А. И. Хабиров

История и современное правовое регулирование договора займа в Российской Федерации

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.455

ББК 67.404.2

Х12

Автор:
Хабиров А. И., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права Казанского (Приволжского) федерального университета (КФУ).

Предлагаемая вниманию читателя монография посвящена комплексному исследованию правового регулирования договора займа. Особое внимание уделяется историческому аспекту – истории правового регулирования договора займа как в России, так и за рубежом. Проведено сопоставление правового регулирования договора займа по Своду законов Российской империи, проекту Гражданского уложения Российской империи, Гражданскому кодексу РСФСР 1922 г. с действующими нормами. Всесторонне исследуются права сторон договора займа. Отдельно раскрываются вопросы, связанные с гражданско-правовой защитой сторон договора займа. При этом анализируются практические рекомендации, направленные на совершенствование правотворческой и правоприменительной деятельности.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2020 г.

Книга адресована прежде всего специалистам в сфере банковского права, ученым, преподавателям юридических дисциплин, студентам, обучающимся по специальности «Юриспруденция», а также всем интересующимся вопросами права. Она может быть использована в учебном процессе при подготовке соответствующих спецкурсов.

УДК 347.455

ББК 67.404.2

© Хабиров А. И., 2020

© ООО «Проспект», 2020

Глава 1.
ИСТОРИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА ЗАЙМА

§ 1. Правовое регулирование договора займа на рубеже перемен (1917–2017 гг.)

Одной из тенденций современного развития юридической мысли в России следует назвать обращение к опыту прошлых поколений. Договор займа является одним из древнейших институтов, известных еще римскому праву¹. Подробную регламентацию правового регулирования в Российской империи договор займа получил в книге четвертой томаX части 1 Свода законов Российской империи (далее – Свод законов). Правила, содержавшиеся в указанном акте, действовали вплоть до Октябрьской революции 1917 года. В конце XIX – начале XX вв. Высочайше учрежденной Редакционной комиссией был разработан Проект Гражданского Уложения (далее – проект ГУ), глава VII тома второго книги пятой которого был посвящен регулированию договора займа (ст. 348–363)². В советский период впервые договор займа был урегулирован Гражданским кодексом РСФСР 1922 г. (далее – ГК РСФСР) в главе VI «Заем». Представляет большой теоретический и практический интерес сопоставление между собой правил регулирования договора займа в дореволюционный и советский периоды.

Следует отметить, что правила о займе дореволюционного и советского периодов имеют много общего. Согласно дореволюционному законодательству, «заем представляет собой договор, по которому займодавец ссужает свой капитал безвозмездно или за известное процентное вознаграждение, другому лицу – должнику, который обязывается возвратить занятые деньги с условленным за пользование капиталом ростом»³. По определению, приведенному в ст. 348 Проекта ГУ, «по договору займа заимодавец передает в собственность заемщику, за вознаграждение (рост, проценты) или безвозмездно, определенную сумму денег, причем заемщик обязуется возвратить заимодавцу в назначенный договором срок или по востребованию заимодавца равную сумму денег»⁴. Статья 208 ГК РСФСР определяла договор займа как договор, по которому «одна сторона передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или определенные родовыми признаками вещи, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу полученную сумму денег или равное взятому взаймы количество вещей того же рода и качества с процентами или без процентов»⁵.

Возвращаясь к сопоставлению норм права дореволюционного и послереволюционного периодов с современным правовым регулированием договора займа, отметим, что статья 2014 Свода законов устанавливала, что «заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет, что он безденежный»⁶. В ст. 361 Проекта ГУ закреплялось правило, согласно которому «спор о том, что деньги не переданы или переданы в меньшем количестве против показанного в акте займа (спор о безденежности), должен быть доказан заемщиком»⁷. В то же время в ГК РСФСР содержалось развернутое регулирование по данному вопросу: «Заемщик вправе оспаривать действительность договора займа полностью или в части по его безденежности (безвалютности), доказывая, что деньги, вещи или их имущественный эквивалент (ст. 209 ГК РСФСР) в действительности или совсем не были им получены от заимодавца, или получены в количестве, меньшем против показанного в договоре. В тех случаях, когда договор займа должен быть совершен в письменной форме, оспаривание его путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев уголовно наказуемых деяний (ст. 217 ГК РСФСР)»⁸. Таким образом, на примере норм об основаниях и порядке оспаривания договора займа по его безденежности можно проследить поступательное развитие российского права. Ныне действующее регулирование оспаривания договора займа по его безденежности как текстуально, так и содержательно наиболее близко к советскому периоду.

Также показательным является придание договору займа универсального, надинституционального характера законодательствами различных периодов. По правилам статьи 2045 Свода законов, «к заемным обязательствам, домашним порядком совершаемым, принадлежат подписанные должником счета в суммах, следующих за работу, услугу, забранные изделия или товары и т. д.». Согласно ст. 2017 Свода законов, не считались «безденежными заемные письма, выданные вместо наличного платежа за работу, услуги, товары и изделия, также в удовлетворение взысканий, проистекающих от договоров»⁹. А статья2046 Свода законов устанавливала, что при непредъявлении такого счета к оплате в течение шести месяцев он должен быть превращен в заемное обязательство¹⁰, т. е. любой долг, независимо от основания его возникновения, по соглашению сторон либо в силу указания закона трансформировался в заемное обязательство. По этому поводу Д. И.Мейер писал, что «законодательство допускает выдачу заемного письма и независимо от займа, например вместо платы по счету, хотя долг по счету указывает не на то, что должник занял у верителя такую-то сумму, а на то, что должник забрал у верителя товаров на такую-то сумму»¹¹. Аналогичные положения содержались в статье 350 Проекта ГУ: «Правила о займе применяются и к тому случаю, когда акт займа выдан в удостоверение долга, проистекающего из продажи, найма или иного основания»¹². Статья 209 ГК РСФСР устанавливала, что «стороны могут облечь в форму заемного обязательства всякий долг, возникающий из купли-продажи, найма имущества или другого основания. В таком случае применяются правила о займе». Статья 818 ГК РФ полностью повторяет правила дореволюционного и послереволюционного периодов. Таким образом, как в дореволюционный, так и в советский и современный периоды правового регулирования договора займа в зависимости от оснований возникновения следует выделить две разновидности заемных обязательств:

• типичные (самостоятельные) заемные обязательства, возникающие в результате фактической передачи денег и иных родовых вещей в собственность заемщика на основании традиционных сделок заемного типа (договор займа, а также кредитный договор);

• нетипичные (производные) заемные обязательства, не связанные с фактической передачей объекта в собственность заемщика, а возникающие из иных гражданско-правовых договоров незаемного типа – новации долга. В этих случаях отсутствует фактическая передача заемных средств, происходит трансформация уже существующего долга по какой-либо сделке; соответственно, в качестве займа рассматривается уже имеющаяся задолженность по иному договору¹³.

Сходное правовое регулирование прослеживается и в отношении формы договора займа. Так, статья 2032 СЗ РИ допускала заключение договора займа в устной форме. Статья 349 Проекта ГУ содержала правило, согласно которому «заем на сумму свыше тридцати рублей должен быть удостоверен заемным письмом, распиской или иным письменным актом»¹⁴. Правда, различаются последствия несоблюдения письменной формы: по дореволюционному праву должник, даже и доказавший действительность займа, не мог получить всей суммы займа, а только в пределах 12 рублей – это предельная сумма для займов в устной форме в дореволюционной эпохе. Положения ГК РСФСР по вопросу о форме займа предусматривали, что договор займа на сумму свыше 50 золотых рублей должен быть совершен в письменной форме под страхом последствий, предусмотренных в примечании к ст. 136 ГК РСФСР, а именно несоблюдение правила, изложенного в сей статье, лишало стороны права, в случае спора, ссылаться в подтверждение договора на свидетельские показания, но не лишало их права приводить письменные доказательства. Аналогичные правила предусмотрены по действующему законодательству в ст. 808 и 162 ГК РФ. Таким образом, прослеживается поступательное развитие права в отношении последствий несоблюдения письменной формы сделки.

Схож и порядок досрочного возврата суммы займа. Согласно ст. 355 Проекта ГУ, «по беспроцентному долгу заемщик может произвести платеж и до срока … По процентному долгу заимодавец не обязан принимать платеж до срока¹⁵». Также и по правилам ст. 215 ГК РСФСР по беспроцентному займу заемщик вправе произвести, а заимодавец обязан принять платеж и до срока. Аналогичное положение находим в пункте 2 ст. 810 ГК РФ.

Показательно и правило о возможности заключить предварительный договор о заключении в будущем договора займа. Согласно положениям ст. 362 Проекта ГУ, «обязательство дать в заем, установленное в предварительном договоре, теряет силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать в заем, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную отдаче взаймы или ее часть. Предварительный договор о займе должен быть удостоверен на письме»¹⁶. В соответствии со ст. 218 и 219 ГК РСФСР «предварительный договор о заключении в будущем договора займа должен быть совершен в письменной форме независимо от суммы займа. А лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи»¹⁷. В то же время в действующем ГК РФ глава 42, посвященная регулированию договора займа, не содержит указания на последствия заключения предварительного договора займа. Не дает однозначного ответа о возможности и правовой судьбе заключения предварительных договоров в отношении реальных договоров ст. 429 ГК РФ. В связи с чем в науке ведутся споры относительно допустимости и последствий заключения предварительного договора о заключении в будущем договора займа. М. И.Брагинский считал, что нормы о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ) как раз и рассчитаны на реальные договоры, когда для возникновения договора необходимо и соглашение, и передача вещи. Поскольку в консенсуальном договоре ничто не мешает сторонам заключить договор, указав в нем в качестве срока исполнения более позднюю дату¹⁸. Напротив, Е. А.Суханов однозначно высказался против возможности «понудить займодавца к выдаче займа, поскольку обещание предоставить заем не имеет юридического значения», … сама же конструкция займа «не рассчитана на развитый рыночный оборот»¹⁹. Однако согласно воззрениям ученых-цивилистов как современного, так и прошлого периодов в случае заключения предварительного договора о передаче предмета займа в будущем у займодавца появляется обязанность заключить договор займа на согласованных условиях²⁰. Следовательно, заключение договора займа разделяется на две стадии: первая – достижение соглашения; вторая – передача вещи, кроме того, договор займа в таком случае однозначно приобретает двусторонне обязывающий характер²¹, а юридическая связь между займодавцем и заемщиком возникнет еще до передачи вещи²². В. В.Витрянский полагает, что из предварительного договора займа вытекает обязанность займодавца в будущем заключить договор на согласованных ранее условиях. Тем не менее, по мнению В. В.Витрянского, не вполне обоснованно применять к уклоняющемуся от заключения основного договора заимодавцу правила п. 4 ст. 445 ГК РФ, которые предоставляют возможность другой стороне договора обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор²³. Тогда возникает вопрос о юридической значимости такого соглашения и возможности потребовать взыскания убытков с уклоняющейся стороны. Полагаем, что для ответа на данный вопрос как раз и следует обратиться к нормативным правовым актам, проектам законов, доктрине российского дореволюционного и послереволюционного периодов. Например, Д. И.Мейер считал, что «нет, однако же, никакого препятствия заключить (примеч.: договор займа – А.Х.) и таким образом, что одно лицо обязывается дать в заем другому такую-то денежную сумму, а другое лицо обязывается возвратить ее тогда-то»²⁴. Также К. П.Победоносцев писал, что «… возможно, независимо от заемного обязательства, обязательство о заключении займа... Это будет договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать взыскания... с того, кто не представил в срок денег для займа или не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознаграждения за нарушение обязательства, т.е. за убыток, если он произошел непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение»²⁵. В объяснениях к Проекту ГУ указывалось, что «соглашение сторон о предстоящем займе, в противоположность соглашению о ссуде, не лишено практического значения» и подчеркивается, что важнейшие займы как раз и совершаются на основании предварительных соглашений»²⁶. В указанных объяснениях подчеркивалось, что вопрос о действии и силе данного обещания предоставить заем невозможно разрешить только на основании общих положений договорного права. Даже обращение к большинству законодательных актов зарубежных стран того периода, например, к швейцарскому, французскому, итальянскому или саксонскому законодательствам, не дает ответа на поставленный вопрос. Действительно, для консенсуальных договоров такой вопрос не может иметь существенного значения, т.к. предварительный договор по сути есть основной договор и имеет для сторон окончательное значение (см., например п. 5. ст. 429 ГКРФ). Зарубежные законодательства конца XIX – начала XX веков признавали соглашение о будущем займе действительным, если в таком соглашении определены сумма или количество предметов займа (ст. 1109 Цюрихского и ст. 1068 Саксонского уложений, ст. 3642 Прибалтийских гражданских законов). Также составители Проекта ГУ отмечали, что лицо, согласившееся принять в будущем беспроцентный заем, имеет право отказаться от получения займа. Если же заем предполагался процентным, то отказ должен был влечь за собой имущественную ответственность принявшего обещание²⁷.

Также разработчики Проекта ГУ коснулись вопроса об основаниях отказа от предварительного соглашения о займе, отметив, что за исключением того случая, когда заем обеспечивается залогом или закладом, передача имущества в заем является наиболее рискованной сделкой. По этому поводу Н. Г.Вавин в 1923 году отмечал, что «передача имущества в заем является наиболее рискованной сделкой, нежели передачи по многим другим основаниям, ибо передаваемые заемщику вещи смешиваются с его остальным имуществом»²⁸. Следовательно, передавая заемщику предмет займа, займодавец как правило предварительно оценивает его имущественное положение. Изменения в имущественном положении заемщика влияют на надежность долгового требования. Значит, при заключении предварительного договора займа займодавец предполагает, что к моменту исполнения договора займа имущественное положение заемщика не ухудшится настолько, что последний будет не в состоянии вернуть полученное взаймы. Таким образом, если впоследствии имущественное положение контрагента (заемщика) значительно ухудшится, лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора²⁹. Однако в этой связи необходимо ответить на вопрос, какое изменение в имущественном положении заемщика следует признать достаточным для отказа от выдачи взаймы по предварительному договору. Если обратиться к зарубежному законодательству рассматриваемого периода, то прусское законодательство любое изменение личного либо имущественного положения будущего заемщика считало достаточным для отказа от исполнения обещания (ст. 656, 657 разд. 11 ч. 1 Прусск. общ. зем. пр.). Швейцарский закон в качестве оснований от отказа допускал только несостоятельность будущего заемщика либо прекращение им платежей (ст. 632). Проект Баварского гражданского уложения принимал во внимание только такое ухудшение имущественного положения заемщика, когда надежность займодавца вследствие этого существенно уменьшалась. И, наконец, ст. 610 Германского уложения допускала отмену обещанного займа, если имущественное положение потенциального заемщика ухудшилось настолько, что возникнет опасность потери всего или части предмета, предназначенного для передачи взаймы по предварительному соглашению к отдаче взаймы. Разработчики Проекта ГУ остановили свой выбор на немецкой модели (см. вышеприведенную ст. 362 Проекта ГУ), установив также обязательную письменную форму для предварительного договора о займе.

Предоставив возможность сторонам предварительного соглашения о займе отказаться от достигнутых договоренностей, необходимо определить и соответствующие последствия. Иностранные законодательства рассматриваемого периода вовсе допускали принудительную передачу предмета займа заемщику от займодавца и без воли (кроме предварительной) на то последнего³⁰. Однако составители Проекта ГУ считали, что применение общих правил о необходимости неукоснительно соблюдать взятые на себя обязательства к подобного рода договорам должно иметь исключения, например, если род и количество подлежащих передаче в будущем вещей были определены абстрактно³¹. Также составители Проекта ГУ обращали внимание и на практическую нецелесообразность принудительной передачи обещанного взаймы, поскольку, например, при отсутствии у обещавшего дать взаймы нужной суммы или предмета займа, необходимо обращать взыскание на иное принадлежащее ему движимое или недвижимое имущество, хотя в действительности и по существу должником в прямом смысле этого слова еще не является. «Должник может быть лишен имущества путем обращения на него взыскания лишь в размере той ценности, какую он на самом деле внес в состав имущества верителя (примеч.: кредитора – А. Х.) принятием на себя обязательства, осуществляемого в принудительном порядке; обязующийся же дать взаймы не вносит обещанной суммы в имущество принимающего обещания, т.к. он обусловливает свое обязательство возникновением для другой стороны одновременно с исполнением им обещания обязательства возвратить такую же сумму. Следовательно, в момент обещания дать взаймы в состав имущества принимающей стороны входит лишь выгода, ожидаемая от распоряжения обещанным предметом, но не ценность, которую представляет сам этот предмет, поскольку эта самая ценность в будущем подлежит возврату. Таким образом, подлежит взысканию лишь сумма, отражающая ценность выгоды»³². В связи с этим в Проекте ГУ предлагалось ввести правило, закрепленное в ст. 3642 Свода гражданских узаконений Прибалтийских губерний, а ранее установленное римским правом, что если обещавший дать взаймы откажется от исполнения, он обязан возместить другой стороне причиненные таким отказом убытки. Также допускалось включение в предварительный договор условия о выплате неустойки на случай отказа от исполнения данного обещания (договорная неустойка). Согласно ст. 363 Проекта ГУ, если обязавшийся дать взаймы не исполнял своей обязанности, то он должен был возместить другой стороне понесенные ею убытки.

Что касается случаев, когда отказывался от получения, обещанного уже заемщик, то зарубежные законодательства предусматривали разные последствия. Прусское законодательство допускало требовать вознаграждение в размере полугодичных обычных процентов, начисленных на сумму предполагаемого займа, если невозможно доказать убытки в большем размере. По нашему мнению, взыскание процентов за полгода даже при отсутствии действительно понесенных убытков является чрезмерным, т.к. займодавец имеет возможность вложить сумму непереданного займа во вклад в банк, либо в ценные бумаги, либо подыскать другого заемщика. Цюрихское уложение предоставляло займодавцу возможность внести сумму займа на хранение в суд и требовать с заемщика уплаты причитающихся процентов как за реальное пользование займом. Считаем данное положение неоправданным по тем причинам, что сумма, которая могла быть пущена в коммерческий оборот, передается в непроизводительное хранение. В связи с этим считаем верным то положение, которое было предусмотрено Проектом ГУ, а именно: «Тот, кому обещан заем, отвечает за убытки, произошедшие вследствие отказа его от займа лишь в том случае, когда по займу условлены проценты»³³.

На примере вышеприведенных правил, регулировавших договор займа в дореволюционный и послереволюционный периоды и их сопоставлении с современным регулированием, считаем доказанным, что современное правовое регулирование договора займа основано на нормах российского дореволюционного законодательства и дореволюционной доктрине, а также на нормах послереволюционного периода, что позволяет использовать правовые конструкции, выработанные в указанные периоды наукой и практикой. В частности, в дореволюционной доктрине была доказана возможность заключить договор займа по консенсуальной модели³⁴.

Далее, поскольку действующее российское законодательство не содержит норм, непосредственно регулирующих правоотношения сторон при заключении предварительного договора о заключении в будущем договора займа, а также о последствиях неисполнения такого договора, считаем что следует применять правила, выработанные дореволюционной доктриной, Проектом Гражданского уложения Российской империи, а также ГК РСФСР 1922 г. А именно: во-первых, следует законодательно разрешить заключать предварительные договоры о заключении в будущем договора займа. Во-вторых, установить, что предварительный договор о заключении в будущем договора займа должен быть совершен в письменной форме независимо от суммы займа. В-третьих, предусмотреть, что лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать в заем, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять весь предмет, сумму, предназначенные отдаче взаймы или их часть. В-четвертых, при отказе обещавшего дать взаймы от исполнения своей обязанности он должен возместить другой стороне понесенные ею убытки. В свою очередь тот, кому обещан заем, при отказе принять сумму займа, должен возместить другой стороне убытки, только если договор займа предполагался возмездным (процентным).

В связи с изложенным предлагаем дополнить пункт 5 статьи 807 ГК РФ абзацем 3 следующего содержания:

«Стороны вправе заключить предварительный договор о заключении в будущем договора займа.

Установленное в предварительном договоре обязательство дать в заем теряет силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать в заем, обстоятельства о значительном ухудшении имущественного положения другой стороны, вследствие чего возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную отдаче взаймы или часть ее.

Если обязавшийся дать взаймы не исполнил своей обязанности, то он должен возместить другой стороне понесенные ею убытки. Если лицо, взявшее на себя обязательство принять предмет займа, установленное в предварительном договоре, отказывается от принятия, оно обязано возместить другой стороне убытки, только если договор займа предполагался возмездным (процентным)».

И, наконец, предлагаем статью 808 ГК РФ дополнить пунктом третьим следующего содержания: «Предварительный договор о заключении в будущем договора займа должен быть совершен в письменной форме, независимо от суммы займа».

§ 2. Исторические основы современного института займа

В современной юридической литературе верно указывается, что российское частное право находится на этапе своего реформирования, в основе которого лежат: Указ Президента Российской Федерации от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»³⁵, Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. (одобрена Решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) (далее – Концепция)³⁶, федеральный закон (проект) «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» 2012 г.³⁷ Также отмечается, что Концепция 2009 г. предусматривает учет исторического развития российского права и его базовых принципов (с начала XIX столетия). Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. связала начало современной системы гражданского права с первой половиной XIX столетия, с периодом принятия 31.01.1833 Свода законов Российской империи.

По этому поводу И. А.Покровский, который полагал, что необходим новый подход к изучению истории права, писал: «Необходимо познавать общие законы правового развития, для чего не следует разделять историю отечественного гражданского права и историю римского права; историю российского гражданского права и историю гражданского права других народов»³⁸. В современной литературе также неоднократно отмечалось о важнейшем влиянии римского права на становление как российского, так и германского права³⁹.

На современном этапе, словно следуя наставлениям И. А.Покровского, Концепция указывает на необходимость обращения к опыту прошлых веков. В тексте Концепции идет прямая отсылка к необходимости учесть историческое развитие российского права и правовых систем континентального права (римское право). Эта тенденция верно отмечается О. Н.Низамиевой⁴⁰. Также Е. А.Суханов указывает, что российское право выявляет явную склонность к немецкой правовой системе⁴¹. Говоря о необходимости учитывать взаимосвязь российского и зарубежного права, следует отметить, что это подчеркнуто самой историей развития российского права с XIX столетия. Более того, в отдельных судебных решениях встречаются ссылки на Дигесты Юстиниана⁴². На наш взгляд, обоснование судебного решения сводом норм римского права не случайно, так как, как справедливо отмечается в литературе, германская и российская гражданско-правовые системы имеют общие римско-правовые традиции⁴³. Римское право является, например, общей исторической основой возмещения морального вреда для законодательства России и Германии. Германское право непосредственно берет свои начала в римском праве, в то же время в России не произошла рецепция римского права в том объеме, в каком она имела место в Германии, хотя отдельные нормы и подходы римского права были известны на Руси уже начиная с IX–X веков⁴⁴. В своей работе мы не случайно сравниваем современное гражданское право с российским дореволюционным правом XIX века⁴⁵, так как именно на этом историческом этапе были сформированы основы действующего права, о чем свидетельствует анализ Концепции, мнения, высказанные в литературе⁴⁶, и судебная практика⁴⁷. Необходимо отметить, что «в последнее время возрождается интерес к истории как инструменту познания, развития, реформирования действующего права. Уходит в прошлое отношение юристов к праву как к праву «сегодняшнему», когда оно воспринимается вне связи с прошлыми правовыми исследованиями. Ранее такой подход во многом был обусловлен тем, что после 1917 г. советский законодатель отказался от «царского» права и после распада Союза ССР ситуация повторилась. Правда, на этот раз в опале оказалось уже советское право. Хотя опыт зарубежных стран показывает, что такой подход (отказ от своего прошлого в зависимости от того, в каком историческом контексте принимался тот или иной нормативный правовой акт) в корне неверен. Например, в Италии до сих пор действует Гражданский кодекс, принятый в 1942 г. Следует согласиться с К. М.Арслановым, что «проблемы современного гражданского права заключаются в том числе в его отрыве от исторических традиций»⁴⁸.

Ярким подтверждением тому, что современное российское право берет свои истоки в российском дореволюционном праве именно XIXвека, служат, например, нормы, регулировавшие договор займа. Так, статья 2014 Свода законов Российской империи (далее – Свод законов) устанавливала, что «заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет, что он безденежный»⁴⁹. Аналогичное положение сейчас закреплено в ст. 812 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) от 26.01.1996⁵⁰.

Далее, согласно ст. 2015 Свода законов, «не приемлются никакие показания ни должника, ни наследников его о безденежности крепостных заемных писем»⁵¹. Соблюдение крепостного порядка совершения сделок требовалось в случае, когда переходило или ограничивалось право собственности на недвижимое имущество⁵². В случае же с договором займа крепостным заемным письмом называлось обязательство, совершенное нотариальным порядком⁵³. Таким образом, согласно российскому дореволюционному праву, не принимались доказательства иные, чем предусмотрены законом. В ст. 60 ныне действующего Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ) от 14.11.2002⁵⁴ установлено, что если обстоятельства дела должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, установленными законом, то не допускается подтверждение таких обстоятельств иными доказательствами.

Четвертое схожее положение можно проследить в ст. 2019 Свода законов, гласившей: «Долг, происшедший от игры или учиненный для игры, тогда только считается недействительным, когда учинен с ведома о том займодавца; но заем, учиненный хотя и для игры, но без сведения о том займодавца, сохраняет полную свою силу»⁵⁵. Аналогично согласно статье 1062 ГК РФ не предоставляется судебная защита требованиям граждан и юридических лиц, предъявляемым ими в связи с организацией или участием в играх и пари.

«Характерной чертой российского дореволюционного законодательства, регулирующего заемные обязательства, являлось то, что проценты по займу подлежали начислению только на заемный капитал. Начисление процентов на неуплаченные проценты по займу (анатоцизм) не допускалось. Исключение составлял лишь случай, когда заемщик не уплачивал займодавцу проценты по займу за срок не менее года, что давало кредитору право требования к заемщику об уплате процентов (в размере узаконенных 6% годовых) на проценты по займу»⁵⁶. Проектом Гражданского уложения была полностью воспринята точка зрения действовавшего в то время законодательства по вопросу о возможности начисления процентов на проценты (анатоцизм, сложные проценты), о чем свидетельствует норма, согласно которой «проценты исчисляются только на самый капитал. Состоявшееся заранее соглашение о начислении процентов на сумму просроченных процентов признается недействительным. Но когда в назначенный по договору срок не последует платежа процентов не менее, как за год, то по требованию займодавца на следующую ему с заемщика сумму просроченных процентов начисляются с вышеозначенного срока проценты узаконенные» (ст. 1894)⁵⁷. Е. А.Суханов полагает, что взимание сложных процентов является формой злоупотребления правом, в то время как Л. А.Новоселова считает⁵⁸, что вследствие диспозитивности п. 1 ст. 809 ГК РФ нет причин считать сложные проценты противозаконными⁵⁹. Согласно п. 4 методических рекомендаций к Положению Банка России «О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета» от 26.06.1998 № 39-П⁶⁰ (примеч.: утр. силу в 2015 г. – А. Х.) при заключении кредитных договоров в качестве одного из условий договора не рекомендуется предусматривать начисление процентов на проценты. Президиум ВАС РФ в своем информационном письме указал, что условие кредитного договора, направленное на прямое или косвенное установление сложных процентов (процентов на проценты), ущемляет установленные законом права потребителя⁶¹. Точкой в этом вопросе следует считать п. 2 ст. 317.1 ГК РФ, согласно которому условие обязательства, предусматривающее начисление процентов на проценты, является ничтожным, за исключением условий обязательств, возникающих из договоров банковского вклада или из договоров, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Ранее и в п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»⁶² (примеч.: п. 51 утратил силу в 2016 г. – А. Х.) предусматривалось, что проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом. Также согласно ст. 12.1, введенной ФЗ от 03.07.2016 «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»⁶³ в случае просрочки исполнения обязательства заемщика – физического лица по возврату суммы займа и (или) уплате причитающихся процентов микрофинансовая организация по договору потребительского займа, срок возврата по которому не превышает одного года, вправе продолжать начислять проценты только на непогашенную сумму основного долга. Таким образом, следует еще раз подчеркнуть, что положения действующих законов повторяют правила дореволюционного законодательства.

Вызывает внимание и правило, установленное в ст. 2044 Свода законов, согласно которому если займодавец дает отсрочку должнику, но впоследствии уступает право требования долга другому лицу, умалчивая об отсрочке, то это лицо вправе предъявить требование об уплате суммы долга непосредственно займодавцу. В общих положениях об обязательствах ГК РФ статьей 386 установлено схожее правило, которым предусмотрено, что должник может предъявить те же возражения новому кредитору, что имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Примечательно, что судебная практика того времени (решения Правительствующего Сената) придавала статье 2044 Свода законов универсальное значение, указав, что отсутствуют основания относить правила статьи 2044 «только к заемным письмам и к отсрочкам, даваемым в виде отдельных расписок»⁶⁴. Таким образом, судебная практика дореволюционного периода расширительно толковала нормы о договоре займа, распространяя их действия не только на заемные обязательства, но и на иные.

Еще одним связующим звеном между дореволюционным и действующим российским правом служит выработанное судебной практикой дореволюционной России положение, согласно которому если в обязательстве срок исполнения не определен, то оно подлежит исполнению после заявления соответствующего требования кредитором⁶⁵. В первой части ГК РФ от 30.11.1994⁶⁶ аналогичное положение содержится в пункте 2 статьи 314. В доктрине того времени также указывалось, что, исходя из принципа справедливости, будет неправильным считать должника просрочившим с момента предъявления требования кредитором. В случае предъявления кредитором требования об исполнении обязательства, срок в котором не определен, должнику необходимо дать определенное время для совершения действия⁶⁷. Тем примечательнее, что в абзаце 2 пункта 1 статьи 810 ГК РФ установлен 30-дневный срок для возврата займа в тех случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования⁶⁸.

Схожи и положения, определявшие порядок досрочного возврата суммы займа. Так, в Проекте ГУ предполагалось, что по беспроцентному долгу заемщик может произвести платеж и до срока, а по процентному долгу заимодавец не обязан принимать платежа до срока (ст. 1891 проекта). В действующем законодательстве аналогичные положения закреплены в ст. 810 ГК РФ.

Актуальное и по сей день положение содержала ст. 2055 Свода законов, в соответствии с которой если ввиду отсутствия займодавца или его доверенного лица либо по иным причинам невозможно вернуть занятую сумму, заемщик может предоставить сумму долга в судебное место с получением соответствующей квитанции⁶⁹. Это положение нашло отражение в современном правиле о внесении должником причитающихся с него денег или ценных бумаг в депозит нотариуса или суда, если обязательство не может быть исполнено должником вследствие отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено; вследствие уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны и по другим причинам (см. ст. 327 ГК РФ).

Кроме того, Правительствующий Сенат выработал ряд положений о порядке исполнения договора, которые нашли отражение и в действующем ГК РФ. Так, срок исполнения обязательства завершается в 12 часов ночи последнего дня срока. Если же последний день срока исполнения приходился на выходной, то время продлевалось еще на один день⁷⁰. Сейчас эти правила закреплены в статьях 193,194 ГК РФ. Статья 2058 Свода законов допускала уступку права требования по договору займа третьим лицам без согласия должника и, согласно сформировавшейся в то время судебной практике, первоначальный кредитор не отвечал перед лицом, которому он уступил права по заемному обязательству, за «исправность платежа». Если же обязательство оказывалось недействительным, то ответственность с займодавца не снималась. В действующем ГК РФ аналогичные правила содержатся в статьях 382, 390. Также Правительствующий Сенат предоставил кредитору, совершившему передаточную надпись на долговом документе, оспаривать ее по безденежности, если долговой документ был передан не в собственность другого лица, а для того, чтобы взыскать долг в его пользу. Как и в ст. 389 ГК РФ, в дореволюционном праве содержалось положение о соблюдении письменной формы уступки требования.

Также заслуживают внимание взгляды видных российских дореволюционных цивилистов – Д. И.Мейера и Г. Ф.Шершеневича на понятие договора займа. Обращение к доктрине XIX века не случайно. Как указывается в литературе, в современном гражданском праве «обнаруживается неявный отказ от собственных правовых традиций. Концепция … признала приоритетным обращение к истории и правовым традициям прошлого. Стремление нашего законодателя искусственно состарить право посредством признания его современным с 1833 г. (год принятия Свода законов Российской империи) пока успехов не принесло». Ибо «мало обозначить начало российского права в XIXстолетии, необходимо еще связать действующее правовое регулирование с прошлым»⁷¹.

Г. Ф. Шершеневич придерживался классических взглядов на понятие договора займа, определяя его как «договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества»⁷². А Д. И.Мейер считал, что «заем представляет собой такое соглашение воли двух лиц, по которому одно, веритель или займодавец, обязывается (курсив мой – А. Х.) безвозмездно или за известное вознаграждение предоставить другому в собственность какой-либо предмет, определяемый не индивидуально, а мерой, весом или счетом; а другое лицо, должник или заемщик, в известный срок – возвратить ему такой же предмет, не тот же самый, а того же качества и в том же количестве»⁷³. Таким образом, договор займа квалифицировался им как консенсуальный и двусторонний, хотя действующее в то время законодательство⁷⁴ рассматривало договор займа как реальный и порождающий одностороннее обязательство. В качестве момента заключения договора Д. И.Мейер называет не факт передачи имущества, а факт соглашения сторон по предмету. Д. И.Мейер подчеркивал, что, как правило, сразу же после заключения договора займа следует исполнение со стороны займодавца, вследствие чего в законодательстве договор займа определялся как реальный договор. Тем не менее Д. И.Мейер полагал, что возможно заключить договор именно по консенсуальной модели, так как по существу займа не требуется, чтобы исполнение со стороны займодавца немедленно следовало за заключением договора, что, однако, по его мнению, не исключало возможность заключить и предварительный договор займа. В таком случае у займодавца также появлялась бы обязанность по выдаче займа и договор бы считался заключенным после достижения соглашения между сторонами по его условиям, что придает договору займа двусторонне обязывающий характер. Между тем ст. 1898 Проекта Гражданского Уложения допускала возможность заключить предварительный договор, устанавливающий обязанность дать в заем. Для предварительного договора о займе в Проекте предусматривалась исключительно письменная форма. Кроме того, ст. 1898 Проекта содержала правило, сейчас закрепленное в ст. 821 ГК РФ: обязательство дать в заем, установленное в предварительном договоре, теряло силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать в заем, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю или часть суммы, предназначенной отдаче в заем⁷⁵.

Специфическую позицию относительно определения договора займа занимал Правительствующий Сенат. Так, в решениях его гражданского кассационного департамента указывалось, что «по договору займа должник получает право пользования, владения и распоряжения занятым имуществом, а право собственности на него приобретает только по пропущении займодавцем земской давности для требования обратно занятого имущества (решения 67 № 97; 72 №647)»⁷⁶. По этому поводу К. П.Победоносцев, например, указывал, что «отчуждение собственности не составляет юридической сущности займа, и заем скорее должно уподобить найму имущества, нежели отчуждению». Однако вследствие свойств имущества, передаваемого взаймы, оно не может сохраниться в целостности⁷⁷. Видимо, развивая эту мысль К. П.Победоносцева, Ю. В.Романец, проводя классификацию договоров в гражданском праве России, относит договор займа к договорам, направленным на предоставление отсрочки возврата такого же количества имущества тех же рода и качества или отсрочки оплаты (предоставление отсрочки встречного эквивалентного возмещения)⁷⁸. Действительно, суть договора займа состоит не только в передаче денег или родовых вещей в собственность заемщика, но и в предоставлении отсрочки, а также в последующем возвращении денег или аналогичных вещей займодавцу.

В литературе указывается, что определение К. П.Победоносцева нельзя признать обоснованным уже потому, что, оставляя право собственности, вряд ли возможно передать имущество должнику с тем, чтобы он имел возможность им распорядиться⁷⁹. Тем не менее в ГК РФ в п. 4 ст. 209 закреплено правило, согласно которому собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему), причем такая передача не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему. Здесь также прослеживается взаимосвязь современного российского права с дореволюционным.

Высказывания Д. И.Мейера подверглись критике Г. Ф.Шершеневича, квалифицировавшего заем как односторонний договор: «Следует признать неправильным взгляд Мейера на заем как на договор двусторонний… Такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа»⁸⁰. В противовес мнению Д. И.Мейера К. П.Победоносцев подчеркивал, что «в займе предполагается передача денежной суммы от займодавца должнику. Сущность займа состоит в возвращении взятого, стало быть, обязательство отдать обратно существует под условием предварительной передачи. Правда, возможно, независимо от заемного обязательства, обязательство о заключении займа... Это будет договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать взыскания... с того, кто не представил в срок денег для займа или не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознаграждения за нарушение обязательства, т. е. за убыток, если он произошел непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение»⁸¹.

В современной практике также встречаются случаи, когда стороны заключают договор займа по консенсуальной модели. Например, согласно материалам дела № А40-115170/12-133-902 между Dyantos Trading Ltd и ООО «СК Мост» заключен договор займа № 200805291, согласно которому заимодавец обязуется предоставить заем в иностранной валюте⁸². Здесь оформление договора займа по консенсуальной модели вызывает вопросы: соответствует ли законодательству такой договор, какова правовая природа таких правоотношений и могут ли стороны своим соглашением изменить императивную норму закона. Так, Пленум ВАС РФ в своем Постановлении указал, что «норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы)⁸³. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег. Таким образом, указание в договоре займа на обязанность займодавца предоставить деньги не может изменить установленного ГК РФ императивного правила о моменте, с которого договор считается заключенным. Также В. В.Витрянский подчеркивает, что если стороны заключают договор, по которому одна сторона, не являющаяся кредитной организацией, обязуется выдать заемщику определенную денежную сумму, такой договор должен признаваться договором займа. Будучи реальным, такой договор приобретает юридическую силу с момента фактического предоставления денежной суммы заемщику⁸⁴.

Однако определение Д. И.Мейера имеет важное значение и сегодня. Во-первых, разделяется факт передачи предмета займа от момента заключения договора. Так, по мнению некоторых ученых при заключении предварительного договора о передаче в будущем предмета займа у займодавца возникает обязанность заключить договор займа на согласованных условиях. Тем самым заключение договора займа будет разделено на две стадии: первая стадия – достижение соглашения; вторая стадия – передача вещи. Таким образом, юридическая связь сторон возникнет еще до передачи вещи⁸⁵.

Полагаем, что согласно действующему законодательству даже в случае заключения предварительного договора займа заемщик не вправе требовать от займодавца передачи ему денег или родовых вещей. Однако при уклонении займодавца от заключения договора займа при наличии предварительного договора он должен возместить заемщику понесенные убытки. Но такого заимодавца нельзя принудить к заключению основного договора, т.е. не применяется правило п. 5 ст. 429 ГК РФ. Также при отказе заемщика от займа он должен возместить причиненные заимодавцу убытки, только если в предварительном договоре было предусмотрено начисление процентов. Однако считаем верным мнение Ю. В.Романца, что только у профессионального займодавца может возникнуть обязанность выдать заем, кредит⁸⁶. Таким образом, при заключении предварительного договора профессиональным заимодавцем (коим является кредитная, микрофинансовая организация, а также займодавец, занимающийся систематической выдачей займов) заемщик вправе предъявить требование о понуждении к заключению основного договора.

А. Г.Карапетов и А. И.Савельев, анализируя правило п. 1 ст. 807 ГК РФ в редакции до 01.06.2018, приходят к выводу, что ответ на вопрос о судьбе договора займа, построенного по консенсуальной модели, однако в остальном полностью соответствующего нормам главы 42 ГК РФ и о последствиях противоречия договора норме п. 1 ст. 807 ГК РФ зависит напрямую от природы обсуждаемой законодательной нормы. Если эту норму признать императивной и устанавливающей формальные требования к процессу заключения данного договора, то спорный договор не будет считаться заключенным до момента предоставления займа, несмотря на наличие в договоре прямого указания на обязанность займодавца предоставить заем. Если указанную норму считать имплицитно диспозитивной и, соответственно, допускающей согласование сторонами консенсуального займа, то условия консенсуального займа будут действительными, а заключенный договор будет считаться именно разновидностью договора займа. И, если норму п. 1 ст. 807 ГК РФ признать еще одной квалифицирующей и определяющей рамки соответствующей договорной модели, то условие о консенсуальности займа будет действительным, но договор выйдет в разряд непоименованных⁸⁷.

В дальнейшем А. Г.Карапетов и А. И.Савельев указывают, что договор займа, построенный сторонами по консенсуальной модели, по своей экономической и правовой природе крайне близок к предусмотренному законом реальному договору займа и «… нет весомых оснований для отказа от признания такого договора действующим с момента заключения договора, обязывающего займодавца предоставить заем». Исключение из этого правила, по их мнению, может затронуть лишь займодавца-гражданина, но не «коммерческие займы»⁸⁸. Также данные авторы считают реальный характер договора денежного займа данью исторической традиции, которая «постепенно отвергается многими развитыми правопорядками как на уровне национального законодательства, так и на уровне актов международной унификации договорного права»⁸⁹, т.к., по их мнению, реальность договора является аномалией и имеет право на существование лишь при наличии очень веских политико-правовых причин. Следует отметить, что ранее и в Германии договоры займа считались реальными, но в настоящее время немецкий законодатель воспринял консенсуальную модель договора займа (абз.1 §488 ГГУ). Также К. М.Арсланов ставит вопрос «о корректировке реальности займа в зависимости от возмездности или безвозмездности соответствующего правоотношения»⁹⁰. Сторонниками возможности заключения договора займа по консенсуальной модели являются помимо вышеназванных, например, Ю. А.Тарасенко⁹¹, Ю. В.Рогова⁹², П. Н.Вишневский⁹³.

Вывод Ю. В.Романца, А. Г.Карапетова и А. И.Савельева, что как минимум у профессионального займодавца может возникнуть обязанность выдать заем, имеет важное значение и для разрешения вопроса о правомерности уступки прав (требований) банка третьим лицам, в том числе так называемым коллекторам. До выдачи кредита уступка прав третьим лицам, не имеющим лицензии на осуществление банковских операций, не допускается. Как только кредит предоставлен, кредитные правоотношения теряют свою специфику и регулируются правилами о займе. С этого времени любое лицо может стать на место займодавца (кредитора). В частности, Верховный суд РФ относительно уступки прав (требований) банком (кредитором) третьему лицу на стадии исполнительного производства указал, что возникшая у заемщика задолженность в связи с неисполнением им обязательств по кредитному договору была в полном объеме взыскана в пользу банка в судебном порядке. В связи с этим при разрешении вопроса о процессуальном правопреемстве для заемщика (должника по исполнительному производству) не может быть существенной личность взыскателя, поскольку на стадии исполнительного производства исключается оказание третьим лицом (например, коллекторским агентством) банковских услуг, подлежащих лицензированию⁹⁴.

Помимо денег предметом договора займа могут быть также вещи, определенные родовыми признаками. В этой связи также хотелось бы обратить внимание на правовую природу договора товарного кредита. З. Ф.Сафин обращает внимание на то, что договор товарного кредита представляет собой консенсуальную модель договора товарного (неденежного) займа⁹⁵. Единственным видообразующим признаком договора товарного кредита является его консенсуальный характер, что ранее позволяло выделить его в отдельный вид договора займа. Данный факт предопределял ранее субсидиарное применение к нему норм именно о кредитном договоре. В первую очередь, по мнению В. В.Витрянского, подлежат применению положения о праве кредитора отказаться от предоставления заемщику предусмотренного договором количества вещей, определяемых родовыми признаками, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что указанные вещи не будут возвращены заемщиком в установленный срок, а также положения о праве заемщика отказаться от получения вещей, предупредив об этом до предусмотренного договором срока предоставления кредита (ст. 821 ГК РФ)⁹⁶. Однако, на наш взгляд, буквальное толкование ст. 822 ГК РФ позволяет сделать вывод, что займодавцем (кредитором) в договоре товарного кредита может быть только банк или иная кредитная организация, что считаем неверным. Так, Е. А.Павлодский, рассматривая договор товарного кредита как разновидность кредитного договора, тем не менее отмечает, что различается субъектный состав указанных договоров, поскольку товарный кредит может быть предоставлен любым лицом⁹⁷. Также Е. Н.Абрамова указывает, что товарный кредит может быть выдан не только кредитной организацией, но и любым субъектом гражданского права⁹⁸. В связи с изложенным считаем, что регулирование товарного (вещевого) займа и в параграфе 1 гл. 42, и в параграфе3 гл.42 с учетом того, что договор займа, по нашему мнению, всегда мог быть заключен по консенсуальной модели, излишним. А с 1 июня 2018 года заключение консенсуального договора товарного займа не вызывает сомнений.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы. Во-первых, в зависимости от субъектного состава договора меняется один из основополагающих признаков займа. Если займодавцем выступает лицо, осуществляющее профессиональную и/или систематическую деятельность по предоставлению займов, такой договор может носить консенсуальный характер и считаться заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. В противном случае договора займа должен оставаться реальным. Следовательно, в заемных обязательствах следует применять дифференцированный подход к профессиональному, систематически дающему взаймы, и непрофессиональному займодавцу.

Во-вторых, необходимо применять дифференцированный подход к правовому регулированию договора денежного и товарного займа. В частности, в данном параграфе диссертантом было доказано, что договор товарного (вещевого) займа может быть заключен по консенсуальной модели независимо от субъектного состава договора. Условия о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (ст. 466–485 ГК РФ).

Следовательно, считаем возможным предложить следующие изменения в гл. 42 ГК РФ с учетом изменений, внесенных федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ, вступивших в силу с 01.06.2018⁹⁹:

1. Абзац 2 пункта 1 статьи 807 ГК РФ изложить в новой редакции: «Договор займа, в котором займодавцем (заимодателем) является гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, и предметом которого являются деньги, считается заключенным с момента передачи денег».

2. Второе предложение п. 6 ст. 7 ФЗ «О потребительском кредите (займе)» изложить в следующей редакции: «Договор потребительского займа считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто согласие по всем индивидуальным условиям договора, указанным в части 9 статьи 5 настоящего Федерального закона».

3. Статью 822 ГК РФ исключить.

4. Статью 807 ГК РФ дополнить пунктом 8: «Условия о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (статьи 465–485), если иное не предусмотрено договором займа».

Глава 2.
ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ СТОРОН ДОГОВОРА ЗАЙМА

§ 1. Система прав сторон договора займа

Сторонами договора займа являются займодавец и заемщик. В литературе высказываются мнения о том, что имеются определенные ограничения относительно возможности выдачи займов на систематической основе лицом, не имеющим соответствующего статуса. Например, Е. А.Суханов считает, что систематическая выдача займов (кредитов) юридическим лицом, не являющимся кредитной организацией, а также гражданами, в т. ч. индивидуальными предпринимателями, «не должно превращаться в ростовщичество, которое в данной ситуации можно рассматривать как злоупотребление правом на свободу совершения заемных операций»¹⁰⁰. В качестве комментария к данному весьма спорному утверждению необходимо отметить, что в современном российском законодательстве отсутствуют понятия ростовщичества и ростовщических процентов, хотя Государственная Дума еще в 1998 году признала, что «ростовщические формы кредитования реального сектора крайне затруднили цивилизованное рыночное развитие товарно-денежных отношений»¹⁰¹. Однако, например, в решении Советского районного суда г. Казани от 16.02.2015 по делу № 2-154/2015, оставленным в силе определением Верховного суда РТ, займодавец дважды заключила с одним и тем же заемщиком договоры займа, в которых установлен чрезвычайно высокий процент за пользование суммой займа – 10% в месяц (120% годовых). Но ни районный суд, ни Верховный суд РТ не указали, что займодавец злоупотребляет своими правами, а заключенные сделки носят кабальный, ростовщический характер¹⁰².

Следует признать, что ростовщичество является старейшей экономической проблемой. В общем контексте понятием ростовщичества охватывается широкий круг отношений¹⁰³, но их ядром были изначально и остаются отношения по предоставлению взаймы под проценты (предоставлению «в рост»). Интересно отметить, что в проекте Федерального закона № 47538-6/10 «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 17.11.2016 указывается, что «размер процентов за пользование займом по договору займа, заключенному между гражданами, значительно превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах»¹⁰⁴. В конечном итоге в п. 5 ст. 809 ГК РФ в редакции 212-ФЗ от 26.07.2017 ростовщическим признан процент, в два и более раза превышающий обычно взимаемый в подобных случаях размер процентов.

С. С.Занковский считает, что систематическое предоставление процентных займов физическими и юридическими лицами, не имеющими статуса индивидуального предпринимателя либо специального разрешения (лицензии) соответственно, может повлечь уголовную ответственность по ст. 172 Уголовного кодекса РФ от 13.06.1996 № 63-ФЗ¹⁰⁵. В связи с этим С. С.Занковский указывает на несвязанность гражданского и уголовного законодательства вследствие отсутствия законодательных ограничений на систематическое предоставление займов некредитными организациями¹⁰⁶. Аналогичное противоречие между гражданским и уголовным законодательством прослеживается в ст. 575 ГК РФ с одной стороны и статьях 290, 291 УК РФ с другой.

Заслуживает внимания мнение, высказанное Д. А.Медведевым, который считает, что разграничение между договором займа и кредитным договором состоит в субъектном составе, а именно в роли займодавца в договоре займа может выступать любое лицо, в то время как кредитором по кредитному договору является специальный субъект – банк или иная кредитная организация. По мнению Д. А.Медведева, передача денег взаймы не является специфической банковской операцией и, таким образом, лицензия Банка России не требуется. Однако в том случае, когда организация занимается выдачей денежных средств систематически в предпринимательских целях, ей необходимо получить лицензию независимо от того, является ли заем (кредит) процентным или беспроцентным¹⁰⁷. Следует отметить, что до принятия ГК РФ Высший арбитражный суд РФ указывал, что выдача кредита под проценты на систематической основе подлежит лицензированию. В противном случае такая деятельность является противозаконной со всеми вытекающими отсюда последствиями. Однако же если такая деятельность не носит систематического характера и взаймы передаются собственные свободные средства организации, то получение лицензии не требуется, даже если заем предоставляется с условием уплаты процентов¹⁰⁸.

Следует согласиться с В. В.Витрянским, который считает, что нельзя приравнивать банковскую деятельность к деятельности по систематической выдаче кредитов, обосновывая это следующим. Банки и иные кредитные организации предоставляют кредиты заемщикам, распоряжаясь в том числе ранее привлеченными денежными средствами, то есть по сути «чужими», так как вкладчики имеют к банкам соответствующие права требования. Сутью деятельности банков является привлечение денежных средств организаций и граждан, а затем последующее распоряжение ими¹⁰⁹. Именно этот факт (распоряжение «чужими» привлеченными денежными средствами) обусловливает необходимость лицензирования, а, значит, предварительного и текущего контроля и надзора за деятельностью банков. Кроме того, договор займа и кредитный договор различаются по моменту заключения договора. Законодатель не случайно установил, что договор займа относится к числу реальных договоров, в то время как кредитный договор является консенсуальной сделкой. Ведь именно у профессионального участника может возникнуть обязанность предоставить денежные средства¹¹⁰. Некоторые суды исходят из того, что одним из признаков, позволяющих квалифицировать деятельность по выдаче средств под проценты как незаконную выдачу кредитов, является осуществление такой деятельности как основной. Это деяние может быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ)¹¹¹. В связи с этим можно полагать, что ФЗ от 02.07.2010 № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»¹¹², регулирующий именно небанковскую микрофинансовую деятельность¹¹³, направлен на отделение микрофинансовой деятельности микрофинансовых организаций от банковской кредитной деятельности с целью исключения необходимости получения микрофинансовыми организациями банковской лицензии. На это обращено внимание и в литературе¹¹⁴.

Таким образом, считаем возможным сделать вывод, что по общему правилу сфера применения договора займа в ГК не ограничена какими-либо указаниями на определенный состав участников этого обязательства, как это ранее вытекало из ГК РСФСР 1964 г. Следуя за Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991¹¹⁵ (ст. 113), ГК РФ придает займу значение универсальной кредитной сделки, которая может совершаться как в бытовой, так и предпринимательской областях деятельности. Следовательно, в роли займодавца и заемщика по договору займа по общему правилу может выступать любой субъект гражданского права – физическое и юридическое лицо, а также государство в лице Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований. Единственной предпосылкой в таком случае будет наличие право- и дееспособности. Исходя из анализа законодательства в сфере займов и кредитов, Е. В.Федулина условно делит кредиторов на две группы. Первая группа – первоначальные кредиторы, которые предоставляют денежные средства заемщику. Вторая группа – «вторичные» кредиторы, они являются правопреемниками первоначальных кредиторов и могут стать стороной уже заключенного и исполненного договора кредита (займа). В свою очередь группу первоначальных кредиторов Е. В.Федулина подразделяет на две подгруппы: а) предоставляющие кредит (кредитные организации); б) предоставляющие заем (профессиональные займодавцы)¹¹⁶.

Необходимо отметить, что участие некоторых субъектов характеризуется рядом особенностей, которые обусловлены правовым положением таких субъектов¹¹⁷, например, учреждение, государственное или муниципальное унитарное предприятие. Ограничения на участие в заемных правоотношениях обусловлены их правовым положением, закрепленным в законодательстве, а не спецификой договора займа. Однако ограничение касается лишь случая заключения договора займа на стороне займодавца. Препятствия для вступления в договорные отношения в качестве заемщика отсутствуют с той лишь особенностью, что полученное по договору займа имущество переходит в собственность государства либо муниципального образования (в том случае, если речь идет о государственном или муниципальном унитарном предприятии, а также государственном или муниципальном учреждении) или в собственность физического либо юридического лица (если заемщиком выступает частное учреждение). Соответственно, заемщики приобретают ограниченное вещное право на предмет займа – право оперативного управления или право хозяйственного ведения¹¹⁸.

Для физических лиц в законодательстве отсутствуют ограничения на заключение договоров займа. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации содержится требование о необходимости обратить особое внимание на защиту интересов граждан-потребителей как стороны заемного правоотношения. На это обращает внимание и Е. Г.Опыхтина¹¹⁹. Представляется, что не в последнюю очередь данное требование появилось в связи с распространением практики обращения банков и иных кредитных организаций (далее – банки) при просрочке возврата выданных ими кредитов к услугам коллекторских агентств, с одной стороны, и нарушением такими агентствами прав заемщиков¹²⁰, с другой стороны. В связи с этим весной 2016 г. в Государственной Думе РФ рассматривался законопроект «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату долгов»¹²¹, устанавливающий правовые основы деятельности по возврату долгов физических лиц.

03.07.2016 вступил в силу ФЗ № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях». Принятие закона в этой сфере назрело как никогда в связи с многочисленными нарушениями, допускаемыми так называемыми коллекторами при взаимодействии с должниками, когда должники фактически лишены возможности защититься от произвола коллектора¹²². Причем это в равной степени относится как к физическим лицам – должникам, так и к юридическим лицам – должникам. В некоторых случаях нарушаются права и третьих лиц, не являющихся сторонами заемного (кредитного) обязательства. Так, в одном случае сотрудниками коллекторского агентства были заблокированы телефоны детской городской больницы Ставрополя, где работала должница¹²³. В другом случае были нарушены права соседей должника по лестничной площадке¹²⁴. Фактически должники в подобных ситуациях являются слабой, незащищенной стороной правоотношения, что подтверждается и выводами, содержащимися в Обзоре Президиума Верховного Суда России от 22.05.2013 о судебной практике по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств¹²⁵. В частности, в п. 3, 4.1 указанного обзора указано, что в отношениях с банком граждане-вкладчики, граждане-заемщики являются экономически слабой стороной в договоре.

В связи с затронутым вопросом считаем необходимым рассмотреть вопрос о защите прав слабой стороны в договоре займа. Понятие «слабой стороны» в обязательстве – это научный термин, используемый для удобства характеристики распределения прав и обязанностей между сторонами обязательства, объяснения важности установления «несимметричности», несопоставимости прав и обязанностей субъектов. Рассматриваемый термин не упоминается ни в Гражданском кодексе, ни в иных нормативных правовых актах. Однако употребление термина «слабая сторона» имеет свое официальное правовое и доктринальное (научное) обоснование¹²⁶. Так, например, Конституционный Суд РФ в своих постановлениях употребляет термин «слабая сторона»¹²⁷. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 03.02.1996 «О банках и банковской деятельности»¹²⁸, указано, что гражданин является экономически слабой стороной и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость ограничить свободу договора для другой стороны, т. е. для банков¹²⁹. По сути, издавая это и другие подобные постановления, Конституционный Суд РФ осуществляет интерпретационную деятельность в контексте правовых принципов, имеющих фундаментальное значение для всей системы законодательства¹³⁰.

В других постановлениях указывается на необходимость соблюдения баланса между интересами «пассажиров» как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях либо на необходимость повышенной защиты прав миноритарных (мелких) акционеров как слабой стороны в системе корпоративных отношений¹³¹. Таким образом, обоснованность употребления термина «слабая сторона» официально подтверждена¹³². Заслуживает внимание точка зрения Е. В.Вавилина, согласно которой можно выделить 4 значения, когда сторону можно считать слабой¹³³. Первое значение – номинативное – предполагает, что из двух сторон в обязательстве сторона, на которую возложены обязанности совершить определенные действия либо воздержаться от совершения действий, является слабой стороной. Именно должник несет риск невозможности исполнения лежащей на нем обязанности, и он может испытать риск неблагоприятных последствий в связи с применением мер гражданско-правовой ответственности. В свою очередь, реализации мер гражданско-правовой ответственности «объективно ведет к ослаблению материального положения должника, снижает уровень доверия к нему потенциальных контрагентов (а значит вредит деловой репутации) и в конечном итоге в гражданском обороте делает его менее конкурентоспособным»¹³⁴. Таким образом, с этой точки зрения (номинативное значение) заемщика можно признать слабой стороной обязательства. В частности, в случае нарушения заемщиком договора займа – невозвращения в срок суммы займа (ст. 811 ГК РФ) – на эту сумму подлежат уплате проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) независимо от уплаты процентов по статье 809 ГК РФ.

Первое значение понятия «слабая сторона» предоставляет возможность осознать важность, необходимость защиты прав и интересов должника. В целях развития сбалансированного и эффективного гражданского оборота должник (заемщик) должен иметь справедливый и рациональный механизм реализации субъективных гражданских обязанностей и ответственности за неисполнение обязанностей. В частности, по нашему мнению, размер процентов за пользование займом и размер пени (штрафов) за нарушение положений договора займа, в том числе за просрочку возврата суммы займа в совокупности не может превышать сумму самого займа («тело» займа). В соответствии с ФЗ от 29.12.2015 № 407-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»¹³⁵, с 29.03.2016 микрофинансовая организация не вправе начислять заемщику – физическому лицу проценты и иные платежи по договору потребительского займа, срок возврата потребительского займа по которому не превышает одного года, за исключением неустойки (штрафа, пени) и платежей за услуги, оказываемые заемщику за отдельную плату, в случае, если сумма начисленных по договору процентов и иных платежей достигнет четырехкратного размера суммы займа, а с 01.01.2017 – не более трехкратного размера суммы займа¹³⁶. Также с 01.01.2017 после возникновения просрочки исполнения обязательства заемщика – физического лица по возврату суммы займа и (или) уплате причитающихся процентов микрофинансовая организация по договору потребительского займа, срок возврата потребительского займа по которому не превышает одного года, вправе продолжать начислять заемщику – физическому лицу проценты только на не погашенную им часть суммы основного долга до достижения общей суммы подлежащих уплате процентов размера, составляющего двукратную сумму непогашенной части займа. Неустойка (штраф, пени) и иные меры ответственности могут быть начислены только на не погашенную заемщиком часть суммы основного долга (ст. 12.1. закона «О МФО»). Как видится, данные меры призваны обеспечить «достойный уровень жизни заемщиков»¹³⁷. Более того, если договор заключен с 28 января 2019 г., максимальный размер задолженности не может превышать в 2,5 раза сумму займа (кредита). С 1 июля 2019 г. ограничения составили двукратную сумму займа, ежедневная процентная ставка снижена до 1% в день. А с 1 января 2020 года предельный уровень долга не может быть больше 1,5-кратной величины займа. Кроме того, в законодательстве установлены ограничения по так называемым займам «до зарплаты», сумма которых составляет не больше 10 тысяч рублей. Сумма начисленных процентов по такому займу (кредиту) не должна превышать 3 тыс. рублей (или 30% от суммы займа, если на 15дней выдано менее 10 тыс. рублей). Ежедневная выплата по нему не должна превышать 200 рублей. Также нововведением является невозможность взыскания долгов по займам, выданным так называемыми «черными кредиторами». Право на взыскание получат исключительно профессиональные кредиторы и коллекторские агентства, специальные финансовые сообщества, а также физические лица, которые были указаны заемщиком в письменном согласии¹³⁸. Таким образом, в договоре займа, в котором заемщиком является физическое лицо, а займодавцем юридическое лицо (например, микрофинансовая организация), заемщик по общему правилу является слабой стороной, что следует как из вышеприведенных норм законодательства, так и из судебной практики¹³⁹. Однако в этом правиле, на наш взгляд, есть исключение. И оно следует из второго значения термина «слабая сторона».

Второе значение понятия «слабая сторона» Е. В.Вавилин условно называет «формальным, нормативным»¹⁴⁰, поскольку оно основывается на анализе и систематическом толковании гражданского законодательства. Еще в 1923 г. Н. Г.Вавин отмечал, что передача имущества в заем является наиболее рискованной сделкой¹⁴¹. В свою очередь В. М.Танаев верно подметил, что наличие риска в окружающем мире – это объективный факт, а ядром свободного экономического развития является экономический риск¹⁴². В действительности, займодавец всегда находится под угрозой невозврата переданного взаймы имущества. С. А.Хохлов подчеркивает, что «усиление защиты прав кредиторов составляет одну из принципиальных особенностей части второй ГК. Принцип защиты слабой стороны в обязательственных отношениях, когда под слабой стороной понимается должник, не присущ ни ГК в целом, ни его части второй. Если же говорить о слабой стороне, то в обязательствах таковой реально являются кредитор, потерпевший и другие лица, утратившие то, что им полагается по закону. … Защите подлежат имеющие права, а не те, кто их нарушил. С этой точки зрения должник вообще не должен защищаться правом»¹⁴³. Следовательно, в договоре займа слабой стороной необходимо признать займодавца и, соответственно, кредитора в договоре потребительского займа. Действительно, ситуация в сфере возврата долгов на сегодняшний день оставляет желать лучшего. Так, согласно официальным статистическим данным ЦБ РФ на 01.12.2017 физическим лицам в целом по России было предоставлено кредитов на общую сумму свыше 8 трлн рублей, а в Республике Татарстан – на общую сумму свыше 189 млрд рублей. В то же время объем задолженности в целом по России увеличился до 12 трлн руб., в том числе объем просроченной задолженности приблизился к 2,7 трлн рублей. В РТ общий объем задолженности на 01.12.2017 превысил 301 млрд рублей, в том числе размер просроченной задолженности равнялся почти 20 млрд руб¹⁴⁴. Кроме того, считаем необходимым привести статистику исполняемости судебных решений. Согласно официальным данным, размещенным на сайте Управления федеральной службы судебных приставов по Республике Татарстан, за 2015 г. общее количество исполнительных производств превысило 2млн, из них окончено свыше 1млн 100 тыс., в том числе фактическим исполнением окончено 791697. Доля фактического исполнения составила 43,2%, доля фактического исполнения по судебным решениям равна 28,5%¹⁴⁵. Что касается статистических данных по РФ, то доля оконченных фактическим исполнением исполнительных производств по итогам 2015 г. составила 38,6%. Таким образом, исходя из приведенных данных можно сделать вывод, что, вопреки сложившемуся мнению, фактически слабой стороной в договорах займа (кредита) зачастую является именно займодавец, кредитор. Увеличению количества невозвращенных долгов также способствует наличие, во-первых, перечня имущества, на которое нельзя обратить взыскание (ст. 446 ГПК РФ), во-вторых, видов доходов, на которые не может быть обращено взыскание (ст. 101 ФЗ от 02.10.2007 «Об исполнительном производстве»¹⁴⁶), в-третьих, возможности объявить себя банкротом и как следствие, погасить неудовлетворенные требования кредиторов (ст. 142, 213.27 и другие ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)»¹⁴⁷) и т.д. В этом, в том числе, проявляется межотраслевой характер заемных отношений. Межотраслевые связи договора займа проявляются в форме межотраслевого взаимного влияния частного права (ГК РФ) и публичного права (ГПК РФ, ФЗ «Об исполнительном производстве», ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)¹⁴⁸.

Второе значение понятия «слабая сторона» обязательства дает понять, что главной целью является компенсация потерь кредитора, выступающего центральной фигурой в вопросе об ответственности, который зачастую оказывается лишен материальных благ¹⁴⁹. Таким образом, по нашему мнению, до заключения договора слабой стороной выступает заемщик, а после заключения договора займодавец. Следует отметить, что в целях недопущения недобросовестных действий, Минюст РФ предлагает включить в перечень документов, необходимых для регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, справку об отсутствии непогашенной задолженности по исполнительным производствам. Кроме того, в случае приостановления банком или иной кредитной организацией операций с имеющимися денежными средствами на счетах должника-организации в соответствии с ч. 6 ст. 81 ФЗ «Об исполнительном производстве» предполагается запретить банкам или иным кредитным организациям открывать должнику-организации счета, вклады, депозиты и предоставлять ей право использовать новые корпоративные электронные средства платежа для переводов электронных денежных средств¹⁵⁰. Также следует отметить, что согласно ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе приостанавливать операции по счетам налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента в банках и налагать арест на имущество налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента для обеспечения исполнения решения о взыскании налога, сбора, страховых взносов, пеней и (или) штрафа. До 01.01.2014 запрет на открытие нового расчетного счета при наличии решения о приостановлении операций по счету действовал лишь в пределах одного банка, т. е. у налогоплательщика была возможность открывать расчетные счета в других банках. С 01.01.2014 в соответствии с п. 12 ст. 76 НК РФ при наличии решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации и переводов его электронных денежных средств в банке, банки не вправе открывать этой организации счета, вклады, депозиты и предоставлять этой организации право использовать новые корпоративные электронные средства платежа для переводов электронных денежных средств¹⁵¹. Полагаем, что поправки, предложенные Минюстом РФ, являются логичным продолжением уже имеющихся ограничений публично-правового характера и могут явиться действенным способом защиты прав кредиторов, в том числе займодавцев.

Также полагаем, что одним из доказательств возможности признать кредитора (займодавца) слабой стороной договора займа является предоставленное банкам право взыскивать долги по кредитам на основании исполнительной надписи нотариуса¹⁵². Ранее Постановлением Правительства РФ от 01.06.2012 № 543 «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей» предусматривалась возможность взыскать задолженность в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи по договору займа (залоговому билету) при предоставлении соответствующего договора (залогового билета)¹⁵³. Таким образом, законодатель стремится обеспечить равновесие сторон посредством особого набора их взаимных прав и обязанностей. В данном случае, наделяя правами кредитора (займодавца), его интересы защищаются в большей мере, что также может свидетельствовать об отношении законодателя к нему в определенных случаях как к слабой стороне договора займа (кредита).

Согласно третьему возможному пониманию термина «слабая сторона» таковой является та сторона правоотношения, которая обладает меньшим количеством ресурсов, в том числе материальных, организационных, информационных, профессиональных и других ресурсов по сравнению с контрагентом. Все указанные ресурсы имеют значение для формирования, осуществления и защиты субъективного права. Путем сопоставления имеющихся у сторон ресурсов, возможностей выявляются «сильная» и «слабая» стороны в правоотношении. В частности, В. В.Витрянский по этому поводу указал следующее: «Участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства, обеспечение его исполнения и т. п. … Иногда указанные различия достигают степени несопоставимости, когда один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента в целях исполнения вытекающего из договора обязательства. И, напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии диктовать партнеру по договору свою волю»¹⁵⁴.

Таким образом, с третьей позиции слабой стороной можно считать не конкретную сторону договора, а такого субъекта правоотношения, который вследствие объективно обусловленных возможностей является более слабым в определенном типе договора. Сильная же сторона, напротив, имеет объективную возможность навязывать, диктовать свои условия контрагентам. Е. В.Вавилин условно называет такую концепцию договорной¹⁵⁵. Третье значение рассматриваемого термина позволяет сформировать правовые способы и институты, позволяющие выровнять потенциальные возможности субъектов еще до их вступления в гражданско-правовое отношение путем установления для слабой стороны обязательства особых условий участия в договорных правоотношениях, предоставления слабой стороне дополнительных прав и возложения на контрагента дополнительных обязанностей, льготного порядка заключения, изменения или расторжения договора; ограничения ответственности слабой стороны и ее ужесточения для сильной стороны в обязательстве¹⁵⁶. В частности, именно такое понимание слабой стороны обусловило установление таких гражданско-правовых институтов, как договор присоединения и публичный договор¹⁵⁷. Так, законодательством установлено, что договор потребительского кредита (займа) состоит, в том числе, из общих условий¹⁵⁸, к которым в соответствии с п. 2 ст. 5 ФЗ «О потребительском кредите (займе)» применяются правила статьи 428 ГК РФ (договор присоединения), то есть такие условия определены одной из сторон (в данном случае кредитором) в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Рассматривая понятие «слабая сторона» с этой точки зрения применительно к договору займа следует признать, что в том случае, когда займодавцем выступает профессиональный участник соответствующего рынка (например, кредитная организация, выдавшая потребительский кредит (заем)), именно заемщик по общему правилу является слабой стороной. Этот вывод основан на анализе предложений на рынке финансовых услуг по выдаче потребительских кредитов (займов)¹⁵⁹. Согласно проведенному исследованию на сайтах организаций, предлагающих получить заем (кредит), размещены общие условия договора потребительского займа (микрозайма, кредита), разработанные организациями в одностороннем порядке, что является отражением законодательно установленного регулирования. Так, условия договора потребительского кредита (займа) состоят из общих и индивидуальных условий. При этом общие условия в целях многократного применения устанавливаются кредитором в одностороннем порядке. Таким образом, можно сделать вывод, что законодатель признает заемщика слабой стороной в договоре потребительского кредита (займа).

Если же займодавцем выступает непрофессиональное лицо в сфере выдачи займов, то заемщик имеет больший правовой инструментарий для заключения договора на устраивающих его условиях. Тем не менее необходимо признать, что деньги в заем (кредит) физические и юридические лица, как правило, берут тогда, когда в них нуждаются. И, напротив, обычно лицо выступает в роли займодавца (кредитора) при наличии свободных денег. Следовательно, можно признать, что заемщик имеет большую заинтересованность в заключении договора займа, а, значит, в большей степени зависит от воли займодавца.

В некоторых случаях выравнивание экономического положения контрагентов происходит с помощью поддержки государства, субъектов РФ или муниципальных образований: льготное кредитование, субсидирование, таможенные льготы, внеплановая закупка продукции, так называемые налоговые и надзорные «каникулы», ограничение максимального размера взимаемых процентов (ст. 12, 12.1 закона «О МФО»). Также ФЗ от 23.03.2016 ограничил размер неустойки по кредитному договору, обязательства заемщика по которому обеспечены ипотекой. Согласно дополнению в ст. 9.1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»¹⁶⁰ размер неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по возврату кредита (займа) и уплате процентов по договору не может превышать: ключевую ставку ЦБ РФ на день заключения договора в случае, если по условиям договора предусмотрено начисление процентов за соответствующий период нарушения исполнения обязательств либо 0,06 процента от суммы просроченной задолженности за каждый день нарушения исполнения обязательств в случае, если по условиям договора проценты за пользование кредитом (займом) за период нарушения обязательств не начисляются¹⁶¹.

Показательна в этом плане законодательная инициатива ЦБ РФ ограничить максимальный размер стоимости микрозаймов двукратным размером. Кроме того, ЦБ РФ установил предельное количество займов, которые микрофинансовые организации могут предоставить одному заемщику и количество продлений договора займа, что позволит снизить вероятность ситуации, когда заемщик выплачивает один заем за счет вновь взятого другого и попадает в еще большую долговую зависимость¹⁶². Согласно Базовому стандарту защиты прав и интересов физических и юридических лиц – получателей финансовых услуг, оказываемых членами саморегулируемых организаций в сфере финансового рынка, объединяющих микрофинансовые организации¹⁶³, с 01.10.2017 максимальное количество краткосрочных займов, выданных заемщику-физлицу, не может превышать десяти. С 01.01.2019 эта цифра сократилась до девяти займов в год. Кроме того, количество пролонгаций договора займа с первого октября 2017 года не может превышать семи раз.

До внесения поправок в закон «О МФО» какие-либо законодательные ограничения по определению размера максимальной стоимости микрозайма отсутствовали, что нередко приводило к нарушениям принципов разумности и справедливости и взиманию процентов в размере 150–1500% годовых¹⁶⁴. С 01.01.2017 вступили в силу ряд ограничений, о которых было сказано ранее (пп. 9 п. 1 ст. 12, ст. 12.1 закона «О МФО»).

И, наконец, с четвертой позиции слабой стороной может предстать та сторона, которая обладает субъективным правомочием, но тем не менее недостаточны способы и формы реализации данного права. Необходима административная, законодательная или судебная поддержка¹⁶⁵. В этом понимании слабой стороной будет такая сторона, которая не имеет возможности фактически реализовать это право¹⁶⁶, но предусмотренные законодательством механизмы осуществления недостаточны, вследствие чего требуется дополнительная законодательная (нормативно-правовая), административная или судебная поддержка. Последняя влияет на «преобразование в процессе применения норм права с целью динамичного функционирования и развития системы органов государственной власти, достижения «подвижного равновесия», защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц»¹⁶⁷. Судебная практика часто строится с учетом интересов слабой стороны гражданского правоотношения¹⁶⁸.

При наличии специальных правовых инструментов, позволяющих в каждом конкретном случае, когда одна из сторон является слабой, предусмотреть справедливое разрешение дела, Е. В.Вавилин верно отмечает наличие определенного правового недостатка – отсутствие универсальной правовой основы. В гражданском законодательстве отсутствует общее положение, которое вывело бы на официальный уровень существующую в отечественной правовой доктрине концепцию отступления от фундаментального гражданско-правового принципа юридического равенства сторон в том случае, когда одна из сторон является слабой по отношению к другой по безусловным объективным причинам. Необходимо производить выравнивание юридических возможностей сторон с учетом принципов разумности и справедливости. Еще одной причиной, выделяемой Е. В.Вавилиным, по которой является целесообразным установление в законе правил о слабой стороне в гражданском праве, можно назвать то, что в каких-то случаях материальное или статусное положение слабой стороны явно не проявляется¹⁶⁹. Так, например, в договоре займа, заключаемом между гражданами, каждая из сторон может быть признана слабой. В частности, займодавец может столкнуться с проблемой возврата переданных взаймы денег или других вещей, определенных родовыми признаками. Заемщик же вступает в заемные правоотношения, как правило, испытывая материальную нужду. Или, например, В. В.Витрянский отмечает, что «… и в предпринимательских договорах зачастую встречается противостояние “слабой” и “сильной” сторон, когда первая нуждается хотя бы в минимальном уровне гарантий защиты своих прав и законных интересов»¹⁷⁰. Таким образом, считаем необходимым согласиться с Е. В.Вавилиным в том, что в главе 2 ГК РФ должен быть сформулирован общий, универсальный механизм, с помощью которого станет возможным реализовать или защитить субъективное право слабой стороны.

Говоря о субъективных правах и обязанностях сторон договора займа, необходимо отметить, что в учебной и научной литературе превалирует мнение, согласно которому обязательство по договору денежного займа является односторонне обязывающим, так как управомоченной стороной – кредитором – всегда является займодавец, а обязанной стороной – должником – всегда будет заемщик¹⁷¹. Например, Д. А.Медведев отмечает, что «содержание договора займа, исходя из его односторонней природы, составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа (ст. 810 ГК) и корреспондирующее ей право требования займодавца»¹⁷². Следовательно, заемщик не обладает по рассматриваемому договору какими-либо правами, а на займодавца не возлагаются какие-либо обязанности, кроме, однако, общекредиторской обязанности принять надлежащее исполнение¹⁷³, т.е. содержание договора займа расширяется за счет кредиторских обязанностей займодавца. Так, например, Е. А.Суханов обращает внимание, что займодавец обременен так называемыми общими кредиторскими обязанностями, которые имеются в большинстве обязательств. Данные обязанности не превращают договор займа в двусторонне обязывающий. Займодавец должен вернуть заемщику долговую расписку либо сделать соответствующую запись о возврате долга, либо в случае, например, утраты, отметить в своей расписке невозможность возврата долгового документа, выданного заемщиком¹⁷⁴. К. А.Михалев и А. П.Софронов подчеркивают, что в заемном правоотношении отсутствуют встречные обязанности, делая оговорку, что на займодавце лежат так называемые кредиторские обязанности по принятию исполнения (ст. 406, п. 2 ст. 408 ГК РФ)¹⁷⁵. Также О. В.Сгибиева считает, что договор займа является односторонне обязывающим¹⁷⁶. В. В.Витрянский отмечает, что договор займа является односторонне обязывающим договором, что «не взывает сомнений и признается всеми авторами»¹⁷⁷.

Однако, как уже было показано в первом параграфе, Д. И.Мейер придерживался противоположного взгляда и указывал на возможность заключить двусторонне обязывающий договор займа, по которому будет возможно принудить займодавца к предоставлению предмета займа¹⁷⁸. О возможности заключить договор займа по консенсуальной модели также высказались А. Г.Карапетов, А. И.Савельев, П. Н.Вишневский¹⁷⁹. Подобные прецеденты встречаются и в судебной практике¹⁸⁰. Таким образом, с учетом внесения изменений в п. 1 ст. 807 ГК РФ (см. параграф 1 настоящей диссертации) о возможности заключить договор займа по консенсуальной модели, следует вывод, что на займодавца возможно возложить такую обязанность как обязанность предоставить предмета займа.

По действующему законодательству можно выделить такие права заемщика как: 1) право возвратить сумму беспроцентного займа досрочно и соответствующую обязанность займодавца принять эту сумму от заемщика; 2) право оспаривать договор займа по безденежности договора и корреспондирующую этому праву обязанность займодавца принять возражения заемщика либо представить свои доказательства «денежности» займа; 3) право требовать принятия надлежащего исполнения; 4) право требовать выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части, долговой документ, а при невозможности возвращения указать на это в выдаваемой им расписке; 5) право на бесплатное исполнение денежного обязательства по договору потребительского займа; 6) право запретить уступку кредитором третьим лицам прав (требований) по договору потребительского займа; 7) право на отказ от заключения дополнительных договоров; 8) право на отказ от получения дополнительных услуг, связанных с договором потребительского займа; 9) право на свободный выбор контрагентов в отношении дополнительных услуг.

Кроме того, по договору денежного займа К. М.Арсланов упоминает о предоставлении нефальшивых и небракованных денег («качественные» деньги). «Эта обязанность по предоставлению «качественных» денег не требует отдельного закрепления в гражданском законе, поскольку имеются четкие предписания уголовного закона»¹⁸¹ (ст. 186 УК РФ предусматривает ответственность за изготовление в целях сбыта, а также хранение, перевозку и сбыт поддельных денег или ценных бумаг). Следуя указанной логике, по договору денежного займа можно выделить и такую обязанность займодавца, как обеспечение легальности происхождения сумм. Согласно ФЗ от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»¹⁸², подлежат обязательному контролю операции с денежными средствами или иным имуществом, если сумма, на которую они совершаются, равняется не менее 600 000 рублей и соответствует определенным условиям, установленным ст. 6 указанного закона. В частности, к таким операциям относится предоставление или получение кредита (займа), если одной из сторон является физическое или юридическое лицо, находящееся в государстве, которое не выполняет рекомендации ФАТФ (Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег). К таким государствам в настоящее время относятся Исламская Республика Иран и Корейская Народно-Демократическая Республика¹⁸³. Также к подконтрольным операциям относится предоставление и получение юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам. Здесь, в частности, следует обратить внимание на пп. 8 и 9 п. 2 ст. 235 ГК РФ, в которых предусмотрено принудительное изъятие у собственника имущества по решению суда и обращение в доход Российской Федерации. Такое возможно, если в соответствии с законодательством РФ о противодействии коррупции¹⁸⁴ либо законодательством РФ о противодействии терроризму¹⁸⁵ не представлены доказательства приобретения имущества на законные доходы, не представлены сведения, подтверждающие законность приобретения денег, ценностей, иного имущества и доходов от них.

В то же время Верховный суд РФ в своем определении отметил, что, «исходя из принципа добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной в п. 5 и 3 ст. 10 ГК РФ, вопрос об источнике возникновения принадлежащих им денежных средств, по общему правилу, не имеет правового значения»¹⁸⁶. Представляется, что вышеприведенные случаи, указанные в ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», являются исключением из общих правил и как это следует из ст. 1 данного закона имеют своей целью защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Следует отметить, что обязанность займодавца обеспечить легальность происхождения сумм носит публичный характер, так как направлена на защиту интересов не только заемщика, но и неопределенного круга лиц, а также интересов государства.

Таким образом, в обязательствах из договора займа следует выделить наличие публичного элемента, связанного с обязанностью займодавца предоставить «качественные» (нефальшивые и небракованные) деньги, а также обеспечить легальность происхождения сумм. Следовательно, можно сделать вывод о наличии межотраслевых связей в договоре займа. Такие межотраслевые связи носят статический характер (в законодательстве) и динамический характер (при правореализации)¹⁸⁷. Межотраслевые связи договора займа проявляются в форме межотраслевого взаимного влияния частного права (ГК РФ) и публичного права (УК РФ, ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»).

В том случае, когда предметом займа являются не деньги, а иные вещи, определенные родовыми признаками, появляется вопрос об ответственности займодавца за качество передаваемых вещей. Возникает необходимость согласовать ряд условий: наименование, количество, ассортимент, качество, комплектность, тара или упаковка предоставляемых вещей, способ доставки, порядок и сроки обнаружения недостатков вещей. Представляется, что на стороне займодавца появляется обязанность предоставить вещи определенного сторонами или обычаями качества и количества в нужной комплектности, в соответствующем ассортименте, в упаковке и т.п. Может возникнуть необходимость согласовать условия о доставке вещей, о порядке предъявления претензий займодавцу о недостатках и т.д.

При умолчании об этом в договоре следует учитывать тот факт, что и в параграфе 1 гл. 42 отсутствуют соответствующие диспозитивные нормы. Подобные нормы содержатся в параграфе 3 гл. 42 ГК, ст. 822 которого предусматривает, что условия о количестве, о комплектности, об ассортименте, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров. Возникает вопрос о возможности применения данной нормы к отношениям сторон по договору займа по аналогии закона, для ответа на который следует определить соотношение договоров займа, кредита, товарного и коммерческого кредита. Подробнее этот вопрос был рассмотрен нами в параграфе 1 настоящей диссертации и был сделан вывод, что единственным признаком, выделяющим договор товарного кредита из договора займа вещей, является его консенсуальный характер. При утрате этого видообразующего признака договор товарного кредита должен быть квалифицирован в качестве договора займа. В гл. 42 ГК РФ отсутствуют общие нормы в отличие, например, от договора купли-продажи, аренды, подряда и других договорных конструкций. Однако этот «недостаток» непосредственно восполняют нормы о договоре займа. С. А.Хохлов обратил внимание на то, что в гл. 42 не выделены общие положения о кредитных обязательствах, однако имеющиеся правила о займе применимы к другим кредитным обязательствам (кредитный договор, товарный и коммерческий кредит). По его мнению, ГК РФ придает договору займа универсальное значение¹⁸⁸. Также В. В.Витрянский обращает внимание, что во второй части ГК РФ договору займа было возвращено то истинное и традиционное значение, какое ему придавалось в дореволюционном праве, но в советский период было утрачено: «договор займа вновь стал родовым понятием по отношению ко всем иным сделкам, по которым одна сторона передает другой стороне деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, с обязанностью последней возвратить ту же денежную сумму или то же количество вещей того же рода и качества и которые в свою очередь признаются отдельными видами договора займа»¹⁸⁹. К. М.Арсланов указывает, что «ограничением для обращения при «товарном займе» к ст. 822 ГК РФ может стать ссылка в самой статье на применимость к ней правил § 2 гл. 42 ГК РФ о кредите, кредитном договоре. Очевидно, что законодателю здесь нужно было сделать ссылку на § 1 гл. 42 ГК РФ, поскольку § 2 гл. 42 ГК РФ представляет собой классическую банковскую сделку»¹⁹⁰. Отметим, что с 01.06.2018 в ст. 822 ГК РФ действует отсылка к параграфу 1 главы42 ГК РФ. Кроме того, сложность применения правил ст. 822 ГК РФ связана и с консенсуальным характером товарного кредита. Однако, по нашему мнению (см. параграф 1), договор займа вещей мог быть заключен по консенсуальной модели и по действовавшему ранее законодательству (ст. 807 ГК РФ до 01.06.2018).

Таким образом, считаем возможным сделать вывод, что правила статьи 822 ГК РФ о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей подлежат применению и к договору займа вещей. Более того, следует согласиться с Ю. В.Романцом, который указывает, что «в главе ГК, посвященной купле-продаже, есть и другие нормы, регламентирующие передачу имущества в собственность, которые могли бы быть применены к отдельным видам займа. В частности, ст. 455 (условие договора о товаре), ст. 456 (обязанности продавца по передаче товара), ст. 457 (срок исполнения обязанности передать товар) не противоречат природе