Качество уголовного закона. Проблемы общей части

Монография

Ответственный редактор 
заслуженный деятель науки РФ, 
доктор юридических наук, профессор
А. И. Рарог

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7(470+571)(075.8)

ББК 67.408(2Рос)я73

К12

Авторы:

Клепицкий И. А., д-р юрид. наук, проф. – гл. 8, 9, 11; Понятовская Т. Г., д-р юрид. наук, проф. – гл. 12, 13; Рарог А. И., д-р юрид. наук, проф., засл. деят. науки РФ – гл. 4, 6; Соктоев З. Б., д-р юрид. наук, проф. – гл. 2, 3, 7; Цепелев В. Ф., д-р юрид. наук, проф. – гл. 1, 5, 10.

Ответственный редактор заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор А. И. Рарог.

Предлагаемая монография подготовлена профессорами кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Она содержит анализ и оценку норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации на их соответствие основным требованиям уголовно-правовой политики и концептуальным положениям российского УК. На этой основе, с учетом достижений отечественной уголовно-правовой науки и законотворческого опыта других стран, формулируются предложения о внесении изменений и дополнений в анализируемые нормы с целью повышения качества действующего уголовного законодательства. 

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2016 г. 

Предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов, магистрантов и студентов юридических учебных заведений, а также для сотрудников правоприменительных органов.

УДК 343.2/.7(470+571)(075.8)

ББК 67.408(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2016

Принятые сокращения

БВС (СССР, РСФСР, РФ) — Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ)

ВВС (СССР, РСФСР) — Ведомости Верховного Совета (СССР, РСФСР), Ведомости Съезда народных депутатов РФ

ГК — Гражданский кодекс РФ

ГПК — Гражданский процессуальный кодекс РФ

КоАП — Кодекс РФ об административных правонарушениях

РГ — «Российская газета»

СЗ РФ — Собрание законодательства РФ, актов палат Федерального Собрания РФ и указов Президента РФ

СУ РСФСР — Собрание узаконений Российской Советской Федеративной Социалистической Республики

ТК — Трудовой кодекс РФ

УИК — Уголовно-исполнительный кодекс РФ

УК — Уголовный кодекс РФ

УПК (РСФСР, РФ) — Уголовно-процессуальный кодекс (РСФСР, РФ)

Введение

Уголовный кодекс — это законодательная основа борьбы с преступностью. Системность и стабильность закона — одно из основополагающих его качеств. Между тем с момента принятия УК РФ 1996 г. в него постоянно вносились изменения, далеко не всегда обоснованные. Некоторые законы имели весьма масштабные последствия. Так, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ изменения были внесены сразу в 266 статей, и сам этот закон резко десистематизировал весь Кодекс (сегодня это признают большинство специалистов в области уголовного права). Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ были изменены 239 статей. На октябрь 2015 г. принято уже 182 федеральных закона, связанных с изменениями и дополнениями УК РФ.

Общее количество изменений, внесенных в Кодекс со дня его принятия, уже не поддается точному учету (их уже около двух тысяч). Особого внимания заслуживает то обстоятельство, что факты принятия в один день нескольких законов, вносящих изменения в УК РФ, стали не единичными. Например, 23 июля 2013 г. были приняты 4, 28 декабря 2013 г. — 5, а 5 мая 2014 г. — 7 федеральных законов, которыми в УК внесены изменения. Таким образом, процесс десистематизации стал необратимым, а весь Кодекс оказался дисбалансированным. На практике это выражается в том, что борьба с целым рядом преступлений оказалась затруднена, а то и просто невозможна. На этом фоне все громче звучат голоса ученых, полагающих, что УК РФ в его современном виде уже не может эффективно обеспечивать выполнение стоящих перед ним задач, поскольку он лишен научного, криминологического и политологического обоснования. На повестку дня предлагается поставить задачу разработать новое уголовное законодательство либо как минимум принять новую редакцию Кодекса.

Данная монография предлагает оценить УК РФ на предмет его эффективного применения и выдвинуть предложения по его обновлению.

Глава 1.
Уголовный закон: современное состояние и перспективы развития

При рассмотрении данной темы мы исходим из базового понимания уголовного закона как принятого в установленном порядке высшим органом законодательной власти Российской Федерации нормативного правового акта, включающего юридические нормы, устанавливающие задачи, принципы, основание и другие общие положения уголовной ответственности; определяющие, какие общественно опасные деяния признаются преступлениями, какие наказания предусмотрены за их совершение, а в некоторых случаях — основания и порядок освобождения от уголовной ответственности или наказания либо применения иных мер уголовно-правового воздействия.

В целом уголовный закон обладает всеми признаками, присущими российским законам. Во-первых, он является результатом уголовного правотворчества государства и основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права; во-вторых, он является единственным источником уголовного права и имеет высшую юридическую силу на всей территории Российской Федерации; в-третьих, он облечен в кодифицированную форму — Уголовный кодекс Российской Федерации; в-четвертых, он содержит уголовно-правовые нормы, подкрепленные государственно-правовым принуждением. Вместе с тем уголовный закон имеет и некоторые специфические черты, связанные с его правовой природой и вытекающие из содержания ст. 2 УК РФ¹. В частности, к таковым относится вопрос об источниках уголовного закона и уголовного права в целом.

В современном российском праве сложилась концепция дуалистического (двойственного) подхода к пониманию источника. В соответствии с ней в узком (непосредственном) смысле единственным источником уголовного права является Уголовный кодекс Российской Федерации, поскольку только в нем содержатся уголовно-правовые нормы, устанавливающие преступность и наказуемость деяний, а все новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс (ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 3 и ст. 8 УК РФ).

В более широком (общем) смысле к источникам уголовного права, помимо самого УК РФ, следует отнести Конституцию РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, иные нормативные правовые акты (особенно применительно к бланкетным нормам), постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии, решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и других судов общей юрисдикции. Прямого нормативного подтверждения этой широкой трактовке источников уголовного права в законодательстве нет (вряд ли положения ч. 2 ст. 1 УК РФ можно считать ее адекватным подтверждением), однако изложенная позиция признается значительной частью научных специалистов².

Методологическим основанием изложенного подхода является то, что источник права определяется одновременно как деятельность государства по созданию нормативных предписаний и как результат этой деятельности в виде законов и подзаконных актов. В процессе объективированного выражения предписаний в нормативных правовых актах источник права и форма права совпадают по своему содержанию. Именно в данном смысле источником уголовного права как формы его выражения является уголовный закон — Уголовный кодекс Российской Федерации. Чем же в таком случае является Конституция РФ и иные перечисленные выше официальные документы? Думается, что тоже источниками, но в другом, «первородном», их понимании — как предтеча, истоки формирования уголовного права, как важнейший фактор (основа), предопределяющий его содержание.

В теории уголовного права высказывается мнение о том, что необходимо различать понятия «источник уголовного права» и «источник уголовного закона». Если к первому понятию можно отнести, наряду с Уголовным кодексом Российской Федерации, Конституцию РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права (согласно ч. 2 ст. 1 УК РФ), то ко второму — только Уголовный кодекс Российской Федерации, поскольку все новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в данный Кодекс³.

Думается, подобная дифференциация источников вполне вписывается в уже сложившееся понимание источника уголовного права в узком и широком смысле и имеет право на использование в научном обороте. Следует согласиться с тем, что необходимость нового, более широкого взгляда на понимание данного вопроса отражает объективные закономерности научного познания и признается все большим числом специалистов уголовного права⁴. С этих методологических позиций обратимся к характеристике некоторых перечисленных выше источников российского уголовного права.

Конституция Российской Федерации 1993 г. является фундаментальным источником российского уголовного права, однако носит опосредованный характер⁵. Действительно, Уголовный кодекс Российской Федерации, как сказано в ч. 2 ст. 1 УК РФ, основывается на Конституции Российской Федерации, общепризнанных принципах и нормах международного права. В развитие этого положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и даже пользуются приоритетом при конкуренции с нормами законодательства Российской Федерации.

Кроме того, положения Конституции РФ определяют многие нормы и институты российского уголовного права. В частности, определяющее влияние конституционных положений отражено в формулировании задач УК РФ (ч. 1 ст. 2 УК), принципов уголовного права (ст. 3–7 УК), правил действия обратной силы уголовного закона (ст. 10 УК), выдачи лиц, совершивших преступление (ст. 13 УК), а также в других нормах и институтах Общей части уголовного права. В свою очередь система Особенной части УК РФ выстроена с учетом приоритетов, вытекающих из положений Конституции РФ, по схеме: интересы личности — общества — государства, а закрепленные в Особенной части Кодекса составы преступлений направлены на уголовно-правовую охрану конституционных основ, интересов и ценностей. В наибольшей степени, на наш взгляд, это касается конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Подчеркивая высшую юридическую силу и прямое действие Конституции, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» отметил: «Любые законы и иные правовые акты, применяемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. Суд, разрешая дело, применяет непосредственно нормы Конституции, в частности в том случае, когда придет к убеждению, что федеральный закон находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции. В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции применяемый или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции, обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о конституционности этого закона. В связи с обращением в Конституционный Суд производство по делу приостанавливается до разрешения запроса Конституционным Судом, о чем должно быть указано в означенном выше определении (постановлении) суда»⁶. Эти положения применяются и в отношении уголовного закона.

Общепризнанные принципы и нормы международного права также могут быть отнесены к опосредованным источникам уголовного права. Это вытекает не только из ч. 2 ст. 1 УК РФ, но и из положений ч. 4 ст. 15 Конституции РФ о том, что эти принципы и нормы, а также международные договоры Российской Федерации являются составной частью российской правовой системы. К сожалению, эти конституционные положения не в полной мере отражены в ч. 2 ст. 1 УК РФ, поскольку в ней нет упоминания о международных договорах Российской Федерации⁷. Однако законодатель, очевидно, не считает отмеченный пробел существенным и не предпринимает усилий по его восполнению. Правоприменительная практика в этой части исходит из расширительного толкования положений ч. 2 ст. 1 УК РФ.

Так, международным договорам Российской Федерации, общепризнанным принципам и нормам международного права соответствовало включение в УК РФ 1996 г. главы 34 «Преступления против мира и безопасности человечества». Фактическое отсутствие таких преступлений в социальной жизни России в определенной степени колеблет основания и условия криминализации общественно опасных деяний. Вместе с тем, их потенциальная общественная опасность и нацеленность уголовно-правового запрета на предупреждение подобных преступлений вполне оправдывает принятое уголовно-политическое и уголовно-правовое решение о включении в УК РФ главы «Преступления против мира и безопасности человечества».

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»⁸ применительно к уголовному закону делает оговорку, что международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом.

В этом же постановлении Пленума Верховного Суда РФ подчеркивается: поскольку в соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ, то международно-правовые нормы, содержащие признаки конкретных составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма УК РФ прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, ст. 355 и 356).

В рамках рассматриваемого вопроса заслуживает внимания высказанная в литературе позиция о возможности отнесения к опосредованным источникам российского уголовного права решений международных уголовных судов (трибуналов)⁹. Думается, что к этим предложениям следует подходить дифференцированно. В том случае, когда международный суд действует на основе ратифицированного страной договора (например, Римского статута Международного уголовного суда), его решения вполне можно считать источником национального уголовного права (для России — после ратификации Статута). Если же международный суд создан на основе решения Совета Безопасности ООН (Международные трибуналы по бывшей Югославии и по Руанде), то его решения вряд ли обладают достаточной легитимностью и поэтому не могут быть признаны полноценным источником национального уголовного права. Решения Европейского суда по правам человека источником уголовного права, по нашему мнению, не являются, поскольку этот Суд решений уголовно-правового характера не принимает, а лишь оценивает степень соответствия решений национальных судов положениям Европейской конвенции о правах человека и основных свободах.

Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации об объявлении амнистии реализуют положения ст. 84 УК РФ и в этом качестве могут быть признаны опосредованным источником уголовного права. Такие постановления касаются индивидуально не определенного круга лиц, носят нормативный характер и требуют вынесения актов применения права (уголовного, уголовно-исполнительного и уголовно-процессуального).

Более проблемным является вопрос об отнесении к числу опосредованных источников уголовного права Указов Президента Российской Федерации о помиловании, принятых во исполнение ст. 85 УК РФ, а также постановлений Правительства Российской Федерации, касающихся вопросов реализации уголовной ответственности (например, постановление от 17 августа 2007 г. № 522 «Об утверждении Правил определения тяжести вреда, причиненного здоровью человека»¹⁰ и другие подобные документы). Особое значение постановления Правительства РФ и даже ведомственные нормативные правовые акты имеют для «наполнения» и применения бланкетных диспозиций уголовно-правовых норм¹¹.

Опосредованными источниками уголовного права следует, на наш взгляд, считать судебную практику, выраженную в решениях Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и судов общей юрисдикции субъектов Российской Федерации по уголовно-правовым вопросам. Так, Конституционный Суд РФ в пределах своей компетенции, вытекающей из положений Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» 1994 г., разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, включая уголовный — УК РФ. Признание закона либо части его не соответствующими Конституции РФ влечет за собой утрату юридической силы и признания недействующим. С уголовным законом пока такого не случалось, несмотря на неоднократное рассмотрение Конституционным Судом РФ дел о конституционности отдельных норм УК РФ¹².

Наиболее разработанным в теории уголовного права является вопрос об отнесении к источникам уголовного права решений Верховного Суда РФ и соответствующих судов субъектов Российской Федерации. Если применительно к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике по уголовным делам об отдельных категориях преступлений практически сложилась определенная позиция и эти решения вполне обоснованно признаются опосредованными источниками уголовного права, то в отношении решений судов по конкретным делам (прецедентам) такого единодушия нет.

Дело в том, что в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ даются обязательные для судов и органов предварительного расследования разъяснения по проблемным вопросам квалификации отдельных видов преступлений, правил назначения наказаний либо освобождения от них, оценочным понятиям, требующим четкого понимания и толкования при применении уголовного закона¹³. Подобные разъяснения способствуют формированию единообразной правоприменительной практики по уголовным делам на территории всей страны. При этом судебное толкование Пленума Верховного Суда РФ не может выходить за пределы содержания уголовного закона и тем более противоречить ему. Что касается судебных решений по конкретным делам, то они нередко противоречивы, недостаточно аргументированы и пока, на наш взгляд, в своем уголовно-правовом развитии и значении не достигли уровня судебного прецедента, характерного для правовой семьи англосаксонского (общего) права. И это вполне понятно, поскольку развитие источников российского уголовного права происходит преимущественно в рамках системы романо-германского (континентального) права.

Как основной источник уголовного права Уголовный кодекс РФ — это кодифицированный федеральный закон, обладающий высшей юридической силой в сфере установления преступности и наказуемости деяний, регулирующий уголовно-правовые отношения и непосредственно действующий на всей территории Российской Федерации. В условиях формирования правового государства уголовный закон приобретает исключительное значение, поскольку он является важным юридическим инструментом обеспечения правопорядка и законности, охраняет наиболее важные права, свободы и законные интересы личности, общества и государства. Уголовный закон в правовом государстве служит основным средством осуществления уголовной политики, направленной на противодействие преступности.

В этой связи можно сказать, что уголовное законодательство в целом является обобщенным, интегрированным источником уголовного права. Таким образом, уголовное законодательство является, с одной стороны, составной частью российского уголовного права как отрасли права, с другой — частью российского законодательства.

Как известно, уголовное законодательство основывается на принципах законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма (ст. 3–7 УК РФ). Применение уголовного закона предполагает его неукоснительное исполнение в точном соответствии с установленными принципами, текстом и смыслом. Вместе с тем, не все названные принципы адекватно определяют уголовно-правовое содержание норм Особенной части УК РФ. В частности, это касается: принципа законности, который не препятствует бланкетной диспозиции ряда норм Особенной части УК РФ; принципа вины, не исключающего возможности объективного вменения без учета признака «заведомости» ряда преступных деяний (например, ст. 131–135 УК РФ)¹⁴; принципа справедливости, не отражающего интересы потерпевшего. Так, поскольку принцип справедливости в уголовном праве не исчерпывается справедливостью карательного воздействия, а является своеобразным эталоном соразмерности, соответствия уголовно-правовых норм нормам нравственности и общественным интересам, то норма уголовного закона, которая в силу каких-либо обстоятельств не отвечает справедливости, должна быть изменена или отменена¹⁵.

Анализ действующего уголовного законодательства показывает, что процесс законотворчества в уголовно-правовой сфере характеризуется сочетанием криминализации и декриминализации деяний. На 1 октября 2015 г. принято 182 федеральных закона, связанных с изменениями и дополнениями Уголовного кодекса Российской Федерации. По годам это выглядит следующим образом: 1997 г. — 0, 1998 г. — 2, 1999 г. — 7, 2000 г. — 0, 2001 г. — 8, 2002 г. — 8, 2003 г. — 7, 2004 г. — 6, 2005 г. — 2, 2006 г. — 4, 2007 г. — 10, 2008 г. — 8, 2009 г. — 13, 2010 г. — 22, 2011 г. — 12, 2012 г. — 14, 2013 г. — 23, 2014 — 22, 2015 г. — 13. В этом динамическом ряду обращает на себя внимание, во-первых, неравномерность показателей по годам за весь период действия УК РФ 1996 г. и, во-вторых, возрастание интенсивности законодательной деятельности в период с 2009 г. по настоящее время.

Количество изменений, внесенных в УК России, достигает двух тысяч. Из наиболее значительных следует отметить дополнение УК РФ 98 новыми статьями, в том числе 9 статьями (53.1, 63.1, 72.1, 76.1, 80.1, 82.1, 104.1, 104.2, 104.3) и одной главой 151 «Конфискация имущества» — Общей части и 89 статьями (127.1, 127.2, 128.1, 138.1, 141.1, 142.1, 145.1, 151.1, 159.1–159.6, 170.1, 170.2, 171.1, 171.2, 172.1, 173.1, 173.2, 174.1, 185.1–185.6, 191.1, 193.1, 199.1, 199.2, 200.1, 200.2, 205.1–205.5, 212.1, 215.1–215.3, 217.1, 217.2, 222.1, 223.1, 226.1, 228.1-228.4, 229.1, 234.1, 235.1, 238.1, 240.1, 242.1, 242.2, 243.1–243.3, 258.1, 263.1, 264.1, 271.1, 280.1, 282.1-282.3, 283.1, 284.1, 285.1–285.3, 286.1, 291.1, 292.1, 2981, 314.1, 322.1-322.3, 325.1, 327.1, 327.2, 330.1, 3302, 3541) — Особенной части. Более чем в половине статей Особенной части УК РФ была полностью либо существенно изменена редакция названия, диспозиций и санкций.

На этом фоне весьма скромным выглядит процесс декриминализации, результатом которого является исключение за почти двадцатилетний период существования УК РФ 1996 г. всего 12 статей: 3 (ст. 16, 52 и 77) — из Общей части, 9 (ст. 129, 130, 152, 173, 182, 188, 200, 265 и 298) — из Особенной части. В результате общее количество статей УК РФ увеличилось на 85 и составляет 445 статей, вместо 360 первоначальных (прирост на 23,6%), существовавших на момент принятия Уголовного кодекса. И такая законодательная практика, в целом совсем не способствующая сохранению весьма разбалансированной системности и улучшению качества уголовного закона, продолжается, причем без должной опоры на концептуальные положения уголовной политики, касающиеся научно-обоснованных критериев криминализации общественно опасных деяний и декриминализации преступлений¹⁶.

В результате реформирования российского уголовного законодательства в 90-х гг. XX столетия было декриминализировано значительное количество преступлений как посредством внесения соответствующих изменений еще в УК РСФСР, так и вследствие принятия в 1996 г. нового УК РФ. Из уголовного кодекса исчезли не менее 50 различных составов преступлений. Исключенные нормы предусматривали уголовную ответственность за совершение, как правило, деяний, потерявших либо существенно снизивших общественную опасность в условиях формирования рыночной экономики, а также имевших низкую степень распространенности либо применяемости.

Одновременно в УК РФ 1996 г. была предусмотрена ответственность за совершение ряда деяний, криминализация которых ранее не представлялась возможной ввиду отсутствия необходимых экономических, политических и социальных условий. Например, в Уголовном кодексе появилась глава 22 «Преступления в сфере экономической деятельности», которая в дальнейшем подверглась самым объемным и интенсивным изменениям и дополнениям. Весьма своевременным и обоснованным следует признать появление новых составов преступлений, предусмотренных главой 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» и главой 28 «Преступления в сфере компьютерной информации». По мнению большинства специалистов уголовного права, криминализации названных деяний способствовали высокая степень их общественной опасности, относительно широкая распространенность, типичность (повторяемость) совершаемых деяний, отсутствие иных эффективных способов предупреждения и пресечения, превалирование положительных социальных результатов криминализации над отрицательными, соответствие уголовно-правовых запретов общественному мнению населения и отсутствие препятствий социально-психологического характера для их криминализации.

Не ставя перед собой задачи дать всесторонний и детальный анализ современного состояния российского уголовного законодательства, нельзя не остановиться на некоторых важных, проблемных вопросах оценки перспектив его развития. При этом следует исходить из ряда факторов, носящих как объективный, так и субъективный характер. Среди них отметим:

1) влияние реальной криминальной ситуации, включающей и процессы возникновения новых видов общественно опасных деяний (не всегда признаваемых преступными), например, принуждение к донорству, новые виды мошенничества, рейдерство, эвтаназия и т. п.;

2) инерционность права, включая уголовное, поскольку по своей природе право относительно консервативно и в принципе не может регулировать (охранять) еще не сложившиеся отношения;

3) сохраняющаяся пробельность уголовного закона¹⁷;

4) нарастающая (на фоне сверхинтенсивного и неупорядоченного законотворческого процесса) несистемность уголовного закона;

5) законотехнические погрешности.

Очевидно, чтобы избежать этих недостатков, должны существовать и выполняться известные правила, относящиеся к процессу совершенствования уголовного законодательства¹⁸. К таковым, на наш взгляд, следует отнести:

а) соответствие принимаемых уголовно-правовых норм реальной криминальной ситуации;

б) сопряженность с научно обоснованной концепцией уголовной политики и реформирования уголовного законодательства;

в) соответствие конституционным, общеправовым и отраслевым принципам, а также общепризнанным принципам и нормам международного права, федеральному законодательству;

г) следование правилу «крайней необходимости» в законотворчестве — изменять и дополнять закон (норму) только тогда, когда без этого нельзя обойтись. Необходимо в этой деятельности исключить так называемый законодательный зуд. В этой связи полезно вспомнить мысль Мишеля Монтеня: «…может ли изменение действующего закона, каков бы он ни был, принести столь очевидную пользу, чтобы перевесить то зло, которое неизбежно возникнет, если его потревожишь»;

д) следование универсальному правилу: «не навреди», что означает внесение предложений об изменении уголовного закона в максимально приемлемом для конкретных условий законнотехническом варианте. Исходя из принципа правовой определенности, нормы уголовного закона должны быть сформулированы максимально четко, с использованием ясной единообразной терминологии, не позволяющей произвольную интерпретацию норм. Для достижения данной цели необходимо отказаться от неприемлемо абстрактных формулировок, используемых в УК и создающих очевидные противоречия, ведущие к смешению легальных действий и уголовно наказуемых деяний. В этих целях, думается, было бы рациональным дополнить главу 1 статьей, разъясняющей основные понятия и термины УК РФ;

е) учет влияния изменений в уголовном законодательстве на уровень правосознания (а значит, и правового нигилизма) как населения, так и сотрудников правоохранительных органов, ибо постоянно меняющийся закон трудно не только знать, но и уважать.

Безусловно, приведенные выше положения являются субъективными, фрагментарными и не претендуют на бесспорность, полноту и завершенность. В научной литературе имеются и другие концептуальные модели¹⁹. Среди специалистов уголовного права сложилось два подхода к дальнейшему совершенствованию уголовного закона. Первый связан с подготовкой принципиально нового Уголовного кодекса (Ю. В. Голик, Л. В. Иногамова-Хегай, А. И. Коробеев, А. Г. Кибальник, Н. А. Лопашенко и др.). Второй предусматривает разработку новой редакции действующего Уголовного кодекса (А. В. Наумов, А. И. Рарог, В. С. Комиссаров и др.), что представляется более рациональным и предпочтительным. К сожалению, официальной концепции реформирования уголовного законодательства не существует. В определенной степени ее отсутствие восполняет утвержденная Указом Президента РФ от 20 ноября 2013 г. Концепция общественной безопасности Российской Федерации²⁰, в которой содержатся положения, касающиеся реформирования законодательства в сфере противодействия преступности. Однако думается, что этого недостаточно для обеспечения единства уголовной политики и уголовного законодательства, повышения качества и полноты российского уголовного закона.

Качество уголовного законодательства включает в себя достаточный уровень законодательной техники, согласование отдельных частей уголовного закона, его согласованность с законодательными актами других отраслей права и обеспечивается полнотой и обоснованностью проведенных криминализации и пенализации, своевременностью и безошибочностью осуществленных декриминализации и депенализации. Отсюда следует, что на качество уголовного законодательства оказывают негативное воздействие такие недостатки законодательной техники, как: а) терминологическая невыдержанность и избыточность закона; б) большое количество неоправданных оценочных признаков; в) использование чрезмерно сложных и не вызываемых необходимостью законодательных конструкций; г) нарушение логики в изложении отдельных уголовно-правовых норм и положений закона; д) несогласованность между собой отдельных положений закона и уголовного законодательства с другими законодательными актами²¹.

Из сказанного вытекают некоторые предложения по совершенствованию норм и положений главы 1 УК РФ.

1. Предусмотреть в главе 1 статью «Основные понятия и термины, используемые в настоящем Кодексе», в которую включить понятия «уголовный закон», «источники уголовного закона», «уголовная ответственность», «состав преступления» и другие.

2. В ст. 1 расширить понятие «уголовное законодательство» за счет включения в него новых законов, предусматривающих уголовную ответственность и исключающих ее, а также устанавливающих уголовную ответственность за преступления против военной службы в условиях военного времени и боевой обстановки. Кроме того, в перечень источников уголовного закона следует включить, помимо Конституции РФ и общепризнанных принципов и норм международного права, международные договоры РФ, решения международных уголовных судов (трибуналов), постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления и определения Верховного Суда РФ по вопросам уголовной ответственности, постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии, Указы Президента РФ о помиловании.

3. Поскольку провозглашенное Конституцией РФ (ст. 52) право гражданина на охрану его личности и интересов в действующем УК РФ не является самостоятельным объектом уголовно-правовой охраны, это позволяет включить потенциального потерпевшего в число таких объектов. Для этого целесообразно внести соответствующие изменения в ч. 1 ст. 2 УК РФ, которую предлагается сформулировать в следующей редакции²²:

«Задачами настоящего Кодекса являются: охрана прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, прав и законных интересов юридических лиц, собственности, экономической деятельности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации, законных интересов потерпевших от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений».

4. Дополнить и конкретизировать содержание некоторых принципов уголовного закона. Так, поскольку принцип справедливости, закрепленный в ст. 6 УК РФ, не учитывает потребности уголовно-правовой охраны потерпевших, это позволяет внести предложение об изменении редакции ч. 1 ст. 6 УК РФ:

«Статья 6. Принцип справедливости

Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, а также учитывать права и законные интересы потерпевших от преступлений, их представителей».

5. В целях конкретизации нормы, предусмотренной ч. 3 ст. 12 УК РФ, изложить ее в следующей редакции:

«3. Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступления вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против охраняемых настоящим Кодексом интересов Российской Федерации либо гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства, а также в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства и они привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации».

Глава 2.
Понятие преступного деяния и виды преступных деяний

Глава 3 «Понятие преступления и виды преступлений» раздела II «Преступление» УК РФ включает пять статей, из которых одна (ст. 16) утратила силу. Причем только две статьи ― ст. 14 и 15 ― отражают название главы, а ст. 17 и 18 посвящены самостоятельному институту множественности преступлений.

В уголовно-правовой доктрине единичное преступление и множественность преступлений рассматриваются как хотя и взаимосвязанные, но принципиально отличающиеся друг от друга социально-правовые явления. В связи с этим нормативный материал главы 3 заслуживает, по нашему мнению, разделения с их отражением в двух самостоятельных главах. Таким образом, вопросы совокупности преступлений и рецидива преступлений могут найти свое решение в самостоятельной главе «Множественность преступных деяний» раздела II «Преступление».

Отдельное внимание стоит уделить вопросам конструирования норм главы «Понятие преступления и виды преступлений». Имея в виду текстуальное закрепление статей УК о понятии преступления, следует согласиться с Н. Г. Ивановым в том, что норму о законодательной регламентации основания уголовной ответственности уместно перенести из главы 1 «Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации» раздела «Уголовный закон» в главу 3 «Понятие преступления и виды преступлений» раздела II «Преступление», поскольку основанием уголовной ответственности является не только состав преступления, но и преступление, поэтому после изложения законодательной позиции о составе как одном из оснований ответственности переход к изложению параметров преступления естественно обоснован²³.

Итак, в действующем уголовном законе основанием уголовной ответственности признается совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Это фундаментальное положение может потребовать уточнения при реализации осознанной на фоне криминологических реалий необходимости дифференциации запрещенных уголовным законом деяний на:

1) преступления, влекущие специфические правовые последствия, прежде всего в виде судимости; и

2) уголовные проступки, влекущие такие правовые последствия, в которых наиболее полно был бы реализован принцип экономии уголовной репрессии.

С учетом этой оговорки редакция части первой статьи об основании уголовной ответственности может быть изложена в следующем виде: «Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления либо уголовного проступка, предусмотренного настоящим Кодексом».

Накопленный практический опыт использования понятия «состав преступления» позволяет учесть на правотворческом уровне устоявшуюся в уголовном праве классификацию составов преступления на материальные (в том числе «создания опасности») и формальные (в том числе «усеченные») составы преступлений.

Как известно, применительно к преступлениям с формальным составом (а они предусмотрены в 60% уголовно-правовых норм) утверждается, что сам факт совершения деяния свидетельствует о причинении вреда охраняемым уголовным законом объектам. Однако, как показывают результаты изучения правоприменительной практики, эта презумпция не всегда «срабатывает». В связи с указанным норма об основании уголовной ответственности должна быть, по нашему мнению, дополнена частью второй следующего содержания: «Лицо подлежит уголовной ответственности только за те предусмотренные настоящим Кодексом деяния, которые причиняют или создают опасность причинения вреда личности, обществу или государству». Это положение соответствует требованию iniuria non praesumitur («вред (беззаконие) не презюмируется») и позволяет гармонизировать конструкцию состава преступления с предметом доказывания по уголовному делу.

При определении уголовно-правовых понятий, в частности понятий «преступление», «уголовный проступок», важно придерживаться требования о сжатом, ясном и простом изложении нормативного материала с использованием законодательных терминов в одном и том же значении по всему тексту уголовного кодекса, за исключением случаев, когда необходима особая оговорка об используемом термине. Сказанное позволяет изложить ч. 1 ст. 14 УК РФ в следующей редакции: «Преступным признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Как нетрудно заметить, в предложенной дефиниции перечисляются свойства преступного деяния как родового понятия, объединяющего понятия «преступление» и «уголовный проступок».

Нужно оговориться, что термин «деяние» употребляется в уголовном законе весьма часто и в разных значениях. Во-первых, как слово, определяющее правомерное поведение человека. В этом значении деяние может употребляться при оценке следующих регламентированных уголовным законом ситуаций: а) в главе 8 УК РФ говорится о деяниях, преступность которых исключается в силу особых обстоятельств. Слово «деяние» используется в названии самой главы, а непосредственно в статьях этой главы в качестве синонима «деяние» используется оборот «причинение вреда»²⁴; б) уголовный закон различает фактически совершенное деяние при добровольном отказе лица от преступления (ст. 31 УК РФ). Это деяние может быть неоднородным по своему содержанию, а потому влечь различные правовые последствия. Например, согласно ч. 3 ст. 31 «лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления»; в) под уголовно-правовым деянием, т. е. деянием, имеющим уголовно-правовое значение, влекущим юридически значимые последствия, сопряженные с изменением уголовно-правового статуса лица, нужно понимать также и все виды посткриминального поведения, т. е. поведения лица после совершения преступления, осуществляемое в рамках и в связи с реализацией охранительного уголовного правоотношения²⁵.

Во-вторых, в ч. 2 ст. 2 УК РФ сформулировано положение о том, что УК РФ определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями. Речь идет о той ситуации, когда уголовный закон признает известное значение за опасными деяниями, которые еще не получили уголовно-правовой оценки, но обладают необходимыми и достаточными свойствами преступления. Иными словами, когда «еще нужно определить, какие из них будут признаны преступлением»²⁶. Таким образом, под деянием нужно понимать и такое опасное деяние, чьи свойства побуждают законодателя к его криминализации. Это деяние может быть криминализовано, но может и не получить соответствующей политической оценки, поскольку законотворческая деятельность вообще, и криминализация в частности, представляют собой своеобразный творческий процесс, который в зависимости от исторических, политических, субъективных и иных условий не всегда получает логическое завершение в виде оформленного законодательного решения (например, в форме конкретного уголовно-правового запрета).

В-третьих, термин «деяние», а в нашем случае ― «преступное деяние», используется как синоним преступного поведения человека в его психофизическом единстве. Это значение деяния используется в ст. 8 УК РФ при определении основания уголовной ответственности: совершения деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. При формулировании составов с отягчающими и особо отягчающими обстоятельствами в нормах Особенной части УК слова «те же деяния» также обозначают преступное поведение указанного вида в единстве его объективных и субъективных признаков.

Выделенные значения понятия «деяние» позволяют использовать его в качестве родового признака при определении понятия «преступное деяние» (преступление и уголовный проступок).

Нужно оговориться, что «деяние» употребляется и как понятие, характеризующее содеянное лишь с внешней его стороны и включающее в себя действие (бездействие) и причиняемые ими общественно опасные последствия, что, в частности, позволяет провести отграничение деяния от уголовно ненаказуемого «обнаружения умысла» (согласно ст. 24 УК РФ виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности; ст. 21 УК РФ ― не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости). Кроме того, следует упомянуть о «действии (бездействии)» в статьях уголовного закона о принципах уголовного права, действии уголовного закона во времени. В соответствии со ст. 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. В ст. 9 УК РФ указывается, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, т. е. во время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.

В соответствии с ч. 1 ст. 14 УК РФ понятие преступления определяется как виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания. Таким образом, из всего круга деяний вычленяются юридически значимые деяния, обладающие свойствами общественной опасности, запрещенности уголовным законом, виновности и наказуемости. Выделенные законодателем признаки (свойства) преступления ― закономерный результат эволюции рассматриваемой дефиниции, заслуживающий критики в том смысле, что и любой иной результат человеческого труда может быть подвергнут критике. Поэтому предложенное определение понятия преступного деяния как виновно совершенного общественно опасного деяния, запрещенного уголовным кодексом под угрозой наказания, представляется вполне приемлемым.

Нужно вспомнить, что история вхождения в обиход термина «преступление» связана с идеей причинения преступлением государству вреда, убытка. В именном Указе Петра I Великого «О воспрещении взяток и посулов и о наказании за оное» от 24 декабря 1714 г. находим следующее: «Объявляем сим нашим указом: понеже многие лихоимства умножились, между которыми и подряды вымышлены и прочие тому дела, которые уже наружу вышли, о чем многие, яко бы оправдывая себя, говорят, что сие не заказано было, не разсуждая того, что все то, что вред и убыток государству приключить может, суть преступления»²⁷. В Наказе Екатерины II, оказавшем значительное влияние на взгляды О. Горегляда²⁸, П. Гуляева²⁹, Г. И. Солнцева³⁰ и других ученых-юристов начала XIX в., при определении преступления раскрывается его главная черта — являться вредным «или каждому особенно, или всему обществу»³¹. В связи с этим вполне закономерно уже в первых отечественных учебниках по уголовному праву подчеркивалось, что «характеристику уголовных преступлений составляет то, что содержат в себе посягательство на целый общественный порядок, они преследуются обществом независимо от воли пострадавших от них лиц»³², что существенным признаком, определяющим деяние, воспрещенное под страхом наказания, выступает «опасность действия для общества»³³.

Согласно Советскому уголовному уложению, призванному сохранить лучшие черты Уголовного уложения 1903 г., «преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания» (ст. 1). Как видно из определения, выделяются два признака (запрещенность деяния уголовным законом и его наказуемость)³⁴. В следующих уголовных законах (Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г., УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР 1926 г.) вводится материальный признак: преступление — нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом (1919 г.); всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя или правопорядку, установленному рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени (1922 г.), а согласно ст. 6 УК РСФСР 1926 г. общественно опасным признается всякое действие или бездействие, направленное против советского строя или нарушающее правопорядок, установленный рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени.

В Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (ст. 7) предлагается уже иное, близкое к современному, определение понятия «преступление» с указанием признаков общественной опасности и предусмотренности уголовным законом. Это понятие было воспроизведено в ст. 7 УК РСФСР 1960 г., а свойство «общественной опасности» уяснялось из смысла положений указанной статьи как объективное свойство предусмотренного уголовным законом деяния (действия или бездействия) реально причинять существенный вред или содержать реальную возможность такого причинения общественному строю СССР, его политической или экономической системе, социалистической собственности, личности, политическим, трудовым, имущественным и другим правам и свободам граждан, социалистическому правопорядку³⁵.

В двух проектах УК — официальном 1994 г. и доктринальном 1993 г. — предпринимались попытки отказаться от общественной опасности в понятии преступления. Это объяснялось характеристикой «общественной опасности», представляющей по своему содержанию якобы «декларативный признак», занимающей «политизированное положение», содержание которого определяется по критериям политической, хозяйственной, идеологической и прочей конъюнктуры. Соответственно, звучал призыв «избавиться от социальной характеристики деяний, сосредоточив внимание на описании правовых признаков преступления»³⁶. Кроме того, как подчеркивает Т. Г. Понятовская, употребление именно этого признака способствовало юридическому оформлению расширения сферы репрессивной деятельности государства, использовалось в целях снятия формальных ограничений при оценке содеянного в качестве преступления и, в конечном итоге, было обусловлено потребностью усиления уголовной ответственности³⁷. Ю. А. Красиков под преступлением предлагал понимать «противоправное деяние, общественная опасность которого учтена при решении вопроса об отношении его к уголовно-правовому деликту»³⁸. В ст. 14 проекта УК РФ, разработанного коллективом авторов Государственно-правового управления Президента Российской Федерации и Министерства юстиции Российской Федерации, было предложено следующее определение: «Преступлением признается запрещенное уголовным законом действие (или бездействие), причиняющее вред или создающее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству»³⁹. В использованном обороте «причиняющее вред или создающее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству» нетрудно увидеть своеобразную расшифровку (синоним) «общественной опасности»⁴⁰.

Общественная опасность представляет по своему содержанию объективно-субъективную категорию, охватывающую запрещенное уголовным законом деяние и реализованную в этом деянии внутреннюю, психическую деятельность субъекта⁴¹. Иной вопрос состоит в том, что при конструировании норм Особенной части УК РФ законодатель не до конца представляет, в чем конкретно выражается общественная опасность некоторых преступлений⁴². Это видно по отсутствию указания на объект уголовно-правовой охраны, о чем прежде всего свидетельствуют используемые обороты «в сфере» вместо законодательного термина «против» в названии разделаVIII и глав 22, 28, в нормах Особенной части не названы криминообразующие признаки запрещенных деяний, позволяющие сделать недвусмысленный вывод о вредоносности деяний, достаточных для применения уголовного наказания (например, при регламентации некоторых преступлений против половой неприкосновенности, деяний главы 22, совершаемых на грани обнаружения умысла преступлений террористической направленности, экстремистской направленности и др.).

Отмеченное позволяет сделать вывод о недостаточной теоретической разработанности вопросов, связанных с материальным содержанием преступления, сущностью общественной опасности, ее оценкой⁴³. Однако это вовсе не свидетельствует о уязвимости самого законодательного определения преступного деяния.

Следующее свойство преступного деяния — запрещенность деяния уголовным законом. Означает, что, во-первых, преступность (описываемая с помощью конструкции состава преступного деяния) и наказуемость посягательства устанавливаются исключительно уголовным законом, а конкретно речь идет о трех вытекающих из этого требованиях: а) недопустимости создания уголовно-правовых законов в субъектах Российской Федерации; б) определении преступности и наказуемости посягательства исключительно в федеральных законах; в) запрете на применение аналогии уголовного закона⁴⁴. Во-вторых, запрещенность деяния уголовным законом подкреплена угрозой наказания как специфическим правовым последствием содеянного. Это вовсе не означает, что предусмотренное в уголовном законе наказание обязательно и во всех случаях нарушения уголовно-правового запрета должно применяться. В соответствии с ч. 2 ст. 2 УК РФ устанавливаются виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицам, совершившим преступление. По своему содержанию иные меры уголовно-правового характера могут включать в себя различные формы реализации уголовной ответственности: освобождение от уголовной ответственности, условное осуждение, освобождение от наказания и освобождение от отбывания наказания и др.⁴⁵ Однако это не меняет тезиса о наказуемости как последствия преступного деяния, внутренне связанного с признаком запрещенности: наказание не мыслится без преступления и в связи с этим может быть последствием только реального совершенного лицом преступного деяния⁴⁶. В-третьих, уголовно-правовой запрет нужен для того, чтобы силой угрозы, заключенной именно в уголовно-правовой норме, добиться того, чего не смогли обеспечить нормы иных отраслей права, нравственности и другие регуляторы общественной жизни. Уголовное право берет под свою защиту наиболее важные для общества ценности. Причем уголовный закон ставит под охрану эти объекты «независимо от того, охраняются ли или не охраняются эти общественные отношения также нормами других отраслей права»⁴⁷.

В Уголовном кодексе Республики Казахстан уголовные правонарушения подразделяются на преступления и уголовные проступки в зависимости от свойства «общественной опасности» и вида наказания за содеянное. Преступлениями признаются правонарушения, запрещенные под угрозой наказания в виде штрафа, исправительных работ, ограничения свободы, лишения свободы и смертной казни, а уголовными проступками — деяния, не представляющие большой общественной опасности, причинившие незначительный вред либо создавшие угрозу причинения вреда личности, организации, обществу или государству, за совершение которых предусмотрено наказание в виде штрафа, исправительных работ, привлечения к общественным работам, ареста⁴⁸. Этот опыт заслуживает внимания для определения понятий преступлений и уголовных проступков в УК РФ, дефиниция которых могла бы выглядеть следующим образом:

«Преступлением признаются преступные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрены наказания, за исключением обязательных работ и ограничения свободы.

Уголовным проступком признаются преступные деяния, не представляющие большой общественной опасности и причинившие или создавшие опасность причинения незначительного вреда личности, обществу или государству, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы».

Предлагаемое решение отграничения преступления от уголовного проступка сводится к тому, чтобы, во-первых, предусмотреть в Особенной части перечень преступных деяний, безусловно, признаваемых уголовными проступками, идентифицировав их за счет конструирования санкций путем указания в них таких видов наказаний, как обязательные работы и ограничение свободы. Во-вторых, в пределах усмотрения правоприменителя дать возможность оценки иных преступных деяний как уголовных проступков за счет материального признака: «создавшие опасность причинения незначительного вреда или причинившие незначительный вред личности, обществу или государству». В последнем случае признание деяния уголовным проступком выступает вопросом факта, вопросом дачи конкретной уголовно-правовой оценки конкретной криминальной ситуации.

Уже после вступления в силу УК РФ подверглась модернизации норма о малозначительности деяния. В первой редакции УК РФ содержание малозначительности деяния определялась фразой: «не причинившего вреда и не создавшего угрозу причинения вреда личности, обществу или государству». В целом была предложена следующая редакция нормы (ч. 2 ст. 14 УК РФ): «не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству». К этой редакции законодатель пришел не сразу.

Впервые норма о малозначительности деяния появилась в 1925 г. как норма уголовно-процессуальная (Постановлением Президиума ВЦИК от 9 февраля 1925 г. в виде ст. 4-а Уголовно-процессуального кодекса РСФСР): «прокурор или суд имеют право отказать в возбуждении уголовного преследования, а равно прекратить производством уголовное дело в тех случаях, когда деяние привлекаемого к уголовной ответственности лица, хотя и содержит в себе признаки преступления, предусмотренного Уголовным кодексом, но не может признаваться общественно опасным (ст. 6 Уголовного кодекса) вследствие своей незначительности, маловажности и ничтожности своих последствий». Но уже в УК РСФСР 1926 г. она была отражена как норма материального права в виде примечания к ст. 6: «Не является преступлением действие, которое хотя формально и подпадает под признаки какой-либо статьи Особенной части Уголовного кодекса, но в силу явной малозначительности и отсутствия вредных последствий лишено характера общественной опасности».

В ст. 49 теоретической модели Уголовного кодекса (Общая часть) была предложена следующая редакция: «Не является преступлением действие или бездействие, подпадающее под признаки деяния, предусмотренного в уголовном кодексе в качестве преступления, но в силу малозначительности не обладающее общественной опасностью, присущей преступлению»⁴⁹. В части 2 ст. 8 Основ уголовного законодательства Союза ССР и Республик (приняты Верховным Советом СССР 02.07.1991 № 2281-1) воспроизводилась редакция УК РСФСР 1960 г.: «Не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

Первоначальная редакция ч. 2 ст. 14 УК РФ за счет исключения слов «то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству» Федеральным законом от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» приведена в следующий вид: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». Изменения объяснялись тем, что определение внутренне противоречиво, поскольку деяние потому малозначительно, что оно все же причиняет вред, но такой вред, который значит мало для признания его преступным. В частности, В. Н. Кудрявцев, комментируя статью, отмечал, что «такой текст был явно ошибочным: ведь деяние поэтому и называется малозначительным, что вред охраняемому объекту оно все же причиняет, но этот вред крайне невелик»⁵⁰.

Однако не все авторы разделили обоснованность внесенных изменений. Так, Н. Ф. Кузнецова пишет, что причиненный малозначительным деянием мизерный вред не является общественно опасным, что он может именоваться асоциальным, антисоциальным, что общественно опасный вред присущ исключительно преступлениям⁵¹. Автор ссылается на то, что большинство УК стран СНГ определяют малозначительное деяние именно как «не причинившее вреда и не создавшее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству». Даже УК Грузии, который отказался от определения понятия преступления и общественной опасности как его обязательного свойства, записал в ч. 2 ст. 7 «Основания уголовной ответственности», что «не является преступлением деяние, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не причинившее вреда, который бы повлек необходимость уголовной ответственности лица, его совершившего, либо не создавшее угрозы причинения такого вреда». В ч. 4 ст. 11 Уголовного кодекса Республики Беларусь записано: «Не является преступлением действие или бездействие, формально содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не обладающее общественной опасностью, присущей преступлению. Малозначительным признается деяние, которое не причинило и по своему содержанию и направленности не могло причинить существенного вреда охраняемым уголовным законом интересам»⁵². Общественная опасность как свойство преступления отражает тот случай причинения или создания угрозы причинения вреда личности, обществу, государству, который качественно отличается от иных опасных для этих объектов случаев причинения вреда. Как видно из приведенных Н. Ф. Кузнецовой законодательных формулировок, признак «не представляющее общественной опасности» вовсе не означает «не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству». Вред причиняется, но это вред, не присущий преступлению, вред, который не вызывает необходимости в уголовной ответственности виновного. В этом смысле установление малозначительности деяния ― это всегда вопрос факта, вопрос оценки конкретного деяния как непредусмотренного уголовным законом в качестве преступного.

Увязывая ст. 8 УК РФ и обе части ст. 14 УК РФ можно утверждать, что это кумулятивные, взаимно дополняемые нормы. Статья 8 может быть истолкована так: основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего не просто формально все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом, а содержащего все присущие преступлению признаки, предусмотренные ч. 1 ст. 14 УК РФ. Если в ч. 1 ст. 14 УК РФ определены свойства преступного деяния, то в ч. 2 ст. 14 УК РФ предлагается критерий, безусловно, заслуживающий своего детального раскрытия, в соответствии с которым предусмотренные Особенной частью деяния не признаются преступными как выходящие за нижний предел общественной опасности.

В уголовно-правовой литературе предлагаются различные решения по определению малозначительности деяния, которые мог бы взять «на вооружение» законодатель. Н. М. Якименко предлагает следующую редакцию нормы о малозначительности деяния: «Не является преступлением деяние, не представляющее общественной опасности в силу малозначительности, определяемой, в частности, с учетом объекта посягательства, его характера, способа, последствий, содержания мотива, цели, степени вины нарушителя»⁵³. П. А. Фефелов выдвигает такую редакцию: «Действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, представляющее малозначительную опасность для нормального функционирования общественных отношений (в том числе и деяния, предусмотренные кодексом РСФСР об административных правонарушениях), не является преступлением и влечет иную социальную ответственность (административную, гражданско-правовую, общественную, кроме уголовной)»⁵⁴. Т. Д. Устинова считает нужным конкретизировать норму следующим положением: «При определении малозначительности деяния следует исходить из суммы причиненного ущерба, размера иного вида вреда, формы вины, направленности умысла, мотивов и целей совершенного преступления»⁵⁵. Ч. М. Багиров определяет малозначительность деяния как «устанавливаемое уполномоченными лицами свойство умышленного, формально уголовно противоправного, не обладающего общественно полезным, нейтральным и извинительным характером, не общественно опасного деяния лица, исключающего его преступность⁵⁶. А. Н. Соловьев предлагает следующую редакцию нормы о малозначительности деяния: «Не является преступлением малозначительное деяние, т. е. поведение, хотя формально и содержащее систему признаков конкретного состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу отсутствия или незначительной степени общественной опасности не достигающее уровня общественной опасности, присущего преступлению»⁵⁷. В. Ф. Цепелев и Н. Э. Мартыненко видят малозначительность деяния следующим образом: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но с учетом характера совершенного деяния, роли лица, его совершившего, тяжести наступивших последствий не представляющее большой общественной опасности»⁵⁸. А. В. Иванчин предлагает следующий возможный для обсуждения вариант ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением деяние, хотя и запрещенное настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности»⁵⁹.

Как видно из приведенных определений, авторы сходятся в том, что, во-первых, в силу малозначительности деяние не является преступлением. Вопрос о правовых последствиях такого деяния остается открытым, во всяком случае, о единстве мнений говорить не приходится. Во-вторых, речь о малозначительности идет в ситуации, когда совершенное деяние лишь формально содержит признаки предусмотренного Особенной частью Уголовного кодекса преступления. Это обстоятельство требует учета, поскольку есть принципиальная разница между описанием типичных признаков деяния и содержанием этих признаков в конкретных условиях места, времени и обстановки совершения конкретного деяния. В-третьих, деяние признается малозначительным именно в силу того, что оно «не дотягивает» по свойству общественной опасности до свойства, характерного для преступления. Объяснение этому следующее: объект уголовно-правовой охраны претерпевает вред мизерный, малозначительный, несущественный, а само совершенное деяние не относится к числу тех опасных деяний, которые побудили законодателя к конструированию нарушенного уголовно-правового запрета. В этой части можно пойти по пути казуистичного изложения положений ч. 2 ст. 14 УК РФ либо избрать более универсальный, но менее понятный для компетентного правоприменительного органа способ.

С учетом сказанного, ч. 2 ст. 14 УК РФ выглядела бы, на наш взгляд, корректнее в следующей редакции: «Не может признаваться преступным деяние, хотя формально и содержащее признаки предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса действия (бездействия), но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, т. е. не причинившее и не создавшее угрозу причинения, присущего преступлению и уголовному проступку, вреда личности, обществу или государству».

Одна из классификаций преступлений получила собственное наименование «Категории преступлений» и нашла отражение в ст. 15 УК РФ. В зависимости от характера и степени общественной опасности деяния, предусмотренные уголовным законом, подразделяются на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления. В свою очередь, указанный критерий классификации формализован в статье указанием на форму вины, что отражает характер общественной опасности содеянного, и на наказуемость (санкцию уголовно-правовой нормы), что призвано показать степень общественной опасности преступления. Эта классификация призвана «обеспечить дифференцированное, социально справедливое и юридически единообразное применение уголовного закона»⁶⁰.

К актуальной редакции ст. 15 УК РФ законодатель пришел не сразу. Федеральным законом от 9 марта 2001 г. № 25-ФЗ исключена ситуация, когда неосторожное деяние признавалось тяжким преступлением. Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ расширен перечень преступлений, относящихся к категории преступлений небольшой тяжести, за счет увеличения размера максимального наказания, предусмотренного УК, с двух до трех лет. Эту тенденцию гуманизации уголовной ответственности, при всей обоснованной и справедливой критике в адрес ее практической реализации, целесообразно распространить, по нашему мнению, и на новую редакцию нормы о категориях преступлений, сформулировав иным образом понятия преступлений небольшой и средней тяжести за счет изменения в них долей неосторожных преступлений:

«Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает трех лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы.

Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, превышает пять лет лишения свободы».

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ ст. 15 дополнена частью шестой, предоставляющей суду право изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при перечисленных в этой норме условиях. Это предложение вызвало критические замечания как содержащее возможность суда вмешиваться в сферу нормотворческой деятельности и подрывающее системность уголовного закона⁶¹. Представляется, что норма о категориях преступлений подлежит изменению за счет исключения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Глава 3.
Множественность преступлений

В главе 3 «Понятие преступления и виды преступлений» раздела II «Преступление» УК РФ предусмотрены два вида (формы) множественности преступлений: совокупность преступлений (ст. 17 УК РФ) и рецидив преступлений (ст. 18 УК РФ)⁶². Этот нормативный материал заслуживает закрепления в отдельной главе «Множественность преступлений». Такая попытка обособить главу предпринималась при обсуждении проекта УК РФ (проект Минюста России). Самостоятельные главы (разделы), специально посвященные вопросам множественности преступлений, выделены в уголовных законах Беларуси⁶³, Грузии⁶⁴, Узбекистана⁶⁵, Украины⁶⁶, Болгарии⁶⁷, Таиланда⁶⁸.

В доктрине множественность преступлений рассматривается как самостоятельный институт об особом правовом феномене «стечения» в деянии одного лица нескольких преступлений, что в свою очередь требует соответствующей уголовно-правовой оценки деяния, а также учета свойств деятеля, проявившего определенную настойчивость в преступной линии поведения. По общему признанию раскрытие положений этого института вызывает значительные сложности. Объясняя природу этих сложностей, В. П. Малков указывает на объективные факторы, связанные с несовершенством нормотворческой деятельности, и субъективные факторы, состоящие в недостаточно глубоком восприятии института по причине усложненной правовой регламентации или отсутствия, по мнению автора, таковой вообще. Так, реформирование множественности преступлений Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ не привело к ожидаемому упрощению уголовного законодательства и расширению в нем реализации принципа справедливости, а повлекло за собой новые противоречия в законодательстве и отрицательные последствия прикладного характера, в частности чрезвычайно усложнило процессуальную деятельность дознавателей, следователей, судей⁶⁹.

Нужно сделать оговорку, имея в виду разделяемую нами обоснованность дифференциации преступных деяний на преступления и уголовные проступки. Ниже в этой главе речь будет идти о преступном деянии, преступлении и уголовном проступке, поскольку используется предлагаемая выше терминология. Вместе с тем, при замене понятий «преступное деяние» на «преступление» в целом суть авторских предложений не изменится, поскольку в итоге исследованию подвергаются виновно совершенные общественно опасные деяния, запрещенные уголовным законом под угрозой наказания.

Множественность преступлений необходимо отличать от единичного преступления. При разграничении простого единичного преступления от множественности преступлений обычно особых вопросов не возникает. Иначе, когда проводится квалификация сложного единичного преступления. В таком деянии можно увидеть признаки нескольких составов преступлений в силу усложнения элементов и признаков этого деяния, содержащего при сложившихся фактических данных на самом деле, согласно намерениям законодателя, один специально выделенный состав преступления. В связи с чем распространены ошибки, вызванные неправильной уголовно-правовой оценкой такого деяния, как совершения нескольких преступлений.

Например, З. признан виновным в незаконном хранении до 25 октября 2013 г. огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов и в покушении на сбыт огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, совершенном 25 октября 2013 г. Его действия судом первой инстанции квалифицированы по ч. 1 ст. 222 и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 222 УК РФ. Суд апелляционной инстанции исключил из приговора осуждение З. по ч. 1 ст. 222 УК РФ, указав, что все действия осужденного касались одного предмета преступления и по смыслу закона должны быть квалифицированы как единое преступление⁷⁰. Здесь важно в качестве уточнения указать на особенности субъективных признаков преступления, что не было сделано судом апелляционной инстанции. С выводом апелляционной инстанции можно согласиться лишь при том условии, что в анализируемой ситуации лицо с единым умыслом совершило инкриминируемые ему деяния или, во всяком случае, так и остался неустановленным разновременный умысел. В последнем случае уголовно-правовая оценка проводится по тому варианту квалификации преступления, которая в силу неустранимого сомнения толкуется в пользу обвиняемого.

Многообразие видов человеческой деятельности, представляющей опасность для охраняемых уголовным законом интересов, вынуждает законодателя конструировать разные составы преступлений с заведомо разным хотя бы в чем-то одном набором исходных признаков. В объективной реальности эти признаки могут проявляться на разных уровнях организации материи: 1) на физическом уровне — в первичной, предметной реальности в форме материального взаимодействия вещей, процессов, явлений; 2) на социальном уровне — во вторичной реальности в виде вплетения в ткань общественных отношений; 3) на правовом уровне — во вторичной реальности в форме нарушения нормативных связей, урегулированных уголовным правом. Каждый раз в единый и единственный состав преступного деяния эти признаки объединяются законодателем с учетом возможности при именно таком их типичном наборе говорить о совершении лицом опасного деяния. Множественность преступлений образуют совершение двух и более таких возведенных законодателем в разряд самостоятельных составов общественно опасных деяний, каждый из которых сам по себе в единстве объективных и субъективных признаков образует самостоятельное преступление. И зачастую оказывается весьма не просто распутать переплетение этих признаков, обособив одно преступное деяние от другого преступного деяния.

Для иллюстрации приведем хрестоматийный пример. На физическом уровне может быть совершено одно действие ― поджог, которое повлечет два общественно опасных последствия:1) смерть человека, сгоревшего в огне и 2) причинение имущественного ущерба вследствие уничтожения пожаром дома. На социальном уровне происходит разрыв общественных отношений, обеспечивающих неприкосновенность жизни, и другой группы общественных отношений, гарантирующих состояние фактической распределенности материальных благ, охрану собственности. На этом же уровне, так сложилось, дается оценка свойствам личности виновного, которые проявились в акте общественно опасного, противоправного посягательства. На правовом уровне выявляются нарушенные нормативные связи (а они урегулированы ст. 105 и 167 УК РФ). Выясняется, сохраняет ли деяние уголовно-правовые последствия, отсутствуют ли процессуальные препятствия для уголовного преследования.

В целях совершенствования законодательной регламентации рассматриваемого института представляется правильным не только выделить самостоятельную главу, но и дать легальную дефиницию понятию множественности преступлений. С этой точки зрения заслуживают внимания разъяснения, которые предлагал Пленум Верховного Суда СССР по поводу особых форм единичных преступных деяний, которые совершаются в течение более или менее длительного времени: 1) преступления, именуемые длящимися, характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния (длящееся преступление начинается с какого-либо преступного действия (например, при самовольной отлучке) или с акта преступного бездействия (при недонесении о преступлении) и оно может быть определено как действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования); 2) преступления продолжаемые, т. е. преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление⁷¹. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 (ред. от 03.03.2015) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», как известно, предлагается отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление⁷².

В специальной литературе с разным успехом выделяются и другие виды сложных единичных преступлений, о которых нужно, исходя из логической последовательности рассмотрения института множественности преступлений, сказать отдельно при раскрытии вопросов конкуренции уголовно-правовых норм. При отсутствии единого критерия классификации к ним относят: составное преступление; преступления с двумя объектами; с альтернативными деяниями; с альтернативными последствиями; с двумя формами вины; с действиями, совершаемыми неоднократно.

В той же части, которая касается вопросов правотворчества, отметим, что с учетом длительной правоприменительной практики и более-менее единообразного толкования целесообразно дать законодательное определение понятиям длящегося и продолжаемого преступления. Во-первых, такое решение принесет саму по себе ценность для правоприменительной практики. Во-вторых, в технико-юридическом отношении способствует уточнению легального определения множественности преступлений. В связи с этим предлагается дополнить УК РФ, выделив отдельную статью и предварив определения этих понятий указанием (при осознании всей дискуссионности этого вопроса) на признаки множественности преступлений:

«Множественность преступных деяний

1. Множественностью преступных деяний признается совершение лицом одного или нескольких деяний, содержащих признаки двух и более составов преступных деяний, когда по меньшей мере по двум из них сохраняются уголовно-правовые последствия и отсутствуют процессуальные препятствия для уголовного преследования.

2. Не образует множественность длящееся преступное деяние, которое начавшись с акта действия (бездействия) в дальнейшем характеризуется непрерывным осуществлением состава преступления за счет длительного невыполнения обязанностей, возложенных на лицо под угрозой уголовного наказания.

3. Не образует множественность продолжаемое преступное деяние, которое состоит из ряда схожих деяний, совершаемых, как правило, через непродолжительное время, охватываемых единым умыслом, когда первое деяние совершается лицом с умыслом на совершение всех последующих деяний для достижения общей цели».

Следующий вопрос о разновидностях множественности преступлений. Обычно этот вопрос раскрывается в диапазоне: ответственность за деяние — ответственность деятеля, чьи опасные свойства проявились в содеянном. Эти крайние формы выражены в совокупности преступлений и рецидиве преступлений. В теории уголовного права, кроме того, выделяют другие виды множественности преступлений: 1) совершение двух и более преступлений, предусмотренных статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание; 2) совокупность приговоров; 3) совершение преступления при наличии непогашенной и неснятой судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений⁷³.

Имеет распространение иная классификация, основанная на количественном критерии совершаемых общественно опасных деяний. Если совершено одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ, то ведут речь об идеальной совокупности преступлений. Если совершены два и более действия (бездействие), содержащие признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ, то в таком случае говорят о повторности преступлений⁷⁴. Согласно действующему уголовному законодательству повторность преступления нашла отражение в реальной совокупности преступлений и рецидиве преступлений. Приведенная классификация имеет определенное теоретическое значение, вместе с тем, не учитывает проявления множественности преступлений на социальном и нормативном уровнях организации материи.

Под совокупностью преступлений понимается совершение двух и более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. Этим определением можно было бы и ограничиться. Однако важно понять содержание данного вида (формы) множественности преступлений, которое во многом определяется правовыми последствиями содеянного.

При совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление. На данном этапе обеспечивается индивидуализация наказания на основе общих начал назначения наказания и в целом идентична индивидуализации при осуждении за одно преступление, когда отсутствуют признаки совокупности⁷⁵. Затем суд путем фактически смягчения назначает окончательное наказание, используя принцип поглощения или частичного сложения, а при полном сложении ― руководствуясь требованием о том, что окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Исходя из указанного, напрашивается вывод, что преступления в совокупности возможно и совершает лицо, представляющее в силу устойчиво антисоциальной направленности или устойчиво пренебрежительного отношения к социальным ценностям, большую общественную опасность, чем лицо, совершающее единичное преступление. Но в итоге такое лицо с точки зрения правовых последствий содеянного при прочих равных условиях оказывается в более привилегированном положении, чем, например, несколько человек, каждый из которых совершает одно из преступлений этого субъекта. Во всяком случае, уголовный закон не формализует требования к учету личности совершившего совокупность преступлений на этапе назначения окончательного наказания. Таким образом, можно предположить, что свойства личности виновного вовсе не учитываются при дифференциации уголовной ответственности за совокупность преступлений.

При квалификации множественности преступлений, совершенных по неосторожности, более рельефно проявляется снисходительное отношение к виновным. Например, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ вовсе не усматривается идеальная совокупность преступлений, если одним деянием лицо, управляющее механическим транспортным средством, причиняет вред здоровью, жизни двух и более лиц. В таком случае квалификация содеянного проводится по той части ст. 264 УК РФ, которая предусматривает более строгую ответственность за наступившие по неосторожности тяжкие последствия, а если одновременно был причинен тяжкий вред здоровью нескольким лицам, то виновное лицо несет уголовную ответственность только по ч. 1 ст. 264 УК РФ⁷⁶. Попутно отметим, что эта и подобные ситуации могут быть исправлены путем указания в уголовном законе на возможность признания идеальной совокупности тождественных преступлений.

Законодательное понятие совокупности преступлений Федеральным законом от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ было дополнено негативным признаком «за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание». Для уяснения содержания понятия совокупности преступлений нужно выявить действительный смысл приведенного положения. Однако оказывается, что это не так и просто осуществить. Напрашиваются разные смыслы такого нововведения.

Во-первых, что было бы, на наш взгляд, самым логичным, рассматривать это исключение как развитие положений ч. 3 ст. 17 о конкуренции общей и специальной норм. Имея в виду, что тем самым законодатель вводит правило о другом виде конкуренции ― целой нормы и ее частей (части), которую иначе можно описать как феномен специально законом учтенной совокупности преступлений⁷⁷. При конкуренции целой нормы, которая предусматривает более строгую ответственность, и частей (и) нормы, составляющих (его) самостоятельные преступления, применяется только целая норма. Исключение («исключение из исключения») образуют те случаи, когда часть нормы, составляющая в единстве с другой частью норму-целую, влечет более строгое или равное наказание в сравнении с нормой-целой. При последней ситуации согласно научным основам квалификации преступлений содеянное подлежит уголовно-правовой оценке как совершенные в совокупности преступления.

Во-вторых, рассматривать данное исключение как «латание» образовавшегося пробела в связи с изъятием из УК РФ неоднократности преступлений, образуемой преступлениями, ни за одно из которых лицо ранее не было осуждено. Эта задача реализуется путем расширительного толкования признаков «двух и более лиц», «в отношении двух и более лиц», т. е. признаков, которые были указаны в квалифицированном или особо квалифицированном составах преступления наряду с признаком «неоднократно» (п. «а» и «н» ч. 2 ст. 105, п. «б» и «в» ч. 3 ст. 111, п. «б» и «ж» ч. 2 ст. 126, п. «б» и «ж» ч. 2 ст. 206 УК РФ и др.). Своеобразным посылом для такого решения могла стать утратившая силу ч. 3 ст. 16 УК РФ: «В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим Кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступления». Об этом варианте толкования внесенного изменения в ч. 1 ст. 17 УК РФ свидетельствует, в частности, исправленная редакция п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1«О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»: в соответствии с положениями ч. 1 ст. 17 УК РФ убийство двух или более лиц, совершенное одновременно или в разное время, не образует совокупности преступлений и подлежит квалификации по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ, при условии, что ни за одно из этих убийств виновный ранее не был осужден⁷⁸. Как видно, подразумеваются не только убийства, совершаемые с единым умыслом, но и специально учтенная в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание, повторность убийств.

В-третьих, видеть названное в ч. 1 ст. 17 УК РФ исключение из правила о совокупности (в том числе и наряду с приведенным выше значением) в преступлениях, сопряженных с другим самостоятельным преступлением. Так, Л. В. Иногамова-Хегай выделяет самостоятельный вид конкуренции уголовно-правовых норм о сопряженных преступлениях, понимая под ним соотношение между составами самостоятельных преступлений, когда один из них указан в другом с использованием терминов «сопряженный», «совершенный», «соединенный», «сопровождающийся». Во всех случаях, подчеркивает автор, речь должна идти о сложном едином преступлении⁷⁹. Автор оговаривает, что эта позиция не всегда находит свою последовательную реализацию в принимаемых компетентными органами процессуальных решениях.

Например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не согласилась с обоснованностью прекращении уголовного дела в отношении В., которому предъявили обвинение в том, что для завладения автомобилем он накинул «удавку» и задушил водителя К. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, в соответствии с ч. 2 ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается и одно действие, содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя и более статьями Уголовного кодекса РФ, и в данном случае такая совокупность не образует повторения. Разбой и убийство при разбое имеют разные объекты посягательства (имущество и жизнь), имеют разные последствия, совершаются с разным умыслом и влекут разную уголовную ответственность. При этом разбой считается оконченным преступлением с момента нападения, а убийство ― с момента наступления смерти потерпевшего. Таким образом, привлечение виновного к уголовной ответственности за действия, содержащие признаки преступлений, предусмотренных двумя статьями Уголовного кодекса РФ, в частности по совокупности ст. 105 и 162 УК РФ, не следовало рассматривать как противоречие ч. 1 ст. 50 Конституции Российской Федерации, ч. 2 ст. 6 УК РФ, гарантирующих каждому право не быть повторно осужденным за одно и то же преступление⁸⁰.

Рассмотрев материалы другого уголовного дела, по обвинению Н. в разбое с целью завладения имуществом потерпевших, сопряженном с убийством Л. и покушением на убийство А., а также в совершении ряда иных преступлений, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала на то, что убийство и разбой различны с точки зрения деяния (действие, причиняющее смерть, и нападение, направленное на завладение чужим имуществом), имеют разные объекты (жизнь в одном случае, собственность и здоровье ― в другом), предполагают разное отношение к деянию и его последствиям. Таким образом, по мнению суда, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ и п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ содержат описание разных преступлений, которые не соотносятся между собой как целое и часть⁸¹.

Нетрудно увидеть, что при рассмотрении схожих по юридическим значимым обстоятельствам преступлений, приведены разные аргументы об одном и том же признаке. В первом случае суд утверждает о совершении одного действия, содержащего признаки преступлений, предусмотренных двумя и более статьями Уголовного кодекса РФ. Во втором случае указывает о различиях убийства и разбоя с точки зрения совершенного деяния.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ более убедительна в первом случае, когда указывает на совпадение в рассматриваемых составах преступлений такого признака объективной стороны, как деяние. Нападение с применением насилия, опасного для жизни, ― это и есть умышленное причинение смерти, хотя этим действие, предусмотренное ст. 162 УК РФ, и не исчерпывается. Суд верно указывает на различия конструкций рассматриваемых составов преступления, а отсюда ― различия в объектах преступлений, в моменте юридического окончания преступлений. При этом суд игнорирует другое важное правило квалификации преступлений ― учет направленности умысла виновного. Как правильно подчеркивает А. И. Рарог, от верного выявления этого признака во многих случаях определяется состоятельность проведенной квалификации преступления. Под направленностью умысла А. И. Рарог понимает мобилизацию «интеллектуально-волевых усилий виновного на совершение деяния, посягающего на определенный объект, совершаемого определенным способом, причиняющего конкретные последствия, характеризующегося наличием определенных смягчающих и отягчающих обстоятельств»⁸². В приведенных примерах умысел лица направлен на совершение хищения, что на социальном уровне определяет специфику содеянного как насильственного имущественного преступления (условно в формуле ― «снял шапку вместе с головой»), а на нормативном уровне находит отражение в составах разбоя и убийства. Законодатель тем самым конструирует целую норму, предусмотренную п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ, объединяя в ней хищение и нападение с применением насилия, опасного для жизни. Если при разбойном нападении потерпевшему причинен тяжкий вред здоровью, то содеянное полностью охватывается п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ. Однако если потерпевший убит, то квалификация проводится как совершение совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 4 ст. 162 и п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ.

При целесообразности реализации идеи вообще исключить признак «сопряженный», «совершенный», «соединенный», «сопровождающийся» из нормативного материала УК РФ⁸³, представляется более эффективным вариант изменения редакции ст. 17 УК РФ с включением в нее правила о конкуренции целой нормы и частей (части) нормы.

Суммируя изложенное, можно предложить следующую редакцию статьи о совокупности преступлений:

«1. Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса.

2. Совокупностью преступлений признается и идеальная совокупность преступлений, т. е. совершение одного действия (бездействия), содержащего признаки самостоятельных преступлений, предусмотренных двумя или более статьями или частями статьи настоящего Кодекса.

3. Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме.

4. Если преступление предусмотрено целой нормой и частями нормы, уголовная ответственность наступает по целой норме, за исключением случаев, когда совершение преступления, предусмотренного частью нормы, влечет равное или более строгое наказание, чем преступление, предусмотренное целой нормой».

Предлагаемая редакция нормы о совокупности преступлений, безусловно, предполагает модернизацию положений Особенной части УК РФ.

В УК РФ выделен рецидив преступлений как самостоятельный вид (форма) множественности преступлений. В специальной литературе рецидив преступлений рассматривается и как вид повторности преступлений, а не как самостоятельный вид (форма) множественности преступлений.

Согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Это сравнительное новое законодательное понятие, хотя сам институт рецидива известен праву давно. Как видно из дефиниции, кроме признаков присущих множественности преступлений, рецидив отличают умышленная форма вины совершенных деяний и наличие судимости за ранее совершенное преступление.

Необходимость в выделении рецидива преступлений объясняется дифференциацией уголовной ответственности в связи с целесообразностью применения более строгих мер к лицам, которые демонстрируют определенную тенденцию в поведении, свидетельствующей о наличии в их сознании устойчивых отрицательных устремлений, привычек, детерминирующих совершение нового умышленного преступления. Кроме того, это объясняется и решением прикладных проблем, связанных с организацией точечной борьбы компетентных органов с наиболее опасными представителями криминальной среды, а также с лицами, требующими более акцентированного к себе отношения, поскольку представляют большую общественную опасность⁸⁴.

При приведенном объяснении остается не ясным: почему повторность неосторожных преступлений не может образовать рецидив преступлений? Если после осуждения лицо не сделало должных выводов и не встало на путь исправления, продолжило легкомысленную, пренебрежительную линию поведения, в результате которой совершило очередное преступление по неосторожности, приведшее к катастрофическим последствиям, то можно ли исключать у такой личности устойчивые отрицательные черты? Видимо, нет, нельзя исключать. Результаты изучения личности преступников в сравнении с законопослушными гражданами убедительно свидетельствуют о наличии некоторых отличительных особенностей первых от вторых. При этом и лица, совершившие неосторожные преступления, имеют принципиальные отличия по психологическим особенностям от совершивших умышленные преступления⁸⁵.

В основе рецидива преступлений лежит судимость лица. Если при принятии УК РФ судимости придавалось большое значение, в частности, судимость учитывалась не только в качестве обстоятельства, влияющего на назначение наказания, но и в качестве квалифицирующего признака многих преступлений, то впоследствии судимость во многом утратила такое значение. Эта тенденция проявилась в результате действия комплекса причин. В качестве одной из них следует назвать убедительные идеи, высказанные о правовой природе судимости. Так, Б. В. Волженкин сформулировал поддержанное впоследствии законодателем предложение, вытекающее из принципа справедливости, о едином подходе, когда преступник должен наказываться за содеянное, а характеризующие его личность обстоятельства, в том числе судимость, учитываться в пределах относительно определенной санкции, предусмотренной законом за вменяемое лицу деяние⁸⁶.

Однако насколько судимость может характеризовать личность, если после отбывания наказания a priori достигаются цели наказания, а значит, этому событию имманентна утрата общественной опасности лица?

При обсуждении в Конституционном Суде РФ проблемы неоднократности преступлений судьей этого суда В. Н. Витруком было высказано особое мнение, в котором судимости дана следующая оценка: лицо, отбывшее наказание, искупившее свою вину, продолжает находиться под подозрением в возможности совершения им нового преступления, что означает превентивное, продолжающееся уголовное наказание, которое становится дополнительным наказанием в случае совершения нового преступления. Судимость как явление «объективного» и «субъективного» уголовного права, заменившее «неблагонадежность» времен царизма и «контрреволюционность» времен красного террора и гражданской войны, аморальна (безнравственна), противоречит принципам права, справедливости и гуманизма и представляет собой рудимент прошлого, тоталитарного режима, вступает в противоречие с общеправовым принципом non bis in idem, закрепленным в ст. 50 (часть 1) Конституции РФ, и с положениями, содержащимися в п. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и в ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод⁸⁷. С особым мнением выступил и судья-докладчик А. Л. Кононов: наличие судимости является обстоятельством, относящимся к личности, и само по себе не образует ни большей вины, ни большей степени общественной опасности преступления, тем более что наказание за предыдущее преступление полностью отбыто и упрек перед государством исчерпан. Концепция искупления вины имеет, безусловно, как теологическое (искупление греха), так и моральное обоснование: претерпевание страданий, адекватных принесенному злу, исчерпывает моральный упрек и погашает моральный долг, а право как минимум морали не может требовать большего. Устанавливая институт судимости и сроки ее погашения, законодатель заведомо предполагает, что лицо, несмотря на отбытое им наказание, и после него не достигло (более того, не доказало) своего исправления, т. е. продолжает считаться общественно опасным и степень этой опасности презюмируется в зависимости от степени тяжести совершенного преступления, что отражается в сроках действия подобной презумпции⁸⁸.

Согласно уголовному законодательству судимость представляет особое правовое состояние лица, возникающее вследствие вынесения ему обвинительного приговора с назначением наказания и порождающее особые публично-правовые отношения осужденного с государством. В современный период судимости и основанному на этом состоянии рецидиву преступлений законодатель стал придавать большее значение. В Особенной части УК РФ появились новые особо квалифицированные составы преступлений: изнасилование потерпевшей, не достигшей четырнадцатилетнего возраста, совершенное лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего (ч. 5 ст. 131 УК РФ); насильственные действия сексуального характера в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, совершенные лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего (ч. 5 ст. 132 УК РФ); посягательства на половую неприкосновенность, предусмотренные ч. 6 ст. 134, ч. 5 ст. 135 УК РФ, совершенные лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего. Выделен и новый вид преступления, в котором в качестве криминообразующего признака альтернативно с другими используется судимость: управление автомобилем, трамваем либо другим механическим транспортным средством лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение дорожно-транспортных преступлений, совершенных в состоянии опьянения (ст. 2641 УК РФ).

Кроме уголовно-правовых последствий, вытекающих из положений ст. 86 УК РФ, судимость также влечет за собой правовые последствия, установленные в иных федеральных законах. В частности, при наличии имеющейся или погашенной (снятой) судимости лица не могут занимать ряд должностей в органах государственной власти; к педагогической деятельности не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость (ст. 331 Трудового кодекса РФ); не могут быть назначены опекунами и попечителями граждане, имеющие на момент установления опеки или попечительства судимость за умышленное преступление против жизни или здоровья граждан (ч. 2 ст. 35 Гражданского кодекса РФ); не могут являться членами правления жилищного кооператива (в том числе председателем правления кооператива), членом ревизионной комиссии (ревизором) кооператива, а также главным бухгалтером (бухгалтером при отсутствии в штате главного бухгалтера) кооператива граждане, имеющие судимость за умышленные преступления (ст. 1161 Жилищного кодекса РФ); и т. д.

Постановлением от 10 октября 2013 г. № 20-П Конституционный Суд РФ дал оценку конституционности подп. «а» п. 3.2. ст. 4 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и ч. 6 ст. 86 УК РФ, признав нормативные положения, устанавливающие в отношении граждан Российской Федерации, осужденных когда-либо к лишению свободы за совершение тяжких и (или) особо тяжких преступлений, запрет на реализацию права быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления не соответствующим Конституции Российской Федерации в той мере, в какой установлено бессрочное и недифференцированное ограничение пассивного избирательного права в отношении указанной категории граждан. Сроки вводимых федеральным законом ограничений пассивного избирательного права, по общему правилу, должны устанавливаться соответственно дифференциации сроков судимости, предусмотренных УК РФ. При этом в исключительных случаях за отдельные тяжкие и особо тяжкие преступления, исходя из повышенной степени их общественной опасности, федеральным законом могут вводиться ограничения пассивного избирательного права и на более продолжительные сроки ― с соблюдением конституционных критериев соразмерности и необходимости⁸⁹.

Таким образом, судимость продолжает сохранять правовое значение и выражается в преюдиции опасного состояния личности. С учетом требования iniuria non praesumitur (вред (беззаконие) не презюмируется) эта преюдиция должна быть в установленном порядке убедительно доказана судом в соответствии с имеющимися материально-правовыми основаниями.

Если верна фактическая основа позиции об опасной личности при рецидиве преступлений, то закономерно возникает другой вопрос: зависит ли общественная опасность совершающего преступление от факта осуждения лица? Чем профессионально промышляющий преступник, умело скрывающийся от правосудия, менее опасен от своего незадачливого «коллеги», подвергнутого исправительному воздействию уголовно-исполнительной системы и вновь подпадающему под уголовную репрессию в связи с совершением умышленного преступления?

Заслуживает внимания зарубежный опыт борьбы с «рецидивной» преступностью. Представляет интерес так называемая концепция психотерапевтического воздействия на осужденных к лишению свободы, получившая распространение в пенитенциарных системах Западной Европы. Согласно этой концепции осужденный рассматривается как носитель хронического заболевания, а исправительное учреждение представляет собой своего рода больницу. Сторонники такого подхода рассматривают само преступление «не как патологию, а норму, явление присущее современному обществу, вписанное в рутину повседневной жизни», преступление является реакцией членов общества (людей) на условия жизни⁹⁰.

В соответствии с п. 8 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, принятыми Конгрессом ООН в Женеве 30 августа 1955 г., прошлая судимость лица может учитываться при исполнении наказания в виде лишения свободы с единственной целью ― группировки заключенных по категориям для их раздельного содержания⁹¹. Нужно заметить, что в современном уголовном законодательстве РФ рецидив преступлений главным образом влияет лишь на выбор вида исправительного учреждения⁹².

С учетом сказанного выше, законодательная дефиниция рецидива преступлений может быть изложена в следующем виде: «1. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, признанным общественно опасным в связи с имеющейся судимостью за ранее совершенное умышленное преступление».

Глава 4.
Вина

Вина и ее формы

Уголовное право нашей страны всегда основывалось на принципе субъективного вменения, который в действующем УК приобрел статус законодательного⁹³. Его сущность заключается в том, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина, и что запрещается объективное вменение, т. е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда (ст. 5 УК РФ).

Вина характеризует психологическое содержание любого правонарушения. Она имеет общеправовое значение, поэтому исследовалась представителями различных отраслей юридической науки⁹⁴, но особенно — науки уголовного права. Как верно было отмечено еще в позапрошлом столетии, «учение о виновности и его большая или меньшая глубина есть как бы барометр уголовного права. Оно — лучший показатель его культурного уровня»⁹⁵.

В современной науке уголовного права обозначились три подхода к пониманию вины. Некоторые ученые придают ему основополагающее значение, толкуя его в традиционном смысле как исключение возможности объективного вменения⁹⁶.

Другие оспаривают универсальность положения о субъективном вменении и высказываются за ревизию господствующего в науке уголовного права взгляда на недопустимость объективного вменения⁹⁷, поскольку, по их мнению, «существование объективного вменения — это настолько серьезная проблема, свойственная нашей правовой системе, которая не может быть решена путем выполнения предписаний уголовного закона (ст. 5 УК РФ)»⁹⁸.

Третьи полагают, что «субъективное вменение есть не что иное, как установление уголовной ответственности при отсутствии действия или бездействия лица за наличие у него опасного состояния разума»⁹⁹, поэтому «принцип, закрепленный в ч. 1 ст. 5 УК РФ, следовало бы правильнее назвать не принципом вины, как это имеет место сейчас, а принципом объективно-субъективного вменения»¹⁰⁰.

Думается, ни для отказа от принципа субъективного вменения, ни для его ревизии нет никаких оснований, хотя наличие в уголовном праве элементов объективного вменения — это реальность, которую нельзя игнорировать. И задача науки состоит в том, чтобы определить допустимые пределы объективного вменения, не поколебав при этом субъективного вменения как принципа уголовного права.

Заметным направлением научных исследований в области вины является разработка доктринальных рекомендаций по закреплению понятия вины в уголовном законе.

Большинство стран в своем уголовном законодательстве вообще не используют понятия вины, вполне обходясь понятиями умысла и неосторожности (например, Германия, Дания, Испания, Польша, Швеция и др.). Некоторые УК стран, ранее входивших в состав СССР, содержат легальное определение вины. Психологическое понимание вины, нашедшее закрепление в уголовных кодексах Беларуси, Латвии и Украины, преобладает и в российской уголовно-правовой науке¹⁰¹. Лишь отдельные ученые предпринимают попытки отказаться от психологического понимания вины в пользу ее оценочной трактовки.

Так, А. М. Трухин предлагает определить вину как «отрицательное психическое отношение лица к социальным ценностям, выраженное в умышленном или неосторожном совершении преступления»¹⁰². С. В. Векленко определяет вину как «упречное сознательно-волевое или упречное должное (презюмируемое государством) отношение лица к совершаемому им нарушению уголовно-правового запрета»¹⁰³. С. Е. Данилюк полагает, что смысл вины «заключается в предъявлении упрека со стороны общества лицу, совершившему противоправное деяние… Упрек нельзя предъявить, если лицо не могло или не должно было сознавать запрещенность (противоправность) совершаемого деяния»¹⁰⁴.

Большинство авторов, предлагая оценочную трактовку вины, не отрывают ее от умысла и неосторожности. В отличие от них С. В. Скляров полагает, что «вина есть оценка судом степени осознания лицом факта, что его действия (бездействие) нарушают правила поведения либо что оно пренебрегает мерами предосторожности при совершении действий (бездействия), могущих нанести вред окружающим, и степени предвидения им либо наличия возможности такого предвидения причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам»¹⁰⁵. Здесь явно просматривается подмена интеллектуально-волевого отношения лица к совершенному им деянию судебной оценкой лицом степени осознания лицом характера и содержания совершаемых им действий и их последствий.

Наиболее приемлемым в теоретическом отношении представляется следующее определение вины: «Вина есть психическое отношение лица в форме умысла или неосторожности к совершаемому им общественно опасному деянию и его общественно опасным последствиям, в котором проявляется антисоциальная, асоциальная либо недостаточно выраженная социальная установка этого лица относительно важнейших социальных ценностей». Думается, что приведение в уголовном законе определения вины ничего не изменит в правоприменительной практике. Тем не менее, во избежание отхода от психологической трактовки вины представляется допустимым изложить ч. 1 ст. 24 УК РФ в следующей редакции:

«Вина есть психическое отношение лица в форме умысла или неосторожности к совершаемому им общественно опасному деянию и его общественно опасным последствиям».

Умысел и его виды

В зависимости от его психологического содержания умысел подразделяется в законе, практике и теории уголовного права на прямой и косвенный, хотя целесообразность выделения двух видов умысла ставится некоторыми исследователями под сомнение¹⁰⁶, для которого на самом деле нет ни исторических, ни психологических, ни юридических оснований.

В соответствии с законом преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо, его совершившее, осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (ч. 2 ст. 25 УК РФ).

Осознание общественно опасного характера совершаемого деяния и предвидение общественно опасных последствий определяют процессы, протекающие в сфере сознания, поэтому они составляют интеллектуальный элемент прямого умысла, а желание наступления указанных последствий, определяя волевую сторону психической деятельности, образует волевой элемент прямого умысла.

Предметом сознания как элемента умысла являются, прежде всего, те фактические обстоятельства, из которых складывается общественно опасное деяние. Но в то же время «умысел — понятие с социальным содержанием, ввиду чего сознание одних только фактических элементов не может обосновать ответственности лица за умышленное преступление»¹⁰⁷. Поэтому в содержание умысла законодатель обязательно включает осознание общественно опасного характера деяния. Значит, предметом сознания при умысле являются, во-первых, фактическое содержание совершаемого деяния и, во-вторых, его социальное значение.

Итак, первым признаком интеллектуального элемента прямого умысла является осознание общественно опасного характера совершаемого деяния, т. е. хотя бы общей характеристики объекта посягательства, а также фактического содержания и социальных свойств всех составных элементов действия или бездействия. Предложение конкретизировать предмет осознания при умысле путем указания не только на общественную опасность деяния, но и на его фактические обстоятельства уже высказывалось в специальной литературе¹⁰⁸. Однако предлагаемое новшество является излишним, так как осознание фактических обстоятельств деяния — постоянный и обязательный фон осознания его общественной опасности.

Вторым интеллектуальным признаком прямого умысла в преступлениях с материальным составом является предвидение общественно опасных последствий совершаемого деяния. Под предвидением подразумевается отражение в сознании тех событий, которые произойдут, должны или могут произойти в будущем. При этом опережающее сознание субъекта может отражать не все детали, а лишь общий характер причинно-следственной цепи.

В одном из определений Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что осуждение Ф. за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью является необоснованным, поскольку установленные судом обстоятельства не позволяют утверждать, будто Ф. предвидела, что в результате ее действий потерпевшая упадет и получит закрытый перелом шейки левого бедра со смещением, поэтому квалификация преступления как умышленного исключается¹⁰⁹.

В данном случае Ф. не осознавала причинно-следственной зависимости между своими действиями и причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшей и не предвидела такого последствия, поэтому умысел исключается.

Для прямого умысла характерным является предвидение неизбежности наступления общественно опасных последствий. «Желание, — писал известный советский психолог С. Л. Рубинштейн, — переходит в подлинно волевой акт, когда к знанию цели присоединяется установка на ее реализацию, уверенность (курсив мой. — А. Р.) в ее достижимости и направленность на овладение соответствующими средствами»¹¹⁰. Характерная для прямого умысла намеренность в достижении определенного результата связана с обязательным условием осуществимости этого намерения. Именно уверенность в неизбежности, закономерности наступления последствий побуждает виновного действовать ради их достижения. Лишь в отдельных случаях совершения преступления с прямым умыслом возможно предвидение не неизбежности, а лишь реальной возможности наступления желаемых общественно опасных последствий.

Следовательно, интеллектуальный элемент прямого умысла складывается из осознания общественно опасного характера совершаемого деяния и предвидения, как правило, неизбежности, а в исключительных случаях — реальной возможности наступления общественно опасных последствий.

Волевой элемент прямого умысла, характеризующий направленность воли субъекта, определяется в законе как желание наступления общественно опасных последствий.

«Желание — это опредмеченное стремление, оно направлено на определенный предмет. Зарождение желания означает всегда поэтому возникновение и постановку цели. Желание — это целенаправленное стремление»¹¹¹. Как стремление к определенному результату желание может иметь различные психологические оттенки. Желаемыми надлежит признавать последствия, которые выступают для виновного в одном из следующих качеств: 1) конечной цели (например, убийство из ревности, мести); 2) промежуточного этапа на пути к достижению конечной цели (убийство с целью облегчить совершение другого преступления); 3) средства достижения цели (убийство с целью получения наследства убитого); 4) неизбежного сопутствующего элемента деяния. «Обобщая указанные выше оттенки волевого отношения виновного к результату при прямом умысле, можно сказать, что виновный в этом случае относится к результату как к нужному ему событию»¹¹².

Данное в законе определение умысла ориентировано на преступления с материальным составом, и желание связывается в нем только с общественно опасными последствиями, в которых воплощается причиняемый объекту вред. Однако в преступлениях с формальным составом признаком объективной стороны, воплощающим общественную опасность деяния, во всех случаях является само запрещенное законом действие или бездействие. Поэтому в формальных составах волевое содержание умысла исчерпывается волевым отношением к самим общественно опасным действиям (бездействию). Конструкция умысла в преступлениях с формальным составом как сознательно-волевое отношение именно к действиям (бездействию) постепенно внедряется в уголовное законодательство. Так, в ст. 24 УК Республики Беларусь закреплено положение, что «в преступлении, для наличия которого не требуется наступления общественно опасных последствий, форма вины устанавливается по отношению лица к общественно опасному деянию». В ч. 2 этой статьи сказано: «Преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия и желало его совершить», т. е. предметом желания является само общественно опасное деяние, а единственно возможным видом умысла в таких преступлениях УК Беларуси (как и российская теория уголовного права) считает только прямой умысел. С учетом теоретического анализа прямого умысла и зарубежного законодательного опыта некоторые российские ученые предлагают сформулировать определение умысла таким образом, чтобы оно охватывало и преступления с формальным составом¹¹³.

Подводя итог анализу психологического содержания прямого умысла, можно предложить его следующую законодательную формулировку (ч. 2 ст. 25 УК РФ):

«Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своего деяния и желало его совершить, а если обязательным признаком состава данного преступления являются указанные в законе последствия, лицо, кроме того, предвидело их неизбежность или реальную возможность и желало их наступления».

В соответствии с законодательным определением умысел является косвенным, если лицо, совершающее преступление, осознает общественную опасность своих действий (бездействия), предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желает, но сознательно допускает наступление этих последствий либо относится к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК РФ).

Осознание общественно опасного характера деяния при косвенном умысле по существу не отличается от соответствующего признака прямого умысла. Что же касается характера предвидения при косвенном умысле, то сознательное допущение последствий психологически совместимо только с предвидением возможности их наступления¹¹⁴. Значит, различие в интеллектуальном элементе обоих видов умысла заключается в неодинаковом характере предвидения: при прямом умысле виновный предвидит, как правило, неизбежность, а иногда — реальную возможность, при косвенном же — только реальную возможность наступления общественно опасных последствий. Именно такое понимание интеллектуального элемента косвенного умысла нашло свое законодательное закрепление и в ч. 3 ст. 25 УК РФ¹¹⁵.

Однако главное, решающее отличие косвенного умысла от прямого коренится в волевом элементе: прямой умысел характеризуется желанием, а косвенный — сознательным допущением общественно опасных последствий либо безразличным к ним отношением.

Сознательное допущение — это специфический форма позитивного волевого отношения к общественно опасным последствиям. Сознательное допущение означает, что виновный сознательно, т. е. намеренно, допускает развитие вызванных его деянием событий и наступление их результата в виде общественно опасных последствий.

При характеристике косвенного умысла слова «не желало» нельзя понимать как негативное отношение к вредным последствиям, как активное их нежелание, т. е. как стремление избежать наступления последствий. Наоборот, это отношение является позитивным, одобрительным, хотя у виновного и нет прямой заинтересованности в причинении вредных последствий. Сознательное допущение означает, что виновный своими волевыми действиями вызывает определенную цепь событий и сознательно, т. е. намеренно, допускает такое развитие причинно-следственной цепи, которое приводит к наступлению общественно опасных последствий. В этом проявляется определенное содержание воли, довольно близкое по своей психологической сущности к желанию.

Х. и А. с целью хищения чужого имущества договорились совершить разбойное нападение на водителя такси. Во исполнение задуманного осужденные остановили автомашину под управлением В., в пути следования А. накинул водителю на шею антенный кабель и стал душить. Х. нанес потерпевшему В. два удара кулаком в лицо. В результате насильственных действий Х. и А. потерпевший потерял сознание. После этого Х. связал потерпевшему руки, совместно с А. переместил его в лесополосу и присыпал снегом. Затем осужденные скрылись с места преступления на автомашине потерпевшего. Смерть В. наступила от общего переохлаждения организма, обусловленного воздействием низкой температуры на организм.

Х. и А. были осуждены за разбой, угон автомобиля и убийство. В апелляционной жалобе осужденный Х. просил переквалифицировать его действия в отношении потерпевшего В. на ч. 2 ст. 162 и ст. 109 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации оставила приговор без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, указав следующее.

Действия осужденных, которые вдвоем вынесли избитого В. из автомобиля и оставили его в безлюдном месте со связанными руками при температуре ниже –20 °С без верхней одежды, забросав снегом, что повлекло наступление смерти В. от переохлаждения организма, судом первой инстанции обоснованно расценены как убийство¹¹⁶.

Законодательная формулировка «сознательно допускало» в теории уголовного права расшифровывается как психологический признак волевого элемента косвенного умысла. Однако составляющие его понятия относятся скорее в интеллектуальной, нежели волевой стороне психики. Поэтому гораздо понятнее и ближе к истинному содержанию воли при косвенном умысле формулировка, часто используемая для пояснения: сознательное допущение означает, что виновный согласен с наступлением общественно опасных последствий, готов принять их как плату за достижение своих целей, лежащих за рамками состава преступления¹¹⁷.

Волевое содержание косвенного умысла может проявляться не только в сознательном допущении общественно опасных последствий, но и в безразличном отношении к их наступлению. Сам термин «безразличное отношение» представляется несколько сомнительным, поскольку безразличие к какому-либо предмету означает, что этот предмет оставляет субъекта совершенно равнодушным, не вызывает у него никакого отношения. По приведенным соображениям термин «безразличное отношение» вызывал критику со стороны отдельных ученых¹¹⁸. Безразличное отношение как проявление воли при косвенном умысле, по сути, мало чем отличается от сознательного допущения и означает отсутствие активных эмоциональных переживаний в связи с общественно опасными последствиями, реальная возможность наступления которых отражается опережающим сознанием виновного. В этом случае субъект причиняет вред, что называется, «не задумываясь» о вредных последствиях совершаемого деяния, возможность причинения которых представляется ему весьма реальной. Ввиду неопределенности содержания термина «безразлично относилось» представляется целесообразным отказаться от него и исключить из ч. 3 ст. 25 УК РФ слова «либо относилось к ним безразлично».

Вопреки устоявшимся в науке представлениям о содержании вины некоторые ученые предпринимают неосновательные попытки сузить психологическое содержание умысла за счет исключения из него одного из двух элементов. Так, Бежан Хорнабуджели высказал мнение, что умысел означает лишь предвидение неизбежности или вероятности наступления общественно опасных последствий, а наличие желания или сознательного допущения этих последствий вообще не относится к характеристике этой формы вины¹¹⁹. Такую же позицию заняли Н. Г. Иванов¹²⁰, С. В. Скляров¹²¹, А. И. Плотников¹²², которые не видят в желании как элементе умысла самостоятельного значения и предлагают определить умысел только с помощью признака осознания общественно опасного и противоправного характера совершаемого деяния. С подобными попытками нельзя согласиться, поскольку они не только не соответствуют закону, но и не учитывают положений психологической науки, в соответствии с которыми «уголовно-правовое понятие вины не сводится к характеристике мыслительных процессов — оно включает и волевой компонент, это умышленный или неосторожный поступок, запрещенный законом»¹²³.

Неосторожность и ее виды

В действующем УК России допускается возможность конструирования некоторых составов преступлений таким образом, что их субъективная сторона может характеризоваться как умышленной, так и неосторожной формой вины. Поэтому зачастую возникают проблемы определения формы вины в отдельных видах преступлений, из законодательного описания которых не очевидно, с какой формой вины они могут совершаться. Из-за сложности этой задачи суды нередко уклоняются от ее решения и оставляют без рассмотрения вопрос о том, умышленным или неосторожным было преступление в конкретном случае. Как результат этого значительно распространены случаи назначения наказания без учета формы вины, возникают неразрешимые сложности в определении вида режима отбывания наказания в виде лишения свободы, остаются нерешенными и некоторые другие практические вопросы. Принципиальным шагом по пути решения обозначенной проблемы явилось законодательное ограничение сферы уголовной наказуемости за неосторожность путем указания на то, что «деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса» (ч. 2 ст. 24 УК РФ в первоначальной редакции). Подобным образом сфера ответственности за неосторожность ограничивается в уголовных кодексах целого ряда зарубежных государств (например, ст. 12 УК Испании, ч. 4 ст. 19 УК Республики Казахстан, ч. 2 ст. 15 УК КНР, ст. 8 УК Республики Польша, ч. 1 ст. 2 УК Швеции и т. д.). Однако российский законодатель почему-то отказался от своего первоначального решения и, по сути, возвратился к тому, что некоторые преступления могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности (например, заражение венерической болезнью, разглашение государственной тайны и т. п.).

В соответствии с ч. 2 ст. 24 УК РФ преступления, при описании которых законодатель прямо не указывает на неосторожную форму вины, могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности. При этом некоторые сторонники такой трактовки упомянутой нормы подчеркивают неудачность сложившегося законодательного решения. Так, М. А. Кауфман, признавая, что по смыслу ч. 2 ст. 24 УК РФ преступления, неосторожный характер которых не подчеркнут в диспозиции уголовно-правовой нормы, могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности, замечает: «Это, однако, вызывает серьезные сомнения. Во-первых, совершенно необъяснимо, почему умышленные и неосторожные преступления наказываются одинаково (у них общая санкция). Во-вторых, непонятно, чем руководствовался законодатель, когда избирал непозволительно мягкое наказание за причинение умышленного вреда»¹²⁴. Высказанное мнение находит поддержку и у других ученых. Так, И. В. Попов, исходя из того, что смысл первоначальной реакции ч. 2 ст. 24 УК РФ состоял в том, что «не должно быть в Уголовном кодексе неосторожных деяний без прямого указания об этом в законе»¹²⁵, поэтому считает целесообразным вернуться к первоначальной редакции ч. 2 ст. 24 УК, а в Особенной части УК наказуемость неосторожного совершения деяния предусмотреть в самостоятельной статье либо в отдельной части статьи УК¹²⁶.

Вытекающее из ч. 2 ст. 24 УК РФ положение о том, что в случаях, когда в диспозиции нормы Особенной части УК прямо не указано на то, что преступление совершается только по неосторожности, должна предполагаться возможность его совершения с любой формой вины, вовсе не следует абсолютизировать.

Во-первых, многие преступления, при законодательном описании которых не указывается никакая форма вины, могут совершаться исключительно умышленно. Это может определяться введением в состав преступления специальной цели или специального мотива деяния, или указанием на заведомую незаконность либо злостный характер совершаемых действий, или самим характером преступления (клевета, изнасилование, государственная измена и др.), или способом его совершения (обман, злоупотребления доверием, использование своего служебного положения и т. п.).

Во-вторых (что особенно важно), Федеральный закон от 25 июня 1998 г., изменив редакцию ч. 2 ст. 24 УК РФ, не привел в соответствие с нею Особенную часть Кодекса. В этом направлении была сделана лишь робкая попытка — указано на неосторожную форму вины в ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 249, ч. 2 ст. 251 и ст. 348 УК. Между тем, во многих нормах Особенной части Уголовного кодекса отсутствие указания на неосторожную форму вины, а значит, признание возможности умышленного совершения соответствующих преступлений явно не соответствует санкциям, установленным за эти преступления. Особенно очевидно это в случаях, когда преступления связаны с причинением вреда здоровью человека. В первую очередь это относится к некоторым экологическим преступлениям.

Так, не указывается на причинение по неосторожности последствий в виде вреда здоровью человека при нарушении правил охраны окружающей среды при производстве работ (ст. 246 УК РФ) и нарушении правил обращения экологически опасных веществ и отходов (ч. 2 ст. 247 УК РФ), максимальное наказание за совершение которых составляет пять лет лишения свободы. Эти санкции строже, чем неосторожное причинение любого вреда здоровью, но мягче, чем умышленное причинение тяжкого вреда. А значит, применение в этом случае только ст. 246 или 247 УК РФ «означало бы на практике нарушение принципа справедливости и фактическое освобождение от уголовной ответственности за совершение более тяжкого преступления»¹²⁷, поэтому умышленное причинение тяжкого вреда здоровью человека как не учтенное в рамках санкции ст. 246 или ч. 2 ст. 247 УК РФ требует дополнительной квалификации по ст. 111 УК РФ. Точно так же умышленное уничтожение или повреждение лесов, которое явилось результатом нарушения правил охраны окружающей среды при производстве работ, если оно было сопряжено с использованием общеопасного способа либо произошло в результате загрязнения вредными веществами или отходами, необходимо квалифицировать не только по ст. 246, но и по ч. 2 ст. 261 УК РФ¹²⁸.

Умышленное причинение последствий, названных в ч. 1 ст. 248 и ч. 2 ст. 250 УК РФ, также нуждается в дополнительной квалификации по ст. 111 или 112 УК РФ¹²⁹.

Вопрос о форме вины по отношению к квалифицирующим последствиям, состоящим в причинении вреда здоровью человека, возникает при квалификации не только экологических, но и многих других преступлений, при законодательном описании которых квалифицирующее значение отведено применению насилия (ч. 3 ст. 150, ч. 3 ст. 151, ч. 4 ст. 166, ч. 3 ст. 178, п. «б» ч. 2 ст. 179, п. «в» ч. 3 ст. 188, п. «в» ч. 2 ст. 206, п. «в» ч. 2 ст. 211 УК РФ и др.), причинению тяжкого вреда здоровью (например, п. «в» ч. 3 ст. 162, п. «в» ч. 3 ст. 163 УК РФ и др.) или причинению тяжких последствий (например, п. «в» ч. 3 ст. 186 УК РФ).

Итак, потребностями практики диктуется настоятельная необходимость возвращения к первоначальной (в ред. ФЗ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ) редакции ст. 24 УК РФ.

Анализ субъективной стороны преступления предполагает установление не только формы вины, но также вида неосторожности как в случаях, когда преступление является неосторожным, так и в случаях, когда неосторожность в соответствии с законодательным описанием преступления является возможной формой вины наряду с умыслом.

Законодатель различает два вида неосторожности: легкомыслие и небрежность.

А. Легкомыслие

«Преступление признается совершенным по легкомыслию, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение этих последствий» (ч. 2 ст. 26 УК РФ).

Как видно из текста закона, при определении легкомыслия законодатель не касается психического отношения лица к совершаемому общественно опасному действию или бездействию, а ограничивается характеристикой отношения только к последствиям. На этом основании некоторые криминалисты утверждают, что при данном виде неосторожности у субъекта отсутствует осознание общественной опасности совершаемого деяния, что признаком легкомыслия является лишь обязанность и возможность такого осознания¹³⁰. Однако другие ученые считают, что лишь исходя из отрицательной социальной оценки возможных последствий правонарушитель, действующий по легкомыслию, стремится к предотвращению этих последствий, следовательно, осознание потенциальной общественной опасности совершаемого деяния входит в содержание легкомыслия как разновидности неосторожной формы вины¹³¹.

Можно признать, что при совершении преступления по легкомыслию субъект «всегда сознает отрицательное значение возможных последствий»¹³², поэтому по общему правилу он осознает общественную опасность совершаемого действия или бездействия, которое, поскольку оно чревато социально вредными последствиями, содержит потенциальную угрозу причинения вреда общественным отношениям, поставленным под защиту уголовного закона. Значит, такое осознание типично для преступлений, совершенных по легкомыслию, и составляет первый признак интеллектуального элемента этого вида неосторожности.

Вторым интеллектуальным признаком легкомыслия является предвидение лицом возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния. При легкомыслии (в отличие от косвенного умысла) виновный «осознает лишь абстрактную опасность такого рода деятельности, он представляет, что вообще подобные действия могут вызвать общественно опасное последствие, но исключает реализацию опасности в данном конкретном случае»¹³³. Иначе говоря, лицо, действующее по легкомыслию, в своем предвидении общественно опасных последствий абстрагируется от реальной сложившейся ситуации и не распространяет на нее возможность наступления таких последствий.

При легкомыслии предвидение характеризуется тем, что лицо не осознает действительного развития причинной связи, хотя при надлежащем напряжении психических сил и может осознать это. Виновный несерьезно подходит к оценке тех обстоятельств, которые, по его мнению, должны предотвратить наступление преступного результата, но на самом деле оказались неспособными противодействовать его наступлению.

Следовательно, третьим интеллектуальным признаком легкомыслия является осознание субъектом фактического наличия сил и обстоятельств, способных, по его мнению, предотвратить наступление общественно опасных последствий. Это очень важный признак, без которого невозможен расчет избежать вредных последствий.

Основное, главное отличие легкомыслия от косвенного умысла заключается в содержании волевого элемента. Если при косвенном умысле виновный сознательно допускает наступление общественно опасных последствий, т. е. относится к ним одобрительно, то при легкомыслии отсутствует не только желание, но и сознательное допущение этих последствий и, наоборот, субъект стремится не допустить их наступление, относится к ним отрицательно. Разграничение между косвенным умыслом и легкомыслием видно на следующем примере.

По предварительной договоренности между собой С. и И. с целью хищения имущества проникли в дом 76-летней А., избили ее, причинив тяжкие телесные повреждения, в том числе переломы костей носа, скуловых костей и основания черепа, связали ее и вставили в рот кляп. В результате механической асфиксии, развившейся вследствие введения тряпичного кляпа в рот, А. на месте происшествия скончалась.

Суд первой инстанции деяние в части лишения А. жизни квалифицировал как причинение смерти по неосторожности, основываясь на показаниях подсудимых о том, что они избили А. не с целью убийства, а чтобы сломить ее сопротивление, рассчитывая, что утром к А. придут родственники или знакомые и освободят ее. Однако Военная коллегия Верховного Суда РФ приговор отменила и направила дело на новое рассмотрение, указав следующее.

Осужденные, зная о преклонном возрасте А., применили к ней насилие, опасное для жизни, а затем, связав руки и ноги, оставили ее с разбитым лицом, залитой кровью носоглоткой и с кляпом, закрывавшим дыхательные пути, забросав ее одеялом и матрацем. Для С. и И. было очевидным беспомощное состояние А., и они безразлично относились к этому, а также к возможным последствиям.

Ошибка суда первой инстанции заключалась в неправильной оценке психического отношения виновных к последствиям совершенного деяния как неосторожного, тогда как имел место косвенный умысел¹³⁴.

При легкомыслии закон характеризует волевое содержание легкомыслия не как надежду, а именно как расчет на предотвращение общественно опасных последствий. Прежнюю законодательную характеристику этого вида неосторожности дополнила формулировка, что лицо «без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение» возможных отрицательных последствий своего деяния. Она явно указывает на то, что при легкомыслии расчет избежать наступления общественно опасных последствий имеет под собой вполне реальные, хотя и недостаточные основания. Расчет на предотвращение общественно опасных последствий своего деяния означает отрицательное отношение к ним, нежелание их, стремление избежать их наступления. В основе этого расчета должны лежать конкретные фактические обстоятельства, которые могут, по мнению виновного, помешать наступлению вредных последствий. При этом расчет оказывается самонадеянным из-за несерьезного подхода к оценке этих обстоятельств. Важно иметь в виду, что в законодательном определении легкомыслия говорится о расчете не «предотвратить», а «на предотвращение». Из этого следует, что виновный рассчитывает не только на собственные возможности (физическую силу, знания, опыт, ловкость, быстроту реакции и т. д.), но и на действия других людей, на влияние определенных орудий и механизмов, особенности обстановки, вмешательство природных явлений и т. д. Для легкомыслия характерно действительное наличие обстоятельств, принимаемых в расчет виновным в момент совершения деяния, либо закономерность их проявления в этот момент. Поэтому для констатации легкомыслия суд должен по каждому делу установить, на каких реальных факторах строился расчет виновного избежать общественно опасных последствий.

Осужденный Ш. с целью предупреждения кражи рыбы из мереж сделал сигнализацию, для чего к мосткам, с которых мережи ставились в реку, провел из своего дома провода и подключил их к электросети с напряжением 220 вольт, а в доме установил звонок. При попытке отсоединить провода от сигнализации ночью был убит током подросток О. Предвидя возможность наступления тяжких последствий, Ш. с целью их предотвращения широко оповестил односельчан о существовании сигнализации и просил соседей не подпускать детей к этому месту. Кроме того, он принял целый ряд технических мер по предупреждению случайного поражения электротоком, к тому же подключал сигнализацию к электросети лишь в ночное время и только тогда, когда сам был дома. Поэтому в постановлении по этому делу Пленум Верховного Суда СССР с полным основанием указал, что «в данном случае Ш. проявил преступную самонадеянность, поскольку он знал об опасности, которую представляет для человека электроток напряжением 220 вольт, но легкомысленно надеялся на предотвращение тяжких последствий. При этом он рассчитывал не на случайность, а на объективные факторы, которые, по его мнению, исключали возможность наступления тяжких последствий. При таком положении содеянное им, как убийство, совершенное по неосторожности, должно квалифицироваться по ст. 106 УК РСФСР»¹³⁵.

Из этого примера хорошо видно, что легкомыслию присущи, во-первых, предвидение возможности наступления вредных последствий, а во-вторых, отражение сознанием виновного каких-то реальных факторов, которые и кладутся виновным, хотя и неосновательно, в основу расчета избежать наступления этих последствий.

Отдельные российские ученые полагают, что «легкомыслие не вписывается в критерии неосторожной формы вины»¹³⁶, и ее нужно рассматривать как разновидность умышленной вины. Однако это мнение противоречит не только законодательному закреплению легкомыслия как вида неосторожной вины, но и традиционной ее оценке именно в этом качестве отечественной уголовно-правовой доктриной.

Точно так же представляется бесперспективным предложение выделить наряду с легкомыслием (связанным с предвидением потенциальной возможности наступления общественно опасных последствий) и небрежностью третий вид неосторожности — самонадеянность (связанная с предвидением абстрактной возможности наступления общественно опасных последствий)¹³⁷.

Б. Небрежность

«Преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия» (ч. 3 ст. 26 УК РФ).

Сущность этого вида неосторожной вины заключается в том, что лицо, имея реальную возможность предвидеть наступление общественно опасных последствий своего деяния, не проявляет необходимой внимательности и предусмотрительности, чтобы совершить необходимые волевые действия для предотвращения указанных последствий, не превращает реальную возможность в действительность. Преступная небрежность представляет такую своеобразную форму психического отношения виновного к общественно опасным последствиям своего деяния, при которой волевой элемент характеризуется волевым характером совершаемого действия или бездействия и (или) отсутствием волевых актов поведения, направленных на предотвращение общественно опасных последствий. Последняя ситуация характерна для так называемых деликтов упущения, при которых виновный не выполняет своих обязанностей без волевых поведенческих актов (проспал, забыл и т. п.).

Интеллектуальное содержание небрежности характеризуется двумя признаками: отрицательным и положительным.

Отрицательный признак небрежности — непредвидение лицом возможности наступления общественно опасных последствий — включает в себя, во-первых, отсутствие осознания общественной опасности совершаемого действия или бездействия, а во-вторых, отсутствие предвидения преступных последствий. Практически возможны три варианта рассматриваемого психического отношения:

а) лицо осознает, что нарушает определенные правила предосторожности, но не предвидит возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния;

б) лицо, осознанно совершая волевой поступок, не осознает, что этим поступком оно нарушает какие-то правила предосторожности;

в) само деяние субъекта лишено сознательного волевого контроля, но этот контроль не осуществляется по вине самого субъекта (часовой уснул на посту, инженер по технике безопасности «забыл» проинструктировать рабочих и т. п.).

Во всех приведенных вариантах субъект не осознает (имея возможность осознавать) общественную опасность совершаемого деяния и не предвидит возможность наступления общественно опасных последствий.

Положительный признак интеллектуального элемента небрежности состоит в том, что виновный должен был и мог проявить необходимую внимательность и предусмотрительность и предвидеть наступление фактически причиненных вредных последствий. Именно этот признак превращает небрежность в разновидность вины в ее уголовно-правовом понимании. Он устанавливается с помощью двух критериев: долженствование означает объективный критерий, а возможность предвидения — субъективный критерий небрежности.

Содержание объективного критерия небрежности раскрывается в юридической литературе неоднозначно. Так, Ш. С. Рашковская полагала, что, «пользуясь объективным критерием, суд исходит из требований предусмотрительности, которые должны соблюдать лица той профессии, специальности или деятельности, к которой принадлежит или которой занимается виновный, чтобы предотвратить наступление преступного результата, либо из той меры должной предусмотрительности, которая предъявляется к любому члену общества правом, моральным кодексом, правилами человеческого общежития»¹³⁸. Подобное толкование объективного критерия представляется недостаточно последовательным и убедительным.

Во-первых, предоставление суду права выбора в применении либо одного, либо другого масштаба оценки должной меры предусмотрительности несовместимо с принципом равенства граждан перед законом и не может обеспечить единообразия судебной практики по делам о преступлениях, совершенных по небрежности.

Во-вторых, обращение к мере предусмотрительности, предъявляемой «вообще к любому члену общества», с одной стороны, противоречит принципу персональной виновной ответственности, а с другой — неизбежно ведет к недопустимой презумпции, что любой член общества обязан предвидеть фактически причиненные вредные последствия.

Сходное с приведенным выше толкованием объективного критерия предложено и А. В. Наумовым: «У конкретного лица наличие возможности предвидения наступления вредных последствий своего деяния признается тогда, когда при данных обстоятельствах эти последствия мог предвидеть «средний благоразумный человек»»¹³⁹. Подобное понимание объективного критерия небрежности вряд ли приемлемо, поскольку в нем, во-первых, объективный критерий раскрывается через субъективный критерий возможности «благоразумного человека», а во-вторых, оно представляет по существу обращение к масштабу «среднего человека», который подвергался убедительной критике в отечественной литературе¹⁴⁰.

В самом деле, что означает понятие «средний благоразумный» (или всякий другой) человек? И почему все-таки последствий не предвидел виновный, если их мог предвидеть всякий человек? И наоборот, раз не предвидел виновный, то вполне реально, что их не мог предвидеть и «средний благоразумный человек», поскольку таковой вполне мог обладать более ограниченными, чем у виновного, возможностями к предвидению последствий в такой же ситуации. Следовательно, изложенная трактовка объективного критерия небрежности не исключает возможности объективного вменения.

Более правильным представляется мнение, что объективный критерий небрежности носит нормативный характер, т. е. обозначает вытекающую из различных социальных норм обязанность лица предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния при соблюдении обязательных для этого лица мер внимательности и предусмотрительности. Эта обязанность может вытекать из прямого указания закона, из специальных правил, профессиональных, служебных или иных функций виновного, а также из общеобязательных правил общежития.

Прекращая за отсутствием состава преступления уголовное дело по обвинению Н., которая не проверила должным образом качество ремонта печи в магазине, из-за чего возник пожар, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР указала, что в обязанности Н. не входила проверка качества ремонта печи, поэтому она не была обязана предвидеть возможные последствия некачественного ремонта, проведенного специалистами¹⁴¹.

Думается, что оснований для неоднозначного толкования объективного критерия небрежности станет существенно меньше, если в определении небрежности (ч. 3 ст. 26 УК РФ) слова «должно было» заменить словами «было обязано».

Но и наличие такой обязанности еще недостаточно для возложения на обязанное лицо ответственности за реальное наступление вредных последствий. Для этого необходимо установить, что лицо имело реальную возможность в данном конкретном случае предвидеть наступление общественно опасных последствий (субъективный критерий), но эту возможность не реализовало и последствий не избежало.

Субъективный критерий небрежности означает персональную способность лица в конкретной ситуации, с учетом его индивидуальных качеств и, как впервые сказано в российском УК, при проявлении необходимой внимательности и предусмотрительности предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния. Это означает, что возможность предвидения последствий определяется, во-первых, особенностями ситуации, в которой совершается деяние, а во-вторых, индивидуальными качествами виновного. Ситуация не должна быть чрезмерно сложной, с тем чтобы задача предвидеть последствия была в принципе разрешимой. А индивидуальные качества виновного (его физические данные, уровень развития, профессиональный и жизненный опыт, образование, состояние здоровья, степень восприимчивости и т. д.) должны позволять правильно воспринять информацию, вытекающую из обстановки совершения деяния, дать правильные оценки и сделать обоснованные выводы. Наличие этих двух предпосылок делает для виновного реально возможным предвидение общественно опасных последствий. Таким образом, при установлении субъективного критерия небрежности «учитываются не качества абстрактной усредненной личности, а конкретный человек, действующий в конкретной обстановке»¹⁴².

Нетрудно заметить, что ссылка законодателя на необходимую внимательность и предусмотрительность касается не объективного критерия (обязанности предвидеть вредные последствия), а только субъективного (возможности предвидеть и предотвратить такие последствия). Поэтому законодательное определение небрежности было бы более точным в следующем изложении:

«Преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя было обязано и при необходимой внимательности и предусмотрительности могло предвидеть эти последствия».

Преступления с двумя формами вины

В подавляющем большинстве случаев преступления совершаются с какой-то одной формой вины. Но иногда законодатель усиливает ответственность за умышленное преступление, если оно по неосторожности причинило последствие, которому придается значение квалифицирующего признака. В таких случаях возможно параллельное существование двух разных форм вины в одном преступлении. Две формы вины могут параллельно сосуществовать только в квалифицированных составах преступлений: умысел как конструктивный элемент основного состава умышленного преступления и неосторожность в отношении квалифицирующих последствий. Возможность сочетания в одном преступлении двух форм вины — умысла и неосторожности — предусмотрена уголовным законодательством ряда стран (например, ст. 25 Республики Беларусь, § 20 УК Дании, ст. 23 УК Республики Казахстан, § 3 ст. 9 УК Республики Польша).

Отдельными учеными искажается смысл законодательной характеристики преступлений с двумя формами вины.

Так, по мнению Ю. А. Красикова, «сложная (двойная) форма вины характеризуется различным отношением лица к деянию и к последствию. Она возможна лишь в материальных преступлениях, где последствие выступает самостоятельным признаком объективной стороны. В формальных же преступлениях последствие не отделено от действия, а поэтому психическое отношение к действию и к последствию является однородным»¹⁴³. Подобные суждения, по сути, представляют собой возврат к чрезмерно широкой трактовке понятия так называемой смешанной формы вины, которая была подвергнута жесткой и весьма аргументированной критике еще в середине 70-х годов прошлого века. На самом деле речь идет вовсе не о неоднородности отношения к совершаемому действию (бездействию) и его общественно опасным последствиям, а о различном психическом отношении к разным юридически значимым объективным признакам, один из которых является обязательным признаком основного состава преступления, а второй — квалифицирующим последствием.

Несмотря на то что действующий УК и терминологически, и по существу разрешил ситуацию, при которой умысел и неосторожность сочетаются в одном умышленном преступлении, некоторые ученые продолжают утверждать, что в подобных случаях имеет место некая третья форма вины, совмещающая некоторые признаки обеих форм вины, но при этом отличающаяся и от умысла, и от неосторожности¹⁴⁴. Подобное мнение подвергается убедительной критике в отечественной уголовно-правовой науке¹⁴⁵.

Понятие преступлений с двумя формами вины нашло законодательное закрепление в ст. 27 УК РФ, которая гласит: «Если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает только в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно было и могло предвидеть возможность наступления этих последствий. В целом такое преступление признается совершенным умышленно».

Реальная основа для существования преступлений с двумя формами вины заложена в специфической законодательной конструкции отдельных преступлений. Их своеобразие состоит в том, что законодатель как бы сливает в один состав, т. е. юридически объединяет два самостоятельных преступления, одно из которых является умышленным, а другое — неосторожным. При этом важно иметь в виду, что каждая из составляющих частей не утрачивает своего преступного характера и при раздельном существовании.

Таким образом, субъективные особенности подобных преступлений производны от специфической конструкции объективной стороны: сосуществование двух различных форм вины в одном преступлении обусловлено наличием двух самостоятельных предметов виновного отношения субъекта — умысел (прямой или косвенный) является субъективным признаком основного состава преступления, а неосторожность (в виде легкомыслия или небрежности) характеризует психическое отношение к последствиям, играющим роль квалифицирующего признака. При этом каждая из форм вины, сочетающихся в одном преступлении, полностью сохраняет свое качественное своеобразие. Именно поэтому подобные преступления характеризуются в законе как совершаемые с двумя формами вины.

Преступлений с двумя формами вины в уголовном законодательстве немного, и все они сконструированы по одному из следующих двух типов.

Первый тип образуют преступления с двумя указанными в законе и имеющими неодинаковое юридическое значение последствиями. Речь идет о квалифицированных видах преступлений, основной состав которых является материальным, а в роли квалифицирующего признака выступает более тяжкое последствие, чем последствие, являющееся обязательным признаком основного состава¹⁴⁶. Характерно, что квалифицирующее последствие, как правило, заключается в причинении вреда другому, а не тому непосредственному объекту, на который посягает основной вид данного преступления.

Так, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК РФ) имеет объектом здоровье человека, но если оно сопряжено с неосторожным причинением смерти потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ), то объектом этого неосторожного посягательства становится жизнь. Это, а также другие преступления подобной конструкции, например, умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, повлекшие по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия (ч. 2 ст. 167 УК РФ), характеризуются умышленным причинением обязательного последствия и неосторожным отношением к более тяжкому последствию, которому законодатель отвел роль квалифицирующего признака.

Второй тип преступлений с двумя формами вины характеризуется неоднородным психическим отношением к действию или бездействию, являющемуся преступным независимо от последствий, и к квалифицирующему последствию. При этом квалифицирующее последствие состоит в причинении вреда, как правило, дополнительному объекту, а не тому, который поставлен под уголовно-правовую охрану нормой, формулирующей основной состав данного преступления. К этому типу относятся квалифицированные виды преступлений, основной состав которых является формальным, а квалифицированный состав включает определенные тяжкие последствия. Они могут указываться в диспозиции в конкретной форме (например, смерть человека при незаконном производстве аборта, при угоне судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава — ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 211 УК РФ) либо оцениваться с точки зрения тяжести (крупный либо особо крупный ущерб — ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 165 УК РФ и др.; тяжкие последствия — ч. 2 ст. 1451, ч. 2 ст. 201, ч. 2 ст. 203, ч. 3 ст. 285 УК РФ и др.).

В составах подобного типа умышленное совершение преступного действия (бездействия) сочетается с неосторожным отношением к квалифицирующему последствию.

Помимо двух описанных основных типов преступлений с двумя формами вины на практике может встретиться и третий (исключительный) тип таких преступлений. Речь идет о преступлениях, основной состав которых может характеризоваться любой формой вины. И если неосторожное отношение к квалифицирующему последствию сочетается с умышленной формой вины в основном составе, то налицо преступление с двумя формами вины. Например, умышленное загрязнение морской среды, повлекшее по неосторожности смерть человека (ч. 3 ст. 252 УК РФ), либо умышленное разглашение государственной тайны, повлекшее по неосторожности тяжкие последствия (ч. 2 ст. 283 УК РФ), являются примерами преступлений с двумя формами вины третьего (исключительного типа).

Подводя итог рассмотрению вопроса о преступлениях с двумя формами вины, можно сделать следующие выводы:

а) такие преступления характеризуются сочетанием двух различных форм вины, т. е. умысла и неосторожности (сочетание прямого умысла с косвенным или легкомыслия с небрежностью не образует двух форм вины);

б) указанные формы вины устанавливаются по отношению к различным юридически значимым признакам общественно опасного деяния;

в) в преступлениях с двумя формами вины неосторожным может быть отношение только к квалифицирующим последствиям;

г) две формы вины могут параллельно существовать только в квалифицированных составах преступлений;

д) преступления с двумя формами вины в целом, как это указано в законе, относятся к умышленным, что определяется умышленной формой вины в основном составе преступления.

Исследование субъективного содержания преступлений с двумя формами вины необходимо для отграничения таких преступлений, с одной стороны, от умышленных, а с другой — от неосторожных преступлений, сходных по объективным признакам. Так, если вследствие тяжкого вреда здоровью, который был причинен умышленно, наступила смерть потерпевшего, которая также охватывается умыслом виновного (хотя бы косвенным), деяние характеризуется единой формой вины и квалифицируется как убийство. И наоборот, если при неосторожном лишении жизни отсутствует умысел на причинение тяжкого вреда здоровью, то нет и двух форм вины, а деяние следует квалифицировать как причинение смерти по неосторожности. И лишь сочетание умысла на причинение тяжкого вреда здоровью с неосторожностью в отношении наступившей смерти позволяет квалифицировать деяние по ч. 4 ст. 111 УК РФ.

Итак, умышленные преступления, отягченные наступлением квалифицирующих последствий, в зависимости от виновного к ним отношения могут быть либо «чисто умышленными», либо относиться к преступлениям с двумя формами вины.

Невиновное причинение вреда

Действующий УК впервые включил норму о невиновном причинении вреда, предусмотрев две его разновидности.

В ч. 1 ст. 28 УК РФ закреплена такая разновидность невиновного причинения вреда, которая в теории уголовного права именуется субъективным случаем или «казусом». Применительно к преступлениям с формальным составом отсутствие вины означает, как уже отмечалось в предыдущем параграфе, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия). Подобного рода «казусом» является, например, сбыт при расчете за покупку фальшивой денежной купюры, о поддельности которой покупатель не знал и не имел оснований догадываться. Применительно к преступлениям с материальным составом субъективный случай заключается в том, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Эта разновидность субъективного случая отличается от небрежности отсутствием либо обоих, либо хотя бы одного из ее критериев.

К. был осужден за неосторожное убийство, совершенное при следующих обстоятельствах. Закурив на дороге, он бросил через плечо горящую спичку, которая попала в лежавшую у дороги бочку из-под бензина и вызвала взрыв бензиновых паров. При этом дно бочки вылетело и, попав в С., причинило ему смертельное ранение. Учитывая все обстоятельства данного дела, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР пришла к выводу, что смерть С. наступила в результате несчастного случая, поскольку К. не предвидел и по обстоятельствам дела не должен был и не мог предвидеть и предупредить фактически наступившие последствия, следовательно, он причинил их без вины¹⁴⁷.

Для констатирования «казуса» не обязательно одновременное отсутствие обоих критериев небрежности, достаточно отсутствия хотя бы одного из них — или объективного, или субъективного.

Ш. был осужден за причинение смерти по неосторожности, совершенное при следующих обстоятельствах.

Вместе с другими лицами Ш. распивал спиртные напитки в доме П. Свидетельница И., войдя в комнату, взяла лежавший на столе обрез одноствольного охотничьего ружья, принадлежавший К., и зарядила его. Это увидел вошедший в комнату К. и, отобрав обрез у И., положил его на стул, а сам лег на диван, никому не сказав, что оружие заряжено. Вскоре туда вошел Ш. Взяв в руки обрез и не убедившись в том, что он не заражен, Ш. в шутку направил его ствол на себя и нажал на спусковой крючок, но из-за осечки выстрела не последовало. После этого Ш. наставил обрез на К. и снова нажал на спусковой крючок. Произошел выстрел, причинивший К. огнестрельное ранение в голову, от которого потерпевший скончался на месте.

Рассмотрев дело по протесту Председателя Верховного Суда РСФСР, Судебная коллегия по уголовным делам этого суда указала, что при рассмотрении дела суд не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что незадолго до описанного происшествия Ш. взял обрез, открыл его и, посмотрев на свет, убедился, что ствол пуст. Вновь войдя в комнату и считая, что обрез не заряжен, Ш. наставил его на себя и нажал на спусковой крючок, но выстрела не последовало. Будучи уверенным, что оружие не заряжено, он направил его на К. и вновь нажал на спусковой крючок. Выстрел, от которого погиб потерпевший, был для Ш. полной неожиданностью. Судебная коллегия пришла к выводу, что при таких обстоятельствах Ш. «не мог предвидеть, что в результате его действий наступит смерть К.», и делопроизводство прекратила за отсутствием состава преступления в действиях Ш.¹⁴⁸

Как видно из приведенного примера, наличие «казуса» было аргументировано отсутствием субъективного критерия небрежности.

Невиновное причинение вреда возможно и при отсутствии критериев легкомыслия, которое заключается в предвидении возможности наступления общественно опасных последствий, сопряженных с самонадеянным (без достаточных к тому оснований) расчетом на их предотвращение. Картина принципиально меняется, если у лица имеются все основания рассчитывать на предотвращение общественно опасных последствий, охватываемых его предвидением. Например, один из двух электромонтеров, менявших электропроводку, по окончании работы поручил второму проверить ее надежность неоднократным включением и отключением электропитания. Второй электромонтер ограничился однократным включением и отключением сети питания. После сдачи объекта в эксплуатацию в результате очередного включения произошло короткое замыкание и возник пожар, повлекший уничтожение имущества в крупном размере. При таких обстоятельствах в действиях первого электромонтера отсутствует вина, поскольку его расчет избежать наступления общественно опасных последствий имел вполне достаточные основания, и он не подлежит уголовной ответственности по ст. 168 УК РФ.

Описанный вариант невиновного причинения вреда, к сожалению, не предусмотрен в ст. 28 УК РФ. Поэтому часть первую этой статьи целесообразно дополнить словами:

«...а также если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, но рассчитывало на их предотвращение, имея для этого веские основания».

В ч. 2 ст. 28 УК РФ закреплена новая, ранее не известная закону и судебной практике разновидность невиновного причинения вреда. Она характеризуется тем, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам. Отказавшись от постановки вопроса о способности или неспособности субъекта осознавать общественную опасность своих действий, законодатель невольно перевел проблему из субъективной плоскости в объективную. В ситуации, описанной в ч. 2 ст. 28 УК РФ, причинение вреда признается невиновным не из-за дефектов интеллектуального или волевого отношения, а вследствие объективной невозможности предотвратить наступление общественно опасных последствий, возможность наступления которых лицом осознается, по одной из двух указанных в законе причин.

Во-первых, невозможность предотвратить вредные последствия, которые охватываются предвидением действующего лица, исключает уголовную ответственность, если она обусловлена несоответствием психофизиологических качеств причинителя вреда требованиям экстремальных условий, то есть таким неожиданно возникшим или изменившимся ситуациям, к которым лицо не готово и по своим психофизиологическим качествам неспособно принять адекватное решение и найти способ предотвращения вредных последствий (например, в условиях аварии по причине конструктивных дефектов или заводского брака машины или механизма; в обстановке стихийного бедствия или чрезвычайной ситуации; в случае возникновения нештатной ситуации при выполнении работ водолазами, спелеологами, при занятии альпинизмом и т. д.).

Во-вторых, деяние признается невиновным, если невозможность предотвратить общественно опасные последствия обусловлена несоответствием психофизиологических качеств причинителя вреда его нервно-психическим перегрузкам (усталость, физическое или психическое перенапряжение в результате тяжелой физической работы, длительного непрерывного интеллектуального труда, например при работе пилота самолета или машиниста электровоза во вторую смену подряд).

Установление несоответствия психофизиологических качеств оператора как требованиям экстремальных условий, так и нервно-психическим перегрузкам требует применения специальных познаний, поэтому должно быть предметом обязательного исследования судебно-психологической либо психолого-психиатрическом экспертизы¹⁴⁹.

Положения ч. 2 ст. 28 УК РФ не следует абсолютизировать, поскольку причины неспособности лица предотвратить предвидимые вредные последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам могут быть самыми разными. В литературе правильно обращалось внимание на возможность ситуаций, «когда лицо, заведомо зная, что оно в силу несоответствия своих психофизиологических качеств не способно к выполнению определенных видов деятельности, занимает соответствующую должность и допускает наступление общественно опасных последствий»¹⁵⁰ либо когда лицо оказывается в экстремальной ситуации в результате собственного неправомерного поведения. Учесть отмеченную возможность предлагалось либо на законодательном¹⁵¹, либо на правоприменительном уровнях¹⁵². Для исключения неоправданного освобождения от уголовной ответственности лиц, которые сами осознанными действиями поставили себя в экстремальную ситуацию и тем самым причинили общественно опасные последствия, целесообразно дополнить ст. 28 УК РФ новой частью следующего содержания:

«3. Часть третья настоящей статьи не применяется, если общественно опасные последствия причинены лицом, которое противоправными или иными осознанными действиями само поставило себя в экстремальную ситуацию или в состояние нервно-психических перегрузок».

Глава 5.
Неоконченное преступление: законодательное регулирование и проблемы совершенствования

В теории уголовного права оконченное и неоконченное преступления рассматриваются как стадии (этапы) умышленного преступления.В широком смысле в содержание данного вопроса включаются понятия«предварительная преступная деятельность», «стадии осуществленияпреступного намерения», «степень завершенности преступления», «неоконченная преступная деятельность»¹⁵³. В научном обороте также используется термин «пресеченная преступная деятельность», как основание ответственности за незавершенное (неоконченное) преступление¹⁵⁴.

В литературе упоминается о «возникновении (формировании) преступного умысла» и «обнаружении преступного умысла», которые, по мнению большинства специалистов уголовного права, непосредственно к стадиям преступления не относятся. Характеризуя стадии преступления, крупнейший российский ученый-криминалист Н. С. Таганцев писал: «...путь, который предстоит пройти преступнику до осуществления задуманного, бывает иногда весьма продолжительным, и его отдельные ступени представляют значительный интерес в учении юридической конструкции преступного деяния»¹⁵⁵.

Некоторые авторы выделяют такие этапы развития преступления, как: 1) возникновение умысла, т. е. желания совершить какое-либо преступление; 2) обнаружение умысла; 3) принятие решения о совершении преступления; 4) приготовление к преступлению; 5) покушение на преступление; 6) оконченное преступление; 7) распоряжение преступным результатом. При этом оговаривается, что этапы возникновения и обнаружения умысла, принятия решения и распоряжения преступным результатом, строго говоря, уголовно-правового значения не имеют, поскольку не связаны совершением общественно опасного деяния и состава преступления не содержат.

Вместе с тем, в литературе обнаружение умысла иногда относилось к условной стадии преступления, которая, впрочем, сама по себе не может влечь уголовную ответственность, поскольку высказываемое намерение совершить преступление не подкреплено конкретным действием. По данному поводу А. Н. Трайнин писал: «...самые опасные замыслы, пока они не покидают человеческой головы, не представляют реальной опасности. Здесь поэтому, естественно, не может быть и вопроса о применении уголовных санкций»¹⁵⁶. Приведенное утверждение, между тем, не мешало А. Н. Трайнину и А. А. Пионтковскому считать обнаружение умысла «ненаказываемой» стадией совершения преступления.

В этой связи надо сказать, что на практике по факту обнаружения умысла правоохранительные органы должны принимать соответствующие профилактические меры. В ряде же случаев угроза совершить преступление, если она выражена в форме психического воздействия на потерпевшего, может образовывать самостоятельный состав преступления (ст. 119 УК РФ), равно как и призывы совершить определенные общественно опасные деяния (ст. 212, 282, 309, 318 УК РФ).

В действующем российском уголовном законодательстве понятие «стадии преступления» отсутствует. Основываясь на положениях науки уголовного права, нормах уголовного закона и практике их применения, стадии преступления можно определить как этапы (периоды, ступени) развития умышленного преступного деяния, обусловленные степенью реализации умысла, полнотой и характером выполнения объективной стороны конкретного состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ. Следует согласиться с мнением, что название «стадии преступления» более точно отражало бы содержание гл. 6 УК РФ, поскольку в ней, наряду с понятием «неоконченное преступление», включающего приготовление и покушение, даются определения понятий «оконченное преступление», а также «добровольный отказ от преступления», которые выходят за рамки неоконченного преступления¹⁵⁷. Именно такой подход был закреплен в ранее действовавших УК РСФСР. Он может быть учтен и при подготовке новой редакции действующего ныне уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 29 УК РФ оконченное преступление имеет место тогда, когда в совершенном деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом, что, в свою очередь, в соответствии со ст. 8 УК РФ служит основанием уголовной ответственности за содеянное. Момент окончания преступления зависит от законодательной конструкции конкретного состава (материального, формального, усеченного). Преступление с материальным составом считается оконченным в момент наступления уголовно значимых последствий (например, ст. 105–109, 111–118, 158 и другие статьи УК РФ), с формальным составом — в момент совершения деяния, предусмотренного статьей (частью статьи) Особенной части УК РФ (ст. 129, 130, 135, 166 и др.). При наличии усеченного состава преступление окончено в момент начала общественно опасных действий, независимо от их завершения либо наступления преступного результата (ст. 162, 209, 277, 317 и другие статьи УК РФ).

М. В. Степанов обращает внимание на несовершенство законодательной формулировки ст. 8 УК РФ, устанавливающей основание уголовной ответственности, поскольку связывает это основание с оконченным преступлением. В частности, он пишет о том, что преступная деятельность может быть прекращена на любой стадии неоконченного преступления, в том числе тогда, когда отдельные признаки состава преступления отсутствуют. Это может касаться или общественно опасного последствия, или обязательного для квалификации способа совершения преступления, или других факторов. Однако утверждать, что в этом случае нет оснований для возникновения уголовной ответственности, будет заблуждением. Уголовная ответственность вполне реально может возникнуть и в случае отсутствия в деянии отдельных признаков состава преступления, которые не наступили в связи с пресечением противоправных действий на стадии неоконченного преступления (приготовления или покушения). В таком случае уголовная ответственность возникает, но с определенными оговорками. В частности, уголовным законом установлено, что ответственность за приготовление наступает только при приготовлении к тяжкому или особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30 УК РФ), при этом срок или размер наказания не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление (ч. 2 ст. 66 УК РФ)¹⁵⁸. Вместе с тем, по нашему мнению, в уголовном законе следовало бы указать, что основанием уголовной ответственности за неоконченное преступление является совершение действий, входящих в содержание стадии конкретного преступления в виде приготовления или покушения. Весьма примечательным в этой связи является мнение Л. М. Колодкина о том, что теория уголовного права и судебная практика исходят из того, что уголовно-правовое значение имеет только та стадия, на которой прерывается умышленная преступная деятельность лица, а каждая предыдущая поглощается последующей. Покушение на преступление поглощает приготовление, а оконченное преступление — оба вида предварительной преступной деятельности (приготовления и покушения). При этом чем ближе к окончанию преступления тот или иной этап предварительной преступной деятельности лица, тем бо`льшую общественную опасность представляет содеянное¹⁵⁹. Полагаем, что с формальной позиции соответствия уголовному закону (ст. 29 УК РФ) это утверждение не совсем точно, по существу — вполне обоснованно и справедливо.

Научный и практический интерес представляет вопрос о моменте окончания продолжаемого и длящегося преступления. Продолжаемое преступление считается оконченным в момент совершения последнего из составляющих его тождественных действий (например, серии краж деталей единого агрегата). Длящееся преступление признается завершенным в момент прекращения его «преступного состояния», т. е. когда подобное преступление, например дезертирство (ст. 338 УК РФ), пресечено правоохранительными органами либо виновный сам прекратил процесс его совершения (например, явился с повинной).

В соответствии с ч. 1 ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения его до конца. Из этого определения следует, что добровольный отказ возможен только на стадиях неоконченного преступления, т. е. до момента окончания преступления. Добровольный отказ на стадии приготовления, как правило, выражается в форме пассивного поведения (бездействия); при неоконченном покушении — как активного, так и пассивного поведения; при оконченном покушении — только активного поведения (действия).

Добровольный отказ, как следует из ч. 2 ст. 31 УК РФ, должен сопровождаться двумя условиями (признаками): добровольности и окончательности. Добровольность означает, что лицо, осознавая возможность доведения преступления до конца, проявляет свою волю, решимость и само,без какого-либо принуждения, прекращает начатое посягательство.Мотивы добровольного отказа могут быть различными (страх наказания, жалость к жертве, стыд перед родственниками и т. п.) и значения не имеют. В то же время добровольности не будет, если лицо вынужденно отказывается от завершения преступления из-за каких-либо объективных препятствий, которые затрудняют окончание преступления либо делают это невозможным (например, появление в доме хозяев, засада работников милиции и т. д.).

Окончательность предполагает полное, бесповоротное прекращение лицом начатого преступного посягательства, без намерения продолжить его в дальнейшем. Так, если лицо прекратило начатые действия (покушение на убийство), поскольку преступный результат не наступил по независящим от него обстоятельствам, с намерением повторно совершить данное преступление в более благоприятной обстановке, признака добровольности не будет.

При наличии всех названных условий добровольный отказ полностью исключает уголовную ответственность за преступление, к которому лицо готовилось либо на которое совершило покушение, поскольку не содержит достаточного ее основания — наличия деяния, содержащего все признаки конкретного состава преступления. В этом качестве добровольный отказ может быть отнесен к особым (специальным) основаниям, исключающим уголовную ответственность за предварительную преступную деятельность, и к уголовно-правовым мерам, направленным на предупреждение и пресечение преступлений.

Лицо, добровольно отказавшееся довести преступление до конца, подлежит уголовной ответственности в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления. Так, при добровольном отказе от изнасилования виновный может быть привлечен к уголовной ответственности за похищение человека либо незаконное лишение свободы (ст. 126 или 127 УК РФ).

Добровольный отказ следует отличать от деятельного раскаяния, играющего (в зависимости от ситуации) роль либо основания, освобождающего лицо от уголовной ответственности (ст. 75 УК РФ), либо обстоятельства, смягчающего наказание (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ)¹⁶⁰. Прежде всего их надо различать по количественному (формально-временному) критерию; добровольный отказ имеет место только на стадиях неоконченного преступления, деятельное раскаяние