Р. В. Файзуллин

Категория должника по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.736(470+571+430)

ББК 67.404(2Рос+4Гем)

Ф17

Автор:

Файзуллин Р. В., старший преподаватель кафедры гражданского права юридического института Сибирского федерального университета.

Книга является монографической работой, в которой впервые в российской науке конкурсного права проведен сравнительно-правовой анализ категории должника по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии. Она включает в себя рассмотрение особенностей исторических и современных подходов к исследованию категории должника, проблемных вопросов, связанных с признанием несостоятельными (банкротами) отдельных видов субъектов права.

Автором произведено критическое осмысление обоснованности предложений о заимствовании положений права несостоятельности Германии в конкурсном праве России. Предложено ввести в научный оборот категорию «лицо, выступающее на стороне должника».

Изложение сопровождается обширным анализом доктрины и судебной практики. Категория должника по праву несостоятельности Германии раскрыта при помощи источников, отсутствующих на настоящий момент в российском научном обороте.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2021 г.

Монография может быть рекомендована практикующим юристам, ученым, преподавателям, аспирантам, студентам юридических вузов и всем, кто интересуется проблемами правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства).

УДК 347.736(470+571+430)

ББК 67.404(2Рос+4Гем)

© Файзуллин Р. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Понятие должника как лица, участвующего в деле о банкротстве, является одним из наиболее значимых в науке конкурсного права. Изучение категории должника имеет концептуальное значение для построения непротиворечивой системы законодательного регулирования отношений несостоятельности (банкротства).

За последние несколько лет вопросы, связанные с изучением понятия должника в производстве по делу о банкротстве по законодательству России, привлекли к себе повышенное внимание как со стороны доктрины, так и правоприменительной практики. В частности, оживленные дискуссии вызвали вопрос о правовой природе способности лица быть признанным банкротом, проблемы процедуры несостоятельности (банкротства), возникающие в случае смерти должника — гражданина либо признания банкротом одного из супругов или обоих из них.

Одновременно с этим с целью дальнейшего развития и совершенствования российского законодательства российскими учеными предложено обратиться к опыту и достижениям в сфере правовой регламентации отношений несостоятельности зарубежных стран. Основываясь, в частности, на исторически сложившейся тесной связи между правом России и Германии и наличии в правопорядках этих государств общих признаков, обусловленных принадлежностью их правовых систем к системам романо-германского типа¹, в науке конкурсного права Российской Федерации сделан вывод о потенциальной успешности имплементации немецких юридических конструкций в правопорядке России и применения в российском праве выработанных доктриной и судебной практикой Германии механизмов разрешения спорных вопросов участия должника в правоотношениях несостоятельности.

Однако до настоящего времени в российских исследованиях не проводился анализ сложившихся в доктрине о несостоятельности России и Германии представлений о должнике в деле о банкротстве, не выявлены исторически сложившиеся признаки данного понятия. Кроме того, несмотря на то что в германском праве действительно успешно применяется иная, отличная от российской, модель правового регулирования вопросов, касающихся должника, участвующего в правоотношениях несостоятельности, в российских научных работах ранее не производилось подробное критическое осмысление обоснованности и продуктивности реализации предложений о заимствовании положений права несостоятельности Германии в конкурсном праве России.

Наконец в свете обсуждаемой на настоящий момент реформы российского законодательства о банкротстве изучение содержания иностранного регулирования в этой области также приобретает важное значение. Принимая во внимание, что российское конкурсное право во многом опирается на результаты исторического развития правовой регламентации отношений несостоятельности зарубежных государств, обращение к правопорядку Германии вызывает интерес и в данном аспекте.

Степень научной разработанности темы исследования. На сегодняшний день опубликованы несколько диссертационных исследований, посвященных изучению понятия должника в деле о банкротстве по законодательству России². Вместе с тем авторы указанных научных работ обращались к исследованию отношений несостоятельности (банкротства), участниками которых выступали определенные категории должников.

Применительно к диссертационном и монографическим публикациям, посвященным проблемам несостоятельности в правопорядке Германии, следует отметить, что опубликованные российскими учеными по данной тематике работы либо посвящены специальным вопросам германского права несостоятельности, затрагивающим категорию должника лишь косвенным образом³, либо же носят общий характер, не позволяющий представить понятие должника, его сущностные признаки и особенности в полном объеме⁴.

Таким образом, вопрос о должнике по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии не является новым для российской науки банкротного права. Однако же системное диссертационное исследование, раскрывающее существующие в праве России подходы к категории должника, излагающее признаки данной категории безот-носительно к конкретным субъектам права, а также представляющее проблемы несостоятельности отдельных категорий должников, выполнено впервые. Кроме того, настоящая работа отражает результаты комплексного, систематического изучения понятия должника, проведенного на основе законодательства, теории и судебной практики Германии.

Избранный сравнительно-правовой характер анализа обусловлен прежде всего незавершенностью разработки фундаментальных категорий российского конкурсного права, к числу которых может быть отнесено и понятие должника в деле о банкротстве.

Развитие учения о должнике в конкурсных отношениях по законодательству России вплотную подошло к оценке адекватности традиционной модели конструирования понятия должника сквозь призму концепции должника как конкретного субъекта, чьи действия способствовали ухудшению его имущественного положения и возникновению ситуации несостоятельности, и перехода к иной модели законодательного регулирования, опирающейся не на определенного субъекта — должника, а на наличие имущества, пригодного к тому, чтобы быть использованным для удовлетворения требований кредиторов. Последнее обстоятельство обусловлено в первую очередь появлением в российском праве норм о банкротстве наследственной массы, а также во многом чисто утилитарными потребностями в разрешении практических трудностей, связанных несостоятельностью одного или обоих супругов.

Нормативная и эмпирическая основа исследования. Теоретическая основа диссертационного исследования. Сформулированные диссертантом выводы основаны на результатах подробного и обширного анализа нормативно-правовых актов Российской Федерации и Федеративной Республики Германия, а также практики судебных органов этих стран.

Теоретическую основу диссертации составили труды таких российских ученых, как: В. С. Белых, В. В. Витрянский, А. Х. Гольмстен, А. А. Дубинчин, Е. Е. Енькова, И. В. Ершова, С. А. Карелина, К. Б. Кораев, Е. В. Мохова, Е. А. Нефедьев, А. А. Пахаруков, В. Ф. Попондопуло, М. Л. Скуратовский, Е. Д. Суворов, М. В. Телюкина, В. Н. Ткачев, И. В. Фролов, Г. Ф. Шершеневич, Т. П. Шишмарева.

При анализе вопросов несостоятельности по праву Германии были использованы работы немецких авторов: R. Bork, U. Ehricke, M. Gehrlein, E. Jaeger, L. Häsemeyer, W. Henckel, H. Hess, J. Kohler, H. Prütting, K. Schmidt, L. Seuffert, W. Uhlenbruck. Кроме того, при написании диссертации использованы такие фундаментальные источники права несостоятельности Германии, как комментарии к законодательству о несостоятельности ведущих научных центров Германии: Франкфуртский, Гамбургский, Кельнский, Мюнхенский, Хайдельбергский, а также комментарии, известные по именам основателей соответствующих изданий: комментарии E. Braun; P. Gottwald; E. Jaeger; B. M. Kübler, H. Prütting, R. Bork; W. Uhlenbruck и др.

Необходимо отметить, что ряд работ немецких исследователей до настоящего времени не переведен на русский язык и ранее не был использован в работах российских авторов.

Методологическая основа исследования. При проведении исследования диссертантом использовались такие общенаучные методы познания, как абстрагирование, анализ, конструирование, обобщение, сравнение, диалектический и системный методы и др. Наряду с данными методами использовались частнонаучные методы: исторический, формально-юридический, сравнительно-правовой, метод юридического толкования и др.

Объект и предмет диссертационного исследования. Объектом диссертации является категория должника как участника правоотношений несостоятельности (банкротства) по праву России и Германии. Предметом исследования выступают нормы российского и немецкого права, существующие в правопорядках указанных государств подходы к пониманию категории должника в деле о несостоятельности и к установлению отдельных особенностей участия определенных субъектов права в правоотношениях несостоятельности, а также выработанные в судебной практике правовые позиции по теме работы.

Целью исследования является проведение системного анализа категории должника по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии, сопоставление российской и немецкой концепций должника, проведение на этой основе проверки возможности воспроизведения положений немецкого права несостоятельности в российском праве, разработка и обоснование нового подхода к должнику в ситуациях, когда объектом взыскания со стороны кредиторов выступает имущество, находящееся в общей собственности должника и других лиц.

Достижению поставленной цели способствовало решение следующих основных задач диссертационного исследования:

— проведение анализа исторических аспектов развития законодательства, доктрины и судебной практики, касающихся правовой природы производства по делу о несостоятельности и должника как лица, в нем участвующего, в российском и немецком праве;

— изучение современных подходов к исследованию понятия должника по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии, выделение конститутивных признаков данного понятия;

— раскрытие юридической конструкции конкурсоспособности в российской доктрине конкурсного права и несостоятельноспособности (Insolvenzfähigkeit) в немецкой науке права несостоятельности;

— выявление и анализ проблем, связанных с признанием юридических лиц должниками по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии;

— определение и рассмотрение спорных вопросов признания недееспособных, не полностью дееспособных и умерших физических лиц должниками по российскому и немецкому праву;

— анализ некоторых проблем, возникающих в случае возбуждения и (или) проведения производства по делу о банкротстве в отношении крестьянского (фермерского) хозяйства, умершего физического лица, супруга или супругов;

— обоснование возможности участия в деле о банкротстве по праву несостоятельности (банкротства) России субъектов общей собственности при помощи юридической конструкции «лицо, выступающее на стороне должника».

Научная новизна исследования. Настоящая работа является первым монографическим сравнительно-правовым исследованием, посвященным анализу формирования современной доктрины о должнике по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии и теоретическим и практическим проблемам признания должниками отдельных видов субъектов по праву обоих государств, в том числе с учетом проведенных реформ законодательства о несостоятельности России и Германии.

Проведенный в диссертации глубокий сравнительно-правовой анализ отечественного и немецкого законодательства, регулирующего отношения несостоятельности (банкротства), а также доктрины и судебной практики обеих стран позволил выявить общие и отличительные характеристики в регулировании категории должника в законодательстве России и Германии, а также критически осмыслить сложившиеся в российской доктрине подходы к фигуре должника в отношениях несостоятельности, поставить под сомнение целесообразность использования категории конкурсоспособности в российском праве, а также предложить авторское решение ряда проблем, возникающих в связи с признанием отдельных категорий лиц должниками.

Результаты исследования представляют собой решение научной проблемы российского права, заключавшейся в отсутствии системных доктринальных подходов к категории должника в отношениях несостоятельности (банкротства) в рамках национального правопорядка, а также могут стать теоретической основой для дальнейшего развития учения о должнике.

Проведенное диссертационное исследование носит прикладной характер, что позволяет использовать содержащиеся в нем положения как в правоприменении, так и в учебной деятельности.

По результатам проведенного исследования сформулированы следующие основные выводы.

На защиту выносятся следующие положения:

1. В диссертации были рассмотрены исторические периоды развития категории должника в российском и немецком праве. В результате проведенного историко-правового исследования было выявлено, что вплоть до начала современного этапа развития российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) единообразного учения о должнике — участнике правоотношений несостоятельности как абстрактной категории, обладающей некоторым набором атрибутивных признаков, преемственно воспринимающейся законодателем и учеными-специалистами на каждом этапе эволюции конкурсного права, не сложилось.

Более того, для российского права не было характерно формирование и общей концепции должника как субъекта отношений несостоятельности, которая была бы релевантной для соответствующего исторического периода, отсутствовало единое направление в изучении категории должника. Вместо этого в центре внимания исследователей находились природа конкурсного производства, законодательные предпосылки объявления несостоятельным и нормативно установленные последствия (личные, имущественные), связанные для должника с открытием процедуры несостоятельности.

В отличие от российского права, наука права несостоятельности Германии уже в 19 в. обнаруживает в себе явную тенденцию к сосредоточению представлений ученых вокруг трех позиций, отражающих различные базисные представления относительно сущности понятия должника: данное понятие раскрывается через призму материального или процессуального права либо же допускается смешанный подход. Причем все названные подходы базируются на общей идее о квалификации производства о несостоятельности как процедуры сводного исполнительного производства.

2. В диссертационном исследовании обращено внимание на неудачность формулировок некоторых легальных признаков понятия должника, закрепленных в абз. 3 ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о несостоятельности). В частности, по смыслу Закона о несостоятельности должником может быть признано лицо, не способное в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору.

В результате наличие требований кредиторов определенного вида по отношению к должнику является атрибутивным признаком данной категории.

Однако изучение понятия денежного обязательства в смысле, придаваемом ему Бюджетным кодексом РФ, продемонстрировало ошибочность включения законодателем в определение понятия денежного обязательства должника, учитываемого в деле о его банкротстве (абз. 4 п. 2 Закона о несостоятельности), указания на бюджетное законодательство как основание для его возникновения.

Это связано с тем, что статус субъектов бюджетных правоотношений не допускает возможность их участия в процедурах несостоятельности на стороне должника. В результате в диссертации предлагается исключить из абз. 4 ст. 2 Закона о несостоятельности формулировку: «бюджетным законодательством Российской Федерации».

Аналогичным образом обстоит ситуация с использованием законодателем в легальном определении понятия должника словосочетания «оплата труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору». Избранный законодателем термин «оплата труда» следует признать неудачным, что обусловлено его дискуссионностью в науке трудового права и неоднозначностью обозначаемого им понятия в Трудовом кодексе РФ. В этой связи неразрешенной остается проблема установления видов выплат работнику, которые в действительности имели в виду составители Закона о несостоятельности.

3. В отличие от российского права, в германском праве отсутствует легальное определение понятия должника. Вместо этого в нормах § 11 Положения о несостоятельности закреплены правила о допустимости открытия производства о несостоятельности над конкретными субъектами, частично правосубъектными объединениями и имущественными массами. Кроме того, § 12 данного Положения содержит нормы о запрете открытия производства над имуществом некоторых юридических лиц публичного права.

Анализ немецкоязычных источников позволил диссертанту выделить следующие особенности регулирования отношений несостоятельности в законодательстве Германии, связанные с должником: 1) в Положении о несостоятельности Германии отсутствует исчерпывающий перечень субъектов, способных выступать в качестве должника в процедуре несостоятельности; 2) понятие несостоятельности является свойством не должника, а всего или обособленной части имущества, обладателем которого он является и за счет которого должны быть осуществлены расчеты с персонально ограниченной группой кредиторов; 3) для приобретения статуса должника недостаточно обладания процессуальной правоспособностью, напротив, должник должен быть наделен хотя бы частичной материальной правоспособностью; 4) один и тот же субъект, будучи обладателем нескольких имущественных масс, может одновременно быть должником в двух и более производствах о несостоятельности; 5) допустима замена одного субъекта права, выступающего в процедуре несостоятельности на стороне должника, на другое лицо.

В результате в исследовании определено, что должником в праве несостоятельности Германии может выступать лицо или частично правосубъектное объединение лиц, участвующее в открытом (возбужденном) производстве о несостоятельности, обладающее в силу закона способностью быть участником принудительного сводного исполнительного производства и имеющее субъективные права на объекты, входящие в состав имущественной массы, не способной к полному удовлетворению оцениваемых в деньгах требований кредиторов, на которую согласно закону может быть обращено взыскание и которая в указанном производстве отвечает перед определенными кредиторами.

4. В диссертационном исследовании раскрывается содержание используемой в праве несостоятельности Германии специальной категории Insolvenzfähigkeit (несостоятельноспособности), призванной объяснить допустимость открытия производства о несостоятельности над определенным имуществом. Анализ немецких источников позволил установить дискуссионный характер указанной категории и выделить два подхода к ее содержанию.

По мнению представителей первого подхода, ответ на вопрос о содержании понятия Insolvenzfähigkeit должен быть дан с точки зрения норм процессуального права (субъектно-ориентированная теория). В этой связи Insolvenzfähigkeit определяется либо как общая правовая способность быть ответчиком как участником судебного процесса (пассивная процессуальная правоспособность), либо как ее разновидность, предоставленная должнику для участия в производстве по делу о несостоятельности. В результате Insolvenzfähigkeit обозначает правовую возможность быть должником в производстве по делу о несостоятельности, в основе которой лежит пассивная процессуальная правоспособность (R. Bork, H. Prütting).

Представители второго подхода используют для ответа на рассматриваемый вопрос используют специальное понятие «отграниченной имущественной массы» (имущественно-ориентированная теория). По их мнению, Insolvenzfähigkeit не является свойством должника, а представляет собой формальную предпосылку допустимости открытия производства по делу о несостоятельности, суть которой заключается в наличии на момент открытия производства имущественной массы, которая в соответствии с нормами материального права об ответственности отграничена от иного имущества и предназначена для несения ответственности перед определенными кредиторами, при этом погашение задолженности перед всеми иными кредиторами за счет такой имущественной массы исключается (U. Ehricke, U. Gundlach, L. Häsemeyer, C. Ott, K. Schmidt, W. Uhlenbruck, M. Vuia).

В диссертационном исследовании обосновывается, что в рамках обоих подходов к понятию Insolvenzfähigkeit открытие и проведение производства по делу о несостоятельности допускается только с обязательным участием должника, в качестве которого в производстве может выступать исключительно лицо или объединение лиц, наделенное по крайней мере частичной правосубъектностью. Процедура несостоятельности над имущественными массами в отсутствие хотя бы частично правосубъектного должника неизвестна ни современному немецкому законодательству, ни доктрине.

5. В диссертационном исследовании доказывается, что широко использующееся в современной российской науке конкурсного права понятие конкурсоспособности, заимствованное из правовой доктрины Германии 19 в., не соответствует историческому значению существовавшей в германском праве категории конкурсоспособности (Konkursfähigkeit), а также не совпадает с современным немецким понятием несостоятельноспособности (Insolvenzfähigkeit).

6. По мнению диссертанта, для объяснения возможности приобретения лицом статуса должника в деле о банкротстве по Закону о несостоятельности не требуется ни заимствование немецкого понятия Insolvenzfähigkeit, ни введение в научный оборот самостоятельной категории, обозначающей способность быть признанным несостоятельным (банкротом). Юридически достаточным является обладание материальной и процессуальной правоспособностью.

7. В диссертации раскрывается содержание современных подходов германских ученых к вопросу о допустимости введения процедуры несостоятельности над имуществом государства. В современной немецкой доктрине сформировались взгляды, в соответствии с которыми предложено положительно решить вопрос о возможности признания должником в производстве несостоятельного самого государства (F. Hornfischer, H.-F. Müller, Ch. G. Paulus, D. Skauradszun, T. Stoll и др.). По мнению сторонников данного подхода, он должен базироваться на следующих принципиальных положениях: 1) введение процедуры несостоятельности допускается только при условии исчерпания всех иных мер по восстановлению платежеспособности государства (исключительность производства); 2) производство о несостоятельности государства должно быть направлено с одной стороны на его санацию (запрет ликвидации) и удовлетворение кредиторов (цель производства), а с другой — на обеспечение функциональности государства — должника и защиту его суверенитета; 3) правом на обращение с заявлением об открытии производства по общему правилу должно обладать только само государство; 4) компетенцией по ведению производства должна наделяться специально созданная независимая инстанция; 5) в производство о несостоятельности должны быть вовлечены как внешние, так и внутренние кредиторы государства, принимающие обязательные для всех кредиторов решения на основе принципа большинства голосов; 6) в основе производства должен лежать принцип самоуправления должника (управляющий не назначается); 7) содержание производства должно определяться специальным планом реструктуризации задолженности.

8. Диссертантом предложено ввести в научный оборот понятие «лицо, участвующее в деле о банкротстве на стороне должника», под которым следует понимать лицо, не признающееся самостоятельным должником в деле о банкротстве, реализующее в процедуре несостоятельности собственную правосубъектность, действующее от своего имени, защищающее свои имущественные права и обладающее правом собственности на имущество, включенное в конкурсную массу в производстве по делу о банкротстве должника. К числу лиц, участвующих в деле о банкротстве на стороне должника, предлагается отнести наследников несостоятельного должника, умершего или признанного умершим; супруга гражданина — банкрота, если в деле о банкротстве последнего обращается взыскание на общее имущество супругов; членов крестьянского (фермерского) хозяйства в деле о банкротстве его главы как индивидуального предпринимателя.

По мнению диссертанта, определяющим признаком, позволяющим признать субъекта лицом, участвующим в деле о банкротстве на стороне должника, выступает принадлежность имущества, подлежащего включению в конкурсную массу в деле о банкротстве, на праве общей собственности этому лицу и должнику.

9. В диссертации установлено несоответствие между моделями удовлетворения требований кредиторов наследодателя, закрепленными в части третьей Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) и в § 4 главы Х Закона о несостоятельности. Если по правилам ГК РФ кредиторы наследодателя вправе претендовать на солидарное исполнение наследниками обязательств за счет любого принадлежащего им имущества, но в пределах стоимости перешедшего к каждому из них наследственного имущества (п. 1 ст. 1175), то согласно Закону о несостоятельности в состав конкурсной массы в производстве по делу о банкротстве умершего лица подлежит включению только то имущество, которое находилось в собственности наследодателя — физического лица, признанного банкротом (абз. 1 п. 7 ст. 223.1). По смыслу Закона о несостоятельности утрата данного имущества исключает возможность его замены иными объектами.

В отличие от российского законодательства, законодательные положения Германии сформулированы иным образом. В соответствии с правилами Германского гражданского уложения ответственность наследника по долгам наследодателя изначально носит ничем неограниченный характер. Вместе с тем законом предусмотрена специальная процедура несостоятельности над наследством (Nachlassinsolvenzverfahren), направленная на ограничение имущественной ответственности наследника посредством обособления («сепарации») его личного имущества от имущества, полученного в результате наследственного правопреемства.

Диссертант пришел к выводу о том, что немецкий опыт регулирования рассматриваемого вопроса на современном этапе не может быть использован в российском праве без внесения изменений в нормы ГК РФ о наследственном праве, что не является целесообразным.

Теоретическая значимость диссертации. Положения, изложенные в настоящей работе, дополняют и развивают теоретические представления о должнике как участнике отношений, регулируемых законодательством о несостоятельности (банкротстве). Материал, изложенный в диссертации, и выводы, сделанные на основе проведенного сравнительно-правового исследования, могут быть использованы для дальнейшего изучения проблем правовой регламентации отношений несостоятельности и категории должника в российском и немецком праве. Обозначенные в диссертационной работе выводы и конструкции позволяют обосновать новые направления в изучении понятия должника в правоотношениях несостоятельности (банкротства).

Практическая значимость диссертационного исследования выражается в возможности применения ее результатов в ходе дальнейшего совершенствования законодательства в сфере несостоятельности (банкротства) России, в том числе с учетом представленных в работе положений о допустимости заимствования правовых средств, разработанных в правопорядке Германии, а также использования содержания диссертации в образовательной деятельности.

Апробация результатов диссертационного исследования. Сформулированные в диссертационной работе положения и выводы обсуждены и одобрены на заседании кафедры гражданского права Юридического института ФГАОУ ВО «Сибирский федеральный университет».

Полученные в работе научные результаты были представлены диссертантом в ходе выступлений на различных научных мероприятиях: Ежегодная международная научная конференция «Проблемы и перспективы реформирования правовой системы современной России» (Красноярск, сентябрь 2012); Круглый стол «Проблемы частного права в период реформирования законодательства» (телемост Красноярск — Самара, апрель 2013; Круглый стол «Проблемы несостоятельности (банкротства)» (Красноярск, сентябрь 2013); X Международная научно-практическая конференция «Кутафинские чтения» «Развитие российского права: новые контексты и поиски решения проблем» (Москва, апрель 2016); XII Всероссийская научно-практическая конференция «Енисейские политико-правовые чтения» (Красноярск, сентября 2019); Научно-практическая конференция «Диалоги о частном праве в Сибири» (Томск, декабрь 2019).

Результаты диссертационного исследования применяются диссертантом в учебно-образовательном процессе в Юридическом институте Сибирского федерального университета при подготовке и проведении лекционных и семинарских занятий по дисциплинам «Гражданское право», «Несостоятельность (банкротство)», «Несостоятельность (банкротство): актуальные вопросы теории и практики», «Проблемы несостоятельности (банкротства) корпоративных организаций».

Отдельные из сделанных в диссертации выводов и научных положений были опубликованы автором в журналах, включенных в перечень рецензируемых научных изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации для опубликования основных научных результатов диссертаций на соискание ученой степени кандидата наук, и иных журналах, сборниках материалов конференций и других изданиях.

Структура работы обусловлена целями и задачами проведенного исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих пять параграфов, заключения и библиографического списка.

Глава 1. ФОРМИРОВАНИЕ СОВРЕМЕННОЙ ДОКТРИНЫ О ДОЛЖНИКЕ ПО ПРАВУ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) РОССИИ И ГЕРМАНИИ

§ 1. Теоретические и исторические основы исследования понятия должника по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии

Понятие должника в праве несостоятельности (банкротства) имеет важное теоретико-прикладное значение. С одной стороны, должник относится к числу обязательных участников правоотношений несостоятельности, с другой — не всякий неисправный субъект (коллектив субъектов) может быть объявлен несостоятельным, а лишь тот, кто соответствует определенным нормативно закрепленным признакам должника, а также соблюдает установленные в законодательстве условия для обращения к специальному механизму прекращения лежащих на нем обязательств и удовлетворения требований своих кредиторов — производству по делу о несостоятельности (банкротстве).

В действующем Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁵ (далее — ФЗоНБ, ЗоН, Закон, Закон № 127-ФЗ, Закон о несостоятельности, Закон о банкротстве) российской законодатель предусмотрел целый ряд отличительных особенностей должника как участника дела о банкротстве. В научной доктрине последнего времени прослеживается повышенный интерес к фигуре должника, что, не в последнюю очередь, связано с обсуждением утилитарных вопросов признания несостоятельными нетипичных для российского права «субъектов» — например, супругов.

Однако такое положение наблюдалось в праве России не всегда. Поэтому для выяснения содержания категории должника необходимым видится выявление отдельных атрибутивных признаков должника, характерных для любого исторического этапа, и тех отличительных черт данного правового явления, обозначаемых законодателем на каждом этапе исторического развития, исходя из политических, социально-экономических условий, в рамках которых применяется процедура несостоятельности.

Правовое регулирование конкурсных отношений имеет длительную историю. При изучении вопроса о зарождении конкурсного права многие российские и зарубежные ученые сходятся во мнении о том, что это произошло в праве Древнего Рима⁶, поэтому уместным будет обращение к научным трудам специалистов в области именно римского права. Преследуемая нами в данном случае цель заключается в поиске ответа на вопрос о том, позволило ли содержание дошедших до наших времен памятников древнеримского права сформулировать их исследователям некоторые первичные признаки понятия несостоятельного должника.

Следует сразу отметить то обстоятельство, имеющее с одной стороны некоторое техническое значение, а с другой — демонстрирующее степень разработанности изучаемого вопроса в сочинениях по римскому праву, что во многих теоретических источниках как дореволюционного, так и современного периода отсутствует специальный анализ понятия конкурса или конкурсного производства и, соответственно, категории (несостоятельного) должника.

Безусловно, данный факт никоим образом не умаляет заслуг ученых-юристов, внесших весомый вклад в изучение римского права, а свидетельствует лишь о незрелости исторических, социально-экономических, политических и других предпосылок к становлению полноценного механизма конкурсного регулирования, неразвитости этой части юридического строя Рима⁷.

Необходимо обратить внимание на то, что в изданиях по римскому праву, опубликованных российскими и зарубежными авторами с конца 19 в. и до настоящего времени, понятие несостоятельности вообще и категория несостоятельного должника в частности специальному анализу также не подвергаются. Обычно данные правовые явления лишь упоминаются учеными при освещении отдельных сторон правовой жизни римлян и прежде всего — при описании особых процедур, применявшихся в римском праве при неспособности лица к погашению лежавшего на нем долга. При этом авторы используют в целом одни и те же юридические конструкции⁸.

Тем не менее, исследователи по-разному подходили к рассмотрению и правовой квалификации соответствующих отношений. Высказанные ими позиции по вопросам порядка удовлетворения требований кредиторов должника, не исполняющего свои обязанности, порой носили противоречивый характер, что в первую очередь объясняется неоднозначностью содержания дошедших до наших дней источников римского права.

С определенной долей условности, сквозь призму современных представлений о системе права могут быть выделены следующие направления в изучении конкурсных процедур в праве Рима: 1) материально-правовое, 2) процессуально-правовое и близкое к нему 3) исполнительно-правовое.

В числе представителей первого из указанных направлений может быть назван Д. Д. Гримм. По мнению ученого, конкурс представляет собой специальной порядок прекращения обязательств должника, применявшийся по различным основаниям (неисполнение должником судебного решения, бегство должника, смерть должника, не имеющего наследников, и др.) в ситуации неудовлетворения требований кредиторов и выражавшийся в продаже последними имущества должника на торгах. Соответственно, конкурсные отношения рассматривались автором в контексте материально-правовых последствий проведения конкурсного производства, наступающих для требований кредиторов к неисправному должнику⁹.

Ю. Барон, напротив, подошел к раскрытию понятия конкурса с процессуально-правовых позиций, охарактеризовав его как особую судебную процедуру пропорционального распределения недостаточного имущества должника между его кредиторами, т. е. как специальный порядок осуществления кредитором права на получение исполнения и прекращения его требования¹⁰.

Третье направление, обозначенное нами как исполнительно-правовое, необходимо признать наиболее представительным из всех вышеназванных. Здесь указанные ранее многочисленные юридические категории, лежащие в основе изучения отношений несостоятельности в римском обществе, упоминаются специалистами в связи с римским гражданским процессом, а точнее с той его частью, которая обозначается ими как римское исполнительное производство¹¹. Поэтому термины «несостоятельность» и «несостоятельный должник» встречаются в трудах по праву римского государства при рассмотрении некоторых средств защиты, исков, а также исполнительных мер и процедур, применявшихся на разных этапах развития римского права, направлявшихся на личность или имущество должника и предполагавших при наличии определенных предпосылок обращение на них взыскания с целью удовлетворения притязаний его кредиторов¹².

Последний подход, однако же, может быть принят лишь условно и требует некоторых оговорок. Строго говоря, далеко не все правовые конструкции римского исполнительного производства могут быть охарактеризованы как элементы конкурсного «прапроцесса». Во-первых, не все из них основывались на неспособности лица к полному погашению кредиторской задолженности и влекли распродажу всего его имущества. Во-вторых, в сущности, до периода поздней Античности римской юриспруденции не был известен специальный процесс, в рамках которого судом устанавливается особый факт — неспособность лица к исполнению лежащих на нем обязанностей, в результате чего отдельным судебным актом подтверждается определенное имущественное состояние субъекта, он признается несостоятельным, и к нему применяется известная система правовых средств, направленных на ликвидацию его дел с кредиторами. В действительности основанием для применения к должнику исполнительных процедур было лишь неудовлетворение требований со стороны кредиторов.

Поэтому можно частично согласиться лишь с теми авторами, которые видят в праве Древнего Рима зарождающуюся систему конкурсных правоотношений в формах так называемой всеобщей реальной экзекуции: ликвидации дел должника путем ввода кредиторов во владение всем принадлежащим должнику имуществом (наложения ареста на имущество должника) и последующего обращения на него взыскания посредством продажи целиком или по частям (missio in bona с последующей venditio bonorum, а также появившиеся позднее институты cessio bonorum и distractio bonorum¹³)¹⁴.

Что же касается фигуры несостоятельного должника, утверждать, что теоретическая разработка категории должника в правоотношениях несостоятельности восходит к работам по истории, систематике и догме римского права, не представляется возможным. Понятие несостоятельного должника лишь обозначается, прежде всего, при изу-чении римского процесса и исполнительного права или же в рамках обращения к вопросу об основаниях прекращения обязательственных правоотношений. Тем самым фокус внимания исследователей сосредоточен не на понятии должника, а на процедурах, которые применялись в отношении лица, оказавшегося неспособным удовлетворить требования своих кредиторов.

Вместе с тем ряд признаков общего понятия должника может быть выявлен уже в ходе анализе римского права. Однако, прежде чем обратиться к данным признакам, следует оговориться, что понятие должника на протяжении всей истории развития правовой системы Рима было подвержено серьезным трансформациям.

В древнейшем праве должник — это не только лицо, не исполняющее свои обязанности, но и одновременно с этим объект взыскания со стороны кредиторов, источник удовлетворения их требований. Именно в личности должника обнаруживает себя обеспечение его обязательств: в случае неплатежа должник (вместе с членами его семьи) подлежал продаже в рабство или же выдавался кредитору для отработки долга — поступал к нему в рабство долговое. И лишь с развитием торговли и хозяйственных отношений¹⁵, усилением борьбы плебеев с патрициями за свои права это значение категории должника постепенно исчезает.

Несмотря на то что переход к имущественным формам взыскания еще долгое время сопровождается для неоплатного должника в юридическом быту Рима всевозможными последствиями личного характера (личным задержанием должника, помещением его в тюрьму, поступлением субъекта кредитору для отработки оставшегося после продажи имущества долга, пытками, бесчестием и др.), именно в римском праве мы отчетливо наблюдаем установление в качестве предмета кредиторской расправы имущества должника, но не его личности. Тем самым изменяется и сам мотив выдачи должнику кредита: кредитор рассчитывает обратить взыскание не на самого должника или его свободу, а на принадлежащие ему имущественные ценности.

Изучение доктринальных источников, посвященных эпохе римского права, позволило нам выделить следующие существенные характеристики категории должника.

Во-первых, в качестве должника могли выступать как лица физические, в том числе малолетние, сумасшедшие, а также расточители и другие лица, состоявшие под попечительством, так и юридические лица. Кроме того, конструкция venditio bonorum применялась в ситуации признания выморочным имущества умершего должника¹⁶.

Во-вторых, исходя из того, что в римский период исполнительные правовые средства представляли собой способы принудительного осуществления обязательственных по природе и денежных по характеру (condemnatio pecuniaria) прав (требований) кредитора, должник — это, как правило, субъект, к которому имеются непогашенные требования кредиторов об уплате определенных денежных сумм.

В-третьих, общим основанием применения к субъекту юридических средств, направленных на понуждение к предоставлению причитающегося, служило прекращение исполнения им своих обязанностей перед кредиторами (изначально — неудовлетворение требования, указанного в судебном решении). Неоплатность должника, то есть превышение размера обязательств над стоимостью имущества, не являлась необходимой предпосылкой для обращения кредиторов к суду. Цена имущества, принадлежавшего лицу, могла превышать общий размер задолженности перед его кредиторами, поскольку в связи с неразвитостью торгового оборота потенциальная выручка от продажи имущественных объектов была заранее не всегда ясна.

В-четвертых, для применения исполнительных мер, направленных на изъятие имущества у неисправного должника и его распродажу, далеко не во всех случаях требовалось подтверждение существования перед кредитором долга в судебном порядке. Притязание контрагента могло обосновываться не только неисполнением вынесенного в его пользу судебного решения, но и иными обстоятельствами: признание долга, бегство (укрывательство) должника от кредиторов с желанием уклониться от участия в судебном разбирательстве и от покрытия своих долгов, смерть должника с последующим невступлением наследников в наследство.

В-пятых, стечение кредиторов первоначально не представляло собой необходимого условия для применения к лицу принудительных исполнительных процедур. И лишь в юстиниановскую эпоху с появлением возможности назначения специального попечителя над имущественной массой должника (curator bonorum) и допущением его продажи по частям (distractio bonorum), в том числе как меры исполнительного производства по требованию отдельного кредитора, коллизия (столкновение) прав кредиторов приобретает важное значение как условие для ввода кредиторов во владение имуществом должника и его последующей продажи.

Наконец, в-шестых, древним процедурам не была присуща реабилитационная направленность: в состав реализуемого имущества входили даже самые жизненно необходимые должнику вещи, что приводило к ликвидации его хозяйства; более того, по мнению ряда авторов, долгое время кредиторы, не получившие полного удовлетворения, сохраняли свои требования к должнику до окончательного платежа, что означало возможность вторичной продажи вновь приобретенных должником активов.

Приведенные признаки являются лишь результатом применения к историческому материалу, так называемого реконструкционного метода исследования, то есть следствием приложения современных представлений о явлении к его состоянию в прошлом. В действительности категории несостоятельности и несостоятельного должника не были известны римскому законодательству и юридической науке Рима. Без особого внимания оставлены они и в современных исследованиях, посвященных римской правовой системе. Ученые затрагивают в своих работах лишь отдельные аспекты указанных понятий при изучении проблематики принудительного удовлетворения требований кредитора лица, не исполнявшего в полном объеме лежавшие на нем обязательства. Вместе с тем именно в римском праве мы обнаруживаем становление тех правовых конструкций, которые в будущем предопределят неотъемлемые черты механизма несостоятельности и его субъектов, в том числе должника.

Обратимся далее к источникам российского дореволюционного законодательства о несостоятельности (банкротстве).

В качестве точки отсчета мы принимаем во внимание начало 19 века, поскольку в обозначенный момент времени издается и вступает в действие первый в истории России кодифицированный акт, направленный непосредственно на урегулирование конкурсных отношений, — Устав о банкротах от 19.12.1800¹⁷ (далее — Устав 1800 г.). Известно, что многочисленные проекты подобных уставов, разрабатывавшиеся в 18 в., либо вовсе не были приняты, либо не стали достоянием широкой общественности и в итоге не были воплощены в правоприменительной деятельности¹⁸.

Памятники русского права, начиная c Русской Правды и заканчивая Соборным уложением 1649 г.¹⁹, не содержат достаточно подробного материала для анализа. Еще меньше его в законодательных актах, изданных в 18 в. для регламентации различных сфер жизни российского общества: такие акты включают в себя отрывочные, бессистемные положения о банкротстве отдельных категорий лиц, не раскрывая при этом ни само понятие банкротства, ни порядок признания банкротом, ни процедуру удовлетворения требований кредиторов (к примеру, Вексельный устав от 16.05.1729²⁰, Устав Благочиния или Полицейский от 08.04.1782²¹, Грамота на права и выгоды городам Российской Империи от 21.04.1785²²). Таким образом, не приходится говорить о наличии законодательных основ для вывода о появлении в российском праве института несостоятельности (банкротства) вплоть до конца 18 в.

Помимо Устава 1800 г., мы обратились к содержанию Устава о торговой несостоятельности от 25.06.1832 (в том его виде, который он приобрел, будучи в качестве третьего раздела «О производстве дел о торговой несостоятельности» включенным в Устав судопроизводства торгового²³ части II тома XI Свода законов Российской империи, в ред. 1903 г. и по прод. 1912 г.²⁴; далее — УСТ), а также Правил о порядке производства дел о несостоятельности как торговой, так и неторговой в новых судебных установлениях 1868 г.²⁵ (в виде Приложения III к ст. 1400 Устава гражданского судопроизводства от 20.11.1864 части I тома XVI Свода законов Российской империи, изд. 1892 г. и по прод. 1912²⁶; далее — Приложение III), поскольку именно эти акты составляли основу законодательного регулирования конкурсных отношений в дореволюционной России вплоть до 1917 года.

Изучение названных нормативных актов, в целом, позволяет обозначить следующие характерные черты процедуры, использовавшейся в отношении лица, не способного покрыть лежавшую на нем задолженность, а также особенности самого субъекта, оказавшегося в таком состоянии.

1. В Уставах 19 в. мы наблюдаем становление судебного производства по делу о банкротстве как правовой формы, регламентирующей ликвидацию дел должника-банкрота. Нормы материального и процессуального конкурсного права в указанных законах тесно связаны между собой и образуют целостную систему правового регулирования. Обращает на себя внимание и расположение соответствующего нормативного материала, начиная с последней трети 19 в., — в процессуальных уставах. Сказанное предопределило значительную роль суда в реализации мероприятий конкурса.

В соответствии с правилами Устава 1800 г. в рамках судебного процесса происходило открытие банкротства, в том числе при разбирательстве какого-либо иного дела, а также учреждение конкурса, в частности, утверждение кураторов (п. 8, 26 части первой²⁷). Кроме того, суд осуществлял приведение к присяге банкрота и его приказчиков (п. 29, 30); суду или конкурсу объявлялись требования кредиторов и их долги перед должником, а также сообщалось о нахождении у лица имущества банкрота (п. 17); в суде должно было быть объявлено о заключении добровольной сделки между должником и кредиторами (п. 152); суд осуществлял функцию по обеспечению сохранности наследственного имущества и купеческих книг умершего должника (п. 161–163) и т. д.

Вместе с тем основная роль в конкурсном производстве принадлежала вовсе не суду, а специальному органу, учреждаемому судом, — конкурсу²⁸.

Конкурс признавался учрежденным Судебным местом, требования которого обязаны были исполнять не только частные лица, но и Судебные места (п. 32, 34), а должник с момента учреждения конкурса признавался подсудным только конкурсному собранию (п. 38). По общему правилу, решение конкурса, одобренное большинством кредиторов, не могло быть обжаловано в суд, если только Уставом прямо не было предусмотрено иное (п. 128).

Основными задачами, возложенными на кураторов, выступали формирование конкурсной массы, продажа имущества банкрота и распределение выручки между кредиторами должника. Для выполнения данных задач собрание кураторов было управомочено:

— осуществлять публикации о вызове кредиторов и должников банкрота (п. 62, 64), принимать меры к розыску скрывшегося должника и его явке в конкурс (п. 72–74),

— получать и рассматривать от кредиторов — претензии к должнику, от иных лиц — объявления о наличии у них долгов перед банкротом или об обладании его деньгами или имуществом (п. 61–63);

— включать заявленные к должнику требования в книгу и устанавливать их справедливость на основе представленных затем доказательств; разрешать споры с кредиторами, в том числе лишать недобросовестных кредиторов их претензий, уничтожать требования ложных кредиторов, исправлять кредиторские претензии и др. (п. 63, 66–69, 105);

— взыскивать долги с должников банкрота, истребовать деньги и имущество должника, находящиеся у других лиц, разрешать вопросы о принадлежности имущества к конкурсной массе и выдаче имущества, не принадлежащего должнику, исполнять за должника договоры, вести учет поступивших средств (п. 41–44, 48, 50, 57, 58, 70, 71, 79, 102, 112);

— составлять опись движимого и недвижимого имущества банкрота, продавать и иным образом распоряжаться имением должника, относящимся к конкурсной массе (п. 42, 45, 52, 53, 54, 82, 109, 110, 111);

— после продажи имущества должника разбирать требования кредиторов и самого должника к другим лицам, составлять генеральный счет с указанием всех установленных требований и сумм, вырученных от продажи имущества (п. 76–78, 81, 83, 84, 85), и представлять его на утверждение кредиторов (п. 87, 88);

— выявлять причины и объем недостаточности средств должника (п. 86);

— составлять смету удовлетворения кредиторов и распределять между ними выручку от реализации имения банкрота (п. 88–99, 101, 102).

Таким образом, допустимо говорить о том, что конкурсная процедура, открывавшаяся над должником-банкротом по правилам Устава 1800 г., представляла собой особую процессуальную процедуру. Существенная ее черта состояла в том, что материальные по своему характеру правовые средства, применявшиеся в отношении должника, его кредиторов и других лиц, были переданы в ведение специфического органа, признававшегося в силу прямого указания закона судебным местом, — конкурса.

В УСТ и Приложении III данный подход получил свое дальнейшее развитие. Законодателем был определен специальный юрисдикционный орган, управомоченный на рассмотрение дела лица, впадшего в несостоятельность по торговле или не занимавшегося торговой деятельностью (коммерческий, при его отсутствии — окружной, суд или окружной суд соответственно; ст. 384, 385, 399 УСТ, ст. 2, 20 Приложения III). При этом роль суда в движении дела о банкротстве, по сравнению с Уставом 1800 г., существенно возросла, что, естественным образом, было сопряжено и с явным усилением процессуальных начал в системе правоотношений несостоятельности: 1) открытие несостоятельности и объявление несостоятельным было отнесено к исключительной компетенции коммерческого или окружного суда (ст. 40, 384, 408, 409 УСТ; ст. 22–27 Приложения III); 2) суд созывал повестками заимодавцев должника, а также приводил должника к присяге (ст. 422–424 УСТ); 3) суд уполномачивал присяжных попечителей (ст. 25, 26, 420, 427, 428 УСТ, ст. 10, 15 Приложения III), а также назначал кураторов в конкурсное управление, если это не было сделано общим собранием заимодавцев (ст. 435 УСТ); 4) все кредиторы и должники несостоятельного лица должны были заявлять свои права и обязанности в тот же суд, где открылась несостоятельность (ст. 416, 417 УСТ)²⁹; 5) в компетенцию суда также входило наложение взысканий на присяжных попечителей, председателя и членов конкурсного управления (ст. 521 УСТ, ст. 16 Приложения III); 6) постановление общего собрания кредиторов о свойстве несостоятельности подлежало утверждению судом и только с этого момента приводилось в исполнение, он же определял личные последствия для должника³⁰ (ст. 391, 532 УСТ, ст. 14 Приложения III); 7) допускалось обжалование действий конкурсного управления в суд как общего правила (ст. 501 УСТ) и др. Стоит также отметить, что правовая природа конкурсного управления (конкурса), к компетенции которого также была отнесена реализации значительной части мероприятий процедуры банкротства, в том числе вне контроля суда, была определена в Уставе как «присутственное место, составляющее по делам ему вверенным, до окончания их, нижнюю степень коммерческого суда» (ст. 438 УСТ)³¹. Члены конкурсного управления в период конкурса считались находящимися в действительной общественной службе (ст. 31 УСТ).

Таким образом, уже к концу первой трети 19 в. в российском праве появляется регламентированное на законодательном уровне специальное судебное производство, призванное способствовать реализации нормативных положений о несостоятельном должнике. В дальнейшем происходит развитие данной идеи, сопровождающееся возрастанием роли процессуального компонента в системе правовой регламентации отношений между несостоятельным должником и его кредиторами. Одновременно с этим расширяется и углубляется регулирование материальных видов деятельности, осуществляемых в ходе конкурсного производства. Приведенные положения позволяют охарактеризовать несостоятельного должника как участника сложной системы материальных и процессуальных по своей природе отношений, направленных на ликвидацию его дел с кредиторами посредством продажи всего принадлежащего ему имущества и распределения полученных средств между кредиторами.

2. Круг возможных должников. Для дореволюционного российского права характерно выделение нескольких критериев отнесения лиц к составу потенциальных должников-банкротов: сословная принадлежность субъекта; наличие права заниматься торговой деятельностью; свойства сделок, из совершения которых проистекает несостоятельность (торговая или неторговая деятельность).

Из содержания Устава 1800 г. явствует, что несостоятельными должниками могли быть только лица, принадлежавшие к сословиям, прямо в нем названным. Устав 1832 г. в своей первоначальной редакции закреплял правило, согласно которому несостоятельными по торговле могли быть объявлены лица торгового сословия, упадок дел которых наступил по торговле, присвоенной установленными свидетельствами, а также лица мещанского сословия, впадшие в неоплатность по торговле и промыслам без свидетельств³². В дальнейшем, в 1846 году, нормы о торговой несостоятельности были распространены на любых лиц, осуществлявших торговлю, независимо от сословной принадлежности (прежде всего дворян). Временными правилами 1868 года был урегулирован порядок производства дел о несостоятельности как торговой, так и неторговой в новых судебных установлениях³³. В результате реформирования законодательства нормативные правила о несостоятельности стали применяться, по сути, к любым субъектам права³⁴.

Таким образом, если изначально персональный состав несостоятельных должников был строго очерчен законодателем, то в дальнейшем происходит его постепенное расширение. При этом выбор критерия для отнесения лица к числу возможных банкротов во многом был обусловлен конкретным историческим, социально-политическим контекстом, в котором осуществлялось принятие соответствующих законодательных актов или вносимых в них изменений.

В результате к окончанию рассматриваемого этапа развития российского конкурсного права банкротом потенциально мог быть признан любой субъект, способный с точки зрения материального права принимать на себя имущественные обязанности и отвечать по ним. Соответственно, единственная предпосылка приобретения статуса должника, в сущности, была представлена материально-правовой способностью лица по вступлению в обязательственные правовые отношения.

3. Общее понятие должника. Несмотря на то что термины «должник», «несостоятельный», «несостоятельный должник», «банкрот», «лицо, впадшее в несостоятельность» в текстах Устава 1800 г., УСТ и Приложения III упоминаются неоднократно, лишь в Уставе 1800 г. законодателем дано легальное определение одному из обозначаемых понятий — категории банкрота³⁵.

Так, согласно п. 1 части первой Устава 1800 г. банкротом являлся тот, кто «не может сполна заплатить своих долгов». С этой точки зрения банкроты — это купцы и другого звания торговые люди, не способные рассчитаться со своими кредиторами, что открывается каким-либо образом судебным порядком. При этом авторы специальным образом подчеркивают: «Банкрота не должно разуметь бесчестным человеком» (п. 129)³⁶.

Кроме того, изучение п. 130–132, 135, 138 части первой названного Устава позволяет говорить о необходимости выделения, наряду с общим (широким) понятием банкрота, понятия банкрота в узком смысле. В последнем случае категорию банкрота следовало строго разграничивать с понятием упадшего. В сущности, критерием для такого разграничения служила форма вины по отношению к неспособности рассчитаться с кредиторами.

В первом случае речь шла о лице, приведшем свои дела в «несостояние платежа» виновно, то есть злостно (умышленно) или по неосторожности. В отличие от виновного банкрота, упадшим признавался «тот, кто в несостояние платежа вовлечен такими случаями, которых никакой осторожностию отвратить ему было невозможно» (невиновно, беспорочно), кто заблаговременно сообщил кредиторам об упадке дел, надлежащим образом вел купеческие книги и тетради и действовал в конкурсе добросовестно. Упадший признавался несчастным, а не бесчестным, человеком, в подтверждение чего выдавался «аттестат в его невинности» (п. 132)³⁷.

Отнесение должника к числу беспорочных, неосторожных и злостных банкротов имело важное практическое значение и влияло как на ход конкурсного производства, так и на последствия окончания процесса, поскольку важным элементом правового положения неисправного должника в соответствии с Уставом являлись связанные с учреждением конкурса правовые средства, применение которых к лицу было обусловлено поступками, которые привели его к разорению, а также добросовестностью поведения субъекта после открытия банкротства³⁸.

Таким образом, в Уставе 1800 г. мы обнаруживаем отсутствие единого понятия должника-банкрота, что обусловлено дифференцированным подходом дореволюционного законодателя к правовым последствиям, наступавшим для лица в зависимости от формы его вины в непогашении лежащей на нем задолженности, а также благонадежности его поведения при проведении мероприятий конкурса.

Необходимо отметить, что данный подход является характерной чертой всего дооктябрьского периода развития российского законодательства о несостоятельности. В соответствии с правилами Устава 1800 г., а равно УСТ и Приложения III именно от свойства (типа) несостоятельности (несчастная (беспорочная), неосторожная (простая) или злонамеренная (злостная)) зависели последствия личного (взятие под стражу и продолжение содержания под арестом в период конкурса, заключение в тюрьму и привлечение к уголовной ответственности после его окончания; восстановление во всех правах состояния, лишение всех прав и преимуществ, а также права заниматься торговлей и т. д.) и имущественного (право на возврат оставшегося имущества, освобождение от не погашенных в конкурсе долгов, обращение взыскания на вновь приобретенное должником имущество, непризнание лица банкротом или упадшим в результате заключения мирового соглашения с кредиторами и др.) характера³⁹.

4. Должник как конкретный субъект права. С изложенным тесно связана еще одна отличительная черта рассматриваемого этапа нормативного регулирования в сфере несостоятельности. Из его содержания ясно следует связанность категории несостоятельного должника с определенной личностью: должник — это конкретное лицо, вступившее ранее в имущественные долговые правоотношения, приведшее свои дела в упадок и не способное теперь произвести расчеты со своими кредиторами.

Характерным для данного подхода являются законодательные предписания, посвященные объявлению несостоятельным умершего (п. 3 ст. 405 УСТ), а также следующие правовые позиции, сформулированные Правительствующим Сенатом при пересмотре конкретных дел:

— цель производства дел о несостоятельности заключается не только в разыскании имущества должника и удовлетворении кредиторов, но и в каре за несостоятельность;

— несостоятельным должником может быть признано как умершее, так и малолетнее и другое неполноправное лицо, несмотря на то что над ним учреждена опека;

— принятие наследства после должника, умершего во время производства дела о его несостоятельности, но до объявления его несостоятельным, не составляет основания к прекращению дела;

— если несостоятельность должника уже объявлена судом, и должник умер во время производства дела о несостоятельности и действий конкурса, то наследование после должника места не имеет;

— смерть должника не служит основанием к оставлению без рассмотрения вопроса о свойстве его несостоятельности;

— наследник несостоятельного должника, имеющий право лишь на остаток имущества несостоятельного, не может считаться лишенным имущественных прав и гражданской дееспособности, на него не распространяются те ограничения, которым подвергается несостоятельный, он ничем не ограничен в праве искать и отвечать на суде;

— в случае учреждения над должником опекунского управления вызову в суд, в который поступило заявление кредиторов об объявлении его несостоятельным, подлежит сам должник, но не его опекун, поскольку такой вызов имеет личный характер и связан с возможностью признания должника злостным банкротом в случае сообщения им недостоверных сведений о своем имуществе⁴⁰.

Таким образом, статус должника и такой его компонент, как правовые последствия, связанные с причинами платежной несостоятельности, относились к соответствующей личности, выступавшей контрагентом в имущественных правоотношениях и принявшей на себя непосильное финансовое бремя. При этом данный элемент статуса должника не переносился на его жену и наследников. Применение к ним негативных последствий, например обращения взыскания на личное имущество наследников, было вызвано исключительно их собственными действиями, не связанными с банкротством должника.

5. Признаки должника. Для целей установления признаков должника следует рассмотреть вопрос о том, с какими обстоятельствами дореволюционное российское конкурсное право связывало допустимость учреждения над лицом конкурсного производства. Ответ на данный вопрос, в свою очередь, тесно соединен с определением условий объявления участника отношений несостоятельным.

Изучение предписаний дореволюционного законодательства позволяет прийти к выводу о неоднозначности содержания категории несостоятельности в тот период.

Говоря об объявлении должника несостоятельным (банкротом), необходимо для начала обратить внимание на отсутствие единообразия в подходе законодателя к установлению критерия несостоятельности (банкротства)⁴¹ субъекта.

По нашему мнению, в Уставе 1800 г. были предусмотрены самостоятельные критерии несостоятельности для каждой из его частей: для торговых людей — неплатежеспособность⁴²; для правоотношений с участием дворян, чиновников и разночинцев — неоплатность⁴³.

Иная концепция была реализована в УСТ и Приложении III: составители данных документов отказались от раздвоенности критерия несостоятельности (банкротства), определив в качестве общего основания торговой и неторговой несостоятельности — неоплатность.

Кроме того, положения называвшихся выше уставов образуют довольно пространную систему предписаний, посвященных определению признаков несостоятельности, а также способам их открытия (обнаружения перед судом).

Признаки несостоятельности субъекта устанавливались («открывались») собственным признанием должника либо несостоятельность объявлялась по состоянию его имущества, либо несостоятельность признавалась по состоянию личности банкрота⁴⁴.

В первом случае вполне очевидно, что речь идет о публичном признании должника в неспособности исполнения всех лежащих на нем обязательств⁴⁵. Такое объявление, как правило, должно было быть сделано перед судом или другим уполномоченным субъектом (напр., публичный нотариус) либо перед кредиторами с последующим донесением о том с их стороны суду.

Учреждение конкурса на основании изменения состояния имущества должника предполагало по Уставу 1800 г. неудовлетворение истца по требованиям, не вызывающим сомнений, в течение одного месяца, а в соответствии с УСТ и Приложением III — подтверждение в той или иной форме необеспеченности претензий кредиторов достаточным количеством активов.

Наконец, должник приобретал возможность стать субъектов конкурсной процедуры в результате сокрытия из места своего пребывания, неоднократной неявки в суд или бегства из-под караула. Поведение лица в этом случае также свидетельство о таком имущественном положении его дел, которое позволяет с достаточностью степенью уверенности заключить о невозможности для кредиторов получить причитающееся им удовлетворение.

Таким образом, несмотря на трехзвенное разделение признаков несостоятельности, в действительности в каждом случае речь идет о прояснении способности конкретного участника имущественного оборота надлежащим образом исполнить свои обязанности, а в случае выявления отсутствия таковой — прекращении соответствующих нереализованных правоотношений в специально процедурно-процессуальном порядке.

В отличие от Устава 1800 г., в котором мы не обнаруживаем правил о минимальном размере неисполненных перед кредиторами обязательств потенциального банкрота, законодательные акты более позднего времени прямо предусматривали наличие непогашенных долгов на сумму свыше одной тысячи пятисот рублей⁴⁶ (ст. 386 УСТ, ст. 1, 20 Приложения III).

Несмотря на то что дореволюционное законодательство не содержит прямого указания на денежный характер требований кредиторов, участвовавших в конкурсной процедуре, тем не менее, именно к такому заключению позволяет косвенно прийти толкование отдельных законоположений в их системном единстве: 1) все требования кредиторов подлежали предъявлению конкурсу, члены которого вносили их в специальную книгу с обязательным указанием суммы долга (п. 63 Устава 1800 г., ст. 491 УСТ); 2) законы о несостоятельности предполагали удовлетворение кредиторских притязаний за счет имеющихся у должника наличных денег либо вырученных от продажи его имущества или полученных посредством взыскания долгов с дебиторов несостоятельного (п. 82, 99 Устава 1800 г., ст. 524, 526 УСТ)⁴⁷.

Отдельного обсуждения заслуживает вопрос о том, являлось ли наличие нескольких кредиторов условием для объявления должника банкротом, и была ли, соответственно, процедура конкурса направлена на разрешение конфликта между, как минимум, двумя заимодавцами лица.

Стечение (столкновение, конкуренция, конкурс) кредиторов как необходимая предпосылка учреждения конкурсного управления в положениях Устава 1800 г. непосредственно не закреплено. Однако, несмотря на отсутствие точных указаний об этом, содержание предписаний названного Устава не оставляет сомнений в том, что проведение конкурсных мероприятий предполагало предъявление к должнику требований со стороны нескольких кредиторов. Об этом, в частности, свидетельствуют, во-первых, отмеченный выше круг потенциальных банкротов (едва ли возможно предположить, что у представителя торгового сословия будет всего лишь один веритель, перед которым он не смог исполнить принятые на себя обязательства), а во-вторых, специальное правило п. 27, в силу которого в ситуации, когда число кредиторов составляет менее девяти, кредиторы банкрота вправе избрать не более двух кураторов (еще четырех назначало присутственное место, рассматривавшее дело). Последнее свидетельствует, вероятно, о том, что наличие у должника менее девяти кредиторов являлось исключительной ситуацией.

Недостаточно определенными по вопросу о множественности кредиторов как участников конкурсных отношений представляются правила УСТ: в силу ст. 443, если заимодавцев у несостоятельного было менее трех, то конкурс не учреждался, а обязанности его возлагались на суд, в производстве которого открылась несостоятельность. Судебная практика также не вносила ясности в вопрос о применении данной статьи⁴⁸. Сенатом лишь было отмечено, что коммерческий суд, приняв на себя обязанности конкурсного управления, не осуществлял взыскания в пользу конкурсной массы, а предоставлял это кредиторам⁴⁹. Однако и в данном случае вряд ли можно допустить, что у лица, ставшего неисправным по торговле, в 19 — нач. 20 вв., с учетом приведенных в УСТ разрядов долгов, мог быть один единственный кредитор.

6. Среди мер и процедур реабилитационной для должника направленности, изложенных в уставах, следует особо выделить: закрепление института освобождения от неисполненных обязательств; предоставление возможности заключения с кредиторами как до учреждения конкурса, так и после этого сделки об урегулировании задолженности (п. 147, 152 Устава 1800 г., ст. 540–544 УСТ); применение при соблюдении обозначенных в законе предпосылок и порядка специальной санационной процедуры — добровольной или принудительной внешней администрации кредиторов⁵⁰ (ст. 392–402 УСТ).

Логически суммируя вышеизложенное, допустимым видится обозначить следующие особенности российского дореволюционного законодательства, касающиеся несостоятельного должника.

Во-первых, типичным для нормативных актов являлось отсутствие предписаний общего характера, направленных на легальное закрепление сущностных черт должника в конкурсном производстве. Законодатель лишь ограничивается указанием на лиц, к которым допустимо применение конкурсных мер, а также на некоторые предпосылки, позволяющие инициировать открытие несостоятельности.

Во-вторых, категория должника, изначально имея строго очерченный сословный характер, что представляется, скорее, волюнтаристским решением законодателя, основанным на историко-политических и сословно-социальных причинах, нежели экономических, постепенно расширила свои границы, вобрав в себя, в сущности, любых физических и юридических лиц, которые могут выступать на обязанной стороне обязательственных правоотношений.

В-третьих, должник как участник дела о несостоятельности становился субъектом сложной системы материальных и процессуальных правоотношений. Дореволюционному законодательству не была известна процедура внесудебного приобретения статуса несостоятельного должника.

В-четвертых, поскольку на объявлении несостоятельным и определении свойства несостоятельности основывались разнообразные личные и имущественные последствия, категория должника тесным образом связывалась с субъектом, чья хозяйственная деятельность в конечном итоге и привела к судебному разбирательству по делу о несостоятельности. При этом законодательно и судебной практикой признавалось в некотором смысле ретроспективное наделение статусом должника субъекта либо уже не существующего (умершего), либо не способного именно в настоящее время к осуществлению экономической деятельности (не полностью дееспособного). С этой точки зрения должник не обязательно должен был быть дее — и(или) правоспособным к моменту учреждения конкурса и в ходе конкурсного процесса. Достаточно, чтобы он был способен к принятию на себя имущественных обязанностей к моменту предоставления ему кредита другими участниками оборота.

В-пятых, анализ дореволюционных правовых актов убеждает в том, что к числу признаков должника в конкурсе могли быть отнесены денежный характер требований кредиторов и их конкуренция между собой.

Переходя далее к рассмотрению российской дореволюционной юридической литературы, следует сразу же оговориться о том, что понятие несостоятельного должника как абстрактной юридической конструкции в научных исследованиях российских авторов этого периода не было предметом глубокой и обширной разработки. Вопросы, связанные с категорией должника, затрагивались учеными при обращении к понятию несостоятельности, правовой природе конкурсного производства и последствиям объявления лица несостоятельным. Определяя, выступает ли несостоятельность свойством субъекта или его имущества, и, выявляя, к какому виду производства следует отнести конкурсную процедуру, цивилисты разрешали, к примеру, проблему круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельными. Сформулированные таким образом позиции позволяют восстановить общие представления исследователей о должнике в конкурсной процедуре России.

Не претендуя на охват всех высказанных в науке досоветского конкурсного права точек зрения, попытаемся представить основные подходы, имевшиеся в литературе, и проанализировать их на предмет выявления черт, определяющих категорию должника.

Одна из наиболее значимых концепций того времени была разработана Г. Ф. Шершеневичем. Под несостоятельностью ученый предлагал понимать известное состояние имущества (а не лица, которое признается его субъектом), внушающее предположение о его недостаточности для покрытия всех долгов, лежащих на нем, выражающееся в неспособности должника удовлетворить предъявленные к нему требования (неспособности к платежу) и официально удостоверенное в судебном порядке⁵¹.

Таким образом, профессора Г. Ф. Шершеневича допустимо отнести к представителям подхода, заключающегося в признании за понятием «несостоятельность» так называемой объектной природы в том смысле, что оно служит для обозначения характеристики имущества, а не его носителя.

В свою очередь, последствие признания несостоятельным — конкурсное производство — определялось автором как разновидность исполнительного производства, что предопределило общий тезис Г. Ф. Шершеневича относительно круга потенциальных несостоятельных лиц: «как вид исполнительного процесса, конкурсное производство возможно относительно всех тех лиц, против которых допускается взыскание в общем исполнительном порядке»⁵².

Изложенное, а также иные суждения, в том числе о том, кого следует признавать несостоятельным в случае смерти лица⁵³, позволяют с достаточной уверенностью сделать следующие выводы о воззрениях Г. Ф. Шершеневича относительно фигуры несостоятельного должника: 1) несостоятельным может быть объявлен только субъект материального права, над имуществом которого предполагается открыть конкурс с целью ликвидации этого имущества; 2) допустимо, чтобы данный субъект был не полностью дееспособным; 3) но он должен обладать определенным обособленным имуществом; 4) состояние указанного имущества такого, что не позволяет в полном объеме покрыть лежащую на лице задолженность перед кредиторами; 5) описанное состояние удостоверено в судебном порядке.

Интересны, но, по нашему мнению, несколько противоречивы взгляды Е. В. Васьковского. С одной стороны, ученый утверждает, что: 1) процессуальная правоспособность не может выходить за пределы гражданской правоспособности; допустить противное значило бы разрешить гражданам начинать процессы о таких правах, какими они не могут обладать, и которых суд не может за ними признать; 2) отсюда, в случае предъявления иска «к лицу умершего собственника» (при отсутствии признанных или вступивших в наследство наследников), наследодатель не может являться ответчиком; данная роль искусственно возлагается на опекунов, являющихся процессуальными представителями наследников до осуществления ими наследственных прав; 3) возбуждение конкурсного производства есть мера, направленная против личности должника, использующаяся при невозможности или безуспешности применения мер обращения взыскания на имущество должника в исполнительном производстве⁵⁴.

С другой стороны, приведенные выводы не находят дальнейшего отражения в той части работы Е. В. Васьковского, которая непосредственно посвящена порядку рассмотрения дел о несостоятельности.

Так, ученый указывает, что несостоятельностью называется недостаточность имущества должника для покрытия всех его долгов. Наряду с этим несостоятельность представляет собой состояние имущества, а не личности, поэтому несостоятельным может быть объявлено каждое лицо, даже неправоспособное. В результате Е. В. Васьковским сформулирована правовая позиция, допускающая возможность объяв-ления несостоятельности лиц, состоящих под опекой, юридических лиц, а также умершего лица⁵⁵.

К сожалению, пояснения относительно того, следует ли различать правоспособность и способность быть признанным несостоятельным и, если да, то в чем выражаются их отличительные черты, в учебном издании Е. В. Васьковского не приведены.

Другой известный исследователь того времени Е. А. Нефедьев подчеркивал, что несостоятельность являет собой такое фактическое положение дел должника, при котором ведение его торгового предприятия становится невозможным или невыгодным (состояние расстройства дел)⁵⁶, а следовательно, оно должно быть прекращено. Констатирование судом такого положения через указанные в законе признаки влечет конкурсное производство, представляющее собой особое судебное производство⁵⁷ по ликвидации дел (предприятия) несостоятельного должника посредством равномерного распределения стоимости его имущества между всеми кредиторами и вызывающее для должника установленные законом личные и имущественные последствия. Важными признаками такого производства выступают заявление требований к должнику со стороны нескольких кредиторов и вызов для предъявления претензий всех кредиторов, хотя бы срок платежа по ним не наступил⁵⁸.

В отличие от трудов Г. Ф. Шершеневича, в работах Е. А. Нефедьева мы не обнаруживаем «инкорпорации» авторских взглядов относительно сущностных признаков конкурсного производства к понятию несостоятельного должника.

Однако нельзя не заметить, что для данного ученого-процессуалиста должник в момент наступления фактической несостоятельности являлся субъектом права, вступившим в правоотношения с несколькими лицами и оказавшимся в итоге не способным к удовлетворению их требований в связи с расстройством своего предприятия.

При этом применявшийся к субъекту, после подтверждения судом состояния расстройства дел, конкурсный порядок производства по своей направленности близко подходит к порядку обращения взыскания на имущество должника, т. е. в некотором смысле образует альтернативную процедуру распределения стоимости его имущества между кредиторами. Тем самым для Е. А. Нефедьева собственно природа конкурсного производства не играет принципиальной роли для характеристики несостоятельного должника, поскольку это всего лишь еще один урегулированный в законе способ нормализации отношений между субъектом и его кредиторами.

Подтверждение сделанным выводам обнаруживается в исследовании автора, посвященном торговому праву: «… к [акционерной — прим. наше. — Р.Ф.] компании при объявлении ее несостоятельной не может относиться квалификация несостоятельности, т. е. определение ее свойств, так как по отношению к акционерной компании объявление ее несостоятельной является лишь установлением особого способа ликвидации ее дел с применением гражданских последствий несостоятельности (здесь и далее курсив наш. — Р.Ф.). Так как сущность акционерной компании есть торговая деятельность, производимая ее органами на обособленный, назначенный для этого капитал, то объявление компании несостоятельной сводится к признанию того, что эта деятельность на выделенные для нее средства не может далее продолжаться ввиду оказавшегося недостатка их»⁵⁹.

Другие дореволюционные специалисты в области несостоятельности (банкротства) выделения признаков категории несостоятельного должника в своих работах не производили, сосредоточившись в основном на соотнесении понятий торговой и неторговой несостоятельности, разграничении признаков несостоятельности (банкротства), выявлении предпосылок признания несостоятельным, рассмотрении видов несостоятельности и других вопросов, в том числе статистического свойства⁶⁰.

Интерес к этим вопросам основывался, прежде всего, на потребностях утилитарного характера, поскольку учеными на рубеже 19–20 вв. активно дискутировалась проблема кодификации конкурсного законодательства России⁶¹. В рамках этого обсуждения затрагивались проблемы двойственности российского конкурсного права, оснований (признаков) торговой и неторговой несостоятельности, затруднения, вызванные появлением в экономическом обороте субъектов, не относившихся к торговцам, но осуществлявших деятельность, по своему масштабу соизмеримую с деятельностью торговых предприятий (фабриканты, заводчики и пр.)⁶².

Не вступая в дискуссию по изложенным вопросам и оставляя в стороне крайние разногласия и несовпадения в приведенных теоретических построениях, хотелось бы отметить следующие особенности представленных позиций.

В дореволюционной юридической науке превалирующей все же являлась позиция, согласно которой несостоятельность рассматривалась как атрибут состояния имущественной массы (предприятия) должника, но не его самого.

Воззрения обозначенных выше авторов имеют в своей основе общую идею о том, что конкурсное производство тесно связано с исполнительным производством: является его разновидностью; представляет собой альтернативный вариант понуждения должника к осуществлению расчета; также являет собой механизм обращения взыскания на имущество должника, однако преследует иные цели.

Вместе с тем за развитием представлений о сущности конкурсного производства не последовало законченное учение о должнике. Мы лишь видим, что это субъект материального права, который обладает или ранее обладал (до прекращения правосубъектности) определенным обособленным имуществом, которое, в соответствии с правилами процессуального закона, может служить источником принудительного удовлетворения претензий со стороны кредиторов и которое пришло в состояние недостаточности для погашения долгов перед несколькими кредиторами или непригодности для дальнейшего ведения дела (предприятия) лица. Для целей прекращения его отношений с заимодавцами, установления причин несостоятельности, аккумулирования принадлежащего ему имущества и последующей его продажи, а также справедливого распределения вырученных средств среди кредиторов над имуществом несостоятельного должника открывалось специальное процессуальное производство, имеющее по общему правилу ликвидационную направленность.

В послереволюционном российском праве, по нашему мнению, необходимо выделить два этапа развития конкурсного права, отражающих соответственно два различных состояния законодательства о несостоятельности (банкротстве): 1) 1917–1964 гг.; 2) 1964–1992 гг.

I. На первом из названных этапов в качестве источников правового регулирования отношений несостоятельности выступали Гражданский кодекс Р.С.Ф.С.Р. 1922 г.⁶³ (далее — ГК РСФСР) и Гражданский Процессуальный Кодекс Р. С.Ф.С.Р. 1923 г.⁶⁴ (далее — ГПК РСФСР).

Отметим, что в тексте ГК РСФСР термин «несостоятельность» встречался неоднократно, в том числе применительно к основаниям и порядку проведения ликвидации товарищества — юридического лица (ст. 307–310). Вместе с тем понятие несостоятельности, регламентация оснований введения, порядка осуществления и последствий завершения процедуры несостоятельности в указанном законе отсутствовали.

Логично предположить, что соответствующие моменты должны были быть нормированы в тексте процессуального закона. Впрочем, первоначально ГПК РСФСР конкурсный процесс также не был известен. Лишь в 1927 году содержание данного кодекса было дополнено главой 37⁶⁵, предусматривавшей правила о порядке возбуждения и проведения ликвидационного производства в связи с несостоятельностью предприятий частных (физических и юридических) лиц, внесенных или подлежащих внесению в торговый реестр (ст. 317).

Анализ ст. 318 и примечаний к ней показывает, что основанием для признания судом частных лиц несостоятельными являлся сложный юридический состав, включавший в себя следующие обстоятельства: 1) наступившее и долженствующее наступить по состоянию дел прекращение платежей по долгам на сумму свыше трех тысяч рублей; 2) установление неспособности субъекта к полной оплате денежных требований кредиторам; 3) наличие у должника, по крайней мере, двух кредиторов.

Государственные предприятия и иные указанные в законе организации, находившиеся под контролем государства, в случае признания их несостоятельными подлежали изначально «ликвидации по неоплатности на основании особых законов» (прим. к ст. 317)⁶⁶.

И только с принятием дополнений к ГПК РСФСР в виде новых глав 38 и 39⁶⁷ в советском законодательстве появились нормы об объяв-лении несостоятельности и вызываемых этим правовых последствиях, адресатом которых выступали: а) государственные предприятия, действующие на началах коммерческого (хозяйственного) расчета, независимо от формы их организации (трасты, торги, синдикаты, государственные акционерные общества и другие); б) смешанные акционерные общества; в) товарищества с ограниченной ответственностью с преобладающим по их уставам участием государственного капитала⁶⁸; г) кооперативные организации всех видов и степеней; д) акционерные общества и товарищества с ограниченной ответственностью, уставами которых было предусмотрено преобладающее участие кооперативного капитала (ст. 363, 418)⁶⁹.

Предприятия и кооперативные организации признавались несостоятельными при условии:

а) недостаточности принадлежавшего им имущества, на которое по закону могло быть обращено взыскание, для покрытия всех долгов;

б) непредставление суду по его запросу указанными в законе лицами (напр., члены предприятия или организации; учреждение, в ведении которого состоит предприятие; вышестоящее кооперативное объединение; местный исполнительный комитет; кредитное учреждение) добровольного обязательства предоставить предприятию или кооперативной организации средства, необходимые для удовлетворения кредиторов, либо неисполнение в дальнейшем выданного обязательства (ст. 366–368, 421–422).

Тенденции развития советского государства и советской правовой системы второй половины 20-х гг. прошлого века не могли не отразиться и на регламентации отношений несостоятельности.

Правила новых глав ГПК РСФСР недвусмысленно свидетельствуют об усилении публичных, административно-властных начал при построении нормативной модели введения и осуществления процедуры несостоятельности. Кроме того, на законодательном уровне было закреплено неравенство между должниками — частными субъектами с одной стороны и неисправными лицами с государственным участием с другой стороны.

Упоминания, в частности, заслуживают следующие нормативные предписания:

— правом инициировать открытие несостоятельности были наделены различные органы государственной власти, в том числе суд, прокурор, органы регистрации организаций, органы, обладавшие компетенцией в соответствующей отрасли экономики или наделенные общегосударственными полномочиями (напр., Совет труда и обороны), и др. (ст. 321, 365, 420);

— ликвидаторов предприятий частных лиц назначали регулирующие государственные органы (ст. 325), осуществлявшие также контроль и надзор за ходом проведения ликвидации (к примеру, утверждали порядок продажи имущества должника) (ст. 330, 349, 350);

— правила о недействительности сделок, платежей и отчуждений частного должника не применялись к его отношениям с участием государственных учреждений, предприятий и кооперативных союзов (прим. к ст. 336);

— возможность заключения мировой сделки как основания предоставления должнику отсрочки, рассрочки платежей или скидки с долгов была предоставлена только предприятиям, находившимся под контролем государства, и кооперативным организациям (ст. 382, 433);

— реабилитация предприятия должника — частного субъекта дозволялась посредством учреждения судом особого управления, но только до объявления несостоятельности и в отношении предприятий, сохранение которых было связано с интересами государства; значительная роль в реализации данного механизма была отведена госорганам (ст. 353–362);

— за государственными учреждениями и предприятиями, кооперативными организациями, а также государственными органами, в ведении которых состояло предприятие — должник, было признано преимущественное право на приобретение ликвидируемого предприятия или право на оставление имущества предприятия за собой (ст. 349, 408);

— аннулирование непогашенных в ходе ликвидационного процесса опять же было закреплено только применительно к организациям с участием государства и кооперативным организациям; кредиторы должника — частного субъекта, не получившие полного удовлетворения при ликвидации предприятия такого лица, могли в пределах общего срока исковой давности обращать взыскание на впоследствии приобретенное им имущество (ст. 352, 414, 470).

Таким образом, процедура, применявшаяся к должнику — частному лицу, не способному к полной уплате своих долгов, носила черты административно-судебного процесса, направленного по общему правилу только на ликвидацию его предприятия, не сопровождавшуюся освобождением от непогашенных претензий кредиторов.

Ввиду всего этого, а также принимая во внимание иные положения глав 37–39 ГПК РСФСР, представляется необходимым отметить следующие особенности юридической регламентации отношений с участием несостоятельного должника в советских нормативных источниках до 1964 года.

Общее понятие (несостоятельного) должника по-прежнему не было урегулировано на законодательном уровне. Несмотря на использование в нормах ГПК РСФСР разнообразных терминов, обозначающих субъекта, признанного несостоятельным («должник», «несостоятельный должник», «предприятие-должник», «организация-должник»), предписания, закрепляющие перечень конститутивных признаков несостоятельного должника, мы не встречаем.

Советский законодатель вновь обратился к ситуативному подходу, согласно которому круг возможных участников дела о несостоятельности на стороне должника должен быть ограничительным образом очерчен в соответствующих нормативных предписаниях. Несостоятельный должник — субъект, прямо названный в законе.

Категории несостоятельности и должника тесно связывались с понятием предприятия. Последнее, в свою очередь, характеризовалось многогранностью употребления. В контексте правоотношений несостоятельности (банкротства) понятие предприятия использовалось в двух значениях: в отношении частных субъектов термин «несостоятельность предприятия» обозначал принадлежащий физическому или юридическому лицу имущественный комплекс — предприятие; применительно к субъектам, относившимся к ведению публичной власти, термин «несостоятельное предприятие» имеет в виду уже предприятие — должника, т. е. субъекта правовых отношений. Тем самым в зависимости от формы собственности под предприятием следовало понимать либо объект права — имущественную массу, либо субъекта права. Соответственно, исходя из буквального понимания текста ГПК РСФСР, вопрос о признании несостоятельным мог быть поставлен либо над имуществом субъекта, либо над самим лицом.

Процедура несостоятельности по общему правилу имела ликвидационную направленность и в ситуации, когда с заявлением о ее открытии обращались кредиторы, являлась следствием того, что сам заявитель или другие кредиторы уже предприняли безуспешную попытку обращения взыскания на имущество должника в порядке принудительного исполнения. Отмеченная выше дихотомия понятия предприятия отразилась и на предмете ликвидации в порядке проведения дела о несостоятельности: в отношении частных субъектов ГПК РСФСР говорил о ликвидация предприятия должника, а применительно к лицам, относившимся к государственному ведению, — о ликвидации предприятия — должника.

Среди последствий несостоятельности мы не встречаем личные для должника следствия объявления его несостоятельным, что также можно объяснить связанностью категорий должника и предприятия.

Переходя к рассмотрению понятия несостоятельного должника в послереволюционной литературе, необходимо отметить, что юридические публикации советского периода, авторы которых в той или иной степени затрагивали вопросы регламентации отношений несостоятельности (банкротства), немногочисленны⁷⁰ и относятся главным образом к завершающему этапу реализации новой экономической политики, а также последовавшему за этим так называемому периоду ее свертывания.

В обозначенный момент времени в литературе центр тяжести переместился с теоретической разработки понятий и системы конкурсного права в целом в сторону: 1) обсуждения содержания разрабатываемых законопроектов, направленных на урегулирование конкурсных отношений в новом советском государстве (в частности, следует ли проведение производства о несостоятельности вообще изъять из сферы судебного процесса); 2) дискуссий о возможности заимствования советским правом положений дореволюционного законодательства; 3) анализа действующих предписаний с практической, правоприменительной точки зрения без их теоретической разработки (например, должно ли требование кредиторов — заявителей в соответствии со ст. 318 ГПК РСФСР быть подтверждено судебным актом)⁷¹.

При этом, поскольку перечень случаев, когда допускалось возбуждение дела о несостоятельности, как было показано выше, был исчерпывающим образом определен в законодательстве, в тех редких работах, посвященных исследованию вопросов несостоятельности, не возникало необходимости обращения к абстрактному понятию должника. Это объясняет то обстоятельство, что специальному анализу понятие несостоятельного должника здесь не подвергалось, учение о должнике как субъекте правоотношений несостоятельности кем-либо из советских правоведов выдвинуто не было. В научных трудах выделялись лишь некоторые нюансы относительно субъектов, которые или имущество которых могут быть подвергнуты ликвидации в ходе процедуры несостоятельности.

Тем менее ознакомление с содержанием соответствующих трудов позволяет выделить ряд характерных особенностей, свойственных суждениям многих специалистов, занимавшихся в то время исследованиями в области конкурсного права и касающихся категорического неприятия результатов развития науки конкурсного права в досоветский период.

Отметим, что произошедшие во втором половине 20-х гг. изменения в регулировании имущественного оборота, становление планово-директивного метода управления развитием экономики отразились не только на содержании законодательного регулирования, но и на работах исследователей конкурсно-правовых взаимосвязей.

Одной из тенденций, отчетливо проявившейся во взглядах ученых, выступила резкая критика, с которой правоведы обрушились на принципы конкурсного производства «обычного типа», а также на достигнутый российский дореволюционный опыт в этой сфере. Традиционные постулаты конкурсного процесса, его классические конструкции были объявлены противоречащими принципам, идеям и самому духу нового гражданского права, а также целям и путям дальнейшего хозяйственного развития советского государства⁷².

Одновременно с этим во взглядах правоведов на развитие советского законодательства о несостоятельности наблюдается усиление публично-правовых начал, что обусловлено обоснованием в науке гражданского права принципа подчиненности частноправовых отношений интересам социалистического хозяйства⁷³. Отсюда во главу предлагавшихся построений были положены идеи, во-первых, отказа от обеспечения баланса частных и публичных интересов при несостоятельности лица и придания приоритета интересам единой системы государственного хозяйства (общественно-экономическим интересам)⁷⁴, а во-вторых, закрепления в законе принципа исключительности ликвидации как последствия несостоятельности государственно и социально значимых (ценных) предприятий и установления первичности применения в отношении них предупредительных и оздоровительных мер⁷⁵.

Описанная позиция в итоге глубоко укоренилась в советском праве и, получив прочное обоснование в науке и широкое воплощение в практической деятельности государственных органов, привела в дальнейшем к отказу в советском праве от института несостоятельности.

Нельзя далее не отметить, что, несмотря на отсутствие разработок в сфере общего учения о должнике, советские исследователи не могли уклониться от изучения категории предприятия, которая прочно вошла в материальное и процессуальное советское право.

Так, в некоторых публикациях можно встретить обсуждение отдельных особенностей участия в правоотношениях несостоятельности «нового субъекта гражданского права» — государственного торгового или промышленного предприятия⁷⁶. В отличие от дореволюционного торгового права, которому была известна конструкция торгового предприятия⁷⁷, в советском праве понятие предприятия использовалось в двух смыслах: для обозначения субъекта правоотношений (обычно речь идет именно о госпредприятии), а также для указания на имущественный комплекс — объект права.

Может ли указанный субъект в контексте предмета настоящего диссертационного исследования рассматриваться как некий «суррогат несостоятельного должника» в процедуре несостоятельности? Ознакомление с публикациями соответствующего периода приводит к выводу о том, что исследователи исходили именно из этого понимания государственного (промышленного) предприятия.

Одновременно с этим следует, однако, констатировать, что понятие государственного предприятия как субъекта, который может быть признан несостоятельным, также не получило широкого освещения в научных работах того времени.

Формулируя предложения о реформировании законодательства о несостоятельности, Г. Рындзюнским были выделены следующие характерные черты несостоятельного государственного предприятия: 1) предъявление предприятию со стороны кредиторов на определенную сумму денежных требований, подтвержденных судебным решением; 2) установление в отношении него судом неспособности к оплате денежных требований или наличности действий, свидетельствующих об уклонении госпредприятия от исполнения лежащих на нем спорных обязательств (прекращение платежей, переукрепление имущества, сокрытие наличности и т. п.)⁷⁸.

Впрочем, в сущности, можно сделать вывод о том, что указанным автором были предложены лишь признаки несостоятельности предприятия. Соответственно, допустимо говорить лишь об обсуждении в его исследовании вопросов о возможности признания несостоятельными конкретных видов субъектов имущественного оборота, но не о представлении отличительных признаков данного понятия как объективной юридической конструкции.

II. Выделение второго этапа в рамках советского периода развития российского института несостоятельности (банкротства) (1964–1992 гг.) обусловлено принятием нового законодательства, правила которого, во-первых, признали утратившими силу ранее действовавшие нормативно-правовые акты, регламентировавшие порядок открытия и проведения процедуры несостоятельности, — Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 16.12.1964⁷⁹, а во-вторых, не закрепили каких-либо механизмов, замещающих отмененные, — Гражданский кодекс РСФСР 1964⁸⁰, Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964⁸¹.

Соответственно, на данном этапе возможность быть признанными несостоятельными участникам хозяйственных правоотношений более не предоставлялась. Поэтому в рассматриваемый отрезок времени существенно сократилось количество теоретических разработок, предметом исследования в которых являлись бы правоотношения несостоятельности вообще и субъекты — должники в частности.

Такое положение сохранялось вплоть до новейшего этапа истории становления российского законодательства о несостоятельности, когда в 1992 году был принят первый в истории современной России закон о несостоятельности.

Несмотря на отсутствие работ по институту несостоятельности, посвященных советскому праву, тем не менее, проводились исследования зарубежных правопорядков.

Так, заслуживает внимания проведенный М. И. Кулагиным анализ зарубежного законодательства о несостоятельности (банкротстве)⁸².

Сделанные ученым выводы позволяют выделить несостоятельного субъекта и должника — банкрота. Несостоятельным является тот, чья неспособность погасить свои долговые обязательства подтверждена судом. По общему правилу подтверждение несостоятельности влечет за собой «открытие конкурсного процесса, т. е. особо тщательно регламентированного порядка распределения имущества несостоятельного должника между его кредиторами». В отличие от него, банкротом считается тот должник, который, уже будучи не в состоянии погасить свои долговые обязательства, действует во вред своим кредиторам, то есть совершает уголовно наказуемое деяние.

К числу условий объявления должника несостоятельным были отнесены: 1) удостоверенная судом неспособность должника погасить свои долговые обязательства (определяется при помощи критериев неплатежеспособности либо недостаточности имущества); 2) наличие нескольких конкурсных кредиторов, т. е. кредиторов, требования которых не обеспечены залогом; 3) требуется, чтобы долги были не меньше указанной в законе суммы.

Обобщая достижения всего советского периода развития доктрины института несостоятельности (банкротства), можно выделить следующие его ключевые аспекты.

1. Как и в дореволюционном праве, целостное, системное учение о должнике как субъекте отношений несостоятельности советскими учеными разработано не было.

2. Основным предметом обсуждений в юридической литературе являлось приспособление нормативных предписаний о несостоятельности (банкротстве) к особенностям советского экономического строя и принципам нового советского гражданского и гражданского процессуального права.

3. Категория несостоятельного должника, если и встречается в научных трудах 20-х гг., то в основном увязывается с появившимся в советском праве понятием несостоятельного предприятия. Вместе с тем подробной теоретической обработки указанного понятия в советской доктрине не произведено. Категория несостоятельного предприятия лишь обсуждается применительно к некоторым узловым моментам построения будущего советского законодательства о несостоятельности⁸³.

В отличие от российского права, где на протяжении всей истории генезиса и развития конкурсного права не только отсутствовало единое направление в исследовании понятия должника, но и вообще данная категория не была предметом обширных научных разработок, иная ситуация сложилась в праве несостоятельности Германии⁸⁴, где эволюция законодательства и доктрины о должнике шла по иному пути.

Исторически в немецком правопорядке регулированию конкурсных отношений и изучению вопроса о том, какие участники гражданских и торговых правоотношений и при каких условиях могут быть признаны несостоятельными, уделялось самое пристальное внимание.

Данное обстоятельство, помимо прочего, обусловлено тем, что уже в начале 18 века⁸⁵ наблюдается значительное число нормативно-правовых актов, изданных на территории государств, которые в будущем хотя бы частично войдут в состав современной ФРГ, и регулировавших конкурсные отношения, а также теоретических работ, авторы которых обращались к исследованию проблем конкурсного права.

Хотелось бы также отметить преемственность во взглядах германских специалистов, которая наблюдается при изучении правоотношений несостоятельности. Отличительной особенностью теоретических построений немецких правоведов, относящихся к понятию несостоятельного должника, является то обстоятельство, что точкой опоры для них выступают рассуждения о правовой природе производства о несостоятельности и о предпосылках для его открытия. Более того, исходная позиция, которую занимают авторы, заключается в процессуальном подходе к сущности указанного производства.

Поэтому в целях уяснения содержания понятия должника в учении о несостоятельности Германии и формулирования его отличительных черт, определения предназначения несостоятельного должника как правового средства в механизме юридической регламентации соответствующих отношений обратимся к вопросу о правовой природе производства о несостоятельности (ранее — конкурсного производства или конкурса).

В качестве отправной точки мы принимаем законодательство середины 19 в. как базис, на котором основано дальнейшее развитие доктрины германского права несостоятельности. Уже на этом этапе наметились предпосылки к формированию господствующей в современном праве Германии концепции процедуры несостоятельности как сводного исполнительного производства.

Следует обратить внимание на то, что в состав созданного в 1871 году первого немецкого национального государства — объединенной Германской империи — вошли 25 союзных государств и 1 имперская земля, ранее испытывавших на себе влияние правовых систем соседних стран либо же вообще входивших в их границы, поэтому действовавшее в тот период конкурсное законодательство было подвержено влиянию различных подходов.

Соответственно, к моменту начала работы по составлению Положения о конкурсе (Konkursordnung) 1877⁸⁶ — первого законодательного акта, регулировавшего конкурсное производство на территории созданного Германского рейха, — правовая природа конкурсного процесса являлась предметом активного обсуждения ученых-специалистов и законодателей. Для проведения исторического анализа высказанных позиций нами были избраны нормативные акты, действовавшие на территории государств, располагавшихся в различных частях современной Германии. Особое внимание обращено на право Королевств Пруссии и Баварии как наиболее крупных образований, вошедших в состав объединенной Германской империи.

Воплощенные в правопорядках немецких государств модели регулирования конкурсного производства могут быть коротко охарактеризованы следующим образом:

1) конкурсный процесс представляет собой обычный общий⁸⁷ процесс, который применяется к неплатежеспособному должнику и воплощает в себе комплекс административных и процессуальных действий (Пруссия до 19 в.)⁸⁸;

2) конкурс выражается во всеобщем исполнительском аресте, налагаемом на все имущество должника, лишающем правомочия на распоряжение им, преследующем цель управления и реализации этого имущества для удовлетворения требований кредиторов (Пруссия с сер. 19 в.)⁸⁹;

3) универсальный конкурсный процесс — это судебная процедура, совпадающая с понятием процесса принудительной публичной продажи имущества с торгов (Gantprozess, Vergantung⁹⁰) (Бавария; аналогичным образом в Общем праве Германии)⁹¹;

4) это самостоятельный вид процесса, отличный от ординарного процесса и от процесса принудительных публичных торгов (Бавария)⁹²;

5) судебное производство в конкурсе имеет смешанную природу (упрощенное и ординарное производства) и направлено на определение приоритета требований кредиторов (Герцогство Шлезвиг)⁹³.

Таким образом, в середине 19 в. в германских государствах сложилось в целом не вызывавшее возражений представление о конкурсе (конкурсном процессе) как формальной (процессуальной, судебной) процедуре, близкой к исполнительному производству. Среди конститутивных черт этой процедуры необходимо назвать: 1) обязательность коллизии (конкуренции) прав кредиторов; 2) лишение должника права распоряжения его имуществом и наложение на последнее ареста (Beschlagnahme); 3) управление и реализация массы под контролем и руководством суда; 4) необходимость судебного подтверждения ликвидности (Liquidität⁹⁴) требований кредиторов, определения преимущества (приоритета) (Priorität) их прав и формирования очередности погашения притязаний.

Вместе с тем законодательство рассматриваемого исторического этапа не содержало легального определения, часто использовавшегося в то время для обозначения субъекта, в отношении которого введен конкурс, понятия «общий должник» (Gemeinschuldner).

Показательным здесь является пример упоминавшегося выше Прусского Положения о конкурсе от 08.05.1855: подробнейшим образом регулируя вопросы оспаривания правовых действий должника и очередности удовлетворения требований кредиторов, многократно используя при этом термин «общий должник», текст закона каких-либо специальных присущих ему признаков не фиксирует⁹⁵.

Следует, однако, с сожалением констатировать, что ни в одном из рассмотренных научных трудов того временного отрезка понятие должника в конкурсном процессе специально не исследуется. Рядом ученых лишь было отмечено, что существо задолженности должника имеет динамический характер и с момента наступления неплатежеспособности и до распределения конкурсной массы выражается в нескольких сменяющих друг друга состояниях; сообразно с этими состояниями были выделены три вида конкурса: 1) имминентный (предстоящий) конкурс: должник является уже de facto несостоятельным, но его кредиторы еще не заявляют об этом, а потому судебного процесса нет; 2) материальный конкурс: в суд со своими притязаниями заявилось уже несколько кредиторов, что обусловило начало судебных разбирательств, однако сами по себе эти разбирательства еще не имеют признаков подлинного конкурсного процесса; 3) формальный конкурс: разбирательство по поводу задолженности приобретает форму, присущую конкурсному процессу. Таким образом, предпосылкой конкурсного процесса выступал материальный конкурс⁹⁶.

Представленный подход к пониманию конкурсного процесса в законодательных актах, а также приведенные доктринальные концепции установления его сущности во многом детерминированы той функцией, которую конкурсное производство выполняло в соответствующий исторический момент в экономической жизни германских государств, а также той целью, которую должна была быть достигнута посредством мероприятий конкурса. Роль конкурсного процесса данного периода может быть проиллюстрирована словами Б. Виндшейда: «Значение конкурса состоит в том, что имущество должника посредством судебного авторитета распределяется среди отдельных заявившихся кредиторов, и никто из кредиторов не может добиваться удовлетворения иным способом»⁹⁷.

Составители общегерманского Положения о конкурсе 1877 года не могли проигнорировать взгляды, сложившиеся на природу конкурса в территориальных частях недавно образованного государства. Поэтому существо урегулированного в нем конкурсного производства определялось в науке однозначно. В начале ХХ в. проф. Эрнст Егер (Ernst Jaeger) — родоначальник комментария к законодательству о несостоятельности, снискавшего в Германии широкое признание и обладающего по сей день значительным авторитетом, — в одном из первых изданий своего труда, посвященного анализу указанного выше Положения, прямо писал, что по своей природе конкурс является исполнительным производством⁹⁸. Данный вывод подтверждается в работах и других авторов⁹⁹.

Вместе с тем подробному изучению категория должника в конкурсном производстве (Konkursschuldner) исследователями Положения о конкурсе, как и их предшественниками, изучавшими законодательство германских государств, подвергнута не была. Предметом доктринальной разработки стали только некоторые элементы правовой модели должника. При этом заметим, что научные труды, направленные на теоретическое осмысление правил Положения о конкурсе, других актов и практики их применения, появляются уже ближе к концу 19 в.

При рассмотрении фигуры должника, в зависимости от того, на какие вопросы обращали внимание исследователи, можно выделить несколько направлений: 1) процессуальный; 2) материальный; 3) смешанный.

В отличие от российского права, для которого характерно ситуативное обращение к понятию должника, в частности при обсуждении законодательного регулирования круга субъектов, которые могут быть признаны несостоятельными, исследования немецких ученых имеют иную направленность: уже в рассматриваемом периоде предпринята попытка изучения общего понятия должника. Более того, предметом научной разработки являлся не только вопрос о должнике как субъекте права; особым образом разбиралась возможность открытия конкурса над имущественными массами, включая сепаратный конкурс над отдельными имущественными массами, принадлежащему одному лицу.

Так, Лотар Зойфферт (Lothar Seuffert) писал: «Общим должником (должником в процедуре принудительной продажи имущества (Gantschuldner); кридар (Kridar¹⁰⁰)) является тот, над чьим имуществом проводится конкурсное производство».

Несмотря на сформулированную ученым дефиницию, дальнейшее ознакомление с его подходом к понятию должника приводит к выводу о том, что автором четко разделялись вопросы о субъектах, которые могут являться общим должником, и об имуществе, над которым может быть открыт конкурс. Так, содержание работы Л. Зойфферта позволяет выделить следующие признаки общего должника в конкурсном производстве: 1) это должник в принудительном исполнительном производстве (природа конкурсной процедуры); 2) который наделен способностью к обладанию имуществом (vermögensfähig) и несению им ответственности по своим долгам; 3) имеет материальную и процессуальную правоспособность; 4) по своему правовому статусу является физическим или юридическим лицом. Одновременно с этим исследователем сделан вывод о том, что конкурс может быть введен и над имуществом любой общности совместной руки (Gemeinschaft zur gesamten Hand), однако свойствами должника такая общность наделена быть не может, поскольку имущество, над которым открывается конкурс, принадлежит не ей самой, а ее участникам¹⁰¹.

Таким образом, с позиций Л. Зойфферта, понятие общего должника очень близко подходит к должнику в материально-правовом отношении, применительно к которому проводится процедура принудительного исполнения.

С несколько других позиций к понятию должника в конкурсе подходил Эрнст Егер (Ernst Jaeger). По мнению ученого, способность быть носителем роли общего должника (конкурсоспособность) в целом соответствует пассивной способности быть стороной гражданского процесса (Parteifähigkeit). Конкурсоспособен тем самым тот, к кому может быть предъявлен иск. Соответствующим образом, в противовес обозначенной ранее позиции Л. Зойфферта, Э. Егер приходит к выводу, что должниками в конкурсной процедуре принципиально могут быть и общности совместной руки, но только те из них, за которыми законодатель прямо признает наличие процессуальной правоспособности¹⁰².

Из изложенного следует, что для Э. Егера и его конструкции общего должника принципиальное значение имеет наделение нормами права субъекта или общности лиц процессуальной правоспособностью. При этом теоретические представления ученого не обнаруживают тесной связи между статусом должника в конкурсном производстве и материальной правосубъектностью лица.

Еще один значимый в науке германского права исследователь вопросов регламентации конкурсных отношений Йозеф Колер (Josef Kohler), использовавший для обозначения понятия должника в конкурсе термин «должник в процедуре принудительных торгов» (Gantschuldner, Kridar), указывал, что конкурс как исполнительное производство может быть введен против всех, в отношении кого допускается самостоятельное принудительное имущественное исполнение, т. е. тех, кто наделен способностью к обладанию имуществом. Конкурс может быть открыт в отношении объединений лиц и союзов, которые хотя и не имеют самостоятельной юридической личности, но: а) могут выступать ответчиком в гражданском процессе или в отношении них может проводиться исполнительное производство; б) в своей целостности обнаруживают не сумму отдельных функций, а единую постоянную функцию (Gesamtfunktion); в) сообщество должно обладать общим имуществом; г) допустимые правовые формы таких объединений определяются на основе норм гражданского права¹⁰³.

Тем самым суждения Й. Колера, по отношению к ранее озвученным мнениям, могут быть охарактеризованы как носящие некоторый объединительно-примирительный характер, вбирающие в себя ключевые идеи двух указанных авторов: субъект для приобретения статуса должника в конкурсе должен быть наделен способностью выступать на стороне должника в исполнительном производстве (процессуально-правовой аспект), одновременно с этим такая способность должна базироваться на признании за ним возможности обладать обособленным имуществом (материально-правовой аспект).

Таким образом, к окончанию первой четверти XX в. в немецкой литературе конкурсного права можно проследить формирование трех направлений в решении вопроса о должнике в конкурсном производстве и о возможности открытия конкурса над его имуществом.

Особое внимание в германской доктрине занимал вопрос о возможности и (или) допустимости введения и осуществления конкурсной процедуры над так называемой «особой», а точнее обособленной, массой (Sondermasse) — частью имущества определенного лица.

Э. Егер писал: «Однако иногда он [конкурс — прим. наше — Р.Ф.] ограничивается с объективной и субъективной точек зрения таким образом, что только отдельная масса имущества должника служит совместному удовлетворению особого класса личных кредиторов. Такое производство мы называем обособленным конкурсом (партикулярным конкурсом)»¹⁰⁴. Также в литературе встречается термин «сепарационной конкурс».

Допущение существования подобного конкурса основывается на следующих теоретических представлениях. По общему правилу, поскольку ответственность распространяется на все имущество должника (универсальный, всеобщий характер ответственности), а цель конкурса как принудительного исполнения состоит в реализации его персональной ответственности, то конкурсное производство простирается в имущественной сфере в той же степени, что и ответственность: каждый из кредиторов имеет право употребить все имущество должника для собственного удовлетворения; указанное право естественным образом ограничено лишь аналогичным правом любого другого кредитора. Отсюда следует, что абстрактной предпосылкой правомерности обособленного или партикулярного конкурса как исключения из приведенного выше общего правила является неоднородность отношений ответственности, урегулированных нормами материального права и складывающихся по поводу имущества известного субъекта, а именно: если по долгам перед определенными кредиторами отвечает только известная часть имущества лица, а остальное его имущество от этого освобождается либо если перед этими кредиторами отвечает как обособленная часть, так и прочее имущество субъекта, но на удовлетворение своих требований за счет указанной части имущества они имеют преимущественное право перед остальными кредиторами¹⁰⁵.

Следовательно, немецкое право в исключительных случаях признавало возможным отклонение от общего принципа «одно лицо — одна имущественная масса — один конкурс», допуская открытие нескольких конкурсных производств над отдельными имущественными массами, принадлежащими одному и тому же субъекту.

К числу дискуссионных проблем следует отнести вопросы о перечне случаев, когда открытие сепарационного конкурса является правомерным, а также о должнике в таком конкурсе.

Традиционно в контексте вопроса об обособленном конкурсе учеными обсуждается наследственный конкурс, конкурсное производство над супружеской имущественной общностью, конкурс над имуществом союзов и обществ, не имеющих самостоятельной юридической личности, отличной от личности образующих их членов. Во всех остальных случаях, как полагал Й. Колер, обособленный конкурс возможен только при одновременном наличии двух предпосылок: 1) положениями гражданского, но не процессуального, права об ответственности установлены ограничения ответственности лица по долгам лишь определенной частью имущества или же закреплены преимущественные права некоторых кредиторов на эту имущественную часть; 2) конкурсное регулирование учитывает указанные цивилистические построения и допускает, чтобы названное обособленное имущество было предметом самостоятельного принудительного исполнения.

«Положение о конкурсе не создает сепарационное право, оно лишь дозволяет его осуществление в конкурсе <…>, если цивильное право устанавливает право сепарации», — писал вышеупомянутый ученый. Также Й. Колер выделял еще один случай сепарационного конкурса, не названный в Положении о конкурсе: он касается союза или общества, если они не имеют собственной юридической личности, но обладают имуществом, на которое участникам принадлежат права на долю (Anteilsrecht) и которым отвечают перед кредиторами сообщества. При этом автор особо отмечал, что в описанном случае речь идет об обособленном конкурсе, т. е., по сути, о конкурсе в отношении участников общества, а не самого общества¹⁰⁶.

Применительно ко второй проблеме — вопросу о должнике в обособленном конкурсе — обратимся также к мнению Э. Егера. Автор подчеркивал, что общим должником в таком конкурсе является всегда носитель обособленного имущества или множество таковых и только в этом их качестве. К примеру, наследственный конкурс не является конкурсом массы, а представляет собой конкурс в отношении наследника с его унаследованным имуществом; и только как его носитель, а не во всей своей имущественно-правовой личности, наследник участвует в конкурсе. Масса же не является самостоятельным субъектом права. Все попытки признать за ней юридическую личность разбиваются о тот факт, что охваченное конкурсом имущество остается принадлежать общему должнику, т. е. оно обнаруживает в нем своего стабильно определенного, реально существующего правового носителя¹⁰⁷.

Таким образом, следует констатировать, что применительно к Положению о конкурсе 1877 года в немецкой доктрине сложились три подхода к понятию должника. Тем не менее, отбросив все крайние элементы соответствующих теоретических воззрений, можно прийти к выводу о том, что в рамках каждой из упомянутых концепций их сторонники в конечном счете признавали свойства должника в конкурсе лишь за субъектами права, наделенными в силу материально-правовых предписаний обособленным имуществом и отвечающими этим имуществом по своим обязательствам.

Обобщая результаты проведенного в настоящем параграфе исследования, отметим следующие ключевые моменты, характеризующие историческое развитие концепции несостоятельного должника в российском и немецком праве вплоть до современного периода становления права несостоятельности.

1. Анализ исторического материала показывает, что конститутивными признаками должника как участника отношений несостоятельности на любом отрезке времени являются: 1) обладание правосубъектностью, допускающей участие в правоотношениях, из которых возникла задолженность перед кредиторами и которые устанавливаются в результате применения к лицу специальной процедуры, направленной на прекращение его правоотношений с кредиторами; 2) наличие неисполненных денежных обязательств; 3) неспособность к осуществлению расчетов с кредиторами на основе имеющихся активов; 4) предоставление лицу кредита несколькими кредиторами.

2. Вплоть до начала современного этапа развития российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) единообразного учения о должнике — участнике правоотношений несостоятельности как абстрактной категории, обладающей некоторым набором атрибутивных признаков, преемственно воспринимающейся законодателем и учеными-специалистами на каждом этапе эволюции конкурсного права, не сложилось.

Более того, для российского права не было характерно формирование и общей концепции должника как субъекта отношений несостоятельности, которая была бы релевантной, по крайней мере, для соответствующего исторического периода. Отсутствовало и единое направление в изучении категории должника.

Вместо этого в центре внимания исследователей находились природа конкурсного производства, законодательные предпосылки объявления несостоятельным и нормативно установленные последствия (личные, имущественные), связанные для должника с открытием процедуры несостоятельности.

Сквозь призму рассмотрения данных вопросов затрагивались отдельные аспекты, черты многогранного понятия несостоятельного должника. В частности, через посредство юридической квалификации процесса о несостоятельности делался вывод о допустимости объявления несостоятельными тех или иных конкретных субъектов.

Группирование различных точек зрения в определенные подходы возможно только с некоторой долей условности, поскольку сами представители классифицируемых взглядов каких-то направлений в изучении категории несостоятельного должника не выделяли.

3. Дореволюционные исследователи обращались к некоторым частным моментам, затрагивающим понятие должника: субъекты, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами), признаки торговой и неторговой несостоятельности, последствия объявления несостоятельным.

Особенностью для дооктябрьского российского законодательства и судебной практики являлся подход, согласно которому должником признавался строго конкретный участник имущественных правоотношений, не исполнивший свои обязанности из них возникшие. Причем юридического значения не имело то обстоятельство, что к моменту открытие несостоятельности такой субъект уже утратил свою правоспособность. Частично данный взгляд был поддержан и в науке конкурсного права того периода.

4. В советский период произошли существенные изменения в законодательном регулировании несостоятельности, что было предопределено становлением нового общественного и правого строя и не могло не сказаться на состоянии теоретических исследований в этой области.

В нормативных актах и научных трудах появляется новое понятие — предприятие. Его своеобразие состояло в том, что в различных значениях оно вбирало в себя либо предмет процедуры несостоятельности — объект экономической деятельности, подлежащий ликвидации в ходе рассмотрения дела о несостоятельности (предприятие должника), либо «нового субъекта» советского правопорядка, оказавшегося не способным к достижению положительных результатов в ходе своей хозяйственной деятельности и подлежавшего в связи с этим ликвидации (предприятие — должник).

Круг потенциальных несостоятельных предприятий был исчерпывающим образом очерчен в законе, поэтому необходимость использования абстрактной категории несостоятельного должника в доктрине отсутствовала.

5. В отличие от российского права, наука права несостоятельности Германии уже в 19 в. обнаруживает в себе явную тенденцию к сосредоточению представлений ученых вокруг трех позиций, отражающих различные базисные представления относительно сущности понятия должника: данное понятие раскрывается сквозь призму материального или процессуального права либо же допускается смешанный подход. Причем все названные подходы базировались на общей идее о квалификации производства о несостоятельности как процедуры сводного исполнительного производства.

§ 2. Современные представления о должнике в праве несостоятельности (банкротства) России и Германии

2.1. Современные представления о должнике в праве несостоятельности (банкротства) России

В предыдущем параграфе нами был сделан вывод о том, что в период, предшествующий современному этапу развития российского права несостоятельности (банкротства), понятие должника не было подробно и обстоятельно исследовано в юридической науке, что привело к отсутствию не только единообразного учения о должнике, но и обозначения основных доктринальных течений в его изучении.

В отличие от дореволюционного и советского права, на сегодняшний день можно констатировать возросшее внимание ученых к проблемам общего понятия должника в деле о несостоятельности, что обусловлено различными обстоятельствами: а) расширением сферы применения правил института несостоятельности (банкротства); б) повышением интереса к несостоятельности (банкротству) как способу удовлетворения требований кредиторов, в том числе посредством правовых инструментов, не доступных за пределами правоотношений несостоятельности; в) возрастанием роли законодательства о несостоятельности в деле восстановления платежеспособности или социальной реабилитации должников и др.

Не ставя перед собой задачу по представлению всех высказанных в доктрине точек зрения, попытаемся сгруппировать подходы исследователей к категории должника как участника дела о банкротстве по нескольким направлениям.

Анализ теоретических источников позволяет выделить следующие направления в изучении категории несостоятельного должника:

1) формирование представлений о должнике посредством выявления и рассмотрения легальных и доктринальных признаков несостоятельного лица;

2) определение атрибутивных признаков должника как абстрактной категории с опорой на понятие несостоятельности и связь последнего с субъектом права или его имуществом;

3) исследование вопроса о правовом статусе должника как лица, участвующего в деле о банкротстве, в контексте момента приобретения статуса и его дальнейшей динамики;

4) анализ категории должника как стороны в системе правоотношений, складывающихся в рамках функционирования механизма несостоятельности, являющегося способом прекращения имущественных обязанностей.

Рассмотрение названных тенденций составляет содержание настоящего раздела.

I. Раскрытие понятия должника при помощи совокупности признаков

Следует оговориться о том, что в доктрине законодательно установленные признаки должника обычно рассматриваются в отрыве от данной категории. Применительно к должнику как участнику дела о банкротстве обсуждается в первую очередь вопрос о том, какие субъекты могут выступать несостоятельными должниками. Наличие у лица неисполненных обязанностей, характер этих обязанностей, неспособность к их погашению и другие черты должника в производстве по делу о банкротстве обсуждаются, к примеру, в ходе анализа признаков банкротства граждан и юридических лиц¹⁰⁸, предпосылок для обращения в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) и удовлетворения такого заявления, материально-правовых и процессуальных юридических фактов, порождающих правоотношения несостоятельности (банкротства)¹⁰⁹.

Нам представляется, что с учетом темы настоящей работы, методологически более обоснованным и перспективным является исследование соответствующих признаков несостоятельного должника прежде всего с опорой на те его конститутивные черты, которые непосредственно включены законодателем в легальную дефиницию понятия должника, а дополнительно — посредством рассмотрения характеристик должника, привнесенных в это понятие учеными.

Итак, в действующем Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» закреплено следующее определение понятия должника.

В соответствии с абз. 3 ст. 2 Закона о банкротстве под должником понимается гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, оказавшиеся неспособными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение срока, установленного указанным законом.

Оценка содержания абз. 3 ст. 2 Закона о банкротстве позволяет утверждать, что впервые в российском законодательстве появилась нормативная дефиниция должника в правоотношениях несостоятельности, отражающая различные черты данного правового явления.

Проанализируем нормативно закрепленные признаки должника как участника дела о банкротстве.

1. Субъектный состав должников.

В этой части работы мы ограничимся рассмотрением данного вопроса лишь в самом общем виде. Более подробно проблема выявления субъектных границ правовой конструкции должника в деле о банкротстве будет освещена в последующих разделах настоящего исследования.

В силу прямого указания Закона должником в отношениях несостоятельности могут являться гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, и юридическое лицо.

Нельзя не отметить, что содержание правовой нормы о должнике в части, касающейся установления конкретного перечня потенциально несостоятельных субъектов, не может быть определено лишь на основании абз. 3 ст. 2 Закона. Нормативные предписания о правовой личности должника указанным абзацем не исчерпываются.

Так, положения, посвященные установлению круга возможных должников — участников конкурсных отношений, содержатся в тексте части первой Гражданского кодекса Российской Федерации¹¹⁰ (далее — ГК РФ) и иных федеральных законов, а также в других статьях самого Закона о банкротстве (напр., ст. 217, ст. 223.1).

Анализ соответствующих правовых норм вызывает вопросы относительно перечня физических и юридических лиц, которые могут являться должниками в деле о банкротстве, а также о наличии такой возможности у публично-правовых образований.

В частности, п. 1 ст. 25 ГК РФ, как и Закон, определяет, что несостоятельным (банкротом) может быть признан гражданин. При этом в действующем законодательстве остаются нерешенными вопросы о возрасте и степени дееспособности гражданина — должника, о порядке возбуждения и проведения производства по делу о несостоятельности над имуществом супругов¹¹¹, о несостоятельных должниках — иностранных граждан, местом сосредоточения основных интересов которых выступает территория России.

Кроме того, действующая редакция Закона о банкротстве не учитывает изменения, произошедшие в правовой регламентации предпринимательской деятельности граждан. Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, ГК РФ в настоящее время предусмотрена возможность занятия гражданами предпринимательской деятельностью без необходимости приобретения статуса индивидуального предпринимателя. В юридической литературе в качестве примера реализации данной нормы ГК РФ называют деятельность физических лиц, применяющих специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход»¹¹², — т. н. самозанятых граждан¹¹³.

По-прежнему отсутствуют в Законе и правила о том, какие нормы права, например, о последствиях признания гражданина банкротом (ст. 213.30 и ст. 216 ФЗоНБ), распространяются на граждан, в нарушение законодательных предписаний осуществляющих предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 23 ГК РФ) (так называемые «предприниматели де-факто»)¹¹⁴.

Необходимо также отметить, что Закон о несостоятельности регулирует банкротство крестьянского (фермерского) хозяйства, не обладающего статусом юридического лица (ст. 217, п. 1 ст. 221), и производство по делу о «банкротстве гражданина в случае его смерти» (ст. 223.1). При этом Закон в этих случаях либо закрепляет противоречивые положения в части регламентации фигуры должника, либо вообще не содержит на этот счет никаких указаний.

Разрешение указанных вопросов имеет важное практическое значение, поскольку влияет не только на саму возможность возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении названных лиц, но и на предпосылки открытия процедуры несостоятельности, последствия признания субъекта несостоятельным (банкротом).

Переходя далее к несостоятельным должникам — юридическим лицам, следует упомянуть, что в действующем законодательстве закреплен целый ряд исключений из общего правила абз. 3 ст. 2 Закона о несостоятельности. Правовой основой для допущения таких отклонений выступает п. 2 ст. 1 Закона, признающий приоритет ГК РФ в вопросе об установлении границ действия Закона о банкротстве по кругу юридических лиц.

В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 61 и абз. 1 п. 1 ст. 65 ГК РФ все юридические лица, сквозь призму вопроса об их потенциальном участии в правоотношениях несостоятельности, могут быть разделены на три группы: 1) юридические лица, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами) — по общему правилу все организации, зарегистрированные в качестве юридических лиц; 2) юридические лица, чье участие в деле о банкротстве зависит от содержания федерального закона, на основании которого они созданы — не могут быть признаны несостоятельными (банкротами) государственная корпорация и государственная компания, если только иное, то есть возможность признания несостоятельными таких субъектов, не указано в федеральных законах, предусматривающих их создание, а также фонд при условии, что запрет на объявление его несостоятельным прямо установлен законом, предусматривающим создание и деятельность такого образования. Здесь требуется отметить, что федеральные законы, предусматривающие создание некоторых юридических лиц в указанных организационно-правовых формах, запрещают применение правил законодательства о несостоятельности (банкротстве) лишь к процедуре ликвидации этих субъектов¹¹⁵, но напрямую не исключают распространение на них законодательства о несостоятельности в контексте порядка возбуждения дела о банкротстве и введения конкурсных реабилитационных процедур (государственные корпорации «ВЭБ.РФ» и Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства)¹¹⁶; 3) юридические лица, которые ни при каких условиях не могут выступать в качестве должников в производстве по делу о банкротстве — казенное предприятие, учреждение, политическая партия, религиозная организация, публично-правовая компания.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в силу абз. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. По поводу допустимости участия публично-правовых образований на стороне должника в деле о банкротстве (например, при наследовании выморочного имущества) и о правовых формах такого участия ни Закон о несостоятельности, ни ГК РФ каких-либо положений не содержат.

Правовая природа специального порядка введения в субъекте Российской Федерации или в муниципальном образовании с целью восстановления их платежеспособности временной финансовой администрации, предусмотренного главой 19.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее — БК РФ)¹¹⁷ и другими федеральными законами¹¹⁸, является в юридической литературе дискуссионной¹¹⁹.

Проблема юридической квалификации временной финансовой администрации и ее соотношения с процедурами, применяемыми в деле о банкротстве, помимо теоретического упорядочения процедур, предусмотренных действующим законодательством и относимых к процедурам банкротства, связана и с решением важного практического вопроса: подлежат ли правила Закона о банкротстве субсидиарному применению к отношениям по введению временной финансовой администрации и осуществлению мероприятий по финансовой реабилитации публично-правовых образований.

Наконец, законодателем в сфере несостоятельности (банкротства) без внимания оставлены вопрос о правомерности участия нескольких лиц на стороне должника и проблема несостоятельности взаимосвязанных в широком смысле слова лиц¹²⁰.

Подробнее об отдельных субъектах как лицах, участвующих на стороне должника в правоотношениях несостоятельности (банкротства), речь пойдет во второй главе настоящей работы. Здесь же мы лишь констатируем, что включенный в определение понятия должника в Законе, по сути, закрытый перечень возможных несостоятельных субъектов (физические и юридические лица) не позволяет сам по себе в полной мере ответить на вопрос о персональном составе потенциальных должников в деле о банкротстве.

2. Неспособность удовлетворить требования кредиторов.

Законодатель по отношению к субъектам — должникам использует словосочетание «оказавшиеся неспособными». При этом экономическое или юридическое содержание обозначаемого указанным термином понятия, юридико-фактические предпосылки и порядок появления у лица такого свойства в законодательстве однозначным образом не раскрываются.

Из текста закона также неясно, возможно ли в данном случае посредством систематического толкования предписаний, посвященных определению понятия должника (абз. 3 ст. 2) и понятия несостоятельности (банкротства) (абз. 2 ст. 2), сделать вывод о совпадении признаков «оказавшийся неспособным» и «признанная арбитражным судом неспособность».

Мы полагаем, оснований для утвердительного ответа на данный вопрос нет. Понятия «должник — участник дела о банкротстве» и «несостоятельный должник» являются не совпадающими по своему объему, характерным чертам, моменту появления в деле о несостоятельности субъектами. Данный тезис более подробно будет раскрыт при рассмотрении следующего признака должника.

Некоторые авторы анализируют рассматриваемую особенность категории должника в системном единстве с нормой абз. 2 ст. 2 Закона о банкротстве, в результате чего состояние неспособности удовлетворить требования кредиторов дополняется указанием на признак «в полном объеме». Впрочем, юридическое содержание указанного признака является в науке дискуссионным. Нельзя не признать наиболее теоретически обоснованным и практически реализуемым подход, согласно которому признак «в полном объеме» заключается в неспособности должника погасить весь объем долгов перед кредиторами. Частичное погашение задолженности не может отрицать наличия такой неспособности¹²¹. Таким образом, неспособность должника к полному погашению задолженности перед кредиторами может выражаться в дефиците ликвидности, соответствующем лишь части кредиторских требований.

Кроме того, неспособность к удовлетворению притязаний кредиторов в полном объеме в силу прямого указания Закона (абз. 2 ст. 2) характеризует состояние несостоятельности (банкротства) должника, что, однако, обусловлено введением процедуры конкурсного производства или реализации имущества гражданина-банкрота либо завершением процедуры внесудебного банкротства гражданина. В иных случаях должник юридически еще не является несостоятельным, систематическое толкование положений Закона № 127-ФЗ позволяет говорить лишь о его неплатежеспособности. Поскольку еще сохраняется возможность восстановления пришедших в упадок дел должника и проведения расчетов с его контрагентами, судебному акту, объявляющему должника несостоятельным (банкротом) посредством констатации его неспособности к полному погашению претензий со стороны кредиторов, или завершению процедуры внесудебного банкротства в отношении гражданина при таких условиях не может быть места.

Таким образом, существуют принципиальные отличия между неспособностью к удовлетворению требований кредиторов и неплатежеспособностью, поскольку первая, в своей сущности, отражает такое положение дел должника, при котором даже применение к нему реабилитационных процедур не способно привести к полному исполнению обязанностей перед кредиторами, тогда как вторая отражает недостаток денежных средств для проведения расчетов, что является внешним индикатором финансовых проблем должника.

Близкая позиция была высказана в литературе Г. А. Плиевым. С его точки зрения, во время рассмотрения дела о несостоятельности должника следует именовать неплатежеспособным, а после принятия судом решения о признании должника несостоятельным — соответственно, несостоятельным. Должник считается несостоятельным только при установлении абсолютной неплатежеспособности. Банкротство же должно обозначать уголовно или административно наказуемое деяние, направленное на причинение вреда должнику и кредиторам¹²².

По мнению В. Ф. Попондопуло, следует выделять внешние и сущностные признаки банкротства. Внешние (приостановление платежей на определенный срок и в предусмотренном размере) — свидетельствуют лишь о неплатежеспособности должника и являются материально-правовым основанием для принятия заявления о признании должника банкротом и возбуждения судопроизводства по делу о банкротстве. В отличие от них, сущностные (признаки неспособности должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов) — должны быть установлены в ходе судебного разбирательства по делу о банкротстве для признания должника банкротом¹²³.

3. Наличие перед кредиторами задолженности, вытекающей из правоотношений определенного вида.

Приобретение лицом статуса должника как участника дела о банкротстве имеет в качестве своей предпосылки наличие у субъекта долга, основанного лишь на правоотношениях, характер и основания возникновения которых названы в Законе о несостоятельности.

Прежде всего, это могут быть основания, предусмотренные ГК РФ¹²⁴ и бюджетным законодательством и порождающие обязанность субъек-та уплатить кредитору определенную денежную сумму, — денежные обязательства¹²⁵.

Следует отметить, что ГК РФ не содержится определение понятия денежного обязательства. В п. 1 ст. 307 ГК РФ говорится лишь о том, что на должнике в гражданско-правовом обязательстве может лежать обязанность уплатить деньги¹²⁶.

Вопрос о понятии, юридической и экономической сущности, а также видах денег представляет собой самостоятельную дискуссионную проблему, требующую глубокого теоретического осмысления¹²⁷, выходящего за пределы настоящей работы. К категории денег здесь мы обращаемся лишь в той степени, в которой того требует изучение понятия денежного обязательства. Относительно отличительных признаков последнего¹²⁸ и его отграничения от иных обязательств, связанных с деньгами, в научной литературе и судебной практике были высказаны различные точки зрения.

Также, не ставя себе задачей всесторонне исследовать данный вопрос, коротко остановимся лишь на некоторых из предложенных критериев.

Итак, из разъяснений, данных в разное время высшими судебными инстанциями, может быть выведен критерий функционального назначения денег: к денежным обязательствам должны быть отнесены лишь такие правоотношения сторон, которые связаны с использованием денег в качестве средства платежа (средства погашения денежного долга)¹²⁹.

Критический взгляд на предложенную формулировку обнаруживает, что одно лишь указание на «погашение долга» мало что дает для раскрытия существа понятия обязательства по уплате денег, поскольку долгом именуется всякая юридическая обязанность, лежащая на должнике как стороне обязательственного правоотношения. С этой точки зрения, передача коллекционной монеты в собственность покупателя во исполнение обязанности продавца, возникшей из договора купли-продажи, тоже погашает долг последнего перед первым. В свою очередь, категория средства платежа, несмотря на ее довольно частое употребление в законодательных текстах¹³⁰, нуждается в отдельном изучении и представлении. Обратим лишь внимание на то, что во многих случаях термин «средство платежа» не обозначает деньги как объект права, а становится в один ряд с документами, банковскими картами, техническими устройствами (кольцами, браслетами) или технологиями, позволяющими сформировать и направить распоряжение о переводе денежных средств¹³¹.

Следует подчеркнуть, что рассматриваемая проблема имеет не только теоретический, но и прикладной характер. В судебной практике уже возникали затруднения с квалификацией требования кредитора в качестве денежного¹³².

Высказанные в литературе мнения по рассматриваемому вопросу могут быть обозначены в виде следующих подходов: а) денежным является обязательство, в силу которого должник обязан передать в собственность кредитору деньги в определенной или определимой сумме¹³³; б) обязательство следует признать денежным, если его предметом выступают деньги как всеобщее орудие обмена (циркуляторная функция) и законное платежное средство (платежная функция), при этом размер долга выражается в определенной сумме счетных (денежных) единиц (номинальная платежная сила)¹³⁴.

Полагаем, что приведенные взгляды не в полной мере соответствуют критерию универсальности. Понятием денег охватываются объекты, принципиально отличающиеся по своей гражданско-правовой природе, предпосылкам и форме существования, что обусловливает различный правовой режим их приобретения и отчуждения, и сближающиеся лишь по своему функциональному назначению — служить средством погашения денежной задолженности (вещи (наличные деньги), безналичные и электронные денежные средства)¹³⁵. Данное обстоятельство в указанных выше подходах выражено не в достаточной мере.

Вместе с тем задачей ближайшего будущего для науки конкурсного права станет не уточнение признаков денежного обязательства. Напротив, с развитием информационных технологий в обороте наметилась тенденция к появлению новых финансовых инструментов, понятием денег как объектов прав не охватываемых, но способных при определенных условиях к выполнению их функций. Речь идет о таких явлениях, как частная валюта¹³⁶, цифровые права и цифровая валюта¹³⁷, криптовалюта¹³⁸ и пр.¹³⁹ Поэтому все более отчетливо проявляется необходимость в разработке новой правовой конструкции, которая позволила бы включить указанное «имущество» в сферу конкурсных отношений¹⁴⁰.

Более того, арбитражные суды при рассмотрении дел о банкротстве уже столкнулись с необходимостью применения положений действующего законодательства к указанным объектам¹⁴¹. Поэтому вскоре вполне возможны ситуации обращения кредиторов, в том числе граждан государств, легализовавших какие-то из названных платежных инструментов, к несостоятельному должнику с требованиями о выплате определенного количества криптовалюты или о взыскании стоимости переданных виртуальных активов.

Описанная проблема вполне заслуживает того, чтобы стать предметом обстоятельного монографического исследования, поэтому считаем возможным в рамках настоящего исследования ограничиться лишь ее постановкой.

Далее обозначим еще один спорный момент законодательного определения понятия денежного обязательства (абз. 4 ст. 2 ЗоН). В числе оснований возникновения денежных обязательств должника Закон не упоминает юридические факты, предусмотренные нормами Семейного кодекса Российской Федерации (далее — СК РФ)¹⁴². Вопрос о юридической природе оснований возникновения прав и обязанностей (для целей данного исследования — прежде всего имущественных) участников семейных правоотношений в цивилистической литературе дискуссионен и теснейшим образом связан с решением давно обсуждаемой учеными проблемы самостоятельности семейного права¹⁴³. Не вдаваясь в научную полемику по обозначенной проблематике, отметим лишь, что в производстве по делу о банкротстве к должнику-гражданину могут быть предъявлены требования об уплате алиментов, о перечислении денежных средств в размере, предусмотренном брачным договором, о выплате компенсации, установленной соглашением о разделе совместно нажитого имущества и т. д. Не подлежит сомнению, что правовая квалификация данных денежных требований близко подходит к гражданско-правовой, но с формальной точки зрения таковой не является. Поэтому при взглядах на семейное право как на элемент российской системы права, не охватываемый рамками права гражданского, следует все же признать пробельность дефиниции денежного обязательства, изложенной в Законе о несостоятельности.

Далее отметим, что из абз. 4 ст. 2 Закона № 127-ФЗ явствует, что основания возникновения денежных обязательств могут быть предусмотрены не только гражданско-правовыми нормами, но и предписаниями бюджетного законодательства¹⁴⁴.

Под денежным обязательством согласно абз. 24 ст. 6 БК РФ понимается обязанность получателя бюджетных средств уплатить бюджету, физическому лицу и юридическому лицу за счет средств бюджета определенные денежные средства в соответствии с выполненными условиями гражданско-правовой сделки, заключенной в рамках его бюджетных полномочий, или в соответствии с положениями закона, иного правового акта, условиями договора или соглашения.

Таким образом, своеобразие денежного обязательства в БК РФ проявляется в двух отличительных признаках: 1) на его обязанной стороне выступает получатель бюджетных средств; 2) обязанность исполняется за счет средств бюджета.

В результате анализа абз. 24 ст. 6 БК РФ В. С. Белых сделан вывод о том, что в Законе о несостоятельности понятие «денежное обязательство» носит не только гражданско-правовой, но и публичный характер¹⁴⁵.

С указанным мнением можно согласиться, однако оно требует некоторого уточнения.

В абз. 38 ст. 6 БК РФ указано, что получатель бюджетных средств (получатель средств соответствующего бюджета) — это орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования [здесь и далее курсив наш. — Р.Ф.] за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Таким образом, БК РФ оперирует двумя терминами: «денежное обязательство» и «бюджетное обязательство»¹⁴⁶.

Бюджетные обязательства — это расходные обязательства, подлежащие исполнению в соответствующем финансовом году. В свою очередь, расходные обязательства есть обусловленные законом, иным нормативным правовым актом, договором или соглашением обязанности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) или действующего от его имени казенного учреждения предоставить физическому или юридическому лицу, иному публично-правовому образованию, субъекту международного права средства из соответствующего бюджета (абз. 20, 21 ст. 6 БК РФ).

Как следует из абз. 2 п. 3 ст. 219 БК РФ получатель бюджетных средств принимает бюджетные обязательства путем заключения государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров с физическими и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями или в соответствии с законом, иным правовым актом, соглашением.

Соответственно, вполне обоснованно говорить о том, что одно и то же денежное обязательство, которое возникло, к примеру, на основании государственного контракта и сторонами которого выступают государственный орган и юридическое лицо, будет квалифицировано различным образом в зависимости от того, сквозь призму предписаний какой отраслевой принадлежности мы его оцениваем, и отношения между какими субъектами имеем при этом в виду. Для юридического лица — поставщика долг государственного органа по оплате поставленного в рамках контракта товара — это гражданско-правовое (частное) обязательство. С точки зрения БК РФ этот же долг — денежное обязательство (публичная обязанность) органа государственной власти в смысле абз. 24 ст. 6 БК РФ. В границах «внутреннего» отношения между публично-правовым образованием и названным органом рассматриваемое обязательство есть уже обязательство бюджетное.

Отсюда применительно к понятию денежного обязательства как признаку должника в конкурсных отношениях может быть сформулирован следующий принципиальный вывод. Сделанная законодателем в абз. 4 ст. 2 Закона о банкротстве отсылка к правилам бюджетного законодательства как нормативной основе для возникновения денежных обязательств несостоятельного должника при ближайшем рассмотрении лишена практического значения. Причина этого заключается в том, что бюджетным законодательством урегулированы отношения, в том числе денежного характера, субъекты которых не могут являться надлежащими должниками в правоотношениях несостоятельности. Соответствующие бюджетные связи — это, по существу, внутренние отношения между публично-правовым образованием и действующими от его или от собственного имени органами и иными получателями бюджетных средств, характеризующиеся вертикальным, субординационным положением участвующих в них субъектов. Предметом бюджетного права обычно не выступают внешние отношения получателей бюджетных средств с другими участниками имущественного оборота, регулируемые налоговым, гражданским и другими отраслями права. Однако некоторые из названных субъектов бюджетных правоотношений, специально на то управомоченные, могут от имени территориальных публичных образований выступать в деле о несостоятельности, но на стороне кредиторов — в роли уполномоченных органов¹⁴⁷.

Выявленные отличительные признаки понятия денежного обязательства в том смысле, который ему придан правилами БК РФ, позволяют критически оценить норму абз. 4 ст. 2 Закона № 127-ФЗ в части указания на бюджетное законодательство как на основание возникновения денежного требования кредитора к должнику, учитываемого в деле о банкротстве. Данное предписание не может быть востребовано по причине противоречия предусмотренному Законом порядку установления правоотношений несостоятельности.

Помимо изложенного неспособность должника к удовлетворению требований кредиторов может быть основана на неисполнении обязанности по уплате обязательных платежей.

Легальное определение данного понятия содержится в абз. 5 ст. 2 Закона о несостоятельности. Понятие «обязательные платежи» включает в себя налоги, сборы и иные обязательные взносы, уплачиваемые в бюджеты бюджетной системы России и (или) государственные внебюджетные фонды, в том числе штрафы, пени и иные санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате указанных взносов, а также административные штрафы и установленные уголовным законодательством штрафы.

Заметим, что установленный законодателем перечень видов обязательных платежей не является исчерпывающим¹⁴⁸.

Задолженность должника в правоотношениях несостоятельности (банкротства), управомочивающая его кредитора как на подачу заявления о признании лица несостоятельным (банкротом), так и на включение в реестр требований кредиторов, может проистекать также из трудовых правоотношений.

Так, в настоящее время правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают, помимо самого должника, конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, также работник, бывший работник должника, имеющие требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда (ст. 7, 39, п. 1, 2 ст. 183.19, п. 1 ст. 184.4, пп. 5 п. 1, п. 2 ст. 189.61; п. 2 ст. 213.1, ст. 217 ЗоН)¹⁴⁹.

Вместе с тем такие субъекты не обладают правом на инициацию возбуждения производства по делу о банкротстве в отношении должника — гражданина (п. 1 ст. 213.3 ЗоН), в том числе индивидуального предпринимателя (п. 3 ст. 213.1, ст. 214, 214.1 ЗоН)¹⁵⁰.

Буквальное толкование законодательных установлений приводит к выводу об ограниченности круга требований, вытекающих из трудовых правоотношений, управомочивающих (бывшего) работника на подачу заявления о признании работодателя несостоятельным (банкротом) и удовлетворяемых во вторую очередь реестра требований. Юридически значимыми являются только требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда.

Избранный законодателем термин «оплата труда» следует признать неудачным, что обусловлено его дискуссионностью в науке трудового права и неоднозначностью обозначаемого им понятия в Трудовом кодексе Российской Федерации (далее — ТК РФ)¹⁵¹. В этой связи неразрешенной остается проблема установления видов выплат работнику, которые в действительности имели в виду составители Закона о несостоятельности.

Согласно ч. 1 ст. 129 ТК РФ понятия «оплата труда» и «заработная плата» являются синонимичными правовыми категориями. Однако анализ иных статей ТК РФ позволяет согласиться с теми специалистами в сфере регламентации трудовых отношений, которые расценивают первое понятие как вбирающее в себя второе¹⁵².

Более того, понятие заработной платы также является весьма объемным и включает в свое содержание выплаты работнику различного характера. Так, согласно ч. 1 ст. 129 ТК РФ под заработной платой (оплатой труда работника) следует понимать вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты). Таким образом, в понятии заработной платы следует различать три структурных элемента: а) вознаграждение за труд (основная часть); б) компенсационные выплаты; в) стимулирующие выплаты.

Данное определение также не позволяет очертить четкие границы понятия оплаты труда в отношениях несостоятельности. В частности, не всякие компенсации (ст. 164 ТК РФ), выплачиваемые работнику, относятся к категории компенсационных выплат, являющихся, в свою очередь, составной частью заработной платы. В первую очередь, речь идет о компенсациях, не связанных с условиями труда в виде некоторых неблагоприятных факторов (компенсация лицам затрат, связанных с участием в коллективных переговорах (ч. 2 ст. 39 ТК РФ), возмещение расходов, связанных со служебной командировкой (ст. 168 ТК РФ), возмещение расходов при использовании личного имущества работника (ст. 188 ТК РФ) и пр.)¹⁵³.

Также ТК РФ известны и другие денежные обязанности должника — работодателя, именуемые компенсациями: компенсации — элементы института охраны труда (компенсационная выплата взамен выдачи пищевых продуктов (ч. 1 ст. 222 ТК РФ)); компенсации — меры ответственности (компенсация морального вреда (ч. 4 ст. 3, абз. 14 ч. 1 ст. 21, абз. 16 ч. 2 ст. 22, ст. 237, ч. 9 ст. 394 ТК РФ)¹⁵⁴).

Кроме того, в силу легального определения понятия заработной платы (оплаты труда) (ч. 1 ст. 129 ТК РФ) оно не охватывает понятие социальных выплат работнику. При этом на основании коллективного договора лицом, обязанным по таким выплатам, может выступать именно работодатель — должник (напр., выплаты за длительный добросовестный труд, обязательства по осуществлению которых добровольно приняты на себя работодателем).

Указанные выше компенсации и выплаты находятся за пределами понятия заработной платы (оплаты труда) в том его виде, в котором оно закреплено в ч. 1 ст. 129 ТК РФ, а потому субъективные права работника на их получение согласно действующему Закону о несостоятельности не могут быть защищены путем обращения в арбитражный суд с заявлением о признании работодателя несостоятельным (банкротом). Они могут быть включены в реестр требований кредиторов, но в силу п. 1 ст. 136 Закона о несостоятельности не должны удовлетворяться во вторую очередь¹⁵⁵. Косвенное подтверждение данному выводу находим и в правилах Закона № 127-ФЗ, разграничивающим понятия «оплата труда, выходное пособие» и «другие выплаты»: согласно абз. 7 п. 1 ст. 9 руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством¹⁵⁶.

Кроме того, спорным представляется вопрос о том, вправе ли арбитражный управляющий включить требования таких кредиторов в реестр по своей инициативе.

Буквальное прочтение норм Закона о банкротстве (ст. 16) означает, что требования работников, которые не охватываются понятиями оплаты труда и выходного пособия, должны быть в рамках производства по делу о банкротстве предметом самостоятельного судебного процесса об установлении их размера (ст. 71, 100 ЗоН) и подлежат включению в реестр требований кредиторов должника — работодателя лишь на основании определения арбитражного суда, даже если они подтверждены вступившим в законную силу судебных актом, принятым по другому делу.

На наш взгляд, буквальное грамматическое толкование текста Закона № 127-ФЗ не соответствует социальной направленности конкурсного права в контексте отнесения (бывших) работников должника, осуществлявших трудовую функцию на основании трудового договора, к числу привилегированных кредиторов.

Таким образом, следует прийти к выводу о необходимости унификации норм Закона о несостоятельности и правил ТК РФ. Представляется необходимым отказаться от использования в конкурсном праве неоднозначно раскрытого в трудовом законодательстве словосочетания «оплата труда». В зависимости от действительной цели, которую преследовал законодатель, используя в предписаниях Закона указанное понятие (ограничить требования работника только вознаграждением за труд или же предоставить ему возможность заявить любые денежные требования к работодателю) следует либо заменить категорией «заработная плата» или термином «суммы, причитающиеся работнику», либо внести в текст Закона о банкротстве положение о том, что в деле о банкротстве под оплатой труда понимается весь объем денежных средств, выплачиваемых работнику и обусловленных характером и содержанием его трудовой деятельности, а также условиями ее осуществления.

Отличительной особенностью рассмотренных выше требований кредиторов, несмотря на то что все они входят в содержание правоотношений различной отраслевой принадлежности, является их денежный характер. Тем не менее разработчики Закона о несостоятельности и последующих изменений и дополнений к нему исходили из представления об отсутствии в конкурсных отношениях единого понятия денежного обязательства (денежной обязанности)¹⁵⁷, что выражается в современном конкурсном законодательстве в дифференцированном подходе к статусу кредиторов, зависящем, помимо прочего, от основания возникновения претензии к неисправному должнику¹⁵⁸.

Анализируя наличие денежного долга или обязанности по уплате обязательных платежей как характерного признака должника, нельзя не отметить своеобразие, которым указанные понятия наделены в законодательстве о несостоятельности (банкротстве). Так, следует акцентировать внимание на том, что состав значимых для производства по делу о банкротстве денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей не является неизменным на всех стадиях развития конкурсных правоотношений.

По общему правилу должник или кредитор вправе обратиться с заявлением о возбуждении дела о банкротстве, положив в основу такого заявления любые денежные обязанности должника¹⁵⁹.

Однако функциональное назначение различных денежных требований и вызываемые ими юридические следствия не тождественны. Только непосредственно названные в Законе притязания юридически способны «запустить» конкурсный механизм со всем его комплексом ограничительных, дозволительных, правонаделительных, организационных и других мер. Так, для целей проверки обоснованности принятого арбитражным судом заявления о признании должника банкротом юридическим эффектом обладают лишь те денежные обязательства, которые не подпадают под ограничения абз. 2 и 4 п. 2 ст. 4 Закона¹⁶⁰. То есть юридически значимым обстоятельством здесь является состав денежного требования к должнику. Вместе с тем Верховный Суд РФ придерживается позиции о нераспространении данных ограничений на случаи, когда должник — юридическое лицо обращается с заявлением о собственном банкротстве — для таких заявлений юридически несущественен не только характер требований, подтверждающих наличие признаков несостоятельности (основной долг или финансовые санкции), но и размер, период неисполнения обязательства, а также наличие вступившего в законную силу судебного акта о взыскании задолженности (установленность требования)¹⁶¹.

Кроме того, в непосредственно дозволенных в Законе случаях требования кредиторов могут иметь и неденежный характер¹⁶².

В остальных ситуациях неденежные требования, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, с целью их учета в деле о банкротстве должны быть трансформированы в денежные¹⁶³, в том числе посредством заявления, оценки и включения в реестр требований кредиторов соответствующих имущественных претензий после открытия процедуры конкурсного производства¹⁶⁴.

Наконец, Закону о несостоятельности известны случаи, когда субъект, обращающийся в арбитражный суд с заявлением о признании лица несостоятельным (банкротом), не имеет к последнему никаких притязаний, т. е. не является его кредитором: речь идет о Банке России, инициирующем возбуждение производства по делу о несостоятельности кредитной организации¹⁶⁵, а также о Фонде защиты прав граждан — участников долевого строительства и указанном в ст. 4 Закона РФ от 15.04.1993 № 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации»¹⁶⁶ органе государственной власти (п. 2.6 ст. 201.1 ЗоН).

Таким образом, можно констатировать, что в Законе о несостоятельности не существует единого понятия денежного обязательства (денежной обязанности). Законодательно закреплен лишь принцип «денежности требований кредиторов с исключениями».

Является ли данное обстоятельство основанием к тому, чтобы исключить указание на денежный характер требований кредиторов в деле о несостоятельности из числа легальных признаков должника? Полагаем, что нет. Законодательное определение какого-либо правового понятия не обязательно должно содержать в себе все возможные вариации, но, по крайней мере, должно указывать, во-первых, на саму возможность законодателя предусмотреть иное, а во-вторых, приводить виды нормативно-правовых актов, в которых это может быть сделано.

4. Неспособность к погашению требований кредиторов в течение законодательно установленного срока — еще один признак должника, зафиксированный в законодательном определении.

Срок, по истечении которого должник считается неспособным удовлетворить требования кредиторов, составляет, как правило, три месяца, начиная с того дня, когда обязательства должны были быть им исполнены (п. 2 ст. 3, абз. 7 п. 1 ст. 9, п. 2 ст. 33, п. 6 ст. 177, абз. 5 п. 2 ст. 183.19, п. 2 ст. 213.3 ЗоН). Иное может быть прямо предусмотрено Законом (ст. 8, пп. 1 и 2 п. 1 ст. 183.16, п. 1 ст. 189.64, п. 3 ст. 190, п. 2 ст. 197).

Думается, что использование законодателем при описании признаков несостоятельности (банкротства) формулировки «считается неспособным» явно свидетельствует о закреплении в Законе № 127-ФЗ презумпции, которая может быть опровергнута в ходе производства по делу о банкротстве. Должником в производстве по делу о несостоятельности может быть только то лицо, которое в действительности не способно погасить образовавшуюся задолженность перед кредиторами. Неисполнение обязанностей в течение некоторого срока лишь порождает опасения в наличии у лица возможности удовлетворить своих кредиторов.

Следует согласиться с высказанным в литературе утверждением о том, что неудовлетворение требований кредиторов в течение определенного времени не является универсальной чертой должника ни на момент возбуждения дела о банкротстве, ни в процедурах несостоятельности (банкротства)¹⁶⁷. Однако само по себе это обстоятельство едва ли может обосновать необходимость исключения неспособности к удовлетворению требований кредиторов на протяжении установленного срока из легального определения понятия должника. Обратный взгляд приводит к мысли о том, что аналогичная судьба должна постичь и указание на денежный характер требований кредиторов к должнику, поскольку, как было показано выше, Закону известны случаи предъявления в рамках дела о банкротстве имущественных неденежных притязаний.

Строго говоря, неспособность должника к исполнению лежащих на нем обязанностей перед кредиторами в течение нормативно установленного временного отрезка вбирает в себя еще одну характерную черту должника в конкурсных отношениях — существование неисполненных в срок обязательств (нахождение должника в состоянии просрочки). Данный признак несостоятельного должника признается в доктрине большинством авторов¹⁶⁸.

Таковы признаки должника в правоотношениях несостоятельности (банкротство), непосредственно вытекающие из легального определения указанного понятия.

Не относится к числу нормативных признаков должника, но представляется учеными при обсуждении признаков несостоятельности должника, а также условий возникновения права на обращение в суд с заявлением о признании лица банкротом, наличие у субъекта неисполненных обязательств в определенном размере.

По общему правилу приобретение должником статуса должника в производстве по делу о банкротстве или в процедуре внесудебного банкротства предопределяется принятием на себя субъектом ранее долга в установленном законом размере: 300 тыс. руб. — для юридических лиц, 500 тыс. руб. — для физических лиц в «общей» процедуре банкротства (§ 1.1 гл. Х), от 50 тыс. до 500 тыс. руб. — для физических лиц в процедуре внесудебного банкротства (п. 2 ст. 6, п. 2 ст. 33, п. 2 ст. 213.3, п. 1 ст. 223.2). Несмотря на раздающуюся в юридической литературе критику подхода российского законодателя, установившего минимальные размеры задолженности должника, в целом, их закрепление в Законе обеспечивает правовую определенность для участников имущественного оборота, а их размер таков, что неисполнение денежных обязанностей на соответствующую сумму чаще всего действительно свидетельствует о финансовых затруднениях субъекта.

В научных работах, посвященных праву несостоятельности, российские ученые стали уделять значительное внимание понятию должника сравнительно недавно. В дополнение к законодательным признакам ими был предложен дополнительный перечень характерных для категории должника специфических свойств.

Так, к числу признаков банкротства должника¹⁶⁹ в юридической литературе относят установленность требования кредитора к нему, т. е. необходимость предварительного получения судебного акта, подтверждающего наличие, размер и состав притязаний к просрочившему исполнение своих обязанностей должнику¹⁷⁰.

Оставляя за рамками предусмотренные действующим законодательством отклонения от данного правила (предписания о подтверждении наличия долга судебным актом не затрагивают самого должника; в некоторых случаях не применяются они и к кредиторам¹⁷¹)¹⁷², необходимо оценить высказанное предложение и определиться с тем, можно ли данную предпосылку для возбуждения производства по делу о банкротстве отнести к признакам должника или же она являет собой особенность установленного системой норм механизма удовлетворения требований кредиторов.

Нам видится, что более обоснованным является второй вариант ответа на обозначенный вопрос. Наличие проигранного судебного спора о взыскании с лица известной денежной суммы не становится отличительной чертой самого этого лица, не привносит ничего нового в его материальные долговые правоотношения с кредиторами. Поэтому применительно к производству по делу о несостоятельности речь следует вести сугубо о дополнительной процессуальной предпосылке реализации кредитором права на обращение в арбитражный суд за защитой¹⁷³.

В свою очередь, С. С. Галкиным применительно к должнику — юридическому лицу предложено выделять две группы признаков, к числу которых отнесены, во-первых, наличие у него общего статуса должника как персонально и имущественно обособленного носителя обязанности частноправового и (или) публично-правового характера и, во-вторых, обладание им совокупностью специальных признаков, предусмотренных, с точки зрения автора, законодательством о банкротстве. В частности:

— наличие у юридического лица конкурсоспособности;

— нахождение в особом состоянии (предвидения (угрожающей) неплатежеспособности, либо неплатежеспособности, либо неоплатности), что как юридический факт проявляется в наличии у организации признаков банкротства;

— возбуждение в отношении юридического лица производства по делу о банкротстве;

— наличие у организации юридической возможности иметь обособленное имущество, которое может участвовать в конкурсе для последующего соразмерного и пропорционального распределения между кредиторами¹⁷⁴.

По нашему мнению, некоторые из приведенных черт характеризуют юридическое лицо как таковое, как субъекта права вообще (напр., способность к обладанию имуществом) безотносительно к его участию в правоотношениях несостоятельности. Заслуживают внимания такие предложенные ученым свойства должника, как его конкурсоспособность и наличие возбужденного в отношении него производства по делу о банкротстве, о чем подробнее будет сказано в настоящей главе позднее.

К. Б. Кораевым выработано специальное доктринальное понятие неплатежеспособного должника, не совпадающее по своему содержанию с аналогичной категорией, используемой для целей законодательного регулирования. Под неплатежеспособным должником ученым предложено понимать предпринимателя (индивидуального предпринимателя, коммерческую организацию и некоммерческую организацию, осуществляющую приносящую доход деятельность), неспособного исполнять денежные обязательства или обязанности по уплате обязательных платежей, что выражается в неисполнении указанных обязательств в установленный законом или договором срок¹⁷⁵.

По мнению автора, в зависимости от срока просрочки платежа неплатежеспособный должник может обладать статусом: 1) относительно неплатежеспособного (с момента нарушения им регулятивного субъективного денежного требования кредитора в таком правовом отношении, в результате чего последнее преобразуется в охранительное правоотношение, а кредитор наделяется новым специальным средством — притязанием); 2) абсолютно неплатежеспособного (когда размер и период просрочки исполнения обязанности достигают параметров, указанных в Законе, и возникает возможность использования внесудебных общих и специальных мер, направленных на восстановление его платежеспособности, или возбуждения дела о его банкротстве); 3) несостоятельного (такой статус приобретает должник, чья абсолютная неплатежеспособность удостоверена судом, что имеет место с введением процедуры наблюдения). Аналогичным образом объяснены этапы динамики процессуально-правового статуса неплатежеспособного должника¹⁷⁶.

Таким образом, понятие неплатежеспособного должника в трактовке К. Б. Кораева по своему объему существенно превышает понятие должника в правоотношениях несостоятельности (банкротства), должника — субъекта конкурсных отношений, несостоятельного должника. В сущности, неплатежеспособный должник на этапе относительной неплатежеспособности — субъект, не исполнивший хотя бы в течение одного дня лежащую на нем денежную обязанность, соответствующую требованиям п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности. Данное обстоятельство признает и сам автор¹⁷⁷.

Кроме того, в изложенной классификации не учитывается, что возбуждение дела о банкротстве возможно и без нарушения первоначального регулятивного правоотношения, т. е. без просрочки (ликвидируемый должник, угрожающая неплатежеспособность) — означает ли это, что абсолютно неплатежеспособный должник — факультативный этап развития состояния должника? Представляется, что с учетом проведенного выше анализа законодательных признаков должника в деле о банкротстве, на данный вопрос следует дать положительный ответ.

Подводя итог рассмотрению приведенных позиций, отметим, что их авторы, по нашему мнению, в целом, верно обозначают характерные особенности должника как участника дела о банкротстве. Тем не менее представленные концепции мало что дают для дальнейшего развития теории должника в российском праве несостоятельности. Соответствующие признаки и ранее выделялись в юридической литературе многими учеными.

Помимо общего понятия должника как участника в деле о несостоятельности, действующее законодательство предусматривает особые нормы для отдельных разновидностей должников, к числу которых отнесены ликвидируемые и отсутствующие должники.

Так, из системного анализа п. 1, 3 ст. 224, п. 3 ст. 225 Закона о банкротстве следует, что под ликвидируемым должником законодатель понимает юридическое лицо, в отношении которого принято (вынесено¹⁷⁸) решение о его ликвидации и в процедуре ликвидации которого создана ликвидационная комиссия (назначен ликвидатор), при этом стоимость его имущества недостаточна для удовлетворения требований кредиторов.

Последняя черта вызвала в литературе дискуссию, предметом которой выступил вопрос о критерии банкротства ликвидируемого должника.

Одни авторы склоняются к мысли о том, что обязанность обратиться в суд с заявлением возникает у ликвидационной комиссии (ликвидатора), когда выявляется любое превышение суммы, необходимой для полного удовлетворения всех имеющихся требований, над стоимостью имущества должника (принцип неоплатности). Объем недостаточности¹⁷⁹, наступление сроков исполнения обязательств перед кредиторами (наличие и период просрочки), установленность их требований юридического значения при этом не имеют¹⁸⁰.

По мнению Р. Т. Мифтахутдинова, критерий банкротства как универсальная категория является единым для всех должников — юридических лиц и не зависит от того, кто инициирует конкурс — в качестве такого критерия в Законе названа неплатежеспособность. Специальная норма ст. 224 Закона о несостоятельности в этом смысле ни заменяет данный критерий на критерий недостаточности имущества, ни закрепляет новый критерий, а предстает как особое условие для исполнения ликвидационной комиссией обязанности по обращению в суд. Отсюда, заключает ученый, к ликвидируемому юридическому лицу допустимо также применение общих правил об инициировании процедур, применяемых в деле о банкротстве, как по заявлению кредитора (задолженность не менее 300 тыс. в течение свыше 3 мес., установленная судебным актом), так и ликвидатора (на основании ст. 8 ЗоН в ситуации предвидения неудовлетворения требований из-за, к примеру, низкого спроса на активы). Поэтому признак (не-)достаточности имущества понятие ликвидируемого должника никоим образом не затрагивает¹⁸¹.

По нашему мнению, учету подлежат обе высказанные позиции. Полагаем, что действующее правовое регулирование дифференцированно подходит к разрешению вопроса о возбуждении дела о банкротстве ликвидируемого должника. Данный вывод подтверждается содержанием абз. 2 п. 4 ст. 63 ГК РФ, согласно которому в случае недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица для удовлетворения требований кредиторов или при наличии признаков банкротства юридического лица ликвидационная комиссия обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве юридического лица, если такое юридическое лицо может быть признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, современное право недвусмысленно свидетельствует о том, что ликвидируемая организация может быть признана несостоятельной (банкротом) как на основании общих признаков, служащих определению несостоятельности юридического лица, так и в связи с выявленной недостаточностью его имущества для покрытия всех долгов перед кредиторами. При этом во втором случае законодатель не связывает появление у ликвидационной комиссии обязанности по обращению в суд с наличием у лица просроченной задолженности — определяющим критерием выступает именно недостаточность имущества. Следует согласиться с тем, что на практике к моменту обнаружения данного обстоятельства¹⁸² с высокой степенью вероятности обязательства ликвидируемым должником будут не исполняться в течение нескольких месяцев. Однако данный аргумент не может быть учтен при определении признаков ликвидируемого должника, поскольку фактическая реализация законодательных предписаний не может становиться элементом юридической нормы.

Еще одним должником, наделенным Законом № 127-ФЗ нетипичными признаками, является отсутствующий должник.

Нормативные предписания, посвященные предпосылкам и порядку прекращения данной разновидности должников, следует признать недостаточно ясными и четкими. При этом несогласованность и противоречивость соответствующих правил наблюдается не только в контексте сопоставления положений Закона о несостоятельности, относящихся к отсутствующему должнику (§ 2 гл. XI), с нормами других федеральных законов и разъяснениями правоприменительной практики, но и применительно к содержанию самого § 2 гл. XI Закона.

В силу п. 1 ст. 227 Закона № 127-ФЗ в случаях, если гражданин — должник или руководитель должника — юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место их нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности¹⁸³.

Как считает В. Н. Ткачев, за отсутствием в Законе указаний об ином, характерными чертами отсутствующего должника являются: 1) наличие неисполненных обязанностей перед кредиторами в течение более чем трех месяцев; 2) подтвержденность требования кредитора решением суда¹⁸⁴.

Вместе с тем Пленум ВАС РФ обратил внимание судов на то, что при принятии заявления кредитора о банкротстве отсутствующего должника не применяются не только правила о размере задолженности (п. 2 и 3 ст. 6 ЗоН), но и нормы о возникновении права на обращение в суд с даты вступления в законную силу судебного акта, подтверждающего размер требования кредитора (п. 2 ст. 7 ЗоН)¹⁸⁵. Таким образом, единственный признак отсутствующего должника выражается в наличии просроченной свыше трех месяцев кредиторской задолженности¹⁸⁶. Однако и эта черта может иметь факультативный характер¹⁸⁷.

Дальнейший же анализ статей Закона порождает вопрос о наличии у отсутствующего должника имущества, достаточного для погашения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, как предпосылке для применения положений § 2 гл. XI Закона:

C одной стороны, в п. 2 ст. 227 ЗоН зафиксировано, что заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано уполномоченным органом только при наличии средств, необходимых для финансирования процедур, применяемых в деле о банкротстве¹⁸⁸.

Также, по смыслу п. 3 ст. 228 ЗоН, при обнаружении конкурсным или финансовым управляющий имущества отсутствующего должника, позволяющего покрыть судебные расходы в связи с производством по делу о банкротстве, упрощенная процедура банкротства иметь места не может — она должна быть прекращена вместе с переходом к предусмотренным Законом «процедурам, применяемым в деле о банкротстве»¹⁸⁹.

Следовательно, толкование приведенных нормативных положений позволяет утверждать, что одной из предпосылок проведения процедуры несостоятельности отсутствующего должника выступает нехватка у лица имущественных ценностей, которые могли бы быть направлены на финансирование производства по делу о его банкротстве. Соответственно, наличие у отсутствующего должника имущества в размере, достаточном для погашения расходов в процедуре, является правопрепятствующим юридическим фактом для целей продолжения упрощенной процедуры банкротства.

С другой стороны, данное истолкование норм Закона наталкивается на содержание правил ст. 230 Закона, позволяющих в случаях, описанных в указанной статье, применить положения о банкротстве отсутствующего должника к иным ситуациям.

Так, в Законе о банкротстве (ст. 230) установлено, что положения § 2 гл. XI применяются также в случае, если имущество должника — юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве.

Таким образом, буквальное прочтение данного предписания приводит уже к другому выводу: составители Закона изначально все же предполагали, что как минимум для возбуждения производства по делу о банкротстве отсутствующего должника — юридического лица на основании общих признаков п. 1 ст. 227 требуется имущество, достаточное для возмещения соответствующих расходов по делу. В противном случае одновременное существование правил п. 3 ст. 228 и ст. 230 Закона № 127-ФЗ лишается смысла.

Изложенное позволяет нам негативно оценить уровень законодательной техники, примененной при формулировании правил § 2 гл. XI Закона.

В дальнейшем невозможность проведения упрощенной процедуры банкротства любого отсутствующего должника без достаточной к тому имущественной массы была закреплена как в конкурсном законодательстве, так и в судебной практике.

В настоящее время:

1) в Законе закреплено общее правило о том, что отсутствие средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, является основанием для прекращения производства по делу о банкротстве на любой стадии процесса (абз. 8 п. 1 ст. 57);

2) Пленум ВАС РФ, по существу, запретил уполномоченному органу обращаться с заявлением о банкротстве рассматриваемой категории должников за счет средств бюджета — только при наличии доказательств потенциального покрытия затрат в процедуре несостоятельности отсутствующего должника за счет имущества последнего, а также полного или частичного погашения задолженности по обязательным платежам и денежным обязательствам перед публично-правовым образованием¹⁹⁰;

3) в судебной практике сформулировано требование к конкурсному кредитору, выступающему заявителем по делу о признании банкротом отсутствующего должника: такой кредитор обязан указать в своем заявлении размер определенного им самостоятельно единовременного вознаграждения конкурсного управляющего за проведение процедуры банкротства отсутствующего должника. При недостаточности средств должника выплата указанного вознаграждения должна быть произведена самим заявителем¹⁹¹;

4) если признаки отсутствующего должника (кроме предусмотренных ст. 230 ЗоН) установлены уже в ходе рассмотрения дела о банкротстве, переход к упрощенной процедуре банкротства (§ 2 гл. XI ЗоН) допускается только при условии, что: а) в письменном виде заявителем — конкурсным кредитором подано соответствующее ходатайство или иным участвующим в деле о банкротстве лицом¹⁹², кроме уполномоченного органа, дано согласие на финансирование расходов по делу о банкротстве (с указанием суммы финансирования)¹⁹³. С этих лиц впоследствии взыскиваются расходы по делу о банкротстве, не погашенные за счет должника; б) такое ходатайство или согласие исходят от заявителя — уполномоченного органа, который представил доказательства, обосновывающие вероятность обнаружения в достаточном объеме имущества¹⁹⁴.

Изложенное позволяет заключить, что в настоящее время для введения процедуры конкурсного производства по упрощенной процедуре банкротства отсутствующего должника требуется, чтобы указанный должник имел активы, за счет которых могут быть покрыты текущие расходы, связанные с реализацией мероприятий процедуры несостоятельности, или же уполномоченным органом были представлены доказательства возможности формирования достаточной для этого имущественной массы либо чтобы был определен источник средств, необходимых для финансирования процедуры банкротства отсутствующего должника.

Может ли в связи с этим правило ст. 230 Закона о банкротстве в части допущения возможности применения норм о банкротстве отсутствующего должника в ситуации, когда имущественная масса должника — юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о его банкротстве, понято в том смысле, что в описанной ситуации юридическое лицо может быть признано как бы «отсутствующим должником», и в отношении него все-таки может быть открыто конкурсное производство только в том случае, если заявителем по делу или другим заинтересованным лицом будет предоставлена оплата судебных расходов в такой процедуре? По всей видимости, только при таком понимании анализируемая норма ст. 230 Закона приобретает предметную область действия и обеспечивает непротиворечивость системы правового регулирования правоотношений с участием отсутствующего должника¹⁹⁵.

Таким образом, в отличие от общего понятия должника в праве несостоятельности, применительно к отсутствующему должнику должна лишь наличествовать просроченная задолженность, а также, уже на стадии инициирования производства по делу, должен быть определен источник финансирования будущих расходов на процедуру несостоятельности.

II. Установление сущностных черт должника в процессе несостоятельности (банкротства) посредством решения вопроса о несостоятельности как свойстве самого должника или его имущества

Помимо исследования признаков и свойств категории должника путем анализа законодательного определения понятия должника, а также рассмотрения нормативных признаков несостоятельности и условий для подачи в арбитражный заявления о признании должника банкротом, для современного этапа развития российского права несостоятельности (банкротства) характерно обращение к исследованию вопроса о «субъектном» и «объектном» характере несостоятельности, однако, в отличие от работ дореволюционного периода, этот аспект освещается не только применительно к специальному вопросу о несостоятельности умершего или недееспособного лица. Взгляд на природу несостоятельности оказывает влияние на представления ученых о различных свойствах и чертах права несостоятельности.

Так, в современной российской доктрине права несостоятельности в качестве доминирующей следует обозначить субъектную трактовку этого понятия¹⁹⁶. Ее сторонниками утверждается, что несостоятельность как «неспособность платить», «отказ платить» является характеристикой состояния субъекта, а не имущества, носителем которого он является, в качестве аргументов приводятся нижеследующие доводы¹⁹⁷:

1) возбуждение производства по делу о банкротстве допустимо только в отношении правосубъектного лица или группы лиц, признанной субъектом права;

2) неустойчивое, кризисное финансовое положение есть отражение поведения определенного лица;

3) только субъектная теория несостоятельности соответствует цели конкурса и тому, что несостоятельность объективно выражается не только лишь через признаки, описывающие имущественное состояние лица.

Обратимся далее к анализу обозначенных тезисов.

1. Во-первых, обязательным требованием, предъявляемым к должнику в деле о банкротстве, является наличие у него правосубъектности. Отсюда делается вывод о принципиальной ошибочности объектно-ориентированного подхода несостоятельности, допускающего объявление несостоятельным (банкротом) умершего (объявленного умершим) гражданина, а также организаций, не обладающих статусом юридического лица¹⁹⁸.

Приведенный довод представляется далеко не бесспорным. Констатация наличия безусловной и естественной связи между суждениями «несостоятельность является характеристикой имущества» и «несостоятельным могут быть признаны умерший и неправосубъектное объединение» основывается на устаревшем понимании объектной трактовки понятия несостоятельности, относимой к дореволюционному российскому праву.

По вопросу о правосубъектности должника в деле о банкротстве между субъектной и объектной концепциями несостоятельности уже давно произошло очевидное сближение, что ярко проявилось в германской науке о несостоятельности, о чем речь шла в предыдущем параграфе работы. Здесь лишь коротко отметим, что для кредиторов должника, как правило, иррелеватным является вопрос о том, кто в процедуре несостоятельности будет «исполнять роль» должника; его личность не имеет принципиального значения для кредитора в том смысле, что основной интерес последнего, преследуемый им в деле о банкротстве, связан с максимально возможным удовлетворением собственного требования, а не наказанием или иным воздействием на личность должника. Поэтому для современной концепции несостоятельности как определенного свойства имущества характерным является строгое разделение вопросов о предмете, на который кредиторы в процедуре несостоятельности обращают взыскание (имущественная масса) и лице, которое как обладатель этого имущества участвует в юридических правоотношениях несостоятельности на стороне должника. Последнее в обязательном порядке должно обладать хотя бы частичной правосубъектностью, дающей ему возможность участвовать в правовых отношениях соответствующего вида.

«В конкурсе, — писал еще в начале 20 в. Эрнст Егер (Ernst Jaeger), — выступает персона со своим имуществом или множественность персон (например, сонаследники с наследством, товарищи с имуществом открытого торгового товарищества), но не выступает <…> в конкурсе имущество»¹⁹⁹.

Поэтому термин «несостоятельный должник» — это в некоторой степени прием юридической техники, оборот речи. Он обозначает субъекта или общность субъектов, обладающих или приобретших по какому-то основанию определенное имущество, в отношении которого подтверждено наличие признаков, свидетельствующих о невозможности удовлетворения всех требований кредиторов, на него претендующих. В некоторых случаях «поиск» управомоченного носителя такого имущества может быть весьма затруднен (исключенное из реестра юридическое лицо), что, однако, не нивелирует основы всей теоретической конструкции: на стороне должника в деле о несостоятельности должен присутствовать кто-то, кто наделен элементами правосубъектности.

Поэтому ни при каких условиях с точки зрения современного взгляда на категорию несостоятельности, умерший или абсолютно неправосубъектное объединение не могут быть объявлены несостоятельными. Несостоятельным должен быть признан конкретный субъект, причем важно подчеркнуть два взаимосвязанных и принципиальных момента: а) несостоятельным данный участник оборота признается по отношению к определенной группе кредиторов, перед которой в силу закона отвечает вся или часть имущественной массы, обладателем которой он является (например, наследник может быть как несостоятельным по отношению к кредиторам наследодателя, так и полностью исправным перед собственными кредиторами; супруг может быть несостоятельным по общим обязательствам супругов, но надлежаще погашать долги перед своими личными кредиторами); б) одно и то же лицо может быть объявлено несостоятельным одновременно в нескольких производствах о несостоятельности при том условии, что в каждом из этих производств участвуют разделенные группы кредиторов, претендующих на погашение своих притязаний за счет обособленных друг от друга имущественных масс должника.

Складываются данные положения из следующих теоретических установок.

Понятие несостоятельности не обнаруживает в себе целостности, единства имущества должника и не требует ликвидации всей имущественной массы лица. Общий принцип универсальности конкурса не исключает в ряде случаев его партикулярности. Объектом взыскания со стороны кредиторов совершенно необязательно выступает все принадлежащее субъекту имущество; возможно, что кредиторы в силу законодательных предписаний об ответственности вправе удовлетвориться лишь за счет средств, вырученных от реализации ограниченной части имущества должника. В последнем случае введение процедуры несостоятельности над всем имуществом персоны и вовлечение в производство всех имеющихся кредиторов не имеет ни экономического, ни практического смысла.

Таким образом, с точки зрения современной объектной (имущественной) концепции несостоятельности, на стороне должника в правоотношениях несостоятельности может выступать любое лицо, которое в силу материально-правовых предписаний отвечает по своим, в том числе перешедшим к нему на основании правопреемства, обязательствам всем принадлежащим ему имуществом или его ограниченной частью. В последнем случае говорят о «сепарации» конкурсной массы, то есть об отделении или обособлении части принадлежащего лицу имущества от его прочих активов для целей проведения над ним процедуры несостоятельности, а саму процедуру именуют партикулярным производством по делу о несостоятельности.

Таково в общих чертах представление в праве Германии об иму-щественно-ориентированной концепции несостоятельности. Причем становление этой концепции в описанном виде восходит еще к работам германских ученых даже не 19 столетия, а 18 века²⁰⁰. Принимая во внимание, сколь плотным и плодотворным было научное общение между российскими и немецкими учеными в дореволюционный период, остается только предполагать, почему соответствующее видение конкурсного механизма не было представлено в российских исследованиях отношений несостоятельности.

2. Во-вторых, по мнению представителей субъектной концепции несостоятельности, состав имущества может стать неудовлетворительным только как результат волевого поведения субъекта права. Отсюда проистекают два теоретико-прикладных вывода: 1) несостоятельным является тот, чья неэффективная деятельность привела к дисбалансу имущества; 2) к такому неисправному лицу допустимо применять в рамках дела о банкротстве комплекс юридических, экономических и организационных ограничительных мер, сопровождающихся, по мнению многих авторов, сужением объема право — и (или) дееспособности должника. Юридическим основанием для реализации указанных мер выступает выход «за установленные законом пределы осуществления права на экономическую деятельность».

Думается, что данная позиция исходит из особого понимания направленности процедур, применяемых в деле о банкротстве: банкротный механизм призван не только способствовать справедливому удовлетворению требований кредиторов, но также связан с «наказанием» должника за его недобросовестное, неразумное и неосмотрительное поведение в имущественном обороте.

Так, нетрудно заметить, что при указанной выше постановке вопроса почти неизбежным становится вывод о некой санкционной ориентированности прилагаемых к должнику в ходе дела о несостоятельности мер и средств. А отсюда всего один шаг остается до мысли о реализации в производстве по делу о банкротстве ответственности должника по неисполненным им имущественным обязанностям²⁰¹. Поэтому справедливо их реализовывать лишь к тому, кто допустил такое состояние имущества. Здесь интерпретация несостоятельности близка к неспособности к надлежащему ведению своих дел, неумению оправдать ожиданию участников оборота, предоставивших в широком экономическом смысле кредит должнику. В ситуации с умершим лицом или субъектом, который в действительности имуществом своим не управлял (недееспособное лицо, наследник, супруг), наложение подобных ограничений действительно выглядит противоречащим их санкционной, превентивной, воспитательной природе.

Вместе с тем представляется, что данная точка зрения не соответствует выработанному в доктрине понятию юридической ответственности и не может быть использована в правоприменительной деятельности.

Следует отметить, что понятие ответственности вообще и юридической ответственности в частности по-прежнему остается предметом для научных дискуссий.

По вопросу о понятии гражданско-правовой ответственности и его соотношении с иными мерами воздействия, в некоторой степени схожими с ней по условиям применения, экономическому содержанию или функциональному назначению, прежде всего понятиями санкции, меры защиты, принудительного исполнения обязанности, в советской и российской литературе было высказано множество точек зрения²⁰².

Мы присоединяемся ко взгляду тех представителей юридической науки, которые связывают понятие ответственности с неблагоприятными последствиями виновного поведения правонарушителя (дополнительными обременениями), в результате применения которых последний, независимо от его желаний и воли, некомпенсируемо лишается имеющихся у него определенных гражданских прав либо принимает на себя известные дополнительные (новые) имущественные обязанности неэквивалентного характера и которые (невыгодные последствия) обеспечены возможностью государственно-принудительного воздействия на нарушителя²⁰³.

Таким образом, одним из обязательных условий наступления правовой ответственности является вина²⁰⁴. Также обязательным признаком ответственности является общественное осуждение субъекта правонарушения, достижение воспитательного эффекта, что возможно только при виновном поведении лица²⁰⁵.

Закону о банкротстве неизвестен такой элемент юридического состава, вбирающего в себя предпосылки для введения процедуры несостоятельности, как вина должника. Г. Ф. Шершеневич по этому поводу верно писал: «Довольно часто наступает расстройство дел без всякой вины со стороны представителя хозяйства, по стечению несчастных обстоятельств»²⁰⁶.

Более того, законом предусмотрены и подтверждены правоприменительной практикой случаи, когда реализация положений Закона № 127-ФЗ допустима и безотносительно к вине должника. Нетрудно сконструировать ситуацию несостоятельности юридического лица, вызванную переходом в порядке реорганизации неудовлетворительного имущественного комплекса. Это же относится к приобретению предприятия по договору купли-продажи или получению его в аренду. В названных случаях экономические предпосылки несостоятельности кроются в действиях предыдущего обладателя имущества, но не его приобретателя. Также один из супругов может быть объявлен банкротом по общим обязательствам супругов, возникшим из договоров, заключенных другим супругом (п. 2 ст. 45 СК РФ). Случайная гибель вещей, принадлежащих ликвидируемому юридическому лицу, может создать ситуацию недостаточности стоимости его имущества для покрытия всех долгов перед кредиторами, что, в свою очередь, обусловит возникновение обязанности ликвидационной комиссии (ликвидатора) по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом²⁰⁷.

Концепция, связывающая процедуру несостоятельности с применением к должнику определенных ограничительных мер (санкций), вызывает вопросы и применительно к современной редакции Закона. В частности, требует объяснения допустимость (или недопустимость) применения механизма социально-экономических ограничений к умершему должнику. В этом случае либо следует признать отсутствие ограничительных мер в деле о банкротстве такого лица, либо допустить, что должником является не наследодатель, либо согласиться с тем, что конкурсные меры, адресованные должнику, могут применяться и к другим субъектам, участвующим в деле.

Мнение о санкционной направленности механизма несостоятельности, по всей видимости, отразилось и на представлениях о том, кто может быть должником в производстве о несостоятельности. Статус должника в деле о банкротстве приобретается только тем лицом, чьими непосредственными действиями имущественное положение приведено в негодное состояние, что способствовало наступлению состоянию неспособности к удовлетворению требований кредиторов, в результате чего субъект впал в несостоятельность. Поэтому правоотношения несостоятельности не допускают (процессуального) правопреемства на стороне должника, в том числе на основании произошедшего универсального преемства в материальном праве²⁰⁸.

Видится все же, что данная позиция, тесно связывающая участие в правоотношениях несостоятельности на стороне должника с деятельностью, приведшей к финансовой нестабильности, исходит из неверных логических посылок.

Во-первых, противопоставлено ему может быть то обстоятельство, что Закон не содержит требования, в силу которого должник — непременно субъект, чьи действия лежат в основе неудовлетворительного имущественного баланса, не позволяющего удовлетворить требования кредиторов.

Во-вторых, с теоретической точки зрения, нельзя не признать преимуществ за тем взглядом, согласно которому в установленном по действующему законодательству порядке возбуждения, проведения и завершения производства по делу о банкротстве следует отчетливо различать имущественные и личные последствия несостоятельности.

Применение имущественных последствий к должнику в процедуре несостоятельности не должно находиться в отношении неизбежности с действием норм, устанавливающих отрицательные правовые эффекты для личности несостоятельного лица.

Полагаем, уместным здесь будет провести следующую аналогию. Если в рамках уголовных или административных отношений во владение лица, в том числе титульное, каким-либо образом попадает имущество, добытое другим лицом противоправным путем, это не лишает возможности применить к обладателю имущественные санкции в виде изъятия указанного имущества и, напротив, в связи с несовершением преступных деяний не применять к нему санкции, направленные на личность.

Таким образом, следует поддержать позицию о том, что конкурс учреждается не над лицом, в конкурсе решается судьба имущества несостоятельного должника²⁰⁹. Такой подход представляется более эффективным по нескольким причинам. Во-первых, он позволяет избежать противоречия в деле о банкротстве между материальным правом, в силу предписаний которого должник якобы привлекается к юридической ответственности, и процессуальным правом, правила которого предполагают представление доказательств наличия основания и условий для привлечения к ней, что обычно в делах о банкротстве не входит в предмет исследования арбитражного суда; во-вторых, обособить друг от друга вопросы о наполнении конкурсной массы и справедливом удовлетворении требований кредиторов с одной стороны и применении в отношении лица — должника негативных последствий, связанных с его противоправным поведением с другой стороны; в-третьих, разрешить проблему признания должниками субъектов права, в отношении которых не могут быть применены меры ответственности.

В рамках обсуждаемого аргумента сторонников субъектной концепции понятия несостоятельности следует также ответить на вопрос о том, допустимо ли усматривать в ликвидации юридического лица или отказе в освобождении гражданина — банкрота от лежащих на нем обязанностей, неудовлетворенных в рамках производства по делу о его банкротстве, установленные законом специальные меры ответственности.

Думается, с таким подходом согласиться в полной мере нельзя. Ликвидация должника — юридического лица, завершающая процедуру конкурсного производства (п. 4 ст. 149 Закона), по нашему мнению, не является мерой ответственности, а представляет собой меру охраны интересов участников имущественного оборота. Дело в том, что обязательным признаком субъекта гражданского права выступает имущественная обособленность, включающая в себя обладание имуществом на вещном или также обязательственном праве²¹⁰. Ликвидация имущественной массы несостоятельного должника — организации приводит к невозможности его существования как субъекта гражданского права и недопустимости участия в гражданских правоотношениях в связи с отсутствием имущества, обеспечивающего возврат кредита, предоставляемого его контрагентами. Нам могут возразить, задав вопрос о том, почему тогда после завершения процедуры конкурсного производства учредителям (участникам) должника не предоставляется возможность за счет новых взносов вновь сформировать имущественную основу деятельности и ответственности юридического лица и сохранить его как субъекта права? Представляется, что ответом на данный вопрос служат, к примеру, правила Закона, дозволяющие учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника — унитарного предприятия исполнить обязательства за должника в ходе той или иной процедуры банкротства (ст. 71.1, 85.1, 112.1, 113, 125, 129.1 ЗоН). Если указанные субъекты обладали необходимым имуществом и могли способствовать расчетам с кредиторами, но не воспользовались данным правом, то каковы мотивы предоставления им возможности внесения имущества в капитал организации уже после завершения конкурсных процедур?

В свою очередь, неосвобождение гражданина-банкрота от дальнейшего исполнения требований кредиторов также не может быть отнесено к мерам ответственности, поскольку у должника в этом случае не появляются новые имущественные обязательства, отсутствовавшие у него до реализации соответствующей меры. Следует поддержать позицию А. Е. Шерстобитова, который пишет: «Учитывая, что целью положений Закона о банкротстве, касающихся реализации имущества и освобождения его от долгов, исходя из их системного толкования, является обеспечение добросовестного сотрудничества должника [курсив наш. — Р.Ф.] с судом, финансовым управляющим и кредиторами, они направлены на недопущение сокрытия должником каких-либо обстоятельств, которые могут отрицательно повлиять на возможность максимально полного удовлетворения требований кредиторов, затруднить разрешение судом вопросов, возникающих при рассмотрении дела о банкротстве, или иным образом воспрепятствовать рассмотрению дела»²¹¹.

В завершение следует еще раз остановиться на том моменте, что не только указанные элементы механизма регулирования отношений несостоятельности (банкротства), но и конкурсный механизм в целом не направлены на реализацию мер юридической ответственности должника. Более теоретически стройной и логически последовательной представляется точка зрения о реализации в рамках производства о несостоятельности мер защиты²¹². Обоснованность этой концепции подтверждается выявленной в доктрине спецификой понятия мер защиты²¹³.

Рассмотрение осуществления процедур, применяемых в деле о банкротстве, как реализации особых мер защиты представляется перспективным направлением дальнейшего изучения сущности конкурсных отношений. Также описанный подход является закономерным для развития учения о несостоятельности (банкротстве) и соответствует общему контексту исторической динамики регулирования отношений несостоятельности, направленного на гуманизацию последствий введения и проведения процедуры несостоятельности для личности несостоятельного должника. Это позволяет в наибольшей степени обеспечить баланс между интересами должника, его кредиторов и публичными интересами.

Подчеркнем, что реализация конкурсных мер как мер защиты не препятствует в дальнейшем привлечению субъектов к юридической ответственности. Зачастую противоправное поведение, которое влечет такого рода неблагоприятные последствия, выражается не в самом по себе доведении имущественного положения до невозможности прекращения всех притязаний кредиторов надлежащим исполнением, а в иных действиях, совершенных в течение определенного законодательно установленного периода до либо в любое время после возбуждения дела о банкротстве и лишь опосредованно связанных с возникновением признаков несостоятельности.

Учитывая, что зачастую основной конструкцией, посредством применения которой в производстве по делу о банкротстве удовлетворяются требования кредиторов, выступает обращение взыскания на имущество несостоятельного должника, заслуживает внимания вопрос о ее соотношении с иными известными законодательству судебными и внесудебными мерами, поименованными как «обращение взыскания». Объединяет соответствующие явления юридическое основание обращения к ним — неисправность должника, т. е. неисполнение или ненадлежащее исполнение им лежащих на нем имущественных обязанностей.

В российской юридической науке единого понятия обращения взыскания на имущество лица не сложилось. Требуется, правда, отметить, что сама возможность конструирования такого понятия представляется в высшей степени спорной: уж слишком неоднородные явления придется охватить содержанием такой правовой конструкции. Показательно в этой связи, что интерес к исследованию указанной категории проявляют представители самых разных отраслевых юридических наук²¹⁴.

Представляется, что обращение взыскания на имущество должника в рамках дела о банкротстве имеет особый характер, что предопределено прежде всего природой и направленностью производства о несостоятельности. Также несовпадающими следует признать основания, условия и порядок обращения взыскания, а также субъектов, предмет и последствия реализации указанной меры.

3. В-третьих, дополнительными доводами в пользу субъектной теории несостоятельности являются следующие суждения: а) если несостоятельность является свойством имущества, то равное и справедливое удовлетворение требований кредиторов не может составлять цель конкурса, таковой должно быть приведение имущественного положения должника в удовлетворительное состояние; б) несостоятельность как явление социально-экономической реальности может проявляться во вне через систему разнообразных признаков, не сводимых лишь к имущественному состоянию.

К сожалению, содержание приведенных аргументов не вполне ясно. Обращаясь к вопросу о цели, на достижение которой должно быть направлено поведение участников конкурсных отношений, следует подчеркнуть, что действующий Закон № 127-ФЗ вообще не закрепляет легальной цели производства по делу о банкротстве. В доктрине данный вопрос носит дискуссионный характер. Не противоречащим правилам формальной логики будет и перенесение первого из указанных обоснований на почву субъектной концепции: если несостоятельность является свойством субъекта права, то целью конкурсного процесса следует признать приведение имущественного положения должника в удовлетворительное состояние, а не равное и справедливое удовлетворение требований его кредиторов.

Несостоятельность в трактовке субъектной концепции действительно может выражаться в различных признаках. Однако российское законодательство о несостоятельности связывает несостоятельность должника лишь с теми признаками, которые суть отражение неблагоприятного имущественного положения лица. Иные проявления несостоятельности юридического значения не имеют.

Несмотря на обозначенные выше дискуссионные места концепции несостоятельности как состояния носителя имущества, следует признать, что в целом в российской судебной практике был воспринят именно данный подход.

В арбитражной практике, начиная с середины 90-х гг., неоднократно отмечалось, что принцип правопреемства стороны в процессе не применим в делах о банкротстве. Единственным исключением из этого правила является реорганизация юридического лица в форме преобразования²¹⁵. По этой же причине в ситуации банкротства индивидуального предпринимателя, до вступления в действие законоположений о потребительском банкротстве, долгое время считалось, что смерть должника влечет прекращение производства по делу о банкротстве²¹⁶.

В настоящее время смерть гражданина-банкрота не препятствует возбуждению или окончанию производства по делу о банкротстве, однако его наследники не приобретают статус содолжников в этом деле, даже если производство о несостоятельности было открыто на основании их заявления²¹⁷. Супруг несостоятельного должника не становится содолжником и в том случае, когда требования кредиторов супруга-банкрота заявлены в деле о его банкротстве как общие обязательства супругов, и в конкурсную массу включено общее супружеское имущество²¹⁸.

Однако возникает вопрос о том, можно ли сделать вывод о том, что субъектная концепция несостоятельности в российском правопорядке воспринята не только в арбитражной практике, но и в современном российском законодательстве о банкротстве. Полагаем, что текст Закона не позволяет однозначно заключить об этом, а подход законодателя может быть охарактеризован как противоречивый.

На первый взгляд, действительно, текстуально легальные определения понятий неплатежеспособности, недостаточности имущества, несостоятельности отталкиваются от субъекта, прекратившего исполнение своих денежных обязательств или оказавшегося неспособным в полном объеме удовлетворить принятые на себя имущественные долги. Вместе с тем нормативный текст не препятствует истолкованию указанных законодательных дефиниций в том контексте, что соответствующие затруднения обусловлены расстройством имущественного положения лица.

Также обращает на себя внимание допущение законодателем возможности возбуждения и проведения производства по делу о банкротстве в ситуации реального отсутствия стороны должника в правоотношениях несостоятельности (§ 4 гл. X Закона). Более того, в Законе о несостоятельности установлено, что в случае признания обоснованным заявления о признании банкротом умершего или объявленного умершим арбитражный суд выносит «решение о признании гражданина банкротом [курсив наш. — Р.Ф.] и введении процедуры реализации имущества гражданина». Помимо этого, в Законе прямо указано на признание банкротом самого крестьянского (фермерского) хозяйства (п. 1 ст. 221 ЗоН), а не его главы — индивидуального предпринимателя, как это сделано в других нормах Закона, посвященных банкротству данного объединения (ст. 218)²¹⁹. Также в конкурсную массу крестьянского (фермерского) хозяйства составителями Закона включено общее имущество всех его членов, а не только доля в нем, принадлежащая главе хозяйства, при этом личное имущество крестьянского (фермерского) хозяйства вообще освобождено от обращения взыскания на него (п. 1, 3 ст. 221 ЗоН)²²⁰. Последнее положение противоречит субъек-тному концепту несостоятельности и в том смысле, что буквальное понимание норм Закона свидетельствует о том, что глава крестьянского (фермерского) хозяйства может быть объявлен банкротом дважды: как индивидуальный предприниматель и как физическое лицо, не обладающее специальным статусом.

Твердой опоры в Законе о несостоятельности субъектный подход тем самым не находит, напротив, он базируется всецело на судебной практике, что вряд ли можно признать достаточным основанием, если учесть сколь часто судебные инстанции колеблются в своих решениях.

Изложенные выше соображения позволяют сформулировать следующие выводы.

Концепция современного российского Закона о банкротстве неоднозначна и противоречива. На основании законодательного текста сделать однозначное заключение о том, находит ли категория несостоятельности себе опору в понятии должника или его имущества, с достаточной определенностью возможным не представляется. Различные нормативные предписания коррелируют как с характерными моментами субъектной концепции, так и с отличительными положениями объектной трактовки несостоятельности.

В доктрине российского права несостоятельности учение о несостоятельности как характеристике субъекта или его имущества не разработано. Преимущества субъектно-ориентированного подхода над имущественно-ориентированным взглядом в литературе не доказаны. Выдвинутые учеными аргументы против последней теории зачастую лишь подсвечивают недостатки первой. Думается, что обращение в настоящем диссертационном исследовании к правопорядку Германии позволит выявить отличительные черты современного взгляда на объектную трактовку несостоятельности и сделать вывод о потенциальной возможности ее восприятия в нормотворческой и судебной деятельности в России.

III. Статус должника как лица, участвующего в деле о банкротстве: приобретение и изменение

Следующее направление в исследовании категории неплатежеспособного (несостоятельного) должника в российской доктрине связано с изучением вопроса о правовом статусе должника как участника производства по делу о банкротстве и в первую очередь — с обсуждением вопросов о его возникновении и дальнейшем движении.

Согласно мнению, разделяемому представителями российской науки и нашедшему поддержку в судебной практике, категория должника представляет собой особый статус, которым наделяется неисправный участник экономических отношений с целью произведения расчетов со своими кредиторами и который (статус) выражается в приобретении специального комплекса субъективных прав и обязанностей²²¹.

Причем, как было показано выше, указанный статус тесно связан с личностью его обладателя. Поэтому прекращение лица как субъекта права влечет ликвидацию должника как участника дела о банкротстве, оставляя открытым вопрос о допустимости дальнейшего движения дела о банкротстве в отсутствие правосубъектных лиц, обладающих указанным статусом.

Более перспективным видится изучение конструкции должника под тем углом зрения, что должник — это сторона в рамках системы правоотношений несостоятельности²²². Приведенное положение как базовая идея влечет два важных теоретико-практических следствия.

Во-первых, на стороне должника могут выступать различные субъекты права, а потому лицо, приобретающее статус должника, а точнее занимающее сторону должника в момент возбуждения дела о банкротстве, совершенно необязательно будет тождественен субъекту, обладающим этим же статусом на момент окончания производства по делу. С этой точки зрения, следует исходить из принципиальной возможности замены фигуры должника (лица, принимающего на себя роль должника) в деле о банкротстве. Более того, последовательное развитие данной идеи способно привести к мысли о потенциальном несовпадении субъекта, который принимал на себя обязанности, неисполнение которых предопределило возбуждение дела о банкротстве, и лица, которое в уже возбужденном производстве по делу будет выступать на стороне должника в правоотношениях несостоятельности.

Во-вторых, рассматриваемая концепция естественным образом приводит к мысли о допустимости участия множественности лиц на стороне должника. Мы разделяем высказанное в юридической литературе мнение о том, что осложняться множественностью лиц могут различные виды правоотношений. Ключевым их признаком является несовпадение числа сторон (субъектов) такого правоотношения, которых может быть только две, с количеством его участников — лиц, выступающих на одной из его сторон²²³.

В рамках производства по делу о банкротстве на стороне должника множественность лиц может возникать в ситуации банкротства наследственной массы и общего имущества супругов.

Требующим обособленного рассмотрения и подробного изучения является вопрос о том, составляют ли несостоятельный должник — юридическое лицо²²⁴ и контролирующие должника лица, привлеченные по его долгам к субсидиарной ответственности, множественность участников стороны должника. Отрицательный ответ на поставленный вопрос проистекает из природы субсидиарной ответственности в деле о банкротстве: субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов представляет собой разновидность проникающей ответственности, а за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника — деликтной²²⁵. Соответственно, в первом случае лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, принудительно исполняет «чужие» обязанности — обязательства самого должника, а во втором — несет ответственность в рамках самостоятельного правоотношения по возмещению вреда, отличного от долговых обязательств должника.

К числу не нашедших однозначного решения в теории российского конкурсного права относится проблема определения момента приобретения субъектом статуса должника в производстве по делу о банкротстве.

Традиционно «появление» должника связывают с возбуждением производства по делу о банкротстве (возникновением правоотношения несостоятельности)²²⁶. Следует между тем упомянуть, что сам по себе этот момент ни в Законе, ни в доктрине однозначно не определен и предстает в работах ученых самостоятельным предметом для обсуждения.

Высказанные в юридической литературе точки зрения по обозначенной проблеме могут быть сведены к двум следующим подходам: 1) возбуждение производства по делу о банкротстве обусловлено вынесением определения о признании обоснованными требований заявителя и введении наблюдения²²⁷; 2) действия судьи по принятию заявления уже совершаются в рамках производства по делу о банкротстве²²⁸.

Полагаем, что следует согласиться с общей идеей обозначенных выше позиций: уже с момента возбуждения дела о банкротстве субъект должен признаваться участником правоотношений несостоятельности, в том числе процессуального как центрального элемента сложной системы конкурсных правовых связей, без которого невозможна реализация специальных законодательных предписаний, направленных на урегулирование ситуации неспособности лица удовлетворить требования своих кредиторов. По вопросу о моменте, с которого дело о банкротстве является возбужденным, возможно согласиться с позицией Верховного Суда РФ, в силу которой данный момент считается наступившим с даты принятия первого заявления о признании должника банкротом, даже если впоследствии оно будет признано необоснованным²²⁹.

С другой стороны, возникает вопрос о том, может ли «фигура» должника возникнуть еще до стадии подачи заявления о признании субъекта несостоятельным (банкротом).

Традиционный взгляд на данный вопрос говорит о том, что институт несостоятельности (банкротства) на практике может быть реализован только при помощи норм процессуального права²³⁰.

Особенно рельефно данный момент проявляется у сторонников концепции единого правоотношения несостоятельности. Так, по мнению профессора В. Ф. Попондопуло и его учеников, с момента приобретения должником статуса должника в деле о банкротстве (принятия судом соответствующего заявления о признании должника банкротом) возникает конкурсное правоотношение (правоотношение несостоятельности (банкротства), материальное конкурсное обязательство), под которым следует понимать единое охранительное обязательство с активной множественностью лиц, складывающееся между неплатежеспособным должником, в отношении которого возбуждено судопроизводство по делу о банкротстве, и всеми его кредиторами, по поводу соразмерного удовлетворения их требований за счет стоимости имущества должника в очередности, предусмотренной законом²³¹. Одновременно с правоотношением несостоятельности возникает его процессуальная форма — процессуальное правоотношение (конкурсный процесс). Конкурсное правоотношение реализуется исключительно в своей процессуальной форме и без нее существовать не может. Названные правоотношения обладают самостоятельностью и не образуют единое материально-процессуальное правоотношение²³².

Также разработчики данной теории полагают, что материальное правоотношение несостоятельности является по своей юридической природе гражданско-правовым обязательством или, шире, входит в предмет частноправового регулирования²³³.

Таким образом, под углом зрения описанного подхода, несостоятельный должник — это субъект особого частноправового отношения несостоятельности, реализующегося строго в своей процессуально-правовой форме.

В то же время возникает вопрос о соответствии данных представлений о правоотношении несостоятельности и о должнике в нем следующим двум аспектам: 1) законодательство о банкротстве регулирует отношения с участием должника и других субъектов на стадии, предшествующей подаче заявления о признании лица несостоятельным (банкротом) и возбуждению арбитражным судом производства по делу о банкротстве; 2) с 01.09.2020 вступили в силу новеллы, внесенные в текст Закона и посвященные внесудебному банкротству гражданина²³⁴, в связи с чем в настоящее время несостоятельность (банкротство) как неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов может быть не только признана арбитражным судом, но и наступить в результате завершения процедуры внесудебного банкротства гражданина (абз. 2 ст. 2, § 5 гл. Х ЗоН). Последнее актуализировало вопрос о существовании должника — банкрота вне связи с арбитражным процессом по делу о банкротстве и помимо него.

Применительно к первому из обозначенных выше аспектов в юридической литературе отмечается, что институт несостоятельности (банкротства) включает в себя в качестве подсистемы предупредительный механизм, препятствующий возникновению производства о несостоятельности (ст. 30–31 ЗоН). В результате, еще до момента инициирования процесса несостоятельности (банкротства), формируется система отношений, связанных с несостоятельностью, в основе которой, как правило, лежит денежное долговое обязательство²³⁵. Как отмечает С. А. Карелина, уже на этой стадии речь идет об отношениях несостоятельности, которые, однако, не являются еще собственно конкурсными, поскольку последние возникают лишь с момента инициирования дела о банкротстве²³⁶.

Однако, по нашему мнению, несмотря на то что нормы о предупреждении банкротства содержатся в Законе № 127-ФЗ (гл. II), по предмету регулирования в своем большинстве они должны быть отнесены к материальному гражданскому, налоговому, корпоративному, трудовому праву либо квалифицированы как не имеющие юридического характера (управленческие, организационные, производственные и др. отношения).

Кроме того, отдельные положения гл. II Закона не содержат в себе позитивного регулятивного начала в аспекте того, что они не называют в своих гипотезах правопорождающие юридические факты и модели правоотношений, возникающих на их основе (п. 2, 3 ст. 30 ЗоН). Правила абз. 1 п. 1 ст. 30 Закона об обязанности руководителя должника — организации при возникновении признаков банкротства и обстоятельств, обусловливающих появления права или обязанности по обращению в суд с заявлением о признании банкротом, включить сведения о наличии таких обстоятельств в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц выполняют предупредительную функцию и направлены на охрану интересов других участников экономического оборота. Также, как указывает В. Ф. Попондопуло, приведенное правило призвано обеспечить своевременное информирование учредителей (участников) должника, собственника имущества должника — унитарного предприятия о финансовом положении должника — юридического лица, что должно позволить им надлежащим образом реализовать свою обязанность по предупреждению банкротства, поставить в известность соответствующие органы власти²³⁷.

Несмотря на закрепление в ст. 31 Закона о банкротстве легального определения понятия санации как предоставления финансовой помощи должнику в размере, достаточном для восстановления его платежеспособности, ее правила указывают лишь на право («может») оказать такую помощь и одновременно с этим не регламентируют форму, основания, условия, порядок, последствия предоставления этой помощи, ограничившись лишь указанием на то, что должник, в свою очередь, может принять на себя обязательства в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь. Таким образом, содержание санационных правоотношений на стадии, предшествующей возбуждению производства по делу о банкротстве, будет определяться всецело соглашением их участников, а также нормами гражданского и других материальных отраслей права. Если же финансовая помощь будет оказываться должнику с целью восстановления его платежеспособности в процедурах, применяемых в деле о банкротстве, то такие действия подпадут уже под действие специальных правил Закона о банкротстве (напр., ст. 113, 125).

Помимо гл. II, Закону о банкротстве известны и другие случаи возникновения правоотношений, как связанных, так и не связанных с предотвращением банкротства, но по времени развития ситуации несостоятельности должника предшествующих появлению конкурсной процессуальной формы. Речь идет о мероприятиях, направленных на предупреждение банкротства отдельных категорий должников (гл IX ЗоН). В частности, законодатель подробно урегулировал отношения по предупреждению банкротства различных видов финансовых организаций (§ 4 гл. IX ЗоН), а также кредитных организаций (§ 5 гл. IX ЗоН). При этом следует заметить, что зачастую порядок предупреждения банкротства таких субъектов связан с привлечением специально уполномоченного органа управления — временной администрации.

В отношении должника — кредитной организации в юридической литературе ранее уже высказывались оригинальные точки зрения применительно к рассматриваемому вопросу.

Так, особым образом к раскрытию понятия «банкротство кредитной организации» подошла Е. С. Юлова. По мнению автора, банкротство кредитной организации включает в себя два вида процедур (в зависимости от участия арбитражного суда в их введении, контроле за их проведением и прекращении): судебные и досудебные (напр., назначение временной администрации до или после отзыва лицензии как самостоятельные процедуры). Следовательно категория «банкротство кредитной организации» распространяется на правоотношения, предшествующие возбуждению дела о банкротстве. Собственно процедуру банкротства кредитной организации поэтому следует определять как комплекс последовательных мер, устанавливающий особый правовой статус кредитной организации и ее органов управления, а также особый правовой режим ее имущества, вводимый Банком России либо арбитражным судом²³⁸.

Отсюда, как полагает Е. С. Юлова, «кредитная организация — должник» в смысле законодательства о банкротстве — это кредитная организация, имеющая основания для предупреждения ее несостоятельности, либо в отношении которой арбитражный суд принял заявление о признании банкротом²³⁹.

Нам видится, что действующая редакция Закона о несостоятельности не позволяет поддержать изложенную автором систему взглядов.

Закон о банкротстве четко различает основания для применения мер по предупреждению банкротства финансовой организации (п. 1 ст. 183.2, п. 1, 2 ст. 183.5, п. 1–3, 5–6.1, 8 ст. 184.1, п. 4 ст. 184.1–1, п. 1 ст. 184.1–2, ст. 186.2, п. 1 ст. 187.2, п. 1 ст. 187.3, п. 1 ст. 189.2, п. 1 ст. 189.3) или кредитной организации (ст. 189.9, ст. 189.10, 189.24, 189.26, п. 1–3 ст. 189.47) с одной стороны и основания и признаки банкротства таких субъектов с другой стороны (п. 1 ст. 183.16, абз. 5 п. 2 ст. 183.19, п. 6 ст. 184.1–1, п. 2 ст. 184.4, п. 2 ст. 189.1; п. 1 ст. 189.8, п. 1 ст. 189.64). В некоторых случаях законодатель прямо указывает, что одним из условий для использования предупредительных мер выступает отсутствие признаков банкротства организации (п. 2, 5 ст. 183.1, п. 2 ст. 187.2), а основанием — неустойчивое финансовое положение организации (п. 1 ст. 184.1–2, п. 1–3 ст. 189.47); цели применения соответствующих мер связаны с восстановлением платежеспособности и (или) обеспечением сохранности имущества организации (напр., п. 2 ст. 183.6, п. 10 ст. 187.3). Напротив, основанием для подачи заявления о признании банкротом является невозможность восстановления платежеспособности (п. 4 ст. 183.13, абз. 4 п. 3 ст. 183.14, п. 6 ст. 184.1–1, ст. 184.2). Более того, применительно к кредитной организации в Законе установлено, что арбитражный суд может принять заявлении о признании ее банкротом и возбудить производство по делу только после отзыва у такой организации лицензии на осуществление банковских операций (п. 1 ст. 189.64), то есть в ситуации, когда меры по предупреждению банкротства уже не могут быть применены²⁴⁰.

Таким образом, на досудебной стадии финансовая или кредитная организация, как и любой другой должник, может быть фактически (экономически) неплатежеспособной или несостоятельной. Однако это приводит к признанию за ними юридического статуса несостоятельного должника.

Более сложным в настоящее время предстает второй из обозначенных выше аспектов: вопрос о должнике во внесудебной процедуре банкротства.

Данная процедура не предполагает осуществления судопроизводства по делу, не предусматривает назначение уполномоченного лица, способствующего надлежащей реализации мероприятий процедуры и достижению ее целей. Более того, в сущности, одна из основных ролей при внесудебном банкротстве гражданина возложена на субъек-та, который не является государственным органом — многофункциональный центр, то есть юридическое лицо, на практике создаваемое в организационно-правовой форме государственного или муниципального учреждения.

Тем не менее по завершении процедуры внесудебного банкротства гражданина последний в силу прямого указания закона признается несостоятельным (банкротом) (абз. 3 ст. 2 ЗоБ).

По нашему мнению, предусмотренное Законом правовое регулирование отношений, возникающих при реализации процедуры внесудебного банкротства, позволяет сформулировать ряд тезисов:

1) внесудебное банкротство гражданина — специальный механизм прекращения обязательств физического лица. В отличие от процедур, применяемых в деле о банкротстве, данная процедура иных целей не имеет;

2) основанием для прекращения обязанностей должника перед его кредиторами является сложный юридический состав, важными элементами которого являются: а) признание гражданина-должника в его неспособности удовлетворить требования кредиторов; б) подтверждение в рамках исполнительного производства отсутствия у гражданина имущества, на которое может быть обращено взыскание; в) соответствие гражданина установленным условиям (п. 1 ст. 223.2), в том числе наличие у лица денежных обязанностей в определенной сумме; г) подача заявления о признании гражданина банкротом; д) истечение шестимесячного срока со дня включения сведений о возбуждении процедуры в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве;

3) в закреплении в Законе процедуры внесудебного банкротства проявляется дальнейшее развитие идеи об особой роли законодательства о потребительском банкротстве. Так, Е. В. Чиркунова писала, что если правила о банкротстве юридических лиц необходимы для удаления из экономики (принудительную ликвидацию) неэффективных производств, передачи предприятий в заинтересованные руки, интенсификации экономики, то правила о потребительском банкротстве требуются для поддержания высокого уровня потребления, обеспечения поддержки потребительского кредита, возвращения потребителя к активной экономической жизни, в частности путем использования механизма освобождения гражданина-должника от долгов. Институт несостоятельности граждан — эффективный способ защиты добросовестных лиц, попавших в тяжелое материальное положение по объек-тивным обстоятельствам²⁴¹;

4) при сохранении общего правила о судебном производстве по делу о банкротстве одной из тенденций нового этапа развития российского института несостоятельности станет дозволение в исключительных и прямо названных в законе случаях внесудебного порядка подтверждения неспособности должника рассчитаться со своими кредиторами. По всей видимости, одним из важных элементов таких процедур станут правила о юридическом подтверждении экономической неспособности к платежу, а также нормы об опровержение такого состояния;

5) в Законе произошло разделение понятий «несостоятельный должник» и «должник в производстве по делу о банкротстве». Первая категория с точки зрения оснований приобретения статуса является более широкой.

Далее обратим внимание на еще одну особенность категории должника, выделение которой обусловлено следующим. Дело в том, что термин «должник» употребляется в Законе о несостоятельности на всех стадиях генезиса конкурсных отношений, однако же обозначаемые им при этом правовые явления нельзя назвать тождественными. В этом контексте можно говорить о должнике как динамической категории.

Выше уже отмечено, что законодатель называет субъекта, финансовое положение которого пришло в неудовлетворительное состояние, должником уже на стадии предупреждения банкротства. На этой стадии, по понятным причинам, еще нет должника как лица, участвующего в деле о банкротстве, должник здесь — обязанное лицо в материальных правоотношениях. Основным его признаком на данном этапе выступает неплатежеспособность. При этом размер задолженности и период допущенной просрочки юридического значения не имеют.

Неоднородными являются понятия должника на стадии развития правоотношений несостоятельности до конкурсного производства (реализации имущества) и после открытия этой процедуры.

В первом случае должник либо уже является неплатежеспособным и (или) неоплатным, либо существуют обстоятельства, свидетельствующие о том, что он будет не в состоянии исполнить свои обязанности. При неплатежеспособности он в течение нормативно закрепленного срока прекратил исполнение (части) своих денежных обязанностей в законодательно определенном размере, вместе с тем вопрос о его платежеспособности не предрешен — она потенциально может быть восстановлена. С момента введения конкурсного производства (реализации имущества) должник официально признается арбитражным судом несостоятельным (банкротом), т. е. субъектом, неспособным в полном объеме удовлетворить требования своих кредиторов²⁴². При этом размер задолженности перед его кредиторами может быть ниже размера задолженности, требуемого для возбуждения дела о банкротстве.

Определенная поддержка идеи о должнике как динамической категории, не явно выраженная, обнаруживает себя в работах многих ученых.

Так, по мнению М. В. Телюкиной, следует дифференцировать признаки несостоятельности (банкротства), достаточные для возбуждения конкурсного процесса (признаки инициации; признаки инициирования банкротства), и признаки, достаточные для вынесения решения о банкротстве должника, в том числе по результатам внешнего управления при проверке его успешности (признаки признания; признаки банкротства). Должник может называться банкротом только на этапе конкурсного производства²⁴³. Также автор выделяет понятие должника в период возникновения у него первых финансовых сложностей и до подачи в суд заявления о его банкротстве, т. е. до вмешательства конкурсного права (признаки банкротства либо отсутствуют, либо их наличием еще никто не воспользовался) — предбанкротное состояние должника. На данном этапе проводятся внесудебные процедуры²⁴⁴.

С точки зрения А. М. Синякиной, лицо обладает статусом должника на протяжении всего производства по делу о его несостоятельности, но с момента официального признания (объявления) о его банкротстве оно становится должником несостоятельным — банкротом²⁴⁵.

По мнению Т. П. Шишмаревой, неплатежеспособность как признак несостоятельности характеризует с внешней стороны неблагополучное финансовое положение должника и лишь в вероятностной форме отражает неспособность субъекта выполнить все имеющиеся у него обязательства ввиду недостаточности имущества. Неплатежеспособность должника не влечет автоматически признание его несостоятельным, поскольку она может быть преодолена с помощью специальных санационных процедур. Невозможность восстановления платежеспособности должника и его действительная неспособность в полной мере исполнить обязательства и публичные обязанности вследствие недостаточности имущества влекут признание лица несостоятельным и введение конкурсного производства или реализации имущества гражданина²⁴⁶.

Поддержку данному подходу можно обнаружить и в актах судебной практики²⁴⁷.

Одновременно с этим мысль о динамическом изменении категории должника в правоотношениях несостоятельности (банкротства) нашла одобрение не у всех ученых. Так, Б. С. Бруско полагает, что должник приобретает статус несостоятельного (банкрота) в случае признания его таковым арбитражным судом и введения конкурсного производства; каких-либо промежуточных «статусов» у должника нет²⁴⁸. Однако далее в работе специалист признает, что до вынесения арбитражным судом решения по существу должник находится в состоянии неплатежеспособности²⁴⁹.

Таким образом, должник как юридическая категория не существует в правоотношениях несостоятельности (банкротства) с момента возбуждения дела в неизменном виде. Напротив, в силу динамичности движения правоотношений, возникающих в связи с несостоятельностью (банкротством) субъекта, изменяются и присущие ему характерные признаки. Поэтому следует признать, что в Законе о несостоятельности отсутствует единая категория должника.

IV. Несостоятельность (банкротство) как способ прекращения²⁵⁰ непосильных обязанностей должника

По нашему мнению, заслуживает внимания подход, высказанный в начале 20 в., но не получивший заметного развития в доктрине конкурсного права, в соответствии с которым конкурс являет собой специальный способ прекращения обязательств должника²⁵¹. Рассмотрение категории должника через анализ данной идеи может быть обозначено в качестве нового вектора в изучении указанной категории.

Предпочтительным для имущественного оборота является завершение динамики регулятивного обязательственного правоотношения в его первоначальном, ненарушенном состоянии посредством прекращения надлежащим исполнением. Однако в той ситуации, когда генезис правоотношения переходит в необязательную, нежелательную и аномальную стадию его развития, обусловленную неисполнением или ненадлежащим исполнением субъектом лежащих на нем юридических обязанностей, вступает в действие система особых нормативных предписаний, направленных на урегулирование нарушенных (существующих) и новых правовых связей сторон, с тем, чтобы тем или иным способом разрушить юридическую связанность участников таких правоотношений и ликвидировать взаимные права и обязанности, составляющие их содержание.

В доктрине верно отмечено, что «состав и содержание правовых связей между субъектами правоотношения могут предопределять специфику оснований и механизмов последующего прекращения существования этих связей»²⁵². На этой основе возможна квалификация механизма, предусмотренного законодательством о несостоятельности, как особого основания (способа) прекращения правовых имущественных обязанностей должника и субъективных прав (требований) его кредиторов, допустимость применения которого предопределена неплатежеспособностью, а при известных условиях — несостоятельностью, неисправного обязанного участника правовых отношений.

Развивая данную идею, следует обратить внимание на то, что ни в гражданском, ни в трудовом законодательстве проведение производства по делу о банкротстве не поименовано в качестве основания (способа) прекращения лежащих на должнике обязанностей. Признание гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, несостоятельным (банкротом), а также возвращение судом заявления о признании должника банкротом или прекращение им производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, известны налоговому праву²⁵³ как основания для признания налоговой задолженности безнадежной к взысканию и ее списания в части, не погашенной в процедурах несостоятельности. Однако, как разъяснил Верховный Суд РФ, данные обстоятельства не препятствуют привлечению контролирующих несостоятельного должника лиц к субсидиарной ответственности по списанным обязательствам²⁵⁴.

Соответственно, необходимым представляется изучение вопроса о том, обладает ли конкурсный механизм отличительными признаками оснований прекращения правовых отношений.

Изложенные в цивилистической литературе представления о понятии прекращения правоотношения (обязательства) позволяют выделить следующие специфические черты понятия основания прекращения обязательства: 1) оно выступает средством динамики правового отношения; 2) представляет собой юридический факт (фактический состав); 3) требует соблюдения закрепленного в позитивном праве и в условиях соглашения порядка прекращения обязательства; 4) по своей направленности влечет строго определенные юридические последствия — прекращение правоотношения; 5) выражается в отпадении правовой связи между субъектами правоотношения, утрачивающими по этой причине принадлежавшие им юридические права и обязанности²⁵⁵.

Принципиальное значение следует признать за третьей и четвертой характеристиками. Именно эти черты придают юридическому факту (составу) свойства основания прекращения обязательства. Думается, что нет необходимости специально доказывать, что проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в конечном итоге приводит к ликвидации относительных правоотношений, существовавших между должником и его кредиторами, для чего требуется строгое соблюдение предписаний законодательства о несостоятельности.

Более того, анализ процедур банкротства, предусмотренных действующим Законом о несостоятельности, свидетельствует о том, что прекращение правоотношений должника со своими кредиторами является атрибутивной чертой, объединяющей судебный и внесудебный порядки объявления должника несостоятельным (банкротом). Данное обстоятельство отчетливо видно на примере внесудебной процедуры банкротства гражданина: в данной процедуре не возникают арбитражно-процессуальные правоотношения по делу о банкротстве, не назначается специальный уполномоченный субъект, обеспечивающий контроль и надлежащее проведение мероприятий процедуры, не формируется конкурсная масса должника и не удовлетворяются требования кредиторов. Однако, как и в «обычном» производстве по делу о банкротстве, здесь происходит ликвидация обязательств должника перед его кредиторами²⁵⁶.

Как специальный способ прекращения обязанностей должника конкурсное производство (в широком смысле) обладает рядом специфических черт.

1. Принудительность применения данного способа.

Производство по делу о несостоятельности направлено на приведение в действие специального, регламентированного законом механизма принудительного удовлетворения требований кредиторов неисправного лица. Причем особенностью принудительного упразднения правовых взаимосвязей здесь будет являться его двусторонний характер. Так, при наличии нормативно установленных предпосылок сам должник или указанные в Законе о несостоятельности лица, действующие от имени должника, обязаны обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании субъекта несостоятельным (банкротом). Нарушение данной обязанности способно повлечь за собой наступление различных отрицательных последствий, главным из которых следует обозначить возможность привлечения к субсидиарной ответственности.

В отличие от должника, одним из определяющих поведение кредиторов принципов является принцип диспозитивности. При наличии признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества должника кредитор не обязан обращаться в суд с заявлением о признании должника несостоятельным, а если дело о банкротстве уже возбуждено — вправе не подавать заявление об установлении своего требования в деле о банкротстве и включении его в реестр требований кредиторов. Вместе с тем кредиторы должника с денежными требованиями, не являющиеся инициаторами возбуждения дела о банкротстве, по общему правилу не вправе добиваться удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке и могут защитить свое нарушенное материальное право, только вступив в указанное дело²⁵⁷. Необращение в арбитражный суд с соответствующим заявлением способно потенциально привести к его погашению²⁵⁸. Данная характерная черта процесса несостоятельности основывается на комплексном (всеобъемлющем) характере дела о несостоятельности, к участию в котором привлекаются все кредиторы должника²⁵⁹.

Коллизия требований кредиторов, то есть ситуация невозможности полного удовлетворения одного или нескольких кредиторов без нанесения вреда другим, обязывает каждого из кредиторов лица «ожидать» удовлетворения наравне с прочими заимодавцами.

2. Направленность механизма прекращения обязательств по правилам о несостоятельности имеет особый характер.

Реализация мероприятий процедур, применяемых в деле о банкротстве, не преследует в качестве своей единственной цели прекращение имущественных обязанностей должника²⁶⁰. Одной из основных задач системы конкурсного регулирования выступает обеспечение судебной охраны и предоставление судебной защиты правам и интересам самого должника, его кредиторов, а также общества в целом. С этим связано то обстоятельство, что нормы законодательства о банкротстве, как правило, реализуются в рамках судебного процесса.

Применительно к должнику защита его интересов дифференцируется в зависимости от его статуса. Если дело возбуждено над имуществом юридического лица, то применение мер, предусмотренных конкурсным законодательством, позволяет: прекратить единоличные устремления кредиторов по обращению взыскания на имущество лица посредством «объединения» всех требований в одном деле; воспользоваться реабилитационными процедурами и восстановить свою платежеспособность; ограничить размер задолженности перед имеющимися контрагентами посредством его фиксации на определенную дату, а также частично освободиться от необходимости погашения финансовых санкций; лицам, подпадающим под категорию контролирующих должника лиц, при соблюдении ряда условий избежать возложения на них обязанности по несению субсидиарной ответственности по долгам организации. В свою очередь, гражданин-банкрот, поведение которого до возбуждения дела о его банкротстве, а также в ходе проведения процедур банкротства может быть признано добросовестным приобретает возможность быть освобожденным от дальнейшего исполнения своих обязательств.

Обращаясь к формам обеспечения защиты прав кредиторов, следует сказать о том, что механизм, закрепленный в законодательстве о несостоятельности, с одной стороны, предупреждает других участников оборота о рисковом характере вступления с определенным субъектом в имущественные отношения (сигнализирующая функция), а с другой стороны, позволяет кредиторам получить справедливое удовлетворение их требований по общему правилу наравне с другими кредиторами (принцип равенства кредиторов).

Таким образом, с точки зрения предложенного подхода должник — это по общему правилу любой субъект, оказавшийся в особенном юридическом состоянии²⁶¹, подтверждающем прекращение им исполнения денежных обязанностей или неспособность рассчитаться со своими кредиторами. Для прекращения соответствующих правовых связей законодателем предусмотрен специальный механизм несостоятельности (банкротства). Однако воспользоваться данным механизмом могут только те субъекты, которые волей законодателя, обусловленной различными причинами: уровнем экономического развития, социальной структурой государства, политическими обстоятельствами, допущены к участию в правоотношениях несостоятельности (банкротства) на стороне должника и обладают набором признаков, установленных в законе и служащих предпосылкой для получения возможности обратиться к названному механизму. Соответственно, выделяемые в законодательстве и в юридической доктрине признаки должника, в сущности, являются элементами самого механизма прекращения дел субъекта по специальным правилам о несостоятельности.

По результатам проведенного в настоящем разделе диссертации анализа современных представлений о должнике в российском конкурсном праве могут быть сделаны следующие выводы.

1. В российской доктрине можно выделить три основных направления в изучении категории должника.

2. В рамках первого направления исследователи обращаются к изучению легальных и доктринальных признаков должника.

Данный подход обнаруживает ряд недостатков действующего правового регулирования. В частности, использование в легальном определении понятия должника категории «оплата труда» работников, бывших работников должника не соответствует трудовому законодательству. В зависимости от действительной цели законодателя следует либо заменить понятие «оплата труда» категорией «заработная плата» или термином «суммы, причитающиеся работнику», либо внести в текст Закона о банкротстве положение о том, что в деле о банкротстве под оплатой труда понимается весь объем денежных средств, выплачиваемых работнику и обусловленных характером и содержанием его трудовой деятельности, а также условиями ее осуществления.

В остальном обозначенный подходу к изучению категорию должника не приводит к дальнейшему развитию учения о должнике как участнике правоотношений несостоятельности, поскольку за последние годы в доктрине уже сформировался определенный перечень обсуждаемых применительно к несостоятельному должнику вопросов, повторяемых с теми или иными изменениями во многих научных исследованиях.

3. В рамках следующего выделенного нами направления в изучении понятия должника при помощи ответа на вопрос о том, является ли несостоятельность свойством самого должника или его имущества (субъектная и объектная концепции) очерчивается круг субъектов, которые потенциально могут быть признаны несостоятельными, а также определяется направленность регламентации конкурсных отношений по отношению должнику (в частности, привлекается ли должник в деле о банкротстве к юридической ответственности).

Несмотря на то что преобладающей в российской юридической литературе и судебной практике следует признать субъектную концепцию должника, данный вывод не может быть с однозначностью распространен и на Закон о несостоятельности.

Кроме того, нами было выявлено, что представления российских ученых о концепции несостоятельности как свойстве имущества должника не в полной мере соответствуют современной имущественной теории несостоятельности, сложившейся, в частности, в германском правопорядке.

Посредством выявления специфики понятия мер защиты был сформулирован вывод о том, что конкурсный механизм в целом не направлен на реализацию мер юридической ответственности должника. С нашей точки зрения, более обоснованным является представление о том, что в рамках производства о несостоятельности происходит реализация мер защиты.

Наконец, субъектная концепция несостоятельности в ее традиционном для российской науки понимании не может непротиворечиво объяснить случаи участия множественности лиц на стороне должника, когда несостоятельность либо находится в причинной связи только с действиями одного лица (супруги, крестьянское (фермерское) хозяйство) либо связана с результатами деятельности лица, утратившего правосубъектность (умерший).

4. В качестве самостоятельного направления исследования понятия должника как участника дела о банкротстве нами были обозначены работы ученых, в которых авторы стремятся ответить на вопрос о моменте приобретения и дальнейшем изменении правового статуса должника. Изучение данного подхода позволило сформулировать вывод о том, что при сохранении общего правила о судебном производстве по делу о банкротстве Закон о несостоятельности дозволяет в исключительных и прямо названных в законе случаях использование внесудебного порядка подтверждения неспособности должника погасить требования своих кредиторов.

5. Нам видится, что перспективным направлением в изучении понятия должника в правовых отношениях несостоятельности является взгляд на механизм несостоятельности как способ прекращения правоотношений субъекта с его кредиторами. Именно данный аспект конкурсного механизма позволяет объединить судебный и внесудебный порядки банкротства должника.

Применительно к последней теории должник — это по общему правилу любой субъект права, оказавшийся в состоянии неспособности исполнить денежные обязанности перед своими кредиторами. Для прекращения соответствующих правовых связей с кредиторами он вправе воспользоваться специальным механизмом несостоятельности (банкротства), но только при том условии, что им соблюдены предусмотренные в законе предпосылки для обращения к названному механизму (наличие задолженности, неисполнение обязательств определенного размера в установленный срок и др.).

2.2. Современные представления о должнике в праве несостоятельности (Insolvenzrecht) Германии

В отличие от российского Закона о банкротстве, современное немецкое законодательство, в соответствии с исторической традицией, не содержит легального определения понятия должника в процедуре несостоятельности.

В германской доктрине отсутствуют подробные исследования, направленные на теоретическое изучение данной категории, выделение и систематизацию ее сущностных признаков. Предложенные в юридической литературе определения анализируемого понятия немногочисленны. В частности, Р. Борк пишет: «Должником в производстве о несостоятельности является тот, чье имущество подлежит реализации и чьи обязательства за счет вырученных от продажи средств подлежат соразмерному исполнению, и тем самым тот, против кого собственно направлено производство о несостоятельности»²⁶².

Отличительные особенности категории должника в новейшем праве несостоятельности Германии могут быть выявлены только путем обращения к исследованию природы правовых связей, в которые вступает должник, а также юридических предпосылок для возникновения последних.

Прежде чем приступить к представлению современного понимания существа производства о несостоятельности, следует обозначить следующие моменты.

Ранее действовавшему законодательству было известно три вида производства о несостоятельности: мировое соглашение, направленное на предотвращение конкурса, ликвидационное (конкурсное) производство, а также мировое соглашение, оканчивающее конкурс. Центральным законодательным актом, регулирующим отношения несостоятельности на территории современной Германии, выступает Положение о несостоятельности (Insolvenzordnung) 1994 года²⁶³ (далее — ПоН, Положение), которое принципиально исходит из понимания производства о несостоятельности как единой процедуры (einheitliches Insolvenzverfahren)²⁶⁴.

С момента вступления его в силу в законодательстве Германии существует лишь единое производство по делу о несостоятельности, так что кредитору или должнику нужно всего лишь подать заявление об открытии производства по делу о несостоятельности; решение о дальнейшем движении процесса к ликвидации, санации или санации посредством передачи активов принимается собранием кредиторов в уже открытом производстве по делу о несостоятельности²⁶⁵. Немаловажно при этом отметить, что законодательная модель исходит из ликвидационной направленности производства о несостоятельности, что прямо следует из легального перечня целей этого производства (§ 1), и лишь разработка и утверждение плана урегулирования несостоятельности (Insolvenzplan) позволяет предотвратить ликвидацию предприятия несостоятельного должника²⁶⁶.

О существовании в немецкой доктрине на сегодняшний день некой острой дискуссии по вопросу о правовой природе производства о несостоятельности говорить не приходится, поэтому многими современными германскими учеными данный вопрос не удостаивается специального обсуждения в проводимых ими исследованиях. Отсутствие формулирования собственного авторского взгляда объяснимо двумя причинами. Во-первых, как было показано выше, в Германии исторически сложилось учение о сущности процедуры несостоятельности либо выступающей разновидностью исполнительного производства, либо тесно с ним связанной. Во-вторых, данный взгляд считается в теории общепризнанным, а потому не требующим специального обсуждения в научных публикациях²⁶⁷. В качестве господствующего следует обозначить взгляд на производство о несостоятельности как сводное принудительное исполнительное производство²⁶⁸. Отсюда понятие права несостоятельности охватывается понятием гражданского не материального, а процессуального права.

Последнее обстоятельство находит объяснение в следующих рассуждениях немецких исследователей. В современной процессуальной науке Германии превалирует подход, согласно которому термином «гражданский процесс» обознаются все судебные производства по гражданским спорам, включая как судебное разбирательство по существу дела («познавательное производство» — Erkenntnisverfahren), так и принудительное исполнение (Zwangsvollstreckung) вынесенного по его результатам решения²⁶⁹, поскольку к задачам процесса относится не только отправление правосудия (правоприменение; Rechtsfindung), но и осуществление субъективных прав²⁷⁰.

Под принудительным исполнением понимается публичное производство по принудительному осуществлению и обеспечению частноправовых притязаний кредитора к должнику об осуществлении им исполнения²⁷¹. Необходимость существования такого специального порядка опирается на идею о государственной монополии на принуждение²⁷².

В специальной литературе выделяются две основные формы принудительного исполнения: единичное и сводное.

По мнению немецких процессуалистов, предметом регулирования Восьмой книги действующего Гражданского процессуального уложения Германии 1877 года²⁷³ (далее — ГПУ, ZPO) являются отношения, связанные лишь с единичным принудительным исполнением, имеющим цель удовлетворения требований самостоятельных кредиторов за счет отдельных предметов, составляющих имущество должника. В основу этого производства положен принцип очередности (приоритета или превенции): при наличии нескольких кредиторов, обращающих взыскание (pfänden, Pfändung) на одни и те же части имущества должника, залоговое право кредитора, установленное при предшествующем обращении взыскания, обладает приоритетом перед аналогичным правом кредитора, возникшим из последующего обращения взыскания²⁷⁴ (абз. 3 § 804 ZPO). Тем самым формируется очередность удовлетворения требований кредиторов за счет выручки от реализации имущества должника, обусловленная последовательностью установления прав взыскателей органом принудительного исполнения. Таким образом, преимуществом и наибольшими шансами на удовлетворение своего требования обладает тот, кто первым приведет свое притязание в исполнение²⁷⁵.

Напротив, в рамках производства о несостоятельности принцип приоритета не действует, господствующим выступает принцип равного отношения ко всем кредиторам, что выражается в соразмерном удовлетворении их требований (§ 1 ПоН)²⁷⁶.

Объяснение этому коренится в основополагающей идее о том, что «гонки кредиторов» допустимы лишь до той поры, пока имущества должника достаточно для удовлетворения всех его кредиторов, в противном случае удовлетворение получат лишь наиболее быстрые из них, что не соответствует принципу справедливости. Поэтому в описанной ситуации притязания кредиторов подлежат совместному удовлетворению, а предметом взыскания становится все совокупное имущество должника, для чего используется механизм сводного принудительного исполнения, урегулированный уже не нормами ZPO, а предписаниями Положения о несостоятельности. Тем самым, будучи также направлено на погашение задолженности перед кредиторами, сводное исполнение, тем не менее, отличается от единоличного порядком достижения этой цели: кредиторы должника удовлетворяются только совместно и по общему правилу строго в рамках процедуры несостоятельности (сводное исполнение «втягивает» всех кредиторов), притязания на имущество должника отдельными из них исключаются (абз. 1 § 89 ПоН)²⁷⁷. Совместное удовлетворение всех кредиторов означает не только общее, но и соразмерное (пропорциональное) (anteilige) удовлетворение их требований при соблюдении принципа равного отношения ко всем кредиторам (par condicio creditorum)²⁷⁸. В принципе совместного удовлетворения требований кредиторов обнаруживает себя еще одна генеральная идея права несостоятельности, а именно принцип квотного удовлетворения притязаний: все кредиторы образуют так называемое «сообщество терпящих убытки», в рамках которого каждый имеет право на определенную квоту, которая по общему правилу является равной для всех, если особые обстоятельства не легитимируют иное²⁷⁹.

Таким образом, для приобретения статуса должника в немецком праве несостоятельности принципиальным является обладание субъектом или неправосубъектным объединением способностью к тому, чтобы быть участником процессуального по своей природе сводного исполнительного производства.

На этой же основе можно сделать вывод о моменте приобретения статуса должника. Поскольку последний выступает как сторона особого процессуального правоотношения, правопорождающим фактом будет являться открытие процедуры несостоятельности²⁸⁰.

В научной литературе подчеркивается, что должник может очевидно для всех окружающих являться несостоятельным, но вне открытой над его имуществом судебной процедуры несостоятельности статусом несостоятельного он наделен не будет²⁸¹.

Одной из главных целей, достижение которой преследовалось в ходе реформирования законодательства о несостоятельности Германии, являлось устранение недостаточности массы²⁸². По задумке разработчиков Положения о несостоятельности, для этого, помимо прочего, требовалось, чтобы производство о несостоятельности открывалось своевременно, при первых же признаках неблагоприятной финансовой ситуации у должника, ставящей под угрозу дальнейшее исполнение им своих обязательств. Способствовать тому должен был упрощенный порядок инициирования открытия производства²⁸³.

Именно этим обусловлено то обстоятельство, что в Положении 1994 года достаточно широко сформулированы нормы как об основаниях для обращения с заявлением об открытии процедуры несостоятельности (Insolvenzgründe), так и о перечне лиц, управомоченных на подачу такого заявления.

В силу предписаний § 16 ПоН открытие производства о несостоятельности имеет в качестве своей необходимой предпосылки наличие основания для открытия производства (Eröffnungsgrund)²⁸⁴.

К числу таких оснований относятся:

— неплатежеспособность (Zahlungsunfähigkeit) — непосредственно объявлена законодателем универсальным основанием, применяемым в отношении любых носителей прав и имущественных масс, и безотносительно к тому, с чьей стороны подается заявление — должника или кредиторов (§ 17, предл. 1 § 320, § 332, абз. 2, 3 § 333 ПоН). Согласно предписаниям Положения должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии исполнить платежные обязанности, уже подлежащие исполнению. Неплатежеспособность, как правило, предполагается, если должник прекратил платежи²⁸⁵;

— угрожающая неплатежеспособность (drohende Zahlungsunfähigkeit) — допустима как основание для подачи заявления только должником (§ 18, предл. 2 § 320, § 332, предл. 3 абз. 2 § 333 ПоН). Данное основание — новелла Положения о несостоятельности. Должнику угрожает неплатежеспособность, если он предположительно будет не в состоянии исполнить существующие платежные обязанности в момент наступления срока их исполнения. При таких условиях у должника возникает право на обращение в суд, но не обязанность. Надвигающаяся неплатежеспособность также позволяет должнику обратиться с заявлением о самоуправлении (абз. 2 § 270а, абз. 1 § 270b ПоН)²⁸⁶;

— сверхзадолженность (Überschuldung) — основание, применение которого не зависит от фигуры заявителя²⁸⁷, но является допустимым для открытия процедуры лишь в отношении юридических лиц (абз. 1, 2 § 19 ПоН), объединений без правосубъектности, если в составе их участников отсутствуют несущие личную ответственность физические лица²⁸⁸ (абз. 3 § 19 ПоН), а также наследственной массы (предл. 1 § 320 ПоН) и общего имущества продолженной имущественной общности супругов (предл. 1 § 320, абз. 1 § 332 ПоН). Сверхзадолженность наличествует, если имущество должника более не покрывает существующие обязательства, если только из обстоятельств не следует преобладающая вероятность продолжения деятельности предприятия²⁸⁹. Таким образом, в немецком законодательстве закреплено «двухступенчатое» понятие сверхзадолженности.

К числу основополагающих принципов процедуры несостоятельности Германии относится обязанность суда по делам о несостоятельности ex officio устанавливать все значимые для производства обстоятельства (Offizialmaxime) (абз. 1 § 5 ПоН), что рассматривается в качестве элемента системы защиты кредиторов. На этой основе на суд возлагается обязанность исследовать вопрос о наличии оснований для открытия производства равным образом как при подаче заявления кредитором, так и при обращении должника²⁹⁰.

Основание несостоятельности должно существовать на момент вынесения судом определения об открытии производства²⁹¹ и быть подтверждено (glaubhaft gemacht wird)²⁹².

В силу абз. 1 § 14 ПоН заявление кредитора является допустимым, если у него имеется правовой интерес в открытии производства о несостоятельности, и он подтвердит свое требование и наличие основания для открытия производства²⁹³.

Таким образом, инициатором открытия производства о несостоятельности может быть:

— кредитор должника,

— имеющий требующий защиты юридический интерес в проведении процедуры несостоятельности,

— подтвердивший свое требование к должнику,

— обосновавший наличие основания для открытия производства.

Немецкое право принципиально исходит из того, что управомоченным на подачу заявления об открытии производства о несостоятельности является, как правило, любой кредитор должника²⁹⁴. Тем не менее, по задумке законодателя, кредитор должен относиться к числу личных кредиторов должника, а не тех, чье требование проистекает из вещных правоотношений с последним. Соответственно, не вправе обращаться с заявлением об открытии кредиторы, имеющие к должнику притязание об истребовании имущества из его незаконного владения²⁹⁵.

Правовой интерес кредитора как элемент сложного юридического состава открытия производства по делу о несостоятельности был введен законодателем с тем, чтобы обеспечить подачу заявлений только теми кредиторами, которые в случае введения процедуры участвовали бы в ней в качестве конкурсных кредиторов (Insolvenzgläubiger — «кредиторов несостоятельности»), а также предотвратить обращение в суд с заявлениями, направленными на злоупотребление правом и преследующими цель понудить к платежу состоятельного, но не желающего платить должника²⁹⁶.

Поэтому кредитору, которому принадлежит требование к должнику и который подтвердит основание к открытию производства, по причине государственной монополии на принудительное исполнение, как правило, не может быть отказано в наличии у него правового интереса в открытия производства о несостоятельности. Одновременно с этим, подачу заявления следует квалифицировать как злоупотребление правом, а само заявление как недопустимое не только тогда, когда заявитель преследует недозволенные цели, но в том случае, если его заявление нацелено на достижение иных целей, нежели совместное удовлетворение всех кредиторов (предл. 1 § 1 ПоН). В частности, использование производства о несостоятельности как средства завершения обременительных договорных отношений должно быть признано поведением, противоречащим целям правоотношений несостоятельности. При этом бремя доказывания несет тот, кто в качестве своего возражения ссылается на злоупотребление правом.

За отсутствием сведений об ином не может быть признано злоупотреблением правом обращение в суд с заявлением об открытии процедуры несостоятельности, исходящим от продавца земельного участка и направленного против его покупателя, не исполнившего свою обязанность по оплате, поскольку, во-первых, такой заявитель будет являться в процедуре конкурсным кредитором, а во-вторых, по общему правилу решение о выходе из договора или об осуществлении требования, является делом самого кредитора²⁹⁷.

Кроме того, подача кредитором заявления о несостоятельности должника должна, прежде всего, преследовать цель участия в производстве о несостоятельности совместно с другими кредиторами и как минимум пропорционального удовлетворения собственного требования²⁹⁸. Если же не вызывает сомнений, что требование кредитора в достаточной степени обеспечено одним из вещно-правовых способов обеспечения исполнения обязательства²⁹⁹ и гарантированно может быть полностью удовлетворено вне рамок процедуры несостоятельности, производство о несостоятельности не влечет для такого кредитора никаких дополнительных преимуществ. Поэтому следует признать, что в этом случае у него отсутствует подлежащий защите правовой интерес в открытии производства³⁰⁰.

Напротив, констатация наличия у заявителя интереса в правовой защите не зависит от того, может ли кредитор, с учетом фактических обстоятельств дела, рассчитывать на получение в рамках процедуры несостоятельности полного или частичного удовлетворения своего требования. Это же касается и недостаточности у должника имущества³⁰¹.

Завершая рассмотрение вопроса о наличии у кредитора правового интереса, нельзя не отметить, что потребность в правовой защите не обусловлена предварительным обращением за единичным принудительным исполнением, поскольку производство о несостоятельности по отношению к исполнительному производству характеризуется самостоятельностью, а не субсидиарным значением: принудительное исполнительное производство не может обеспечить лицу те же гарантирующие возможности, что и процедура несостоятельности³⁰².

Требование, положенное заявителем в основу своего обращения в суд, должно быть им подтверждено (glaubhaft gemacht). Данное предписание закона было расширено в ходе его практического применения: помимо подтверждения требуется «последовательное изложение» (schlüssige Darlegung) требования³⁰³.

Судебная практика выработала различные подходы к тому, каким образом заявитель должен изложить и подтвердить свое притязание³⁰⁴.

Также следует учитывать, что в определенных случаях в производстве об открытии процедуры несостоятельности возможен отход от стандарта доказывания — «подтверждение» (Glaubhaftmachung) требования. При этом речь может идти как о понижении, так и повышении требований, предъявляемых к доказыванию кредитором своего притязания к должнику.

Так, подтверждение требования по общему правилу не ставится в зависимость от представления исполнительного документа (титула) и подтверждения безуспешной попытки получить причитающееся в порядке исполнительного производства³⁰⁵. Однако, если обратившийся в суд кредитор имеет исполнительный титул, то необходимость дальнейшего подтверждения им своего требования, как правило, отпадает. Объяснение этому кроется в том, что должник, имеющий возражения против титулированного требования или его исполнимости, обычно вправе передать данное возражение на проверку в предусмотренном для этого соответствующем процессуальном порядке. Суд по делам о несостоятельности не может восполнить такую проверку, нет у него и обязанности разбираться в сомнительных с правовой и фактической точек зрения возражениях против требований, имеющих исполнительный титул³⁰⁶.

Иная ситуация складывается, когда наличие основания к введению процедуры несостоятельности поставлено в зависимость от реальности заявленного кредитором требования, и должник оспаривает это требование. В таком случае кредитор обязан не просто изложить и подтвердить свое требование, а доказать его существование³⁰⁷.

Наконец при некоторых обстоятельствах поданное кредитором заявление должно быть отклонено судом по причине того, что суд по делам о несостоятельности не разрешает споры о праве, а устанавливает наличие оснований к открытию производства о несостоятельности. Речь, в частности, идет о юридически сомнительных требованиях, когда у суда возникают серьезные сомнения в наличии задолженности, которые должны быть рассмотрены, к примеру, судом по финансовым делам³⁰⁸, о притязаниях кредиторов, существование которых в действующем праве спорно³⁰⁹.

Также следует обратить внимание на право кредитора заменить предъявленное к должнику требование. Так, если требование кредитора — заявителя было погашено в период производства об открытии, в обоснование своего заявления может приводить иные требования к должнику³¹⁰.

Помимо изложенного, кредитором должно быть подтверждено основание к открытию производства.

Подтверждение основания несостоятельности также не имеет обязательной связи с представлением кредитором доказательств обращения им за принудительным исполнением или его самостоятельного осуществления (напр., если заявителем выступает финансовая служба), в результате которого удовлетворение получено им не было.

Какой-либо исчерпывающий перечень способов выявления оснований к открытию производства законодательно не установлен³¹¹. Отсюда кредитор вправе подтверждать основания несостоятельности посредством ссылки на обстоятельства косвенного характера, которые в отдельности или в своей совокупности согласно предшествующему опыту с достаточной вероятностью позволяют заключить о наступлении одного из указанных оснований³¹².

К примеру, неосуществление отчислений на социальное страхование может рассматриваться в качестве определяющего признака, свидетельствующего о высокой вероятности наступления неплатежеспособности лица, поскольку из-за грозящей должнику уголовной ответственности такие долги, как правило, обслуживаются субъектом до последнего момента. Наличие уголовно-правовой санкции делает невозможной оценку поведения лица как простого нежелания платить, в особенности, если взносы не вносятся им на протяжении нескольких месяцев³¹³. В некоторых случаях простое неудовлетворение бесспорного требования также может исключить необходимость дальнейшего подтверждения заявленного требования³¹⁴. Кроме того, косвенным признаком отсутствия платежеспособности у лица в судебной практике признано игнорирование платежных требований финансовой службы, а также оставление без внимания предпринятой органом попытки принудительного исполнения обязанности налогового должника или непредоставление последним доступа в жилище³¹⁵.

Установив наличие всех указанных предпосылок допустимости заявления об открытии производства о несостоятельности, суд переходит к заслушиванию должника (абз. 2 § 14 ПоН)³¹⁶. На этом этапе должник должен опровергнуть предпосылки, обосновывающие допустимость заявления кредитора. В качестве одного из наиболее важных разъяснений правоприменительной практики здесь следует упомянуть следующее. Не опровергает неплатежеспособность должника то обстоятельство, что должник частично исполнил или исполняет требования кредиторов, в том числе заявителя. Если неплатежеспособность проявилась во вне, то она сохраняется до тех пор, пока должник не возобновит платежи всему сообществу кредиторов³¹⁷.

Также небезынтересно отметить, что, в отличие от должника в деле о банкротстве по законодательству России, в соответствии с § § 38 и 45 ПоН к должнику в германской процедуре несостоятельности могут быть предъявлены как требования об уплате денежной суммы, так и притязания, которые могут быть пересчитаны в деньгах³¹⁸.

Как следует из содержания § 38 ПоН кредитор несостоятельного должника (Insolvenzgläubiger — «кредитор несостоятельности»)³¹⁹ должен обладать в совокупности тремя следующими признаками: 1) это должен быть личный кредитор³²⁰, перед которым должник отвечает всем принадлежащим ему имуществом или определенным обособленным имуществом, но не отдельными имущественными предметами; 2) предметом требования кредитора выступает имущественное притязание к должнику, т. е. такое, которое направлено на уплату денежной суммы или которое на основании § 45 ПоН может быть переведено в денежное притязание; 3) к моменту открытия производства требование такого кредитора должно быть основано³²¹.

Как явствует из приведенных признаков, понятие требования кредитора несостоятельного должника (Insolvenzforderung — «требование несостоятельности») не тождественно категории денежного требования. Тем не менее включению в реестр (Insolvenztabelle — «таблица несостоятельности») требований кредиторов подлежат только последние. Поэтому, если требование конкурсного кредитора изначально не имело денежного характера (напр., о передаче доли в капитале общества) или его денежная сумма не известна (напр., о компенсации за причиненные страдания, о выплате пожизненной ренты), то такое требование может быть заявлено в деле в размере, на который оно может быть оценено (Schätzung) к моменту открытия производства³²².

Такая оценка осуществляется кредитором самостоятельно. Если речь идет о требовании, предметом которого не являются деньги, значение имеет общепринятая цена требования, но не так называемая цена предложения со стороны любителя. Определение общепринятой цены требования зависит от его вида и при наличии сомнений может быть осуществлено при помощи экспертного заключения³²³. В основу оценки стоимости требования, размер которого изначально не известен (напр., о возмещении причиненного вреда), может быть положены прогнозируемый объем расходов на восстановление или предвидимые расходы на лечение³²⁴.

После проведенной оценки требование как денежное, выраженное в евро, заявляется управляющему для включения в реестр (абз. 1 § 174 ПоН). Если на собрании кредиторов по проверке предъявленных требований (Prüfungstermin) указанное требование будет оспорено, то его обладатель должен подать жалобу об установлении принадлежащего ему требования (абз. 1 § 179, абз. 1 § 184 ПоН).

Следует также обозначить, что Положение о несостоятельности, в отличие от российского Закона, не содержит специального перечня субъектов, которые могут быть признаны несостоятельными, используя смешанный — субъектно-имущественный — подход при решении вопроса о допустимости открытия процедуры несостоятельности (§ § 11, 12 ПоН)³²⁵.

Обращаясь далее к особенностям современной доктрины несостоятельности Германии, неизбежно отражающихся на понятии должника в процедуре несостоятельности, необходимо обратить внимание на следующие аспекты.

Сущность производства о несостоятельности определяется в Германии как инструмент реализации имущества несостоятельного должника, составляющего конкурсную массу, и осуществления его имущественной ответственности (Verwirklichung der Vermögenshaftung) в интересах кредиторов³²⁶. Именно совместная реализация имущественной ответственности, предметом которой в едином производстве о несостоятельности выступает все имущество должника, была названа в качестве общей и главной цели в Обосновании к Проекту ныне действующего Положения³²⁷.

При этом указанная ответственность не связана с обладанием деликтоспособностью. Ключевым здесь является не субъект, а определенное имущество, которое «отвечает» перед кредиторами. Поэтому производство о несостоятельности направлено, прежде всего, на реализацию системы материально-правовых предписаний об ответственности (Haftungsordnung), а не на личность должника и ее негативную оценку³²⁸.

Описанный подход соответствует особому, двойственному, пониманию ответственности в немецком праве.

Понятие ответственности тесно связано с понятием долга и раскрывается через соотношение с ним. Понятием долга обозначается возникающее из обязательственного отношения поведенческое обязательство должника по предоставлению исполнения. В случае, если должник не исполняет свой долг, то кредитор вправе добиваться осуществления своего требования посредством иска и принудительного исполнения. Осуществление требования в принудительном порядке и означает реализацию присоединяющейся к долгу ответственности³²⁹. Таким образом, понятие ответственности предстает в немецком праве как обязанность должника отвечать за совершение исполнения обязательства по общему правилу всем принадлежащим ему имуществом, на которое посредством применения принудительных исполнительных мер может быть обращено взыскание (принцип неограниченной имущественной ответственности)³³⁰. В литературе при этом подчеркивается, что ответственность есть форма государственного правового принуждения, которому подвергается имущество должника при обращении на него взыскания в исполнительном порядке, но не сам должник как неисправный субъект обязательства³³¹.

Тем самым, с этой точки зрения, понятие ответственности связывается с материальным правом в первую очередь в части оснований ее возникновения (статика), реализация ответственности, в сущности, предстает, скорее, как элемент права исполнительного (динамика). Кроме того, вопрос о реализации ответственности смещается с субъек-та ответственности к понятию предмета обращения взыскания кредиторов: на первый план выходит не вопрос о том, кто отвечает перед кредиторами, а «что отвечает», за счет какого имущества возможно удовлетворение имущественных интересов лиц, приобретавших свои права требования в расчете на возможность их удовлетворения из стоимости определенной имущественной массы. Так, В. Люке пишет: «Перед кредиторами наследственной массы отвечает наследство, перед собственными кредиторами — собственное имущество наследника»³³².

Будучи привлекаемым к ответственности, должник обязан лишь отвечать всем своим имуществом или отдельными входящими в его состав объектами за определенный экономический результат, но не обязуется способствовать достижению этого результата³³³.

На принципиально иных началах строится понимание ответственности в смысле обязанности отвечать за вредные последствия неисполнения первичной правовой обязанности, например в форме возмещения убытков, в связи с виновным поведением или созданием опасности. Здесь предпосылкой, как правило, действительно является способность субъекта нести ответственность (Verantwortungsfähigkeit)³³⁴. Однако кредиторы несостоятельного должника преследуют в производстве о несостоятельности цель получить удовлетворение ранее возникших к нему притязаний, в том числе тех, которые к моменту возбуждения дела являлись «несозревшими», поэтому способность к несению ответственности не относится к числу отличительных признаков должника в правоотношениях несостоятельности.

Соответствующим образом под должником в процедуре несостоятельности в доктрине предлагается понимать того, против кого направлены требования кредиторов как носителя имущества, подлежащего реализации в указанной процедуре³³⁵.

Изложенные основополагающие представления о природе и предпосылках открытия производства о несостоятельности, его направленности, влиянии на понимание категории должника позволяют дополнительно обозначить следующие отличительные особенности понятия должника в процедуре несостоятельности в современном немецком праве.

1. Естественным следствием описанных выше подходов является решение разработчиков ПоН не связывать понятие должника с исчерпывающим перечнем субъектов, способных выступать в процедуре несостоятельности в этом качестве.

Релевантным здесь является, прежде всего, § 11 Положения, озаглавленный «Допустимость производства по делу о несостоятельности». Однако из анализа содержания данного параграфа в доктрине сделан вывод о том, что на поверку вопрос о допустимости открытия производства о несостоятельности он не регулирует, поскольку ее констатация требует наличия определенного юридического состава. Предметом регламентации § 11 ПоН выступает конкретизация видов носителей прав и имущественных масс, которые могут быть должниками в производстве или предметом производства о несостоятельности³³⁶. В ситуации, когда законодатель специальным образом не указывает субъекта, который признается несостоятельным должником (например, в случае смерти должника — физического лица), правила § 11 позволяют призвать в судебный процесс о несостоятельности на стороне должника обладателя имущества, в нем названного и изыскиваемого кредиторами для обращения на него взыскания.

Итак, § 11 Положения устанавливает, что производство по делу о несостоятельности может быть открыто над имуществом [курсив наш. — Р.Ф.] любого физического и юридического лица, а также неправоспособного союза, который приравнивается к юридическому лицу³³⁷ (абз. 1).

Производство по делу о несостоятельности может быть также открыто:

1. над имуществом неправосубъектного объединения (Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit) (открытого торгового товарищества, коммандитного товарищества, партнерского товарищества, товарищества гражданского права, судовладельческого товарищества, европейского экономического объединения интересов);

2. над наследством, над общим имуществом продолженной имущественной общности супругов или общим имуществом имущественной общности, которым супруги или однополые партнеры (дословно — «жизненные партнеры») управляют совместно (абз. 2).

Кроме того, открытие производства о несостоятельности допускается и после прекращения юридического лица или неправосубъектного объединения до момента, пока не будет произведен раздел его имущества (абз. 3).

Особенностью правопорядка Германии является урегулирование участия в обороте юридических лиц публичного права. Такие субъекты обладают особым правовым статусом. Положение о несостоятельности принципиально допускает введение производства о несостоятельности над имуществом таких субъектов, относящихся к ведению федеральных земель, если только земельным право не предусмотрено обратное (§ 12). Исследование всех законов уровня земель Германии показало, что в абсолютном большинстве случаев земельными органами власти было принято решение о запрете применения в отношении юридических лиц публичного права положений законодательства о несостоятельности. Подробнее о юридических лицах публичного права будет сказано во второй главе настоящей диссертационной работы.

Новеллой законодательства о несостоятельности Германии является установление с 21.04.2018 возможности открытия несостоятельности над группой предприятий (Unternehmensgruppe)³³⁸.

Несмотря на то, что законодатель в названии закона, которым внесены соответствующие изменения, оперирует термином «несостоятельность концернов», в тексте законодательного акта данная категория не встречается.

Применительно к указанным нововведениям в юридической литературе также используют понятие концернов. Вместе с тем отмечается, что в немецком праве по-прежнему не существует единообразного понятия концерна³³⁹. Понятие же группы предприятий в ПоН представляет собой самостоятельное понятие, хотя и основанное на комбинировании существующих в немецком и международном праве понятий концерна и ограниченное по сфере применения отношениями несостоятельности³⁴⁰.

В силу § 3е ПоН по смыслу Закона группа предприятий состоит из юридически самостоятельных предприятий, место сосредоточения основных интересов которых находится внутри страны и которые непосредственно или опосредованно связаны между собой через 1. возможность осуществления господствующего влияния или 2. объединения под единым руководством (абз. 1). В качестве группы предприятий в смысле абзаца 1 действуют также объединение и его лично ответственные участники, при условии, что к числу последних не относится физическое лицо или другое объединение, участником которого, несущим персональную ответственность, является физическое лицо, либо сохраняется подобного рода связь объединений.

Следует, однако, оговориться, что нормы Положения, посвященные группе предприятий, не имеют в виду производство о несостоятельности над имуществом неправосубъектного объединения — группы, также речь не идет о едином производстве со множественностью должников — членов группы.

Конструкция группы предприятий позволяет применять общую дополнительную подсудность для всех членов группы и сконцентрировать все производства о несостоятельности над имуществом носителей предприятий, относимых к одной группе, в одном суде по делам о несостоятельности (§ § 3а-3е); предоставляет возможность подать заявление о введении так называемого координационного производства, что обусловливает назначение координатора производства (управляющего несостоятельностью или куратора (Sachwalter) — § § 269b, 56b, 274), право на разработку координационного плана и др. (§ § 269d-269i).

Кроме того, процедура несостоятельности может быть открыта над имуществом иностранных объединений лиц и иностранными имущественными массами. Данное положение действует, к примеру, в отношении Ltd. английского права, которые осуществляют свою торговую деятельность на территории Германии³⁴¹.

Напротив, согласно господствующей в доктрине и правоприменительной практике точке зрения, не могут быть признаны несостоятельными органы юридического лица как его представители³⁴².

2. Поскольку должник — в первую очередь обладатель субъективного права на имущество, за счет которого должны быть осуществлены расчеты с определенными кредиторами, немецкий законодатель отказался от использования в Положении о несостоятельности категории «несостоятельный должник» (Insolvenzschuldner, insolventer Schuldner), отдав предпочтение термину «должник»³⁴³. Действительно, при описанном выше подходе должник совершенно не обязательно является несостоятельным в смысле лица, чье имущество не позволяет ему погасить задолженность перед кредиторами. Напротив, свойством несостоятельности может характеризоваться лишь обособленная часть имущества, обладателем которого он является и которое отвечает лишь перед персонально ограниченной группой кредиторов (напр., наследственное имущество).

3. Отсюда же проистекает еще одна особенность должника как лица, участвующего процедуре несостоятельности, а именно способность быть должником одновременно в нескольких производствах.

Как уже было показано выше, в конкурсе реализуется имущественная ответственность должника³⁴⁴, поэтому производство по делу о несостоятельности по общему правилу направлено на все имущество должника, которым он способен нести ответственность³⁴⁵ и которое не освобождено от ареста и взыскания (pfändbares Vermögen). При этом юридически индифферентным является вопрос о том, получено ли это имущество в рамках занятия деловой деятельностью, составляет ли оно имущество предприятия, используемое при осуществлении торговой деятельности, или же исчерпывается лишь личным имуществом должника. В этом случае в научной литературе говорят об совокупной или универсальной несостоятельности («Gesamt — oder Universalinsolvenz»). Отсюда же проистекает и принцип «одно лицо — одно имущество — одно производство по делу о несостоятельности»³⁴⁶.

Напротив, в прямо названных случаях закон делает исключения из общего правила об ответственности должника всем принадлежащим ему имуществом (ном. 2 абз. 2 § 11 ПН). В этих ситуациях предметом производства по делу о несостоятельности является специальное, «отграниченное при помощи норм права об ответственности от иного имущества лица обособленное имущество» («haftungsrechtliches Sondervermögen») (например, наследство), — тогда говорят уже об обособленной или партикулярной несостоятельности («Sonder — oder Partikularinsolvenz»). Таким образом, в том случае, когда нормами об ответственности происходит отделение (обособление, сепарация) части имущества должника и его предназначение удовлетворению требований лишь отдельных кредиторов, должно иметь место и самостоятельное производство по делу о несостоятельности над этой частью имущества³⁴⁷. В результате один и тот же должник может участвовать одновременно в нескольких процедурах несостоятельности³⁴⁸, предметом которых будут являться обособленные имущественные массы, юридически принадлежащие одному и тому же лицу.

В качестве примера последнего можно привести предложение 1 абз. 2 § 35 ПоН, которое устанавливает, что если должник как физическое лицо осуществляет или намеривается вскоре начать осуществлять самостоятельную деятельность³⁴⁹, то управляющий в деле о несостоятельности должен объявить ему, относится ли имущество, получаемое от самостоятельной деятельности, к конкурсной массе, и могут ли требования, возникшие из этой деятельности, быть заявлены в производстве по делу о его несостоятельности³⁵⁰.

Заявление управляющего влечет правовые последствия с момента его поступления должнику. При этом происходит разрыв правовой связи между конкурсной массой и имуществом, относящимся к осуществлению самостоятельной деятельности, что сопровождается универсальным переходом всей совокупности имущества, участвующего в самостоятельной деятельности, включая связанные с ней длящиеся обязательственные правоотношения³⁵¹, от массы к должнику³⁵².

В ситуации, когда управляющий в деле о несостоятельности заявил должнику об освобождении имущества, то в дальнейшем по заявлению нового кредитора может быть возбуждено новое (второе) производство по делу о несостоятельности, ограниченное только имуществом, освобожденным от производства о несостоятельности и вновь приобретенным в результате занятия самостоятельной деятельностью, поскольку это имущество представляет собой массу, которая отвечает только перед определенными — новыми — кредиторами³⁵³.

4. Поскольку приобретение статуса должника в производстве о несостоятельности зависит от обладания имуществом, на которое могут обратить взыскание кредиторы, допустима замена одного субъекта права, выступающего на стороне должника, на другого, что наблюдается в ситуации наследственного правопреемства.

5. Большое внимание в науке права несостоятельности Германии уделено выявлению правовой природы способности субъекта быть участником правоотношений несостоятельности — несостоятельноспособности (Insolvenzfähigkeit). Указанная способность будет изучена в следующем параграфе нашей работы. Здесь же мы ограничимся лишь следующим принципиальным выводом: ни германское законодательство, ни судебная практика, ни господствующая доктрина не допускают наделения свойствами должника отдельных лиц или их коллективов, не обладающих материальной правосубъектностью, а наделенных лишь процессуальной правоспособностью. Необходимым условием для признания должником в процедуре несостоятельности является признание за лицом или объединением хотя бы частичной материальной правоспособности.

Подводя итог вышесказанному, следует отметить. В немецкой доктрине должник в процедуре несостоятельности, как и зачастую в российской науке конкурсного права, тесно связывается с категориями ответственности и ее реализации. Вместе с тем воззрения немецких авторов основаны на принципиально ином понимании ответственности. Для них принудительная реализация ответственности представляет собой судебную процедуру изъятия имущества у лица с целью обращения на него взыскания по его долгам. Поэтому «лицо, несущее ответственность» — это субъект, являющийся обладателем этого имущества. Вопросы о деликтоспособности данного субъекта лишены юридического значения.

Отсюда понятия должника как участника дела о банкротстве в конкурсном праве России и должника в процедуре несостоятельности в праве Германии представляют собой очевидным образом не совпадающие по охватываемому субъектному составу, природе, признакам, функциональной роли в механизме регулирования отношений несостоятельности правовые конструкции.

Должником в процедуре несостоятельности по законодательству Германии признается лицо или неправосубъектное объединение лиц, обладающие в силу закона способностью быть участниками принудительного исполнительного производства, а также имуществом, не способным к полному удовлетворению оцениваемых в деньгах требований кредиторов, и участвующие в открытом производстве о несостоятельности.

§ 3. Особенности теоретических исследований понятия должника с использованием категорий конкурсоспособности и несостоятельноспособности (Insolvenzfähigkeit) по праву несостоятельности (банкротства) России и Германии

Одной из наиболее интересных и обсуждаемых в российской и немецкой доктрине проблем, связанных с должником в деле о несостоятельности, является вопрос о признании существования определенной способности к тому, чтобы стать субъектом правоотношений несостоятельности (банкротства) на стороне должника.

Ответ на поставленный вопрос пытаются дать, анализируя различные аспекты как конкурсных правоотношений, так и понятия должника в деле о банкротстве.

Некоторые авторы полагают, что в ответе на указанный вопрос кроется решение важной проблемы учения о должнике в деле о банкротстве: чем руководствуется законодатель при наделении лиц и коллективных объединений способностью участвовать в процедуре несостоятельности? Идет ли речь о четких правовых критериях или всего лишь об усмотрении законодателя, реализуя которое последний учитывает не столько конкретные юридические предпосылки, сколько исторические, социально-экономические и политические причины?

Изучение содержания предписаний ГК РФ (п. 1 ст. 25, абз. 1 п. 6 ст. 61, абз. 1 п. 1 ст. 65) и Закона о несостоятельности (п. п. 2, 3 ст. 1, ст. 217, 223.1 и др.), определяющих круг субъектов права, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами), не позволяет сделать однозначный вывод ни о наличии у потенциальных должников специальной способности к тому, чтобы быть признанными несостоятельными, ни о критерии, обусловившем решение законодателя одних лиц объявить возможными должниками в процедуре несостоятельности, а других субъектов, напротив, исключить из состава несостоятельных должников.

В проанализированном ранее легальном определении понятия должника (абз. 3 ст. 2 ЗоН) российский законодатель также не упоминает о наличии у субъекта, оказавшегося неспособным к удовлетворению частных и (или) публичных притязаний своих кредиторов, некой особой способности, входящей в качестве элемента в сложный правопорождающий юридический состав, влекущий возбуждение производства о несостоятельности.

Ограничиться, однако, констатацией лишь данного обстоятельства не представляется возможным. Видится, что проблема выявления свойства субъекта, определяющего наличие у него способности к тому, чтобы над его имуществом могло быть возбуждено дело о банкротстве, имеет большое теоретическое и практическое значение. Игнорирование данного вопроса приводит иногда, на наш взгляд, к не вполне обоснованным выводам³⁵⁴.

В дореволюционный и советский периоды попытки установления критериев отнесения субъектов права к числу лиц, способных быть объявленными несостоятельными (банкротами), предприняты не были. Положение, сформулированное в дореволюционном праве Г. Ф. Шершеневичем, о том, что конкурсное производство «возможно относительно всех тех лиц, против которых допускается взыскание в общем исполнительном порядке»³⁵⁵, неопределенно и позволяет судить лишь о том, что допустимость признания несостоятельным кроется где-то в сфере регулирования процессуальных отношений. Известный советский ученый М. И. Кулагин отмечал, что в число элементов самостоятельной правоспособности полных товариществ в ФРГ включается конкурсоспособность, означающая, что над имуществом такого участника торгового оборота может быть открыто самостоятельное конкурсное производство, а в качестве единого должника будет выступать каждый из членов такого товарищества. Вместе с тем далее данные категории автором не раскрываются, а показывается лишь нетождественность понятий «несостоятельность товарищества» и «несостоятельность товарища»³⁵⁶.

В современной российской доктрине конкурсного права практически не подвергается сомнению мысль, что должник для участия в юридических отношениях несостоятельности должен обладать некой специальной способностью.

Высказанные в литературе взгляды могут быть условно разделены на группы в зависимости от того, усматривали ли соответствующие авторы связь между допустимостью признания субъекта несостоятельным (банкротом) с уже известными юридической науке, традиционными признаками субъектов права или же склонялись к мысли о необходимости выделения некой особой способности быть признанным несостоятельным (банкротом).

Сторонники представления о том, что решение законодателя о признании тех или иных видов субъектов права возможными должниками в отношениях несостоятельности основывается на известных науке характерных признаках субъектов права, устанавливают зависимость между пределами действия законодательства о несостоятельности по кругу должников и способностью последних к несению имущественной ответственности. Однако дальнейшие детали излагаемых учеными позиций расходятся.

В. Ф. Попондопуло ранее полагал, что определение круга субъектов, подпадающих под действие норм о несостоятельности, предопределяется двумя пределами: а) осуществлением своей деятельности юридически самостоятельно на свой риск; б) несением ответственности независимо от вины и отсутствием другого лица, на которое законом возложена обязанность субсидиарно отвечать по долгам организации — должника³⁵⁷.

Схожим образом высказывалась Ю. Свит: возможность признания организации несостоятельной определяется, прежде всего, способностью нести самостоятельную имущественную ответственность. Дополнительно автором было указано на необходимость для реализации процедур банкротства наличия в собственности или хозяйственном ведении организации обособленного имущества, на которое может быть обращено взыскание³⁵⁸. Видится, что последнее из суждений Ю. Свит нельзя с уверенностью отнести к должнику в деле о банкротстве. Автор прямо указывает, что наличие обособленного имущества есть предпосылка проведения процедур, применяемых в деле о несостоятельности, а не абстрактная характеристика субъекта — носителя этого имущества.

Представляется, что названные авторы очень близко подходят к пониманию должника в деле о банкротстве как субъекта, привлекаемого при посредстве конкурсного механизма к гражданско-правовой ответственности. Данная концепция ранее уже была рассмотрена, поэтому повторно обращаться к ней, считаем, излишним. В то же время отметим, что связь между допустимостью объявления персоны несостоятельной и ее способностью к обладанию имуществом, обеспечивающим предоставленный другими участниками оборота кредит и, в случае неисправности лица, отвечающим по непогашенным долгам, действительно может быть расценена как потенциально возможная.

С. С. Трушников пишет: «Проведение конкурсного производства зависит от возможности признания должника несостоятельным, составляющей один из элементом его дееспособности [курсив наш — Р.Ф.]»³⁵⁹. Тем не менее ученый в дальнейшем юридическую характеристику выделенного элемента не дает и его содержание не раскрывает.

Далее обратимся к исследованиям исследователей законодательства о банкротстве, которые объясняют ответ на вопрос о том, почему те или иные участники имущественных отношений могут быть объявлены несостоятельными, наличием у таких субъектов специальной к тому способности. В юридической доктрине, в конечном итоге, возобладала именно данная позиция, при этом спектр и разнообразие высказанных ее защитниками точек зрения существенно превышают широту мнений, изложенных в рамках концепции, обозначенной выше.

Первоначально абстрактная способность должника быть признанным несостоятельным специального терминологического обозначения в науке российского конкурсного права не получила. В 1992 Т. П. Шишмаревой было предложено заимствовать для этой цели из конкурсного права Германии термин «конкурсоспособность» (Konkursfӓhigkeit)³⁶⁰.

На сегодняшний день данный термин прочно закрепился в российской правовой литературе по несостоятельности (банкротству). Кроме того, в современных российских научных изданиях предлагаются и другие выражения, призванные обозначить особую способность субъекта быть признанным несостоятельным (банкротом): «банкротоспособность»³⁶¹, «конкурсная правосубъектность»³⁶² и др. Указанные обозначения можно считать уже введенными в научный оборот.

Вместе с тем природа, предпосылки и сущность конкурсоспособности (банкротоспособности и др.) определяются исследователями по-разному. Зачастую же в российских исследованиях, посвященных вопросам правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), понятие конкурсоспособности рассматривается попутно, при изучении других теоретических проблем, без анализа сущности и содержания названной юридической категории.

Так, И. А. Гордеев пишет об отсутствии конкурсоспособности у «субъектов», участвующих в имущественном обороте, но не зарегистрированных в качестве юридического лица³⁶³.

А. А. Кудрявцев говорит о «наделении некоммерческих организаций конкурсоспособностью», под которой автор понимает способность быть признанным банкротом³⁶⁴.

Другими авторами обосновывается необходимость введения в научный оборот понятия «конкурсоспособность», которому придается близкое указанному выше значение: способность лица быть признанным или объявленным несостоятельным (банкротом)³⁶⁵.

Таким образом, в научных публикациях конца прошлого и начала нынешнего века немецкий термин «конкурсоспособность» в большинстве случаев использовался в работах российских ученых без обращения к исследованию источника обозначаемого им понятия. Указывалось лишь на то, что речь идет о способности субъекта быть объявленным несостоятельным (банкротом)³⁶⁶, обладание которой обусловлено решением законодателя и лежит в плоскости правовой политики.

Прежде чем перейти к анализу мнений российских исследователей о природе и содержании заимствованной из законодательства Германии категории конкурсоспособности, считаем целесообразным и более продуктивным первоначально представить видение немецкой доктрины вопроса о том, что юридически представляет собой способность быть должником в правоотношениях несостоятельности.

Определению правовой природы указанной способности в германской литературе уделено значительное внимание. Выработанные доктриной положения нашли свое отражение как в законодательстве, так и в судебной практике.

В немецком праве, как в соответствии с утратившим силу Положением о конкурсе 1877 года (Konkursordnung)³⁶⁷, так и согласно действующему Положению о несостоятельности 1994 года (Insolvenzordnung), способность быть признанным несостоятельным является необходимой предпосылкой для открытия производства по делу о несостоятельности над имуществом должника³⁶⁸.

Термин «конкурсоспособность» (Konkursfähigkeit) был разработан немецкой доктриной в связи с принятием в незадолго до этого объединенной Германии Konkursordnung и использовался для раскрытия возможности введения в отношении имущества участника оборота ликвидационной процедуры конкурсного производства. Для участия в судебном производстве, направленном на предотвращение конкурса посредством достижения мирового соглашения (Vergleichsverfahren), требовалось обладание уже иной способностью — способностью к примирительному производству (Vergleichsfähigkeit). Последняя по своему объему являлась категорией, не совпадающей с понятием конкурсоспособности³⁶⁹.

Как отмечает В. Хенкель, в силу присущей ему неточности обоснованность использования термина Konkursfähigkeit уже в то время вызывала сомнения. Его буквальное понимание означает способность к конкурсу, т. е. способность совместно с другими кредиторами «стекаться» с требованиями к должнику и конкурировать между собой. Таким образом, «способность к конкурсу» или «конкурсоспособность» — это свойство не должника, а его кредиторов³⁷⁰.

Со вступлением в силу с 01.01.1999 действующего Положения о несостоятельности 1994 года выражение Konkursfähigkeit утратило свое значение. По сути, во всех специальных терминах, включавших в свою структуру слово «конкурс», последнее было заменено на «несостоятельность» (Insolvenz)³⁷¹.

Однако речь не идет о простой «смене вывески». От термина «конкурс» и образованных от него слов и выражений, в том числе конкурсоспособности, при разработке нового закона о несостоятельности было решено отказаться по двум причинам.

Во-первых, указанные конструкции обозначали правовые средства, служившие тому, чтобы открыть и провести особое судебное производство (конкурсное производство), направленное на реализацию имущественной массы должника, недостаточной для полного удовлетворения всех требований его кредиторов, и распределение вырученных средств между последними соразмерно объему имеющихся у них притязаний. Таким образом, в соответствии с предписаниями Положения о конкурсе конкурсная процедура — это ликвидационная процедура. И лишь с принятием Положения о примирительном производстве (Vergleichsordnung) 1935 года появилась юридическая возможность сохранения должника и его предприятия.

Современное законодательство о несостоятельности ФРГ построено на иных началах. Для того чтобы подчеркнуть данное обстоятельство, в ходе разработки Положения о несостоятельности 1994 года было принято решение об обновлении терминологии.

Отметим, в частности, что Положение о несостоятельности исходит из принципа единства процедуры несостоятельности. При этом она может иметь как ликвидационную, так и реабилитационную направленность. Так, управляющий делами общества с ограниченной ответственности больше не обязан решать, будет ли он добиваться санации или ликвидации общества, а может лишь подать заявление об открытии единого производства о его несостоятельности. Решение о цели его дальнейшего движения принимают кредиторы в уже открытом производстве (§ 157 ПоН)³⁷².

Данный постулат нашел свое отражение в нормах ПоН, регулирующих цели процедуры несостоятельности. Согласно § 1 «Цели производства о несостоятельности» ПоН производство по делам о несостоятельности служит совместному удовлетворению требований кредиторов должника посредством реализации имущества должника³⁷³ и распределения полученной выручки или достижения соглашения об отступлении от этих положений в плане несостоятельности (Insolvenzplan), в частности для сохранения предприятия должника.

Таким образом, в силу непосредственного закрепления в законе главной целью процедуры несостоятельности выступает совместное удовлетворение требований кредиторов, которое может осуществляться как посредством ликвидации предприятия и юридических связей должника, так и путем проведения санационных мероприятий.

Позиция законодателя в контексте определения цели процедуры несостоятельности разделяется представителями научного сообщества Германии. Р. Борк прямо указывает, что целью производства по делу о несостоятельности является совместное удовлетворение кредиторов должника³⁷⁴. Схожим образом высказывается Р. Штюрнер, по мнению которого совместное удовлетворение требований кредиторов представляет собой первичную (примарную) цель производства. Напротив, ликвидация и сохранение предприятия являются вторичными (секундарными) целями производства, которые лишь служат достижению вышестоящей цели — удовлетворению кредиторов³⁷⁵.

Определение целей процедуры несостоятельности произведено и в судебной практике. Федеральный Верховный Суд Германии в своих решениях указал, что общий интерес кредиторов в производстве по делу о несостоятельности (абз. 1 § 78 ПоН) направлен на то, чтобы достичь равномерной и наиболее высокой квоты удовлетворения для всех кредиторов в соответствии с их законодательным рангом³⁷⁶. Данные положения следует из главной цели (Hauptzweck) процедуры несостоятельности — служить совместному удовлетворению требований кредиторов. Этому же должна способствовать деятельность управляющего. При этом ликвидация должника — юридического лица может быть лишь подчинена этой цели. Иные выводы не могут быть сформулированы даже на основе исторического толкования законотворческой деятельности³⁷⁷.

Таким образом, конкурс и конкурсное производство как исторически связанные со стечением кредиторов и ликвидационной направленностью законодательства о несостоятельности рассматриваются в современной немецкой науке лишь в историческом аспекте. С целью их замещения была введена единая процедура несостоятельности.

Во-вторых, терминологическая замена была необходима для обеспечения единообразия категориального аппарата на территориях бывшей Западной и Восточной Германии.

Таким образом, в настоящее время использование терминов, образованных от слова «конкурс», не соответствует разработанной новейшей немецкой терминологии и сущности конструкции единого производства о несостоятельности.

В современной немецкой доктрине для обозначения способности быть должником в процедуре несостоятельности используется несколько терминов, заменивших собой устаревший термин «конкурсоспособность» (Konkursfähigkeit): «способность к производству по делу о несостоятельности» (Insolvenzvefahrensfähigkeit)³⁷⁸, «способность быть субъектом права несостоятельности» («Insolvenzrechtsfähigkeit»)³⁷⁹ или «способность к участию в сводном исполнительном производстве» (Gesamtvollstreckungsfähigkeit)³⁸⁰. Однако наиболее часто встречающимся в научных работах и судебной практике является термин «несостоятельноспособность» или «способность быть признанным несостоятельным» (Insolvenzfähigkeit)³⁸¹.

Принимая во внимание отказ немецкой системы права от термина «конкурс» и вызванные тем самым затруднения лингвистического свойства, которые неизбежно возникнут при попытке предложить удачный вариант перевода термина Insolvenzfähigkeit, соответствующего выражению «способность быть участником правоотношений несостоятельности», далее в исследовании применительно к правопорядку Германии будут использоваться термины Insolvenzfähigkeit («несостоятельноспособность») и insolvenzfähig («несостоятельноспособный»).

В немецкой доктрине исследованию сущности и признаков понятия Insolvenzfähigkeit уделено внимание значительного числа авторов.

Не вызывает каких-либо споров в литературе Германии положение о том, что Insolvenzfähigkeit является одной из необходимых формальных предпосылок допустимости открытия производства по делу о несостоятельности, а также предпосылкой для участия должника в производстве по такому делу (Verfahrensbeteiligung)³⁸².

Сущность понятия Insolvenzfähigkeit, его соотношение с понятиями материальной и процессуальной право — и дееспособности рассматриваются доктриной с двух различных точек зрения. При этом общей методологической основой исследования понятия Insolvenzfähigkeit служит определение юридической природы процедуры несостоятельности как процессуальной процедуры, а точнее как разновидности процедуры сводного исполнительного производства.

По мнению представителей первого подхода, вопрос о содержании понятия Insolvenzfähigkeit подлежит разрешению с точки зрения норм процессуального права, в рамках которого выделяется понятие общей процессуально-правовой способности быть участником процесса и его разновидность — понятие способности быть должником в производстве по делу. На этой основе понятие Insolvenzfähigkeit рассматривается как специальная способность быть участником процесса, которой обладает должник в производстве по делу о несостоятельности³⁸³.

Иными словами, Insolvenzfähigkeit — это формальная предпосылка к открытию производства о несостоятельности, которая означает правовую возможность быть должником в производстве по делу о несостоятельности и представляет собой разновидность общей процессуальной способности быть участником производства по делу.

На основании указанных положений решается вопрос о соотношении понятия Insolvenzfähigkeit и понятий материальной и процессуальной право — и дееспособности.

Так, наличие материальной правоспособности означает наличие у субъекта процессуальной правоспособности и одновременно с этим Insolvenzfähigkeit³⁸⁴. Отсюда следует, что несостоятельноспособность в принципе корреспондирует правоспособности материального права и правоспособности процессуального права: тот, кто обладает материальной правоспособностью или, хотя бы пассивной, процессуальной правоспособностью, обладает также и Insolvenzfähigkeit. Напротив, кто не обладает материальной правоспособностью, тот, как правило, не обладает и несостоятельноспособностью (например, долевая общность и общность наследников). Таким образом, для обладания Insolvenzfähigkeit не требуется наличия у субъекта материальной или процессуальной дееспособности³⁸⁵. Процедура несостоятельности может быть введена над имуществом и недееспособного должника.

В результате в рамках первого из представленных в немецкой доктрине подходов правовая природа Insolvenzfähigkeit определяется следующим образом. Поскольку для того, чтобы быть участником судебного процесса, требуется обладание лицом хотя бы пассивной процессуальной правоспособностью, то Insolvenzfähigkeit как способность быть должником в производстве по делу о несостоятельности, т. е. в производстве процессуальном, определяется сторонниками указанного подхода либо через установление полного соответствия понятия Insolvezfähigkeit процессуальному понятию пассивной процессуальной правоспособности³⁸⁶, либо посредством рассмотрения первого понятия как разновидности второго³⁸⁷.

В основе приведенной точки зрения лежит идея о том, что производство по делу о несостоятельности по своей правовой природе является сводным исполнительным производством (Gesamtvollstreckungsverfahren), а само принудительное исполнительное производство — одна из стадий процесса. Роль же должника в отдельном принудительном исполнительном производстве соответствует роли должника в сводном исполнительном производстве³⁸⁸. Еще одним аргументом для проведения параллели между Insolvenzfähigkeit и пассивной процессуальной правоспособностью является правило § 4 Положения о несостоятельности, в соответствии с которым в отношении производства по делу о несостоятельности подлежат применению предписания Гражданского процессуального уложения, если настоящий закон не устанавливает иное.

В концентрированном виде данный подход можно проиллюстрировать словами Э. Егера, написанными им еще в первой трети прошлого века: «Конкурсное производство является разновидностью процесса. Отсюда способность быть носителем роли общего должника [выделено нами — Р.Ф.] (конкурсоспособность) в общем соответствует пассивной процессуальной правоспособности гражданского процесса. То есть конкурсоспособен тот, кому может быть предъявлен иск»³⁸⁹.

Конечным выводом из описанного подхода является положение о том, что должником в производстве по делу о несостоятельности может быть только носитель прав (имущества), т. е. субъект права, но не само обособленное имущество (Sondervermögen)³⁹⁰. При этом указанный субъект должен либо являться полностью правоспособным лицом либо обладать, по крайней мере, частичной правоспособностью, дающей ему возможность иметь только определенные права и тем самым способность участвовать в производстве по делу о несостоятельности. Имущество, никогда не обладая способностью к участию в процессе, являются предметом, а не субъектом производства по делу о несостоятельности³⁹¹.

Таким образом, наличие (пассивной) процессуальной правоспособности означает обладание и Insolvenzfähigkeit. Последняя категория, в сущности, поглощается второй и немыслима вне ее. В этом утверждении, по существу, и заключен основной недостаток рассмотренной теории. Если, по мнению ее сторонников, правовой системе Германии не известны случаи, когда бы Insolvenzfähigkeit не основывалась на (пассивной) процессуальной правоспособности, возникает закономерный вопрос о необходимости выделения Insolvenzfähigkeit как самостоятельной правовой категории.

В соответствии с другим подходом в немецкой научной литературе Insolvenzfähigkeit не обусловлена наличием пассивной процессуальной правоспособности. Данная точка зрения в доктрине Германии имеет большее число сторонников, в ее основу положено понятие «имущественной массы, наделенной самостоятельностью».

Как указывают К. Отт и М. Фуиа³⁹², а также некоторые другие авторы³⁹³, термином «Insolvenzfähigkeit» обозначается только лишь допустимость производства по делу о несостоятельности над каким-либо единым имуществом субъекта. Это лишь предпосылка, при наличии которой в рамках публичного производства по делу о несостоятельности может иметь место «ликвидация над единым имуществом»³⁹⁴.

Аналогичного подхода к определению понятия Insolvenzfähigkeit придерживается Л. Хэземейер, который пишет: «Строго говоря, «Insolvenzfähigkeit» обозначаются предпосылки, при наличии которых в публичном сводном производстве могут быть прекращены все имущественные отношения и отношения ответственности, установленные над единым и способным к обособлению имуществом»³⁹⁵.

С точки зрения В. Бройера, должник является insolvenzfähig в том случае, когда имеется носитель имущества, которому принадлежит имущественная масса, способная быть предметом производства по делу о несостоятельности. Какие это могут быть имущественные массы, урегулировано в § 11 Положения о несостоятельности. В соответствии с этим Insolvenzfähigkeit обладают не только физические и юридические лица, но и определенные наделенные самостоятельностью имущественные массы такие, как наследство и общее имущество супругов³⁹⁶.

У. Гундлах и В. Уленбрук полагают, что законодатель занял четкую позицию, в соответствии с которой допустил возможность проведения производства по делу о несостоятельности над обособленными имущественными массами, которые согласно нормам права об ответственности предназначены для удовлетворения определенных субъектов, независимо от того, обладают ли они при этом правоспособностью³⁹⁷.

Отсюда следует вывод о том, что универсальной предпосылкой Insolvenzfähigkeit является наличие у должника имущества, отграниченного при помощи норм права, устанавливающих его ответственность, от иного имущества и предназначенного в соответствии с указанными нормами об ответственности для удовлетворения требований только определенных кредиторов, при этом удовлетворение требований всех иных кредиторов за счет такого имущества исключается. Только при наличии такой «отграниченности» имущества вообще возможно производство по делу о несостоятельности³⁹⁸.

Тем самым признак Insolvenzfähigkeit следует понимать как известный результат, достигнутый при проведении с помощью норм права об ответственности отграничения определенного имущества, над которым может быть открыто производство по делу о несостоятельности.

Несколько иной вывод сделан Л. Хэземейером. Ученый полагает, что Insolvenzfähigkeit является не следствием такого отграничения (обособления) имущества, а его средством³⁹⁹. Указанное свойство Insolvenzfähigkeit наглядно проявляется прежде всего в тех случаях, когда предметом производства по делу о несостоятельности является обособленное имущество, например наследство. В последнем случае Insolvenzfähigkeit позволяет разделить долги, обременяющие наследственное имущество, и собственные долги наследника. То есть при помощи Insolvenzfähigkeit разрешается вопрос о том, в отношении какого обособленного и предназначенного для несения ответственности имущества и c какими последствиями для носителя этого имущества как несостоятельного должника будет осуществлено сводное исполнение с учетом соблюдения требования равенства кредиторов⁴⁰⁰.

В основе указанного подхода лежит идея о том, что главной целью процедуры несостоятельности является совместная реализация имущественной ответственности должника, предметом которой по общему правилу является все принадлежащее ему имущество, на которое может быть обращено взыскание⁴⁰¹. Нормы о сводном исполнении касаются прежде всего вопроса об имуществе, вопрос о том, кто при этом является субъектом сводного исполнительного производства, является вторичным⁴⁰².

Такой подход влечет несколько важных юридических последствий.

Во-первых, проведение производства по делу о несостоятельности возможно не только над имуществом юридически полностью самостоятельных субъектов (физические и юридические лица), но также и над имуществом юридически лишь частично самостоятельных носителей такого имущества — неправосубъектных объединений (например, простое товарищество) и даже над обособленными имущественными массами, которые при помощи норм об ответственности отграничены от остального имущества их носителя (например, наследство)⁴⁰³. Более того, сам носитель этого имущества может уже юридически или физически не существовать. Достаточным для открытия и проведения процедуры несостоятельности является наличие имущества, которое отграничено при помощи норм права об ответственности от иного имущества и которое может быть использовано для удовлетворения требований кредиторов⁴⁰⁴.

Во-вторых, понятие Insolvenzfähigkeit связано не с личностью должника, а затрагивает его только с процессуально-правовой точки зрения как участника производства по делу и только как носителя определенного имущества. При этом по общему правилу производство по делу о несостоятельности затрагивает все имущество должника, которым он отвечает по своим долгам⁴⁰⁵. Иначе говоря, производство по делу о несостоятельности проводится над имуществом должника, но не над его личностью⁴⁰⁶.

Как пишет Л. Хэземейер, тем самым Insolvenzfähigkeit «указывает на то, чье имущество и кому служит в качестве должника для удовлетворения требований в сводном исполнительном производстве, чьи кредиторы получают защиту и могут требовать и получить удовлетворение на основании принципа равенства»⁴⁰⁷.

Таким образом, как полагают представители рассматриваемого подхода, закрепляя в ПоН правила § § 11 и 12, законодатель отказался от классического субъектно-ориентированного подхода к конструированию понятия Insolvenzfähigkeit в пользу имущественно-ориентированного. Указанный шаг расценивается как оправданный с учетом содержания процедуры несостоятельности и ее направленности. Поскольку первичной целью производства о несостоятельности, как было показано выше, выступает соразмерное удовлетворение требований кредиторов, т. е. производство стоит на службе кредиторов, а не должника, то содержание процедуры несостоятельности должно быть определено через категорию реализации имущественной ответственности (Haftungsverwirklichung или Haftungsrealisierung). А в силу того, что последняя понимается