В. Б. Паничкин

Завещание и его суррогаты в англо-американском и российском праве:
сравнительный анализ

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.67

ББК 67.404.5

П16

Автор:
Паничкин В. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета, адвокат Адвокатской палаты Кемеровской области.

Рецензенты:
Блинков О. Е., доктор юридических наук, главный консультант Национальной академии нотариата Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА);
Опилат Н. И., кандидат юридических наук, заведующая кафедрой гражданского права Кемеровского государственного университета;
Сырбо В. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета;
Петров Е. Ю., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела семейного и наследственного законодательства Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева.

Предлагаемая монография – комплексное, полное и детальное исследование норм о наследовании по завещанию в англо-американском праве в сравнении с российским правом. Подробно исследованы все смежные с завещанием институты, его суррогаты: прижизненные и посмертные трасты, совладения, посмертные дарения и договоры о наследовании в общем праве и все субституты завещания в российском праве (завещательное распоряжение банковским счетом и впервые введенный наследственный договор).

Помимо законодательства приводится обширная прецедентная практика и доктрина. Все институты рассмотрены в эволюционном порядке с анализом их происхождения и развития в общем праве и Справедливости, а также в сравнении с российскими и романо-германскими институтами, выполняющими схожие функции.

Издание отличается глубиной анализа истории, современного состояния и тенденций развития наследственного права и практики его применения, профессиональным использованием метода сравнительного правоведения в сфере частного права, а также погружения в исследуемое право. Автор критически подходит к устоявшимся доктринам и новеллам российского наследственного права.

Монография предназначена для юристов в сфере международного, наследственного и инвестиционного права, исследователей-американистов, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также всех интересующихся общим правом и сравнительным правоведением. Кроме того, она будет полезна финансистам и инвесторам, имеющим активы в Великобритании, США и странах общего права.

Объем книги значительно превышает содержание соответствующего учебного предмета американских школ права, что позволяет рекомендовать работу в качестве пособия для подготовки русскоговорящих студентов вузов США.

Нормативно-правовая база приведена: по России – по состоянию на ноябрь 2021 г., по Соединенному Королевству Великобритании и Северной Ирландии (включая Шотландию и Северную Ирландию) – на август 2021 г., по США – на май 2021 г.

Любое использование материала данной книги, полностью или частично, в том числе перепечатка, фотокопирование, сканирование, электронная или механическая запись, без предварительного письменного разрешения правообладателя запрещается.
Разрешается использование материалов для подготовки документов в суды, а также цитирование с обязательной ссылкой.

Печатается в авторской редакции.

УДК 347.67

ББК 67.404.5

© Паничкин В. Б., 2022

© ООО «Проспект», 2022

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

БВС РСФСР / СССР / РФ — Бюллетень Верховного Суда РСФСР / СССР / РФ

БНА — Бюллетень нормативных актов

ВАС / ВС — Высший Арбитражный суд / Верховный суд

Ведомости ВС СССР / РФ — Ведомости Верховного Совета СССР / РФ

ВВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного суда РФ

ВИЮН МЮ СССР — Всесоюзный институт юридических наук Минюста СССР

ГД ФС РФ — Государственная Дума Федерального Собрания

ГГУ — Германское гражданское уложение 1896 г.

Гр.Касс.Деп. — Гражданский кассационный департамент Сената

ГУ — Гражданское уложение

ГК — Гражданский кодекс

ГПК — Гражданский процессуальный кодекс

ВНК — Внутренний Налоговый кодекс США

ЕЗООС — Единообразный закон об одновременной смерти США

ЕНК — Единообразный Наследственный кодекс США

ЕРЗ — Единообразный Родительский закон США

Закон Нью-Йорка о НПиТ — Закон Нью-Йорка о наследственных правах и трастах

КЗАГСБСОП РСФСР — Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г.

КЗоБСО РСФСР — Кодекс законов о браке и семейных отношениях РСФСР 1926 г.

КоБС РСФСР — Кодекс законов о браке и семье РСФСР 1969 г.

МЮ, Минюст — Министерство юстиции

НК — Наследственный кодекс

НКЮ — Народный комиссариат юстиции

ПГ — Парламентская газета

ПСЗ — Полное собрание законов (Российской империи)

РГ — Российская газета

СЗ — Свод законов

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

СК — Семейный кодекс

Соцэкгиз — Государственное социально-экономическое издательство

СУ РСФСР — Собрание узаконений и распоряжений РСФСР

УДН — Университет дружбы народов

AJIL — American Journal of International Law L. R. — Law Review (Правовое обозрение)

ОБ АВТОРЕ

Вячеслав Борисович Паничкин, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета, адвокат Адвокатской палаты Кемеровской области.

Имеет 24-летний опыт юридической работы. Выпускник Президентской программы подготовки кадров и аспирантуры Российской правовой академии Министерства юстиции России (Всероссийского государственного университета юстиции).

В 1998 г. Паничкин закончил юридический факультет Кемеровского государственного университета, четырежды проходил обучение и стажировки в ряде вузов США: Международном институте Адельфийского университета (Гарден-Сити, Нью-Йорк), Крибл Институте Фонда Свободного Конгресса (Вашингтон, округ Колумбия), Университете Алабамы в Хантсвиле, Институте права общественных интересов Колумбийского университета (Нью-Йорк). В 2001 г. прошел практику в судах США в ходе стажировки в Совете за судебное совершенство (Вашингтон, округ Колумбия).

Имеет 56 научных публикаций, в т.ч. четыре монографии. Постоянный автор журналов «Наследственное право», «Нотариус», «Семейное и жилищное право», «Международное публичное и частное право» и др.

ABOUT AUTHOR

Vyacheslav Panichkin, candidate of Law, docent (associate professor) of Civil Law Department of Kemerovo State University, attorney at law of Kemerovo Regional Bar Association.

He has 24 years of legal experience. He is a graduate of Russian Presidential management training program and postgraduate school of the Russian Legal Academy of Russian Ministry of Justice (All-Russian state University of Justice).

In 1998 Panichkin graduated from the School of Law at Kemerovo state University. He studied and interned four times in a number of universities in the United States: the International Institute of Adelphi University (Garden City, New York), the Krieble Institute of the Free Congress Foundation (Washington, DC), the University of Alabama in Huntsville, Public Interest Law Institute of Columbia University (New York). In 2001 he practiced in the U. S. courts during the internship at the Council for Court Excellence (Washington, DC).

He has 56 scientific publications, including four monographs. He is habitual author of such Russian scientific magazines as Law of Succession, Notary, Family and Housing Law, International Public and Private Law, etc.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Предлагаемая читателям книга является логическим продолжением нашей предыдущей работы, посвященной общим положениям о наследовании и наследованию по закону в англо-американском и российском праве, вышедшей в издательстве «Проспект» весной 2021 г.¹

Эта монография посвящена наследованию по завещанию и инструментам, которые, с одной стороны, схожи с ним по своей конечной цели — передать имущество посмертно другим лицам, а с другой — являются его антагонистами, поскольку призваны исключить применение к переходу имущества наследственных норм. Ввиду этого книга охватывает по сути все многочисленные способы посмертного преемства кроме «беззавещательного» (интестатного) наследования, среди которых завещание, занимавшее прежде основное место, заметно сузило сферу своего применения в пользу альтернативных инструментов.

В этой книге мы сознательно сократили до минимума общую часть дабы избежать дублирования положений, уже исследованных в предыдущей монографии. Также мы воздержались от формального соблюдения некоего паритета общего и российского права с точки зрения объемов текста, посвященного каждой из правовых систем.

Во-первых, ввиду отсутствия российских визави у многих привычных англо-американскому праву инструментов: трастов, совладений, посмертных дарений, права представления при завещательном наследовании («норм, препятствующих неосуществимости завещания»).

Во-вторых, по причине неразработанности в нашем праве и, наоборот, детальной проработанности в праве англо-американском многих концепций, в которых прежде просто не было необходимости, но с введением новых форм завещаний (с 2002 г. закрытых и чрезвычайных, а с 1 июня 2019 г. совместных), а также — впервые в истории российского права — договора как третьего основания наследования она объективно появилась. К такого рода неразработанным у нас концепциям можно отнести и теории толкования завещаний, и теории их отмены действием, последующим браком, и институт замены (адемпции) наследственного дара в связи с его удовлетворением при жизни, и институт обусловленной отмены завещания, и многие другие.

В-третьих, качество научных исследований российского наследования по завещанию в нашей цивилистике в последние годы столь высоко (труды В. А. Белова, О. Е. Блинкова, В. В. Гущина, Е. Ю. Петрова, О. Ю. Шилохвоста не только глубоки, но во многом и беспробельны), что порой разумнее присоединиться к уже сформулированной коллегами точке зрения (иногда — оговорив моменты несогласия), нежели тратить время читателя и бумагу на пересказ чужих мыслей своими словами. В связи с этим мы скорее предпочтем сосредоточиться на другом. А именно дать анализ российских норм именно с позиций сравнения с доктринами общего права: «большое видится на расстояньи», а ошибки наших законодателей, исследователей и судов, порой не столь явные при обычном подходе, весьма убедительно проверяются «лакмусовой бумажкой» компаративистики.

Ну и наконец, в-четвертых, проявим уважение к читателю, который, открыв эту книгу, наверняка заинтересован прежде всего в познании малознакомого — чужого права, а не привычного нам закона, и постоянное назойливое и беспричинное сравнение (ради, так сказать, самого сравнения порой несравнимого) будет его лишь раздражать и мешать пониманию сути. Поэтому сравнительный анализ будет не сплошным, а уместным и выборочным — по наиболее чувствительным аспектам.

В рамках такого подхода по принципиальным позициям мы-таки позволим себе уходить в компаративистские дебри, увлекая туда и нашего читателя. При том что порой, как и Иван Сусанин, сами не уверены, что из этих самых трясин найдем выход.

По ряду проблем мы сознательно воздержимся от формулирования окончательных выводов и логически-безупречных концепций. Оправданием этому, впрочем, является уже то, что многие проблемы в нашем наследственном праве не только не разрешены, но даже… не поставлены. И автор, оставляя широкому научному сообществу решение ряда глобальных проблем, неизбежных с введением в российское право новых институтов и инструментов, в таких случаях отводит себе скромную роль — сообщить о самом наличии проблем, требующих правового решения, и рассказать о способах этого в своего рода альтернативной системе англо-американского права.

Завещание и заменяющие его институты нуждаются в сравнительно-правовом исследовании по множеству причин.

Первая заключается в отсутствии комплексного анализа нашего завещательного наследования в аспекте его сравнения с таковым в принципиально другой системе общего права. Хотя отечественные положения о завещаниях и наследственных договорах все чаще исследуются в соотношении с выполняющими аналогичные функции институтами и нормами зарубежного права, имеющиеся работы, как правило, касаются основных подвидов рецепированного римского права — германского пандектного и французского институционного, обходя стороной право англо-американское.

Вторая причина в том, что сравнение нашего закона с общим правом позволяет выявить множество аспектов, заслуживающих анализа, и вскрыть незамеченные еще доктриной пробелы в российском праве, что создает основу для их упреждающего заполнения правовой тканью, что находится в русле совершенствования ГК РФ, тем более что последние реформы наследования по завещанию в России и само введение наследования по договору совершенно очевидно навеяны соответствующими англо-американскими институтами.

Третья причина — в том, что сравнительно-правовое исследование создает базу для еще более глубокого изучения англо-американских правопорядков — методом, так сказать, погружения (весьма затруднительного при отсутствии компаративистской подготовки). В свою очередь, эта задача крайне важна как для науки, так и для практики. Для науки она очевидна ввиду накопленного системой общего права тысячелетнего опыта последовательного развития и наличия институтов-эндемиков. А для практики достоверные знания об инструментарии наследования в Великобритании, США и остальных странах общего права, включая все офшоры, крайне важны ввиду сложившейся за последние 30 лет довольно опасной зависимости от стран общего права российского правящего класса, общества и экономики. Личную задачу вывода сотен миллиардов долларов за рубеж (и в основном как раз в страны английского мира) российская буржуазия конечно решила — теперь пусть попробует вернуть эти богатства под свой эффективный контроль без посредства зарубежных трастодержателей или хотя бы просто передать их следующему поколению… У пробационной системы США и Великобритании на этот счет вполне может быть свое мнение, тем более, что английское право вообще не знает… собственности — только владение по разным титулам. А введенный в 2014–15 годах и действующий поныне режим экономических санкций против России способен усугубить положение таких «заморских владений», а при наследовании вообще привести к их перехвату.

Четвертая причина для сравнительно-правого исследования завещаний и их суррогатов — проблема первого в России наследования тех состояний, которые сформировала с 1990-х годов российская буржуазия, между прочим, выведя часть своих богатств либо нити управления ими за рубеж. С демографической точки зрения время жизни этого поколения завершается, и в ближайшее десятилетие будет лавинообразно нарастать проблема передачи «всего, что нажито непосильным трудом» (тем более трудом не только и не столько своим, сколько народным). Общество, толком так и не смирившееся с присвоением бывшей общенародной собственности совсем немногими, едва ли готово столь же безучастно взирать на «увековечивание фигуры эксплуататора», говоря о буржуазном наследовании словами Карла Маркса. И даже если обществу не приходится рассчитывать на деприватизацию, оно более чем терпимо, а может даже лояльно готово отнестись к произвольному перераспределению богатств, самым подходящим моментом для которых очевидно и будет открытие наследств с риском их перехвата по «праву сильного». В условиях отсутствия общественного запроса на неукоснительное соблюдение законности при наследственной передаче крупных состояний вся проблематика посмертного преемства объективно становится предметом личной заботы обладателей соответствующих состояний. А пресловутая общественная нелояльность к имущественному воспроизводству обеспеченного класса лишь усугубляет задачу.

Характерно в связи со сказанным, что все наследственно-правовые новеллы последних лет как раз свидетельствуют о спешной подготовке российской буржуазии к такому сценарию. Изменения в Гражданском кодексе призваны уменьшить риски посмертной передачи именно крупных состояний с одновременным полным игнорированием наследственных интересов бедноты, то есть большинства российского общества. Но спешное — еще не значит успешное. Суетливое и нервно-хаотичное появление в российском праве — без широкого обсуждения и системной научной проработки — принципиально новых, не имеющих никаких аналогов в нашем прошлом институтов — совместного завещания, договора о наследовании и наследственного фонда — весьма символично. Не имея ни желания, ни возможности исчерпывающе реформировать наследственное право с пользой для всех, российские имущие сословия судорожно создают инструменты передачи наследств для самих себя.

Показательно то, что скачкообразное реформирование наследования по завещанию — «наследования для богатых» с революционным введением третьего основания наследования — договора вообще никак не продублировано в системе «завещаний для бедных», как удачно назвал наследование по закону немецкий цивилист Паландт². Ведь хотя наследование по завещанию и его суррогатам в тех же странах общего права составляет не больше 20% всех случаев, а в 80% происходит наследование по закону, с точки зрения объемов передаваемого имущество все обстоит в точности наоборот: 80% богатств переходит именно по завещанию и трастам, и лишь 20% — по закону. Разумеется, нет и не может быть никаких формальных запретов завещать или передавать в траст и микроскопическое имущество — вопрос в целесообразности делать это и явном несоответствии расходов по оформлению и администрированию сложных правовых инструментов и стоимости самого наследства.

Таким образом, восприняв изначально чуждый системе реципированного римского права инструментарий наследования для богатых, наше право старательно обошло рецепцию «дублирующих» его инструментов наследования для бедных: о совладениях по пережитию, совместном банковском счете с правом пережития, дарениях с правом отзыва ни слова не говорят ни закон, ни юридическое сообщество.

Если общее право, являющееся воплощением многовековой эволюции и классовой борьбы, гарантирует имущественное воспроизводство среднего класса и сохранение небольших состояний бедноте, то современное российское право, воплотившее в известной степени результаты «революции сверху» и мгновенной — за одно поколение — стратификации и поляризации общества, все правовые блага дает только имущему классу и не создает средств защиты потребительской собственности для бедных.

Накопление имущества у российской бедноты происходит крайне медленно, а чаще не происходит вовсе — основой скромного благосостояния десятков миллионов «рядовых граждан» остается приватизированное имущество, изначально полученное ими самими или их предками от Советской власти — «квартира, машина, дача», либо имущество, производное от продажи указанного. Увеличение же богатства зачастую связано как раз с наследованием в условиях отрицательной демографии: если каждое последующее поколение в два раза меньше предыдущего (а в условиях массовой однодетной семьи это именно так), то даже в отсутствие экономического роста индивидуальное благосостояние растет.

Не являвшаяся раньше проблемой передача по наследству потребительской собственности, ныне серьезно осложнена массовой закредитованностью населения, которое не просто живет «от зарплаты до зарплаты», не создавая новых накоплений, но еще и берет в долг, зачастую неоплатный. И на фоне проблем с наследственной передачей имущества богатых в среде бедных в ближайшую эпоху неизбежно возникнет своего рода «зеркальная» проблема — массового посмертного дефолта, прекращения исполнения десятков миллионов больших и мелких обязательств в связи со смертью закредитованных должников.

Если общее право создало надежный мост для перевода мелких и средних состояний следующему поколению, то наше право последний такой мостик… сожгло. Англо-американское право гарантирует наследование такими инструментами, как автоматически перераспределяющие собственность совладения по праву пережития, доверы, кертеси и «отстранение» части причитающегося семье наследодателя-должника имущества от требований кредиторов, тогда как наше право совершенно равнодушно к чаяниям бедных: наследники отвечают по всем долгам наследодателя вплоть до полного исчерпания полученного ими наследства. Последний инструмент вненаследственной передачи денег — ничем не ограниченное завещательное распоряжение банковским вкладом, на который не покушалась даже Советская власть, строго ограничивавшая остальное наследство (сначала 10-тысячным рублевым лимитом, а затем — прогрессивным налогом) — утратил свою прежнюю — вненаследственную — правовую природу, став лишь дополнительным способом оформления завещания.

Характерно, что ликвидация этого уникального и единственного в отечественном праве с 1922 по 2002 год инструмента вненаследственной передачи имущества (вопреки его формальному названию) ни у кого из юристов не вызвала никаких возражений при том, что этот инструмент, позволявший и в советскую эпоху с ее массой ограничений наследования передавать в сущности любые богатства в виде безналичных денег в банке, сейчас мог бы стать способом передачи имущества семье в обход кредиторов.

Опасность отсутствия в нашем праве эффективного инструмента гарантированной посмертной передачи активов членам семьи должника связана с тем, что с неизбежной институциализацией инструментов посмертного взыскания долгов и без того скудное имущество домохозяйств все чаще будет переходить не к родственникам, а к профессиональным кредиторам, ведь смерть должника открывает не только наследство для родственников, но и долгожданное «окно возможностей» для кредиторов — прежде всего возможность изъятия того имущества, на которое при жизни нельзя накладывать взыскание (и главное здесь — единственная ценность большинства людей — жилье). Долгосрочное социально-экономическое последствие этого — переход так называемого нижнего среднего класса в категорию бедных, а социально приемлемой бедности — в асоциальную нищету, массовая пауперизация и люмпенизация общества с непредсказуемыми вредоносными последствиями для самого существования общества и государственности.

Использовать опыт стран, создавших эффективные инструменты, гарантирующие наследование не только для богатых, но и для бедных — это в известном смысле воплощение статьи 35 Конституции России: «Право наследования гарантируется» (между прочим, единственное из имущественных прав — остальные лишь защищаются). Важным в связи с этим представляется и установление возможности и необходимости восприятия законом тех или иных институтов, рецепции норм и их корректировки, ведь рецепция любого института, происходящего из-за пределов римского права, сама по себе опасна с точки зрения системности и допустима лишь в исключительных случаях.

Пятая причина для компаративистики в сфере наследования по завещанию — развитие технологий, цифровизация не только информационной, но и имущественной сферы, перевод баз данных, правоустанавливающей и правоподтверждающей документации с материальных носителей на цифровые, хранящиеся удаленно от обладателя и без его контроля, причем зачастую у лица, объективно имеющего свою заинтересованность в благах, подтверждаемых этой информацией. Стремительно увеличивается доля неовеществленного имущества в активах людей и происходит замена наличных активов в собственности на безналичные права требования. Поскольку странам Запада по объективным причинам приходится решать эти проблемы раньше, у России есть возможность урегулировать соответствующие отношения, опираясь не на свои, а на чужие ошибки и опыт.

Шестая причина носит сугубо практический характер — Россия заинтересована в обеспечении наследственных прав своих граждан, имеющих имущественные интересы за рубежом, в том числе и в смысле весьма желательного для общества возврата в Россию неимоверных богатств, выведенных из нее за последние 30 лет в страны англо-американского мира. Принцип «вход — рубль, выход — два» (и уже не рубля, а доллара или фунта), весьма характерный для англо-американской пробационной системы, может создать труднопреодолимые препятствия для этого. Так вот способами преодоления сложностей передачи имущественных прав в этих странах являются как раз завещания и – самое главное — их субституты, прежде всего наследственные трасты и совладения.

Соответственно интерес обусловлен многочисленностью в США и Великобритании населения, связанного с Россией происхождением, что делает США пятой страной мира по величине русского населения, а Лондон — местом массового пребывания российской буржуазии. Роль США как страны с наибольшим в дальнем зарубежье населением российского происхождения, а Великобритании и офшорных юрисдикций как стран вывода российских капиталов и их реинвестирования в Россию, наличие значительных имущественных интересов российских граждан в этих странах и необходимость защиты наследственных прав за рубежом при несхожести институтов наследования в двух системах права — является достаточным основанием для исследования даже безотносительно всех остальных.

Седьмая причина сравнительного анализа обусловлена существованием международного частного права (далее также — МЧП) и необходимостью использовать его в случае применения общего права в России, если это предписано национальной коллизионной нормой — ст. 1224 ГК РФ³, по которой наследственные отношения определяет право страны последнего постоянного места жительства наследодателя (lex domicilii), а наследование недвижимости — право страны ее нахождения (lex situs), что соответствует и коллизионным нормам как США, так и Великобритании, отказавшейся (наряду с Ирландией и Данией) перейти вместе с остальной Европой на единую коллизионную привязку к закону домицилия.

Другой аспект МЧП — теория конфликта квалификаций, связывающая толкование правовых понятий с применением национальных норм МЧП. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении применимого права юридические понятия толкуются, если иное прямо не предусмотрено законом, по закону суда — lex fori, т.е. по праву России. Но если требующие квалификации понятия ему не известны, известны в ином словесном обозначении или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом, то п. 2 ст. 1187 ГК позволяет при определении применимого права для их квалификации применять иностранное право.

Наследование в странах общего права изобилует такими понятиями, и точно знать его в целях реализации указанной нормы важно по ряду причин. Прежде всего чтобы определить известно ли понятие нашему праву, а если да, то в аналогичном или ином словесном обозначении, сходно ли его содержание нашему, а если понятие неизвестно, то можно ли определить его путем толкования в соответствии с нашим правом. И если сделан вывод о невозможности определить его терминами нашего права, то знание общего права необходимо для его правильного применения в целях квалификации понятий.

В книге объем американского правового материала преобладает над английским, что обусловлено как личным опытом автора, который долго жил, учился и стажировался именно в США, так и тем обстоятельством, что в силу известного единства общего права все сказанное в книге в значительной степени относится не только к соответствующей юрисдикции, но и вообще к странам общего права. Поэтому выбор США в качестве государства, на примере которого проводится изучение доктрин наследования, закономерен, ибо американское право не только опосредует основные традиции стран общего права, но и содержит новеллы, позволяющие определить перспективы эволюции наследственных прав во всем современном мире. Наконец, американское право при своем динамизме, как ни парадоксально, продолжает быть «самым надежным хранителем английских юридических древностей», от которых давно отказалась сама Англия, и в этом смысле право завещаний в США ныне более английское, чем само английское.

Надеемся, что эта книга станет хорошим советчиком всем имеющим имущественные интересы в США, Великобритании и других странах общего права, русскоговорящим жителям этих стран и их родственникам. Небезынтересна будет она и для российских юристов, преподавателей и студентов юридических вузов, исследователей-американистов и, разумеется, инвесторов.

Поскольку содержание книги охватывает всю программу курса наследования по завещанию и его суррогатам в американских юридических вузах и значительно ее превышает, то эта работа может быть рекомендована и как пособие русскоговорящим студентам школ права США.

При цитировании текстов применяется современная орфография и пунктуация. Некоторые иностранные термины в работе приводятся в правильной транскрипции, например сейзина (saisine) и в правильном смысле, например траст (а не доверительная собственность), тогда как в цитатах они сохранены в оригинале.

Автор выражает благодарность за оказанную помощь своим рецензентам, ценные замечания которых учтены в работе.

Поскольку автор отдает отчет в том, что не все предлагаемые решения безукоризненны, то заранее благодарен юристам и иным читателям как в России, так и за рубежом за критические замечания и конструктивные предложения, которые просит направлять в издательство «Проспект» либо автору по адресу: 650070, Россия, Кемерово, ул. Тухачевского, 33, кафедра гражданского права Кемеровского государственного университета, panslavic@mail.ru.

Искренне Ваш,
Вячеслав ПАНИЧКИН

Глава I.
ВВЕДЕНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОЕ НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАВЕЩАНИЮ И СУРРОГАТЫ НАСЛЕДОВАНИЯ В СТРАНАХ ОБЩЕГО ПРАВА И РОССИИ

Раздел 1.
Цели и задачи этой книги. Опыт сравнительного исследования завещаний и суррогатов наследования в англо-американском и российском праве

Цели этой книги: научный анализ институтов и доктрин наследования по завещанию и перехода имущества по заменяющим его инструментам, его особенностей в странах англо-американского права и в России в контексте истории и современности в сравнении; выявление схожих и различных способов решения близких проблем наследования; разработка на его основе рекомендаций по защите наследственных прав в Великобритании, США и других странах и по совершенствованию нормативного регулирования наследования в России.

Для достижения целей поставлены задачи изучить институты и нормы наследования по завещанию и смежные институты в англо-американском и российском праве, выявить порядок их применения в разных юрисдикциях и его закономерности; провести их сравнительно-правовой анализ в двух правовых системах, выявив и сопоставив как схожие и несхожие институты, выполняющие одинаковую роль, так и принципиально разные институты, которые могут существовать лишь в своей системе права; проанализировать в исторической динамике прежние и современные российские нормы о наследовании по завещанию, а с недавних пор — и по договору о наследовании сквозь призму англо-американских права и доктрины, оценить их эффективность и предложить конкретные изменения законодательства.

В настоящей работе мы не будем затрагивать те вопросы трастов, которые непосредственно не встроены в систему посмертного преемства, то есть оставим за рамками книги основные вопросы истории и теории трастов, а также большую часть его разновидностей. Вне сравнительно-правового аспекта эти вопросы освещены в других наших работах⁴.

Касаясь степени научной разработанности, нужно указать следующее. Если вопросы наследования по завещанию в праве России изучены, а в отношении наследования по договору, несмотря на новизну института, уже есть весьма глубокие исследования, то завещание и его суррогаты в странах общего права хотя и освещены в ряде работ отечественных цивилистов, однако степень разработанности этой темы представляется явно недостаточной, а комплексные исследования сравнительно-правового характера не являются исчерпывающими. В отношении того же траста в последние годы появилось немало работ на русском языке, однако наследственные и замещающие их функции этого института изучены недостаточно.

В качестве методологической основы исследования мы применили научную диалектическую теорию познания и использовали общенаучные и частнонаучные методы исследования. Из общенаучных мы применили аналитический, диалектический, исторический, формально-логический, системный, статистический и лингвистический методы. Из частно-научных мы воспользовались методами догматического анализа нормативно-правовых актов, сравнительно-правовым (компаративистским), позволившим выявить общие черты и различия отдельных инструментов наследования по завещанию, формально-юридическим, логико-юридическим. Системно-структурный метод использовался при характеристике основных правовых категорий преемства. Историко-правовой метод позволил выявить закономерности становления и развития институтов наследования, а социально-правовой метод — перспективы применения в сфере наследственного преемства в России ряда инструментов общего права. Статистический метод позволил дать оценку уровню вовлеченности граждан в те или иных социальные отношения, имеющие значение для реформирования наследственных норм.

В работе мы опираемся на нормы прежнего и современного законодательства России, Англии, США, отдельных штатов и общее право.

Теоретическую базу исследования составили труды отечественных, английских, американских и некоторых ученых из других стран.

В дооктябрьский период о наследовании по завещанию в Англии и США писали А. Любавский в 1867 г. в статье «О завещаниях, совершаемых за границей», в 1871 г. В. Н. Никольский в монографии «Об основных моментах наследования: Сравнительное изложение», в 1882 г. Лузанов в лекции «О составлении духовных завещаний военнослужащими по иностранным и русскому законодательствам», в 1891 г. А. Кларк, в 1892 г. Н. Н. Комстадиус в работе «О наследовании между супругами: Сравнительно-критический очерк». Внимание английскому наследованию (хотя и намного меньшее, чем германскому и французскому) уделил во второй части своего Курса гражданского права 1896 г. К. П. Победоносцев⁵.

В 1901 г. К. И. Малышев опубликовал в «Новом времени» «предложение учреждению или лицу получить даром для издания сделанный им полный перевод Свода законов (гражданских) Соединенных штатов Северной Америки издания 1878 г., с изменениями и дополнениями по 1899 г. включительно, изложенный сравнительно с гражданским правом Англии», а в 1906 г. вышел его трехтомный труд «Гражданские законы Калифорнии в сравнительном изложении с законами Нью-Йорка и других восточных штатов и с общим правом Англии и Северной Америки»,

Имели место и статьи о завещаниях в США без ссылки на автора, например «Завещание Стефана Андерсона (американского богача, последняя воля которого была нотариусом выражена наследникам при посредстве фонографа Эдисона)», опубликованная в «Правительственном вестнике» в 1891 г.

В послеоктябрьское время отметим работу «Буржуазные реформы наследственного права» А. Г. Гойхбарга 1925 г. и труды по МЧП и сравнительному правоведению В. А. Краснокутского, С. Б. Крылова, В. М. Корецкого, Л. А. Лунца, И. С. Перетерского, С. И. Раевича, А. Я. Сивоконь, Н. Г. Скачкова и др.

Во второй пол. XX в. А. Ф. Волчков, Д. Х. Гольская, А. А. Рубанов, Р. О. Халфина и О. З. Юсис глубоко проработали некоторые институты наследования в Великобритании и США, но в большей степени они касались наследования по закону.

Ряд вопросов наследования по завещанию затронули в 1991 г. О. В. Гренкова⁶, а в 2004 г. А. М. Байзигитова. В целом наследственные правоотношения в Англии и США освещали в работах по зарубежному гражданскому праву Т. В. Апарова, М. Ю. Барщевский, С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев, Е. А. Богатых, И. Ю. Богдановская, М. М. Богуславский, Б. С. Громаков, Э. В. Лисневский, М. В. Гордон, И. А. Зенин, В. А. Кабатов, Е. В. Кудрявцева, М. Н. Марченко, М. В. Петрова, А. Х. Саидов, А. Я. Сухарев, Я. М. Бельсон, К. Е. Ливанцев и др.

В последние годы общий обзор наследования в США произвели В. В. Гущин, С. В. Соловьева и О. Ю. Шилохвост, а ряд актуальных вопросов наследования в Англии осветил Е. Ю. Петров.

Имеются и переводные издания по МЧП и англо-американскому праву в целом, содержащие сведения о наследовании: Г. Дж. Бермана, М. Вольфа, Р. Давида, Э. Дженкса, Р. Кросса, Х. Коха, У. Магнуса, П. В. фон Моренфельса, Я. Лазара, Г. Ласка, Э. Х. Леви, Т. Макензи, Л. Раапе, Р. Уолкера, Л. Фридмэна, К. Цвайгерта, Х. Кетца, Дж. Чешира, П. Норта. В этой книге, помимо работ указанных авторов, использованы переведенные автором фрагменты трудов американских ученых: А. Боува, С. Джонсона, У. Макговерна, Э. Мэллоуза, П. С. Рабиновича и др.

Вопросы суррогатов завещаний освещены в литературе на русском языке гораздо скромнее — они затрагивались в контексте проблематики имущественных прав в целом, и в разрезе наследования не исследовались. Единственным исключением является траст, который всегда привлекал внимание ученых, однако почти никогда — в качестве способа избежать наследования.

Первым в России о нем написал в 1873–74 гг. Игнатий Закревский в очерке «Об охранении наследств на Западе». Сведения о нем содержались в изданной в 1877 г. книге «История банковского дела в Великобритании», в 1883 г. вышла переводная книга Мэна о генезисе траста⁷, а в 1910 г. стараниями И. М. Гольдштейна был издан сборник законов разных стран о трастах⁸.

В советское время упоминания о трасте появились в 1953 г. в «Очерке общей части буржуазного обязательственного права» С. К. Мая⁹, а позже он был относительно хорошо проработан в 1965 г. Р. Л. Нарышкиной, а следом – Д. Х. Гольской и Л. Ю. Михеевой. Ряд вопросов траста был затронут Л. И. Дембо, В. А. Дозорцевым, О. М. Козырем, А. И. Косаревым, Маттэном и Е. А. Сухановым, а также Р. О. Халфиной¹⁰. Крайне незначительным тиражом была издана переводная работа американских ученых Куперса и Лайбрэнда¹¹. Причем такие ученые, как О. А. Жидков, З. М. Казачкова, В. П. Мозолин и американский исследователь Чарльзворт основной акцент сделали на предпринимательской разновидности траста и, соответственно, антитрестовском законодательстве¹².

В последние годы большое внимание проблематике траста уделили В. В. Безбах, А. А. Жданов, М. Н. Марченко, Н. В. Фунтикова¹³, С. И. Ковалев, З. Э. Беневоленская, Н. В. Соколова, Е. И. Папушина и др. авторы.

Наконец, нет недостатка в англоязычных источниках¹⁴, в т.ч. доступных в сети Интернет¹⁵. Среди них следует особо отметить изданный в 1926 г. в девяти томах труд У. Холдсворта «История английского права», не имеющий до сих пор аналогов в английской науке по полноте исследования истории права и богатству фактического материала, и работы по истории Справедливости и траста Ф. Мэйтланда (1850–1906), которые и поныне — самое полное исследование по данной теме.

Помимо трудов названных исследователей, в ходе работы автор детально ознакомился с нормативно-правовой базой Англии и США, используя справочные компьютерные программы Westlaw и LexisNexis, исследовал свыше 1300 судебных прецедентов разного уровня, из которых 764 непосредственно использовал в настоящей работе, изучал источники в библиотеках Конгресса США, Колумбийского университета, Российской государственной и Российской публичной библиотеке, библиотеках Академии наук в Санкт-Петербурге, Томского и Кемеровского университетов. Значительная часть используемых англоязычных источников переведена лично автором и впервые вводится в научный оборот.

Практическая основа исследования — стажировки в юридических бюро Алабамы по Президентской программе подготовки кадров в 1999 г., Совете за судебное совершенство (Council for Court Excellence) в округе Колумбия, Институте права общественных интересов Колумбийского университета и у адвоката П. С. Рабиновича в Нью-Йорке в 2001 г. по программе Международного совета по образованию и научным обменам (IREX) «Актуальные проблемы современности», а также работа в качестве адвоката с 1999 г. и преподавателя, доцента кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета с 2002 г.

Кроме того, эмпирическую основу исследования составляют статистические данные, полученные Федеральной службой государственной статистики в России и Бюро переписи населения в США, и анализ правоприменительной практики по судебным делам, возникающим из завещаний и их суррогатов.

В этой книге на примере в основном трех стран (США, Великобритании и России) проведен детальный анализ наследования по завещанию в общем и романо-германском праве в целом, исследован процесс закрепления и реализации его принципов, доктрин и институтов, выявлен ряд закономерностей, презумпций, фикций и парадоксов. В монографии сделаны выводы и обобщения о наследовании в двух правовых системах, и они в основном построены по пандектной схеме, что является новым в отношении англо-американского права. В условиях полного отрицания англо-американской правовой наукой необходимости обобщения и абстракции и ее склонности к конкретизации и индивидуализации правовых проблем, решаемых посредством специально для каждой созданных инструментов, нами выявлен круг как общих для обеих систем принципов наследования по завещанию, так и отличающих англо-американское право от российского. Установлены особенности ряда институтов наследования, их причины и связь со спецификой политико-правового развития, самобытный, незнакомый нам инструментарий.

Выявлен и введен в научный оборот ряд новых наследственно-правовых категорий: многочисленные теории толкования завещаний, отмена завещания действием, последующим браком, замена (адемпция) наследственного дара в связи с его удовлетворением при жизни, обусловленная отмена завещания (dependent relative revocation) и др. Введены термины для не переводившихся на русский язык понятий: нормы, препятствующие неосуществимости звещательных распоряжений (antilapse statutes).

Доказана необходимость отказа от приписываемых праву США категорий, на самом деле в нем отсутствующих: взаимное завещание как договор в виде одного документа (в действительности же способ судебного толкования разных завещаний как части единого согласованного наследственного плана двух лиц).

Выявлены новые доктрины и тенденции англо-американского наследования по завещанию. Они отражены в коренных изменениях законодательства вследствие восприятия теорий многобрачного общества (multiple-marriage society), жизни, разделенной на разные браки (marital-sharing theory), и партнерства как формы сожительства, возникших из-за глобальных изменений в брачном поведении и увеличения доли лиц, состояших за жизнь в ряде браков и имеющих детей от прошлых браков, пасынков и падчериц.

Установлены коренные отличия применяемых в общем праве наследственно-правовых инструментов, терминологии и правил толкования от российских и причины этого. Выявлены причины невозможности точного перевода англо-американских правовых понятий.

Автор проанализировал и отсутствующие в нашем праве институты: зачет подарков в счет завещанного имущества как аналог наследственного аванса при наследовании без завещания, а также связанный с ним институт хотчпота — расширенного наследства, в состав которого включается как наличествующее на день смерти наследодателя имущество, так и все сделанные им при жизни подарки (излишние наследственные авансы приводят к уменьшению доли одаренного при разделе наследства, но никогда — к возврату им части полученного). Актуальность этих институтов возрастает в свете идущей среди российских цивилистов дискуссии о необходимости учета при определении наследственных долей не только открывшегося наличного наследства, но и прижизненнных передач имущества в пользу наследников.

Ряд положений книги может быть применен для развития теории наследования; сформулированные выводы, предложения и научные положения способствуют повышению уровня нормативно-правовой регламентации наследования; материалы, значительная часть которых впервые введена в научный оборот, могут быть использованы в научном процессе. Некоторые положения и сопутствующие выводы носят дискуссионный характер и могут стать основанием для теоретических разработок по смежным направлениям.

Практическая значимость книги состоит в предложениях о внесении изменений в действующее законодательство с целью устранения выявленных сравнительным исследованием пробелов и противоречий в нем. Восприятие англо-американского юридического опыта может оживить некоторые фактически бездействующие в нашем праве институты, а в ряде случаев проработанные общим правом инструменты могут послужить образцом для российского законодателя (с развитием международного сотрудничества и ростом авторитета общего права идет процесс диффузии его институтов в иные правовые системы, и возможность их восприятия юрисдикциями, основанными на рецепции римского права, представляет большой интерес, равно как определение границ допустимой рецепции в силу нежелательности отхода нашего права от романо-германской правовой семьи). Выводы исследования могут быть использованы в практической деятельности субъектами соответствующих правоотношений и правоприменяющими органами, для защиты наследственных прав в странах англо-американского мира и в учебном процессе по курсам наследования, МЧП, сравнительного правоведения, государства и права зарубежных стран.

Раздел 2.
Предмет и место наследования по завещанию и суррогатов наследования в российском и англо-американском праве

В России наследование по завещанию — институт наследственного права как подотрасли права гражданского, а в законодательстве его место определено самой пандектной системой — в виде отдельной главы 62 в специальном разделе V ГК «Наследственное право» (как и в ГГУ — в V книге). Эта глава предшествует главе «Наследование по закону». Причем совершенно самостоятельный и равновеликий наследованию по завещанию и наследованию по закону новый институт наследственного договора юридико-технически отнюдь не выделен в отдельную главу, как следовало бы, а Федеральным законом от 19.07.2018 № 217-ФЗ помещен в виде статьи 1140.1 в главу ГК «Наследование по завещанию» при том, что он является антагонистичным ему основанием наследования. Характерно, что по своему объему (12 пунктов из 20 абзацев) эта статья не имеет аналогов в наследственном законодательстве и явно нуждается в структурировании в несколько статей.

Нормы о завещаниях в иных нормативных актах носят подчиненный кодексу характер и не противоречат ему, а поэтому с таким методом юридической техники можно смириться.

Совсем иное положение завещания и его суррогатов в странах англо-американского права. Здесь нет подотрасли наследственного права в силу отсутствия вообще деления право на отрасли, на публичное и частное, которое англо-американскому праву вообще не известно, поскольку по своему происхождению все оно публичное (а поэтому не способно воспользоваться арсеналом римского частного права).

Вместо отраслей англо-американская среда как некий аналог римского Ius — той части сущего, которое подлежит регулированию в отличие от не подлежащего регулированию Dos, придерживается глобального деления на общее право (Common Law), которое только и есть само Право, и сопровождающую его Справедливость (Equity). Вопреки прочно сложившемуся в отечественной науке мнению, термина «право справедливости» нет и принципиально быть не может — это оксиморон, поскольку Справедливость — не разновидность Права, не «филиал» его и не «факультатив», а его своеобразный антагонист — прежде всего способ обойти право. И в связи с этим ключевой функцией Справедливости является исправление правового, не безнравственного решения. Поэтому даже само перечисление Права и Справедливости в одном ряду как однопорядковых понятий не совсем верно. В 1705 г. в деле Дадли против Дадли (Dudley v. Dudley) лорд-судья Каупер указал: «В наше время справедливость не является частью права: это моральная сила, которая ограничивает, смягчает и исправляет суровость, жестокость и угловатость общего права, это истина, которая признается всеми»¹⁶. Equity ни прежде, ни теперь не воспринимается англо-американскими юристами как отрасль права или право вообще — это совокупность способов мышления и разрешения дел в суде с целью достичь результата, противоположного правовому, но несправедливому. В этом смысле справедливость как раз противопоставлена праву. И признанный авторитет компаративистики профессор Кристофер Осакве неизменно избегает термина «право справедливости», используя именно термин «справедливость»¹⁷, который в англоязычных источниках всегда пишется со строчной буквы.

Хотя с точки зрения судопроизводства в Англии они слились в 1875 г., а в подавляющем большинстве штатов США и в правовой системе федерации суды общего права поглотили Справедливость еще раньше, в 1848–1855 гг., обе системы продолжают формировать бытие английского мира. Граница же между ними не подчинена логике, а есть продукт истории английского права и его развития в США и странах Содружества.

Наследственное право — «право преемства» (Law of Succession) включает нормы о наследовании по завещанию и без него (Wills and Intestacy; Inheritance)¹⁸, часть права трастов (Trust Law) и все наследственно-процессуальное (Probate Law), оставляя за своими пределами чрезвычайно важные для нас совладения (tenancies), которые, в свою очередь, относятся к имущественному праву (Law of Property), отнюдь не равнозначному римскому праву собственности ввиду целиком владельческой своей природы.

Таким образом, возвращаясь к глобальному делению всего сущего в английском мире на Право и Справедливость, укажем: Law of Succession состоит из норм, относимых английским правом к двум разным его составляющим. Как указал Э. Меллоуз¹⁹, в Англии право наследования по завещанию и без него (Law of Wills and of Intestacy) исторически рассматривали частью объективного общего имущественного права (Law of Property), а право распределения наследства (Administration of Estates) — как часть Справедливости, к которой относится и главная альтернатива завещаний — трасты. Именно поэтому США наравне с термином Law of Succession применяют Law of Succession, Trusts, and Probate, подчеркивая сборный характер дисциплины.

Вплоть до последней реформы российского наследования и в частности введения в него совершенно нового инструмента — наследственного договора можно было утверждать, что Law of Succession охватывает более широкий круг правоотношений, чем российское наследственное право, традиционно выделявшее два основания наследования (а если быть точным — два способа определения наследников): завещание и закон. Теперь же наследование в обеих системах приближено к области, которая в римском праве именовалась successio и включала в себя successio in universum, successio in singulas и donatio mortis causa, т.е. универсальное и сингулярное преемство, а также дарение по причине ожидания смерти. Law of Succession хотя и не рассматривает наследование как универсальное преемство, чем отличается от римского, включает в себя не только наследование по обоим основаниям, но и все иные способы перехода имущественных прав после смерти правообладателя: дарение на случай смерти, договор о завещании, трасты и совладения. Соответственно в нем выделены три основания преемства: завещание, закон и совокупность прижизненных сделок по безвозмездной передаче имущества, вступающих в силу по смерти, в т.ч. и намного позже ее. Принципиальное отличие от российского права, которое теперь тоже согласилось на третье основание наследования — договор, заключается в том, что состав самих прижизненных сделок mortis causa намного больше, а договор о завещании как таковой является не специальным видом договора с четко установленным перечнем условий, а скорее результатом судебного выявления наличия и условий завещания из соотношения условий разных правовых инструментов, поведения лиц как сторон сделки и сопутствующих обстоятельств.

Раздел 3.
Развитие наследования по завещанию и суррогатов наследования в Великобритании, США и России: общие черты и различия

3.1. Развитие наследования по завещанию в Великобритании

3.1.1. Происхождение и развитие наследования по завещанию в англо-саксонском праве

Насколько малозначим исторический аспект при анализе института завещания в России (современные нормы ведут свою эволюцию с ГК РСФСР 1964 г.), настолько же он действенен в англо-американском наследственном праве: его современное состояние есть прежде всего результат тысячелетней эволюции.

Старейшая английская норма о завещании — статья 70 Законов короля датской династии Кнута Великого (1017–1035 гг.)²⁰. Она весьма символична: «И если кто-нибудь умрет, не оставив завещания, по причине ли своей беззаботности либо вследствие внезапной смерти, то пусть его господин не берет из его имущества больше, нежели его законный гериот (вооружение)».

Формулировка заложила сугубо позитивное отношение к завещанию как к необходимому документу — лишь внезапность смерти была причиной для его отсутствия, в противном же случае это следствие беззаботности. Немудрено, что такая позиция неименно стала сопровождать английское наследственное право все последовавшее тысячелетие.

По данным Н. П. Дмитревского в англо-саксонскую эпоху существовало неограниченное право распоряжения имуществом на случай смерти в отношении движимого имущества и той части недвижимости, которая называлась бокландом — землей, владение которой основывалось на королевском пожаловании. В отношении же фолькланда — участка земли, принадлежавшего большой семье, владение которым определялось обычаями, вопрос не так ясен. Возможно, что здесь существовали известного рода ограничения: требовалось согласие родственников. Немаловажную роль в отношении развития распоряжений имуществом на случай смерти сыграла церковь, т.к. завещатели нередко оставляли имущество на помин души и на дела благотворительности.

Первоначальная форма распоряжения была устной: умирающий распределял свое имущество между наследниками, а также отказывал его (полностью или частично) в пользу церкви. Другим видом распоряжения, похожим скорее на договор, являлось предоставление имущества кому-либо с тем, что предоставивший сохранял за собой право пожизненного пользования этим имуществом, в чем можно узреть своеобразный зародыш прижизненного траста. Существовавший же у франков институт аффатомии — публичного символического акта передачи имущества, своего рода дарения в пользу третьего лица с элементами завещания — был, по-видимому, неизвестен англосаксам.

«Во всяком случае, описанные выше распоряжения не могут рассматриваться как завещания в точном смысле этого слова, т.к. недостаточно ясно, могли ли эти распоряжения быть взяты обратно или изменены», — заключил Н. П. Дмитревский, но уже «в IX, X и XI вв. мы встречаем распоряжения имуществом на случай смерти в письменной форме; они уже приближаются к современному понятию завещаний»²¹.

Одним из примеров является завещание Вильгельма, который «отказал Нормандию Роберту, Англию — Вильгельму, а Генриху досталось 5 тыс. фунтов стерлингов. Король также распорядился раздать деньги монастырям и церквам, чтобы духовенство не забывало помянуть о нем в молитвах. Желая, видимо, замолить свои многочисленные грехи, Вильгельм объявил амнистию всем государственным преступникам»²².

Развитие завещания в раннесредневековом английском праве мы связываем с сочетанием остатков первичной этнополитической романизации со вторичной — уже церковной — романизацией. Все это время в немногочисленных романизированных районах Англии и после ухода легионов, и после гибели самой Римской империи и даже после вытеснения кельтов англосаксами и последовавшего частичного вытеснения уже их самих викингами, римские законы (в т.ч. о наследовании) продолжали соблюдаться уже в качестве обычая (островки романизированного населения оставались прежними — подвергшийся наибольшему римскому влиянию юго-восток острова с городами Лондиний (Лондон), Камулодин (Колчестер), Веруламий (Сент-Олбенс) и Бат²³, хотя окружавшее их «море» менялось: с кельтского на англо-саксонское, а затем на англо-норманнское).

«Как в рассматриваемый период, так и на протяжении последующих веков косвенное влияние богатейшей римской общей и правовой культуры, несомненно, сохранялось, — пишет М. Н. Марченко²⁴, — Это сказывалось, в частности, как на различных принципах построения и развития английского права, так и на отдельных его институтах». Хотя подобное мнение представляется неверным (первичная романизация была поверхностной и не затрагивала местных кельтов, а позже и их изгнали на окраины острова пришлые из Германии и Скандинавии англо-саксы, не знавшие о римском праве и понаслышке), римское право повлияло-таки именно на интересующий нас институт завещания. «Исследования содержания [англо-саксонских] правд показали, что они представляют собой по преимуществу записи обычаев германского происхождения, — писал Н. П. Дмитревский, — В них не находят следов кельтских правовых порядков. Влияние римского права выразилось довольно слабо. Большим является влияние церковного права, сказавшееся в признании законной силы за духовными завещаниями»²⁵. А сам М. Н. Марченко справедливо указывает: «Существовавшие наряду со светскими судами церковные суды действовали исключительно на основе канонического права, которое играло в жизни общества в данный период, особенно после норманнского завоевания, весьма значительную роль»²⁶.

Ученые верно акцентировали внимание на особой роли именно церковного права уже в ранний период развития наследственного права Англии. С принятием в 696 г. Англией христианства наследственные правоотношения вместе с семейными стали прерогативой церкви, и с этого времени применительно к ним мы можем говорить об ограниченной рецепции Англией римского права и о восприятии в связи с этим латинской терминологии в то время, как все остальное право продолжило существование на местном старо-английском языке. Ф. Полок и Е. Мэйтланд убеждены, что именно деятельность «папистских священников» в качестве главных судей королевского суда стала мостиком, по которому в Англию вновь пришло римское право и способствовало становлению общего права «из бесформенной массы многочисленных обычаев в стройную систему»²⁷. «Именно под влиянием церкви в Англии, равно как во всей Европе, появились предпосылки формирования института наследования по завещанию в виде прижизненных и бесповоротных договоров дарения с завещательными целями. Заключение такого договора предоставляло одаряемому право собственности на передаваемое имущество, а даритель сохранял право пользования им до своей смерти. Такие вещно-правовые дарственные на случай смерти оставались в употреблении в течение средних веков»²⁸.

Таким образом, рецепция римского права в наследственное (и едва ли не исключительно в наследственное) право Англии была не только ограниченной, но и вторичной. Эта вторичность проявилась в двух измерениях. Во-первых, в том, что сами нормы римского наследственного права были восприняты не в изначальном и даже не в постклассическом виде, а уже будучи рецепированными в церковное право и преломленными в нем в соответствии с нормами христианской морали и решениями вселенских соборов. И во-вторых, рецепция этого права хронологически оторвана от эпохи первоначального применения римского права в Британии, само оно никак со «старым» римским правом Британии не связано и не было продуктом развития права оставшейся римской общины (которое не развивалось, пусть даже вульгаризируясь как в Европе, а угасало и едва ли могло стать основой для наследственного права страны, населенной чужим и численно превосходящим народом). Решающим моментом закрепления наследования в церковной юрисдикции стало то, что вергельд епископа в Англии тогда был выше вергельда короля, сама церковь была тесно связана с государством: витенагемот издавал законы, относящиеся как к светским, так и церковным делам, а церковь с конца VII в. вплоть до Реформации оставалась единственным неизменным институтом. Кроме того, в Англии, равно как «в ряде других стран Западной Европы ведению церковных судов подлежали дела об имущественных взаимоотношениях супругов, духовных завещаниях и наследовании по закону в отношении движимой собственности (наследование недвижимости определялось началами феодального права)»²⁹.

3.1.2. Развитие наследования по завещанию и появление суррогатов наследования в норманнскую эпоху Плантагенетов

Само норманнское покорение Англии в 1066 г. было связано с наследственным правом, но не с объективным, а с субъективным правом на английское наследство норманнского герцога Вильгельма Завоевателя. К месту пришлось и пресловутое церковное право — совершено было завоевание с благословения римского папы.

За поддержку, оказанную католическою церковью, Вильгельм предоставил церковным судам право рассматривать не только дела, связанные с ее интересами, но и ряд иных категорий дел, включая наследственные и семейные, а само духовенство было освобождено от подсудности общим судам. При этом Вильгельм установил контроль королевской власти над церковью, запретив, в частности, приносить апелляции на церковные суды римскому папе без своего разрешения. В исторической перспективе это правило привело в 1393 г. к изданию статута, запретившего перенесение на рассмотрение римского папы дел, которые могли быть разрешены английскими судами³⁰.

Покорение Англии «быстро превратило англо-саксонские племена в английский народ и уже при королевской династии Плантагенетов появился первый закон о наследовании, — читаем в Британской энциклопедии 1932 г., — В это время в Англии были две силы, создававшие право: светские феодалы и церковь. Первые стояли за узаконение варварских обычаев, прежде всего в отношении земли, которая принадлежала в основном им самим, а вторые — за римское право, настаивая на его применении к движимым вещам и иным имущественным правам, не связанным с недвижимостью (goods and chattels), принадлежавшим фермерам и горожанам. Оттуда и берут свое начало свойственные и английскому, и отчасти американскому праву искусственно созданные различия между правовым регулированием недвижимой и движимой собственности»³¹.

«Сама концепция общего права» в правление короля Эдуарда I (1272–1307 гг.) или «немного позже», была взята «из канонического права христианской церкви, выступающего в качестве общего права по отношению ко всему христианству»³². Меж тем, одним из семи источников канонического права, наряду с Библией, учением апостолов, постановлениями соборов и т.п., было римское право³³. При этом общее право Англии восприняло многие положения, выработанные каноническим правом, и прежде всего именно в области наследственного права, в особенности по вопросам завещания движимого имущества³⁴.

И каноническое, и римское право были неплохо известны в Англии — в XI–XIII вв. школа глоссаторов стремилась установить первоначальный смысл римских правовых текстов и систематизировать на основе понятий римского права действующее в Англии позитивное право³⁵, уже в середине XII в. болонский магистр Вакариус преподавал римское право в Оксфорде и в Кентербери, когда в Германии о нем почти ничего не было известно. Один из основоположников общего права — Брэктон, будучи духовным лицом, также прекрасно знал римское право, хотя и использовал его понятия и методы юридического мышления лишь в той мере, в какой это было необходимо для систематизации и приведения в порядок местного правового материала³⁶. Трактат Брэктона «О законах и обычаях Англии» содержал более 500 отрывков из крупнейшего памятника римского права — Дигест Юстиниана, причем эти отрывки соответствуют действующему английскому праву XIII в. Английские университеты активно воспринимали учения итальянских университетов, прежде всего Болонского, где римское и каноническое право преподавались с XI в. Это касается и появившегося в первой половине XII в. трактата Грациана «Согласование разноречивых канонов», в котором среди руководящих правил церковного права со ссылками на священное писание, постановления соборов и папские декреталии, были и правила наследования.

C XI в. римский папа претендовал на регулирование всех наследственных отношений и завещаний, т.к. это «касалось спасения человеческой души»: «Каноническое право наследования явилось прямым вмешательством церкви в феодальные политические и экономические отношения. Светские власти оказали яростное сопротивление, особенно в отношении притязаний церкви на юрисдикцию в отношении [завещательных] отказов земельной собственности», — пишет Г. Берман³⁷.

Применялся в Англии и составленный папой Григорием IX в 1234 г. новый сборник канонов, касавшихся, помимо прочего, церковных судов и их юрисдикции, судопроизводства, семейного и наследственного права. Эти правила были подтверждены и в последующих сборниках папских декреталий в 1298 и 1317 гг. А вот полный Свод канонического права (Corpus iuris canonici), созданный папой Григорием XIII в 1582 г., в Англии уже не применялся, т.к. был издан после отпадения Англии от католической церкви.

Однако к этой эпохе и канонические, и римско-правовые начала наследственного права были настолько выхолощены общим правом и усложнены инструментами Справедливости (прежде всего пользованием — use, а затем трастом), что говорить о наследственном праве Англии только как о результате рецепции не приходится. Оно сложилось в результате взаимодействия и противоборства римского права наследования движимости с общим правом наследования недвижимости и со справедливостью. В итоге от Рима в нем остался ряд институтов, в т.ч. (что характерно) и некоторые исчезнувшие в самой Европе, а также весьма значительная в сравнении с другими частями права доля латинских терминов, которые и поныне в англо-американском наследственном праве применяются без перевода. Реликтом эпохи борьбы права движимости и недвижимости по сей день остается и терминология наследственного права: и поныне большинство терминов существует в двух ипостасях — только для недвижимого и только для движимого имущества. Даже само завещание именуется по-разному: термин will применяется только как завещание недвижимости, а testament — как завещание движимого имущества, завещатель недвижимости именуется devisor, а завещатель движимости — testator. Впрочем, в США в отличие от Англии этих правил жестко не придерживаются.

Подтверждение этих выводов мы находим и у английских ученых: конкуренция в правотворчестве светских властей и церкви, конкуренция общего и канонического (читай — римского) права, под омофором которого долгое время развивалось наследственное право, привели к тому, что «вся дальнейшая история английского права — это воистину повесть о борьбе между правом недвижимости и правом движимости»³⁸, хотя, надо заметить, итогом средневековой рецепции римского права стало придание феодальному имению многих черт римского права собственности (dominium).

В феодальной Англии не существовало единой системы наследования: переход прав на недвижимость определялся одними правилами, а на личную собственность — другими. «Недвижимость вообще не могла быть завещана наследодателем, а наследовалась исключительно по закону, тогда как движимость можно было завещать. Но опять же с ограничениями, свойственными римскому праву. Так, при наличии пережившей жены и детей завещать можно было лишь треть движимого имущества. Запреты же завещать движимое имущество вообще перестали применяться на практике задолго до этого, кроме как в нескольких местах, где они выжили в качестве обычаев, но и там были отменены в 1837 г. Законом о завещаниях (The Wills Act of 1837)»³⁹.

В норманнскую эпоху (1066–1485 гг.) наследственное право определялось интересами охраны феодальных держаний (tenementum). По определению Е. В. Гутновой, это обычное в средневековой Европе обозначение условного земельного владения, за которое его владелец — держатель — должен был выполнять какие-либо повинности или уплачивать денежную ренту в пользу вышестоящего феодала — собственника этой земли. Термин этот в Англии XII–XV вв. применялся и к привилегированным военным держаниям, и к землям, которые находились в пользовании крепостных крестьян-вилланов, хотя за этим общим обозначением скрывались в действительности совершенно различные социальные взаимоотношения⁴⁰.

Английское право той эпохи по меткому выражению Н. П. Дмитревского «являлось не столько «правом страны», сколько «правом земли»: земельные отношения налагали свой отпечаток на все прочие отрасли права — сделки, наследование, семейные отношения определялись потребностями и интересами феодалов-землевладельцев. Сложность и запутанность средневекового английского права обусловлена именно сложностью и запутанностью господствовавших в нем правоотношений феодальной земельной собственности. В то же время на земельном праве отразились и некоторые особенности развития феодализма в Англии, где частично сохранились свободные землевладельцы и где с эпохи завоевания Англии нормандцами королевская власть была относительно сильнее, чем на континенте, и опиралась на верхушку этих землевладельцев и на рыцарей в борьбе с крупными феодалами-баронами»⁴¹.

Согласно доктрине tenures «все землевладельцы — крупные и мелкие, духовные и светские, нормандцы и англосаксы — держали землю в конечном счете от короля. Он был верховным собственником всей земли в Англии и сюзереном всех держателей, от кого бы непосредственно они не получали свои feoffee»⁴². Вильгельм I захватил при завоевании себе лично пятую часть земель Англии и раздал ее своим вассалам — головным держателям, которые в свою очередь передавали часть земли средним лордам и баронам. Вокруг их поместий — мэноров группировались более мелкие держатели, получившие земли уже от них с «принадлежностями» — обязанностями и ограничениями в пользу лорда. Их характер предопределял юридическое значение самого держания — объем и продолжительность прав на землю.

Самым широким из свободных держаний был простой феод (fee simple), близкий к полной собственности, а остальные держания были возвратными: пожизненными или временными с возвратом лорду при смерти самого держателя, отсутствии прямых наследников и т.д. Если на свободных держателях лежали определенные повинности (рыцарская служба, щитовой сбор и сокаж (зависимое владение) в виде денежной ренты), то повинности несвободных не были точно определены, а сами они не пользовались защитой королевских судов — все их земельные притязания и споры рассматривались мэнориальным судом на основе местных обычаев. Общее право тогда регулировало лишь отношения свободного держания, и только в XV в. суды Справедливости начали защищать вилланские держания, опираясь на мэнориальные обычаи⁴³.

Доктрина имений (estates, от лат. status) определяла срок держания и совокупность субъективных прав владельца на землю. «В основе архаических конструкций земельно-правовых институтов в английском праве лежит своеобразная классификация владельческих прав, исходящая из понятия estate как общего и первоначального универсального понятия права на землю, связанного с владением»⁴⁴. Все имения подразделялись на пожизненные (life estates) и наследственные (fees), т.е. феоды.

Наследование держаний не допускалось, и наследники должны были испрашивать у лорда согласие на их выкуп. Всякое отчуждение феода было возможно только с согласия всех предполагаемых наследников землевладельца. Родственники, которые теоретически впоследствии могли стать наследниками феода, могли запретить его отчуждение. Все они, а также лорд, имели право ретракта — принудительного выкупа проданной земли у ее нового собственника. Но, как писал Мэйтланд, в 1192, 1256 и 1269 гг. появились и условные феоды (conditional fees), которые королевские суды позволяли отчуждать без разрешения наследников. Прекращение их в отличие от простых феодов не требовало отсутствия наследников у феодала как отлагательного условия⁴⁵.

Сторонником условной собственности был уже Брэктон, писавший, что «отчуждатель может свободно обременять отчуждаемую вещь в тех или иных пределах различными условиями и повинностями, если приобретатель на это согласен, и такое обременение должно иметь силу как созданное по взаимному согласию сторон»⁴⁶.

Таким образом, в начале XII в. было установлено, что земли головных и средних держателей должны переходить к их наследникам, а выплаты феодальному господину приобрели характер одной из феодальных повинностей — рельефа (relief), платежа лорду за вступление в права наследника. Другими повинностями, возникавшими в связи с фактом наследования, были:

1) опека (wardship) лорда над несовершеннолетним наследником своего вассала и его землями без какой-либо обязанности сохранять для него доходы и без ответственности за убытки до достижения наследником возраста 21 год (для мужчин) или 14 лет (для девочек);

2) марьяж (marriage) — право лорда разрешать или нет наследнику вассала вступить в брак (отказ сеньора мог быть выкуплен);

3) сгорание (forfeiture) — переход феода к лорду при нарушении феодальной присяги;

4) выморочность (escheat) — переход феода к королю в случае измены королю.

Общее право не знало завещательного распоряжения землей. Обход этого правила возможен был только в порядке передачи при жизни земли в use (пользование) с возложением на получателя обязанности распределить ее после смерти первоначального собственника⁴⁷.

В конце XII в. прежний обычай раздела наследства поровну между всеми сыновьями сменился правом первородства (primogeniture), известным также как майорат. Согласно нему все недвижимое имущество наследовал лишь один старший сын, что обеспечивало исправное несение феодальных повинностей, устраняя дробление наследств. Передача земли каким-либо другим наследникам не допускалась.

По мнению А. К. Романова, этот институт наоборот существовал и прежде, а бароны-норманны лишь охотно восприняли положения древнего англо-саксонского наследственного права, согласно которым земли умершего отца наследовались только его старшим сыном. Эти положения вошли в новое английское общее право, что позволяло учитывать реалии военного образа жизни рыцарей-землевладельцев того времени. Тем не менее в норманнских владениях английского королевства — в континентальной области Нормандия эти положения не применялись⁴⁸.

Этот феодальный принцип надолго пережил свою эпоху: «В течение по меньшей мере шести веков в случае наследования по закону недвижимой собственности (за исключением редких случаев заповедных имений, наследуемых по женской линии) эта недвижимость переходила, согласно не вызывающей сомнения правовой норме, к старшему сыну наследодателя, если этот сын находился в живых в момент смерти наследодателя; если же его в тот момент не было в живых, то к старшему сыну этого сына (если таковой имелся)», — писал Э. Дженкс и добавлял: «Было бы, однако, невозможно указать во всей книге статутов хотя бы одну статью какого-либо акта парламента, которая устанавливала бы это право, за исключением неявного намека в акте 1833 г. о наследовании»⁴⁹.

Поскольку майорат широко использовался аристократией для предотвращения дробления семейного состояния, дополнительно к нему был введен и институт специального майоратного наследования — энтэйл (entail), не позволявший получившему имущество наследнику распоряжаться им посредством завещания⁵⁰.

Важнейшее воздействие на наследственное право оказал принятый в 1290 г. по инициативе короля Эдуарда I Закон о покупателях (Quia Emptores). Он запретил отчуждать имение на условиях феодального держания в пользу отчуждателя (приобретатель феода должен становиться вассалом того лорда, от которого держал отчуждатель, и на тех же условиях), а вот с соблюдением этих правил любой держатель земли приобрел право свободно отчуждать имение без согласия сеньора. Статут гласил: «Отныне каждый свободный человек вправе продавать по своему собственному усмотрению свои земли и строения или часть их, но так, чтобы приобретатель держал эти земли или строения в качестве феода от того же лорда на тех же условиях службы и по тем же обычаям, что держал до этого отчуждатель», что означало победу концепции земли как отчуждаемой собственности над ограниченной концепцией феодализма. Таким образом землевладелец получил возможность свободно отчуждать феод в порядке субституции — замены одного вассала другим. Однако общее право сохранило в силе все феодальные повинности, связанные с таким феодом и даже ужесточило запрет на свободное завещание земли и всех реальных прав. К концу XIII в. королевские суды упразднили все местные обычаи, допускавшие свободное завещание земли за исключением графства Кент, где действие таких обычаев не прекращалось вплоть до Нового времени⁵¹.

Это и подтолкнуло в XIV–XV вв. к развитию use как практики отчуждения земли в собственность сразу нескольких лиц, обязанных распоряжаться землей в пользу выгодоприобретателя. Первые завещания с такого рода распоряжениями датированы 1372, 1381 и 1393 гг.⁵² Правило перехода прав и обязанностей по пережитию (rule of survivorship) обеспечивало преемственность исполнения феодальных повинностей: собственники феода были вправе назначать новых собственников вместо умерших. Имевшие место в XV–XVI вв. назначения 6, 8 и более собственников при учреждении use позволяли решать многие задачи. Поскольку феодальные повинности падали только на титульного собственника земли, многих повинностей можно было избежать подбором подходящих feoffees to uses (дословно держателей в пользовании), которые официально владели феодом, тогда как фактически его использовал бенефициар. После смерти одного из «держателей в пользовании» наследования земли не происходило, и сеньор не мог претендовать на исполнение в его пользу повинностей, возникавших в связи с фактом наследования.

В норманнскую эпоху завещательной способностью не обладали замужние женщины. Жена не могла самостоятельно участвовать ни в каких договорах и сделках и не могла завещать свое имущество. В низших слоях феодального общества замужняя женщина пользовалась значительно большей свободой. Местные обычаи во многих городах и местностях Англии признавали за женой право на управление своим имуществом, на заключение договоров и даже на самостоятельное занятие торговлей⁵³.

3.1.3. Развитие английского завещания и суррогатов наследования в эпоху Тюдоров и до реформ XX века

В эпоху Тюдоров (с 1450 г.) английское наследственное право в основном приобрело свои современные черты. В 1540 г. Законом о завещаниях в Англии было допущено завещательное распоряжение не только движимым имуществом, но и землей: все земли, которые лицо держит в сокаже, и 2/3 земель рыцарского держания «по своему свободному желанию и расположению». В отсутствие завещания движимость при наличии жены и детей делилась на три части: жена и дети получали по одной трети, а последняя треть — «доля мертвого» — поступала церкви, которая также ведала исполнением всех завещаний⁵⁴.

С этого времени полная свобода завещания стала характерным отличием английского наследственного права. По словам К. Маркса, «англичане с давних времен считали нормальным не наследование без завещания, а наследование по завещанию... После революции 1688 г. были устранены ограничения, которые до тех пор в связи с семейным наследственным правом (о феодальной собственности я здесь, конечно, не говорю) налагались по закону на завещателя. Не подлежит сомнению, что это соответствует сущности свободной конкуренции и основанного на ней общества»⁵⁵. Всякое лицо, достигшее 21 года, могло завещать свое имущество кому угодно, и ближайшие родственники не имели никакого права на получение какой-либо доли имущества при наличии завещания.

К. Маркс в письме к Ф. Лассалю подчеркнул: «Английское право проделало путь, как раз противоположный французскому. Абсолютная свобода завещания (благодаря которой ни один англичанин или янки не обязан оставлять своей семье хотя бы один фартинг) установилась со времени буржуазной революции 1688 года и развивалась в той мере, в какой в Англии развивалось буржуазное богатство»⁵⁶.

«Революционный закон в Англии от 1688 г. так и определил, что завещатель может лишить членов своей семьи всякого наследства в пользу наследника по завещанию, — писал П. И. Стучка, — И этот взгляд настолько укрепился в сознании буржуазии Англии, что мы в Энциклопедии законов Англии 1909 г. (т. XIV) читаем: «Английский народ так давно привык делать со своей собственностью что угодно, даже после смерти, что многим может показаться странным сказать, что власть сделать завещание («творить свою волю») не есть естественное право, а социальный договор»⁵⁷.

На первый взгляд это именно так. Однако Керридж в сборнике «Наследственное право: свобода завещания» (“The Law of Succession: Testamentary Freedome”) демонстрирует, что узус, эволюционировав в траст после 1535 г., с XVII века, когда был введен settlement, превратился из способа обойти подати в способ сдержать свободное завещание земли. Положение усугубил «Закон мертвой руки» (Mortmaine Act) 1736 г. В итоге настоящей свободы завещания для большинства землевладельцев в Англии до середины 1920-х годов не существовало.

В 1837 г. по ст. 9 Закона о завещаниях была установлена их форма, которая остается неизменной поныне: завещание должно быть письменным, подписано завещателем и удостоверено не менее чем двумя свидетелями в присутствии завещателя. Возможно однако, подписание завещания по просьбе завещателя и в его присутствии другим лицом. Этот закон с изменениями, внесенными в 1892 г., действует и поныне. В первом томе сборника «Современное наследственное право» Керридж пишет, что суды по сложившейся традиции охотно утверждают засвидетельствованные завещания, поскольку склонны верить свидетелям, полагая, что два человека не могут обманывать одновременно.

Правда, современная тенденция английского наследственного права заключается в полном запрете подписания завещания рукоприкладчиком, что иллюстрирует принятый в 1994 г. в Канаде Закон о реформировании наследственного права: завещание только тогда обладает юридической силой, когда оно составлено в письменной форме и подписано самим завещателем — подписание завещания другим лицом ни при каких обстоятельствах не допускается; процедура же совершения завещания остается во многом сходной с той, которая существует в Англии⁵⁸.

Законом о завещаниях 1837 г. было установлено и единственное исключение по форме завещания — в отношении военнослужащих, находящихся на действительной службе, и моряков в плавании: они вправе совершать устные завещания в присутствии свидетелей либо письменные завещания, не требующие подписания или удостоверения свидетелями⁵⁹. «В дополнение к этому в Англии во время второй мировой войны был принят закон 1939 г. «О завещаниях моряков военного флота», который упростил форму завещаний моряков на все время состояния войны»⁶⁰. Закон о незавещанных наследствах 1952 г. и закон о завещаниях моряков военного и торгового флота 1953 г. сохранили и даже расширили эти нормы.

Почти не зная ограничения свободы завещаний законом, англо-американское право ввело зато такие ограничения, устанавливаемые по воле собственника — посредством брачных контрактов или иных договоров и завещаний в форме settlements. Они закрепляли имущество за потомством собственника и, превращая их право собственности в т.н. урезанное или ограниченное право (estate in tail), определяли порядок перехода по наследству на будущее время, только по нисходящей линии (обычно к старшему сыну и его потомству, за отсутствием такового ко второму сыну и его потомству, а за отсутствием мужчин — к дочерям, но уже не по праву старшинства, а в равных долях).

На основе подобных актов урезанные имения переходили к наследнику и его потомству в собственность, но не могли быть отчуждены ими и не могли являться предметом завещательных распоряжений. В случае отсутствия потомства у кого-либо из наследников, таковой признается уже не собственником, а только пожизненным держателем, и после его смерти имение возвращается в род первоначального собственника, к потомству последнего. Как правило, settlements предусматривали также обеспечение интересов остальных членов семьи, в частности, младших детей, посредством определенной компенсации, например, в виде назначения для этого денежных сумм, обеспечиваемых залогом имения, либо иным способом⁶¹.

«Закон определяет учреждение семейной недвижимости как документ, ограничивающий право на недвижимость путем учреждения доверительной собственности в интересах любых лиц, получающих ее по наследству, либо в интересах несовершеннолетних или путем обременения ее семейными обязательствами, — писал в 1936 г. Э. Дженкс. — Нет оснований сомневаться в том, что по точному смыслу права это же правило может быть применено к материальной движимости и к things in action. Однако, в общераспространенном понимании термин settlement охватывает все распоряжения относительно собственности в виде endawment (постоянно действующих распоряжений в пользу одного или нескольких лиц). Правда, право для некоторых важных целей классифицирует «settlements», как «брачные settlements», т.е. такие, которые устанавливают в предвидении уже оговоренного брака, и как «добровольные settlements», которые охватывают все прочие. В отношении первых предполагается, что они устанавливаются за встречное удовлетворение и потому фактически не несут ответственности перед кредиторами; последние же, будучи, как мы видели, совершенно «безвозмездными», могут быть отменены судом в интересах кредиторов.

Однако, оба вида «settlements» имеют то общее, что их устанавливают не из деловых соображений, но, по крайней мере внешне, из соображений привязанности или семейных уз. Добровольные «settlements» могут быть установлены либо на основании акта за печатью при жизни учредителя, либо по завещанию, и тогда они вступают в силу после смерти завещателя. Последние, конечно, не могут быть отменены по требованию кредиторов, потому что они получают силу только после погашения всех долгов наследодателя. Но они могут и не получить вовсе силы, потому что после уплаты всех долгов может не остаться никаких активов»⁶².

3.1.4. Реформа английского наследования по завещанию и суррогатов наследования 1922–1925 годов и их современное состояние

Соперничество двух начал в праве собственности «завершилось лишь в 1925 г. победой права движимости (personalty), и феодальная концепция владения землей исчезла»⁶³ вместе с упомянутым институтом майоратного наследования, «отсутствие гибкости и экономическая неэффективность» которого «привели его к окончательной гибели в 1925 г.»⁶⁴

«Существенные перемены испытало английское наследственное право. До недавнего времени оно, как и ряд других отраслей английского права, было крайне отсталым, — писал в 1927 г. С. И. Раевич. — Законом 1922 г. установлено, что родственники далее третьей степени наследниками по закону не являются (это не препятствует наследодателю сделать их наследниками по завещанию). Нам приходится не в первый раз отмечать некоторое движение вперед в английском законодательстве. То обстоятельство, что оно не смогло сохраниться без изменений и более значительных изменений, чем их испытало большинство других законодательств, проистекало из того, что английское право было одним из наиболее отсталых и что отсталость эта стала в резкое противоречие с потребностью в устранении пережитков, мешающих залечить раны, нанесенные в экономике страны войной и мешающие Англии в соперничестве с другими государствами. Поскольку необходимость некоторой реформы гражданского законодательства, хотя бы в направлении устранения наиболее кричащих пережитков и технического упрощения, под давлением изменившейся обстановки, проникла в сознание английской буржуазии, реформа эта приводит к более высокой ступени развития английского права, чем та, на которой застыло бывшее недавно наиболее совершенным германское и швейцарское право. В настоящее время ни одно из буржуазных законодательств не пошло по пути устранения исторического хлама из наследственного права так далеко, как английское; во всех других законодательствах такого хлама осталось очень много»⁶⁵.

Через два десятка лет после оценки С. И. Раевича советские ученые оценивали прогрессивность английских законов более сдержанно: «В Англии <...> право и до настоящего времени отягчено многочисленными пережитками феодального строя. Ряд законов, изданных в 1922–1925 гг., был призван устранить некоторые из этих пережитков и превратитъ феодальное держание земли в неограниченную капиталистическую собственность. Законодатель действовал при этом весьма осторожно, стремясь по возможности примирить интересы землевладельцев, с одной стороны, и поземельного кредита — с другой, и как можно меньше колебать вековые традиции. Поэтому английское право собственности, особенно на недвижимое имущество, осталось и после реформ нагромождением архаизмов, своеобразно переплетающихся, а иногда еще и усложняемых нововведениями последних лет»⁶⁶.

Это противоречие еще полвека спустя объяснили К. Цвайгерт и Х. Кетц. По их словам закон о собственности «стал инструментом коренных преобразований в этой области, и в первую очередь земельного права. Оно было реформировано и упрощено, однако в рамках общего права и с использованием всех традиционных и освященных временем основных его понятий. Для иностранного юриста это означает, что данный закон останется для него тайной за семью печатями, если он не знаком с основными понятиями английского земельного права»⁶⁷.

Тем не менее именно английские законы о собственности 1922–1932 гг. и Закон об управлении наследством 1925 г. создали основы современного наследственного права. Устранив некоторые феодальные пережитки, закон о собственности 1925 г. не только отменил переход по наследству недвижимости в первую очередь к лицам мужского пола в порядке первородства, но и установил единообразный порядок наследования по закону обоих видов имущества: недвижимого и движимого. Закон об управлении наследством 1925 г. определил порядок наследования по закону и урегулировал переход выморочного имущества к государству⁶⁸.

Законы о собственности 1922–1932 гг. разрешили «ограниченному» собственнику распоряжаться имением посредством назначения к нему любого наследника по завещанию, не считаясь с settlements, а также прекращать действие settlements по своему усмотрению на будущее время, тем самым превращая «урезанную» собственность в «чистую неограниченную» с обеспечением за собственником свободы завещательных распоряжений в отношении и этого имущества. Такого права лишен только последний наследник, не имеющий потомства, так как он является уже не собственником, хотя бы и «урезанным», а лишь пожизненным владельцем. Стало быть, воля первого наследодателя продолжила и продолжает поныне ограничивать свободу завещательных распоряжений последнего из наследников.

Далее эти законы ограничили действие settlements во времени, определив, что устанавливаемый в них порядок перехода имущества по наследству может иметь применение только к наследникам, уже находящимся в живых в момент смерти наследодателя и сверх того еще на 21 год. Это — применение появившихся еще в 1681 г. «правил против бесконечности» (норм против вечных распоряжений — rules against perpetuities), благодаря чему воля будущих наследников связывается при всех условиях не больше, чем на 21 год после смерти первого наследника⁶⁹.

С другой стороны, законы о собственности внедрили архаичный порядок туда, где его не было прежде, распространив правила об «урезанной» собственности на движимое имущество, тогда как прежде объектом settlements могла быть одна только недвижимость. Это объясняется все большим значением движимой собственности по сравнению с собственностью земельной.

«Законодательство 1925 г. внесло небольшое, но очень существенное изменение в определение семейных актов о недвижимости, — писал в 1936 г. Э. Дженкс. — Старые акты [законы] о семейной недвижимости (Settled Land Acts) включали в свое определение документы, по которым на недвижимость создавались ограниченные права в пользу определенных лиц или учреждалась доверительная собственность в пользу определенных лиц, получающих эти права в известной последовательности. Но одна из важных задач нового законодательства заключалась как раз в том, чтобы предотвратить создание ряда ограниченных последовательных прав в отношении legal estates (т.е. в отношении собственности, основанной на общем праве). В результате формально исчезло старое различие между тем, что считалось учреждением семейной недвижимости в строгом смысле слова в целях сохранения имения в семье, и тем видом «settlement», который, независимо от того, относился ли он к недвижимости или к движимости, ставил себе только целью доставить денежные выгоды (trader’s или personal settlements).

Однако, по существу, если не формально, это отличие сохранилось. Многочисленные искусные приемы нового законодательства, предназначенные к тому, чтобы сохранить значение пожизненного владения и вместе с тем наделить недвижимость такой же свободой отчуждения, как собственность, устроенную в форме «personal settlement», чрезвычайно интересны, но они слишком сложны технически, чтобы описывать их здесь. <…>

Независимо от того, управляет ли собственностью пожизненный держатель или доверительный собственник для продажи, которому собственность передана на условиях «personal settlement», важная норма правовой политики, известная как «Правило против увековечения» — Rule against perpetuities, относится одинаково к обоим случаям и ко всем видам собственности. Хотя ограничения в правах распоряжения деньгами гораздо менее чувствительны, чем такие ограничения в отношении недвижимости, и создание ряда последовательных прав (в отношении «справедливой» собственности менее стеснительно, чем такой же ряд последовательных прав в отношении «имений», однако, по общему праву все они могут одинаково оказаться опасными для общества, если им не поставить предела.

Поэтому «правило против увековечения», хотя и измененное в деталях новейшим законодательством, остается в английском праве по-прежнему в полной силе и, может быть, даже стало ригористичнее по форме.

Очевидное следствие создания ряда последовательных прав на недвижимость или движимость заключается в том, что пока последнее право не является закрепленным (vested), т.е. не делается безусловной собственностью (не обязательно находящейся во владении) определенного лица, совершеннолетнего и правоспособного, могут возникать трудности по этой собственности. Пока последнее право окончательно не закреплено, никто не может сказать, кто же правомочен принимать решения в отношении отчуждения. В результате покупатели и другие лица, участвующие в сделках с этой собственностью, остерегаются принимать какие-либо решения. В самом деле, они говорят: «никогда не знаешь, что может случиться». Несмотря на многочисленные казуистические постановления Акта об учреждении семейной недвижимости (Settled Land Act)⁷⁰ и Акта о доверительных собственниках (Trustee Act), трудность останется, пока не будет поставлена граница созданию последовательных прав, в особенности прав еще не родившихся детей. В этом ключ понимания «правила против увековечения», которое заменило теперь некоторые старые нормы общего права очень формального характера, введенные в свое время с той же целью»⁷¹.

Как уже говорилось, характерной чертой английского права является неограниченная свобода завещаний. Этот порядок твердо укрепился в английском праве, и все попытки ввести ограничения в свободу завещаний терпели неудачу. Только 13 июня 1939 г. вступил в силу Закон 1938 г. об обеспечении семьи, который несколько ограничил свободу завещательных распоряжений и предоставил суду право изменять условия завещания таким образом, чтобы обеспечить определенную материальную поддержку пережившим нисходящим.

По словам Н. В. Рабинович, это акт, принятый «во изменение прежних традиций, вызванный резким снижением уровня жизни средней и мелкой буржуазии, с одной стороны, и распадом старой английской семьи, глава которой лишь в редких случаях считал возможным лишить наследства своих близких, установил определенные гарантии в пользу членов семьи, а именно пережившего супруга, несовершеннолетних или нетрудоспособных сыновей, несовершеннолетних или незамужних дочерей. Если этим лицам не обеспечено по завещанию нормальное содержание, суду предоставляется право устанавливать в их пользу годовые платежи (в случае, если стоимость имущества выше 2000 фунтов стерлингов) или единовременную выдачу за счет общей стоимости наследственного имущества (если эта стоимость ниже 2000 фунтов стерлингов)»⁷². «Это — ограничение свободы завещательных распоряжений, но не в форме установления обязательной доли, а в форме признания права на получение пособия либо алиментов за счет имущества умершего»⁷³.

В 1975 г. был также принят Закон о наследовании (о защите семьи и нисходящих), вступивший в силу с 1 апреля 1976 года. Он наделил суды широкими полномочиями по распределению собственности после смерти наследодателя в пользу слабых категорий наследников.

Эти два закона позволили ученым отнести английский порядок определения размера обязательной доли к судебному в силу предоставленного права на предъявление иска (как в Германии) в отличие от внесудебного порядка (в силу указания в законе), практикуемого во Франции, Швейцарии и России. Формой же получения обязательной доли по английскому закону по мнению Н. Б. Деминой являются установленные выплаты как в США или во Франции (только в отношении пережившего супруга), а отнюдь не определенная доля имущества как во Франции в отношении восходящих и нисходящих родственников⁷⁴. (Правда, вскоре после выхода в свет работ Н. Б. Деминой, французский порядок в 2006 г. изменился, а в Англии по наблюднию Е. Ю. Петрова суд теперь не связан способом определения предоставления нуждающемуся).

3.2. Развитие завещания и суррогатов наследования в праве США. Особенности трастов как инструментов посмертного преемства в США по сравнению с Англией

Американские колонии восприняли английские завещания с учетом принципа дела Кальвина 1607 г.⁷⁵ — «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии», но в рамках указания судьи Холта 1693 г.: «в случае освоения английскими подданными незаселенных земель там действуют все законы их страны»⁷⁶. Суррогаты завещаний приживались хуже — так, в одном из ключевых штатов — Массачусетсе — напрочь отсутствовали суды Справедливости⁷⁷, а значит и свойственный английскому праву дуализм. Соответственно затруднительно было учреждение трастов.

Штаты, ранее бывшие колониями других стран, практиковали завещания, свойственные голландской, шведской, датской, испанской и французской правовым системам. Что касается английского наследия, то в ходе войны за независимость колонии ликвидировали наследование должностей. Первым это сделал в 1780 г. Массачусетс, включив в конституцию ст. 6 «Абсурдность наследственных должностей»⁷⁸.

Особенности трастов в США по сравнению с Англией связаны прежде всего с иной ролью Справедливости, важнейшим институтом которой является траст. Дело в том, что Справедливость в США в отличие от современной Англии не дополняет общее право, а является его антиподом. Во-первых, она предоставляет совершенно иные средства судебной защиты (remedies), чем общее право: например, в сфере договорного права допускает иски о реальном (в натуре) исполнении (specific performance) вместо возмещения ущерба (английское право категорически не допускает этого), а также иски о воздержании ответчика от действий, нарушающих законные интересы истца, иски о гражданско-правовом судебном запрете; хотя американскому праву знаком и традиционный в английском праве четырехчастный институт недействительности сделок: абсолютной и относительной ничтожности, оспоримости и невозможности принудительного исполнения, на практике суды чаще прибегают к т.н. отмене сделки (set-aside). Во-вторых, конституционно-правовые гарантии рассмотрения дела с участием присяжных согласно VII поправке к Конституции США действуют лишь в отношении исков по общему праву, а не по Справедливости. При этом следует сказать, что по мнению ряда авторов, таких как О. А. Жидков, в США, наоборот, произошло фактическое слияние не только судов Справедливости с судами общего права, но и самой справедливости с поглотившим ее общим правом⁷⁹.

Другая особенность — в связи с тем, что право США изначально носило буржуазный характер, оно не восприняло многие английские феодальные наследственные институты, некоторым известным английскому праву придало новое содержание и создало ряд новых⁸⁰.

В США несколько иначе применяются институты траста и встречного удовлетворения, а многие виды трастов вообще родились в США и уже оттуда распространились на остальные страны общего права.

Хотя советские исследователи Р. О. Халфина и Р. Л. Нарышкина утверждали, что «институт доверительной собственности в США в своих основных чертах ничем не отличается от английского»⁸¹, траст в США имеет ряд отличий от английского.

Прежде всего коллизионное право США содержит разные правила для конструктивных трастов и трастовых фондов, а также по вопросам учреждения, действительности и управления трастового фонда, и соответственно делает необходимым четко различать все эти четыре случая⁸². Другое важное отличие траста (кроме конструктивного, который мы в настоящей работе не рассматриваем) по праву США — его безусловно возмездный характер: трастодержатель всегда имеет право на вознаграждение, даже если в решении об учреждении траста об этом не сказано. И это означает наличие у деятельности трастодержателя (особенно у юридического лица) профессиональных черт.

Если в Англии невладеющий собственник наследственного феода получил неограниченное право свободно отчуждать свою собственность только в 1846 г., то в США все ограничения права на наследственный феод были отменены еще в годы революции, вследствие чего собственность общего права, утратив всякую зависимость от фактического владения, существенно приблизилась к концепции собственности по Справедливости, т.е. траста. В Англии же, по мнению Поттера, оставались три главных отличия траста от собственности общего права: 1) из траста не выделялась вдовья доля (довер) и (до 1708 г.) т.н. имущество из вежливости (curtsy) для вдовцов; 2) в Англии в отличие от США безвозмездный приобретатель имущества в тpacт имел ту же защиту в суде, что и возмездный приобретатель трастовых прав; 3) до принятия Закона «О беззавещательных наследствах» 1884 г. (Intestate’s Estates Act) в Англии вымороченное трастовое имущество оставалось у трастодержателя свободным от траста, в то время как собственность общего права переходила к сеньору землевладельца, т.е. в основном к государству.

3.3.Развитие завещания и суррогатов наследования в советском и современном российском праве

Завещание в советском праве было одним из самых гонимых институтов. Оно было запрещено Декретом об отмене наследования 1918 г.⁸³, а дабы упредить попытки воспользоваться пресловутыми суррогатами ВЦИК и Совнарком 20 мая 1918 г. издали и Декрет о дарениях, не позволявший обойти первый декрет путем безвозмездной передачи имущества родственникам и другим лицам⁸⁴.

И хотя оба этих декрета были отменены 22 мая 1922 г. декретом «Об основных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР»⁸⁵, никакого полноценного восстановления завещаний не последовало.

По ГК РСФСР 1922 г. завещание стало своего рода факультативом наследования по закону⁸⁶ — оно допускалось лишь для перераспределения наследства внутри одной-единственной и очень узкой очереди законных наследников (достаточно сказать, что лишь с 15 февраля 1926 г. по ст. 418 ГК РСФСР в их состав введен столь естественный наследник как переживший супруг, а родители вообще введены лишь в 1943 г.) либо для устранения кого-либо из них от наследования. Ограничивался перечень форм завещания (оно стало строго публичным — нотариальным либо квази-нотариальным) и размер наследственной массы. Сначала — предельной суммой 10 тыс. руб., с 18 мая 1923 г., кроме того, взысканием прогрессивной (до 50% от стоимости имущества) госпошлины по утвержденной декретом СНК РСФСР Инструкции о наследственных пошлинах и о наследственных имуществах, переходящих к государству⁸⁷, а с 15 февраля 1926 г. прогрессивным налогом⁸⁸.

Радикальная смена доктрин наследования в 1945–1960-х гг., начатая Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 марта 1945 г. «О наследниках по закону и завещанию»⁸⁹ и завершенная Основами гражданского законодательства Союза ССР 1961 г. ⁹⁰ и ГК РСФСР 1964 г.⁹¹, привела к отказу от ограничения применения завещания кругом законных наследников.

Причем результаты этой радикальной реформы в отличие от других не свернуты, а наоборот со временем укреплены, а с 2002 г. расширены до своих логических пределов, зафиксированных в разделе V ГК РФ. Касательно завещаний это выразилось в расширении перечня их форм.

Вплоть до последнего времени говорить о каком-либо системном влиянии англо-американского наследственного права на наше не приходилось. Однако ныне не вызывает никаких сомнений то, что новеллы российского права о наследственных фондах, наследственных договорах и совместных завещаниях в значительной степени черпают свое происхождение именно в общем праве, хотя в российское они рецепированы не в первоначальном англо-американском исполнении, а будучи преломленными законами тех европейских стран, которые уже давно осваивают эти институты, изначально не свойственные римскому праву.

Раздел 4.
Источники норм о завещаниях и суррогатах наследования в общем и российском праве

4.1. Источники норм о завещаниях и их суррогатах в Великобритании

Важнейшие британские законы в сфере наследования по завещанию: Закон о завещаниях 1837 г., Закон о завещаниях 1861 г. (Закон лорда Кингсдауна — Lord Kingsdown’s Act), Закон о солдатских и матросских завещаниях 1918 г. (Wills (Soldiers and Sailors) Act), Закон о собственности 1925 г. (Law of Property Act), а также Закон об изменении наследственного права (Law Reform (Succession) Act) 1995 г., касающийся наследственных прав пережившего супруга и влияния развода на завещание.

Особенностью английского права является то замечательное свойство, что принимая новый закон, парламент по возможности оберегает от прямой отмены старый, и в результате современные нормы соседствуют с архаикой викторианской эпохи. Не устанавливая порой новых принципов, они закрепляют и детализируют уже выработанные судами принципы и нормы, в силу чего это законодательство — не кодификация, а консолидация

Законодательное регулирование применения траста как альтернативы завещанию открыли в 1888 г. и 1893 г. первые Законы о трастодержателях (Trustees Act). В рамках реформы права собственности 1925 г. было принято несколько законов: Закон о собственности, отдельная часть которого посвящена трасту, а также Закон о трастодержателях и Закон об управлении имуществом. Некоторые аспекты были отражены в Акте об изменениях в трастах 1958 г. и в Акте об инвестициях трастодержателей 1961 г. (Trustee Investments Act).

Ныне трастовые отношения как замена завещания в Великобритании регулируются прецедентным правом, а также и Законом о трастах на землю и о назначении управляющих 1996 г. (Trusts of Land and Appointment of Trustee Act) и Законом о трасте 2000 г. (Trustee Act 2000) и Консолидированным законом о фондах 2007 г. (Consolidated Fund Act 2007)⁹², урегулировавшим трастовые фонды.

В апреле 2010 г. в Великобритании вступили в силу изменения в законодательство о трасте — Закон о бессрочности и денежных накоплениях 2009 г. (The Perpetuities and Accumulation Act 2009). Закон снял максимальные ограничения в размере 21 года на аккумулирование дохода по трасту — теперь трастодержатель может начислять доход в течение срока действия траста без необходимости распределения дохода бенефициарам в этот период. Максимальный срок существования траста был увеличен с 80 до 125 лет, что положительно для бенефициаров — представителей будущих поколений. Установлено, что новый закон применяется только к новым трастам и не применяется к трастам, которые существовали на момент вступления его в силу.

4.2. Источники норм о завещаниях и их суррогатах в США

В США наследование по завещанию урегулировано на уровне штатов.

Особо значим Единообразный наследственный кодекс (Uniform Probate Code; U. P.C.)⁹³, одобренный в 1969 г. Национальной конференцией уполномоченных по единообразным законам штатов и призван, помимо прочего, упростить требования и процедуры составления завещаний. ЕНК приняло полностью или в значительной части меньшинство — по состоянию на 2001 г. 15 штатов: Айдахо, Аляска, Аризона, Колорадо, Мэн, Мичиган, Миннесота, Монтана, Небраска, Нью-Джерси, Нью-Мексико, Пенсильвания, Северная и Южная Дакоты и Юта⁹⁴ (причем без поправок ЕНК принял лишь один штат — Южная Дакота)⁹⁵. За последующие 19 лет к ним добавились еще три штата — Гавайи, Массачусетс, Южная Каролина, а также зависимая территория — Американские Виргинские острова⁹⁶.

ЕНК стал примером при реформировании законов о наследовании других штатов. Ряд его норм выборочно и крайне избирательно приняли Техас⁹⁷, Гаваи, Южная Каролина, а в 1975 г. Флорида, отразив стремление воспринять лишь некоторые важные новеллы, не подвергая серьезной ревизии свое право⁹⁸. Калифорния, Иллинойс и Нью-Йорк предпочли, не принимая ЕНК, применять ряд его норм, модифицируя их при необходимости. Кроме того, ряд штатов признал некоторые единообразные законы, целиком инкорпорированные в ЕНК. Предусмотренный Вашингтонской конвенцией от 26 октября 1973 г.⁹⁹ Единообразный унифицированный закон о форме международного завещания представляет собой часть 10 статьи 2 ЕНК. Его признали Калифорния (с 1января 1985 г.), Коннектикут (с 1 июля 1987 г.), Вирджиния, Делавер, Иллинойс и Орегон.

ЕНК состоит из восьми статей, четыре из которых относятся к теме нашей книги. Ст. 2 — Наследование по закону и по завещанию (Intestate Succession and Wills) (в 1990 г. целиком заменена статьей «Наследование по закону, по завещанию и сделки по безвозмездной передаче имущества» — Intestacy, Wills, And Donative Transfers). Ст. 3 — Пробация (утверждение судом) завещаний и распределение наследства (Probate of Wills and Administration). Ст. 6 — Ненаследственные сделки по передаче имущества (Non-Probate Transfers) (в 1989 г. целиком заменена статьей «Ненаследственные сделки по посмертной передаче имущества» — Nonprobate Transfers on Death). Ст. 7 — Управление трастами (Trust Administration)¹⁰⁰.

Кодекс нестабилен и даже в «штатах ЕНК» встречаются различия в регулировании, поскольку ряд штатов признал кодекс частично, сам он часто подвергается изменениям, и некоторые штаты отстают в их восприятии. Касательно темы исследования в ходе реформы 1990 г. прежняя ч. 6 ст. 1 разделена на две: в собственно ч. 6 вошли нормы о толковании только завещаний, а в новую ч. 7 — о толковании как их, так и других инструментов по передаче имущества и добавлены дополнительные правила толкования. Полностью заменены ст. 2 и 6, но в новом виде их целиком приняли лишь Аляска, Аризона, Колорадо, Монтана, Нью-Мексико, Северная и Южная Дакоты и Юта. Гаваи приняли изменения всей ст. 2 и ч. 3 ст. 6. Измененную ст. 2 целиком приняла Миннесота, а измененную ст. 6 целиком — Флорида, Айдахо, Мэн, Мичиган и Небраска. Южная Каролина из всех изменений признала лишь ч. 3 ст. 6. В 2001 г. Национальная конференция уполномоченных рассмотрела поправки (amendments) к ст. 6.

Раз в два года крупнейшее в США правовое издательство «Вест груп» (West Group), владелец одноименной компьютерной правовой системы — одной из двух основных в США наряду с «Лексис-Нексис» (Lexis-Nexis), издает приложение к ЕНК в виде Кумулятивного годового пакета¹⁰¹. Ныне действует его редакция 2010 г.¹⁰²

Прецедент остается важным и самым многочисленным источником наследственного права, т.к. узкие по содержанию законы небеспробельны, а их нормы, единожды истолкованные и примененные судом, превращаются в прецеденты, на базе которых применяющие их юристы создают законопроекты. Число действующих прецедентов в США огромно и вряд ли может быть точно исчислено¹⁰³, в связи с чем один судья заметил, что «трудность состоит не в том, чтобы знать норму права, а в том, чтобы найти ее». Ежегодно в США публикуется 350 томов прецедентов и даже при использовании справочных компьютерных программ их поиск непрост. Поэтому трудно назвать и количество прецедентов, формирующих наследственное право. Во всяком случае, автору этой книги довелось изучить около 1200 ведущих прецедентов.

Роль обычая как правила поведения, сложившегося из фактического длительного применения, невелика — даже единожды примененный судом, он переходит в разряд прецедентов. Кроме того, в отношении США верна формулировка английского судьи Паркера по делу 1908 г. Джонсон против Кларке (Johnson v. Clarke ) «Обычай должен быть таким, чтобы согласовываться с общими принципами, составляющими фундамент нашей правовой системы или, во всяком случае, не противоречить им» ¹⁰⁴.

Некоторое значение для наследственного права США имеют правовые доктрины и традиции, труды ученых Кока, Брэктона, Глэнвилла, Литлтона¹⁰⁵, «разум (разумное решение спора)», когда по вопросу «нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая»¹⁰⁶. Особый источник — «интегрированные» принципы, нормы международного, зарубежного права¹⁰⁷.

Таким образом, по силе действия источники наследственного права США — это Конституция, закон, прецедент, обычай, правовые доктрины и традиции, разум.

Что касается основного суррогата завещания — наследственного траста, то активное обсуждение и анализ его проблем начаты в середине прошлого века отделом законодательства о недвижимости, наследственного и трастового права Американской ассоциации юристов¹⁰⁸, ведущими специалистами в области наследственного права Полом Баси¹⁰⁹ и Рейнштейном¹¹⁰. Эта работа выразилась в публикации Модельного Наследственного кодекса (Model Probate Code) в 1946 г. и Модельного закона о небольших наследствах (Model Small Estates Act)¹¹¹ в 1951 г.

Главным мотивом интереса американских правоведов к наследственному праву была узкая на первый взгляд проблема даже не материального права, а процедуры, в частности, распределения небольших наследств. Явное несоответствие ее громоздкости, дороговизны и длительности размеру большей части наследств (в половине случаев он не превышал 5 тыс. долл., что соответствовало цене двух автомобилей) и их распределение в строгом соответствии с формальным порядком было слишком обременительным, да и сами штаты уже создавали те или иные нормы об «избавлении от управления» (dispensing with administration).

За вторую пол. XX в. эта проблема была решена, хотя и половинчато. Прежде всего за счет широкого внедрения трастов как суррогатов завещания. Одним из последних наследственную реформу провел столичный округ Колумбия, приняв в 1994 г. Закон о наследственной реформе в округе (D. C. Probate Reform Act), проводником которого четыре года был Совет за судебное совершенство, в котором позже проходил стажировку автор настоящего исследования, став в частности в декабре 2001 г. свидетелем слушаний в представительном органе округа по поводу принятия им Единообразного Трастового кодекса.

Современные тенденции трастового права США ярко отражены в коренных изменениях, которым подвергся в 1990 г. Единообразный Наследственный кодекс (ЕНК) 1969 г. Среди них — сближение наследственного права с договорным вследствие того, что суррогаты завещания (трасты, совладения, посмертные дарения) стали составлять большую часть инструментов передачи имущества. Один из аспектов — изменение правил толкования завещаний (rules of construction), которые обеспечивают презумпции тех или иных выражений в распорядительных документах. Если до 1990 г. правила толкования, содержащиеся в части 6 ЕНК (о неисполнимости завещательных распоряжений (lapse), замене (адемпции) наследственного дара в связи с его удовлетворением при жизни и т.д.), применялись только к завещаниям, то ныне они применяются и к трастам, равно как к актам о совладении. Новая редакция § 2-503 ЕНК гармонизировала требования к формальностям завещания и непробационных сделок.

4.3. Современное регулирование завещаний и трастов как их суррогатов в других странах общего права

И завещания, и трасты признаны во всех странах англо-американской правовой семьи. А это Англия, Уэльс, вся Ирландия, Гибралтар, США, Канада кроме Квебека, Австралия, Новая Зеландия, Фольклендские острова, Индия, Пакистан, Бангладеш, Нигерия, Гана, Гамбия, Сьерра-Леоне, другие бывшие британские колонии в Азии, Африке, Карибском бассейне, право четверти стран современного мира. «Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права в настоящее время находится почти одна треть населения земного шара», — справедливо замечают Глендон, Гордон и Осакве¹¹².

При этом, правда, надо заметить, что ни английское право вообще, ни английское наследственное и трастовое право почти не оказали влияния на право таких англоязычных стран, как Шотландия и Южно-Африканская Республика¹¹³. «Если правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шотландии все обстоит как раз наоборот»¹¹⁴. Это — «совершенно иная правовая система, которая сложилась под огромным влиянием со стороны древнеримского права»¹¹⁵. Наконец в таких странах, как Индия и Судан, право лишь частично подверглось английскому влиянию, поскольку там рецепировали только отдельные институты и категории английского права¹¹⁶. Однако траст проник в право Мальты, находившейся долгое время под господством англичан¹¹⁷, равно как на Кипр.

В бывших колониях, массово получивших независимость в 1950–60-е годы, трасты основаны на английском праве, сложившемся к середине XX века с последующими собственными наработками, что делает их схожими с современными английскими. Так, Закон Кипра о трастодержателях (Trustee Act), основан на британском законе 1925 г. Решения английских судов в этих юрисдикциях имеют гораздо большую убедительную силу, чем в США. Более того, в ряде юрисдикций высшей судебной инстанцией по-прежнему остается Тайный Совет (Privy Council) при британском монархе (Антигуа и Барбуда, Багамские острова и др.), а некоторые отказались от «услуг» Тайного Совета относительно недавно (например, Гонконг в 1997 г., Барбадос — в ноябре 2021 г.). Заморские территории Великобритании (Гибралтар, Британские Виргинские острова, Каймановы острова и др.) и ее зависимые территории (Джерси, Гернси и др.) рассматриваются как отдельные юрисдикции со своими законами и прецедентами, но и влияние английских прецедентов там весьма велико, а высшей судебной инстанцией для них является все тот же Тайный Совет¹¹⁸.

Особое место среди стран, признающих трасты, занимают офшорные юрисдикции, где имущество и доходы освобождаются от налогообложения. Наиболее популярными являются Багамы, Гернси, Джерси, Мэн, Сейшелы и др., где действует развитое трастовое законодательство.

Наиболее показательными являются Закон Каймановых островов 1997 г. «О специальных трастах (альтернативный режим)», Закон Британских Виргинских островов 2003 г. «О специальных трастах», законы о международном трасте Островов Кука (1984 г.), Бермудских островов (1989 г.), Кипра (1992 г. с изменениями 2012 г.), Сейшел (1994 г.), Барбадоса (1995 г.), Сент-Винсента и Гренадин (1996 г.), Доминиканской Республики (1997 г.), Белиза (2000 г.)¹¹⁹.

В Гонконге законодательство о трасте появилось в 1934 г. и вплоть до 2007 г. практически не менялось. В 2007 г. было принято решение о реформировании законодательства о трасте, и 17 июля 2013 г. был принят новый закон, вступивший в силу 1 декабря 2013 г. Цель изменений — модернизировать законодательство Гонконга о трастах, которое устарело по сравнению с законами в некоторых других юрисдикциях, таких как Сингапур или Великобритания. Эта мера нужна, чтобы инвесторы не перестали создавать трасты в Гонконге, и чтобы Гонконг сохранил за собой статус одного из международных центров по управлению активами.

На Кипре трастовые отношения регулируются главой 193 Закона о трастах, принятого в 1955 г. и Международным Законом о трастах 1992 г. В случае, если какие-либо отношения не урегулированы кипрским законом, они могут трактоваться в соответствии с общим правом — прецедентным правом Великобритании, или Справедливостью, основанной на английских доктринах.

4.4. Источники норм о завещаниях и их суррогатах в России

Как и все наследственное право, завещания в России согласно ст. 71 Конституции находятся в исключительном ведении федерации, тогда как в США переданы субъектам федерации — штатам, а в Соединенном королевстве Великобритании и Северной Ирландии находятся в ведении парламента, но с 1999 г. Национальной ассамблее Уэльса, парламенту Шотландии и Ассамблее Северной Ирландии дано право принятия своих законов.

Виды источников норм о завещаниях тоже различны. В России это кодифицированный акт — раздел V ГК и ряд иных нормативно-правовых и подзаконных актов. В Великобритании — законы и общее право. В большинстве же штатов США наследование по завещанию хотя и кодифицировано во второй пол. XX в., основным источником по-прежнему имеет неисчислимое количество прецедентов, роль которых с кодификацией не снизилась, т.к. в чистом виде законодательная норма применяется лишь единожды, а далее — уже в том виде, который она приобрела в суде.

Объем норм о наследовании по завещанию неизменно отражает роль этого основания наследования и его соотношение с наследованием по закону.

Наследственное право России было в едином акте сравнительно недолго: с 1833 г. до 1917 г. — в ч. 1 т. X Свода законов (335 статей с 1010 по 1345), в ГК РСФСР 1922 г. (20 статей с 416 по 435) и 1964 г. (35 статей с 527 по 561), а с 2002 г. — в 77 статьях ГК РФ¹²⁰ (ст. 1110–1185, включая статью с апострофом (1140.1)). Причем во всех кодексах, начиная с 1922 г., эти нормы образуют единство не только правовое, но и юридико-техническое, что отличает пандектное строение наследственного права как от англо-американского, так и от принятого в Луизиане институционного, где нормы о наследовании по закону и по завещанию разделены технически в разных частях ГК и не следуют общим принципам. (Русский дореволюционный наследственный закон также строился институционно и юридико-технически наследование не было единым)¹²¹.

Хотя в советском, а в еще большей степени — в современном российском праве — ряд аспектов наследственного права подвергся диффузии и ныне наследственные нормы содержатся во множестве законов, это явление в наименьшей степени коснулось наследования по завещанию, которое, наоборот, консолидировано в Гражданском кодексе, оставив порядок удостоверения завещания за Основами законодательства о нотариате¹²², что целесообразно с точки зрения юридической техники. По той же причине детальный порядок удостоверения завещаний содержится и в подзаконных актах министерств и ведомств. Таковы приказы Министерства юстиции от 07.02.2020 № 16 «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами местного самоуправления»¹²³; от 30 августа 2017 г. № 156 «Об утверждении Регламента совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающего объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования»¹²⁴; от 16 апреля 2014 г. № 78 «Об утверждении Правил нотариального делопроизводства»¹²⁵. Кроме того, разъяснения даны в Методических рекомендациях по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания (утв. Решением Правления ФНП от 01–02 июля 2004 г., Протокол № 04/04).

Лишь редкие вопросы наследования по завещанию урегулированы Правительством России — Постановлением от 27 мая 2002 г. № 351 «Об утверждении Правил совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках»¹²⁶.

4.5. Современное международное регулирование завещаний и наследственных трастов

Страны общего права участвуют в нескольких международных конвенциях по вопросам наследования. Основных четыре: 1) Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений от 5 октября 1961 г.; 2) Гаагская конвенция относительно международного управления имуществом умерших лиц от 2 октября 1973 г.; 3) Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания от 26 октября 1973 г.; 4) Гаагская конвенция о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах траста, и о его признании от 1 июля 1985 г.¹²⁷

Первая Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений, рассматривает виды коллизионных привязок, регламентирующих форму завещания. Конвенция постулирует применение закона страны, чьим гражданином был наследодатель на момент составления завещания, либо где он преимущественно проживал. Учитывает Конвенция и место нахождения наследуемой недвижимости, равно как допускает применение правопорядка страны, с которой у наследодателя имеется наиболее тесная связь. Применение коллизионных норм в Конвенции 1961 г. не зависит от требований взаимности, то есть ее положения применяются даже если в регламентируемых ею правоотношениях участвуют лица, не являющиеся гражданами государства-участника конвенции.

Ст. 4 Конвенции содержит нетрадиционное положение о совместном завещательном распоряжении двух или более лиц, форма которого подчиняется тем же коллизионным правилам, что и в обычных случаях завещания, сделанного одним наследодателем (ст. 3). При этом вопрос о том, имеет ли конкретное лицо домициль в данном государстве, решается по праву этого последнего (ст. 7). Ст. 8 позволяет отменять применение иностранного права в случае его противоречия публичному порядку данного государства.

Вторая Гаагская конвенция — о международном управлении имуществом умерших лиц 1973 г. — предусмотрела учреждение международного сертификата по установлению круга лиц, допущенных к управлению движимым и недвижимым наследством. Его составляет компетентный орган — суд или администрация — в государстве обычного проживания умершего¹²⁸. Процедура признания сертификата осуществляется путем простого оглашения. Акт признания сертификата предоставляет его владельцу право при простом предъявлении принимать любые защитные меры в отношении наследства со дня вступления сертификата в силу и в течение всей процедуры его признания. Этот сертификат позволяет собирать информацию о составе активов и долгов наследства, о наличии завещаний и их принятии к рассмотрению, выявлять объем имущества, которым предстоит управлять, принимать превентивные и срочные меры, инкассировать долг и выдавать расписки, способствует определению наиболее приемлемых цен при продаже имущества ради ликвидации долгов наследодателя. Владелец сертификата вправе предъявлять иски, встречные требования и заключать мировые соглашения, производить раздел наследства в стране выдачи сертификата о международном управлении.

Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания от 26 октября 1973 г. (Washington Treaty on Uniform Act of International Wills Form of Oct. 26, 1973)¹²⁹ направлена на создание единообразных материально-правовых норм об установлении формы завещания. Конвенция требует, чтобы государства-участники внесли в свое законодательство правила составления международного завещания, предусмотренные текстом Конвенции 1973 г. и создали институт уполномоченных лиц, действующих в отношении международного завещания. За границей функциями таких лиц облечены консульские и дипломатические представители.

Согласно Вашингтонской конвенции 1973 г., для того чтобы соответствовать заданной форме, завещание должно быть собственноручно выполнено наследодателем и им же подписано. Наследодателю вменяется в обязанность сделать об этом заявление в присутствии двух свидетелей и уполномоченного лица.

Установлено, что завещание должно быть собственноручно выполнено наследодателем и им же подписано в присутствии двух свидетелей и уполномоченного лица, которым, однако, не обязательно знать само содержание завещания.

Гаагская конвенция о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах траста, и о его признании от 1 июля 1985 г. рекомендует наследодателю избрать право и сформулировать мотивы своего выбора в специально подготовленном акте. Если выбор права не состоялся, то действуют предписания закона той страны, с которой наследование переданной в траст собственности наиболее тесно связано. Эта конвенция избегает применения коллизионных привязок, которые известны по предыдущим конвенциям (закон гражданства, закон места постоянного проживания и др.), и рекомендует лицу, передающему наследуемое имущество, самому избрать право. Разумеется, едва ли стоит избирать право страны, которому неизвестен сам институт траста.

Если Россия пока не участвует ни в одной из приведенных конвенций, то в США они ратифицированы, равно как в большинстве стран общего права. Так, Соединенное королевство присоединилось к Вашингтонской конвенции 10 октября 1974 г., Канада: для Манитобы и Ньюфаундленда — 24 января 1977 г., для Онтарио — с 31 марта 1978 г. для Альберты — с 01 июня 1978 г., для Саскачевана — с 8 октября 1982 г., для острова Принца Эдуарда — с 22 марта 1995 г., для Нью-Брансвика — с 5 декабря 1997 г, для Новой Шотландии — с 27 мая 2001 г., Кипр — 19 октября 1982 г.

На развитие траста как главного суррогата завещания как в офшорных юрисдикциях, так и в некоторых юрисдикциях римского права большое влияние оказала принятая 32 государствами — участниками Конференции на XV сессии Гаагской конференции по международному частному праву Гаагская конвенция от 1 июля 1985 г. «О праве, применимом к трастам, и их признании» (далее — Гаагская конвенция), вступившая в силу в 1992 г. (Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition)¹³⁰.

Конвенция имеет целью согласно Пояснительному отчету «построение мостов между странами общего и гражданского права» посредством унификации коллизионных норм, касающихся траста, и закрепления принципов признания траста, созданного в соответствии с применимым правом. Она установила понятие транснационального траста и создала базу для гармонизации как внутреннего законодательства стран-участниц, так и взглядов на институт траста, определила практические пути для унификации его правопонимания и устранения барьеров для распознавания траста странами римского права.

Ратифицируя ее, государство (если не делает специальных оговорок) обязуется признать все виды трастов, указанные в ней, независимо от даты учреждения. Конвенция охватывает трасты, учрежденные добровольно и в письменном виде, а также созданные по решению суда.

Гаагская конвенция включает две группы норм: коллизионные нормы о праве, применимом к трасту, и нормы о признании трастов¹³¹.

Созданный на основании положений Гаагской конвенции «О праве, применимом к трастам, и их признании» от 1 июля 1985 г. механизм признания трастов исходит из их действительности на основании норм права государства, которому известен институт доверительной собственности. Поэтому при учреждении траста заинтересованные лица должны учитывать, что в английском праве существуют строгие правила (или условия) в отношении признания трастов действительными. В книге приводится перечень и достаточно подробное описание этих правил.

Вступление в силу в январе 1992 г. Гаагской конвенции оказало принципиальное влияние на признание и, как следствие, распространение трастов на континенте. Конвенция, не имея цели имплементировать институт траста во внутреннее законодательство континентальных стран, создает основу для обобщенного понимания трастов и в дальнейшем — для материально-правовой унификации в сфере доверительной собственности.

Участниками Конвенции являются 16 государств: Австралия, Великобритания (действие Конвенции было распространено на острова Гернси и Джерси), Франция, Гонконг, Италия, Канада, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Монако, Нидерланды, Сан-Марино, Швейцария. При этом восемь стран — Франция, Италия, Лихтенштей, Люксембург, Монако, Нидерланды, Сан-Марино и Швейцария — не относятся к общему праву, а Лихтенштейн и Сан-Марино, кроме того, не являются участниками Гаагской конференции по международному частному праву.

Швейцария не сразу ратифицировала Гаагскую конвенцию: по Статуту о частном международном праве 1987 г. ее суды признают трасты, если те создаются согласно нормам прецедентного права в их юрисдикции, и в 2005 г. в Швейцарии траст под именем «фидуциарный акт» был признан судом.

Не участвуя в Конвенции, различные формы трастовых правоотношений признали Квебек, Луизиана, Шотландия, Израиль, Шри-Ланка, Эфиопия, Армения, Украина, Бразилия, Мексика, ЮАР, Панама, Венесуэла и ряд центрально- и южно-американских стран. В Японии в 1922 г. Закон о трастах, основанный на американской доктрине, был принят наравне с воспринятым там Германским Гражданским уложением, с целью регулирования инвестиционной деятельности трастовых корпораций того периода.

В Монако можно учредить завещательный траст волеизъявления (Will Trust), которым следует распоряжаться в соответствии с законодательством страны учредителя.

Касается трастов и Гаагская конвенция 1989 г. о наследовании имущества умерших лиц. Трасты, созданные в странах гражданского права, попадают под действие Римской конвенции о праве по договорным обязательствам. Собственно трасты подчиняются положениям Конвенции Европейского Сообщества о юрисдикции и признании доверенных лиц. Она дает полный перечень случаев, когда доверенное лицо может быть привлечено к ответственности по законам другой страны.

Россия не ратифицировала Гаагскую конвенцию о трастах. Поэтому юристы считают, что понятия траста в самом российском законодательстве нет. Соответственно, нет ни арбитражной практики, ни практики ведения судопроизводства общей юрисдикции.

Раздел 5.
Принципы и особенности англо-американского наследования по завещанию и преемства по его суррогатам в сравнении с российскими

5.1. Общеправовые англо-американские принципы, относящиеся к завещанию и суррогатам наследования

Общеправовые принципы наследования по завещанию и преемства по его суррогатам в общем праве включают как универсальные для любого буржуазного общества принципы равенства субъектов гражданских отношений, автономии воли, имущественной самостоятельности, так и два принципа, отличающих его от пандектных.

Во-первых, принцип справедливости, о котором говорили, что одно право (общее) создано, чтобы творить зло, а другое (справедливость) — чтобы его устранить, что в полной мере соответствует воспринятой еще римскими юристами от Аристотеля идее противопоставления жесткого позитивного права (ius) справедливости (aequitas), отвечавшей естественному порядку вещей и выступавшей в сочетании «доброе и справедливое» (bonum et aequum)¹³². Из девяти главных максим справедливости следует, что если притязания основаны на общем праве, решить спор может и общее право, и справедливость, а если основаны на справедливости — применяется лишь справедливость.

Во-вторых, принцип встречного удовлетворения (consideration), согласно которому обещание выполнить что-либо отнюдь не связывает при отсутствии ответной услуги за исключением обещаний в форме особого письменного документа за печатью (deed under seal).

5.2. Специальные англо-американские принципы, относящиеся к завещанию и суррогатам наследования

К числу специальных принципов наследования в общем праве относятся как универсальные принципы, признаваемые и нашим правом, так и свойственные только ему. К числу общепринятых относятся принципы свободы завещания, кровно-посемейного наследования с приоритетом завещания перед законным наследованием, а наследственного договора — перед завещанием¹³³.

Семь же специальных принципов свойственны только англо-американскому праву.

Прежде всего, это ликвидационный характер обычного наследования, которое по-существу является специальным — посмертным — видом банкротства, и сингулярность наследственного преемства. В наследовании нет места римской универсальности с ее переходом наследства в неизменном виде как единого целого в один и тот же момент и непосредственно к наследникам, сопровождаемой сингулярным преемством лишь для отказополучателей-легатариев.

В Великобритании, США и остальных странах общего права наследство не переходит напрямую к наследникам, а ликвидируется с передачей им лишь остаточного имущества (residuary estate) — активов, оставшихся после расчетов со всеми кредиторами наследодателя. Имущество при наследовании на праве траста поступает к персональному представителю — назначенному в завещании исполнителю (executor) или назначенному судом управляющему (administrator), и он, действуя как trustee, ликвидирует наследство: рассчитывается с кредиторами умершего, в т.ч. с бюджетом, затем — с наследниками по специальным завещательным распоряжениям, затем — по т.н. демонстративным и затем — по генеральным завещательным распоряжениям, и в последнюю очередь передает остаток имущества «остаточным легатариям», а после них — наследникам по закону¹³⁴. Сходство с банкротством проявляется и в целом, и в частностях. Так, предсмертные подарки (gifts made just before death) могут быть истребованы у одаренных в случае, если наследственных активов недостаточно для удовлетворения требований кредиторов наследодателя, что напоминает норму п. 3 ст. 578 ГК РФ об отмене судом дарения, совершенного в пределах шести месяцев до банкротства дарителя.

Наследование в США сравнил с банкротством в самом негативном смысле Норман Дэси в своей легендарной, выдержавшей с 1966 г. 12 изданий, книге «Как избежать пробации!»¹³⁵, предложив в качестве панацеи от бед наследования прижизненные трасты. К слову, большая часть наследственно-правовой литературы в США посвящена не столько самому наследованию, сколько способам его избежать, передавая имущество непробационным путем¹³⁶.

Второй принцип — сочетание прокредиторского характера посмертной ликвидации крупных состояний с продебиторским характером наследования т.н. небольших наследств (small estates) (под которое, правда, на практике благодаря множеству вычетов в пользу семьи наследодателя, уменьшающих состав и стоимость наследства, отвечающего по долгам наследодателя, подпадает большинство наследств). Введенные в США в социальных целях нормы о распределении небольших наследств способны поколебать ликвидационную природу наследования: имущество передается напрямую наследникам под обещание удовлетворять требования кредиторов самостоятельно. «В пределах полученного наследники отвечают при непосредственном к ним обращении кредиторов», — писала о такой ситуации Н. В. Рабинович¹³⁷. Таким образом, исключительность норм о небольших наследствах преломилась о реалии жизни таким образом, что едва ли не большинство случаев наследования происходит именно «упрощенно». Впрочем, полного разрыва с ликвидационной природой наследования не происходит и в таком случае¹³⁸.

Российскому праву в этом плане сказать нечего: наш закон совершенно нельзя назвать продебиторским, поскольку он вообще не предусматривает никаких поблажек даже для ближайших наследников задолжавшего наследодателя. В то же время его трудно считать прокредиторским, так как лаконичные и даже скупые нормы об ответственности наследников за должника лишь обозначают позицию законодателя, но в сущности не раскрывают исчерпывающе и четко порядок погашения долгов наследодателя перед кредиторами.

Третий принцип — возможность сочетания двух оснований (завещания и закона) в одном наследовании, совершенно недопустимый классическим римским правом: nemo pro parte testatus desedere potest — не может быть наследования части имущества по завещанию, а части — по закону¹³⁹. Однако от него со временем отошло и романо-германское право. Ныне в обеих системах права в связи с воспринятием и третьего основания наследования — договора — следует говорить о принципе возможности сочетания всех трех оснований в одном наследовании.

Четвертый — отсутствие при наследовании по завещанию точного аналога римской обязательной доли при наличии подобной по функции (но лишь для пережившего супруга) доли на выбор (elective share). Они столь не схожи, что С. И. Раевич и Н. В. Рабинович вообще заявляли об отсутствии в англо-американском праве обязательной доли¹⁴⁰. Их вывод хотя и объясним, представляется неверным. В конструкции доли на выбор и обязательной доли куда больше общего, чем различий, а применяемый Луизианой в отношении детей институт legitime вовсе аналогичен российскому¹⁴¹.

Пятый принцип — происходящий из Средневековья и канонического права, а также из отсутствия латинского нотариата как органа бесспорной юрисдикции крайний либерализм к форме завещания вплоть до допустимости устных завещаний и их устных доказательств. Г. Берман отмечал: «В XII в. канонисты создали совокупность норм для определения действительности завещаний и для их истолкования и реализации. В противоположность [классическому] римскому праву завещательные формальности были сведены к минимуму, а полноправными завещаниями считались не только «последние слова», сказанные на смертном одре исповеднику, но и устные завещания тоже»¹⁴².

Шестой принцип — применение судебной или административной процедуры подтверждения действительности завещания ex post, т.е. уже после открытия наследства — пробации (probate) в связи с отсутствием в общем праве публично-правовых процедур удостоверения завещания¹⁴³. По ст. 3–102 Единообразного наследственного кодекса она заключается в признании пробационным судом документа в качестве официального подлинного завещания, содержащего последнюю волю умершего. Поэтому использование такого завещания в наследственном производстве в России будет требовать одновременного представления соответствующего судебного акта, выданного за рубежом и отвечающего общим требованиям для его принятия нотариусом (ст. 106 Основ законодательства России о нотариате)¹⁴⁴. Такое постановление иностранного юрисдикционного органа в экзекватуре не нуждается, так как по своему содержанию не требует исполнения (ст. 413 ГПК РФ)¹⁴⁵.

И, наконец, седьмой принцип — дробность терминологии ввиду техники ограничительного толкования норм, логичным следствием которой стал сложившийся в США разный понятийный аппарат для наследования по завещанию и по закону. При наличии завещания testator (завещатель) devises (завещает), а devisee или legatee (наследник) takes under a will (берет по завещанию), тогда как без завещания наследодатель — intestate decedent (умерший без завещания), а наследник — heir, issue (отпрыск), который наследует (inherits) (реформа ЕНК 1990 г. заменила термин “issue” сугубо правовым понятием “descendants”, т.к. ныне оно призвано включать в себя усыновленных, а биологический термин «отпрыск» приводил к логическому конфликту)¹⁴⁶.

5.3. Проблема универсальности преемства при наследовании по завещанию в России сквозь призму подходов общего права

Римское право считало наследование универсальным преемством, при котором наследнику переходят без посредствующего звена одновременно в едином комплексе и в неизменном виде все имущественные права и обязанности наследодателя (hereditas nihil aliud est, quam succesio in universum ius quod defunctus habuerit — Digest. 50.17.62) и возлагается ответственность своим имуществом за его долги. Допускалось и посмертное сингулярное преемство — легат (завещательный отказ), которым лицо приобретает отдельные права на имущество завещателя, не становясь субъектом каких-либо обязанностей. Как указал Юлиан, «наследование есть не что иное, как преемственность во всей совокупности прав, которыми обладал умерший» (Iul., D. 50.17.62)¹⁴⁷. Благодаря этому поздние законодательства восприняли принцип перехода наследнику всех имущественных прав и обязанностей наследодателя как единого целого, и смерть должника или кредитора в большинстве случаев не прекращала обязательственных отношений, т.к. наследник приобретал имущественные права и обязанности наследодателя в обязательстве.

Если Г. Н. Амфитеатров, Б. С. Антимонов, М. Ю. Барщевский, Н. И. Бондарев, И. Л. Брауде, А. А. Бугаевский, К. А. Граве, М. В. Гордон, Е. В. Кулагина, В. С. Макарова, И. С. Перетерский, А. А. Рубанов, В. А. Рясенцев, A. П. Сергеев, Ю. К. Толстой, Э. Б. Эйдинова считают наследование универсальным преемством¹⁴⁸, то П. С. Никитюк и В. И. Серебровский считали, что оно возможно в форме и универсального, и сингулярного (при завещании конкретной индивидуально-определенной вещи)¹⁴⁹.

С последним мнением нельзя согласиться. Во-первых, наследник такой вещи отвечает ею по долгам на общих основаниях, то есть солидарно с остальными наследниками (а не субсидиарно) и вплоть до полного исчерпания унаследованной вещи с правом регресса к другим наследникам, имущество которых не использовалось для погашения обязательств наследодателя с преобразованием такой ответственности в долевую и с уменьшением права регрессного требования на сумму своей доли. Во-вторых, получая конкретную завещанную вещь, лицо продолжает быть именно наследником, не считаясь кредитором наследодателя или самого наследства. В-третьих, на него самого может быть возложено наследодателем исполнение завещательного отказа — легата или возложения (фидеикомисса) — инструментов действительно сингулярного правопреемства.

Вообще подход к виду преемства при наследовании по завещанию обнаруживает определенное своеобразие и помимо позиции П. С. Никитюка и В. И. Серебровского. При том, что большинство ученых считало, что назначенный завещанием наследник, независимо от того, входит ли он в круг законных, является универсальным преемником, к которому переходит все имущество наследодателя (характерно, что и В. И. Серебровский не отрицал этого, во всяком случае если завещалась доля в имуществе, а не конкретная вещь)¹⁵⁰, с ними был категорчески не согласен В. К. Дроников. Он обосновывал свой подход отсутствием прав у постороннего наследника по завещанию на остальное имущество в отличие от указанного в завещании законного наследника¹⁵¹.

Заметим, что повсеместно встречающийся в отечественной литературе перевод термина legatee как «отказополучатель»¹⁵² категорически не правилен. Прежде всего, потому что в общем праве институт legatee совпадает с институтом собственно наследника индивидуально-определенного дара, но в отличие от римского легатария или отказополучателя по российскому праву он получает имущество не от наследника, а от трастодержателя наследства, причем до передачи остаточного наследства законному наследнику. Наследники в США не равнозначны отказополучателям в романо-германском праве, т.к. в последнем «если отказополучатель умрет до открытия наследства или откажется от получения завещательного отказа, то он должен считаться отпавшим, а содержащееся в нем имущество подпадает под правило приращения долей», а в США смерть legatee раньше наследодателя влечет распределение причитающейся ему доли или конкретного завещанного имущества по праву представления. Не находятся отказополучатели по праву России и в одной очереди с кредиторами, т.к. «требования кредиторов завещателя возникли из определенных, соединявших их с завещателем обязательственных отношений, большая часть которых обычно является возмездными; требования отказополучателя — это, по существу, требования одаренного завещателем лица»¹⁵³. Разумеется, они не могут претендовать на одинаковое положение с действительно независимыми кредиторами наследодателя, исполнившими в свое время в его пользу то, что в общем праве называется встречным предоставлением.

Завещательный отказ в России сближает с завещательным распоряжением в США то, что от таковых получатель не может отказаться в пользу другого лица или принять их с оговорками (п. 1 ст. 1160 ГК). В то же время если в России отказ от легата влечет погашение обязательства наследника, на которого возложено его исполнение, то в США отказ от завещательного распоряжения влечет распределение имущества среди законных наследников самого отказавшегося, то есть является своего рода аналогом наследования по праву представления, но – прижизненного.

Н. В. Рабинович обратила внимание, что общее право не разграничивает понятия «наследник по завещанию» и «легатарий» — всех упомянутых в завещании лиц оно называет одинаково: devisees — получателей недвижимости и legatees — получателей иного имущества (то есть разграничение проводится по совершенно иному признаку ввиду такого сохраняющегося реликта общего права, как разница порядка перехода движимого (персонального) и недвижимого (реального) имущества). Принятого в Европе противопоставления сингулярного преемства универсальному нет потому что по общему праву все наследство в целом переходит к исполнителю завещания, который действует в совершенно одинаковом порядке как при передаче наследникам оставшегося после оплаты долгов имущества, так и при выдаче отдельных вещей, отказанных наследодателем. В обоих случаях он учиняет расчеты с лицами, упомянутыми в завещании, лишь после покрытия всех обязательств умершего¹⁵⁴.

Соответственно аналога римского легата, фидеикомисса и, соответственно, российского завещательного отказа и возложения в общем праве закономерно нет, т.к. всякие передачи имущества осуществляет не сам наследник, а трастодержатель наследства. Ошибочность встречающегося в российской науке перевода термина “legatee” как «легатарий» или «отказополучатель» мы подробно проанализировали ранее. Полное совпадение корня с латинским понятием не означает единства правового смысла — типичная ситуация «ложного друга переводчика».

Таким образом, наследование в общем праве никогда не является универсальным правопреемством, а есть сингулярное преемство, причем в большинстве случаев — совокупность двух сингулярных преемств, разделенных этапом ликвидации имущества умершего. Первое сингулярное преемство возникает в отношении ближайших членов семьи — пережившего супруга и детей и выражается в переходе им независимо от наличия долгов и до начала их гашения (кроме долгов, сопряженных с похоронами и последней болезнью) т.н. социальных вычетов из наследства: довера, кертеси, сохраняемого домовладения или жилищного пособия, отстраняемого от требований кредиторов имущества. Второе же сингулярное правопреемство следует после ликвидации имущества наследодателя в порядке, близком к банкротству, с образованием базы для такого перехода — чистого (остаточного) наследства (net estate). Такая природа наследования выражается в том, что имущество переходит в измененном виде, полностью очищенным от долгов и с преобразованием «сложных» активов в простые; в силу сохраняемой рядом штатов партикулярности наследования, которая выражается в дуализме наследования реального и персонального имущества, оно переходит не как единое целое, а как два разных имущества; благодаря такому дополнительному основанию открытия наследства, как прекращение траста, часть имущества умершего может перейти не в один момент с остальным, а намного позже и совсем иным лицам; обязательное участие в наследственных отношениях посредствующего звена — трастодержателя («личного представителя» или администратора наследства) говорит об отсутствии непосредственности в переходе прав.

В нашем праве тоже был период после революции, когда по Декрету об отмене наследования от 27 апреля 1918 г.¹⁵⁵ переход имущества после смерти был не универсальным правопреемством, а ликвидацией имущества, причем в пользу государства, с выделением из состава имущества ближайшим родственникам (не названным даже наследниками) активов в пределах 10 тыс. золотых рублей, а также предметов обычной домашней обстановки, не входивших в эту сумму.

Глава II.
ПРАВО, ПОДЛЕЖАЩЕЕ ПРИМЕНЕНИЮ К ЗАВЕЩАНИЯМ И СУРРОГАТАМ НАСЛЕДОВАНИЯ

Раздел 1.
Право, применимое к завещанию

1.1. Право, применимое к завещанию по времени

По вопросу о применении к завещанию закона по времени и последствиях изменения закона после составления завещания, нужно сказать следующее.

В некоторых судебных решениях установлено, что действительность завещания определяется по нормам, существовавшим на момент его составления, а в некоторых — что применимы нормы, действующие на момент открытия наследства. Но оба этих подхода находят в США все меньше сторонников — ныне в случае изменения закона после составления завещания применяется более либеральный подход, причем как в статутном, так и в прецедентном праве.

В штатах, законодательно урегулировавших вопрос о последствиях изменения закона после составления завещания, завещание действительно если оно соответствует закону на момент составления или на момент открытия наследства (§ 2-506 ЕНК, § 6113 НК Калифорнии).

Аналогично прецедентное право говорит, что если новым актом требования к составлению завещания ужесточены, то суд должен применить закон, существовавший на момент составления, а если новые нормы, наоборот, смягчили требования к составлению завещания, то применяются именно они. Таким образом, к пробации допускается завещание, соответствующее требованиям закона как на момент составления, так и на момент открытия наследства¹⁵⁶.

Этот подход нашел свое выражение, к примеру, в судебном прецеденте Юты 1987 г. о наследстве Фицжеральд¹⁵⁷: завещатель составил рукописное завещание в то время, когда таковые еще не допускались, но до его смерти штат признал ЕНК, допускающий таковые, и завещание было признано действительным. Если бы некий штат, наоборот, отменил действие на своей территории ЕНК, который действовал на момент составления рукописного завещания (и такая форма завещания стала бы недопустимой), то результат был бы аналогичным — суд допустил бы завещание к пробации.

В США к наследованию по завещанию применяется право, действующее на момент открытия наследства, однако действительность самого завещания оценивается на момент его составления. Исключением является случай признания нормы неконституционной, что установлено решением Верховного Суда США 1986 г. по делу Рид против Кэмпбэл¹⁵⁸. Но есть и своего рода исключение из исключения: «не подлежит пересмотру уже завершенное наследование, пусть даже оно было произведено в соответствии с неконституционными нормами», — гласит решение суда Алабамы 1983 г. по делу Сталворт против Хикс¹⁵⁹.

Отдельную проблему, закономерно отсутствующую в России, представляет собой определение права, применимого к таким суррогатам наследования, как трасты: их учреждение и прекращение (с распределением бенефициарам остатка имущества с начисленным на него доходом) могут быть разнесены по времени на долгие десятилетия. Этот выходящий за пределы настоящей работы вопрос подробно освещен в другой нашей книге «Англо-американское трастовое право», вышедшей в издательстве «Проспект» в 2020 г.

Наличие и действительность завещаний и их суррогатов в российском праве в интересах завещателя или участника отношений по суррогату завещания определяются законом, действовавшим на момент их составления.

Согласно ст. 7 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. № 147-ФЗ (ред. от 25 декабря 2018 г.) «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» к завещаниям, совершенным до введения в действие части третьей Кодекса, применяются правила об основаниях недействительности завещания, действовавшие на день совершения завещания.

Таким образом, законодатель воздержался от создания для завещателя максимально выгодного положения, при котором признавалось бы завещание, соответствующее альтернативно как закону на момент составления, так и закону на момент открытия наследства в зависимости от того, какой из них наиболее благоприятен. Вместе с тем такой подход логичен, учитывая преимущественно нотариальный порядок удостоверения завещаний в России как по прежнему ГК РСФСР 1964 г., так и по части третьей ГК РФ.

Единственная уступка законодателя выразилась в статье 8.1 Вводного закона (введена Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. № 145-ФЗ). Она сохранила действительность вненаследственных завещательных распоряжений банковским вкладом по ст. 561 ГК РСФСР, сделанных до введения в действие части третьей Кодекса — находящиеся на таком вкладе денежные средства не входят в состав наследственного имущества, и на порядок и условия их выдачи не распространяются нормы раздела V «Наследственное право» ГК РФ (в случае смерти вкладчика их выдача лицу, указанному в распоряжении, осуществляется банком на основании документов о смерти вкладчика). Очевидно, что это касается не только средств, внесенных на такой счет до 1 марта 2002 г., но и в течение всех последующих лет.

Значительные исключения по поводу применимого по времени права сделаны в связи с присоединением к России Крыма. Согласно ст. 8 Вводного закона (в ред. Федерального закона от 26 июля 2017 г. № 201-ФЗ) если правила об обязательной доле в наследстве, установленные частью третьей Кодекса, применяются к завещаниям, совершенным после 1 марта 2002 г., то к завещаниям, совершенным в соответствии с украинским законодательством до 18 марта 2014 г., они применимы вне зависимости от даты совершения завещания.

Согласно ст. 11 Вводного закона (в той же редакции) положения раздела «Наследственное право» ГК РФ применяются к отношениям по наследованию на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя, если наследство открылось 18 марта 2014 г. и позднее, а в случае открытия наследства до этого дня к таким отношениям применяется украинское законодательство. Причем совершенные в соответствии с ним завещания (в том числе совместные завещания супругов, на тот момент и много позже еще отсутствовавшие в российском праве) сохраняют силу вне зависимости от момента открытия наследства.

1.2. Право, применимое к завещанию по территориальности

1.2.1. Право, применимое к способности лица к составлению и отмене завещания

Среди вопросов наследования по завещанию в международной практике нередко возникают те, что касаются способности лица к составлению и отмене завещания, а также его формы.

Поскольку завещание — односторонняя сделка, создающая права и обязанности только после открытия наследства (ст. 1118 ГК), вопросы условий ее действительности, признания ее недействительной и самой формы сделки критически важны, особено если наследство усложнено иностранным элементом.

Анализ проблем определения применимого к завещанию закона по территориальности и коллизионных принципов начнем с вопроса о самой способности наследодателя к составлению завещания.

Согласно ч. 2 ст. 1224 ГК РФ способность лица к составлению и отмене завещания¹⁶⁰, в том числе в отношении недвижимости, определяются правом страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания или акта.

То есть к самой способности человека к составлению и отмене завещания применяется право домицилия — страны, где завещатель имел место жительства в момент составления документа. Это означает, например, что не обладающий полной дееспособностью человек, проживающий в России, не сможет составить действительное завещание в США даже в отношении американской недвижимости, пусть даже он с точки зрения более либеральных американских норм вполне обладает «усеченной» завещательной дееспособностью.

Таким образом, в отношении завещательной способности в отношении как движимого, так и недвижимого имущества, где бы оно ни ниходилось, ни о какой альтернативности привязок речи не идет — в отношении наследодателя, постоянно проживавшего на момент смерти в России, применяется только российское право. Логическим выводом из этого является то, что иск о признании завещания недействительным по причине недееспособности или адееспособности (временной утраты способности понимать значение своих действий и руководить ими, например, в связи с состоянием опьянения) в отношении как российской, так и зарубежной недвижимости, должен быть основан на российском законе.

Нынешняя норма существенно скорректировала ранее действовавший пункт 3 ст. 169 Основ гражданского законодательства СССР, распространив такой порядок не только на движимое имущество (как прежде), но и на недвижимость. Ранее коллизионная норма была односторонней: при завещании недвижимости способность лица к составлению или отмене завещания определялась только по советскому праву. Соответственно, если наследодатель — обладатель недвижимости в России постоянно проживает не в России, а, скажем, в США, то нынешняя норма для него благоприятнее, т.к. его способность к составлению завещанию должна будет оцениваться по праву штата его домицилия.

1.2.2. Право, применимое к форме завещания

Форма завещания в англо-американском праве традиционно определялась по закону места совершения действия (locus regit actum). Действительность и порядок применения завещания в отношении недвижимого имущества определяются по праву места его нахождения — цитусу (situs), как гласит § 240 Второго Свода правил о коллизиях норм¹⁶¹, а в отношении движимого имущества — по праву домицилия (domicile) — последнего постоянного места жительства наследодателя, как указано в § 263 этого Свода.

Многие штаты признали Единообразный закон о составлении завещаний в других штатах (Uniform Execution of Foreign Wills Act), инкорпорированный в ЕНК в качестве его § 2-506, или аналогичные ему нормы. В соответствии с ними завещание допускается до пробации в случае, если оно альтернативно соответствует праву штата суда или штата, в котором оно было составлено, или штата постоянного проживания наследодателя на момент составления или же штата постоянного проживания наследодателя на момент открытия наследства.

§ 2-602 ЕНК также позволяет наследодателю выбрать право какого штата будет применяться к завещанию, если только это не противоречит публичному порядку штата его постоянного места проживания.

В российском праве согласно ч. 2 ст. 1224 ГК РФ форма завещания и акта его отмены определяются правом страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям российского права.

Законодатель частично воспроизвел действовавшую прежде коллизионную норму пункта 2 ст. 169 Основ о том, что форма завещания или акта его отмены подчиняется альтернативно праву трех юрисдикций: страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта отмены; страны места составления завещания; требованиям российского права. Однако новая норма гораздо благоприятнее для завещания — в отличие от пункта 3 ст. 169 Основ впервые в российском праве такой порядок распространен не только на движимое имущество, но и на недвижимость. Ранее коллизионная норма была односторонней: при завещании недвижимости формы завещания определяло только российское право.

Таким образом, закон предоставил гибкую кумулятивную льготу «альтернативности» праву домицилия с несколькими привязками — нормой о невозможности признать недействительным завещание или акт его отмены за несоблюдение формы, если она удовлетворяет требованиям хоть права места составления, хоть требованиям российского закона.

Как отмечал в комментариях к этой части ст. 1224 ГК РФ А. Л. Маковский¹⁶², суть приведенного специального правила состоит в том, что способность лица составить завещание всегда определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания. Из этого следует вывод, что для определения завещательной дееспособности гражданина не имеют значения такие обстоятельства, как:

1) завещание совершено не в той стране, где завещатель имел в это время место жительства, а в стране его временного пребывания или даже вне территории какого-либо государства (например, на морском судне во время плавания в открытом море);

2) право страны места жительства завещателя в момент составления завещания может не совпадать с его личным законом в этот момент;

3) отношения по наследованию завещанного имущества могут определяться правом иного государства, чем то, которым в соответствии с п. 2 ст. 1224 определяется завещательная дееспособность этого лица (если место его жительства в момент составления завещания не совпадает с его последним местом жительства или с местом нахождения принадлежавшей ему недвижимости).

Принципом применения права последнего места жительства определяется выбор права, применимого к завещательной дееспособности наследодателя, к форме завещания и акта его отмены по гражданским кодексам стран СНГ (при этом завещание и акт его отмены считаются действительными с точки зрения формы и тогда, когда они удовлетворяют требованиям права места их составления)¹⁶³. В Минской конвенции 1993 г. (ст. 47) и Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 50) коллизионный вопрос относительно способности лица к составлению и отмене завещания, формы завещания решается так: подлежит применению законодательство страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям законодательства страны, где составлялось завещание.

Применение этих принципов на практике может совпадать, поскольку иностранец, имевший место жительства в России, составил завещание в России, и тем самым было применено при его составлении российское право. Однако оно может и не совпадать или совпадать не полностью, если, например, гражданин Германии, Франции или Великобритании, с которыми у России нет договоров о правовой помощи, имеющий место жительства в одной из этих стран, в действительности совершает свое завещание в Санкт-Петербурге.

В этих условиях наилучшее решение — это, конечно, двусторонние конвенции о правовой помощи, которые у России имеются с некоторыми странами¹⁶⁴.

В практике Инюрколлегии при Московской коллегии адвокатов, которая вела в Советском Союзе наследственные дела, осложненные иностранным элементом, был случай, когда английская подданная составила в Англии завещание имущества своей сестре — советской гражданке, проживавшей в Москве, при условии, что наследница приедет в Лондон не позднее чем через десять лет после ее смерти. Как понять это условие: обязана ли она для получения наследства приехать в Англию на постоянное жительство, как утверждали английские юристы, или должна просто приехать в Англию на непродолжительный срок, чтобы получить там наследственное имущество? Это дело было предметом разбирательства в суде, который решил, что в завещании не имелся ввиду переезд наследницы на жительство в Англию, а имелся в виду только ее приезд в Англию для получения имущества¹⁶⁵.

При решении подобных проблем прежде всего возникают вопросы о праве, подлежащем применению: следует ли применять закон места нахождения имущества или закон места составления завещания и т.д.

Как и в отношении наследования по закону, при наследовании по завещанию возникают проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны. Например, гражданин США, проживающий в Великобритании, незадолго до смерти составил завещание в Испании, но в соответствии с правом штата своего гражданства — Мэриленда. Он завещал недвижимость своему племяннику. Сын завещателя обратился в испанский суд с иском о признании завещания недействительным, однако в первой инстанции суд признал завещание действительным.

В апелляционной инстанции суд применил испанское право на основе обратной отсылки, поскольку право Великобритании отсылает к праву страны места нахождения недвижимости, и признал завещание недействительным, так как в нем нарушены законные наследственные права сына умершего (ст. 851 ГК Испании). В кассационном производстве Верховный суд Испании отказался применить обратную отсылку и признал действительность завещания, составленного в соответствии с законом штата Мэриленд¹⁶⁶.

Хотя завещание по своему характеру и является гражданско-правовой сделкой, к нему не могут быть применены общие коллизионные принципы, касающиеся сделок. Коллизионные нормы многих стран в этой области носят императивный характер и свобода выбора права (принцип автономии воли сторон) не распространяется на завещание.

1.3. Два подхода к определению статута наследования, их преимущества и недостатки

Международное частное право выделяет два подхода к определению статута, применимого к оценке наличия и действительности завещания. Первый определяет на основании коллизионной нормы право, подлежащее применению ко всей совокупности наследственных отношений, осложненных иностранным элементом. Второй подход делит наследство на части и определяет право, применимое к каждой из них¹⁶⁷.

Первый подход — а он стараниями Савиньи стал применяться в германском праве и уже к середине XX в. был признан в значительном большинстве правовых систем — исходит из единства наследственного статута, когда на основе единого коллизионного критерия определяется право, компетентное регулировать всю совокупность наследственных отношений по поводу как движимого, так и недвижимого имущества. Таким коллизионным критерием выступает личный закон наследодателя, преимущественно закон гражданства¹⁶⁸.

Между прочим, по наблюдению М. Вольфа многие системы, в общем следующие за французским кодексом, тоже приняли норму о единстве: Италия, Нидерланды, Испания и Португалия. В отношении движимого и недвижимого имущества применимым правом является личный закон умершего: его национальное право в Италии, Испании, Португалии, Нидерландах, Швеции, Германии, Польще, Египте, Бразилии, Японии, Китае и Греции, либо право домицилия умершего — в Швейцарии, Норвегии, Дании и Аргентине¹⁶⁹.

Второй подход, характерный как для всей системы общего права, так и для части романской ветви континентального права, а также для России, связан с расщеплением наследственного статута, что проявляется в применении разных коллизионных привязок для движимого и недвижимого имущества.

Это различие по видам имущества имеет феодальные корни. «Феодальные владетели не могли допустить чтобы порядок наследования их земли мог изменяться кем-либо в случае приобретения одним из его вассалов иностранного домицилия, — писал М. Вольф. — Это породило принцип разделения: движимое имущество умершего регулировалось его личным законом, т.е. правом его домицилия, а наследование недвижимостей происходило в соответствии с правом места их расположения (situs): Quot sunt bona diversis territoriis obnoxia tot sunt patrimonia (наследств столько, сколько имеется имуществ, связанных с разными территориями). Эта система была признана во всех частях Британской империи, в США, во Франции, Бельгии, Люксембурге. В некоторых странах, в которых сохранился принцип раздельности, например, в Австрии, Венгрии и Румынии, право домицилия в отношении движимого имущества было заменено национальным правом умершего¹⁷⁰ (забегая вперед, укажем: все перечисленные европейские страны ныне перешли на единую привязку наследства к домицилию).

Применяемая и в России, и в странах общего права система раздельности влечет за собой весьма неудобные последствия. В первой пол. XX в. их перечислил М. Вольф: во-первых, в отношении обязательств (ответственности), во-вторых, в отношении действительности завещания, в-третьих, при распределения имущества если умерший «предоставил аванс одному из бенефициариев», то есть при жизни одарил кого-то из наследников (что в России не имеет значения), в-четвертых, при применении английской доктрины выбора, о которой вы расскажем позже, и в некоторых других случаях¹⁷¹.

Еще в 1813 г. в решении по делу Броди против Барри¹⁷² английский судья Грант очень ясно определил проблему, возникающую в тех случаях, «когда земля и движимое имущество находятся в различных странах, в которых действуют различные правовые системы, и когда возникает вопрос о единовременном действии этих систем». Он утверждал далее, что трудность заключается в определении того, «какая часть каждой правовой системы должна войти в решение вопроса; нелегко найти удовлетворительное решение этой проблемы»¹⁷³.

Вместе с тем, тот же М. Вольф убедительно доказал, что критиковать систему раздельности, исходя из того, что феодализм, из концепции которого она берет свое начало, перестал существовать, значило бы давать неправильное истолкование истории: многие целесообразные институты переживают свой исторический базис. Равным образом было бы ошибкой отвергнуть принцип единства в отношении английского права на том основании, что римская норма об универсальном правопреемстве не имеет места в английском внутреннем материальном праве¹⁷⁴.

По его мнению преимущество нормы о единстве заключается в ее большей простоте. Когда умерший оставляет несколько недвижимостей в разных странах, то они вместе с его движимым имуществом образуют единую массу, все части которой рассматриваются одинаково. Все сонаследники являются собственниками любого предмета, относящегося к наследственному имуществу, и все это имущество несет ответственность по обязательствам умершего так же как это имело место при его жизни. Если кто-либо из сонаследников при жизни завещателя получил от него определенные дары в виде, например, аванса или в связи с браком, за которые он, согласно личному закону умершего, обязан отчитаться при распределении имущества, то такую ответственность — с учетом выплат, имевших место при жизни завещателя — легко провести в жизнь, когда имеется единая масса, куда эти дары должны быть внесены. Таким образом, удается избежать усложнений, возникающих в тех случаях, когда несколько групп имущественных масс в одном наследственном имуществе необходимо распределить в соответствии с различными правовыми нормами. При системе единого права завещание может быть либо действительным, либо недействительным; по системе различного права один и тот же суд может рассматривать одно и то же завещание как действительное в отношении земли, расположенной в одной стране, и как недействительное в отношении земли, расположеной в другой стране, или в отношении движимого имущества, где бы оно ни находилось.

Преимущество простоты, получаемое при принятии принципа единого права, умаляется однако ввиду того, что эта система страдает одним значительным недостатком. Если нормы о правопреемстве, установленные в одном государстве, необходимо применить ко всему наследственному имуществу, включая землю, расположенную в другой стране, и если законодательство о правопреемстве в такой стране отличается от законодательства в первой стране, то права, приобретенные по законам первой страны, в отношении иностранного земельного участка, будут только номинальными. Суды первой страны фактически не имеют никакой власти для того, чтобы принудительно осуществить эти права. «Совместимо ли со справедливостью установление норм, которые неизбежно остаются недействительными? — вопрошает М. Вольф. — В отношении движимого имущества, находящегося за границей, такой несовместимости не существует. Правда, право домицилия может временно оставаться недействительным, пока место нахождения движимого имущества расположено вне территории домицилия. Но так как место нахождения может в любое время измениться, то имеется надежда на то, что в какой-то момент право домицилия станет действительным».

Наконец, завершая вопрос о двух коллизионных привязках, следует обратить внимание на то, что lex successionis не охватывает вопросы выморочности, когда право иностранного государства считает выморочное имущество собственностью публичного образования не в порядке наследования, а на основании jus regale — права оккупации, на что обращает внимание и Е. Ю. Петров¹⁷⁵. Интересно в связи с этим наблюдение М. Вольфа: «В последнем случае коллизионная норма о наследовании неприменима, так как нет никакого правопреемства — наследования. И если иностранец умирает без завещания и родственников, оставив движимое имущество в Англии, то право его домицилия и коллизионная норма о наследовании не применяется, т.к. право на выморочное имущество регулируется законодательством места нахождения этого имущества»¹⁷⁶.

Раздел 2.
Право, применимое к трастам, и коллизионное регулирование

2.1. Право, применимый к трастам по времени

Для нормального использования трастов важно правильно выбирать применимое право и понимать будет ли траст, подчиненный праву той или иной юрисдикции, признаваться другими правопорядками, прежде всего российским.

Анализ проблем определения применимого к трастам закона начнем с вопроса о применении закона по времени, затем — территориальности и коллизионных принципов.

По вопросу о применении к трасту закона по времени и последствиях изменения закона после составления завещания, нужно сказать следующее.

Поскольку правоотношение траста длительное, то применимый в динамике закон меняется.

В целом создание траста регулируется нормами, действовавшими на момент его учреждения. Противоположный подход в США иллюстрирует прецедент Юты в 1988 г. о наследстве Джонс против Джонс¹⁷⁷: при выделении доли сыну учредителя траста суд применил закон, действовавший не на момент учреждения траста, а на момент смерти наследодателя, и это при том, что после смерти наследодателя, но до вынесения решения закон был изменен.

В некоторых судебных решениях установлено, что действительность посмертного траста определяется по нормам, существовавшим на момент его составления, а в некоторых — что применимы нормы, действующие на момент открытия наследства. Но оба этих подхода находят в США все меньше сторонников — ныне как в статутном, так и в прецедентном праве в случае изменения закона после составления траста применяется та норма, которая наиболее либеральна к условиям и форме траста.

В тех штатах, где вопрос о последствиях изменения закона после составления завещания урегулирован в нормативных актах, траст действителен если он соответствует закону на момент составления или — если траст посмертый — на момент открытия наследства (§ 2-506 ЕНК, § 6113 НК Калифорнии).

Прецедентное право говорит, что если новым актом требования к составлению траста повышены, то суд должен применить нормы, существовавшие на момент составления, а если новые нормы, наоборот, смягчили требования к составлению траста, то применяются именно они. Таким образом, к исполнению допускается как траст, соответствующий требованиям закона на момент составления, так и соответствующий им на момент открытия наследства¹⁷⁸.

2.2. Право, применимое к трастам по территориальности

2.2.1. Закон, применимый к трастам в Великобритании

В Великобритании до ратификации Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, в качестве надлежащего права, регулирующего вопросы действительности прижизненного траста в отношении движимого имущества, толкования и действия траста, при отсутствии прямого или подразумеваемого выбора права учредителем рассматривалось право, имеющее наиболее тесную и реальную связь (closest and most real connection) с трастом¹⁷⁹.

При этом возможность выбора права сторонами трастового правоотношения традицинно резко ограничивалась — применение избранного сторонами закона не обязательно, если этот закон не имеет «действительной и существенной связи» со сделкой, как гласит прецедент 1956 г. по делу Герберта Вага¹⁸⁰.

Вопросы управления трастом, включая права, обязанности и ответственность трастодержателя, порядок выплаты вознаграждения, инвестирования средств трастодержателя, его смены, регулируются правом места расположения трастодержателя или ведения им деятельности, если оно имеет связь с законом, наиболее тесно связанным с трастом (proper law of the trust). В этом проявляется характерный для Англии синтетический подход к применимому к трастам праву.

Прецедентное право, закрепленное решением Канцлерского отделения Высокого суда Англии 1971 г. по делу о трасте из завещаний Вайтхеада¹⁸¹, позволяет изменить применимое право только в случае требования трастодержателей, которым соответствующее полномочие предоставлено в акте об учреждении траста, или на основании соглашения всех бенефициаров об изменении места нахождения траста. Изменение же места нахождения трастового имущества, места жительства трастодержателя или бенефициаров сами по себе не являются безусловным основанием для изменения применимого к трасту права. Оно возможно только в исключительных случаях, и наиболее очевидным из них является ситуация, при которой выгодоприобретатели траста перенесли свое постоянное место нахождения в какое-либо государство за пределы Соединенного Королевства и изъявили при этом желание назначить нового трастодержателя в таком государстве. При этом намерение выгодоприобретателей обосноваться в ином государстве, кроме Соединенного Королевства, должно быть явно выраженным и неоспоримым. Как в прецеденте 1969 г. о трастах из завещания Виндитт¹⁸²: истица переехала жить на остров Джерси, вышла замуж, родила двоих детей и прожила там более 19 лет. После смерти своей матери она обратилась в суд с просьбой о назначении новых трастодержателей для управления трастовым имуществом на Джерси и о перемещении туда самого трастового имущества. Намерение истицы жить на Джерси было признано неоспоримым и не связанным со стремлением избежать уплаты налогов на территории Англии.

Следуя концепции Высокого Суда, английский судья при решении вопроса о допустимости изменения применимого к трасту права в обязательном порядке учитывает содержание закона, применение которого испрашивается заинтересованными лицами, и само существование института траста в соответствующей правовой системе, что следует из прецедента 1961 г. о брачном трасте Сиал¹⁸³. Поэтому английский судья никогда не допустит подчинения траста российскому праву, которому институт траста неизвестен.

В 1987 г. был принят Закон «О признании трастов», которым были имплементированы положения Гаагской конвенции и однозначно решен вопрос о безусловном праве учредителя избирать английское право в качестве применимого к трасту. При этом право Англии предусматривает необходимость существования связи между выбранным правом и объективными элементами учрежденного траста, тогда как право такого британского доминиона, как Канада, наоборот не требует, чтобы выбранное право имело существенную связь с регулируемым им трастом. Вместе с тем действительность траста как предварительный вопрос, не относящийся к сфере действия Гаагской конвенции, по-прежнему остается в Англии за рамками регулирования. На практике это может порождать неопределенность в случаях, когда передача имущества трастодержателю предшествует или совпадает во времени с актом учреждения траста.

И в этом вопросе возникает большой риск свалиться в невыносимо сложную английскую концепцию домициля. «Понятие домицилия, имеющее в гражданских правоотношениях известное значение, до сих пор в английском праве остается несколько неопределенным, <...> встречаются значительные трудности в толковании¹⁸⁴, — писал Л. А. Лунц. — Понятие же постоянного жительства тоже все время меняется с изменением социальных условий. Домицилий надлежит строго отличать от подданства — nationality, с которым он не имеет почти ничего общего»¹⁸⁵. С. Н. Братусь писал, что английский подданный, «предприятия и имущественные интересы которого сосредоточены в США, может иметь там домициль, который считается более важным признаком, характеризующим связь лица с данной правовой системой, чем даже его гражданство»¹⁸⁶.

Само понятие домициля и места жительства в разных странах далеко не одинаково по содержанию¹⁸⁷ и многозначно даже в пределах одной страны. «Домициль следует отличать и от места пребывания, хотя бы недлительного (residence), — замечал С. Н. Братусь. — Можно иметь несколько residences, но всегда лишь один домициль»¹⁸⁸. Большинство коллизионистов считает, что понятие место жительства или домициль, употребленное в качестве привязки коллизионной нормы, может получить содержание лишь по закону суда¹⁸⁹.

Для того чтобы доказать, что лицо сменило свой «домицилий происхождения» на «домицилий по выбору», надо установить как фактическое длительное проживание в определенном новом месте, так и твердое намерение обосновать там «свой дом» и отсутствие у него намерения вернуться на родину, так как animus revertendi презюмируется. В результате суды часто выносят решения, по которым многие британские подданные, всю жизнь проживавшие в заморских странах, признаются домицилированными в Англии и подчиненными английским законам. И наоборот, некоторые иностранцы, десятилетиями проживавшие в Англии, в силу этой трудно опровержимой презумпции не признаются лицами, домицилированными в этих странах. Л. А. Лунц писал: «Эта неопределенность используется в классовых целях английской администрацией и английским судом: суд в зависимости от обстоятельств дела расширяет или сужает права данного лица, признавая его домицилированным в определенной стране или отказывая ему в этом: суд в этих случаях руководствуется своими классовыми симпатиями или антипатиями, т.е. решает вопрос в зависимости от того, о ком идет речь <...>. Весьма ярко классовая политика английской администрации и английского суда в определении домициля обнаруживается, в частности, в тех случаях, когда то или иное решение вопроса затрагивает имущественные интересы СССР и его граждан»¹⁹⁰.

Чрезмерная гибкость английской концепции домицилия может создать для участников траста сложные проблемы квалификации.

2.2.2. Закон, применимый к трастам в США

В США касательно применимого к трастовым отношениям закона по территориальности возникает множество сложностей, вызванных как множественностью юрисдикций, регулирующих траст (50 штатов), так и наличием двух глобальных видов частных трастов: прижизненного и посмертного.

Уникальная особенность американскогго права — подчинение различных составных элементов траста разным правопорядкам. Так, второе издание Свода норм о трастах (Restatement of the Law of Trusts) расщепляет траст как минимум на три составные части и подчиняет каждую из них отдельному закону: один закон — разделы 269 и 270 — регулирует действительность траста, второй — разделы 271 и 272 — управление трастом, а третий — толкование акта об учреждении траста (раздел 268). Назначение трастодержателем своего преемника или второго трастодержателя на случай смерти первоначального подчиняется вообще четветому закону, а при наличии в акте об учреждении траста оговорки о расточительстве таковая вообще подчиняется пятому закону.

Действительность и порядок применения траста персонального (упрощенно говоря — движимого) имущества определяются по праву домицилия (domicile) — постоянного места жительства учредителя¹⁹¹, как указано в § 263 Второго Свода правил о коллизиях норм¹⁹².

К посмертному трасту применим закон штата последнего постоянного места жительства наследодателя в момент смерти — домициля, что аналогично российскому решению и в отношении завещаний отлично от применяемого большинством стран мира закона гражданства.

В отличие от крайне сложной и противоречивой доктрины домициля в английском праве американская концепция домициля проста и однозначна. Как место постоянного проживания он определяет гражданскую принадлежность сторон. «Место, где человек фактически живет, считается местом его постоянного проживания до тех пор, пока не будет доказано иное; при этом презюмируется, что однажды обретенный домициль сохраняется до тех пор, пока не будет ясно, что он изменен», — гласит прецедент 1891 г. Фуллер и Андерсон против Ватт¹⁹³.

К числу обстоятельств, доказывающих факт постоянного проживания в данном штате, суды, применяя прецедент 1874 г. Свэйн и Митчелл против США¹⁹⁴, относят осуществление политических прав в штате, уплату личного налога, владение жилым домом или наем жилья, открытие конторы для ведения дела. Пример — решение суда Огайо в 1972 г. по делу Ховард против Рейнолдс¹⁹⁵.

Многие штаты признали в отношении завещательных трастов Единообразный закон о составлении завещаний в других штатах (Uniform Execution of Foreign Wills Act), инокорпорированный в ЕНК в качестве его § 2-506, или аналогичные ему нормы. В соответствии с ними траст допускается в случае, если он был учрежден в соответствии с правом штата суда или штата своего учреждения или штата постоянного проживания наследодателя на момент составления или штата постоянного проживания наследодателя на момент открытия наследства.

Суд штата, где наследодатель умер, не вправе выносить решение в отношении непробационного имущества (прежде всего траста), находящегося в другом штате. В качестве примера приведем прецедент Монтаны 1990 г. о наследстве Даси¹⁹⁶, который учредил прижизненный траст в Неваде, а затем переехал в Монтану, где и умер: суд Монтаны счел себя не имеющим право решать судьбу траста в Неваде, поскольку трастодержатель в Неваде не находится в его юрисдикции.

§ 2-602 ЕНК также позволяет наследодателю выбрать право какого штата будет применяться к трасту, если только это не противоречит публичному порядку штата его постоянного места проживания. Так, если завещание предусматривает распределение траста «между моими наследниками, определяемыми по праву Нью-Йорка», то суд будет применять право этого штата, даже если учредитель траста никак с ним не связан.

Это положение противоречит английскому порядку, установленному в 1956 г. в упомянутом уже деле Герберта Вага, согласно которому применение избранного сторонами закона не обязательно, если этот закон не имеет «действительной и существенной связи» со сделкой. Вместе с тем и в США в соответствии с разделом 270 второго Свода коллизионного права есть формальная норма о том, что траст является действительным согласно праву государства, избранному учредителем, при условии, что это государство имеет существенное отношение к трасту и применение его законов не нарушает публичный порядок государства, с которым траст имеет наиболее тесную связь.

Второй американский Свод норм о трастах (Restatement of the Law of Trusts) дает определение существенной связи: «Штат имеет существенную связь с трастом, если это штат, указанный учредителем как место управления трастом, или если такой штат является местом нахождения трастодержателя, или местом административного центра трастодержателя в момент учреждения траста, или если на территории такого штата находится трастовое имущество в момент учреждения траста, или если штат является местом жительства учредителя траста или бенефициаров. Кроме того, могут быть приняты во внимание другие точки соприкосновения, достаточные для признания наличия существенной связи»¹⁹⁷. Последнее положение учитывает либеральную американскую судебную практику, которая крайне редко выносит решения о признании трастов недействительными. В отсутствие такого положения учредителю траста при выборе применимого права пришлось бы выбирать такое право по одному из вышеуказанных критериев.

В праве двух штатов — «внутренних офшоров»: Аляски и Делавэра — действует модель, сходная с офшорным трастом: есть возможность учредителя выбирать право штата при условии, что все или часть активов траста находятся на территории соответствующего штата, управляются трастодержателем, расположенным в штате и являющимся квалифицированным лицом, уполномоченным действовать в качестве трастодержателя документом об учреждении траста или компетентным судом и осуществляющим управление трастом полностью или частично на территории штата, включая ведение требуемых записей. Суды штата, чье право избрано в качестве применимого, обладают исключительной юрисдикцией в отношении траста. Сфера применимого права включает вопросы действительности, толкования условий траста и управления имуществом траста.

Все вышесказаное применительно к российскому учредителю трастов движимого имущества в Англии и США означает большой риск признания таких сделок недействительными.

По вопросу о действительности завещательного траста в отношении реального (упрощенно — недвижимого) имущества в США применяется закон его местонахождения — цитуса (citus rule)¹⁹⁸, что характерно для всех стран общего права¹⁹⁹ и четко сформулировано в английском Законе о собственности 1925 г. Его примером служит английское решение 1978 г. о завещании Озонбы²⁰⁰, который постоянно проживал в Нигерии, где арендовал недвижимость, и владел на праве собственности домом в Лондоне. Последний факт стал решающим²⁰¹.

Однако к трасту недвижимости в пользу детей суд может по своему усмотрению применить закон как цитуса, так и домициля учредителя траста в зависимости от того, какой из них благоприятнее для ребенка. В деле Массачусетса 1985 г. Пауэрс против Стил²⁰² трастом недвижимость в этом штате была передана потомству (issue). Хотя реальное имущество наследуется по праву цитуса (а закон Массачусетса не включал внебрачных детей в понятие «потомки»), внебрачный сын унаследовал-таки недвижимость как узаконеный в качестве сына по закону Нью-Гэмпшира, где постоянно проживал и он²⁰³, и отец.

2.2.3. Закон, применимый к трастам в офшорных юрисдикциях

Право, применимое к трасту, в офшорных юрисдикциях, намного либеральнее и благоприятнее для учредителя траста (и только для него), что немудрено. Вместе с тем такой либерализм и формальная неуязвимость перед иностранным правосудием делает его заведомо уязвимым перед лицом иностранных судов, в юрисдикции которых, как правило, и находится имущество, в отношении которого учрежден офшорный траст.

Ряд офшоров — Багамские острова, Британские Виргинские острова (БВО), Сейшельские острова, острова Гернси и Джерси, а также Кипр, испытали на себе значительное влияние Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и о признании трастов 1985 г., вступившей в силу в 1992 г.

В отношении выбора применимого к трасту права офшорные юрисдикции допускают автономию воли учредителя траста: при создании траста учредитель вправе сам определить право, которое должно регулировать траст. Таковы в частности Закон Багам о трастах (выборе применимого права) 1989 г. (в ред. 1996 г.), Закон БВО о трастах 1961 г. (в ред. 2003 г.), Закон Гернси о трастах 1989 г. (в ред. 2007 г.), Закон Сейшел о международных трастах 1994 г. (в ред. 2011 г.), Закон Кипра о международных трастах 1992 г. (в ред. 2012 г.).

Закон Джерси о трастах 1984 г. (в ред. 2012 г.) устанавливает, что правом, свойственным трасту (the proper law of a trust), является то, которое прямо указано в условиях траста при его создании²⁰⁴. Законом Джерси закреплено безусловное право учредителя избирать право Джерси в качестве надлежащего права. Он не определяет перечня вопросов, регулируемых надлежащим правом, но содержит общее положение о том, что его нормы не придают силу любой передаче имущества или любому распоряжению имуществом траста, которые согласно иностранному праву иным образом не были бы действительными. В 1989 г. Закон был дополнен коллизионной нормой, согласно которой вопросы способности учредителя создавать траст регулируются lex domicilii, а в 1991 г. с распространением Великобританией на Джерси Гаагской конвенции был приближен к британской модели.

Если применимое право не было указано, то в этих странах к трасту применяется право, следующее из условий траста косвенно. Закон Багам о трастах (выборе применимого права) 1989 г. гласит: если условия траста предусматривают, что какой-либо отдельный аспект траста должен регулироваться багамским правом, или управление трастом будет осуществляться на Багамах, или имеется другое подобное положение, то предполагается намерение учредителя подчинить траст багамскому праву.

При определении применимого к трасту права во внимание должны приниматься прежде всего условия самого траста и доказательства намерения сторон, а при их отсутствии — другие обстоятельства, свидетельствующие о намерении сторон.

В пяти государствах (БВО, Гернси, Джерси, Сейшелы и Кипр) если учредитель не избрал применимое к трасту право, он регулируется правом, имевшим наиболее тесную связь (closest connection) с трастом в момент его создания. При определении такой связи принимаются во внимание четыре обстоятельства: 1) место управления трастом, избранное учредителем, 2) местонахождение имущества траста, 3) место жительства или ведения бизнеса трастодержателя, 4) цели траста и место (территория), где они должны быть достигнуты.

Законы некоторых юрисдикций (Багамы, БВО, Гернси, Джерси, Каймановы и Сейшельские острова) допускают «миграцию траста», когда условия траста могут предусматривать возможность смены применимого к трасту права на право какой-либо другой юрисдикции. Если закон Джерси не устанавливает условий признания такой смены, то в остальных этих странах смена допускается при условии, что вновь избранное право признает действительность траста и соответствующие права бенефициаров.

Важное место в законах офшорных юрисдикций о трастах уделяется вопросам действительности трастов, а также признанию действия норм иностранных законов.

С точки зрения законодательства офшорных юрисдикций, действительность траста, создаваемого в такой юрисдикции, подчиняется праву данной юрисдикции²⁰⁵. Траст, подчиненный багамским законам, и передача в него имущества могут быть признаны недействительными на основании иностранного права. Правоспособность учредителя, держателя или бенефициара траста не может ставиться под сомнение на основании иностранных законов, которые отрицают или не признают концепцию траста, в т.ч. российских.

Багамские, Британские Виргинские, а также Каймановы острова по Закону 1987 г. «О трастах (иностранный элемент)» с изм. 2012 г. и Кипр по Закону «О международных трастах» также не признают действие иностранных законов о наследственных правах, в т.ч. императивных норм, включая положения об обязательной наследственной доле, если они противоречат условиям траста, распределению его активов, правам на имущество траста. Эти страны не признают и не приводят в исполнение связанные с местными трастами иностранные судебные решения.

Если по закону БВО учредитель траста считается правоспособным осуществлять передачу в траст имущества при условии, что он дееспособен по законам своего постоянного места жительства, то согласно ордонансу островов Теркс и Кейкос «О трастах (специальные положения)» 1985 г. способность учредителя создавать траст с передачей в него движимого имущества регулируется исключительно правом островов; к трасту под управлением трастодержателя, одобренного губернатором (approved trustee), не должно применяться иностранное право, за исключением случая передачи в траст недвижимого имущества, находящегося за пределами островов.

Согласно законам Гернси, Джерси, Мэна и Сейшел, если учредитель создал траст по местному праву и внес в него имущество, то ни сам траст, ни внесение имущества в него не могут быть признаны недействительными на основании иностранных законов о наследовании (а решения иностранных судов из стран гражданского права (civil law countries) по вопросам обязательного наследования не приводятся в исполнение) или по той лишь причине, что концепция траста не известна иностранному правопорядку. Учредитель траста считается правоспособным как создавать траст, так и вносить в него имущество, если этой правоспособностью он наделен согласно законам этих островов, либо по праву его домициля или гражданства, либо по праву, которое регулирует передачу активов в траст или распоряжение ими в трасте. Сходным образом Закон Кипра устанавливает, что международный траст, а также передача имущества этому трасту не могут быть признаны недействительными по причине того, что применимое право какой-либо юрисдикции не признает концепцию траста, или правоспособность лица на передачу имущества трасту ограничиваются какими-либо законами о наследовании или законами, касающимися личных отношений учредителя траста, трастодержателей, бенефициаров и протекторов.

Каймановы острова приняли в 1987 г. Закон «О трастах (иностранный элемент)», которым подробно урегулированы вопросы смены надлежащего права. Выбор права Каймановых островов должен признаваться предшествующим применимым правом. Все вопросы траста после его создания регулируются исключительно правом Каймановых островов при его выборе в качестве применимого права. Вместе с тем по вопросам распоряжения передаваемым в траст имуществом признается действие иностранного права, но только в части соблюдения требуемых lex situs формальностей распоряжения имуществом, не затрагивая цели передачи имущества и условий траста.

Наконец, законы офшорных юрисдикций содержат положения о юрисдикции местных судов в отношении трастов. Так, в БВО, Гернси, Джерси и на Кипре местные суды могут выносить решения в отношении траста в любом из шести случаев: 1) применимым к трасту правом является местное право, 2) трастодержатель является местным резидентом, а трастодержатель — корпорация зарегистрирована там или ведет там свой бизнес, 3) переданное в траст имущество находится в этой стране, 4) управление трастом осуществляется там, 5) местный суд считает себя компетентным рассматривать спор, 6) стороны добровольно передают спор на разрешение местного суда.

2.3. Право, применимое к международному трасту по Гаагской конвенции

2.3.1. Коллизионные нормы Конвенции о праве, применимом к трасту

Вопрос о праве, применимом к трастам, разрешает ст. 6 Гаагской конвенции: к создаваемому по воле учредителя в письменной форме трасту применяется право, избранное прямо или подразумеваемое его учредителем в документе о создании траста. Пределы применения избранного права зависят от внутреннего законодательства стран, признающих институт траста.

В отсутствие избранного права согласно ст. 7 траст регулируется правом, с которым он наиболее тесно связан, принимая во внимание пять критериев: 1) определенное учредителем место управления трастом; 2) место нахождения активов траста; 3) место жительства или место нахождения (учреждения) или ведения бизнеса трастодержателя; 4) задачи траста и 5) место, где они должны быть выполнены.

Применимое к трасту право определяет его действительность, толкование, действие и управление им, возможность его смены путем выбора другого права. Однако сфера его действия не охватывает вопросы действительности сделок по передаче активов трастодержателю, что на практике, в частности при банкротстве учредителя, порождает возможность применять к трасту иное право — регулирующее основание передачи активов.

Относительно трастодержателя применимое право регулирует 12 вопросов: требования к трастодержателю; его назначение, отставку и смещение; передачу его полномочий; права и обязанности нескольких трастодержателей в отношениях между собой; право трастодержателя делегировать полностью или частично исполнение своих обязанностей или осуществление своих полномочий; полномочия трастодержателя по управлению и распоряжению активами траста, созданию обеспечительных интересов в отношении активов траста или приобретению новых активов; полномочия трастодержателя по осуществлению инвестиций; право аккумулировать доход от траста и право ограничения срока действия траста; отношения между трастодержателем и бенефициарами, включая персональную ответственность трастодержателя перед бенефициарами; изменение или прекращение траста; распределение активов траста; обязанность трастодержателя отчитываться за управление трастом.

2.3.2. Нормы Конвенции о признании трастов

Согласно ст. 11 Гаагской конвенции траст, созданный в соответствии с применимым правом, должен признаваться как минимум в части того, что имущество траста образует отдельный фонд, трастодержатель может выступать в своем статусе в качестве истца и ответчика, а также в отношениях с нотариусом или иным официальным лицом, а также должна обеспечиваться возможность регистрации активов траста по инициативе трастодержателя.

Признание траста может, в зависимости от применимого права, подразумевать четыре позиции: 1) личные кредиторы трастодержателя не вправе предъявлять требования к активам траста; 2) эти активы не включаются в конкурсную массу при несостоятельности или банкротстве трастодержателя; 3) эти активы не включаются в супружеское или наследственное имущество трастодержателя; 4) эти активы могут быть истребованы у трастодержателя при нарушении им условий траста, смешении или объединении активов траста со своим имуществом, за исключением прав и обязанностей третьих лиц, владеющих активами траста, которые определяются правом, устанавливаемым по закону суда.

Гаагская конвенция содержит четыре нормы в защиту интересов государства, в котором решается вопрос о признании траста.

Во-первых, по ст. 13 государство не обязано признавать траст, существенные элементы которого, за исключением выбора применимого права, места управления трастом и места обычного нахождения трастодержателя, имеют более тесную связь с государством, не имеющим в своем праве института траста или затрагиваемой категории траста.

Во-вторых, по ст. 15 и 16 признание траста может быть ограничено действием императивных и сверхимперативных норм: по вопросам семейных, наследственных, имущественных отношений, несостоятельности и защиты добросовестных приобретателей. В случае невозможности признания траста в силу императивных норм суд должен попытаться придать силу объекту траста иным образом.

Американский прецедент признания судами выбора применимого к трасту права в случае банкротства — дело Марине Мидланд банк против Портной 1996 г.²⁰⁶ В 1987 г. президент и единственный акционер компании «Mary Drawers» Л. Портной предоставил банку персональную гарантию по долгам своей компании, и компания получила кредит в 1 млн долл., а в 1989 г. Портной учредил траст в Джерси, передав в него почти все свои активы и указав себя основным бенефициаром, а своих детей — дополнительными. В 1995 г. Портной подал заявление о добровольном банкротстве и не включил переданные в траст активы в перечень своего имущества. Несмотря на подчинение соглашения о трасте праву Джерси, американский суд признал себя компетентным определять возможность включения переданных в траст активов в конкурсную массу по двум основаниям: права в отношении этого имущества первоначально возникли на территории США; учредитель траста ограничен в свободном выборе права, определяющего действительность траста, условиями существенной связи траста и применимого права, а также непротиворечия публичному порядку. Поскольку Портной, кредиторы и бенефициары траста имели домицилий в США и Портной был наиболее тесно связан с США при учреждении траста, суд решил, что действительность траста определяет право Нью-Йорка, которое не признает трасты, где учредитель является одновременно бенефициаром (self-settled trusts). Кроме того, выбор права в соглашении о трасте не создает обязательств для третьих лиц (кредиторов).

Следует также упомянуть дело штата Флорида 1998 г. Гольдберг против Лоуренс²⁰⁷, в котором должник первоначально учредил траст в Джерси, а затем перевел его на Маврикий. Суд со ссылкой на упомянутое дело Марин Мидланд банк против Портной признал, что права и обязанности должника в связи с учреждением офшорного траста подчинены праву Флориды, а переданное в траст имущество входит в конкурсную массу должника.

В-третьих, по ст. 18 суд может игнорировать нормы Гаагской конвенции, явно несовместимые с публичным порядком признающего траст государства.

Прецедентом стало дело штата Коннектикут 1998 г. Саттин против Брукс²⁰⁸, где должник владел акциями нескольких корпораций в Коннектикуте и до объявления банкротства передал их жене, внесшей их в офшорные трасты Джерси и Бермуд, право которых являлось применимым по соглашениям об учреждении трастов. По ним должник выступал единственным бенефициаром. Суд Коннектикута признал, что законность траста движимого имущества определяется правом домициля должника, а применение законов офшорных юрисдикций в случае банкротства противоречит публичному порядку штата.

В-четвертых, по ст. 19 признание траста не должно нарушать полномочия налоговых органов признающего государства.

Об этом свидетельствует решение 1998 г. Третьей палаты Верховного Суда Нидерландов 1998 г.²⁰⁹ по делу об учрежденном в Лондоне подданым Нидерландов трасте. Трастодержателем была указана расположенная в Джерси «Rabobank Trust Company Ltd», применимым правом — право Джерси, а также назначен протектор — первоначально отец учредителя с полномочиями по определению дополнительных выгодоприобретателей и смене трастодержателя. Нидерландские налоговые органы предъявили требование к бенефициарам об уплате налогов, которое было оспорено в суде. Суд первой инстанции в Гааге, признав траст в соответствии с Гаагской конвенцией (было бы смешно не признать в Гааге Гаагскую конвенцию), но учитывая ее ст. 19, принял решение в пользу налоговых органов. Верховный Суд отменил решение, посчитав, что в рассматриваемом деле бенефициары не приобрели прав в отношении имущества траста и в связи с этим следовало использовать имеющуюся в голландском праве концепцию собственности, предназначенной для определенной цели (doelvermogen), с признанием трастодержателя обязанным уплачивать налоги.

2.4. Право, применимое к трастам в России и странах романо-германского права

Как отмечает Дж. Делюм, хотя восприятие англо-американского института траста системами континентального права является невозможным, это не означает, что суды в странах континентального права не должны признавать положения о трасте, регулируемые англо-американским правом²¹⁰.

Поскольку институт траста российскому законодательству не известен и в российских судах долгое время вообще отсутствовали дела о признании иностранных трастов²¹¹, при определении применимого к трасту права российский суд вынужден будет толковать понятие «траст» по тому иностранному праву, к которому отсылает коллизионная норма.

В силу отсутствия коллизионных норм о трастах при определении применимого к трасту права действует общее правило п. 2 ст. 1186 ГК РФ — необходимо применять право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. В отношении траста таким правом в большинстве случаев является право страны, в которой он был создан. При отсутствии же сведений о месте создания траста во внимание должны приниматься другие обстоятельства. Определить тесную связь может Гаагская конвенция 1985 г., пусть Россия в ней и не участвует.

Если российский суд установит, что к трасту в соответствии с принципом тесной связи применяется английское право (в Англии находится место управления трастом и место жительства трастодержателя и т.п.), то и само понятие «траст» должно толковаться и разрешаться по английскому праву, равно как и все остальные вопросы, связанные с трастом (вторичная квалификация).

Оригинален подход к выбору применимого к трасту права и квалификации траста Г. С. Колини и Д. А. Пенцова. Для того чтобы определить, могут ли российские граждане и организации выбирать иностранное право в качестве применимого к учреждаемому ими иностранному трасту, они предлагают «выделить в раздел VI ГК РФ те правила о выборе применимого права, которые посвящены правовым институтам, по своей природе наиболее близко напоминающим трасты». Авторы называют четыре таких института — юридические лица (ст. 1202 ГК РФ), иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву (ст. 1203 ГК РФ), договор (ст. 1210, 1211 ГК РФ) и односторонние сделки (ст. 1217 ГК РФ), из которых трасты наиболее точно подходят ко второй категории (т.е. иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву). По мнению авторов, траст нельзя назвать юридическим лицом, но он обладает обособленным имуществом и внутренней организационной структурой. В результате применимое к трастам право должно определяться на основании правил ст. 1203 ГК РФ — как право страны, в которой траст был учрежден; российские же лица не обладают возможностью выбирать применимое к этим отношениям право²¹².

Однако траст не является организацией, а целью ст. 1203 ГК РФ является предоставление возможности участвовать в гражданском обороте иностранным организациям, которые не являются юридическими лицами по иностранному праву²¹³.

По мнению Маурицио Лупоя вопрос о квалификации траста европейскими правопорядками решается неоднозначно. Юристы стран общего права обычно оценивают все страны, относящиеся к системе гражданского права, как имеющие общие юридические категории. Однако на самом деле единства между ними нет даже в отношении таких категорий, как собственность, свобода завещаний, права на наследство²¹⁴.

Если юридические лица, учрежденные в одной стране, как правило, без проблем признаются таковыми и в любой другой стране, то с трастами ситуация гораздо сложнее. Все страны общего права как раз ввиду общности права взаимно признают трасты друг друга. Однако большинству стран гражданского права концепция траста неизвестна. В силу этого даже признание самого факта существования зарубежного траста судами или государственными органами такой страны может оказаться под вопросом.

Если рассматривать траст как простой договор между учредителем и трастодержателем, то в силу принципа автономии воли за сторонами договора признается возможность выбора применимого права. Но если российский резидент передал имущество в траст германскому резиденту, подчинив соответствующий договор британскому праву, возникнут разнообразные ограничения, налагаемые как российским, так и германским законодательством. Прежде всего это касается передачи имущества, находящегося на территории России или Германии, так как по общепринятым в международной практике коллизионным нормам вопросы собственности на имущество регулируются правом страны его местонахождения — цитуса. Кроме того, договор траста можно признать недействительным ввиду его несоответствия публичному порядку данной страны.

В случае непризнания траста у юстиции соответствующей страны есть три возможности: 1) счесть, что имущество осталось в собственности учредителя; 2) что оно было подарено трастодержателю; 3) что оно перешло в собственность бенефициара. При этом наследники учредителя могут успешно оспорить положения «завещательного» траста при его несоответствии местным законам о наследовании.

Независимо от признания данного трастового договора государство всегда вправе обложить налогами те или иные операции своих резидентов, связанные с таким договором, и операции с имуществом на своей территории. В частности передачу имущества в траст (налог на дарение), доходы бенефициаров-резидентов, полученные от траста, а в некоторых случаях — доходы и имущество самого траста (даже нераспределенные — в составе доходов и имущества бенефициаров или трастодержателя или учредителя).

Россия так и не ратифицировала Гаагскую конвенцию о праве, применимом к трастам, и их признании, и по п. 4 ст. 209 ГК РФ передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему (что противоположно идее траста). Наконец, глава 53 части II ГК РФ специально посвящена договору доверительного управления имуществом и обязательственным (а не вещным) правам доверительного управляющего.

В соответствии с п. 1 ст. 1149 ГК РФ несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя, его нетрудоспособные супруг и родители, нетрудоспособные иждивенцы наследодателя, подлежащие призванию к наследованию на основании п. 1 и 2 ст. 1148 ГК РФ, наследуют независимо от содержания завещания не менее половины доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону (обязательная доля).

Препятствуют признанию в России иностранных трастов и правила об обязательной наследственной доле, и в случае спора российский суд, вероятно, не признает существование иностранного траста как минимум в той мере, в которой он нарушает права обязательных наследников. Кроме того, до настоящего времени подобные вопросы не рассматривались Верховным Судом России, что означае и отсутствие практики.

Раздел VI ГК РФ «Международное частное право» в целом допускает применение иностранного права к гражданско-правовым отношениям с участием российских граждан и юридических лиц, осложненных иностранным элементом, при условии, что применение такого права не противоречит императивным нормам российского законодательства и публичному порядку России.

Поскольку иностранный траст, в котором трастодержатель или имущество находятся за пределами России, полностью охватывается содержанием понятия «правоотношение, осложненное иностранным элементом», он подпадает под действие правил о выборе применимого права разд. VI ГК РФ. Поэтому несмотря на отсутствие понятия «траст» во внутреннем российском законодательстве, иностранные трасты могут быть признаны в России на основе положений разд. VI ГК РФ при условии, что применение такого иностранного права в России не нарушает ни императивных норм законодательства России, ни ее публичного порядка.

Глава III.
ТРЕБОВАНИЯ К ЗАВЕЩАНИЮ

Раздел 1.
Правовая природа завещания в российском и общем праве

И в российском, и в англо-американском праве завещание — это в узком смысле правовой инструмент, выполненный с соблюдением определенных формальностей, которым наследодатель определяет судьбу своего имущества после смерти, то есть инструмент посмертного перевода имущественных прав, и прежде всего права собственности, на иных лиц.

«Приходится сожалеть о том, что стремление к сокращенным наименованиям побудило английских юристов заменить ясное слово «testament» двусмысленным словом «will» для обозначения распоряжения своей собственностью, которое человек делает на случай смерти, — сетовал в далеком 1936 г. Э. Дженкс, и тут же оправдывал себя за согласие его использовать: «… отклониться от общеупотребительного термина — это значит впасть в педантизм»²¹⁵.

При этом Э. Дженкс дал блестящее определение завещания в общем праве: «С юридической точки зрения завещание — это не имеющее правового эффекта при жизни составителя и могущее быть свободно отмененным им распоряжение собственностью, которой завещатель к моменту его смерти может располагать, в чем бы она ни состояла. Если эти моменты входили в намерения завещателя, то как бы это распоряжение ни называлось, оно является завещанием, а если один из этих моментов отсутствует, то как бы это распоряжение ни называлось и чем бы оно ни было, по английскому закону это не завещание. Эти три момента в своей совокупности делают завещание, как говорят, «подвижным» («ambulatory»)»²¹⁶.

При этом он пояснял, что всякое такое «подвижное» распоряжение, как бы оно ни именовалось, может быть действительным завещанием, если соблюдены требуемые формальности, и если оно сделано лицом, которое обладает завещательной правоспособностью. С другой стороны, сколько бы ни говорилось в документе о том, что он является завещанием, если имеется в виду связать при жизни волю завещателя, либо придать документу неотменяемость, или предполагается, что он вступит в силу не после смерти завещателя, а в связи с другим событием, то документ этот не есть завещание.

Резюмируя свой анализ английских завещаний Э. Дженкс, указал: «Завещатель может а) сделать в своем завещании любой распоряжение в отношении своей собственности, которое он мог бы сделать для выполнения его при жизни и б) не может сделать никаких других распоряжений. Все правила, касающиеся законности распоряжений, как, например, Правило против увековечения, правила относительно прав, основанных на общем праве и на справедливости, об объеме созданных прав, о незаконной цели сделки и т.д., распространяются одинаково на документы за печатью и завещания»²¹⁷.

Ключевое отличие подхода к завещанию в общем и российском праве в том, что если в России вплоть до введения впервые в ее истории наследственного договора как третьего способа определения наследников именно за завещанием была закреплена исключительная возможность посмертного перевода прав, то в общем праве всегда наблюдается известный правовой плюрализм: помимо завещания, имущество после смерти владельца может по его воле передаваться прижизненными актами совладения, траста и установлениями (settlements). Характерно, что большинство крупных состояний по ряду причин правового и налогового свойства переходит именно так — вне наследственного порядка.

И в последнем заключается сохранение коренного различия: если в России наследственный договор введен как основание именно наследования, то в общем праве речь идет об основаниях вненаследственной передачи прав.

Ни в Англии, ни в США право распоряжаться своим имуществом путем завещания никогда не признавалось естественным правом человека (natural right). Всегда считалось и ныне считается, что завещание должно отвечать определенным требованиям закона, а право завещать является предметом, подконтрольным государству — последнее вправе запретить или ограничить его, как гласят решения Верховного Суда США 1941 г. по делу Трастовая корпорация Ирвинг против Дэй²¹⁸ и суда Айовы 1921 г. по делу о наследстве Эмерсон²¹⁹.

Вместе с тем эта доктрина не имеет ничего общего с признанием справедливым только законного (семейного) наследования и отрицанием завещания, свойственными ряду философских концепций, например, Г. Гегеля, который считал, что в основу наследственного права должны быть положены нравственные начала, вытекающие из интересов семьи, которая на самом деле и является собственником всего имущества, а ее глава — лишь представителем семьи в гражданском обороте.

Лишь один штат — Висконсин — признает право завещать естественным, а поэтому не могущим быть отнятым у человека или значительно ограниченным путем введения законодательных норм. Эта позиция неизменна со времени вынесения судом в 1906 г. решения по делу Наннемахер против штата²²⁰. И она вполне согласуется с учением немецкого философа-идеалиста Г. Лейбница, который обосновывал право завещать свое имущество бессмертием души.

В России ввиду универсального характера наследственного правопреемства завещание не может служить инструментом преобразования прав на имущество (оно передает строго существующее право)²²¹, тогда как в общем праве в силу сингулярного характера посмертного преемства завещание часто служит средством одновременного с передачей имущественного права его преобразования. Посредством завещания в форме т.н. settlement наследодатель может закрепить имущество за потомством, превратив попутно свое право собственности в т.н. урезанное или ограниченное право (estate in tail) и – более того — определить порядок перехода по наследству на будущее время: только по нисходящей линии (обычно к старшему сыну и его потомству, за отсутствием такового ко второму сыну и его потомству, а за отсутствием мужчин — к дочерям, но уже не по праву старшинства, а в равных долях). На основе подобных актов урезанные имения переходят к наследнику и его потомству в собственность, но не могут быть отчуждены ими или стать предметом завещательных распоряжений. В случае отсутствия потомства у кого-либо из наследников, таковой признается уже не собственником, а только пожизненным держателем, и после его смерти имение возвращается в род первоначального собственника, к его другим имеющимся потомкам. Как правило, settlements предусматривают также обеспечение интересов остальных членов семьи, в частности, младших детей, посредством определенной компенсации, например, в виде назначения для этого денежных сумм, обеспечиваемых залогом имения, либо иным способом²²².

Если прежде согласно российскому Гражданскому кодексу завещание считалось строго односторонней сделкой (п. 4, 5 ст. 1118 ГК РФ), а сейчас возможность двусторонности сведена к совместному завещанию супругов, то в США завещание всегда может быть как односторонней, так и двусторонней сделкой. Широко используются совместные (joint wills) и взаимные завещания (mutual wills, reciprocal wills), иногда именуемые зеркальными (mirror wills).

Если в России допустимы лишь письменные завещания, то в ряде штатов США в определенных случая применимы и устные. Равно и в Англии Законом о завещаниях 1837 г. была установлена возможность совершать устные завещания в присутствии свидетелей военнослужащим, находящихся на действительной службе, и морякам в плавании²²³. «В дополнение к этому в Англии во время Второй мировой войны был принят закон 1939 г. «О завещаниях моряков военного флота», который упростил форму завещаний моряков на все время состояния войны»²²⁴. Закон о незавещанных наследствах 1952 г. и закон о завещаниях моряков военного и торгового флота 1953 г. сохранили и даже расширили эти нормы.

В России к форме завещания совершенно очевидно применяется ограничение, свойственное также некоторым договорам (купли-продажи недвижимости, ренты): завещание должно представлять собой один документ. То есть недопустимо завещание в виде совокупности документов, что, разумеется, не порочит возможность применения к одному наследству нескольких последовательно составленных завещаний с приоритетом всякого позднее составленного. Требование одного документа хотя формально не указано в Гражданском кодексе, тем не менее следует из толкования требований к форме статьи 1124 ГК и логически связано с обязательностью удостоверения завещания. Причем логика диктует невозможность удостоверения одного завещание разными составами удостоверяющих лиц (то есть очевидно, что одно завещание не может быть, к примеру, удостоверено двумя разными нотариусами).

В отличие от этого в США завещание с точки зрения формы может представлять собой не только один документ, но и совокупность взаимосвязанных завещаний двух лиц, а кроме того, завещание одного лица согласно доктрине отсылочной инкорпорации может состоять из любого количества документов²²⁵.

Если в России при отсутствии у завещателя возможности самолично подписать завещание в силу отсутствия физической возможности или неграмонтности допускается его подписание рукоприкладчиком (а всякие возможности злоупотребления очевидно нейтрализуются нотариальным порядком засвидетельствования его личности и подписи), то в общем праве нет единства. В самой Англии статьей 9 Закона о завещаниях 1837 г. была установлена неизменная по сей день форма: завещание должно быть подписано лично завещателем и удостоверено не менее чем двумя свидетелями в присутствии завещателя, но при этом возможно и подписание завещания по просьбе завещателя и в его присутствии другим лицом. Этот закон с изменениями, внесенными в 1892 г., действует и поныне. Правда, современная тенденция общего права заключается в полном запрете подписания завещания рукоприкладчиком, что иллюстрирует принятый в 1994 г. в Канаде Закон о реформировании наследственного права: завещание только тогда обладает юридической силой, когда оно составлено в письменной форме и подписано самим завещателем — подписание завещания другим лицом ни при каких обстоятельствах не допускается²²⁶.

В России завещание — акт с отложенным правовым эффектом, приводящий к результату только при открытии наследства, т.е. в день смерти завещателя (ч. 5 ст. 1118 ГК РФ), а в течение его жизни вообще ничего не определяет, не передает прав и не влечет обязанностей, в т.ч. и в отношении / со стороны наследников, указанных в нем.

Полагаем это достаточным для утверждения о том, что принципиальная разница между завещанием и любой иной сделкой в том, что первое вступает в силу только после смерти завещателя.

Логическим следствием этого и, соответственно следствием невозможности установления завещанием каких-либо прав и обязанностей до этого момента, является у нас возможность для самого наследодателя безо всяких ограничений в любой момент отменить или изменить свое завещание без объяснения причин (ч. 1 ст. 1119 и 1130 ГК РФ). Соответственно по ч. 2 ст. 1131 ГК РФ не допускается оспаривание завещания кем бы то ни было до открытия наследства (абз. 2 п. 2 ст. 1131 ГК РФ).

Американский же закон предоставляет всякому заинтересованному лицу право еще при жизни наследодателя оспаривать его завещание, и там это вполне привычное явление. Кроме того, в силу присущей странам общего права иной, чем в России, концепции договорного завещания (contractual will) — договора о составлении завещания²²⁷ или договора о несоставлении завещания²²⁸, не приходится говорить и о безусловном праве отменять и изменять свое завещание.

Наследник по договорному завещанию или законный наследник в случае составления-таки завещания вопреки договору о несоставлении завещания имеет определенные права и средства судебной защиты (remedies). Основанием служит то, что наследодатель составлял в свое время завещание не свободно, а во исполнение договора и в соответствии с ним, что затрагивает интересы наследника или третьих лиц либо — во втором случае — отказался от реализации своего права на составление завещания, оставив разрешение наследственных вопросов воле закона. Но эти права и средства защиты определяются не наследственным, а договорным правом. Суть их в принудительном распределении наследства по завещанию-сделке (bargained-for testamentary disposition), составленному в пользу кого-либо в обмен на получение в свое время тех или иных благ, независимо даже от последующей отмены или изменения завещания.

С точки зрения логики это должно означать, что в США в отличие от России завещание порождает права и обязанности с самого момента его составления. Вместе с тем подобный вывод может показаться и преждевременным, поскольку сама схоластическая логика противна духу общего права, основа которого не она, а опыт и удобство.

Хотя основная цель такого инструмента, как завещание — распределение наследственного имущества после смерти собственника, оно может иметь и иные функции, равно как некоторые документы, вовсе не предусматривающие как таковую судьбу имущества, тем не менее, признаются завещаниями и подлежат пробации в наследственном суде в США.

Отличие от российского права в том, что у нас неимущественные распоряжения завещателя подлежат исполнению исключительно в связи с имущественными, а документ, поименованный как завещание, но содержащий только лишь распоряжения неимущественного характера, вообще не будет признан завещанием и не подлежит исполнению.

К завещанию в англо-американском праве приравниваются еще восемь видов документов:

1) Акт, единственная цель которого — отмена (revocation) прежнего завещания (§ 3ff Наследственного кодекса Техаса). Исходя из смысла ст. 1119 ГК РФ такой акт также считается полноценным завещанием.

2) Акт о создании посмертного траста.

3) Акт возложения поручения (обязанности) на наследника в пользу одного или нескольких лиц, не сопряженный однако с трастом. Такой акт явно схож с допускаемым ГК РФ завещанием, предусматривающем только отказ и возложение, осуществлять которые придется очевидно наследникам по закону.

4) Акт о назначении исполнителя завещания или предусматривающий какие-либо иные условия управления наследством, но не говорящий ни слова о порядке его распределения. Такое завещание подлежит направлению на пробацию в наследственный суд для назначения исполнителем именно указанного в акте лица, а само имущество распределяется по закону, т.е. так же, как при отсутствии завещания. Этот порядок закреплен судебными прецедентами Аляски 1911 г. по делу Коновэй против Фулмер²²⁹ и Калифорнии 1894 г. по делу о наследстве Хикман²³⁰.

Российское право прямо предусматривает возможность назначения исполнителя завещанием (ст. 1134 ГК РФ), но акт, предусматривающий только такое назначение, не считает завещанием, поскольку в нем отсутствует распоряжение имуществом как таковым.

5) Акт, реализующий лишь т.н. право переназначения в отношении имущества (power of appointment over an asset) (§ 1-2.18 Закона Нью-Йорка о наследственных правах и трастах (New York Estates Powers & Trusts Law; далее также Закон о НПиТ).

Такое субъективное право неизвестно российскому правопорядку²³¹.

6) Акт, дающий указания лишь относительно тела умершего или его частей (например, внутренних органов). В некоторых штатах устные распоряжения по этому вопросу также приравниваются к устным завещаниям, если соблюдены все предъявляемые к ним требования (§ 1-2.18 Закона Нью-Йорка о НПиТ).

Российское право допускает завещание, которое исчерпывается одним лишь завещательным отказом (абз. 3 п. 1 ст. 1137 ГК РФ), однако подобное распоряжение весьма сложно отнести и как к собственно завещаниям, так и к легатам, поскольку физическая сущность человека не признается у нас оборотоспособным объектом имущественных прав²³².

7) Акт с лично-правовыми распоряжениями: признанием отцовства, назначением опекуна несовершеннолетнему лицу.

В России подобное письмо никак нельзя считать завещанием, а появление в завещании строк о признании отцовства само по себе еще не способно породить юридически значимый результат, но может стать письменным доказательством для целей установления факта признания отцовства по заявлению, скажем, матери ребенка в поряде особого производства.

8) Акт, дающий указания как имущество не должно быть распределено — т.н. «негативное завещание» (negative bequest) (§ 1-2.18 Закона Нью-Йорка о НПиТ). Если некто оставил завещание, по которому вся недвижимость переходит к Майку, «а сыну Джону не должно достаться ничего», то после передачи Майку недвижимости остается «остаточное» имущество (residuary estate), однако негативная формулировка завещания не позволяет считать эту долю подлежащей распределению по закону, т.е. в пользу сына, и движимое имущество перейдет наследникам по закону так, как будто наследодатель пережил своего сына Джона.

По поводу последней функции надо заметить, что такая норма имеется только в Нью-Йорке — в любой другой юрисдикции США сын Джон даже при наличии такой негативной оговорки все равно получил бы долю в движимом имуществе по закону, поскольку имущество считалось бы частично незавещанным. В остальных штатах действует принцип, установленный решением суда Нью-Джерси 1973 г. по делу Кимли против Вайттэйкер²³³: если часть имущества не завещана, то она наследуется именно по закону, а завещание, определяющее судьбу завещанной части имущества, не может никак воздействовать на незавещанную часть.

Хотя на наш взгляд, такая формулировка по существу является ничем иным, как лишением сына Джона всякого наследства.

Российское право, позволяя наследодателю лишить любое лицо наследства без объяснения причин (ч. 1 ст. 1119 ГК РФ), в принципе позволяет и такого рода «негативные завещания».

Крайним же «пограничным» завещанием, очевидно, можно считать последнюю волю английского банкира, содержавшую всего три слова «Я полностью разорен»²³⁴. Как говорится, на нет и суда нет… В свое время Серебровский по этому поводу утверждал, что один лишь пассив — это вообще не наследство.

К завещанию в США предъявляется пять основных требований: оно должно быть личным и, соответственно, не может быть составлено представителем; оно должно быть надлежащим образом оформлено; составлено именно с распорядительным намерением (with testamentary intent); составлено без обмана (free of fraud), принуждения, угрозы насилия (duress), неправомерного влияния (undue influence) или заблуждения (mistake); а наследодатель должен обладать завещательной дееспособностью (testamentary capacity).

Требования российского закона к завещанию аналогичны, но вот требуемый объем дееспособности выше — никакой особой завещательной дееспособности со сниженными требованиями в ГК РФ не существует — завещатель должен обладать полной общегражданской дееспособностью (п. 2 ст. 1118).

Принципальная разница между завещанием и иной сделкой в том, что первое вступает в силу только после смерти завещателя, а в течение его жизни вообще ничего не определяет, не передает прав и не влечет обязанностей, в т.ч. и в отношении / со стороны наследников, указанных в нем. Завещание безо всяких ограничений может быть отменено или изменено, за указанным ранее исключением договорного завещания (contractual will).

Наконец, сравним терминологию в двух системах права.

Если в России в течение долгих веков неизменно понятие «завещание» (при Советской власти от него лишь отпало слово «духовное»), то в общем праве используются сразу два равнозначных термина: will и testament. Так что классическое завещание неизменно начинается словами “It is my last will and testament”, что означает «Это моя последняя воля и завет».

Если российское право не делало гендерных различий фигуры завещателя (и, соответственно, в русском языке формально нет феминитива «завещательница»), то согласно терминологии общего права завещатель-мужчина именуется testator, а женщина — testatrix, что было вызвано определенным завещательным неравенством полов. При этом в современном американском праве употребление второго термина хотя и допустимо, но считается анахронизмом.

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

И в России, и в странах общего права завещание не является ныне исключительным инструментом посмертного перевода прав: у нас такой силой наделены и наследственные договоры, а в общем праве — прижизненные акты совладения и траста. Если в России всегда и еще недавно завещание являлось строго односторонней сделкой, то теперь как и в общем праве оно может быть как односторонней, так и двусторонней сделкой.

Вместе с тем если в России форма завещания — строго письменная и причем в виде одного акта (в т.ч. и касательно совместного завещания), то в США допустимы устные завещания, а письменные могут представлять собой совокупность документов. Если в России при жизни наследодателя его завещание не влечет никаких прав и обязанностей и в связи с этим не может рассматриваться иначе как сделка, вступающая в силу в момент смерти завещателя, то в США определенные виды завещания (взаимные, совместные, договорные) влекут уже прижизненные права и обязанности и могут быть оспорены заинтересованными лицами при жизни наследодателя, а значит считаются вступившими в силу с момента своего составления. В отличие от России в США завещание может содержать исключительно неимущественные распоряжения, в т.ч. в отношении объектов, с точки зрения российского закона находящихся вообще за пределами гражданско-правового регулирования и необоротоспособных.

Раздел 2.
Состав завещания

В большинстве случаев завещание — полный, официально составленный документ, которому не нужен никакой другой документ или юридический факт для того, чтобы он служил инструментом распределения имущества умершего. Однако, встречаются завещания, которым требуется нечто еще в связи с отсылкой к другому документу или юридическому факту. И судьба наследства зависит от того, какие другие документы и события суд свяжет с завещанием. В настоящем разделе мы рассмотрим пять вопросов: целостность (интеграцию) завещания, отсылочную инкорпорацию завещания, юридические факты, имеющие независимое значение, завещание, «переполняющее» прижизненный траст, и кодицилы.

2.1. Целостность (интеграция) завещания

Определение целостности или дословно интеграции (integration) завещания дано судебным прецедентом Мэна 1930 г. по апелляции Слипер²³⁵. Это соединение нескольких страниц или документов в единое завещание, сила которому придается одним актом составления. Доктрина интеграции завещания заключается в определении того, какие листы были в наличии при составлении завещания. Разрешение этого вопроса связано с необходимостью определить истинную последнюю волю завещателя, которая и должна быть допущена к исполнению.

Эта доктрина редко рассматривается в суде, поскольку, как правило, все листы завещания соединены степлером, а кроме того документ интегрирован внутренне — последовательно пронумерованы пункты на последовательно пронумерованных по порядку листах.

Проблемы могут возникнуть когда составленное завещание случайно распалось на отдельные листы, например, находясь на столике на дружеской встрече, как это произошло в судебном прецеденте Висконсина 1962 г. по делу о наследстве Бейл²³⁶, или когда почти все страницы отпечатаны на качественной бумаге, а одна из страниц — на бумаге низкого качества и при этом явно, что изначальная скрепка из-под степлера утрачена и страницы скреплены степлером повторно. Из этого возникает вопрос: были ли все эти страницы в наличии на момент подписания и засвидетельствования завещания?

Для того, чтобы доказать целостность предложенного к пробации завещания, суду должны быть представлены все страницы, имевшиеся на момент его составления, и должно быть доказано, что завещатель намеревался считать своим завещанием именно эти несколько страниц²³⁷.

Вопрос о том, интегрировано ли предложенное к пробации завещание, может возникнуть только в том случае, если имеются обстоятельства, заставляющие усомниться в этом (suspicious circumstances) или же если этот вопрос поднят по иску несогласных с завещанием.

Существует твердая презумпция интеграции завещания в случае, когда свидетельская надпись в его конце указывает количество страниц и завещатель подписал каждую страницу²³⁸. Интеграция завещания презюмируется также в случае, когда страницы завещания найдены физически соединенными друг с другом степлером или даже канцелярской скрепкой при соблюдении порядковой нумерации страниц, как следует из указанного выше прецедента Мэна 1930 г. по апелляции Слипер, или при наличии логической последовательности в изложении условий завещания от страницы к странице²³⁹.

Даже в отсутствие какой-либо презумпции интеграция может быть доказана свидетельскими показаниями или обращением к окружающим обстоятельствам.

В России специально требование к целостности завещания не установлено, поскольку порядок оформления наиболее распространенного — нотариального завещания предусмаривает исчерпывающие меры, не оставляющие никаких возможностей оспорить его целостность как таковую. В частности подписывается каждая страница, а листы прошнуровываются лентой, концы которой выводятся на оборот последнего листа и там дополнительно скрепляются, проклеиваются бумагой, которая еще раз подписывается. Возникновение же проблемы целостности с закрытым завещанием практически исключено самим помещением его в конверт, который заверяют свидетели и нотариус.

2.2. Отсылочная инкорпорация завещания

2.2.1. Существо отсылочной инкорпорации завещания

Бумаги, которые не могут быть включены (интегрированы) в завещание по причине того, что их не было в наличии при его составлении, тем не менее в соответствии с § 2-510 ЕНК могут считаться частью завещания согласно доктрине отсылочной инкорпорации (incorporation by reference). В целом эта доктрина признает, что надлежаще составленное завещание может при наличии уместной отсылки включать в себя любой посторонний документ или вообще какой-либо текст, пусть даже таковой не был надлежащим образом составлен и не носит завещательного характера²⁴⁰. Так, надлежаще составленное в 1977 г. завещание отсылало к неподписанному документу, датированному 1969-ым годом, который, в свою очередь, был прикреплен к завещанию скрепкой. Этот документ был допущен к пробации как отсылочно инкорпорированный в завещание решением суда Флориды 1989 г. по делу о наследстве Макгахи²⁴¹.

Но некоторые штаты, которых меньшинство, не признают доктрины отсылочной инкорпорации завещаний, ссылаясь на прецедент Коннектикута 1907 г. Хэзэвай против Смит²⁴².

Сравним отсылочную инкорпорацию с интеграцией. Если завещание состоит из нескольких страниц, и подписана только последняя из них, остальные пробируются на основе теории о том, что если они были в наличии при подписании заверившими последней страницы, а значит были включены в единый документ вместе с ней. К отсылочной же инкорпорации подобного требования нет.

2.2.2. Требования к отсылочной инкорпорации завещания

Доктрина отсылочной инкорпорации заставляет суд допускать к пробации письменные документы незавещательного характера, которые не были частью надлежаще составленного завещания и не были составлены с соблюдением установленных законом завещательных формальностей. Соответственно, в целях ограничения опасности мошенничества или подмены должны быть соблюдены следующие условия.

Во-первых, документ должен уже существовать на момент составления завещания, как гласит решение суда Висконсина 1948 г. по делу Лоулесс против Лоулесс²⁴³ и § 2-510 ЕНК. Таковым признается и существование документа на момент составления кодицила — дополнения к завещанию, если, конечно, отсылка к этому документу появилась именно в нем. В качестве примера приведем прецедент Алабамы 1987 г. Тирс против Македонской Объединенной методистской церкви²⁴⁴. Имущество было завещано в состав будущего траста. И траст действительно был учрежден, но суд признал завещательное распоряжение беспредметным, поскольку на момент его составления этого траста еще не существовало. Единственный способ инкорпорировать в завещание документ, написанный позже, — это переиздать завещание кодицилом, что наглядно проявилось в судебном прецеденте Массачусетса 1991 г. Кларк против Гринхэлдж²⁴⁵.

Во-вторых, в завещании должна содержаться ссылка на этот документ как на уже существующий и формулировка должна быть выражена в настоящем времени (present tense). Поэтому ссылка на «письмо, которое будет обнаружено вместе с этим завещанием» или на «перечень вещей, который будет мною подготовлен и приложен к завещанию» недостаточна, пусть даже этот документ в реальности уже существовал на момент составления завещания. Эта позиция нашла отражение как в отдельном судебном прецеденте — Нью-Гэмпшира 1956 г. по делу Келлом против Беверсток²⁴⁶, так и в сборниках судебной практики²⁴⁷. Некоторые суды не настаивают на этом, поскольку доказано, что на момент составления завещания документ уже существовал.

В-третьих, в завещании документ должен быть идентифицирован и описан настолько подробно, чтобы не могло произойти ошибки с его установлением, как гласит решение суда Калифорнии 1899 г. по делу о наследстве Янг²⁴⁸. В соответствии с § 2-510 ЕНК завещание должно содержать «описание, достаточно полное для того, чтобы идентифицировать» приобщаемый документ и должно прямо провозглашать намерение инкорпорировать его по отсылке.

«Одна лишь ссылка на «приложенный документ» недостаточна для идентификации даже в случае, если документ обнаружен прикрепленным к завещанию степлером, поскольку имеет место двусмысленность в отсылке к документу», — гласит решение суда Техаса 1970 г. по делу Тэйлор против Республиканского Национального банка²⁴⁹. Так, вынося в 1991 г. решение по делу о наследстве Нортон²⁵⁰, суд Северной Каролины счел надлежаще составленный кодицил недостаточным для инкорпорации не заверенного свидетелями завещания, которое было обнаружено приколотым к кодицилу скрепкой. Завещатель составил несколько завещаний, и суд счел идентификацию недостаточно четкой.

В-четвертых, в завещании должно быть выражено намерение инкорпорировать документ как часть своего обобщающего завещательного плана, как явствует из прецедента Небраски 1912 г. о наследстве Хоппер²⁵¹.

2.2.3. Придание силы ранее составленному недействительному завещанию (validation of invalid prior will)

Доктрина отсылочной инкорпорации используется и для придания силы ранее выданному документу, который иначе был бы недействительным как неправомерно составленный. Так, судебной практикой установлено, что действительный кодицил, который содержит ссылку на ранее выданное, но составленное с нарушениями, завещание, может придать последнему силу, невзирая на нарушение норм о его засвидетельствовании²⁵². Эта доктрина не подменяет собой другую правовую доктрину — переиздания кодицилом (republication by codicil), поскольку последняя применяется только к ранее составленным действительным завещаниям.

2.2.4. Неисполненная сделка как завещание

Иногда суды сталкиваются с ситуацией, когда умерший при жизни заключил сделку о передаче своего имущества (в т.ч. дарения), но по каким-либо причинам передача не состоялась, а договор представлен в качестве завещания этого имущества.

Большинство судов отказывает в пробации такого рода документа на основании того, что он не был составлен с завещательным намерением. А поскольку документ предназначался для исполнения при жизни должника, то считается, что последний не хотел, чтобы этот инструмент был использован после его смерти как завещание. Исключением является ситуация, когда должник составил действительное завещание, в котором имеется отсылка к прижизненной сделке, например «Я ничего не завещаю моему брату, поскольку я уже передал ему мою ферму». Такое завещание суд может счесть как отсылочно инкорпорирующее неисполненный договор о передаче имущества (incorporated the ineffective deed by reference). В этом случае ссылка на сделку в завещании достаточна для осуществления передачи имущества, пусть даже сделка иначе считалась бы неисполненной и сам завещатель полагал, что он уже передал это имущество и оно в его собственности более не находится (прецедент Небраски 1942 г. о наследстве Диммитт)²⁵³.

2.2.5. Отсылочная инкорпорация в завещание списка движимого имущества

ЕНК своим § 2-513 ввел исключение: соблюдения требований к отсылочной инкорпорации не требуется в случае приобщения к завещанию списка т.н. осязаемого движимого имущества (tangible personal property), т.е. движимого имущества за исключением денег, «неосязаемостей» (intangibles): акций и долей в уставном капитале и оборотных активов торговли или иного бизнеса. Завещание может содержать ссылку на письменный документ или список такого имущества, никак иначе не перечисленного в тексте самого завещания. При этом нет никакой необходимости в том, чтобы такой список имел какую-либо значимость в отрыве от тех правовых последствий, к которым он приводит вместе с завещанием. Эта бумага должна быть подписана завещателем и содержать с разумной определенностью сведения о вещах и лицах, которым эти вещи должны достаться. Список может содержать и те предметы, которые завещатель еще только планирует приобрести до своей смерти. Сам список может быть подготовлен как до, так и после составления завещания, он может быть вообще заменен завещателем полностью. Несколько штатов, не признавших ЕНК, приняли аналогичные ему нормы, например, Флорида — § 732.515 своего НК.

Причина этой нормы, по мнению У. Макговерна, в том, что поскольку такого рода имущество обычно обладает невысокой ценностью, то нет смысла требовать соблюдения всех завещательных формальностей при изменении намерений в отношении, например, мебели²⁵⁴.

2.2.6. Невозможность отсылочной инкорпорации в завещание устных заявлений

Всякого рода устные инструкции типа «Я завещаю ферму брату для целей, которые мы с ним обсудили» не могут быть отсылочно инкорпорированы в завещание, а посторонние доказательства намерений завещателя в таких случаях не допускаются. При отсутствии обмана лицо, указанное в завещании наследником, получает это имущество в полную собственность и совершенно не связано обременениями, содержавшимися в устных высказываниях наследодателя.

Однако же если завещатель высказал такие инструкции после того, как лицо, указанное наследником, заверило его в том, что после получения имущества оно распорядится им согласно указаниям завещателя, допускаются устные свидетельские показания для доказывания обмана со стороны такого наследника. И при доказанности этого суд может создать конструктивный траст в пользу тех лиц, которых наследодатель устно указывал в качестве получателей.

2.3. Юридические факты, имеющие независимое значение

2.3.1. Действия и события незавещательного характера

В соответствии с § 2-512 ЕНК с целью назначения наследников завещатель может сослаться в завещании на посторонние действия или события, имеющие определенное независимое правовое значение (facts of independent legal significance) и при обычных условиях не являющиеся по своей природе завещательными. При этом к числу независимых фактов относятся и такие, которые могут появиться в будущем. Так, если имущество завещано «моим детям» без их поименного перечисления, то принимаются доказательства в виде документов о рождении, которые приложением к завещанию не являются, а имеют самостоятельное значение и более широкое применение, нежели только наследственные правоотношения.

Или, например, наследодатель может указать в завещании: «Я завещаю по тысяче долларов каждому из своих наемных работников, состоящих в штате на день моей смерти» или указать способ определения размера наследства: «Я завещаю Джону сумму, равную чистой прибыли моего предприятия в год моей смерти». Согласно доктрине юридических фактов независимого значения, иногда именуемой доктриной актов незавещательного характера (nontestamentary acts), этим условиям придается правовое значение даже при том, что идентификация наследников или самого имущества в этом случае определяется путем обращения к документам, не оформленным как завещание — не подписанным и не засвидетельствованным.

Эта доктрина предоставляет завещателю большую широту в описании способа определения наследников и имущества, которое им завещано.

Действия, на которые имеется ссылка в завещании, могут принадлежать как самому завещателю, так и другим лицам («Я завещаю ферму лицу, указанному наследником в завещании моего брата»), как в судебном прецеденте Нью-Йорка 1918 г. по делу Фоулс²⁵⁵. А события, соответственно, могут иметь отношение и к нему самому («Я завещаю содержимое моего сундука моей сестре»), как в судебном прецеденте Луизианы 1925 г. по делу о наследовании Мэджиннис²⁵⁶, и к другим лицам.

Здесь уместно отметить, что американская доктрина значимых действий и событий намного шире известного европейскому праву института фактов, имеющих юридическое значение.

2.3.2. Исследование вопроса о наличии независимого значения

Ключевая проблема при возникновении вопроса о наличии юридических фактов, имеющих независимое значение, такова: имеет ли независимое действие или событие такое правовой значение, которое действительно независимо от его влияния на завещание? Для того, чтобы подпадать под рассматриваемые нормы действие или событие должно иметь ту или иную явную незавещательную функцию.

Например, завещание тысячи долларов «каждому сотруднику моего предприятия на момент моей смерти» является действительным как подпадающее под эту доктрину (прецедент Род-Айленда 1891 г. Меткалф против Свиний)²⁵⁷. Причина в том, что акты о приеме на работу или увольнении сотрудников имеют своей целью расширение или сокращение штата предприятия, а вовсе не определение наследников по завещанию. Поэтому такие действия и считаются имеющими независимое значение по отношении к завещательному распоряжению.

Другой пример. Племяннику завещан «автомобиль, которым я буду владеть на момент смерти». На момент составления завещания наследодатель имел старенький «Фольксваген-Жук» стоимостью тысяча долларов, но незадолго до смерти продал его и купил новый «Кадиллак» стоимостью 40 тыс. долларов. Завещательное распоряжение действительно, поскольку мотивом приобретения нового дорогого автомобиля было не увеличение имущества, подлежащего унаследованию племянником, а получение возможности пользоваться новым хорошим автомобилем, т.е. имел место прижизненный мотив на совершение сугубо прижизненного действия, которое однако же имело значение для завещания.

А вот завещание тысячи долларов «лицу, предъявившему письмо от меня, которым я определяю его как своего наследника» полностью недействительно, поскольку выдача такого письма ни имеет вообще никакого значения, отдельного от его завещательных последствий. Допущение такого рода документа, придание ему силы позволило бы завещателю изменять свое завещание документом, выданным без соблюдения обязательных завещательных процедур.

2.4. Завещание, «переполняющее» прижизненный траст

2.4.1. Существо завещания в состав траста

Особым институтом американского наследственного права является завещательный дар в состав траста, созданного завещателем или кем-либо другим при жизни завещателя. Дословно именуемое «налитым сверх» или «переполняющим» прижизненный траст (pour-over gift to inter vivos trust), завещание служит распределению имущества именно как части траста. Например, наследодатель учредил отзывный прижизненный траст, а позже составил завещание своего оставшегося имущества «Ститбанку — держателю траста, учрежденного мной 11 января 2020 г.». Такой «переполняющий» наследственный дар имеет силу, пусть даже само завещание не содержит формулировок траста. Важно одно — условия траста должны быть изложены (set forth) в письменном документе.

Цель «переполняющего» завещания — обеспечить единое и неделимое управление и распределение как имущества, помещенного в траст учредителем при жизни, так и имущества, находящегося в его собственности на момент смерти. Часто оба супруга хотят, чтобы их имущество после смерти находилось в трасте в пользу детей. Обычно в таком случае муж завещает свое имущество в траст, созданный завещанием жены, или наоборот. Порядок составления завещаний в этом случае значения не имеет.

2.4.2. Завещание, «переполняющее» прижизненный траст, по прецедентному праву

В некоторых штатах суды ранее признавали недействительными отзывные прижизненные трасты с возможностью внесения в них изменений. Основанием недействительности служило то, что учредитель мог изменить траст после составления завещания, что фактически изменяло состав завещанного имущества без соблюдения требований, предъявляемых к оформлению завещания.

В других же штатах суды признают такого рода завещания, ссылаясь на то, что прижизненный траст был в него отсылочно инкорпорирован²⁵⁸. Но в связи с запретом отсылочной инкорпорации будущих документов в завещание суды этих штатов придерживаются мнения, что переполнение ничтожно, если условия траста были дополнены после составления завещания. Поэтому суды придают силу завещательному дару в состав траста в том виде, в каком траст находился на момент составления данного завещания, а вот последующие изменения траста во внимание не принимаются, т.е. в отношении имущества, дополнительно переданного в траст, завещание уже не действует.

Говоря при этом о трасте, не инкорпорированном в завещание, надо заметить, что в случае, если завещание передает имущество в прижизненный траст, траст не инкорпорируется в завещание. В этом случае условия траста могут оставаться втайне, пусть даже завещание при пробации становится публичным актом.

И, наконец, суды некоторых штатов признавали такого рода завещания и кодицилы, в т.ч. и последующие, увеличивающие размер имущества, и рассматривали их как дар в состав траста и юридические факты, имеющие независимое значение. По крайней мере если учредитель траста внес при жизни в траст значительное имущество. Эта позиция отражена в решении суда Массачусетса 1960 г. по делу Второй банк — Стэйт Стрит Трастовая корпорация против Пиньон²⁵⁹.

2.4.3. Завещание, «переполняющее» прижизненный траст, по Единообразному закону о завещательных дополнениях к трастам

Ныне в большинстве штатов действительность и правовые последствия завещания, «переполняющего» прижизненный траст, не вызывают вопросов. Почти все штаты признали Единообразный закон о завещательных дополнениях к трастам (Uniform Testamentary Additions to Trust Act) или приняли аналогичные ему нормы, такие как § 2-511 ЕНК и § 6300 НК Калифорнии.

Этот Закон с учетом дополнений признает завещания в состав прижизненного траста, учрежденного как завещателем, так и иным лицом. Даже если этот траст отзывный и (или) могущий быть измененным и даже если он изменен после составления завещания. Отсылочную инкорпорацию в завещание будущих документов, а именно измененных условий траста, допускает и § 2-511 ЕНК. В качестве примера приведем прецедент Канзаса 1990 г. о завещании Дэниэлс²⁶⁰. Завещанием жены имущество передавалось в траст, созданный завещанием мужа в пользу их дочери. И хотя впоследствие муж изменил условия траста, наследство его жены все же попало в состав этого, уже измененного, траста. Завещанное имущество в таком случае прибавляется к имуществу, переданному в траст при жизни завещателя, и все это совокупное имущество, включая любое добавленное к нему после составления завещания, управляется как единое целое по тем условиям траста, которые существуют на момент смерти завещателя.

В соответствии с этим Законом к завещанию, «переполняющему» прижизненный траст, предъявляются лишь два требования: траст должен быть достаточно ясно описан в завещании и он должен либо уже существовать на момент составления завещания либо быть учрежденным одновременно с составлением завещания. Исключением, разумеется, является ситуация, когда траст на момент составления завещания отсутствует по причине того, что он учреждается завещанием другого лица, которое умерло раньше завещателя. Например, имущество завещано сестрой «на условиях траста, содержащегося в завещании моего брата». Если у брата не было завещания на момент составления процитированного завещания, но позже он составил действительное завещание с условиями о трасте, и умер раньше сестры, то завещание в состав траста действительно.

ЕНК содержит более либеральную норму и позволяет трасту появиться после составления завещания. Объясняется эта позиция тем, что поскольку условия траста содержатся в письменном документе, риск лжесвидетельства или обмана невелик. Также существуют разумные причины для такого завещательного условия: если сам завещатель или кто-либо из членов его семьи создаст траст, было бы целесообразнее добавить имущество к действующему трасту, чем создавать отдельный траст ради тех же целей.

В некоторых штатах, в т.ч. в Нью-Йорке в соответствии с § 3-3.7 Закона штата о НПиТ, наследство по «переполняющему» траст завещанию может быть получено в состав траста только в том случае, если сам траст при учреждении удостоверен нотариусом.

Размер и характер траста при жизни его учредителя не имеет правового значения. Завещатель при жизни может учредить траст в размере всего пяти долларов, а последующими увеличениями его размера держать под контролем будущее распределение имущества по завещанию. То обстоятельство, что увеличение размера траста сделано без соблюдения требований, предъявляемых к составлению завещания, правового значения не имеет. Закон признает завещания в состав обеспеченного или необеспеченного деньгами страхового траста, пусть даже завещатель резервировал за собой все права по страховым договорам.

2.5. Кодицил — изменение или дополнение к завещанию

2.5.1. Форма кодицила

Кодицил (codicil) — это издаваемый после составления завещания инструмент, который отменяет (alter), изменяет (modify) или расширяет (expand) условия завещания.

«Воля завещателя может быть выражена в ряде последовательных документов, из которых все, кроме первого, называются «codicils» или подчиненными документами (ancillary documents), — писал в 1936 г. Э. Дженкс. — Последние должны быть подписаны и засвидетельствованы точно так же, как и завещания, и с правовой точки зрения ничем от завещаний не отличаются»²⁶¹.

Имел ли Дженкс ввиду, что форма кодицилов должна точно соответствовать форме того завещания, которое они дополняют? Из перевода Л. А. Лунца это остается не вполне ясным. Современная же позиция американского права заключается в том, что хотя кодицил и должен соответствовать всем предъявляемым к завещанию требованиям, однако не обязан иметь ту же форму, что завещание, на которое он призван воздействовать. В штатах, признающих рукописные завещания, кодицил к напечатанному на пишмашинке завещанию может быть написан от руки или напечатан на машинке, равно как наоборот²⁶².

Кодицил может представлять собой как отдельный документ, так и находиться на листе бумаги, содержащем само завещание, на которое он воздействует. По этой причине в штатах, признающих рукописные завещания, суды всегда определяют в каком случае вставки между строк (interlineations) следует квалифицировать как действительный кодицил.

Например, в третьем абзаце напечатанного на машинке и засвидетельствованного завещания, наследодатель указал о двух тысячах долларах племяннице. Позже он написал внизу страницы: «Я передумал насчет имущества в третьем абзаце и завещаю племяннице пять тысяч долларов вместо двух тысяч», подписал эту надпись и поставил дату. В штатах, признающих рукописные завещания, такая надпись будет считаться действительным рукописным кодицилом к завещанию, а в остальных штатах — нет, поскольку кодицил не был засвидетельствован.

Для сравнения предположим, что в вышеуказанном примере вместо составления новой подробной фразы завещатель просто зачеркнул слова «две тысячи долларов» и написал сверху «пять тысяч долларов», поставив подпись и дату на краю страницы напротив этой записи. Суд не придаст силы такого рода надписи, поскольку надпись «пять тысяч долларов» в отрыве от контекста не несет смысла, а сам контекст состоит из напечатанного на машинке завещания в пользу племянницы. Поэтому вписанное между строк не отвечает требованиям, предъявляемым к рукописным документам.

2.5.2. Правовые последствия кодицила

Помимо указанных выше отмены, изменения или расширения завещания, кодицил может иметь еще три правовых последствия: 1) переиздание (republication) ранее составленного действительного завещания, 2) отсылочную инкорпорацию и, соответственно, придание силы (validation) ранее составленному недействительному завещанию и 3) восстановление (revival) отмененного ранее завещания, которое существует физически. Остановимся на каждом из них.

1) Переиздание ранее составленного действительного завещания.

Доктрина переиздания завещания кодицилом связана с проблемой определения момента, в который завещание считается юридически составленным. Согласно этой доктрине составление кодицила означает переиздание завещания, которое, таким образом, считается датированным и изданным заново в день составления кодицила. Причем эта норма касается не только собственно завещания, но и всех связанных с ним кодицилов, изданных раньше последнего из кодицилов²⁶³.

Хотя завещание вступает в силу только после смерти наследодателя и, соответственно, охватывает как ранее нажитое имущество, так и имущество, которое будет приобретено им после составления завещания, само завещание толкуется в соответствии с нормами, существовавшими на момент его составления. Переиздание же влечет применение ко всей полноте завещания норм, существующих именно на момент составления кодицила, вместо норм, существовавших на момент изначального составления завещания. Такие правила следуют из английского судебного решения 1893 г. по делу Чемпион²⁶⁴.

Приведем пример, связанный с нормой о заинтересованных свидетелях. Если изначальное завещание содержало условие о передаче имущества одному из заверивших его свидетелей, то по общей норме такое завещание в этой части считается недействительным. Однако последующим кодицилом прежнее завещание было переиздано, а поскольку при составлении кодицила присутствовали совсем другие свидетели, то условие о завещании в пользу заинтересованного свидетеля приобрело законную силу. Прежнему нарушению порядка засвидетельствования с этого момента не придается правового значения.

Вот пример, связанный с нормой об отсылочной инкорпорации — прецедент Калифорнии 1940 г. Саймон против Грэйсон²⁶⁵. Завещание, датированное 25 марта 1970 г., оставляло имущество «лицам, указанным в моем письме Джонсу — исполнителю завещания». На следующий день наследодатель написал и отправил Джонсу письмо, указав в нем, что это письмо касается завещания и называет наследников. 15 января 1971 г. наследодатель составил кодицил к завещанию. При обычных условиях письму в адрес исполнителя не было бы придано никакой силы, поскольку на момент составления завещания его еще не существовало. Однако же позднее составленным кодицилом завещание было переиздано соответствующим числом, и поскольку на 15 января 1971 г. письмо к исполнителю уже существовало, это письмо подлежит отсылочной инкорпорации в завещание.

И, наконец, пример, связанный с нормой о «забытом ребенке». Завещанием, составленным в 1965 г., половина имущества была завещана жене, а другая половина — дочери. В 1968 г. у супругов родился еще и сын. В 1970 г. своим кодицилом муж заменил исполнителя завещания. Завещание считается составленным в 1970 г., а поэтому сын не может прибегнуть для защиты своих наследственных прав к нормам о «забытом ребенке», поскольку таковые касаются только детей, родившихся после составления завещания.

Нормы о переиздании ранее составленного завещания применяются отнюдь не автоматически. «Недопустимо, чтобы последствия их применения явно не соответствовали очевидным намерениям завещателя. Цель этих норм — не расстроить завещательные планы, а уточнить и раскрыть их», — гласит решение суда Иллинойса 1897 г. по делу Тэнтон против Келлер²⁶⁶.

Например, в целях идентификации наследников, поименованных родовыми признаками, исследуется вопрос о соответствии этим признакам тех или иных лиц именно на момент составления завещания. Поэтому завещание «моему врачу» в обычных условиях будет истолкован судом как завещание в пользу того доктора, который лечил наследодателя на момент составления завещания. Если же впоследствии завещатель составил кодицил, то слова «моему врачу» при сугубо формальном применении доктрины переиздания завещания кодицилом были бы истолкованы как указывающие на совсем другого врача — того, который лечил наследодателя на дату составления кодицила, что очевидно не имело бы ничего общего с истинным намерением наследодателя. Впрочем, ситуация, когда кодицил не касается вопросов о наследниках, а затрагивает только второстепенные вопросы типа назначения исполнителя, довольно редка.

2) Отсылочная инкорпорация и придание силы ранее составленному недействительному завещанию кодицилом.

Нормы о переиздании завещания кодицилом применяются только к действительному завещанию. Поэтому изначально недействительное завещания или кодицилы к нему не могут быть переизданы последующим кодицилом. Однако многие суды толкуют кодицил к недействительному (из-за дефектов составления) завещанию как отсылочно инкорпорирующий такое завещание в себя, т.е. как документ, придающий силу недействительному ранее составленному инструменту.

Пример находим у С. Джонсона²⁶⁷. Завещание составлено 15 января 1971 г., но не удостоверено надлежащим образом свидетелями. Позднее наследодатель, соблюдая все требования к оформлению, составил документ, все указания которого состоят в короткой фразе: «Это кодицил к моему завещанию от 15 января 1971 г., исполнителем которого я назначаю мою жену». Последний документ не может считаться кодицилом, поскольку не существует действительного завещания, которое кодицилом можно было бы дополнить, изменить или заменить. Однако же он может считаться самостоятельным завещанием, которое отсылочно инкорпорирует в себя условия ранее составленного с дефектами документа.

3) Восстановление отмененного ранее завещания.

Составление кодицила к ранее отмененному, но не уничтоженному физически завещанию обычно приводит к его восстановлению, как указано в решении суда Иллинойса 1967 г. по делу Кимбэрк против Сэтас²⁶⁸.

Раздел 3.
Распорядительно-завещательное намерение

3.1. Обязательные распорядительные формулировки завещания

Завещание должно быть составлено именно с распорядительным, а дословно — завещательным намерением (testamentary intent). В наибольшей степени отражающим суть был бы термин «распорядительно-завещательным» или «распорядительно-посмертным», но в силу их неудобочитаемости мы будем использовать и любой из кратких вариантов.

Завещатель должен выразить личное намерение определенными словами на лицевой стороне завещания, например «Я, Марта Грин, объявляю нижеследующий документ моим последним завещанием и заветом» (“I, Martha Green, do hereby declare this instrument to be my Last Will and Testament”). Большинство судебных дел в связи с необходимостью выявить эту самую распорядительную цель возникают как раз вокруг документов, которые не содержат этой строгой формулировки, а наоборот двусмысленны, в связи с чем не вполне ясно, являются ли цели их составления распорядительно-завещательными или нет (например, письмо с описанием планов на случай смерти). Однако, зачастую наличие распорядительной цели может быть поставлено под сомнение даже при наличии формулировки «это мое завещание»²⁶⁹.

Наличие у лица распорядительно-завещательного намерения, по мнению С. Джонсона, констатируется только в случае использования определенных формулировок, состоящих из трех обязательных частей: выражения намерения распорядиться имуществом (dispose of property), ясного подтверждения того, что это распределение произойдет только после смерти (occur only upon death), и указания, что данный документ — инструмент разрешения вопроса о распределении имущества (дословно — об устройстве распоряжения — instrument in question to accomplish the disposition)²⁷⁰.

3.2. Задокументирование распоряжения

Что касается задокументирования распоряжения, то прежде в американском праве имелась убедительная презумпция (conclusive presumption), выработанная судебными прецедентами, в частности Мичигана 1910 г. о завещании Кеннеди²⁷¹ и Калифорнии 1948 г. о наследстве Смит²⁷². Суть ее в том, что документ, содержащий формулировку (recital) с распорядительным намерением (например «это мое последнее завещание и завет»), содержит убедительную презумпцию распорядительной цели и никакие посторонние доказательства (extrincic evidence) не допустимы при доказывании обратного, т.е. того, что этот документ — не завещание.

Однако со временем другими прецедентами, в частности Мичигана 1939 г. о наследстве Косгроув²⁷³ и Калифорнии 1950 г. о наследстве Саргавак²⁷⁴, была выработана и ныне применяется опровержимая презумпция (rebuttable presumption). Суть ее в том, что такие доказательства вполне допустимы независимо от формулировки документа, и даже при наличии в нем юридически правильной формулировки завещания типа указанной выше. Таким образом, превалирующее мнение ныне таково, что должная формулировка завещания влечет презумпцию распорядительного намерения, но она может быть преодолена (overcome) с помощью посторонних доказательств при условии, что таковые четки (clear), убедительны (convincing) и обоснованы (cogent). Такая позиция нашла выражение, к примеру, в судебном прецеденте Южной Каролины 1961 г. Мадден против Мадден²⁷⁵.

Как гласит английское решение 1863 г. по делу Листер против Смит²⁷⁶, «если исчерпывающе доказан факт того, что документ, который представлен суду в качестве завещательного акта, в действительности был следствием шутки (jest) или результатом розыгрыша с целью затронуть какие-либо смежные отношения (contrivance to effect some collateral object) и никогда всерьез не воспринимался самим составителем как инструмент распоряжения имуществом, то является неразумным для суда использовать его в качестве действующего правового инструмента».

Именно поэтому в другом деле — Массачусетса 1904 г. по иску Флеминг против Моррисон²⁷⁷ — суд допустил посторонние доказательства, которыми было доказано, что лицо, подписывая завещание в пользу свой подружки в качестве наследницы, «делал это лишь с тем, чтобы заставить ее спать с ним». В другом деле — Техаса 1912 г. по иску Белгард против Картер²⁷⁸ посторонними доказательствами было доказано, что подписавшее лицо заключило сделку. В техасском же деле 1937 г. по иску Шилс против Шилс²⁷⁹ — что подписание завещания было частью церемонии вступления в тайный орден. А в английском деле 1814 г. по иску Никольс против Никольс²⁸⁰ — что подписавшее лицо просто показывало насколько коротким может быть завещание.

3.3. Двусмысленность документа

Применительно к документам, вызывающим сомнения относительно того, считать ли их завещаниями или чем-то другим, повсеместно считается допустимым привлекать посторонние доказательства с целью определить преследовал ли составитель распорядительно-завещательную цель²⁸¹. По многим делам подобные документы были сочтены письмами, содержащими только «завещательный шум», как в судебном прецеденте Западной Вирджинии 1964 г. о наследстве Бригг²⁸², неформальными заявлениями, содержащими имена людей и списки имущества, но ничего больше, как прецеденте Кентукки 1961 г. Хопсон против Эвинг²⁸³, проектами завещания, как в решении Апелляционного Суда Калифорнии 1951 г. о наследстве Стикни²⁸⁴, документом, который имеет свойства как завещания, так и сделки дарения, как в судебном прецеденте Миссури 1946 г. по делу о наследстве Эстес²⁸⁵, и доверенностью адвокату, как в судебном прецеденте Массачусетса 1901 г. Стюарт против Стюарт²⁸⁶.

3.4. Виды доказательств распорядительно-завещательного намерения

По своему характеру доказательства распорядительно-завещательного намерения подразделяются на четыре группы:

1) Личные заявления завещателя (testator’s own statements), сделанные завещателем как до, так и после составления завещания, относительно того, насколько он воспринимает этот документ завещанием (вышеуказанный прецедент Калифорнии 1950 г. о наследстве Саргавак). Устные свидетельские показания (parol evidence) могут использоваться дабы доказать, что личные заявления завещателя противоречат содержанию завещания или вообще говорят о намерении обратном тому, которое выражено в документе. Поэтому даже если завещание содержит формулировку «это мое последнее завещание и завет», то устные свидетельские показания допускается с целью доказать то, что в действительности составитель отнюдь не рассматривал данный документ как завещание. Так гласит правило, возникшее из указанного уже прецедента Массачусетса 1904 г. Флеминг против Моррисон.

2) Свидетельские показания составителя проекта завещания (drafter’s testimony) — иного лица, помогавшего наследодателю написать завещание, как доказательства намерения самого завещателя (прецедент Делавера 1936 г. о завещании Кемп)²⁸⁷.

3) Сопутствующие («окружающие») обстоятельства (surrounding circumstances), сопровождавшие составление документа, к примеру вступление в масонскую ложу, как в судебном прецеденте Флориды 1938 г. о наследстве Шарп²⁸⁸, или семейные отношения, как в прецеденте Пенсильвании 1950 г. о наследстве Кауфман²⁸⁹.

4) Преддверие смерти (imminence of death) — факт нахождения лица при смерти или в преддверие серьезной операции допустим в качестве относящегося к делу обстоятельства в пользу наличия распорядительно-завещательного намерения, согласно прецеденту Арканзаса 1966 г. Чамберс против Юнс²⁹⁰.

3.5. Намерение составить завещание в будущем

В случае, если из текста документа следует, что составитель только лишь намерен составить завещание в будущем, считается, что распорядительной цели такой документ не несет.

Например, в штате, признающем рукописные (голографические) завещания в простой письменной форме, некто собственноручно написал такое письмо своему адвокату: «Дорогой господин Смит! Пожалуйста подготовьте для меня завещание. Я желаю передать по смерти мое имущество своей жене, если она переживет меня, а если нет, то дочери. Исполнителем я также хочу назначить жену. После того, как вы составите завещание, я приеду в город подписать его. (подпись, имя, фамилия)». Хотя письмо содержит полный наследственный план и соответствует всем предъявляемым законом требованиям к голографическим (собственноручным) завещаниям, суд Техаса, рассмотрев в 1968 г. дело по иску Прайс против Хантсман²⁹¹, признал его недопустимым для пробации. «Из содержания письма понятно, — указано в решении, — что лицо не намеревалось использовать именно это письмо в качестве завещания, а наоборот написало его в качестве подготовки к составлению другого документа, который и призван был выполнить роль завещания».

Для сравнения — прецедент Кентукки 1930 г. Нельсон против Нельсон²⁹²: если доказано, что человек, составивший письмо о своих завещательных планах, намеревался использовать подобные инструкции в качестве завещания вплоть до момента составления более официального документа, это письмо будет сочтено завещанием, если, конечно, оно удовлетворяет всем требованиям, предъявляемым к голографическому завещанию.

3.6. Завещание, составленное при особых обстоятельствах, и завещание, не вступившее в силу

Завещание, составленное при особых обстоятельствах (conditional will), в котором обычно кратко выражена суть наследственного плана, допускается к пробации, если обстоятельства его составления действительно заслуживают понимания. Если же таковые отпали, это завещание не подлежит исполнению. Однако, если суд сочтет язык, которым написано завещание, достаточно точно выражающим его условия, то завещание будет-таки исполнено.

Завещание, не вступившее в силу(ineffective will) — это документ, должным образом письменно оформленный, но не переданный (дословно «не доставленный» — not delivered), и, соответственно, не обладающий таким свойством, как «переданность при жизни» (failed in inter vivos conveyance). Он не допускается к пробации, во всяком случае в качестве завещания, поскольку не считается составленным именно с распорядительно-завещательным» или распорядительно-посмертным намерением.

3.7. Завещание под условием

Отдельным сложным вопросом, относящимся к требованию наличия у документа распорядительно-завещательного намерения, является проблема завещания под условием (conditional will). Такое завещание прямо предусматривает свое применение только при наступлении указанного в нем обстоятельства. Например, «это завещание подлежит применению только в случае, если моя жена меня переживет». В этом случае завещательное намерение существует только при наличии указанного условия, а если оно не соблюдено (жена умерла прежде завещателя), то завещание не подлежит применению за отсутствием в нем завещательного намерения (§ 328.7 НК Калифорнии). М. М. Богуславский приводил пример английского завещания под условием из практики Инюрколлегии при Московской коллегии адвокатов, которая вела в Советском Союзе наследственные дела. Английская подданная составила в Англии завещание своей сестре — проживающей в Москве советской гражданке при условии, что она приедет в Лондон не позднее чем через десять лет после ее смерти. Как понять это условие: обязана ли она для получения наследства приехать в Англию на постоянное жительство, как утверждали английские юристы, или должна просто приехать в Англию на непродолжительный срок, чтобы получить там наследственное имущество? Это дело было предметом разбирательства в суде, который решил, что в завещании не имелось в виду, чтобы наследница переехала на жительство в Англию, а имелся в виду только ее приезд в Англию для получения имущества²⁹³.

Едва ли ни первое в США завещание под условием составил один из отцов-основателей Томас Джефферсон. Указания относительно имущества перемежались в документе с рассуждениями об истории Америки, а наследники получали свои доли только при условии освобождения ими на волю всех рабов²⁹⁴. К слову, если проводить сравнение с Россией в близкую эпоху, то ни один из дворян-декабристов своих крепостных крестьян не освободил…

Институт условных завещаний порождает две проблемы: требований к форме условия, а также разграничения условия завещания и его мотива.

Требования к форме условия применения завещания установлены прецедентом в 1923 г. о завещании Вебб²⁹⁵: оно должны быть написано на лицевой стороне документа, при отсутствии чего устные показания для доказывания условия действия завещания недопустимы.

Эта норма подвергается критике по причине того, что она логически не связана с преобладающим мнением о допустимости устных доказательств для отмены презумпции завещательного намерения, которое следует из одного лишь правильного составления завещания. Если завещание было составлено с устным условием, которое не установлено, то требование о завещательном намерении, по мнению некоторых ученых, нельзя считать соблюденным, а сделка, соответственно, выглядит притворной. Сторонники же недопустимости доказывания устных элементов завещания под условием настаивают на правомерности прецедентного права и ссылаются на традиционное нежелание судов позволять устным доказательствам опровергать письменное засвидетельствованное завещание, которое составлено отнюдь не под условием²⁹⁶.

Перейдем к отграничению условия завещания от его мотива.

Из всех вопросов, касающихся завещаний под условием, перед судами чаще всего ставится вопрос о том, устанавливает ли формулировка завещания условие или же только выражает мотив или причину, которая подвигла лицо составить завещание.

Судебные тяжбы возникают, как правило, в случаях когда опасность, которой боялся завещатель, уже миновала. Например, в завещании указано: «Я отправляюсь в поездку и вполне могу не вернуться. И если так, то здесь я опишу кому достанется мое имущество…».

В таких случаях суды делают вывод, что эти слова только лишь указывают на мотив, которым руководствовалось лицо при составлении завещания. «Завещатель думал о возможной смерти или он бы не стал составлять завещание. Но эта возможность смерти на тот момент обретала вполне конкретные формы невозвращения из поездки и именно поэтому завещатель перед словами о порядке распределения имущества написал: «если я не вернусь»». Поэтому суд счел возможным исполнить завещание, пусть даже завещатель умер через много лет после благополучного возвращения из той поездки. Таковы два схожих судебных решения — Верховного Суда США 1904 г. по делу Итон против Браун²⁹⁷ и Апелляционного суда Калифорнии 1953 г. по делу о наследстве Тэйлор²⁹⁸. Для сравнения скажем, что при весьма схожих обстоятельствах, рассматривая в 1956 г. дело о наследстве Паскаль²⁹⁹, суд наоборот счел, что завещание составлено под условием и отказал в его пробации.

В настоящее время просматривается судебная тенденция к поиску оснований считать завещание безусловным, если только в нем самом четко не выражено противоположное намерение³⁰⁰. Для этого принимаются во внимание самые разные факторы.

Так, в решении суда Техаса 1931 г. по делу Фергусон против Фергусон³⁰¹ указано: «Тот факт, что завещание было-таки составлено, признается показателем того, что лицо не намеревалось умереть без завещания (а именно это стало бы результатом признания завещания составленным под условием)».

Другое решение — Апелляционного суда Калифорнии 1963 г. по делу о наследстве Десмонд³⁰² гласит: «Тот факт, что завещатель сберег документ после своего возвращения из поездки или благополучного исхода операции признается показателем того, что завещание не было составлено под условием».

Большинство судов считает допустимыми и явные доказательства того, что завещатель, используя терминологию, свойственную условному завещанию, намеревался составить завещание отнюдь не под условием. Такая позиция нашла свое отражение, в частности, в судебных прецедентах Апелляционного суда Калифорнии 1953 г. о наследстве Тэйлор³⁰³ и Иллинойса 1938 г. Барбер против Барбер³⁰⁴.

В завершение вопроса об условных завещаниях коснемся вопроса о кодицилах под условием.

Кодицил (дополнение к завещанию) также может быть составлен под условием, а если оно не соблюдено, то кодицил не подлежит применению. Однако даже при ненаступлении условий такого кодицила он может быть допущен судом до пробации, но лишь с одной целью — переиздания завещания. Например, Джон завещал все свое имущество Биллу, но завещание недействительно из-за неправильного составления. Позже Джон надлежащим образом составил дополнение-кодицил о том, что если Мэри вернется из поездки в Гондурас до его (Джона) смерти, Билл и Мэри унаследуют имущество Джона поровну. Мэри не вернулась из Гондураса. Условие дополнения к завещанию, таким образом, не соблюдено, но этот кодицил допускается к пробации в целях переиздания и, соответственно, придания силы прежде недействительному завещанию.

Раздел 4.
Завещательная дееспособность (testamentary capacity)

4.1. Требование к дееспособности завещателя в целом и применимое право

В этом разделе мы рассмотрим вопросы дееспособности как для составления завещания, так и для совершения иных сделок по безвозмездной передаче имущества, поскольку они решаются одинаково.

Начнем с того, что англо-американское право, равно как и некоторые римские юрисдикции, например Франция, в отличие от российского права, не различают правоспособности как способности лица быть субъектом гражданских прав и обязанностей и дееспособности как способности лица своими действиями приобретать гражданские права и создавать для себя обязанности. «В праве Англии и в праве США понятия правоспособности и дееспособности носят общее название — правоспособности (legal capacity), — свыше полувека назад подчеркивала Н. В. Орлова. — В литературе и в судебных решениях они иногда обозначаются соответственно как пассивная и активная правоспособность»³⁰⁵. Поэтому применение нами более уместного здесь с точки зрения российского права термина «дееспособность» — лишь технический прием в целях удобства восприятия материала.

В момент составления, дополнения или отмены завещания, помимо наличия распорядительно-завещательного намерения, лицо должно обладать завещательной дееспособностью (capacity to make a will; testamentary capacity). Дееспособность же до или после совершения этих действий значения не имеет и предметом судебного исследования не является, как гласит прецеден 1962 г. о завещании Рирдон³⁰⁶.

По общему правилу завещательная способность человека определяется по закону той страны, где завещатель постоянно проживает в момент составления завещания³⁰⁷, о чем писал и Л. А. Лунц: «в США по вопросам дееспособности вообще руководствуются законом места совершения акта; то же самое и в Англии в отношении коммерческих сделок»³⁰⁸. «В вопросе о дееспособности лица страны общего права вообще не применяют таких иностранных законов, которые устанавливают ограничения дееспособности по основаниям, не известным общему праву», — писали Дайси и Моррис³⁰⁹. Поэтому «в США или Англии лицо, признанное по иностранному закону ограниченным в дееспособности как расточитель, будет совершать сделки без каких-либо ограничений в дееспособности (ибо общее право не знает института расточительства)»³¹⁰.

4.2. Умственные способности для целей составления завещания и способ их установления

В общем праве в отличие от российского требования к умственным способностям / психическому состоянию (mental capacity) при составлении завещания полностью отличаются от таковых во всех других целях (привлечения к уголовной ответственности, способности заключать иные гражданско-правовые сделки) — в основном они менее строгие³¹¹.

Состояние полного здравомыслия / совершенной вменяемости (perfect sanity) не требуется. Даже решение суда о признании недееспособным (ajudication of incompetency) еще однозначно не доказывает, что лицо утратило должное психическое состояние для завещательных целей, хотя и является доказательством (а во многих штатах даже презумпцией) утраты завещательной способности³¹². «Признание завещателя недееспособным в судебном порядке и назначение ему опекуна не препятствует составлению завещания, поскольку для этого требуется меньший объем дееспособности, чем для совершения иных сделок», — гласит решение суда Юты 1994 г. по делу о наследстве Иоуп³¹³. Правда суд Орегона 1994 г. в деле Вуд против Бэттис³¹⁴ счел назначение завещателю опекуна опровержением презумпции дееспособности, но такой прецедент лишь один.

Судебным прецедентом Аризоны 1971 г. о наследстве Тил³¹⁵ было установлено, что хотя взрослый завещатель с задержкой умственного развития (mentally retarded) имеет умственные способности десятилетнего ребенка и вследствие этого признан решением суда недееспособным (incompetent), он все же будет считаться имеющим достаточную завещательную дееспособность (sufficient capacity to make a will) при условии, что присяжные заседатели сделают вывод, что он отвечает четырем нижеследующим условиям. Они, в свою очередь, также были сформулированы еще в середине XX века прецедентами Вирджинии 1947 г. Гилмер против Браун³¹⁶ и Апелляционного суда Калифорнии 1956 г. о наследстве Баллок³¹⁷.

Наследодатель считается обладающим необходимой завещательной дееспособностью если он:

1) понимал существо (природу) действия, которое он выполняет (т.е. завещатель не просто должен быть способен понимать, что он выдает именно завещание, а не какой-либо иной правовой документ, а действительно понимать природу своих действий);

2) знал «лицо, которое он облагодетельствует» (natural object of his bounty) (т.е. завещатель должен быть способен понимать отношения, существующие между ним и теми лицами, которых он должен был держать в уме во время составления завещания (а вот здесь точного знания получателей не требуется — достаточно именно самой способности понимать свои отношения с наследником));

3) знал существо (природу) и размер своего имущества (т.е. завещатель должен быть способен понимать (но не обязан точно знать) существо и примерную цену состояния, которое будет затронуто завещанием);

4) понимал распоряжение, которое он сделал (т.е. завещатель должен быть способен связывать предшествовавшие составлению завещания факторы и формулировать план распределения наследства).

Несколько штатов и округ Колумбия изменили вышеуказанный тест для определения завещательной дееспособности. Так, в соответствии с § 17–102 аннотированного Кодекса округа Колумбия³¹⁸ завещатель должен быть «в здравом уме и способным исполнять имеющие силу договор «за печатью» или соглашение» (of sound and disposing mind and capable to executing a valid deed or contract).

Завещание недействительно, если при его составлении завещатель не обладает специальной завещательной дееспособностью в полном объеме, что не позволяет ему осознавать существо действия по составлению завещания или размер его имущества либо вещей, передаваемых в качестве дара. При отмене завещания действует то же правило. Так, указанным уже решением суда Орегона 1994 г. по делу Вуд против Бэттис завещание признано действительным, несмотря на то, что было отменено завещателем, однако же к тому моменту уже утратившим дееспособность.

Таким образом, в общем праве, как и в российском, при последующей утрате дееспособности человек по существу становится заложником своего завещания, изменить или хотя бы отменить которое он больше не в состоянии, равно как утрачена и возможность наследования по закону.

Решением суда Мэна 1993 г. по делу о наследстве Рекорд³¹⁹ было отказано в пробации завещания, составленного лицом, не знавшим вещи, входившие в состав его наследства; при этом на то, что завещатель отрицал наличие у него сына, суд внимания не обратил (т.е. суд отказал в пробации, но совсем по иному основанию, нежели первоначально выдвигала оспаривавшая сторона). А вот по другому делу — Блэнд против Грейвс, рассмотренному судом Огайо в 1993 г.³²⁰, наследодатель, не знавший имен своих троюродных братьев и сестер, не был признан недееспособным, и завещанию пробационный суд придал силу.

4.3. Статус завещателя как обстоятельство, затрагивающее завещательную дееспособность

В общем праве завещательная дееспособность иногда зависела от статуса завещателя и особенностей личности: достижения совершеннолетия, пола и семейного положения, гражданства, судимости, пьянства, эксцентричности и физической немощи. В современном американском праве большинство ограничений в связи со статусом отменено, а немногие оставшиеся подверглись серьезным изменениям в сторону либерализации.

«Завещание несовершеннолетнего <…> недействительно», — гласит ст. 1 английского Закона о содействии несовершеннолетним 1874 г. (Infants Relief Act of 1874)³²¹. Исключение было сделано лишь для несовершеннолетних солдат на действительной военной службе (ст. 7 Закона о завещаниях 1937 г.) и несовершеннолетних моряков в плавании (Закон о завещаниях солдат и моряков 1918 г.)³²², лишь бы они были старше 16 лет. Совершеннолетие же по английскому праву наступает в 21 год, и эмансипации или объявления совершеннолетним оно не знает³²³. «Всякий человек (в том числе и замужняя женщина), достигший возраста в 21 год, достаточно рассудителен, чтобы понимать, что он делает, и если он не находится под воздействием страха или обмана, он может составить завещание, имеющее законную силу», — резюмировал в 1936 г. Э. Дженкс³²⁴.

Что касается возраста, в США с достижением совершеннолетия связывается не только получение лицом полной правоспособности (passive capacity), но и возможности своими действиями приобретать права и обязанности (active capacity), что совпадает с привычной нам дееспособностью.

В США очень долго сохранялся заниженный возрастной ценз для составления завещания — завещательной дееспособностью обладали лица мужского пола старше 14 лет и женского — старше 12 лет. Хотя США восприняли немало из английского Закона о завещаниях 1837 г., норма ст. 7 этого закона о недействительности завещания, составленного несовершеннолетним младше 18 лет, так и не получила признания в американском праве вплоть до середины XX в. (в самой Англии ныне эта норма действует в ред. Закона о реформе семейного права 1969 г. (Family Law Reform Act))³²⁵.

Ныне в американском праве возраст завещательной правоспособности установлен законами, и почти во всех штатах США это 18 лет, что соответствует либо ниже возраста совершеннолетия, который наступает в зависимости от штата либо в 18 лет, либо в 21 год. Таковы, к примеру, § 2-501 ЕНК, § 6100 НК Калифорнии, § 732.501 НК Флориды, § 3-1.1 Закона Нью-Йорка о НПиТ. Некоторые же штаты установили разный возраст наступления завещательной способности в отношении распоряжений движимым и недвижимым имуществом, а несколько штатов, в т.ч. Техас в § 59 своего НК, дополнительно предоставляют завещательную дееспособность лицам, состоящим в браке и проходящим службу в армии независимо от возраста. Эта норма схожа с российским институтом эмансипации в связи со вступлением в брак, работой по трудовому договору или занятием предпринимательством.

Что касается завещательной дееспособности замужних женщин, то в раннем общем праве и вплоть до 1925 г. они вообще не имели права завещать недвижимость, а движимое имущество могли завещать лишь постольку, поскольку не возражал муж. Во всех штатах США эта норма была отменена³²⁶.

Иностранец в общем праве мог завещать как движимое, так и недвижимое имущество, однако суверен был наделен правом конфисковать его в течение одного года и одного дня после смерти наследодателя. В современных законах США ничего подобного нет, однако ряд политико-правовых доктрин могут серьезно ограничивать права иностранцев, особенно «недружественных».

Преступник, осужденный за тяжкое преступление, в общем праве был лишен завещательной дееспособности. Однако, положение поменялось в первой трети XX века. В 1936 г. Э. Дженкс указывал, что хотя собственность лиц, осужденных за тяжкие уголовные преступления, передается в управление администраторов, назначаемых короной, и осужденный не может предъявлять исков, отчуждать какую-либо свою собственность и заключать договоры до истечения срока приговора или до помилования (а вот против него можно вести процессы и вводить в действие постановления и судебные решения с целью взыскания денег за счет его имущества, которое находится в руках администраторов), завещание, составленное осужденным, имеет законную силу, даже если он умрет до своего освобождения; после того как он освобожден из-под стражи, его имущество ему возвращается³²⁷.

В большинстве штатов США ныне ущемления завещательных прав у осужденных нет.

Сложнее вопрос о завещательной дееспособности пьяниц, лиц с эксцентричным поведением и физически немощных. Сами по себе такие особенности личности и состояние здоровья не влекут прекращения завещательной дееспособности — для этого должны быть в наличии дополнительные обстоятельства.

Пьянство, даже хроническое и крайнее, автоматически не лишает человека права выдать завещание. В соответствии с судебным прецедентом Нью-Йорка 1918 г. о завещании Хитон³²⁸ требуются дополнительные доказательства того, что при выдаче завещания естественное умственное состояние, память и рассудок были парализованы или извращены или же собственная сила воли не действовала из-за интоксикации.

«Договоры или передача имущества, совершенные лицом в состоянии опьянения, обсуждаются на тех же основаниях, как и подобные сделки душевнобольных, не признанных таковыми в порядке обследования», — указывал в § 76 Свода английского гражданского права Э. Дженкс³²⁹.

Завещательная дееспособности лиц с эксцентричным поведением стала предметом пристального внимания английских юристов еще в середине XIX в.: ее развернутый анализ содержится в работе Джеймса Виграма (1799–1866) «Проверка норм закона относительно допустимости доказательств эксцентричности в делах о толковании завещаний», изданной в 1858 г.³³⁰, и в монографии Вильяма Тега (1816–1895) «Собственные завещания: курьезные, эксцентричные и благожелательные», вышедшей в свет в 1879 г.³³¹

Чуть позже, в 1899 г. прецедентом Нью-Йорка Доби против Армстронг³³² было сформулировано руководящее правило для американских судов: даже если некто ведет себя крайне эксцентрично и неустойчиво, однако способен руководить своими поступками, он считается способным выдавать завещание вне зависимости от того, насколько он отличается от других.

Теперь о завещательной способности физически немощных. До тех пор, пока требования к завещательной дееспособности соблюдаются, такие характерные особенности престарелого возраста, как физическая дряхлость, отсутствие памяти или даже детскость не важны. Эта позиция введена еще судебным прецедентом Нью-Йорка 1888 г. о завещании Клирвотер³³³.

Что касается завещательной дееспособности психически больных, то психиатрическое лечение или попытка самоубийства сами по себе не влекут вывода суда об отсутствии завещательной дееспособности, как гласит судебное решение 1974 г. по делу о наследстве Хацистефаноу³³⁴. «По праву Англии и США душевнобольной может быть объявлен по суду недееспособным и над ним учреждается опека. В этом случае душевнобольной недееспособен и в светлые промежутки, — писал в 1949 г. С. Н. Братусь, — В тех же случаях, когда объявление недееспособным не имеет места, действуют казуистические правила, установленные судебными прецедентами. Односторонняя сделка, совершенная душевнобольным, признается недействительной, если только не будет доказано, что она совершена в светлый промежуток»³³⁵.

Что касается требований к действительности завещаний с точки зрения статуса завещателя в российском дореволюционном праве, оно признавало недействительными завещания пяти категорий лиц: несовершеннолетних, лишенных всех прав состояния, умалишенных, составивших завещание во время помешательства (завещание должно быть составляемо «в здравом уме и твердой памяти») и самоубийц.

Глава IV.
ФОРМЫ ЗАВЕЩАНИЙ

Раздел 1.
Назначение формальностей завещания и общий обзор форм завещаний

1.1. Назначение формальностей

В разных правопорядках и в разное время цель формы сделки определялась по-разному. Если в архаическом и предклассическом римском праве соблюдение формы рассматривалось как основание наступления необходимых правовых последствий, т.е. форма служила, по выражению Дулькайта (Dulckeit), инструментом скорее «активного действия», нежели «пассивной защиты», то в общем праве оно изначально считалось средством достижения определенных юридико-технических целей, в частности обеспечения доказательств³³⁶. Соблюдение формы облегчает доказывание не только совершения завещания, но и его условий.

Завещание во всех современных юрисдикциях есть самый показательный пример исключения из общего принципа свободной формы сделки. Оно признается юридически значимым лишь при условии соблюдения определенной формы. Ее несоблюдение в англо-американском праве влечет процессуально-правовые последствия: сама несоблюденная форма не может быть восстановлена судом (unenforceable), что влечет и невозможность привлечения свидетельских показаний для ее восполнения.

В 1936 г. Э. Дженкс пояснял применительно к английским завещаниям: «Эти формальности или как их называют «solemnities», требующиеся для того, чтобы обычное завещание имело законную силу, сводятся к наличию: 1) письменной формы записи, 2) подписи под документом завещателя или кого-либо другого в его присутствии и по его поручению и 3) последующего засвидетельствования двумя свидетелями, которые оба ставят свою подпись под завещанием в присутствии завещателя, хотя не обязательно каждый из них в присутствии другого. Свидетелем может быть всякий разумеющий свои поступки. Не требуется, чтобы он знал содержание завещания или даже то обстоятельство, что подписываемый документ является завещанием. Но никакой свидетель или супруг свидетеля не может получить какие-либо выгоды по завещательному документу, засвидетельствованному им или его супругом»³³⁷.

Для того, чтобы завещание считалось действительным и допустимым для исполнения, завещатель должен соблюсти предусмотренные законом соответствующего штата требования к его составлению — законные формальности. Их невыполнение влечет недействительность завещания, причем в форме ничтожности (void), а не оспоримости (voidable). Так, если завещание подписано, однако же в присутствии свидетелей в меньшем, чем того требует закон, количестве, оно не допускается к пробации даже если все получатели по нему и наследники вообще подают заявление о пробации и настаивают, чтобы был исполнен именно этот документ. Причина проста — такая бумага вообще не считается завещанием.

Если римское цивильное право придает особый статус завещаниям, составленным в присутствии нотариуса, то в Америке подобного нет. Дело в том, что профессия нотариуса как лица, официально подтверждающего юридические документы, признанная всеми странами континентальной Европы, не известна англо-американской правовой семье. Такие инструменты, как «нотариальный документ» (§ 128 Германского гражданского уложения), «нотариальный акт» (§ 551 Австрийского Гражданского Уложения) или «аутентичный акт» (ст. 1312 Французского ГК), незнакомы общему праву. Правда, и в Англии существует вполне уважаемая должность публичного нотариуса (public notary), в конкурсе на которую могут участвовать юристы с семилетним стажем, а выбор производится судом архиепископа Кентерберийского. Однако в основном задача «государственного нотариуса» заключается в том, чтобы составлять сторонам документы в соответствии с иностранным правом для дальнейшего использования их за границей. Американский же публичный нотариус (notary public) вообще не имеет с нотариусом континентальной Европы ничего общего, кроме названия — он, редко имеющий даже поверхностное юридическое образование, правомочен, в зависимости от законодательства штата своего проживания, подтверждать клятвенные заверения, удостоверять подписи и т.п.³³⁸

Правда, близкие нотариальным функции удостоверения документов в Англии выполняли суды, но лишь в отношении сделок по переводу прав собственности на землю. Причем уже в Средневековье они выработали такие формы удостоверения, которые были бы весьма кстати и сейчас, к примеру, в отношении совместных завещаний и наследственных договоров. Для того чтобы каждый участник сделки имел на руках подтверждение своих прав, суды изготовляли иззубренные документы — два одинаковых текста писались на двух половинах пергамента, который затем разрезался по зигзагообразной линии, чтобы впоследствии в случае сомнений в подлинности одного из текстов можно было бы проверить, совпадают ли зазубрины на нем с зазубринами другого экземпляра, а третья часть документа — также иззубренный корешок, предварительно отрываемый от обеих половин документа, оставался в архивах суда³³⁹. Кстати упрощенный метод применяют в США и поныне — отрыв вручную полоски в нижней части сложенных вместе листов договоров — подделать такой документ невозможно как невозможно в точности воспроизвести фигурный отрыв листа.

Что касается назначения формальностей завещания, то по мнению С. Джонсона и У. Макговерна, у них имеются четыре функции: ритуал, доказательность (evidentiary), передаточная функция и защита³⁴⁰.

Задача ритуальной функции — показать завещателю всю важность его действий, которые влекут большие последствия, определяя судьбу его имущества после смерти. Если формальности соблюдены, суд делает вывод, что наследодатель несомненно был настроен на такой результат.

Вторая функция — доказательная. Соблюдая законные формальности, завещатель доказывает, что документ выражает его истинные намерения. Письменный документ, подписанный им в присутствии свидетелей, позволяет избежать проблем, свойственных устным завещаниям, и уменьшает возможность ошибки и лжесвидетельства (perjury). Если завещание не в письменной форме, то свидетели могут солгать, что наследодатель желал передать свое имущество определенным образом. Но даже честный свидетель может не вспомнить точно, что дословно сказал завещатель много лет назад.

Применительно к завещанию условия о форме сделки позволяют избежать предъявления в судебном порядке требований об определении истинных намерений умершего. Кроме того, форма выполняет функцию своеобразной гарантии, поскольку в письменном документе гораздо меньше опрометчивых заявлений, нежели в устной речи.

Третья функция — передаточная (channeling): порой сложно сказать, придавал ли некто своим словам серьезное значение или только лишь высказывал идею, но если мысль изложена на бумаге и вдобавок при свидетелях, то причин сомневаться в распорядительном характере слов меньше. В связи с ней У. Макговерн сформулировал дополнительную оберегательно-поручительную функцию (cautionary), название которой происходит не из английского, а из шотландского права: люди зачастую делают опрометчивые устные заявления, а требование письменной формы оберегает их от этого.

Что касается четвертой функции — защиты, то защитить завещателя от чьего-либо недобросовестного воздействия призвано соблюдение требования о дееспособности и незаинтересованности свидетелей.

В связи с вопросом о назначении формальностей завещания возникает и проблема необходимых и достаточных пределов их соблюдения. Некоторые американские юристы утверждают, что достаточным является т.н. существенное соответствие закону (substantial complience). В соответствии с § 2-503 ЕНК в ред. 1990 г. завещание может быть пробировано, то есть проверено и подтверждено судом, если имеются в наличии «ясные и убедительные доказательства того, что наследодатель намеревался» сделать этот документ своим завещанием, пусть даже он не удовлетворяет требованиям закона.

Для такой позиции существуют две причины. Во-первых, прежде завещания часто составлялись именно незадолго перед смертью, и завещатель с большой долей вероятности мог оказаться субъектом неправомерного воздействия, но сейчас большая часть завещаний составляется задолго до смерти. Во-вторых, формальные требования к суррогатам завещания, таким как совладение, менее строгие, чем к собственно завещаниям, но такие различия представляются нелогичными, поскольку эти инструменты выполняют одинаковые функции.

Надо заметить, что концепция существенного соответствия закону воспринимается судами неодинаково. Так, если суд Нью-Джерси в 1991 г. в деле о завещании Рэнни³⁴¹ применил ее, то суд Арканзаса в 1993 г. в деле Бернс против Адамсон³⁴² ее отверг, отказавшись признать завещание, не подписанное свидетелями.

В последние десятилетия в американском праве имеет место тенденция смягчить формальные требования к завещаниям, примером чему является ЕНК, но она не зашла настолько далеко, как в отношении договоров. Закон об обмане не требовал наличия свидетелей при заключении договоров, но для завещаний в большинстве штатов они требуются и по сей день. И если суды зачастую признают силу устных договоров, то силу устных завещаний — почти никогда. Для этого есть две причины. Во-первых, когда завещание поступает на пробацию завещатель всегда мертв и, соответственно, ничего не может возразить, а стороны предполагаемого договора, напротив, как правило, на момент рассмотрения спора существуют. Во-вторых, отказ признать завещание, которое не отвечает всем формальным требованиям, в отличие от отказа признать действующим договор, не приводит к столь же негативным последствиям — имущество просто наследуется либо по предыдущему действительному завещанию, либо по закону.

1.2. Общий обзор форм завещаний

С точки зрения формы американское праве выделяет три вида завещания:

1) Заверенное свидетелями или, дословно говоря, аттестованное завещание (attested will) — единый письменный документ, как написанный от руки, так и напечатанный или оформленный на типографском бланке, который подписывается наследодателем в присутствии двух (а в семи штатах, включая Колорадо, Индиану, Теннесси, Юту — трех) свидетелей с соблюдением «аттестационных» процессуальных норм. Такую форму признают все юрисдикции США.

2) «Голографическое» («неаттестованное») завещание (holographic will) пишется лично от руки и подписывается наследодателем без свидетелей. Напечатанные завещания (пусть даже подписанные лично) голографическими не считаются. Признается такое завещание в 21 штате: Калифорнии, Монтане, Неваде, Оклахоме, Техасе и др.

3) Устное завещание (oral will), именуемое также «изустное завещание» (“nuncupative” will), признается в половине штатов. Причем без ограничений оно может составляться только в Джорджии. В остальных же штатах оно применяется с ограничениями двух видов. Во-первых, по объектам: в Айдахо — лишь в отношении движимости, а в 23 штатах — в отношении имущества ограниченной стоимости (Мичиган, Айова и др.). Во-вторых, лишь при определенных обстоятельствах: в шести штатах (Калифорнии, Монтане, Оклахоме и др.) — только для лиц, находящихся в неминуемой и внезапно возникшей смертельной опасности. В ряде же штатов, например в Луизиане, устные завещания вообще прямо запрещены.

Наконец единственный штат — Пенсильвания — в § 2502 главы 20 своего Свода законов допускает такую уникальную форму завещания: оно и не заверено свидетелями, и не написано собственноручно.

Помимо этого, таким инструментом, как кодицил (codicil), наследодатель может дополнять, изменять или заменять одни условия завещания другими, меняя тем самым завещание полностью или частично (§ 1-2.1 Закона Нью-Йорка о НПиТ). В штатах, официально закрепивших определение понятия «завещание», этот термин включает в себя и все дополнения, если иное специально не предусмотрено законом (§ 3ff НК Техаса, § 1-2.18 Закона Нью-Йорка о НПиТ).

Проводя сравнение с российским правом, следует сказать, что до революции оно знало две письменные формы: нотариальную и домашнюю. Подлинность нотариального завещания считалась несомненной — против него мог быть лишь предъявлен иск о подлоге, а в подлинности домашнего завещания могло быть заявлено сомнение. Словесные же завещания («изустные памяти») вообще не имели никакой силы.

Современное российское право с точки зрения форм признает три завещания: нотариальное (в т.ч. закрытое), приравненное к нотариальному и простое письменное. Причем последнее — лишь в одном случае — если гражданин находился в положении, угрожавшем его жизни, и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств был лишен возможности заверить завещание в нотариальной или приравненной к ней форме и если из содержания данного документа следует, что он представляет собой именно завещание. Для такого завещания обязательно его заверение двумя свидетелями. Совершенно очевидно, что ими могут стать лишь участники тех же чрезвычайных событий.

Такое завещание утрачивает силу не сразу же по отпадении чрезвычайной ситуации, а только через месяц, а именно если завещатель в течение месяца после прекращения чрезвычайных обстоятельств не воспользовался возможностью совершить завещание в какой-либо иной предусмотренной законом форме (ст. 1129 ГК РФ).

Таким образом ни одна форма завещания по праву США не имеет прямого аналога в российском праве, равно как отсутствует и аналог кодицила, цель которого достигается в российском праве лишь выдачей нового завещания.

Раздел 2.
Завещание, заверяемое свидетелями (attested will)

2.1. Общий обзор требований к завещанию, заверяемому свидетелями

Английский Закон о завещаниях 1540 г., которым впервые было разрешено завещать недвижимость, требовал соблюдения письменной формы. Позже в других законах появились и дополнительные требования. Английский закон об обмане 1677 г. (иногда именуется законом о мошенничестве), действующий и поныне не только в Англии, но и в полном объеме (in toto) во многих штатах США, ввел обязательные требования к форме некоторых типов сделок дабы пресечь возможность различных махинаций со стороны участников процесса. В частности он установил, что завещание должно быть засвидетельствовано и подписано тремя свидетелями. Не случайно принятие закона объясняется в его преамбуле необходимостью «предотвращения мошенничества, к которым обычно прибегают, подкупая лжесвидетелей». Закон о завещаниях 1837 г. уменьшил количество свидетелей до двух, но ввел другие требования, например к подписи в завещании, которая должна ставиться в конце документа и только в непосредственном присутствии свидетелей. Н. В. Рабинович писала в 1949 г.: «В Англии принята упрощенная форма завещания с минимальным числом реквизитов. Для действительности завещания достаточно, чтобы оно было облечено в письменную форму, подписано самим завещателем и двумя свидетелями. Не требуется ни собственноручного написания всего текста, ни оформления официальным порядком»³⁴³.

Через полтора десятилетия А. А. Рубанов указал: «Согласно праву Англии завещание должно быть составлено в письменной форме. Оно может быть написано от руки, напечатано на машинке или составлено на бланке, изготовленном типографским способом. Завещание должно быть подписано <…> в присутствии завещателя двумя свидетелями»³⁴⁴.

Существование в Англии двух законов о порядке составления завещаний — Закона об обмане 1677 г. и Закона о завещаниях 1837 г. объясняет и различия формальных требований к составлению завещания в разных штатах США: каждый из них заимствовал нормы из первого или второго английского закона, а порой понемногу из обоих или же добавлял нормы из них в свои уже существовавшие законы.

Поэтому сначала укажем все семь требований закона к составлению завещания, которые только встречаются в США:

1) Подписание самим завещателем или другим лицом, действующим по его указанию и в его присутствии. Подпись в завещании требуется во всех штатах как символ завершения наследодателем завещания.

2) Наличие подписи именно в конце завещания. Это требуется в нескольких штатах, воспринявших норму английского Закона о завещаниях 1837 г. о подписи «в ноге или в конце» (at the foot or end) завещания. При этом под «ногами» понимается начало документа, которое в российской традиции неофициально именуют «шапкой» документа. Как говориться, с ног на голову…

3) Завещатель ставит подпись (или подтверждает ранее поставленную подпись) в непосредственном присутствии заверяющих свидетелей.

4) Завещатель оглашает или, дословно, «публикует» (publish) завещание. В нескольких штатах — Нью-Йорке, Нью-Джерси, Калифорнии, Оклахоме и др. завещатель должен огласить свидетелям, что документ является ничем иным, как именно завещанием³⁴⁵.

5) Количество свидетелей. В Мэне, Нью-Гэмпшире, Южной Каролине и Вермонте требуются три свидетеля, а в остальных штатах достаточно двух.

6) Подписи свидетелей должны быть поставлены в присутствии самого завещателя, а иногда и в присутствии других свидетелей.

7) Процедура составления завещания должна завершиться в течение 30 дней. Эта норма введена только Законом Нью-Йорка «О наследственных правах и трастах» в его § 3-2.1(a)(4): подпись второго заверяющего свидетеля должна быть поставлена не позже 30 дней после подписи первого.

Ни один из штатов не требует соблюдения всех вышеперечисленных формальностей одновременно. В некоторых штатах требования к формальностям гораздо либеральнее, чем в других.

Примером строгих требований может служить Флорида. В соответствии с § 732.503 НК завещатель или иное лицо по его указанию и в его присутствии должен подписать завещание в конце документа или подтвердить свою ранее поставленную подпись в присутствии двух заверяющих свидетелей одновременно. В свою очередь эти свидетели должны подписать завещание в присутствии как самого завещателя, так и друг друга. То есть во Флориде не требуется соблюдения лишь двух из вышеперечисленных формальностей (помимо нью-йоркского, конечно): оглашения завещания свидетелям и наличия третьего свидетеля.

Примером либеральных требований являются нормы § 2-502 ЕНК. Их всего два: во-первых, завещатель или иное лицо по его указанию и в его присутствии должен подписать завещание или подтвердить свою прежнюю подпись в нем, а во-вторых, требуются два свидетеля. Единообразный кодекс не требует подписания завещания при одновременном присутствии обоих свидетелей, наличия подписи именно в конце документа, оглашения завещания свидетелям, подписания завещания свидетелями в присутствии самого завещателя или друг друга, а также завершения процедуры подписания в определенный срок.

Американские юристы признают, что даже в штатах с либеральными требованиями к формальностям при составлении завещания, лучше соблюдать все семь требований, поскольку завещатель может переехать в другой штат или умереть в штате с более строгими требованиями либо же может владеть имуществом в таком штате.

К сказанному надо добавить, что многие штаты присоединились к Единообразному Закону о составлении завещаний в других штатах или аналогичным актам. В связи с этим отпала необходимость в третьем свидетеле во всех четырех штатах, которые требовали именно трех свидетелей (Мэн, Нью-Гэмпшир, Южная Каролина и Вермонт) — все они присоединились к этому Единообразному закону.

Наконец, во многих штатах, например по § 2-1009 ЕНК, специальный статус предоставлен иностранным завещаниям, соответствующим требованиям Вашингтонской конвенции о Единообразном законе о форме международного завещания от 26 октября 1973 г. Согласно ст. IV Конвенции завещание признается на территории договаривающихся сторон в случае наличия приложения — свидетельства, предусмотренного ст. 10 Приложения к Конвенции, и соблюдения ст. 2–5 Приложения. Завещание должно быть подписано при двух обычных свидетелях и одном специально уполномоченном, например, нотариусе или ином юристе, допущенном к совершению такого рода процедур. СССР присоединился к конвенции 17 декабря 1974 г.

Эта конвенция изменила правила, введенные в 1961 г. Гаагской конвенцией о коллизии законов по поводу формы завещания с ее множественностью альтернативных привязок: закона места совершения, закона гражданства или домицилия или обычного места жительства завещателя в момент совершения завещания или в момент смерти (США в отличие от Великобритании эту конвенцию не признали).

2.2. Требование подписания завещания

2.2.1. Значение и определение подписи

Детальное ознакомление со всеми формальностями начнем с подписи. Вопросы определения подписи в юридическом смысле, порядка ее использования, в частности места ее проставления в документе, соотношения ее с печатью и последствий нарушения ее порядка довольно редко поднимаются цивилистами, хотя их важность трудно переоценить.

Коснемся вопроса о последствиях отсутствия подписи в документе или части документа в российском и американском праве.

Согласно ГК РФ отсутствие подписи под документом означает несоблюдение простой письменной формы сделки. Это нарушение влечет два вида последствий. Согласно п. 1 ст. 162 ГК оно лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Однако в случаях, прямо указанных в законе или соглашении сторон, несоблюдение этой формы влечет недействительность сделки (п. 2 ст. 162 ГК): внешнеэкономической (п. 3 ст. 162 ГК), продажи недвижимости (ст. 550 ГК), аренды недвижимости (ст. 651, 658 ГК). Это касается и завещания.

В США отсутствие подписи также влечет недействительность сделки.

Как справедливо утверждает И. А. Михайлова³⁴⁶, личная подпись наряду с именем (ст. 19 ГК РФ) и местом жительства (ст. 20 ГК РФ) является индивидуализирующим гражданина средством, причем ее идентифицирующий характер обладает рядом особенностей и преимуществ: во-первых, в отличие от имени, которое может одновременно принадлежать неограниченному кругу субъектов, и места жительства, по которому могут проживать и другие лица, подпись гражданина обладает качеством уникальности и неповторимости, обусловливающим довольно низкую вероятность ее точного воспроизведения и подделки. Во-вторых, если имя и место жительства могут быть неоднократно изменены на протяжении жизни гражданина, его подпись, сформировавшись к среднему возрасту, остается практически неизменной, претерпевая незначительные изменения только в старости. В-третьих, имя и место жительства гражданина относятся к факторам социального характера, а подпись, напротив, отражает физические и психологические особенности личности, т.е. более тесно, чем имя и место жительства, связана с биологической сущностью физического лица.

В связи с этим И. А. Михайлова считает правильным рассматривать личную подпись гражданина не только в качестве составной (графической или символической) части, компонента имени физического лица, как предлагает М. Н. Малеина³⁴⁷, но и как самостоятельное индивидуализирующее гражданина средство наряду с его именем и местом жительства, поскольку такая трактовка в большей мере соответствует биосоциальному характеру данного понятия³⁴⁸.

Подпись имеет большое значение в гражданском обороте при совершении сделок, для которых законом или соглашением сторон установлена письменная форма. Особое значение она приобретает в односторонних сделках: во-первых, как раз в связи с их специфичной правовой природой — отсутствием непосредственного контрагента, чья подпись и нахождение у него второго идентичного экземпляра документа могут служить дополнительным доказательством подписания, а во-вторых, в связи с тем, что субъектом большинства односторонних сделок на практике является именно гражданин, не имеющий никаких, кроме подписи, средств заверения документа.

Наибольшей остроты этот вопрос достигает при совершении и удостоверении завещания. Во-первых, поскольку п. 3 ст. 1125 ГК РФ, исходя из личного характера завещания преусматривает его собственноручное написание завещателем за исключением некоторых прямо указанных в законе случаев. Причем собственноручное подписание обязательно и для нотариально удостоверенного завещания (п. 3 ст. 1125 ГК РФ), и для завещаний, приравненных к таковому (п. 2 ст. 1127), и для завещательных распоряжений правами на денежные средства в банке (п. 2 ст. 1128), и для чрезвычайного завещания (п. 1 ст. 1129). А во-вторых, потому, что лица, которое могло бы подтвердить или опровергнуть принадлежность себе подписи, принять участие в проведении графологической экспертизы, уже заведомо нет в живых (по п. 2 ст. 1131 ГК РФ оспаривание завещаний до открытия наследства не допускается), тогда как одним из оснований признания завещания недействительным (по оспоримости) согласно п. 3 ст. 1125 ГК являются сомнения в собственноручности подписи завещателя или рукоприкладчика. Но если в эпоху действия ГК РСФСР 1964 г.³⁴⁹ оспаривание завещания по основанию, связанному с самой подписью, не встречалось в силу нотариального или квази-нотариального характера ее заверения, то с введением в 2002 г. частью третьей ГК РФ двух новых видов завещания — закрытого и составляемого в чрезвычайных обстоятельствах (п. 2 ст. 1126 и п. 1 ст. 1129 ГК РФ) — эта проблема приобрела особую актуальность: хотя новые виды завещания довольно детально урегулированы, вопросы процедуры подписания и определения того, что является подписью, остаются открытыми. Усугубляет проблему и появление совершенно нового института — свидетелей, собственноручно заверяющих своими подписями в зависимости от обстоятельств либо текст завещания (п. 4 ст. 1125, п. 2 ст. 1127), либо протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с закрытым завещанием (п. 4 ст. 1126). И дабы избежать тернистого пути судебной практики, представляется целесообразным выработать правовые определения, для чего разумно учесть чужой опыт.

«Необходимость проставления графических знаков, символизирующих и подтверждающих волю лица на достижение конкретного юридического результата, была осознана довольно рано, но получила свое легальное закрепление только в Средние века, — пишет И. А. Михайлова. — Во Франции такая регламентация была введена в 1555 году, когда король Генрих II обязал всех должностных лиц совершать собственноручную подпись на подготовленных ими документах. При этом подпись должна была включать в себя несколько элементов: инициалы имени или имя полностью, фамилию (в написании которой должны были ясно читаться как минимум несколько букв, позволяющих отождествлять подпись с конкретным лицом) и индивидуальные элементы (росчерки) в соответствии со вкусом и привычками подписывающегося лица»³⁵⁰.

Поскольку в России единого легального определения понятия «подпись» нет, процитируем ее научно-правовое определение: «Подпись (англ. signature или caption — право подписи) — полномочие должностных лиц государственных органов и юридических лиц на подписание исходящих от них документов. Подпись, в частности, является обязательным реквизитом документов, которые служат основанием для приемки и выдачи денег и товарно-материальных ценностей. Такие документы снабжаются двумя подписями: первой и второй. Право первой принадлежит руководителю юридического лица и должностным лицам, уполномоченным руководителем»³⁵¹.

Очевидно, что это определение страдает крайней неполнотой: упоминая частные случаи, оно «забывает» и о физических лицах, и о самой дефиниции подписи. Ее приходится выводить из совокупности норм, судебной практики и актов легального и доктринального толкования права.

В современной цивилистике можно обозначить как крайне строгий подход к вопросу определения подписи, так и подход либеральный.

К представителям первого можно отнести А. М. Эрделевского³⁵². Он считает, что дать более точное определение подписи позволяет п. 1 ст. 19 ГК РФ, по которому гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию, собственное имя и отчество. Отсюда ученый делает вывод, что акт подписания документа означает собственноручное написание своего полного имени (то есть фамилии, имени и отчества), и только оно может быть признано его подписью в точном правовом смысле этого слова. Кстати, близко к этому и определение подписи в словаре С. И. Ожегова — собственноручно написанная фамилия. Любое иное или иным способом исполненное обозначение может быть расценено лишь как аналог подписи. Между тем, согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ использование какого бы то ни было аналога собственноручной подписи допускается лишь в случаях и порядке, предусмотренных законодательством или соглашением сторон.

Исходя из этого А. М. Эрделевский предложил ввести в правовой обиход термин «параф»³⁵³ — используемую в практике в качестве подписи монограммную аббревиатуру в виде сочетания инициалов — первых букв имени и отчества и части фамилии или только части фамилии — росчерка со всевозможными наложениями букв, черточек и завитков. Согласно словарю Уэбстера, параф — это росчерк, обычно учиняемый вслед за подписью с целью создать ее дополнительную защиту от подделки за счет большей сложности росчерка.

Термин «парафирование» употребляется сегодня, как правило, в дипломатической и внешнеторговой деятельности и означает проставление сторонами или их представителями инициалов на каждой странице согласованного текста проекта договора и является отличным от подписания действием, сопровождающим подписание, а с точки зрения техники — даже непосредственно предшествующим ему.

Таким образом, формально параф вовсе не тождественен собственноручной подписи и не может рассматриваться как ее аналог, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон. Значит, есть формальные основания считать неподписанным документ, на котором проставлен параф или аналог подписи, но отсутствует собственноручная подпись, исполненная в соответствии с правилами русского языка. Неподписание же документа влечет риск наступления последствий несоблюдения письменной формы сделки.

По нашему мнению, все же не следует торопиться с заимствованием в частное право терминологии из преимущественно публичного права — в русском языке имеется термин «роспись», который по сути и означает сугубо индивидуальное графическое (или даже художественно-дизайнерское) решение фамилии, зачастую имеющее мало что общего с ее буквенным составом.

Дополнительным доводом в пользу указанной трактовки подписи является сложившаяся нотариальная практика: нотариусы при удостоверении сделок и свидетельствовании подлинности подписей на документах требуют ставить как полную подпись, так и роспись-параф, и это полностью соответствует смыслу норм гражданского законодательства³⁵⁴, в частности Методическим рекомендациям по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ³⁵⁵. Такой порядок остается неизменным с момента принятия первого советского Положения о государственном нотариате от 4 октября 1922 г., п. 12 которого предусматривал следующее: «При обозначении лиц в актах и засвидетельствованиях должны быть подробно указаны их имена, отчества и фамилии, а также место жительства и профессия или занимаемая должность, а в подписях только имена, отчества и фамилии».

При этом, правда, исследователь нотариата Р. И. Вергасова подчеркивает, что такой порядок — это лишь «хорошая старая традиция», поддерживаемая многими российскими нотариусами, а отнюдь не норма: «В настоящее время нигде (ни в Основах законодательства о нотариате, ни в Гражданском кодексе РФ, в ст. 160 которой содержатся нормы, регламентирующие подписание сделок) не предусмотрено, что при подписании нотариальных документов надо предложить не только расписаться, но и собственноручно написать свою фамилию, имя, отчество»³⁵⁶. Р. И. Вергасова убедительно защищает такой подход к определению подписи: «Тем самым они (нотариусы — Авт.) придают подлинность не только подписи, но и нотариальному документу в целом, а также оберегают себя на случай возникновения судебных тяжб. Ведь презумпция подлинности такого нотариального документа может быть опровергнута лишь по судебному решению, в основу которого будет положено либо заключение судебной экспертизы, либо какие-то иные установленные судом обстоятельства. Нотариусы же, которые не считают целесообразным собственноручное написание обратившимся своей фамилии, имени, отчества при подписании нотариальных документов, не обеспечивают своих клиентов тем доказательством, на которое они, а чаще их наследники, вправе были бы рассчитывать при оспаривании подлинности нотариального документа в судебном порядке»³⁵⁷.

При этом А. М. Эрделевский метко заметил, что сами нотариусы, совершая удостоверительную надпись, обычно проставляют в ней свою роспись-параф, в то время как ст. 92 Основ законодательства РФ о нотариате³⁵⁸ требует от нотариуса проставлять в исполнительной надписи именно свою подпись. В такой ситуации появляются формальные основания для обжалования совершенного нотариального действия.

Примером же либерального подхода к определению подписи, как ни странно, являются банковские правила, которые по логике вещей должны быть наиболее строгими³⁵⁹. В них Ф. И.О. и подпись друг от друга четко отграничены, и в банковской карточке, равно как в документе, именуемом в банках «Образцом подписи», за последнюю принимается роспись.

В мировой юриспруденции вопросы о подписи наиболее полно урегулированы в американском наследственном праве. Поскольку в отличие от России и стран романо-германского права вообще с их традициями латинского нотариата в США к процессу оформления завещаний нотариат не причастен, то вопрос надлежащего подписания завещания всегда являлся одним из ключевых, ведь из трех существующих в США видов завещаний два подписываются лично завещателем: заверенное свидетелями «аттестованное» (attested will) и «голографическое» («неаттестованное») (holographic will).

Большинство американских судов по вопросу определения подписи завещателя занимают либеральную позицию, допуская в качестве нее фамилию, прозвище³⁶⁰, инициалы³⁶¹, как в судебном прецеденте Техаса 1993 г. Трим против Даниэлс³⁶², слова типа «мама»³⁶³, отпечаток пальца³⁶⁴ или же просто крестик вместо подписи неграмотного лица³⁶⁵. При условии, конечно, что каждый человек осознанно ставил эти знаки именно в качестве своей подписи³⁶⁶. Некоторые суды считают даже, что требованиям к подписи удовлетворяют оттиски резиновых штемпелей или имя, напечатанное машинкой³⁶⁷, но подобная позиция — редкость³⁶⁸: как гласит решение суда Северной Каролин 1952 г. по делу Паундс против Литэйкер³⁶⁹, оттиск штампа с именем подписью не считается, поскольку не выполнен рукой.

В российском праве такие оттиски могут квалифицироваться не как собственно подписи, а только как аналоги собственноручной подписи гражданина. В современном интенсивном гражданском обороте вопрос о порядке и пределах использования субъектами права предметов, позволяющих заменить собственноручную подпись, весьма актуален. Вправе ли, к примеру, слепой использовать резиновый штемпель с рисунком — имитацией выполненной рукописно подписи? На памяти автора по крайней мере два случая использования таковых: преподавателем юридического факультета университета и адвокатом.

Мы полагаем возможным считать такие штемпели аналогом подписи, поскольку ст. 160 ГК РФ допускает при совершении сделок в письменной форме использование факсимильного воспроизведения подписи гражданина с помощью средств механического или иного копирования в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Такое правило было закреплено даже применительно к договору банковского счета, стороны которого могут предусмотреть удостоверение прав распоряжения денежными суммами на счете документами с использованием аналогов собственноручной подписи (п. 3 ст. 847 ГК РФ) при недопустимости их использования на доверенностях, платежных документах и других документах, имеющих финансовые последствия, как гласит разъяснение налоговых органов от 1 апреля 2004 г.³⁷⁰

Если в России согласно обычаю подпись производна от фамилии (с инициалами или без них), то в США допустима и подпись, никак не связанная с фамилией, что исходит из весьма либерального подхода к определению имени гражданина (в США не редкость изменение имен и фамилий иммигрантами на английский манер, при этом подпись зачастую сохраняется прежняя, в т.ч. даже иероглифическая или на санскрите), а поскольку «в США по вопросу о праве лица на имя даже к иностранцам применяют только собственное право»³⁷¹, то это касается и документов, подписанных за границей.

2.2.2. Помощь в подписании завещания и его подписание рукоприкладчиком

Проблема, возникающая с невозможностью гражданина собственноручно подписать завещание вследствие физического недостатка, например слепоты, паралича, болезни или неграмотности, в американском и российском праве разрешена почти одинаково — путем его восполнения фигурой рукоприкладчика, поскольку сам завещатель желал и намеревался подписать документ³⁷².

Вобрав в себя норму английского Закона о завещаниях 1837 г., законы большинства штатов позволяют вместо подписи самого завещателя ставить и подпись другого лица «в присутствии и при согласии завещателя и по его указанию», как гласит § 2-502 ЕНК. Поэтому решением суда Висконсина 1991 г. по делу о наследстве Деторн³⁷³ было отказано в пробации завещания, подписанного женой завещателя, в связи с недоказанностью того, что она сделала это по просьбе завещателя.

Но если по п. 1, 3 ст. 160 ГК РФ выполненная по просьбе такого лица подпись рукоприкладчика должна быть засвидетельствована нотариусом либо наделенным его полномочиями должностным лицом с указанием причин невозможности собственноручного подписания, то американское право предоставляет больше процедурных вариантов. Так, требования к собственноручному написанию подписи считаются соблюденными даже в том случае, если руку слепого, неграмотного или парализованного завещателя водил и поддерживал иной человек, поскольку сам завещатель желал и намеревался подписать документ³⁷⁴. При этом, разумеется, написанная в результате подпись может совсем не соответствовать ни изначальной подписи завещателя, ни подписи рукоприкладчика, что вполне естественно.

В России очевидно подобная практика недопустима, равно как и подписание документа лишившегося рабочей руки инвалидом нерабочей рукой или ногой, при том, что человек смог освоить начертание букв этими способами. Причина видится в заведомой невозможности определить принадлежность подписи конретному лицу путем почерковедческой экспертизы — при начертании букв нерабочей рукой никакие индивидуальные особенности письма конкретного человека не проявляются.

В США в качестве подписи может фигурировать то графическое обозначение, которое право данного штата согласно считать подписью вплоть до инициалов или даже крестика. При этом законы нескольких штатов, например § 3-3.1(a)(1)(C) Закона Нью-Йорка о НПиТ, устанавливают, что лицо, пишущее имя завещателя, должно также написать свое имя и не может при этом выступать свидетелем.

Эта норма напоминает положения ГК РФ о рукоприкладчике (ч. 3 ст. 1125) с теми, однако, отличиями, что в России он привлекается к подписанию только нотариально удостоверяемого документа и пишет только свое собственное имя, но не имя завещателя.

2.3. Требования к месту проставления подписи

2.3.1. Либеральное правило большинства штатов

Ни в одном российском нормативно-правовом акте прямо не указано, что подпись должна ставиться в конце документа³⁷⁵, и в этом важном вопросе приходится следовать правовому обычаю или правовому обыкновению, что может восприниматься исключительно как вынужденная мера.

Логика подсказывает, что стадия подписания письменной сделки — заключительная и самая важная в ее оформлении, ибо подпись узаконивает сделку.

Что касается места проставления подписи, то в большинстве штатов США, а также в ЕНК никаких требований к нему нет. Решение суда Монтаны 1950 г. по делу Роттер против Ричардсон³⁷⁶ гласит: «Подпись в завещании может появиться где угодно при условии, что сам завещатель решил, что это именно его подпись».

Однако, если вместо росписи имеется лишь имя завещателя как таковое, и оно написано не в конце, то оно не может считаться подписью, поскольку считается написанным не с целью подписания документа. Такая позиция подтверждена множеством судебных прецедентов. В то же время есть и противоречащие друг другу решения судов. Так, если решением суда Юты 1991 г. по делу о наследстве Эриксон³⁷⁷ в пробации завещания было отказано, поскольку имя завещателя было в начале документа, то решением суда Западной Вирджинии 1992 г. по делу Кларк против Стаденвальд³⁷⁸ имя завещателя в начале документа было признано его подписью.

А вот требования к месту проставления подписи в многостраничном завещании едины во всех штатах: подпись на последней странице действительна в отношении всех страниц, но юристы все же рекомендуют во избежание споров подписывать каждую страницу. Если же завещатель подписал лишь приобщенный к завещанию аффидавит³⁷⁹, то некоторые суды отказывают в пробации завещания, но § 2-504(c) прямо допускает подпись аффидавита в качестве подписи всего завещания.

2.3.2. Строгое правило меньшинства штатов

Примеры строгих требований к подписи — § 732.503 НК Флориды и § 3-3.1(a)(1) Закона Нью-Йорка о НПиТ: завещатель или иное лицо по его указанию и в его присутствии должен подписать завещание именно в конце документа. Эта норма рецепирована, как уже говорилось, из английского Закона о завещаниях 1837 г., и некоторые ошибочно считают ее повсеместной в США, даже такие авторитетные деятели, как составители Новой Колумбийской энциклопедии³⁸⁰, что, впрочем, может объяняться тем, что место ее составления — Колумбийский университет — находится в Нью-Йорке. Поскольку нарушение строгих норм о подписи влечет неблагоприятные последствия, возникают два вопроса: где этот самый конец завещания и каковы последствия тех условий, которые находятся после подписи?

Для определения конца документа применяются два подхода: установление физического (physical end) либо же логического или литературного конца документа (logical or literary end). Им соответствуют чисто объективная (objective test) либо субъективная оценка (subjective test). Применяя первую, суд требует, чтобы подпись стояла на последней строке документа в физическом смысле, не считая, разумеется, подписей свидетелей. Однако большинство судов применяет все же субъективный метод и считает, что даже если какая-то часть текста находится после подписи завещателя, это не порочит завещание, если только эта часть может читаться как логически и текстуально связанная с завещанием в целом. А задача суда — определить мог ли завещатель субъективно воспринимать, что он подписывается в конце документа или нет³⁸¹.

В качестве примера последнего подхода можно привести дело «о сложенном листе» — прецедент Пенсильвании 1910 г. о наследстве Стинсон³⁸². Применяя логический метод, суд счел завещание подписанным в конце, поскольку завещатель начал писать его на первой странице сложенного листа, продолжил на той части листа, которая обычно считалась бы третьей страницей, т.е. на обороте листа, и закончил писать и расписался на второй странице. Если бы суд при аналогичных обстоятельствах применил объективную оценку, в исполнении завещания было бы отказано, что и подтвердило вынесенное десятилетием раньше при сходных обстоятельствах решение суда Нью-Йорка 1900 г. по делу о завещании Эндрюс³⁸³.

Суд может признать завещание, основываясь на том, что подпись поставлена в логическом конце документа даже если подпись стоит… совершенно в противоположном месте. Например, в судебном прецеденте Пенсильвании 1973 г. о наследстве Стасис³⁸⁴ завещатель заполнил весь лист бумаги и затем расписался наверху — в единственном свободном поле листа, и суд счел эту подпись стоящей «в конце».

Возникает вопрос о правовых последствиях надписей, находящихся после подписи (если часть текста документа не подписана). Если в российском праве специальных норм о таких условиях документа нет, и логика подсказывает, что к ним применимы общие нормы и они считаются не имеющими никакой правовой силы, то в американском праве специальные правила есть.

Причем американская доктрина разработана настолько, что имеет и правило большинства, и правило меньшинства, а также правила о последствиях надписей нераспорядительного характера и об условиях, добавленных в завещание после его надлежащего составления. Остановимся на каждом из них.

Последствия тех условий завещания, которые находятся после подписи, установлены «правилом об излишках» (surplusage rule). В большинстве штатов, требующих подписи именно в конце завещания, наличие текста после подписи влечет ничтожность всего завещания, пример чему — прецедент Калифорнии 1905 г. о наследстве Симэн³⁸⁵. Аналогично и решение суда Индианы 1989 г. по делу Кинер против Арчибальд³⁸⁶: в пробации отказано, поскольку завещатель подписал только первую из четырех страниц завещания.

В меньшинстве штатов суды решают дело по-другому: все, что появляется до подписи действительно, а все, что после — ничтожно³⁸⁷. То есть, говоря терминами вексельного права, все последующие надписи считаются ненаписанными, что остальной документ, а именно его подписанную часть, не порочит. Исключением является ситуация, когда содержание надписей после подписи является настолько значительным, что применение завещания лишь в части, предшествующей подписи, по сути ниспровергнет весь завещательный план. В таком случае по § 3-2.1(a)(1)(A) Закона Нью-Йорка о НПиТ ничтожным будет все завещание³⁸⁸.

Каковы же последствия надписей нераспорядительного характера? Применяя правило о подписи завещания в конце, многие суды считают, что неофициальные надписи или надписи нераспорядительного (имуществом) характера после подписи, не могут повлечь ничтожность всего завещания по «правилу об излишках». Это касается, к примеру, условий о порядке похорон и вознаграждении исполнителю завещания, как в прецеденте 1924 г. по делу о наследстве Макконих³⁸⁹. Однако появившееся после подписи указание конкретного исполнителя завещания касается самого завещательного распоряжения и поэтому делает это завещание неподписанным, как в прецеденте Нью-Йорка 1951 г. по делу о завещании Винтер³⁹⁰.

Все вышеизложенное касается текста завещания при его составлении. Условия же, добавленные после составления завещания в требуемой форме, не признаются (disregarded), т.е. считаются ненаписанными во всех штатах, если только они не будут сочтены дополнениями. Причина в том, что они не были частью надлежаще подписанного и заверенного завещания. Само же завещание остается действительным.

При этом некоторые суды допускают оспоримую презумпцию того, что всякие условия, появившиеся ниже подписи, были добавлены после составления завещания, как это было сделано в указанном ранее прецеденте Пенсильвании 1911 г. о наследстве Тэйлор. При угрозе признания ничтожным завещания целиком многим наследникам такая правовая конструкция, конечно, дает возможность реализовать завещание, пусть и в урезанном объеме.

2.4. Требование присутствия свидетелей при подписании или признании ранее проставленной подписи

Теперь коснемся третьего условия действительности завещания — о том, что завещатель ставит подпись или признает ранее поставленную подпись в непосредственном присутствии заверяющих свидетелей. Это требование применяется во многих штатах. В некоторых штатах допускается подписание завещания в присутствии как обоих свидетелей, так и одного из них с последующим подтверждением своей подписи в присутствии другого свидетеля. Но несколько штатов требуют, чтобы подпись была поставлена непосредственно в присутствии всех свидетелей одновременно.

В целом считается, что ясная и наглядная демонстрация завещания с подписью завещателя — это достаточное подтверждение подписи, и завещателю нет необходимости устно пояснять, что эта подпись принадлежит ему. Такое правило возникло из судебного прецедента Нью-Йорка 1956 г. о завещании Левин³⁹¹. Однако же если лицо демонстрирует завещание, прикрыв его часть таким образом, что подпись не заметна, а видны лишь подписи свидетелей, то такая демонстрация не признается подтверждением подписи и завещание будет недействительным, как гласит решение суда по делу о завещании Вайнсток, принятое в 1974 г.³⁹²

§ 2-502 ЕНК требует от свидетеля засвидетельствовать подписание завещания наследодателем или признание им ранее поставленной подписи либо признание им завещания как такового. Завещание подлежит исполнению даже в случае вышеописанной демонстрации документа не полностью, в т.ч. и в случае, когда подпись завещателя не была продемонстрирована свидетелям.

В связи с этим американские юристы ставят вопрос: а из чего в таком случае суд может сделать вывод, что при подписании завещания свидетелями на нем вообще была подпись завещателя? Эту проблему разрешил в 1927 г. суд округа Колумбия в деле Баллок против Моурхаус³⁹³: в подобной ситуации применяется оспоримая презумпция того, что подпись завещателя была поставлена раньше подписей свидетелей, а бремя доказывания обратного лежит на стороне, оспаривающей завещание.

2.5. Требование оглашения завещания

Четвертое условие — оглашение или, дословно, «публикация» (publication) завещания: законы некоторых штатов требуют, чтобы завещатель сказал свидетелям, что это его завещание, после чего предложил им подписать документ (разумеется это не означает ознакомление свидетелей с содержанием завещания, тем более, что многие предпочитают хранить его в секрете вплоть до смерти). Однако же наблюдается тенденция все менее строгого отношения судов к этому требованию.

В большинстве штатов, в числе которых Флорида, Пенсильвания и все штаты, признавшие ЕНК, такого условия нет вообще, т.е. не требуется сообщать свидетелям, что документ, который они заверяют своими подписями, является именно завещанием — достаточно соблюдения остальных формальностей, применяемых в данном штате, как гласят решения судов Флориды 1974 г. по делу о наследстве Бикс³⁹⁴ и Пенсильвании 1965 г. по делу о наследстве Брантлингер³⁹⁵.

Решением суда Айовы 1988 г. по делу о наследстве Бирбоуэр³⁹⁶ завещание было допущено к пробации, несмотря на то, что свидетели не подтвердили, что наследодатель заявлял, что это его завещание, поскольку цель такого требования лишь в том, чтобы убедить суд, что завещатель знал, что он подписывает именно завещание, а суд обнаружил доказательства этого.

В меньшинстве же штатов, включая Калифорнию и Нью-Йорк, требование оглашения свидетелям того, что документ — это именно завещание, строго соблюдается (§ 6110 НК Калифорнии, § 3-2.1(a) (3) Закона Нью-Йорка о НПиТ). У свидетелей не должно быть никаких сомнений, что документ — ничто иное, как завещание³⁹⁷.

В качестве примера можно привести прецедент Нью-Йорка 1953 г. о наследстве Пулвермахер³⁹⁸. Завещатель обратился к двум охранникам подземного банковского хранилища с просьбой: «Засвидетельствуйте мою подпись — я отправляюсь в поездку и хочу дать некоторые распоряжения на случай, если что произойдет. Со всеми происшествиями, которых нынче много, никогда не знаешь, что случится». Охранники посмотрели как он подписал документ, после чего добавили свои подписи. Однако в самом документе не было указано что именно заверяют свидетели, равно как в суде они заявили, что не знали какого рода документ они заверяли — завещание, доверенность или что-либо еще. Поэтому в исполнении этого завещания было отказано.

Оглашение может быть сделано и не самим завещателем, а другим лицом от его имени. К примеру, завещатель находится в больнице в тяжелом состоянии и медсестра в присутствии его самого и свидетелей объявляет: «Это его последнее завещание и завет и он хочет, чтобы вы удостоверили его подпись». Требования к оглашению считаются соблюденными, поскольку заявление медсестры было сделано в присутствии самого завещателя и при его согласии.

2.6. Требование к порядку подписания завещания (очередность подписей)

Что касается очередности проставления подписей, то в большинстве штатов суды не делают никаких различий в зависимости от того, кто — завещатель или свидетель — поставил подпись первым. Но лишь в том случае, если процедура подписания — часть одного единовременно совершаемого действия. В этом случае проставление свидетельских подписей выше подписи завещателя никакой роли не играет — они могут быть как выше, так и ниже. Такое правило установлено судебными прецедентами Миссури 1925 г. Гордон против Паркер³⁹⁹ и округа Колумбия 1950 г. Кларк против Тернер⁴⁰⁰.

Аналогичный подход применяется даже в штатах, требующих подписи завещателя строго в конце завещания, поскольку эта норма определяет лишь расположение распорядительной части завещания перед подписью, но не порядок взаимного расположения нескольких подписей как таковой.

Однако несколько штатов, главным образом в Новой Англии, все же следуют старой английской традиции, которая требует, чтобы подпись завещателя стояла первой даже при одновременном подписании документа, как, например, в решении суда Массачусетса 1900 г. по делу Маршалл против Мэйсон⁴⁰¹. При этом надо заметить применительно ко всем случаям, что независимо от места расположения подписей свидетель не может расписаться до того, как расписался завещатель, поскольку он заверяет именно уже поставленную подпись, а не что-либо иное.

2.7. Требование одновременного присутствия при подписании завещания завещателя и свидетелей

Традиционно свидетели должны были подписывать завещание в присутствии самого завещателя, и если они находились при этом в другой комнате, то завещание считалось ничтожным. В настоящее время подписание завещания именно в присутствии свидетелей требуется по закону во многих штатах, но в каждом из них это требование приобретает разные формы.

Наиболее либеральная норма введена § 2-502 ЕНК: свидетели должны подписать завещание в течение разумного времени после засвидетельствования подписи наследодателя. При этом, вынося в 1992 г. решение по делу о наследстве Ройал⁴⁰², суд в Колорадо счел недостаточным подписание ими завещания уже после смерти завещателя и в пробации отказал.

Во многих штатах свидетель должен подписаться в присутствии завещателя, но присутствия при этом другого свидетеля не требуется. В других штатах, например во Флориде и в соответствии с § 6110(c) НК Калифорнии, требуется одновременное присутствие и завещателя, и обоих свидетелей. А вот в Нью-Йорке в соответствии с § 3-3.1(a) Закона о НПиТ свидетель не обязан заверять подпись завещателя в присутствии последнего, в то время как сам завещатель должен подписать документ в присутствии всех свидетелей.

В связи с этим возникает вопрос: а что понимать под присутствием? Здесь две позиции. По правилу меньшинства штатов завещатель и свидетели должны быть в зоне видимости друг друга. Некоторые суды не считают завещание подписанным свидетелем в присутствии завещателя, если последний не видит свидетеля в момент проставления им подписи. Условие соблюдается только в случае, если и сам документ, и свидетель все время находятся на глазах завещателя (прецедент Алабамы 1934 г. Грин против Дэвис)⁴⁰³. Разумеется, даже применяющие такой подход суды делают исключение для слепых завещателей, пример чему — решение суда Северной Каролины 1915 г. по делу о завещании Аллред⁴⁰⁴.

В большинстве же штатов суды применяют более либеральный подход. Свидетель считается подписавшим в присутствии завещателя (и, соответственно, наоборот) в случае, если завещатель осознавал где находится и что делает свидетель, а также мог увидеть его, бросив в его сторону беглый взгляд (или, как дословно формулируют это американские юристы, «при легоньком физическом усилии» (by a slight physical exertion on her part). Так решены эти вопросы в прецедентах Миннесоты 1900 г. Каннингхэм против Каннингхэм⁴⁰⁵ и Орегона 1941 г. о наследстве Демарис⁴⁰⁶.

В качестве примера можно привести и прецедент Техаса 1967 г. Никольс против Рован⁴⁰⁷. Завещатель подписал завещание, когда лежал на больничной койке. От свидетелей, находившихся в четырех метрах от него, больного отделяла ширма. Медсестра передала завещание через ширму свидетелям, после чего последние его заверили. Поскольку завещатель осознавал, где находятся свидетели и чем они заняты, суд счел, что завещание удостоверено свидетелями в присутствии завещателя.

Изложенное позволяет нам сделать следующие практические выводы.

Надлежащей юридически безукоризненной подписью должно считаться сочетание собственноручно написанных полных фамилии, имени и отчества и следуемой за ними росписи (парафа), подобной той, которая зафиксирована в паспорте (при этом напечатанные инициалы и фамилия не заменяют подпись, а лишь формируют традиционно принятый законченный вид документа и способствуют правильному прочтению подписи при нечетком почерке).

При подписании многостраничного документа полной подписи достаточно в конце, а остальные страницы должны быть парафированы — внизу каждой из них следует проставить роспись.

Сама роспись должна представлять собой не просто фамилию, написанную свойственным подписанту почерком, а должна обладать индивидуальностью, усложненностью начертания и, как следствие, «трудноповторимостью».

Правовая природа аналогов собственноручной подписи гражданина весьма интересна и нуждается в самостоятельном исследовании, но при всем их значении они все же носят вторичный, производный характер от собственноручной подписи, являются ее технической или цифровой имитацией. Значение же личной подписи гражданина отнюдь не уменьшается в связи с появлением и широким применением ее технических аналогов.

2.8. Свидетели завещания и предъявляемые к ним требования

2.8.1. Общие требования к свидетелям

Свидетели должны удовлетворять определенным минимальным требованиям под страхом недействительности завещания. Основных требований — два: дееспособность и незаинтересованность. Кроме того, некоторые суды считают порядок не соблюденным, если лицо подписывает завещание не как свидетель, а как кто-либо иной. Так, решением по делу о наследстве Оверт⁴⁰⁸ суд Оклахомы в 1989 г. счел недостаточным подписание завещания нотариусом, действовавшим именно в таком качестве (напомним, что нотариат в странах общего права имеет иную природу, чем латинский нотариат). В то же время противоположную позицию демонстрирует прецедент Вашингтона 1994 г. о наследстве Прайс⁴⁰⁹.

Проводя сравнение с нотариальным завещанием по российскому дореволюционному праву, укажем, что оно совершалось нотариусом в присутствии завещателя и трех свидетелей, которыми, кроме лиц, не допускаемых в свидетели нотариальных актов вообще, не могли быть также: 1) лица, в пользу которых составлено завещание; 2) родственники этих лиц до четвертой степени и свойственники до третьей степени, если завещание делалось не в пользу прямых наследников вполне или хотя бы частью; 3) душеприказчики и опекуны, назначенные по духовному завещанию; 4) лица, не имевшие по закону права завещать (за исключением монашествующих); 5) лица, не допускаемые по общим законам к свидетельству по делам гражданским.

2.8.2. Дееспособность свидетеля

Единое требование во всех штатах — дееспособность свидетеля (§ 2-505 ЕНК), определение которой сформулировано в решении суда Миссисипи 1953 г. по делу Вэллэйс против Харрисон⁴¹⁰: на момент удостоверения завещания свидетель должен быть совершеннолетним и находится в нормальном душевном состоянии, чтобы понять и оценить (understand and appreciate) природу акта, который он наблюдает и удостоверяет, настолько, чтобы, если потребуется, он мог дать в суде показания по этому вопросу.

Дееспособность свидетеля оценивается именно на момент подписания им документа — утрата дееспособности позже не влечет неблагоприятных последствий для действительности завещания, как указано в решении суда Вирджинии 1908 г. по делу Брюс против Шулер⁴¹¹. И, наоборот, восстановление дееспособности свидетеля, который был недееспособен на момент удостоверения завещания, не делает завещание действительным, как гласит прецедент Огайо 1890 г. Вруман против Пауэрс⁴¹².

В нескольких штатах для удостоверяющих завещание свидетелей законом установлен минимальный возраст. Например § 59 НК Техаса — 14 лет. Однако в большинстве штатов для этих целей возраст не определен.

2.8.3. Заинтересованность свидетеля

§ 1. Заинтересованность свидетеля в общем праве, в современном праве и по ЕНК

Что касается заинтересованных свидетелей (interested witnesses), то общее право однозначно считало не обладающими специальной дееспособностью тех свидетелей составления завещания, которые одновременно являются наследниками по нему. Завещание, засвидетельствованное заинтересованным свидетелем, считалось абсолютно ничтожным (invalid). Соответственно, если один из двух свидетелей был заинтересованным, исполнение завещания не допускалось (will was denied probate) как не подписанного двумя свидетелями.

Ныне почти во всех штатах эта жесткая норма общего права отменена. И даже там, где такая концепция продолжает действовать, например, в Теннесси, завещание, заверенное заинтересованным свидетелем, считается уже не абсолютно ничтожным (invalid)), а ничтожным в простой форме (void), как гласит § 32–1-103(b) Свода законов этого штата (Tennessy Code; Tenn. Code. Далее — СЗ Теннесси). Напомним, что простая ничтожность в американском праве по своим последствиям являет собой нечто среднее между ничтожностью и оспоримостью в российском праве. В Калифорнии последствия еще мягче — в соответствии с § 6112 ее НК завещание в пользу свидетеля лишь создает презумпцию неправомерного воздействия.

Вообще в штатах, отменивших строгую норму общего права, последствия такой отмены разные, диаметрально противоположные. В большинстве штатов имеются законы, касающиеся заинтересованных свидетелей, в соответствии с которыми в случае, если заверяющий завещание свидетель является наследником по этому завещанию, оно ничтожно лишь в части распределения наследства этому лицу, но сам свидетель от этого не утрачивает специальную дееспособность и, соответственно, завещание допускается к исполнению. Такую норму содержат, к примеру, вышеуказанный § 6112 НК Калифорнии и § 18–104 НК округа Колумбия. Эти нормы несколько неприлично именуются «пургеновыми нормами» («purging» statutes), что можно перевести как «прочищающие нормы», поскольку они избавляют от проблемы заинтересованности путем «очищения» завещания от свидетеля-наследника путем устранения его именно от наследования, но не от свидетельствования.

Однако лицо, которое использует для получения наследства по завещанию незаконные методы, вероятно, достаточно проницательно, чтобы привлечь в качестве свидетеля незаинтересованное лицо. Поэтому «пургеновые законы» не достигают цели покарать неосновательно обогатившихся, но зато лишают наследства членов семьи, которые по незнанию или в связи с тем, что не обратились к адвокату, сами выступили свидетелями завещания.

Многие исследователи подвергают критике запреты в отношении заинтересованных свидетелей. Эта точка зрения нашла свое воплощение в § 2-505 ЕНК: «подписание завещания заинтересованным свидетелем не делает его ничтожным ни в целом, ни в какой-либо части». Несколько штатов, не присоединившихся к ЕНК, приняли аналогичные нормы, например Флорида — § 732.504 своего НК.

§ 2. Исключения из правил об отстранении свидетелей завещания от наследства

Справедивости ради надо сказать, что «пургеновые нормы» отстраняют свидетелей-наследников от получения наследства не всегда — несколько исключений закреплены как в законах, например в § 633.281 Кодекса Айовы, так и в судебных прецедентах.

Во-первых, это касается «сверхштатных» свидетелей-наследников. Если для удостоверения завещания требуются два свидетеля, а его подписали трое лиц, включая наследника, то никакой необходимости «прочищать» завещание нет, поскольку оно было бы действительно и без подписи этого наследника. Таков, к примеру, прецедент Северной Каролины 1991 г. Брикхаус против Брикхаус⁴¹³.

Во-вторых, это относится к наследникам по закону, которые получили бы свою законную долю и безо всякого завещания. Поэтому в нескольких штатах, в числе которых Калифорния и Техас, законному наследнику-свидетелю предоставляется либо доля по закону, либо доля по завещанию в зависимости от того, что меньше (§ 6112(c) НК Калифорнии, § 61 НК Техаса). В соответствии с § 62 НК Техаса завещание действительно и в том случае, если свидетель все равно получил бы аналогичную долю как наследник по предыдущему завещанию, в котором он не был свидетелем.

Причем необходимо отметить, что в штатах, не имеющих норм о таких исключениях, аналогичный результат может быть достигнут путем вынесения судебного решения.

§ 3. Лица, к которым не применяются правила об отстранении свидетелей завещания от наследства

В соответствии с «прочищающими нормами» для того, чтобы стать их объектом, нужно иметь вполне определенный прямой денежный интерес в завещании, т.е. быть именно наследником или выгодоприобретателем траста, созданного завещанием.

Поэтому нормы не применяются к исполнителю завещания, трастодержателю и адвокату, поскольку упоминание о них именно в таком качестве не дает им наследства — даже если он должны получить какие-либо деньги, это является компенсацией за их работу, а не завещательным даром. Таковы нормы прецедентного⁴¹⁴ и статутного права, в частности, § 394.200(2) Свода законов Кентукки с поправками.

В некоторых штатах не применяются эти правила и к супругам, родителям и другим ближайшим родственникам, пусть даже они выступили свидетелями завещания. Таковы, к примеру, судебные прецеденты Иллинойса 1916 г. Спир против Джонсон⁴¹⁵ и Оклахомы 1987 г. о наследстве Харрисон⁴¹⁶. Но в других штатах никаких поблажек для близких родственников не делается, пример чему — решение суда Иллинойса 1991 г. по делу о наследстве Вебстер⁴¹⁷.

Наследник не утрачивает права на завещание, если свидетелем выступил его кредитор (§ 18–106 НК округа Колумбия). Аналогично надлежащим свидетелем признается кредитор наследодателя — при всем при том, что он сможет получить удовлетворение своих долгов из наследства, непосредственно он имущества не получает, а поэтому считается не имеющим денежной заинтересованности.

В большинстве штатов имеется норма о том, что надлежащим свидетелем считается и лицо, которое может извлечь ту или иную пользу от завещания не напрямую, а косвенно. Это касается служителей церкви и представителей благотворительных организаций, которые, в свою очередь, указаны в завещании наследниками. Такое правило следует из судебных прецедентов Апелляционного суда Калифорнии 1977 г. о наследстве Ткачук⁴¹⁸ и Техаса 1975 г. о наследстве Джордан⁴¹⁹.

Считается надлежащим свидетелем и тот, кто унаследовал бы по нормам, препятствующим неосуществимости завещательного распоряжения (antilapse statutes). Например, имущество завещано дочери, а ее сын (он же внук завещателя) выступил в качестве одного из двух свидетелей при подписании завещания. Дочь-наследница умерла еще при жизни завещателя. В этом случае ее сын получит наследство по норме, препятствующей неосуществимости завещания (это отсутствующий в России аналог норм о праве представления, применяемый при наличии завещания). «Пургеновые» же нормы к нему неприменимы, поскольку в самом завещании он наследником указан не был. Так решен вопрос в судебном прецеденте 1949 г. о наследстве Аккерина⁴²⁰.

§ 4. Способы нейтрализации правил об отстранении свидетелей завещания от наследства

Применение «пургеновых норм» может быть устранено последующим завещанием или кодицилом в случаях, если таковые снижают размер наследства свидетелю, вовсе не предусматривают ему наследства или же если завещание в пользу свидетеля пересоставлено / переиздано. Рассмотрим каждый из этих способов.

Начнем со случая уменьшения кодицилом размера наследства свидетеля, известного как дело 1961 г. о завещании Мур⁴²¹. Жена завещала все свое имущество напрямую мужу при двух свидетелях-соседях. Затем она составила кодицил — изменение завещания, по которому это имущество передается мужу лишь в пожизненное владение с последующей передачей третьему лицу. При этом одним из свидетелей составления кодицила выступил сам муж. Нормы об отстранении свидетеля от наследства не подлежат применению, поскольку муж считается не получающим имущества по этому кодицилу, т.к. последний лишь снижает размер ранее предусмотренного в его пользу наследства.

Несколько слов об изменении завещания, не предусматривающего наследства свидетелю. Если наследодатель кодицилом завещал имущество свидетелю, который, в свою очередь, был свидетелем при составлении завещания (но не кодицила), то к нему нормы об устранении свидетеля также не применяются, поскольку данный кодицил был выдан в присутствии совсем других свидетелей. Например, наследодатель составил завещание в пользу нескольких лиц, но не Джона, выполнявшего роль одного из свидетелей. После этого наследодатель составил кодицил, предусматривающий передачу по смерти 5 тыс. долларов Джону. Сам Джон не был свидетелем при составлении этого кодицила. Нормы об устранении не применяются, поскольку Джон не присутствовал при составлении последнего акта, который и был в его пользу.

И в заключении рассмотрим разные случаи «пересоставления» («переиздания») завещания кодицилом.

Отстраняемый по общему правилу от наследования свидетель может получить наследство, если последующим завещательным актом прежнее завещание было «пересоставлено» и при этом в нем осталось прежнее завещательное распоряжение. Например завещанием все имущество передается лицу, которое выступило одним из свидетелей. Соответственно, завещание в той части, в которой имущество передается ему, считается ничтожным, что в нашем случае означало бы ничтожность завещания в целом. Однако же впоследствии наследодатель надлежащим образом составил кодицил, засвидетельствованный незаинтересованными лицами, в котором сделаны незначительные изменения — назначен другой исполнитель завещания. Согласно доктрине «переиздания» путем кодицила составление этого документа имеет эффект «пересоставления» ранее выданного завещания, а поэтому придает силу недействительному при иных условиях завещанию в пользу свидетеля.

А вот если наследодатель кодицилом, наоборот, увеличил размер наследства в пользу свидетеля, то нормы об отстранении свидетеля применяются. В качестве примера приведем прецедент Нью-Йорка 1953 г. о наследстве Хант⁴²². Наследодатель составил завещание в пользу Джона и Питера с указанием конкретного имущества, а затем отменил его в части наследства Джону. При этом свидетелем частичной отмены завещания выступил Питер. Он не вправе унаследовать имущество, полагавшееся в изначальном завещании Джону в силу норм об отстранении свидетеля, т.к. отменяя завещание в пользу Джона, наследодатель в кодициле предусмотрел увеличение наследства в пользу Питера.

2.9. Удостоверяющая надпись (attestation clause)

Удостоверяющая надпись (attestation clause) должна находиться сразу же за подписью завещателя, но предшествовать подписям свидетелей и детально излагать наличие предусмотренных законом реквизитов для составления завещания (например, подписание завещания лично самим завещателем или понимание им завещания, оглашение («опубликование»), присутствие свидетелей и т.д.). Хотя закон и не предусматривает обязательности удостоверяющей надписи, в грамотно составленных завещаниях она неизменно присутствует.

Удостоверяющая надпись обычно выглядит так: «В вышеуказанный день Джон Смит — завещатель объявил нам, нижеподписавшимся, что этот документ — его последнее завещание, и он попросил нас подписать завещание в качестве удостоверяющих свидетелей. После этого он подписал завещание в нашем одновременном присутствии. Затем каждый из нас подписал завещание в присутствии как самого завещателя, так и всех остальных свидетелей».

Удостоверяющая надпись является опровержимым доказательством (prima facie evidence) изложенных в ней фактов, как указывает решение суда Оклахомы 1948 г. по делу Гафф против Кнайт⁴²³. Поэтому она возлагает бремя доказывания отсутствия тех или иных требуемых формальностей на сторону, оспаривающую завещание.

Удостоверяющие надписи весьма полезны в ситуациях, когда у свидетеля плохая память или при наличии «враждебного свидетеля» (hostile witness).

Представьте, что оба свидетеля подтверждают принадлежность им подписей, но не могут вспомнить, что подписывали такого рода документ и вообще не помнят, что когда-то встречались с завещателем. Если же завещание содержит удостоверяющую надпись, то оно может быть допущено до пробации уже в силу своей формулировки. «Пробация завещания не зависит от памяти удостоверивших его свидетелей», — гласит решение суда Техаса 1976 г. по делу Джонс против Вайтли⁴²⁴. Решением по делу о наследстве Кэррол⁴²⁵ в 1989 г. суд Иллинойса исполнил завещание на основании удостоверяющей надписи при том, что свидетели не вспомнили было ли оно надлежащим образом составлено.

Пробационный суд может допустить завещание к исполнению даже когда один из заверивших его свидетелей утверждает, что он не подписывал завещание в присутствии завещателя или же что подпись не принадлежит завещателю. Условие для этого одно — если суд найдет доказательство, исходящее из удостоверяющей надписи, более убедительным, чем показания свидетеля, пример чему — решение суда Иллинойса 1967 г. по делу о наследстве Косс⁴²⁶.

В некоторых штатах подписи сами по себе дают презумпцию надлежащего составления завещания — достаточно доказать их принадлежность заверившим свидетелям. Такие нормы введены прецедентным правом⁴²⁷ и находят свое выражение в отдельных решениях судов, например, в Калифорнии в 1936 г. по делу о наследстве Питкэйрн⁴²⁸. В таких штатах нет необходимости ссылаться на удостоверяющую надпись для презюмирования надлежащего составления завещания. Но даже в них наличие такой надписи лишним не будет — она придает дополнительный вес презумпции надлежащего составления и может послужить для опровержения свидетелей, утверждающих противоположное фактам, изложенным в надписи.

2.10. Самодоказывающий аффидавит (self-proving affidavit)

Самодоказывающий аффидавит (self-proving affidavit) обязан своим появлением тем трудностям, которые часто встречаются в ходе пробации при попытках третьих лиц признать завещание недействительным. При необходимости доказать завещание заверивший свидетель должен явиться в суд и выступить в качестве свидетеля по делу, а если он проживает вне графства или штата, то его показания должны быть представлены в виде интеррогатория (interrogatory) — письменных ответов на вопросы суда.

Аффидавит — самобытный инструмент англо-американского права, представляющий собой удостоверенное публичным нотариусом (notary public) заявление, в котором посторонние для наследодателя и наследника лица торжественно излагают юридически значимые факты⁴²⁹.

В конце XX века некоторые штаты приняли законодательные нормы о самодоказывающем аффидавите. Согласно этим нормам завещатель и свидетели подписывают завещание в обычном порядке, после чего и завещатель, и свидетели подписывают заверяемый нотариусом клятвенный аффидават (sworn affidavit), обычно на отдельном листе. В нем излагаются все факты надлежащего составления завещания, и он служит заменой личным свидетельским показаниям в суде. Завещание в этом случае допускается пробационным судом до исполнения в силу формулировки аффидавита (§ 59 НК Техаса).

В штатах, не признающих ЕНК, обычный порядок действий таков: завещатель и свидетели подписывают завещание, которое содержит также и удостоверяющую надпись, а потом подписывают самодоказывающий аффидавит, заверяемый нотариально. Норма § 2-504 Единообразного кодекса ввела такую процедуру из двух этапов. В штатах, признающих ЕНК, ее нужно использовать в том случае, если завещание не является самодоказывающим на момент составления. Однако ЕНК также позволяет удостоверяющей надписи принимать форму нотариально заверенного аффидавита. Полностью аналогичны нормы § 732.503 НК Флориды.

Наличие института самодоказывающего аффидавита говорит о том, что в большинстве своем процессы пробации беспроблемны и не связаны с оспариванием составления завещаний по несоответствию закону. Даже в случаях оспаривания завещания на основании отсутствия дееспособности или неправомерного влияния, действительность самой процедуры составления завещания не ставится под вопрос. Польза аффидавита как доказательства правомерности составления завещания заключается в избавлении от необходимости поиска и доставки в суд свидетелей, а также в обеспечении их показаний (разумеется, если завещание не самодоказывающее, оно тоже может быть исполнено и без свидетельских показаний, если они не могут их дать, например, в связи со смертью или выездом в другое место, как гласит § 3-406 ЕНК).

Конечно, оппоненты завещания могут заявить, что аффидавит лжет, и на самом деле свидетели не подписывали его в присутствии завещателя и т.п., как это произошло при рассмотрении судом Аризоны в 1980 г. дела о наследстве Макабен⁴³⁰. Однако в этом случае бремя доказывания обстоятельств, направленных на преодоление обеспеченных аффидавитом доказательств, лежит именно на таких оппонентах.

Еще одна ценная функция самодоказывающего аффидавита проявляется при ненадлежащем составлении завещания. Предположим, что в штате, не признающем ЕНК, наследодатель подписал завещание, а свидетели — нет: места для подписей остались чистыми. В то же время самодоказывающий аффидавит на отдельном листе надлежащим образом подписан завещателем, свидетелями и заверен нотариально. Будет ли такое завещание допущено к пробации?

По правилу большинства штатов суд допустит завещание к пробации, считая подписи свидетелей на аффидавите их подписями, необходимыми для надлежаще составленного завещания, поскольку аффидавит перечисляет все формальности, требуемые при составлении, и то, что они имели место. Так гласит решение суда Флориды 1978 г. по делу о наследстве Чарри⁴³¹. В ряде штатов такая подпись вообще рассматривается как подпись на самом завещании, например согласно § 2-504(a) ЕНК и некоторым судебным прецедентам, в частности Канзаса 1980 г. о наследстве Петти⁴³².

Однако в меньшинстве штатов суды отказывают в пробации таких завещаний на основании того, что приобщаемый к завещанию самодоказывающий документ не является частью завещания, а касается лишь дела о его доказывании, т.е. аффидавит не является частью правового инструмента, которым реализуется завещательное намерение. «Завещательный документ для того, чтобы быть самодоказываемым, должен являться именно завещанием как таковым», — указывают два решения судов Техаса: 1966 г. по делу Борен против Борен⁴³³ и 1983 г. по делу Вич против Флеминг⁴³⁴.

Раздел 3.
Рукописные (голографические) завещания

3.1. Существо рукописного завещания и его место

«В некоторых системах права придается особое значение так называемым «собственноручным» завещаниям, т.е. написанным рукой завещателя, причем в таких случаях даже не требуется известных формальностей, необходимых для признания законной силы за завещанием, написанными профессиональным поверенным или его служащим, — писал в 1936 г. Э. Дженкс, — Английское право не создает, естественно, препятствий для собственноручного написания завещания завещателем, но за таким завещанием оно не признает преимуществ или привилегий в сравнении с завещаниями, составленными юристами, во всяком случае в отношении формальностей»⁴³⁵.

21 штат, включая штаты ЕНК и Техас, признают рукописные (дословно голографические — holographic) завещания, т.е. «завещания, целиком написанные самим завещателем в отсутствие удостоверяющих свидетелей», как трактует их § 2-503 ЕНК. В большинстве этих штатов такое завещание может составлять всякий дееспособный завещатель, но ряд штатов ограничивает круг лиц солдатами, военными матросами и моряками в море (§ 2-2.2 Закона Нью-Йорка о НПиТ, нормы Мэриленда). Это приближает голографическое завещание к римскому и российскому чрезвычайному завещанию, не требуя, правда, свойственного последнему обязательного удостоверения свидетелями.

Северная Каролина ввела другое дополнительное требование — в § 31-3.4(3) Свода законов штата⁴³⁶ указано, что рукописное завещание должно быть найдено среди «представляющих ценность бумаг» завещателя или должно быть «помещено где-либо для безопасного хранения». И эта норма последовательно применяется, свидетельство чему — прецедент этого штата 1962 г. о завещании Гилки⁴³⁷.

Полностью написанное от руки завещание является более убедительным доказательством истинности намерений и личного отношения наследодателя к написанному, поскольку в завещаниях иного вида едва ли не единственной личной записью является проставленная подпись. Именно поэтому для доказывания аутентичности рукописного завещания американское право почти отказалось от требования свидетельских показаний. Если в 1966 г. А.А Рубанов писал, что в собственноручном завещании «иногда требуется, чтобы свидетели удостоверили почерк завещателя (Арканзас, Теннесси, Вирджиния и др.)⁴³⁸, то ныне единственным исключением остается Техас: § 84 НК гласит, что для допуска такого документа к пробации принадлежность записей именно завещателю в суде должно быть подтверждено свидетелем, который знал завещателя. Но и в этом случае свидетель не имеет никакого отношения к порядку самого составления завещания, и его подпись в документе не требуется.

Полного аналога голографического завещаний российское право не знает ни в ретроспективе, ни сейчас. В дореволюционным праве существовало однако отчасти напоминающее его домашнее завещание, к которому предъявлялись два требования. Во-первых, его следовало писать на простой бумаге любого формата, но обязательно на целом листе, а в случае большого объема — на неразрезанном свитке. Во-вторых, оно должно было содержать подписи завещателя или лица, писавшего завещание, если оно написано не собственноручно завещателем, а с его слов другим лицом, и тремя свидетелями. В современном российском праве прямого аналога такого завещания нет, хотя некоторую схожесть с ним обнаруживает полностью собственноручно написанное закрытое завещание, конверт с которым однако удостоверяет нотариус.

3.2. Требования к рукописному завещанию

К голографическому завещанию предъявляются четыре группы обязательных требований: в части его написания от руки, в части подписи, в части его датирования, в части завещательного намерения, а также факультативное условие в части зачеркиваний.

Начнем с первого.

Действительное рукописное завещание должно быть целиком написано завещателем от руки, и многим завещаниям было отказано в исполнении в качестве рукописных на том основании, что не все содержащиеся в них надписи выполнены вручную.

Как поступить с завещанием, которое завещатель начал печатать на пишмашинке, а затем вынул лист и завершил от руки? Документ подписан завещателем, но без свидетелей. Как правило, такой документ не допускается к пробации, поскольку он не написан от руки целиком, как указал суд в Техасе в 1955 г. по делу Хинсон против Хинсон⁴³⁹.

Однако в случае, если в вышеизложенном примере напечатанные на машинке или иным механическим способом воспроизведенные слова не являются необходимыми для понимания смысла завещания, т.е. взятые отдельно фразы, написанные от руки, имеют смысл и форму завещания и без напечатанных слов, то последние просто не принимаются во внимание как излишние. Соответственно, такой документ допустим, как гласит прецедент Северной Каролины 1935 г. о завещании Парсонс⁴⁴⁰. Так же и завещание, написанное от руки на частично отпечатанном типографским способом стандартном бланке, при том что завещатель вписывал слова в промежутки, считается действительным рукописным документом, поскольку ни одно из напечатанных типографским способом слов не касалось самого имущества. Таковы судебные прецеденты Кентукки 1965 г. Файрвезер против Норд⁴⁴¹, Калифорнии 1982 г. о наследстве Блэк⁴⁴² и Аризоны 1988 г. о наследстве Мудер⁴⁴³.

Наиболее четко эта норма выражена в § 2-502 ЕНК, единственное требование которого состоит в том, чтобы от руки были написаны сами материальные условия, а та часть документа, которая выражает завещательное намерение, не обязательно должна быть собственноручной.

Любопытное замечание сделал свыше полувека назад А. А. Рубанов: такое завещание «может