводам их на другие счета депо осуществляются на основании расчетных документов: поручения депонента (п. 6.2), поручения эмитента (п. 6.3, 73), поручения брокера (п. 6.4, 74), требование (поручение) залогодержателя (п. 7.2).

Таким образом, предметом депозитарного договора являются бездокументарные ценные бумаги, а юридической целью заключения депозитарного договорах договоров — учет ценных бумаг и операции по их переводу со счета на счет, т. е. безналичные расчеты.

Статьей 7 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрено, что депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов. Таким образом, депозитарий вправе становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий, если это прямо не запрещено депозитарным договором. В рамках указанных правоотношений по депозитарному договору депозитарий-депонент вправе давать поручения о совершении операций по счету, открытому в другом депозитарии, только при наличии оснований для совершения операции по счету депо клиента (депонента), который открыт в данном депозитарии.

Следовательно, депозитарный договор, заключенный между депозитарием-депонентом и депозитарием-депозитарием, фактически является аналогом договора корреспондентского счета.

В результате цепочки межбанковских депозитарных договоров и выполнения других формальных требований может сложиться платежная система безналичных расчетов ценными бумагами. Российское законодательство и практика не знают таких платежных систем. Однако они давно урегулированы иностранным правом³⁰.

Определенные черты сходства могут быть обнаружены у договора банковского счета с договором обезличенного металлического счета, правовой режим которого урегулирован Инструкцией Банка России от 6 декабря 1996 г. № 52 «О порядке ведения и бухгалтерского учета операций с драгоценными металлами в кредитных организациях»³¹. В отличие от договора банковского счета, на обезличенных металлических счетах учитываются не безналичные деньги, а обязательственные права требования клиента к банку, выраженные в весовом количестве драгоценного металла определенного качества.

В проекте федерального закона № 47538-6/10 «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрен договор банковского вклада в драгоценных металлах и договор банковского счета в драгоценных металлах. Последний следует считать аналогом договора обезличенного металлического счета. При этом такой договор необоснованно рассматривается в качестве разновидности обычного договора банковского счета.

Учитывая специфику предмета договора в драгоценных металлах — драгоценные металлы, правовой режим которых серьезно отличается от правового режима денежных средств, — представляется, что договор обезличенного металлического счета (или договор банковского счета в драгоценных металлах) следовало бы рассматривать не как обычную разновидность договора банковского (денежного) счета, а как разновидность их общего договорного типа — договора об организации безналичных расчетов.

Учитывая разную физическую природу денег и драгоценных металлов, нормы главы 45 «Банковский счет» ГК РФ не всегда могут быть применены к правоотношениям по договору банковского счета в драгоценных металлах, исходя из следующего.

Прямое распространение норм Гражданского кодекса РФ о банковском счете на отношения по банковским счетам в драгоценных металлах создаст неопределенность при применении законодательства.

Принимая во внимание, что изменения и дополнения, предлагаемые в главе 45 ГК РФ, касаются практически каждой статьи из указанной главы Гражданского кодекса РФ, представляется, что специальное правовое регулирование отношений по договору банковского счета в драгоценных металлах должно осуществляться отдельно от обычного договора банковского счета.

Допустимо указать на следующие правовые особенности правового регулирования правоотношений, вытекающих из договора банковского счета в драгоценных металлах, в связи с чем необходимо³²:

• установить, что проценты на остаток драгоценных металлов на счете могут начисляться в драгоценных металлах или в рублях в соответствии с условиями договора (ст. 852 ГК РФ). В случае начисления процентов в денежной форме прямо исключить применение ст. 809 ГК РФ в случае определения размера процентов с использованием ключевой ставки ЦБ РФ;

• для обезличенных металлических счетов (договоров банковского счета в драгоценных металлах) необходимо исключить применение ст. 855 «Очередность списания денежных средств со счета» ГК РФ или установить особенности ее применения;

• установить особенности оплаты расходов банка за совершение операций по обезличенному металлическому счету (ст. 851 ГК РФ);

• предусмотреть особенности ареста и обращения взыскания на драгоценные металлы, находящиеся на счетах (ст. 858 ГК) и во вкладах. При этом целесообразно установить следующую норму:

«Арест и обращение взыскания на драгоценные металлы на счетах и во вкладах должника осуществляются исходя из рублевого эквивалента драгоценного металла, определяемого по учетной цене Банка России на день исполнения соответствующего исполнительного документа, уменьшенной на 1%»;

• установить особенности расторжения договора банковского счета в драгоценных металлах, предусмотрев следующую норму:

«Если договором банковского счета в драгоценных металлах не установлено иное, при расторжении договора и закрытии счета остаток счета выдается клиенту в виде драгоценного металла в наличной форме. В договоре банковского счета в драгоценных металлах может быть установлено, что остаток счета возвращается клиенту путем перечисления его на другой счет клиента в драгоценных металлах, путем реализации имеющегося на счете драгоценного металла на рынке с последующим перечислением полученных от его реализации денежных средств на банковский счет, а также денежными средствами в рублях по цене драгоценного металла, установленной банком на день расторжения договора банковского счета в драгоценных металлах»;

• исключить применение к договорам банковского счета в драгоценных металлах абз. второго п. 2 ст. 846 ГК РФ, в соответствии с которым банк не вправе отказать клиенту в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

На основании изложенного обоснован вывод, что договор банковского счета и договор банковского счета в драгоценных металлах, предусмотренный проектом федерального закона № 47538-6/10, несмотря на схожее наименование, являются разными договорами, входящими в одну группу договоров об организации безналичных расчетов в качестве разновидностей этого договора.

Договор банковского счета, договор счета депо (депозитарный договор) и договор банковского счета в драгоценных металлах имеют много общих черт.

Во-первых, они имеют одинаковую юридическую цель. Эти договоры заключаются с целью возложения на профессионального финансового посредника деятельности по организации и осуществлению будущих безналичных расчетов клиента.

Во-вторых, эти договоры предусматривают одинаковый механизм предоставления профессиональному финансовому посреднику аванса на предстоящие расходы по осуществлению безналичных расчетов клиента (покрытие расчетных операций).

Такое покрытие предоставляется за счет имущества клиента, предварительно переданного профессиональному финансовому посреднику и учитываемого им в виде особого документа — счета отдельно от собственного имущества посредника.

В-третьих, предмет всех трех договоров включает также действия профессионального финансового посредника по учету постоянно меняющегося остатка счета клиента, открытого у профессионального финансового посредника (ведение счета). Выполняя обязанность по ведению счета клиента, профессиональный финансовый посредник играет роль бухгалтера своего клиента.

Все три указанных выше договора имеют лишь одно отличие — разное по виду имущество клиента, учитываемое на счете клиента, открытого у профессионального финансового посредника, что требует различного правового регулирования возникающих общественных отношений.

Чтобы отразить все перечисленные выше особенности указанных договоров, допустимо консолидировать нормы, общие для всех указанных договоров, в отдельной главе ГК РФ под названием «Договор об организации безналичных расчетов» в параграфе «Общие положения». Специальные нормы, отражающие особенности правового регулирования общественных отношений по указанным договорам, допустимо сосредоточить в специальных параграфах этой главы, посвященных договору банковского счета, договору счета депо и договору обезличенного металлического счета³³.

§ 9. Правовая природа договоров об организации безналичных расчетов

Многие разновидности договора об организации безналичных расчетов состоят из элементов различных поименованных договоров.

Основным элементом рассматриваемой группы договоров является организационный элемент (организационные правоотношения), который определяет общую правовую цель этого договора (правовой «результат», по М. И. Брагинскому³⁴) Общей правовой целью рассматриваемой конструкции является организация будущих безналичных расчетов.

Выяснение правовой природы основного элемента рассматриваемого договора необходимо начать со следующих отличительных черт этого договорного вида.

Во-первых, договор об организации безналичных расчетов подготавливает заключение его сторонами в будущем неограниченного количества расчетных операций (расчетных сделок), определяет их некоторые общие условия, а также порядок их совершения.

Во-вторых, важной особенностью любой разновидности договора об организации безналичных расчетов является правило об отсутствии у клиента обязанности совершать те расчетные операции, которые согласованы в договоре. Однако клиент вправе обратиться к профессиональному финансовому посреднику с целью совершения необходимой ему расчетной операции. В этом случае расчетная сделка будет совершена на условиях, согласованных в этом договоре. У профессионального финансового посредника, напротив, всегда существует обязанность произвести безналичные расчеты по требованию клиента на условиях, согласованных в договоре на организацию безналичных расчетов.

Таким образом, заключение договора об организации безналичных расчетов не обязывает клиента совершать расчетные операции. Однако если расчетные сделки все же будут совершены, то они должны подчиняться общим условиям, согласованным в этом договоре.

В-третьих, в результате заключения договора об организации безналичных расчетов и совершения на его базе различных расчетных сделок, связанных с договором об организации безналичных расчетов, возникает совокупность юридических фактов, известная как система базового договора и договоров-приложений.

Следовательно, договор на организацию безналичных расчетов является рамочным (базовым) договором, а расчетные операции — договорами-приложениями³⁵.

В соответствии со ст. 429.1 ГК РФ рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. К отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства.

Правовой особенностью договора об организации безналичных расчетов как рамочного договора следует считать порождаемый им ансамбль (систему) базового договора и договоров приложений (расчетных сделок), которые заключаются во исполнение договора об организации безналичных расчетов, т. е. являются его исполнительскими сделками.

Являясь рамочным, договор об организации безналичных расчетов обладает всеми правовыми характеристиками базового договора. Он является двусторонне обязывающим, консенсуальным, по общему правилу — безвозмездным, а также носит длящийся характер.

Условиями договора об организации безналичных расчетов являются:

его предмет (действия профессионального финансового посредника по совершению расчетных операций в согласованных формах безналичных расчетов);

общие условия расчетных сделок (стоимость расчетного обслуживания, сроки и порядок их совершения, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение расчетных операций и т. п.);

условия, организующие, облегчающие совершение расчетных сделок (порядок составления и представления расчетных документов, порядок использования дистанционных видов связи — интернет-банкинг, СВИФТ, платежные терминалы, банкоматы, импринтеры, банковские платежные карты и т. п.).

Таким образом, содержание любого договора об организации безналичных расчетов всегда носит комплексный характер. Указанная комплексность проявляется двояко. С одной стороны, возникает рассмотренная выше комбинация договора об организации безналичных расчетов и расчетных сделок, которые направлены на его исполнение. С другой стороны, сам договор об организации безналичных расчетов содержит комбинацию «осколков» разнообразных обязательств, которые также образуют сложную структуру этого соглашения. Так, договор об организации безналичных расчетов, являясь базовым договором, содержит элементы различных, с точки зрения правовой природы, отношений, поскольку включает не только организационные условия, но и общие условия расчетных сделок. В результате договор об организации безналичных расчетов может включать, например: организационные элементы, элементы договора поручения, комиссии, агентского договора. Все указанные элементы, за исключением, пожалуй, организационных элементов, составляют общие условия расчетных сделок (договоров-приложений).

Указанная выше комплексность договора об организации безналичных расчетов все же не дает основания для вывода о его смешанной природе (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Любой рамочный договор, в том числе договор об организации безналичных расчетов, всегда включает в себя условия будущих договоров-приложений. Это присуще его природе и составляет особенность этой договорной конструкции. Поэтому рамочный договор остается единым самостоятельным договором независимо от количества и видов общих условий договоров-приложений, которые он предваряет.

Таким образом, договор об организации безналичных расчетов следует квалифицировать как рамочный, базовый договор, а расчетные сделки, совершаемые на его основе, — как его договоры приложения.

Глава 2.
Общая теория расчетных сделок

§ 1. Понятие формы и механизма безналичных расчетов

Расчетные правоотношения возникают в результате совершаемых клиентами и их банками расчетных операций. При этом под формой безналичных расчетов следует понимать совокупность стандартных правил осуществления расчетных операций, реализация которых в правоприменительной банковской деятельности опирается на установленный законом или договором механизм безналичных расчетов.

Под механизмом безналичных расчетов следует понимать систему правовых средств, направленных на оказание клиентуре платежных услуг в форме совершения или получения платежа и/или акцепта.

Механизмы безналичных расчетов различаются в зависимости от инициатора платежа, содержания его поручения обслуживающему банку, объекта обязательства банка, а также от установленного законом или договором порядка исполнения банком указанного поручения клиента. Этот порядок может включать вид расчетного документа, наличие или отсутствие условия для перевода денежных средств, особенности документооборота, возможность использования электронных средств платежа и тому подобные специальные правила осуществления расчетных операций.

Инициатором платежа может быть плательщик и/или получатель средств.

В зависимости от инициатора платежа, а также от содержания его поручения банку можно выделить четыре базовых механизма безналичных расчетов:

• механизм (безусловного) кредитового перевода, когда объектом обязательства банка инициатора платежа является действие по совершению платежа в пользу указанного плательщиком бенефициара (получателя средств). Инициатором платежа в данном случае является плательщик. (Поручение плательщика — «банк, заплати за меня указанному мною лицу»);

• механизм дебетового перевода (или механизм инкассо), когда объектом обязательства банка инициатора платежа является действие по получению от плательщика платежа и/или акцепта, а также по передаче указанного результата в пользу получателя средств. Инициатором платежа в данном случае является получатель средств. (Поручение получателя средств — «банк, получи мои деньги и отдай мне»);

• механизм дебетового перевода, когда объектом обязательства банка получателя средств является действие по получению от банка плательщика согласия на платеж (акцепт, авторизация) и / или платежа, а также по передаче полученного платежа в пользу получателя средств. В отличие от предыдущей разновидности дебетового перевода, инициаторами платежа в данном случае являются плательщик и получатель средств одновременно (механизм чековых расчетов). Во-первых, инициатором платежа в данном случае являются чекодатель (или держатель платежной карты соответственно), который составляет расчетный чек (или электронный чек в системе расчетов платежными банковскими картами) и дает поручение плательщику (банку-эмитенту) оплатить его. Во-вторых, инициатором платежа является чекодержатель (или торговая организация, получатель средств), который передает расчетный чек (или электронный платежный чек в системе карточных расчетов) на инкассо. Расчетный чек (или электронный платежный чек в системе карточных расчетов) содержит двойное уполномочие. С одной стороны, такие чеки уполномочивают плательщика (банк-эмитент платежной банковской карты) оплатить его. С другой стороны, они уполномочивают чекодержателя (или торговую организацию, получателя средств) передать чек на инкассо. Соответственно, электронный платежный чек, составленный с использованием платежной банковской карты, оплачивается с использованием механизма расчетов чеками, несмотря на то что сам платежный чек не является указанной ценной бумагой;

• механизм аккредитива, когда объектом обязательства банка-эмитента является действие по совершению в пользу указанного приказодателем получателя средств (бенефициара) платежа и/или акцепта при условии выполнения бенефициаром установленных приказодателем требований. Инициатором платежа в данном случае является приказодатель. (Поручение приказодателя — «банк, заплати за меня бенефициару или произведи акцепт и оплату выставленного им переводного векселя, если бенефициар представит установленные мною документы»).

Механизм аккредитива, безусловно, является разновидностью механизма кредитового перевода. Однако, в отличие от своего прототипа, он предполагает совершение банком платежа и/или акцепта только в случае выполнения бенефициаром соответствующих требований приказодателя (условий аккредитива). Поэтому его правильнее назвать механизмом условного кредитового перевода.

Наличие указанных четырех механизмов перевода денежных средств означает, что существуют четыре базовые формы безналичных расчетов.

В пределах одного механизма могут существовать разновидности какой-либо базовой формы безналичных расчетов, если законодательством или договором установлены какие-либо правовые особенности документооборота или иные особенности расчетов. Мелкие отличия вроде использования разных по названию видов расчетных документов, используемых в пределах одного и того же механизма безналичных расчетов, вряд ли дают основания для вывода о появлении новой формы безналичных расчетов.

Масштабы отличий между существующими на практике стандартными правилами осуществления безналичных расчетов различны и по-разному оцениваются правоприменителями и исследователями. Поэтому даже в законодательстве появляются противоречия, дающие основание для разных выводов относительно количества и видов форм безналичных расчетов, применяемых в Российской Федерации.

Так, из ст. 862 ГК РФ следует, что при осуществлении расчетов в безналичном порядке через банки может использоваться несколько форм безналичных расчетов: расчеты платежными поручениями, инкассо, аккредитив, чек. Указанный перечень форм безналичных расчетов отличается от аналогичного перечня, предусмотренного Положением ЦБ РФ от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств»³⁶ (далее — Положение о переводе денежных средств). Так, в п. 1.1 этого Положения предусмотрено, что перевод денежных средств осуществляется в рамках следующих форм безналичных расчетов: расчетов платежными поручениями; расчетов по аккредитиву; расчетов инкассовыми поручениями; расчетов чеками; расчетов в форме перевода денежных средств по требованию получателя средств (прямое дебетование); расчетов в форме перевода электронных денежных средств.

Таким образом, в отличие от ГК, в перечне форм безналичных расчетов, предусмотренных Положением о переводе денежных средств, отсутствуют расчеты по инкассо, но добавлены «новые» формы безналичных расчетов.

Представляется, однако, что никакого противоречия между нормами ГК РФ и Положением о переводе денежных средств нет.

Механизм прямого дебетования и расчетов инкассовыми поручениями полностью соответствует механизму инкассо. Таким образом, расчеты посредством прямого дебетования³⁷ и расчеты инкассовыми поручениями³⁸ являются двумя разными разновидностями инкассовой формы безналичных расчетов.

Термин «форма безналичных расчетов» используется российским законодательством по традиции, заложенной еще в законодательстве Советского Союза. В иностранном законодательстве такой термин никогда не использовался. В качестве аналога термина «форма безналичных расчетов» иностранное законодательство и доктрина использует термин «инструменты платежа» (les instruments de paiement)³⁹.

Иностранные источники не дают определения этого термина. Однако перечень инструментов платежа, который приведен в иностранном законодательстве и в литературе, дает основание для вывода об аналогичном значении терминов «форма безналичных расчетов» и «инструмент платежа».

Так, Кристиан Гавальда и Жан Стуффле перечислили следующие инструменты платежа, применяемые во Франции: перевод, требование, межбанковские расчетные ценные бумаги, расчеты посредством платежной карты⁴⁰.

В Директиве Европейского парламента и Совета от 13 ноября 2007 г. № 2007/64/ЕС о платежных услугах на внутреннем рынке⁴¹ перечислены специальные инструменты платежа: SEРА — денежный перевод, SEРА — прямое дебетование⁴².

Карло Ломбардини назвал следующие инструменты платежа, применяемые в Швейцарии: перевод денежных средств, расчеты чеками, прямое дебетование, платежное требование, аккредитив⁴³.

Названия указанных инструментов платежа аналогичны соответствующим формам безналичных расчетов по законодательству России.

Таким образом, исключительно для целей корректного перевода считаем, что термины «форма безналичных расчетов» по российскому праву и «инструмент платежа», применяемый в ряде зарубежных правопорядков, являются разнозначными.

§ 2. Понятие расчетной банковской операции

Для того чтобы дать корректное определение расчетной банковской операции, представляется необходимым не только сформулировать это определение, но и выявить соотношение между терминами, которые достаточно часто и не всегда обоснованно употребляются как близкие понятия: безналичные расчеты, расчетная банковская операция, платежная услуга, платеж.

Термин «безналичные расчеты» объединяет весь процесс исполнения денежных обязательств через операторов по переводу денежных средств, к числу которых чаще всего относятся кредитные организации. Термин «безналичные расчеты» не означает, что использование наличных денег практически исключено. Однако наличные деньги могут участвовать в этом процессе на начальном или конечном этапе расчетов, например при осуществлении перевода без открытия банковского счета⁴⁴. Главное, чтобы остальные участники безналичных расчетов исполняли свои денежные обязательства друг перед другом путем совершения записей по счетам. По мнению Даниэля Гюггеньема и Аната Гюггеньема, в случаях, когда предметом банковских операций являются безналичные деньги, никакие движимые вещи банку не передаются, а перевод средств представляет собой простую «игру записей по счетам» (les simples jeux d’écriture)⁴⁵. Замена реальной передачи денежных знаков на «виртуальную» передачу прав требований к банкам по банковским счетам составляет основное содержание безналичных расчетов. При этом объектом безналичных расчетов может быть любое дематериализованное имущество: безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, дематериализованные драгоценные металлы и т. п.

Учитывая, что в Российской Федерации безналичные расчеты осуществляются главным образом в денежной форме, в дальнейшем речь пойдет о безналичных расчетах денежными средствами, если прямо не будут названы расчеты иным видом имущества.

Результатом безналичных расчетов является платеж, который необходимо определить как действие по надлежащему исполнению банком поручения клиента:

• о передаче получателю средств (представителю получателя средств) денежных средств наличными или путем их зачисления на банковский счет либо

• о получении от плательщика (представителя плательщика) денежных средств и их передаче получателю средств наличными или путем их зачисления на банковский счет.

Безналичные расчеты заключаются в совершении нескольких связанных общей целью расчетных банковских операций.

С точки зрения субъектного состава расчетные операции могут быть классифицированы на:

• межбанковские расчетные операции (субъекты — только кредитные организации;

• клиентские расчетные операции (субъекты — кредитные организации и их клиенты).

Клиентские расчетные операции допустимо рассматривать как действия, направленные на предоставление клиенту платежной услуги. Иногда понятие «расчетная операция» приравнивается к понятию «платежная услуга»⁴⁶. Однако такой подход неправомерно смешивает действие и его результат. Поэтому мы с ним не можем согласиться.

Определение платежной услуги имеется в законодательстве. В соответствии с п. 17 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее — Закон о национальной платежной системе») платежной услугой следует считать услугу по переводу денежных средств, услугу почтового перевода и услугу по приему платежей.

В соответствии с § 3 ст. 4 и приложением 1 к Директиве Европейского парламента от 25 ноября 2015 г. № 2015/2366/UE о платежных услугах на внутреннем рынке, изменяющей директивы 2002/65/СЕ, 2009/110/СЕ и 2013/36/UE и регламент (UE) № 1093/2010 и отменяющей директиву 2007/64/СЕ, к числу платежных услуг относится один или несколько следующих видов деятельности, осуществляемых на профессиональной основе:

1) услуги по зачислению наличных денежных средств на платежный счет и осуществление всех операций, необходимых для этого;

2) услуги по снятию наличных денежных средств с платежного счета и все операции, необходимые для этого;

3) осуществление платежных операций, включая перевод средств на платежный счет оператором платежных услуг пользователя или любым другим оператором платежных услуг:

а) исполнение платежных требований, включая авторизованные требования;

b) осуществление платежных операций с использованием платежной карты или иного аналогичного устройства;

c) осуществление переводов средств, включая исполнение постоянных платежных распоряжений;

4) Осуществление платежных операций, покрытием которых служит кредитная линия, предоставленная пользователю платежных услуг в целях:

а) исполнения платежных требований, включая авторизованные требования;

b) осуществления платежных операций с использованием платежной карты или иного аналогичного устройства;

c) осуществления переводов средств, включая исполнение постоянных платежных распоряжений;

5) эмиссия и/или приобретение платежных инструментов (l’acquisition d’opérations de paiement);

6) переводы денежных средств;

7) услуги по инициации платежей (les services d’initiation de paiement);

8) услуги по предоставлению информации по счетам.

Таким образом, в российском законодательстве понятие «платежная услуга» является узким и объединяет перевод денежных средств и прием платежей. В европейском банковском праве сформулировано широкое понятие платежной услуги, под которой подразумевается любое действие, выполняемое в процессе функционирования платежного счета — от перевода денежных средств до распространения платежных карт, осуществление платежных операций с помощью мобильных средств связи, также некоторые кассовые операции.

Представляется, что ни одно из указанных определений не является удачным. Обоснованно предположить, что понятие «платежная услуга» является частным случаем более широкого понятия — «услуга», которое давно применяется в гражданском праве. Под термином «договор возмездного оказания услуг» традиционно подразумевают действия по удовлетворению одними лицами (исполнителями) различных потребностей других лиц (заказчиков), которые не имеют материального результата (услуга)⁴⁷. Соответственно, услуга — это результат деятельности исполнителя⁴⁸. Безналичные расчеты осуществляются ради совершения или получения платежа, который является потребностью клиента банка, ради достижения этого результата он вступает с банком в расчетные правоотношения.

Поэтому под платежной услугой предлагается понимать результат деятельности оператора по переводу денежных средств по исполнению распоряжения клиента, а именно: совершение или получение платежей.

Оказание платежных услуг возможно только в отношении клиента банка, который является «пользователем» платежных услуг по терминологии Директивы Европейского парламента от 25 ноября 2015 г. № 2015/2366/UE, а не другого банка — профессионала. Поэтому оказание платежных услуг осуществляется банками только путем совершения клиентских расчетных операций. Их целью и результатом является совершение или получение платежей.

В процессе осуществления межбанковских расчетных операций платежные услуги не оказываются, хотя межбанковские расчеты и выполняют вспомогательную роль в процессе оказания платежных услуг.

Определение понятий «платежная услуга», «межбанковские расчеты» было дано через категорию «расчетная банковская операция», которая является центральной категорией теории безналичных расчетов.

Расчетная банковская операция является разновидностью категории «банковская операция». При этом существуют два значения термина «банковская операция»: узкое (публично-правовое) и широкое значения этого термина. Понятие «банковская операция» в узком значении раскрыто в ч. 1 ст. 5 Закона о банках. В широком значении операцией может называться как целое направление банковской деятельности (например, кредитные операции), так и его часть (например, операции по выдаче кредита), а также несколько различных договоров. Широкое, но несколько нестандартное понимание категории «банковская операция» принадлежит А. Я. Курбатову. Он полагает, что «операция представляет собой совокупность сделок и действий по исполнению публично-правовых обязанностей либо только публично-правовых обязанностей»⁴⁹. Представляется, что такой подход не соответствует ст. 5 Закона о банках и гл. 42, 43, 44, 45, 46 ГК РФ, согласно которым правовое регулирование банковских операций осуществляется нормами частного, а не публичного права.

Понятие «банковская расчетная операция» также является многозначным. Соответственно, допустимы два подхода.

Во-первых, под банковской расчетной операцией можно понимать все действия участников безналичных расчетов, связанные с перечислением средств от плательщика к получателю средств. В число этих действий входят действия инициатора и получателя платежа (плательщика или получателя средств) и действия всех банков, участвующих в перечислении денежных средств. Например, применительно к расчетам платежными поручениями в широкое понятие «расчетная банковская операция» следует включить все действия «от списания средств с банковского счета плательщика до их зачисления на банковский счет получателя средств». В этом широком значении термин «расчетная операция» приближается к понятию «форма безналичных расчетов». Однако форма безналичных расчетов — это некая типовая конструкция, совокупность правил. Между тем банковская расчетная операция в широком значении — реализация этих правил в конкретных обстоятельствах.

Значительно чаще под банковскими расчетными операциями понимаются так называемые операции по «ведению банковских счетов» (ч. 1 ст. 5 Закона о банках). В этом значении банковские расчетные операции представляют собой часть всех необходимых действий по безналичному переводу денежных средств, которые совершаются участниками безналичных расчетов в рамках соответствующих двусторонних правоотношений. Например, при расчетах платежными поручениями это действия плательщика и банка плательщика; банка-плательщика и банка-посредника; банка-посредника — отправителя и банка-посредника — получателя; банка-посредника и банка получателя средств; банка получателя средств. Например, из ст. 856 ГК РФ следует, что операции по ведению счета, совершаемые банком плательщика, заключаются в списании средств со счета плательщика и их перечислении. В Указании ЦБ РФ от 25 ноября 2009 г. № 2346-У «О хранении в кредитной организации в электронном виде отдельных документов, связанных с оформлением бухгалтерских, расчетных и кассовых операций при организации работ по ведению бухгалтерского учета» указан иной аспект этого понятия. Из Указания следует, что под расчетными операциями следует понимать исполнение кредитной организацией отдельных расчетных документов клиентуры (т. е. либо только списание, либо только зачисление средств на счет). В указании ЦБ РФ от 24 сентября 1998 г. № 358-У «О порядке осуществления расчетных операций Банком России 25 сентября 1998 года в отдельных регионах» под расчетной операцией понимается многосторонний клиринг платежных документов кредитных организаций на валовой основе.

Приведенные примеры позволяют сделать вывод, что под расчетной операцией в узком смысле следует понимать действия банка по исполнению поручения своего клиента (другого банка) о совершении безналичных расчетов, которые может выполнить непосредственно он сам.

Эти действия могут приводить либо к окончательному исполнению поручения клиента, если счета плательщика и получателя средств находятся в этом же банке, либо к привлечению банка-посредника, на который возлагается исполнение поручения клиента. Большая часть таких операций осуществляется во исполнение договора банковского счета. Это только частный случай, но на его примере легче объяснить рассматриваемое понятие. В этом последнем примере под «расчетными банковскими операциями» в узком смысле слова следует понимать операции по банковскому счету (списание, зачисление, перечисление) — часть процедуры безналичного перевода средств.

В дальнейшей работе термин «расчетная банковская операция» будет употребляться в узком смысле, учитывая, что в законодательстве и юридической практике это понятие чаще всего используется именно так.

§ 3. Правовая природа расчетной банковской операции

Одной из наиболее серьезных проблем теории банковского права является вопрос определения правовой природы банковских расчетных операций. В ч. 1 ст. 5 Закона о банках они обозначены как операции по «ведению банковских счетов» и как «переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов».

В литературе и на практике высказано несколько точек зрения, объясняющих природу расчетных операций как юридических фактов. В свое время нами была высказана точка зрения о том, что банковские расчетные операции являются гражданско-правовыми сделками, главным образом договорами⁵⁰. Они могут заключаться как во исполнение договора банковского счета, так и совершенно независимо от него.

Однако буквальное толкование современного российского законодательства породило иной подход. Из ст. 5 Закона о банках и п. 2 ст. 863 ГК РФ вытекает, что расчетные операции могут осуществляться во исполнение договора банковского счета, а расчеты платежными поручениями — как со счетом, так и без открытия банковского счета. В результате возник взгляд, что банк осуществляет расчетные операции именно во исполнение договора банковского счета. По указанной причине расчетные операции зачастую рассматриваются только как действия, направленные на исполнение договора банковского счета.

Действия по исполнению договора большинство исследователей не рассматривает как сделки, а квалифицируют как юридические поступки⁵¹.

Аналогичным образом квалифицируются и расчетные операции. Например, по мнению В. В. Витрянского, расчетные операции представляют собой действия банка по исполнению обязательства, вытекающего из договора банковского счета, в том числе и при возложении указанного исполнения на привлеченные банки⁵². Учитывая, что В. В. Витрянский отрицает сделочную природу расчетных операций, остается предположить, что действия по исполнению договора банковского счета (расчетные операции), с его точки зрения, являются юридическими поступками.

Помимо указанных взаимоисключающих точек зрения, в литературе имеются разнообразные промежуточные позиции. Например, по мнению Д. В. Полина, действие по представлению приказодателем в банк-эмитент заявления на аккредитив следует квалифицировать как одностороннюю сделку. По мнению этого же исследователя, в рамках аккредитивной операции имеются и другие сделки. В результате их совершения возникает сложное расчетное обязательство по поводу выплаты получателю соответствующей денежной суммы либо акцепта или негоциации векселя⁵³. Б. И. Пугинский также относит расчетные обязательства к так называемым составным обязательствам⁵⁴.

Мнения иностранных правоведов относительно решения проблемы определения правовой природы расчетной банковской операции в основном совпадают с мнением их российских коллег и также колеблются вокруг договорной или недоговорной природы расчетных операций.

Однако, в отличие от доктрины Российской Федерации, в иностранной доктрине доминирует договорная теория расчетных операций.

Так, после имплементации Директивы ЕС № 64/2007/ЕС в национальное право в германской доктрине и законодательстве исследователи стали выделять два вида договора на оказание платежных услуг (§ 675fBGB):

• договор об оказании разовой платежной услуги (Einzelzahlungsvertrag);

• рамочный договор об оказании платежных услуг (Zahlungsdiensterahmenvertrag)⁵⁵.

Договор об оказании разовых платежных услуг и есть расчетная банковская операция. Таким образом, в германской доктрине доминирует договорная теория платежной банковской операции.

В § 2 ст. 44 Директивы Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2015 г. № 2015/2366/UE о платежных услугах на внутреннем рынке, изменяющей директивы 2002/65/СЕ, 2009/110/СЕ и 2013/36/UE и регламент (UE) № 1093/2010 и отменяющей директиву 2007/64/СЕ, расчетная операция, совершаемая при отсутствии заключенного рамочного договора, называется договором об изолированной платежной услуге (le contrat de service de paiement isolé).

В ст. 4А-206 Единообразного торгового кодекса США отражена идея об агентском характере договоров, заключаемых в рамках перевода средств.

Подход к определению правовой природы расчетных операций как сделок используется в международной банковской практике. Так, в соответствии со ст. 2 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (публикация МТП № 600, ред. 2007 года) аккредитив означает любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывным и тем самым представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению. Таким образом, договорная природа аккредитива следует непосредственно из его определения, сформулированного Международной торговой палатой.

В российской доктрине договорная теория расчетных банковских операций отстаивалась нами с начала 2000-х гг.⁵⁶, однако до настоящего момента у этих договоров отсутствовали названия.

Швейцарские исследователи, напротив, придерживаются противоположной точки зрения относительно правовой природы расчетной банковской операции как юридического факта. По мнению Даниэля Гюггеньема и Аната Гюггеньема, «платежное распоряжение» или «распоряжение о переводе денежных средств» (l’ordre de virement) не составляет нового договора, а является простой инструкцией клиента банку об исполнении договора жиро-банковского счета. Другими словами, содержание договора жиро-банковского счета уточняется с помощью платежных инструкций клиента⁵⁷. Аналогичной точки зрения придерживается и Карло Ломбардини⁵⁸.

Когда клиент дает распоряжение о переводе средств, он просит свой банк заплатить определенную сумму третьему лицу, которое может быть как клиентом этого же банка, так и клиентом другого банка. Бенефициаром платежного распоряжения может быть сам плательщик.

Федеральный суд Швейцарии квалифицировал отношения между банком и клиентом по поводу исполнения платежного распоряжения клиента как отношения ассигнации в смысле ст. 466 и след. Обязательственного кодекса Швейцарии⁵⁹. С позицией Федерального суда согласна доктрина. По мнению Карло Ломбардини, перевод средств не является цессией прав (требований). Он рассматривает перевод средств как отношения ассигнации⁶⁰. Под ассигнацией в швейцарском праве понимается поручение, которое одно лицо — ассигнант (плательщик) дает другому лицу — ассигнатарию (банку), заплатить третьему — ассигнату (бенефициар) или получить от него определенную ценность, причем в то же время ассигнат получает поручение получить этот платеж (произвести эту выдачу). В связи с этим ассигнация квалифицируется как двойное полномочие от плательщика. Банк получает полномочие совершить платеж бенефициару от своего имени, но в интересах плательщика. Бенефициар получает полномочие этот платеж принять.

На основе анализа законодательства, а также научных взглядов российских и зарубежных исследователей представляется возможным предложить следующие аргументы в пользу договорной теории расчетной банковской операции.

Проблема выявления правовой природы банковских расчетных операций имеет не только теоретическое, но и существенное практическое значение. Потребность определить, к какому виду юридических фактов относится расчетная операция, обнаружилась, например, в процессе деятельности Агентства по страхованию банковских вкладов как конкурсного управляющего кредитных организаций. В соответствии с п. 1 ст. 50.34 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»⁶¹, который действовал в 2007 г., сделки, совершенные кредитной организацией, могли быть признаны арбитражным судом недействительными по иску конкурсного управляющего. Агентство по страхованию вкладов как ранее, так и в настоящее время проводит большую работу по признанию сделок недействительными. В 2007 г. в производстве судов общей юрисдикции и арбитражных судов находилось 104 дела об оспаривании сомнительных сделок. В 43 случаях требования Агентства были удовлетворены, в 39 – в исках было отказано. В рамках одного дела о признании недействительным договора купли-продажи недвижимости было заключено мировое соглашение в части применения последствий недействительности. По 3 делам производство прекращено по различным основаниям; в 5 случаях после предъявления в суд иска о взыскании ненадлежащим образом погашенного кредита ответчики добровольно, не дожидаясь решения суда, погасили задолженность⁶². В ходе этой деятельности сотрудники АСВ столкнулись со случаем обхода закона со стороны кредиторов в следующей ситуации. В соответствии с п. 3 ст. 50.36 Закона о банкротстве кредитных организаций требования физических лиц, являющихся кредиторами кредитной организации по заключенным с ними договорам банковского вклада и (или) договорам банковского счета, подлежали удовлетворению из конкурсной массы в первую очередь в случаях, указанных в законе. Эти же требования юридических лиц подлежали удовлетворению в третью очередь (п. 4 ст. 134 Федерального закона) от 26 октября 2002 г. № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁶³.

Чтобы перевести требование юридического лица — кредитора из третьей в первую очередь, кредиторы — юридические лица вступали в неформальную договоренность с кредиторами — физическими лицами, по итогам которой переводили на счета физических лиц весь остаток со своих счетов (вкладов). После удовлетворения требований кредиторов — физических лиц за счет конкурсной массы или получения страхового возмещения от Агентства по страхованию вкладов физические лица передавали юридическим лицам большую часть переведенных им ранее средств. Рассматриваемые лица, как правило, не заключали никаких договоров (например, не заключали договора займа), которые можно было бы признать недействительными по ГК РФ. В указанной ситуации, как правило, имеется только платежное поручение о переводе денег со счета юридического лица на счет физического лица в пределах одного и того же банка. В практике имели место и другие факты обхода правила об очередности удовлетворения требований кредиторов. Например, указанная очередность нарушается, если заемщик банка-банкрота, являющийся юридическим лицом, досрочно переводит банку-банкроту деньги в погашение кредита с открытого в этом же банке банковского счета. Чтобы воспрепятствовать очевидным фактам обхода закона со стороны конкурсных кредиторов, Агентство по страхованию вкладов неоднократно предпринимало попытки признавать действия по переводу денежных средств недействительными. Однако в ГК РФ институт недействительности существует только для сделок, а не для юридических поступков. Поэтому решение данной проблемы полностью зависело от позиции судов относительно правовой природы расчетных операций по переводу денежных средств. Анализ судебной практики по указанному вопросу в рассматриваемый период времени выявил разные подходы судов к решению данной проблемы. По мнению одних судебных органов, расчетная операция является сделкой и может быть признана недействительной⁶⁴. По мнению других судебных органов, перевод денежных средств представляет собой банковскую операцию, которая не является сделкой, в связи с чем к ним не подлежат применению положения о недействительности сделок⁶⁵.

Учитывая, что в ходе этого спора не удалось выработать общей, приемлемой точки зрения на проблему определения правовой природы расчетных операций, а практика требовала обеспечения возможности признавать недействительными именно расчетные операции, а не договоры между плательщиком и получателем средств, законодатель предпринял неожиданные меры. В соответствии с Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. № 409-ФЗ ст. 61.1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» была дополнена частью 3, в соответствии с которой было разрешено признавать недействительными не только сделки должника, но и другие действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС и (или) законодательством Российской Федерации о таможенном деле, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы 1 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”» по правилам главы ΙΙΙ.Ι Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

Таким образом, для удовлетворения потребностей практики законодатель пошел на искусственное распространение института недействительных сделок на все исполнительские действия, что вряд соотносится с теорией гражданского права.

Представляется, однако, что указанное нарушение базовых теоретических основ гражданского права вряд ли бы потребовалось, если бы участники спора правильно решили вопрос о том, к какому виду юридических фактов следует относить банковские операции. Для ответа на этот вопрос представляется необходимым для начала отказаться от привычного стереотипа о том, что расчетные операции могут совершаться исключительно во исполнение договора банковского счета.

Интересно, что до недавнего