КАЧЕСТВО УГОЛОВНОГО ЗАКОНА: ПРОБЛЕМЫ ОСОБЕННОЙ ЧАСТИ

Монография

Ответственный редактор
заслуженный деятель науки РФ,
доктор юридических наук, профессор
А. И. Рарог

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7(470+571)(075.8)

ББК 67.408(2Рос)я73

         К12

Авторы:

Бимбинов А. А., кандидат юридических наук — гл. 3, 8;

Воронин В. Н., кандидат юридических наук — гл. 2, 11;

Клепицкий И. А., доктор юридических наук, профессор — гл. 6, 10;

Понятовская Т. Г., доктор юридических наук, профессор — гл. 1;

Рарог А. И., доктор юридических наук, профессор — гл. 5, 7, 12;

Соктоев З. Б., доктор юридических наук, профессор — гл. 4, 9;

Цепелев В. Ф., доктор юридических наук, профессор — гл. 13, 14.

Ответственный редактор заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор А. И. Рарог.

Предлагаемая монография подготовлена учеными кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Она содержит анализ и оценку норм Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации на их соответствие основным требованиям уголовно-правовой политики и концептуальным положениям российского УК. На этой основе, с учетом достижений отечественной уголовно-правовой науки и законотворческого опыта других стран, формулируются предложения о внесении изменений и дополнений в анализируемые нормы с целью повышения качества действующего уголовного законодательства.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2016 г.

Предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов, магистрантов и студентов юридических учебных заведений, а также для сотрудников правоприменительных органов.

УДК 343.2/.7(470+571)(075.8)

ББК 67.408(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие

В связи с тем, что по Особенной части российского уголовного права написано великое множество учебников, учебных пособий, научных статей, к ней даны различные комментарии, перед авторским коллективом не ставилась задача ее постатейного обсуждения, тем более не было необходимости вторгаться во все без исключения главы Уголовного кодекса. Целью данной монографии является научная оценка общего состояния современного уголовного права России и качества наиболее применяемых и социально значимых норм действующего отечественного уголовно-правового законодательства с позиций их соответствия фундаментальным ценностям, провоз-глашенным Конституцией Российской Федерации и международным правом, а также федеральными законами России, их соответствия принципам и концептуальным положениям Уголовного кодекса Российской Федерации, требованиям системности и идеологической цельности уголовного законодательства. В случае установления несоответствия качества той или иной уголовно-правовой нормы перечисленным ценностям и требованиям предлагаются варианты решения обнаруженной проблемы и устранения пробелов, неточностей и неопределенности правоприменения с тем, чтобы обратить на это внимание законодателя и научной общественности, здоровая реакция и конструктивная критика со стороны которых будет только приветствоваться.

А. И. Рарог,
руководитель авторского
коллектива — заслуженный деятель
науки Российской Федерации,
доктор юридических наук,
профессор

Глава 1.
Качество уголовно-правовой охраны жизни и здоровья (глава 16 УК РФ)

Качество уголовно-правовой охраны жизни и здоровья (а равно и других социально значимых общественных отношений, интересов — объектов) — вопрос, ответ на который имеет множество составляющих и разрешение которого возможно в системном контексте, включая:

– решение вопроса о качестве отражения в уголовно-правовых нормах социальной необходимости (потребности) в обеспечении физической безопасности человека от посягательств со стороны других лиц;

– преодоление трудностей уголовно-правовой оценки (конкуренции, коллизий уголовно-правовых норм) в процессе квалификации преступлений;

– соблюдение правовой и уголовно-политической последовательности в официальных актах судебного толкования положений главы 16 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) (в данном случае), а также норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — Общая часть УК РФ) о порядке их применения.

В итоге качество охраны проявляется в ее результатах. Так, качество уголовно-правовой охраны жизни и здоровья (как и других охраняемых уголовно-правовым законом благ) необходимо увязывать с анализом результатов правоприменительной деятельности не только по состоянию дел, рассмотренных в судах, но и по показателям исполнения приговоров, отбытым наказаниям, данным о специальном рецидиве и пр.

Задача характеристики качества уголовного закона несколько скромнее и состоит из двух (хотя и масштабных) составляющих — системы уголовно-правовых запретов и адекватных технико-юридических приемов их отражения в нормах Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — Особенная часть УК РФ) с позиции социальной, политической и правовой необходимости.

Система уголовно-правовых запретов, предусмотренных в главе 16 УК РФ, может быть подвергнута анализу с точки зрения ее достаточности, избыточности или недостаточности для уголовно-правовой охраны первого из необходимых условий существования человека — его жизни, здоровья, физической безопасности.

Обратите внимание, что в контексте данного исследования понятия «запрет» и «норма Особенной части УК РФ» не тождественны друг другу. Например, запрет на убийство отражен в нескольких нормах УК РФ, как основных, так и производных (основных составах, квалифицированных, привилегированных). Вряд ли следует связывать квалифицированные составы с особыми запретами (допустим, запретом на убийство с особой жестокостью или общеопасным способом), если указанные обстоятельства являются лишь признаками усиления наказуемости нарушения запрета на убийство. В противном случае смещается уголовно-политический акцент в характеристике нормы об убийстве при отягчающих обстоятельствах: «Под страхом наказания запрещено убийство с особой жестокостью…» Уголовный закон запрещает всякое убийство (кроме случаев, предусмотренных в законе).

По справедливому замечанию В. И. Михайлова, под убийством понимается умышленное причинение смерти другому человеку, за исключением причинения смерти посягающему при необходимой обороне; неприятельскому солдату в бою при защите Отечества; лицу, совершающему террористический акт, при пресечении такого акта; осужденному к смертной казни при исполнении палачом своих профессиональных функций и т. д.¹

Эти же условия были оговорены в ст. 1471 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, согласно которой не являлось преступлением смертоубийство: 1) в необходимой обороне; 2) при исполнении служебного долга; 3) в условиях карантина при крайней необходимости. Однако не в философском, а в уголовно-правовом контексте мы не делаем подобных оговорок, поскольку преступлением является именно «беззаконное смертоубийство», и в этом смысле, действительно, «всякое»!

Представляется, что основанием для суждения о достаточности уголовно-правовой охраны того или иного блага служит в первую очередь система запретов, получивших отражение в основных составах преступлений. Сходство или различие в системе производных составов отражает постоянство (или изменчивость) социального и, следовательно, уголовно-правового значения обстоятельств совершения преступлений с признаками основного состава. В некоторых случаях признаки усиления или смягчения наказуемости характеризуют глубину (детализацию) запрета, не всегда излишнюю, иногда необходимую, качественную.

С точки зрения достаточности запретов для уголовно-правовой охраны жизни зарубежный опыт представляет собой инструмент, который мало пригоден для ее оценки. Юридическая техника не столь принципиальный в уголовно-политическом отношении вопрос. Технико-юридические приемы формулирования запретов, их нормативного отображения могут быть благоприобретенными, в том числе посредством заимствования чужого нормотворческого опыта².

В уголовно-политическом отношении важна история формирования и развития политико-правовой и уголовно-политической идеологии, нравственная и правовая традиция. Чем они значительнее и старше, тем они важнее для выводов о том, какие интересы участников политического общения (субъектов уголовного права) являются необходимыми для их существования и, следовательно, уголовно-правовой охраны.

История российского уголовного права приближается к своему трехсотлетнему порогу. За это время в ней реализовались три уголовно-политические (и уголовно-правовые) системы, основанные на двух сменивших друг друга и диалектически непримиримых уголовно-политических (и уголовно-правовых) концепциях, обусловивших существенные различия в содержании таких уголовно-правовых категорий, как «преступление», «наказание», «ответственность». В правовом отношении подобного опыта не было ни в одной другой стране.

Значение охраняемых интересов субъектов уголовного права нельзя оценивать с точки зрения чужого политического опыта еще и потому, что вопрос об объектах уголовно-правовой охраны, в частности о необходимости и достаточности уголовно-правовой охраны жизни человека, общество решает самостоятельно (без посторонней помощи), руководствуясь при этом своими нравственными принципами, своими национальными традициями, своими представлениями о принципах многонационального единства и своими правовыми тенденциями, сложившимися в рамках национальной культуры, тем более многовековой. В этом контексте важно задаться вопросом: не утратили ли мы свой, уже накопленный опыт, прежде чем заимствовать чужой? Может статься, что в ходе социальных революций, коренных уголовно-правовых преобразований вместе с мутной водицей мы выплеснули и дитя...

С этой точки зрения целесообразно сравнить старую и ныне существующую систему уголовно-правовых запретов, содержащихся в нормах главы 16 УК РФ, ведь жизнь и здоровье являются непреходящими ценностями. Не исключено, что не только социальные условия, но и бытование внесли вполне понятные изменения в основания и названную систему. Например, отпала необходимость в выделении среди преступлений против жизни и здоровья главы «О поединках», которая предусматривалась (и не без оснований) в разделе 10 (главе 4) Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года. Это не умаляет качества старой системы и не исключает достаточности новой, безразличной к поединкам как виду общественно опасного деяния с точки зрения актуальных для нее социально-политических, культурных и других условий.

Системы запретов на преступления против физической безопасности человека, закрепленные в указанном уложении, Уголовных кодексах РСФСР 1926 и 1960 годов и УК РФ, являются идентичными, поскольку выделяют три группы запретов: на причинение смерти и другие посягательства на жизнь, причинение вреда здоровью и на поставление другого человека в опасное для жизни и здоровья положение (состояние).

На фоне системы преступлений против жизни, закрепленной в нормах главы 16 УК РФ, отчетливо проявляются особенности прежних систем уголовно-правовых запретов при их сравнении (табл. 1).

Таблица 1

Сравнительная характеристика систем уголовно-правовых запретов

Виды деяний

Уложение о наказаниях 1845 г.

УК РСФСР 1926 г.

УК РСФСР 1960 г.

УК РФ 1996 г.

1

2

3

4

5

Убийство

Ст. 1454

Ст. 137

Ст. 103

Ч. 1 ст. 105

Убийство при отягчающих обстоятельствах

Ст. 1449–1453

Ст. 136

Ст. 102

Ч. 2 ст. 105

Убийство матерью новорожденного ребенка

х1*
(ст. 1460)

x

Ст. 106

Убийство в состоянии аффекта

Ч. 2 ст. 1455

Ст. 138

Ст. 110

Ст. 107

Убийство с превышением пределов необходимой обороны…

Ст. 1467, 1468

Ст. 139

Ст. 111

Ст. 108

Убийство в драке

Ст. 1465

Причинение смерти по неосторожности

Ст. 1466

Ст. 139

Ст. 106

Ст. 109

Доведение до самоубийства

Ст. 1476;

Склонение к самоубийству2**

Ч. 1 ст. 141;

Ст. 107

Ст. 110

Содействие или подговор к самоубийству несовершеннолетнего или лица, заведомо неспособного понимать значения им совершенного или руководить своими поступками

Ст. 1475

Ч. 2 ст. 141

* Значком «x» помечены положения, требующие последующего разъяснения.

** Склонение к самоубийству трактуется в этом законе как пособничество в убийстве (ссылочная санкция).

Приведенным в табл. 1 сравнением обнаруживается идентичность систем уголовно-правовых запретов на причинение смерти и других посягательств на жизнь. Это свидетельствует о постоянстве сложившихся в обществе представлений о характере, видах, социальном и правовом значении рассматриваемых посягательств, но делать вывод о достаточности для охраны жизни предусмотренных главой 16 УК РФ запретов представляется преждевременным.

Во-первых, рассмотрим состав «убийство в драке», предусмотренный ст. 1465 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года. В принятой классификации составов преступлений по степени общественной опасности его нельзя отнести ни к квалифицированным, ни к привилегированным составам, ни к составам при смягчающих обстоятельствах. В названной статье нет усиления наказуемости, а меньшее наказание по сравнению со ст. 1454 «Убийство с обдуманным заранее намерением или умыслом без отягчающих обстоятельств» уложения является результатом дифференциации ответственности за совершение убийства в особых обстоятельствах. Речь идет о причинении смерти в результате драки как таковой, в которой нет персонифицированного противопоставления «убийца — жертва». Уместнее было бы рассуждать о жертве именно драки. Поэтому в ст. 1465 разделяется ответственность участников драки и ее зачинщиков с учетом обстоятельств, при которых известно, кем именно нанесены смертельные ранения, а также обстоятельств, при которых неизвестно, чьи именно действия явились причиной смерти. По сути, законодатель дифференцировал уголовную ответственность лиц, участвовавших не в причинении смерти, а в драке, повлекшей наступление смерти.

Об этих тонкостях можно было бы и не упоминать при рассмотрении такого масштабного и абстрактного вопроса, как система уголовно-правовых запретов в целом. Однако приведенные положения дают основания утверждать, что в ст. 1465 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года закреплена не норма об ответственности за убийство, а уголовно-правовой запрет на участие в драке с тяжкими последствиями (смертью).

Советская и постсоветская уголовно-правовые доктрины перевели решение этого вопроса в плоскость уголовно-правовой оценки (квалификации) обстоятельств причинения смерти, т. е. переложили его на плечи правоприменителя (эта тенденция в наши дни все больше усиливается), который был поставлен не просто в сложную, а в неразрешимую ситуацию, поскольку вынужден блуждать в «темном лесу» причинности. Вряд ли найдется много судей, которые различают категории «причинность» и «причинение». Даже ученые затрудняются с разграничением этих понятий. Только немногие из них берутся найти решение, настаивая на том, что для вменения недостаточно установления признаков необходимой причинной связи между деянием и последствиями, а требуется еще разграничение уголовно-правового значения причинности и причинения³.

В помощь правоприменителю Пленум Верховного Суда СССР⁴ разъяснил правила квалификации убийства, совершенного несколькими лицами, в рамках вопроса об основаниях и пределах ответственности соучастников. По начертанному пути идет судебная практика и в наши дни. Однако правила соучастия трудно применить к обстоятельствам драки, в которой субъективная сторона действий ее участников неоднозначна, ставит под сомнение и общность цели (убийства), и необходимый для ответственности соучастников признак совместности. В этом контексте весьма показательна ст. 1465 уложения: «Если в начавшейся без всякого намерения на совершение убийства драке кому-либо будет нанесена смерть, то участвовавшие в насильственных против убитого действиях подвергаются наказанию…» в зависимости от обстоятельств причинения. Самое интересное: «Когда же нанесшие убитому смертельные удары неизвестны, то бывшие зачинщики драки или возбуждавшие к продолжению или возобновлению оной словами или делом подвергаются… А все прочие участвовавшие в драке приговариваются к заключению в тюрьме…».

Уместно спросить, как можно применить правила соучастия к обстоятельствам причинения смерти, если действия совершаются «без всякого намерения на совершение убийства», когда причинитель не установлен? Современная уголовно-правовая доктрина и законодатель не готовы ответить на этот вопрос, но во избежание правового пробела в УК РФ имеется ст. 212 «Массовые беспорядки». Понятно, что далеко не всякая драка, приведшая к смерти кого-либо из ее участников, носит характер массовых беспорядков. Российский законодатель однажды уже взял на себя политическую ответственность и выделил в ст. 1465 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года самостоятельный вид причинения смерти — «убийство в драке». Тем самым решение вопроса об ответственности за совершение этого деяния заключалось в дифференциации ответственности участников драки с тяжкими последствиями, т. е. их ответственность была законодательно объективирована.

Находясь в тупике индивидуализации ответственности, мы пытаемся распространить субъективное вменение на оценку обстоятельств, в которых субъективное вменение невозможно. В этом состоит одно из проявлений недостаточности системы уголовно-правовых запретов на причинение смерти по УК РФ. Целесообразно восполнить отмеченный пробел и дополнить главу 16 УК РФ статьей об ответственности за убийство в драке по образу и подобию ст. 1465 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года.

Во-вторых, убийство матерью новорожденного ребенка наказывалось как убийство с намерением и умыслом (или без намерения, но с умыслом) с учетом обстоятельств усиления наказуемости по ст. 1451 упомянутого уложения (об убийстве родных или близких лиц, в частности, сына или дочери). Так, согласно этой статье «за убийство внебрачного сына или дочери, совершенное от стыда или страха, при самом рождении младенца… Когда же детоубийство сего рода было непредумышленным, виновная в оном женщина, особенное если она незамужняя и разрешилась от бремени в первый раз, подвергается только к лишению всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ и к заключению в тюрьме на время от пяти до шести или от четырех до пяти лет». Для всех остальных случаев детоубийства наказанием была ссылка на каторжные работы на срок от пятнадцати до двадцати лет. Как видим, убийство матерью новорожденного ребенка не относилось к привилегированным составам. Смягчение наказания осуществлялось законодателем с учетом социального (в то время бедственного) положения матери-одиночки, но не более того.

В то же время в ст. 1460 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года предусматривалось: «Женщина, которая от стыда или страха хотя и не умертвит внебрачного своего младенца, но оставит его без помощи, и младенец от того лишится жизни, приговаривается за сие к лишению всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ и к заключению в тюрьме на срок от полутора года до двух с половиною лет».

Необходимость выделения этого состава из ряда преступлений против жизни логически имела под собой правовое основание — «преступление как посягательство на норму» должно было получить такое юридическое оформление, которое обусловлено механизмом посягательства на норму (к вопросу об адекватности отражения в УК РФ сущности уголовно-правовых запретов…). Поэтому оставление матерью своего младенца без помощи, следствием чего явилась его смерть, не рассматривалось как убийство (причинение смерти), поскольку отсутствовало само действие по причинению этого последствия. Смерть ребенка находится в причинной связи с бездействием матери, которое, тем не менее, не имеет причиняющей силы, какой обладает физическое действие.

Это бездействие УК РФ трактует как нефизическое причинение смерти и ставит подобные действия в один ряд с убийством. Таким образом, законодатель отказался задействовать правовой механизм дифференциации ответственности в преступлениях против жизни, другими словами — не воспользовался единственной возможностью правового обоснования своей позиции. Но при этом он выделяет указанный вид убийства как привилегированный, не имея на то правового основания.

Функция привилегии, закрепленная в действующем УК РФ за составом убийства матерью новорожденного ребенка, представляется некоторым ученым несостоятельным уголовно-политическим решением. Например, Д. В. Галкин отмечает, что все совершаемые во время или сразу же после родов убийства детей автоматически квалифицируются сегодня по привилегированному составу (ст. 106 УК РФ), даже если убийца была полностью вменяема. Это приводит к тому, что действия матерей, убивших своих новорожденных детей, даже при отягчающих обстоятельствах квалифицируются по привилегированной статье, «без всякого на то основания»⁵. Аналогичного мнения придерживается А. В. Лунева⁶.

В то же время, как справедливо замечает Д. В. Галкин, материнство и детство, семейные отношения — это особые области общественных отношений, и проблема детоубийств не может быть решена только ужесточением уголовной ответственности. По его мнению, «очевидно, в этом есть обоюдная вина не готовой к беременности молодой матери и окружающего ее общества»⁷. Указанный автор считает, что запрет детоубийства нужно строить не на идее привилегии, а на правовых основаниях, с учетом особенностей субъекта (например, его аффектированного состояния или состояния уменьшенной вменяемости, субъективной стороны), уменьшенной вины⁸.

Есть под этой привилегией правовые основания? Думаем, что нет. Это сугубо политическое решение вопроса, на что законодатель, бесспорно, имеет право. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года предусматривало выборочное смягчение наказуемости, УК РСФСР 1926 и 1960 годов не давали подобной привилегии матери новорожденного ребенка, причинение смерти которому трактовалось как убийство. Согласно п. «д» ст. 136 УК РСФСР 1926 года — это убийство при отягчающих обстоятельствах (лицом, обязанным особо заботиться об убитом). УК РСФСР 1960 года остался безразличным к рассматриваемым обстоятельствам, которые могли быть учтены судом, разве что при назначении наказания в качестве отягчающего наказание обстоятельства (п. 6 ст. 39 УК РСФСР 1960 года — как совершение преступления в отношении лица, находящегося в беспомощном состоянии).

В этом контексте норма, закрепленная в ст. 106 УК РФ, представляется нейтральной с точки зрения достаточности системы уголовно-правовых запретов, обеспечивающих охрану жизни. Строго говоря, ею не охраняется жизнь новорожденного ребенка. Гарантии смягчения наказуемости получает убийца. Однако, как уже отмечалось, привилегия — право властителя. Наш законодатель это право реализовал, имея для этого множество оснований, социальных, социально-психологических и, конечно, политических. При отсутствии в убийстве новорожденного ребенка обстоятельств, отвечающих условиям, предусмотренным ст. 106 УК РФ, причинение смерти получает уголовно-правовую оценку на общих основаниях, с учетом обстоятельств, усиливающих наказуемость убийства. В то же время нужно признать, что привилегированная норма в составе убийства матерью новорожденного ребенка — вопрос не качества уголовного закона, а качества уголовно-правовой охраны жизни. При гарантии смягчения наказуемости детоубийце, закреплении за ним привилегии качество уголовно-правовой охраны жизни, безусловно, снижается.

В-третьих, доведение до самоубийства являлось и является преступлением против жизни в период действия всех рассматриваемых законов. При этом признаки этого состава являются идентичными, согласно Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, УК РСФСР 1926 и 1960 годов, а также УК РФ: доведение до покушения на самоубийство или самоубийства путем жестокого обращения, систематического унижения человеческого достоинства и т.д. Различия в формулах доведения до самоубийства имеют технико-юридический характер. По уложению, к субъектам этого преступления относятся родители, опекуны и другие облеченные какой-либо властью над потерпевшим лица (ст. 1476). В ст. 107 УК РСФСР 1960 года акцент в характеристике доведения до самоубийства смещен с субъекта этого преступления на обстоятельства зависимости потерпевшего от виновного — материальной или иной (см. также ст. 141 УК РСФСР 1926 года). Несмотря на различия в технико-юридических приемах формулирования диспозиции нормы о доведении до самоубийства, запреты являются абсолютно идентичными. Особенности использованных законодателями формулировок отражают лишь особенности вменения.

Классическая уголовно-правовая форма тяготела к объективной (нормативной) определенности. В этом контексте достаточно отразить особенности субъекта, обладающего «какой-либо» властью над потерпевшим. Зависимость потерпевшего от виновного лица, обладающего властью над потерпевшим, являлась обстоятельством производным, решенным. Советская доктрина, напротив, тяготела к судейскому усмотрению, избегающему формальных рамок, опирающемуся на социалистическое правосознание. Поэтому условием ответственности за доведение до самоубийства являлась именно зависимость потерпевшего от виновного, способного в силу этой зависимости воздействовать на сознание и волю жертвы.

В ст. 110 УК РФ вообще не сформулированы условия (обстоятельства зависимости жертвы в субъектном или деятельностном плане). Однако в любом случае любая поведенческая форма доведения до самоубийства, будь то злобность, излишняя строгость, несправедливость, оскорбительные действия и даже физическое насилие, можно расценивать как доведение до самоубийства только в том случае, если они имеют влияние на психику жертвы, задевают ее, ставят в положение несвободы, ввергают в состояние отчаяния. Добиться этого психологического результата возможно только при определенных условиях, в частности, при определенных отношениях между виновным лицом и его жертвой. Так что тем или иным путем мы возвращаемся на круги своя — должны выяснить, кем был виновный для жертвы, была ли зависимость жертвы от поведения другого лица и т.д. С этих позиций нет оснований для критики самого запрета на доведение до самоубийства, предусмотренного в ст. 110 УК РФ. Технико-юридические особенности его нормативного закрепления не влияют на качество уголовного закона, но и не исключают претензий ученых и практиков к этой норме с позиции квалификации преступления, но это уже «совсем другая история». Упрека заслуживает недостаточность внимания законодателя к социальной проблеме самоубийств в современных условиях, в связи с чем ставится под сомнение достаточность для ее решения действующего уголовно-правового запрета.

В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года самоубийству была посвящена глава 2 раздела 10, включавшая 5 статей, три из которых решали вопросы ответственности самоубийц, в чем проявлялось отношение общества к добровольному уходу из жизни, а две другие статьи предусматривали ответственность третьих лиц за создание условий для самоубийства.

Согласно ст. 1472 уложения «лишивший себя жизни с намерением и не в безумии, сумасшествии или временных от каких-либо болезненных припадков беспамятстве признается не имевшим права делать какие-либо предсмертные распоряжения, и поэтому <…> изъявленная им воля не приводится в исполнение и распоряжения признаются ничтожными. Если самоубийца принадлежит к одному из христианских вероисповеданий, то он лишается христианского погребения». В отношении лица, совершившего покушение на самоубийство, в качестве меры ответственности предусматривалось церковное покаяние (ст. 1473 Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года).

В наши дни вопрос о праве человека на жизнь решается философски: как право человека на выбор между жизнью и смертью⁹. Однако, как и прежде, добровольный уход человека из жизни представляется в обществе как поступок безнравственный или сомнительный с точки зрения позитивного, одобряемого обществом поведения, кроме одного его варианта — самопожертвования. (Согласно ст. 1474 уложения осуждение самоубийцы не действовало тогда, когда «кто-либо по великодушному патриотизму подвергнет себя очевидной опасности или прямо очевидной смерти для сохранения государственной тайны или иных подобных случаях, а равно если женщина лишит себя жизни или покусится лишить себя жизни для спасения целомудрия и чести своей от грозившего ей и никакими другими средствами не отвратимого насилия»). Тем не менее действительность такова, что вопрос об ответственности самоубийцы в наши дни неактуален.

Третьи лица, принимавшие участие тем или иным образом в добровольном уходе из жизни самоубийцы, по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года отвечали по ст. 1475: «Кто склонит другого к самоубийству или через доставление средств к тому или каким-либо иным образом будет участвовать в совершении сего преступления, тот за сие подвергается наказаниям, предусмотренным за пособие в убийстве, совершенном с обдуманным намерением или умыслом…»

В современном законодательстве некоторых государств эвтаназия, напротив, является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, или преступлением при смягчающих обстоятельствах. Любое из законодательных решений является безразличным с правовой точки зрения, поскольку является политической данностью, не требующей правового обоснования (подобно легализации однополых браков).

Сомнения российских ученых в отношении легализации эвтаназии выглядят убедительными. По справедливому мнению О. С. Капинус, «для того, чтобы легализовать добровольную смерть, надо поднять уровень жизни и медицинского обслуживания на очень высокий уровень. Поэтому проблема эвтаназии имеет право на обсуждение лишь в странах с высоким уровнем социального обеспечения. Но и там <…> он не вправе претендовать на то, чтобы дать полные и окончательные ответы на болезненный вопрос, который каждый случай превращает в исключение.

Начав с добровольной эвтаназии, общество свободно перейдет на принудительную, потому что исчезнет представление о святости и неприкосновенности человеческой жизни»¹⁰. Несмотря на убедительность этих (и подобных им) выводов, приходится признать, что в направлении обоснования правового значения эвтаназии движение прекращается на станции «Право человека на выбор между жизнью и смертью». Как уже отмечалось, подобная трактовка является более философской, чем правовой (в юридическом смысле этого слова). С правовой точки зрения, легализация эвтаназии, по существу, является «экстраполяцией» правомерности действий одного лица (добровольного ухода из жизни) на третьих лиц, действовавших умышленно с целью причинения смерти другому человеку.

Эта методологическая формула, как представляется, проливает безжалостный свет на несостоятельность юридической составляющей легализации эвтаназии (в каком бы технико-юридическом исполнении она ни была представлена) и всех эмоциональных (с философским подтекстом) рассуждений о ней. Представляется, что развитию этой темы препятствует и Декларация об эвтаназии, принятая 39-й Всемирной Медицинской Ассоциацией (Мадрид, Испания, октябрь 1987 г.), запрещающая преднамеренно лишать жизни пациента, даже по просьбе самого пациента или на основании обращения с подобной просьбой его близких, и ст. 45 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Более продуктивным представляется рассмотрение вопроса о достаточности охраны жизни человека с позиций социальной необходимости его ограждения от действий третьих лиц, заключающихся в склонении его к самоубийству. Как уже отмечалось, все рассматриваемые российские уголовные законы предусматривали ответственность за доведение до самоубийства по идентичным признакам объективной и субъективной сторон этого преступления. Устойчивость запрета и признаков предусмотренного им преступления свидетельствуют о неизменном качестве уголовного закона с точки зрения необходимости и целесообразности сохранения этой уголовно-правовой формы в неизменном виде.

В то же время мы неосмотрительно проигнорировали опыт УК РСФСР 1926 года, в ч. 2 ст. 141 которого предусмотрено: «Содействие или подговор к самоубийству несовершеннолетнего или лица, заведомо неспособного понимать свойства или значение им совершаемого или руководить своими поступками, если самоубийство или покушение на него последовали…». Традиционные признаки доведения до самоубийства отражают отношения в конкретных жизненных ситуациях между субъектами, полноценными в правовом отношении, ситуационное неравноправие которых обусловлено не социальной несправедливостью, а психологическим неравенством, ситуацией подавления одного человека другим.

В старом праве эта ситуация передавалась характеристикой субъекта, имеющего какую бы то ни было власть. В УК РСФСР эти отношения характеризовались через признаки зависимости жертвы от виновного. По УК РФ — через способы давления (физического или психологического). Во всех случаях самоубийство трактовалось как сознательный и волевой поступок полноценного человека, не видящего при всем своем жизненном опыте другого выхода для себя. Не исключено, что, помимо безысходности и отчаяния, мотивами самоубийства могут быть тяжкая обида, месть за нее или желание добиться чьего-то сожаления, раскаяния и т.д. Однако при всем этом условием самоубийства являлось и является ситуация провокации — нестерпимое для жертвы поведение виновного лица.

Проблема ст. 110 УК РФ состоит в том, что законодатель сделал системообразующими признаки способа совершения преступления, закрепив исчерпывающий перечень способов доведения до самоубийства (угрозы, жестокое обращение или систематическое унижение человеческого достоинства). Тем самым были значительно сужены (по сравнению с Уложением о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года и УК РСФСР) уголовно-правовые рамки обстоятельств, доступных судейскому усмотрению при уголовно-правовой оценке доведения до самоубийства. За рамками законодательного внимания остались такие социальные конфликты, которые не могут быть разрешены посредством судейского усмотрения ввиду нормативной ограниченности признаков рассматриваемого преступления. Однако и не решенными они не могут быть оставлены без причинения ущерба социальной справедливости, уголовно-политической целесообразности и правовой последовательности.

Доведение до самоубийства, склонение к самоубийству или иное способствование самоубийству малолетнего или лица, заведомо неспособного понимать свойство или значение им совершаемого действия, может квалифицироваться по ст. 110 УК РФ только тогда, когда имел место один из трех предусмотренных этой статьей способов. Очевидно, что на волю малолетнего лица или лица, не способного понимать смысл (социальный тем более) совершаемых им действий, воздействие может быть оказано не только жестокостью, но и другими, менее очевидными, средствами, даже «лаской», игрой, возбуждением фантазии. (Так, вредный («черный») стишок: «Дочка спросила у мамы конфетку, — Сунь сперва, доченька, палец в розетку…» — на поверку оказывается совсем не смешным). Не думаем, что и систематическое унижение человеческого достоинства может служить признаком, адекватным ситуации склонения к самоубийству лица, которое не может в полной мере сознавать «свойство и значение» не только самоубийства, но и самого унижения человеческого достоинства.

Как уже отмечалось, по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года подобные действия расценивались как пособничество в убийстве, для чего предусматривалась специальная норма (ст. 1475). УК РСФСР 1960 года и УК РФ не решили этого вопроса. Образовавшийся пробел пытается восполнить доктрина: «Потерпевшим в этом преступлении может быть лишь человек, достигший определенного уровня социализации, когда ему известно понятие смерти. Малолетние или лица с глубокими аномалиями психики <…> не могут быть потерпевшими при доведении до самоубийства. Если деяния, предусмотренные в диспозиции ст. 110 УК РФ, будут совершены в отношении их и приведут к их суициду, то содеянное надлежит квалифицировать как убийство или неосторожное причинение смерти в зависимости от формы вины по отношению смерти со стороны виновного»¹¹.

Во-первых, одно дело, когда субъектная «неполноценность» служит поводом для научных суждений (даже не лишенных оснований), и совсем другое — когда это обстоятельство учтено законодателем как такая социальная ситуация, которая требует законодательного решения. Во-вторых, предложенная Т. В. Кондрашовой разумная трактовка не решает нашего вопроса по существу: как квалифицировать действия лиц, которые склонили «ненадлежащего» субъекта к самоубийству в обстоятельствах, при которых отсутствуют указанные в ст. 110 УК РФ способы доведения до самоубийства?

Высказанные возражения не опровергают вывода об уголовно-политической целесообразности, нормативной стабильности признаков преступления, предусмотренного ст. 110 УК. Они лишь показывают недостаточность этого уголовно-правового запрета в ситуациях, которые выходят за рамки доведения до самоубийства, указанные в ст. 110 УК РФ, — в ситуации склонения лица к самоубийству. Этим нарушается последовательность законодателя в оценке обстоятельств совершения преступления в отношении малолетнего или лица, неспособного сознавать значение совершаемых с ним действий.

Совершение преступления в отношении малолетнего или иного лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии (например, страдающего психическим расстройством), является признаком усиления наказуемости убийства (п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ) (этот признак используется законодателем и в других преступлениях против личности). На каком же правовом основании в другом преступлении против жизни, не имеющем печати исключительности провоцирующих обстоятельств (процесс родов, психотравмирующая ситуация, аффект, необходимая оборона), малолетство (или психическое расстройство) потерпевшего утрачивает свое уголовно-правовое значение, становится безразличным, не значимым для дифференциации ответственности в ряду преступлений против жизни? Оставить этот вопрос без решения — значит допустить несправедливость.

Особенности «аномальных» потерпевших нельзя отразить в признаке усиления наказуемости доведения до самоубийства, поскольку ситуация склонения к самоубийству таких потерпевших существенно отличается от доведения до самоубийства в контексте ст. 110 УК РФ, положения которой не могут получить статус основного состава по отношению к рассмотренному обстоятельству склонения к самоубийству из-за системообразующего значения способов совершения этого преступления. К тому же доведение до самоубийства в его действующей редакции, по существу, является понуждением потерпевшего к принятию решения об уходе из жизни (в случаях физического насилия — принуждением), а «склонение» как воздействие на сознание жертвы далеко отстоит от физического или психического насилия. К тому же уход из жизни «аномального» потерпевшего нельзя определить как сознательное волевое (тем более самостоятельное) решение при выборе модели поведения.

Нужна отдельная норма о преступлении, не связанная с ограниченными признаками способов доведения до самоубийства, учитывающая обстоятельства ухода из жизни рассмотренных «аномальных» потерпевших. По существу, необходим еще один запрет посягательства на жизнь как самостоятельного вида преступного деяния. С точки зрения организации текста Особенной части УК РФ, нет необходимости в дополнении кодекса новой статьей. Достаточно предусмотреть эту норму в ч. 2 (или 3) ст. 110 УК РФ. Однако при ее формулировании необходимо принять во внимание еще один социальный конфликт, получающий в последнее время все большее распространение.

Отсутствие ясно выраженной позитивной социальной направленности ближайшего окружения, его разобщенность, агрессивность микросреды в рамках малой социальной группы и (как результат) замкнутость, отчужденность, доверие к продуктам виртуального пространства, нередко психологическая зависимость от них — все это и многие другие приметы нашего времени в жизни подростков. В докладе Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по правам ребенка П. Астахова (2010 г.) отмечалось: «По данным Росстата России, в 2010 году зарегистрировано 1576 случаев смертности несовершеннолетних от суицида. Среди них: малолетних до 14 лет — 195, в том числе от 5 до 9 лет — 6 (в 2009 году — 10 детей), от 15 до 19 лет — 1381».

Особое внимание следует уделить фактам совершения групповых суицидов, что может свидетельствовать об оказании психологического воздействия на ребенка со стороны лица, которое совместно с ним прерывает жизнь самоубийством. Вследствие внушаемости несовершеннолетних и их психологических особенностей мысли о суициде зачастую навязываются им сверстниками или, что еще хуже, взрослыми из числа родственников, в результате чего отмечаются случаи совместного суицида.

В числе причин суицида, помимо социальных (низкий уровень жизни, неблагополучие в семье), названы и такие факторы, как: конфликты со сверстниками и друзьями (в 2009 г. — 70, в 2010 г. — 39); неудачи в учебе, низкий уровень школьной адаптации (в 2009 г. — 31, в 2010 г. — 27); безразличие окружающих, черствость (в 2009 г. — 20, в 2010 г. — 14); демонстративное поведение с суицидальными намерениями, повлекшее за собой смерть (демонстративный суицид) (в 2009 г. — 19, в 2010 г. — 14); бестактное поведение отдельных педагогов (психологическое насилие), конфликты с учителями (в 2009 г. — 7, в 2010 г. — 5),

В отдельных регионах зафиксированы единичные факты совершения самоубийств несовершеннолетними по религиозным мотивам.

Все более существенную роль в этиологии суицидального поведения несовершеннолетних играет безнаказанное размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования информации, популяризирующей самоубийства, провоцирующей ребенка или подростка на лишение себя жизни. В Интернете имеется значительное число сайтов, где культивируется тема смерти, своим опытом делятся те, кто уже пытался покончить жизнь самоубийством.

«Действующее законодательство допускает беспрепятственный просмотр несовершеннолетними пользователями сети “Интернет” роликов, посвященных суицидам, и “обучающимся” видеороликам с инструкциями по уходу из жизни. Легкость и доступность поиска информации о видах и способах совершения суицидов с детализированным описанием реакции организма и последующим видом трупа после совершения суицида в поисковых системах yandex, rambler, mail способны спровоцировать подростка на акт суицида. Видеоролики, содержащие презентацию изощренных способов ухода из жизни, в свободном доступе можно найти на сервисах, предоставляющих услуги хостинга видеоматериалов, а также в популярных социальных сетях, таких как odnoklassniki.ru и vkontakte.ru»¹².

С момента этой публикации прошло шесть лет. Создаются группы профилактики суицидов среди несовершеннолетних, комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав организуют контроль над неблагополучными семьями. Делаются попытки организации статистического учета и регистрации суицидов среди несовершеннолетних, организации профилактических центров и тому подобное. Был издан Указ Президента Российской Федерации (далее — Президент РФ) от 1 июня 2012 г. № 761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012–2017 годы», которым было признано, что «ситуация, сложившаяся в сфере профилактики преступлений против детей, защиты их прав, является неудовлетворительной и требует принятия неотложных мер».

Однако УК РФ так и не ответил на криминальный вызов — размещение в сети «Интернет» в свободном для просмотра доступе роликов, посвященных суицидам и «обучающим» видеороликам с «инструкциями» по уходу из жизни. В данном случае речь идет не об установлении ответственности за размещение в Интернете подобных роликов, а о сложившейся в социальной действительности и ставшей типичной ситуации склонения несовершеннолетних к самоубийству без признаков жестокого обращения, угроз или систематического унижения человеческого достоинства.

С учетом изложенного целесообразно закрепить в УК РФ норму об ответственности за склонение несовершеннолетнего к самоубийству (ч. 2 ст. 110), аналогичную тем, которые предусмотрены в ст. 150, 151 УК РФ. Она вполне может принять на себя роль основного состава по отношению к норме об ответственности за склонение (или подговор) к самоубийству малолетнего или лица, заведомо неспособного понимать значение своего поступка (ч. 3 ст. 110 УК РФ).

Достаточность уголовно-правовых запретов для охраны здоровья человека может быть подвергнута анализу с тех же позиций, что и охрана жизни (табл. 2).

Системообразующим признаком преступлений против здоровья являются последствия — вред здоровью. Виды преступлений против здоровья различаются в зависимости от обстоятельств причинения этого вреда.

Некоторые из этих обстоятельств утратили актуальность по причине изменения технико-юридических приемов формулирования норм о причинении вреда здоровью. Так, в табл. 2 не вошла группа норм Уложения о наказаниях уголовных и исправительных о нанесении ран и увечий (ст. 1481–1485). В то же время в этих нормах получили отражение обстоятельства, аналогичные обстоятельствам убийства, причинения тяжкого, средней тяжести или легкого вреда здоровью: «нанесение ран или иного повреждения без обдуманного намерения, в запальчивости или раздражении, но не случайно, а с сознанием последствий»; указанные действия, повлекшие смерть.

Таблица 2

Система уголовно-правовых запретов для охраны здоровья человека

Виды деяний

Уложение о наказаниях 1845 г.

УК РСФСР 1926 г.

УК РСФСР 1960 г.

УК РФ 1996 г.

Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью

Ст. 1477

Ст. 142

Ст. 108

Ст. 111

Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее смерть

Ст. 1485

Ч. 2 ст. 142

Ч. 2 ст. 108

Ч. 4 ст. 111

Умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью

Ст. 1478

Ч. 1 ст. 143

Ст. 109

Ст. 112

Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта

Ст. 1480

Ст. 144

Ст. 110

Ст. 113

Причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны…

Ст. 111

Ст. 114

Умышленное причинение легкого вреда здоровью

Ст. 1478, 1482

Ч. 2 ст. 143

Ст. 112

Ст. 115

Побои

Ст. 1489, 1490

Ч. 1 ст. 146

Ст. 112

Ст. 116

Истязание

Ст. 1479

Ч. 2 ст. 146

Ст. 113

Ст. 117

Причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности

Ст. 1494

Ст. 145 (или средней тяжести вреда)

Ст. 114

(или средней тяжести вреда здоровью)

Ст. 118

Причинение увечья или раны в драке

Ст. 1485

Умышленное причинение вреда здоровью путем отравления

Ст. 1486

…путем отравления для причинения расстройства умственным способностям

Ст. 1487

…путем отравления, повлекшее смерть

Ст. 1488

Заражение венерической болезнью

Ч. 1 ст. 150

Ст. 115

Ст. 121

Неоказание помощи больному

Были отнесены к преступлениям, ставящим жизнь и здоровье в опасность, поскольку не связывались с признаком причинения вреда здоровью

Ст. 124

Все дело в критериях оценки вреда здоровью. Например, по действующему УК РФ системообразующим является понятие «вред здоровью», Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года различало понятия «вред здоровью» и «телесное повреждение» (раны, увечья), УК РСФСР ограничивались понятием «телесное повреждение». При этом критерии оценки этих последствий были идентичными — степень расстройства здоровья. Применительно к понятию «тяжкий вред здоровью» (или «тяжкое телесное повреждение») выделялись критерии, которые хорошо известны нам по ст. 111 УК РФ — по опасности для жизни в момент причинения и по исходу (с идентичными признаками). В нормах УК РСФСР, УК РФ эти критерии объединились в систему альтернативных критериев, а в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года они были разведены по разным нормам. Более того, в последнем была выделена система норм о причинении вреда здоровью путем отравления (ст. 1486–1488). В сущности, это никак не характеризует качество уголовно-правовой охраны здоровья, поскольку критерии уголовно-правовой оценки вреда здоровью получили отражение в нормах рассматриваемых уголовных законов и в настоящее время воспринимаются как типичные.

Справедливости ради можно отметить, что разграничение понятий «вред здоровью» и «телесное повреждение» (раны, увечья) в нормах Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года сделало систему преступлений против здоровья громоздкой, неудобной с точки зрения современного правоприменителя.

В системах запретов на причинение вреда здоровью обращают на себя внимание два момента: во-первых, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года выделяло в качестве самостоятельного запрета норму о причинении вреда здоровью в драке (ст. 1485), которая имела такую же конструкцию, как и норма об убийстве в драке (ст. 1465). Как отмечалось ранее, подобный запрет (на участие в драке с опасными последствиями, в частности, смертью) целесообразно предусмотреть и в главе 16 УК РФ. Нет нужды повторять обоснование актуальности и правовой целесообразности этого запрета. Однако нужно отметить, что один уголовно-политический шаг в направлении уголовно-правовой охраны жизни делает необходимым и второй шаг в направлении уголовно-правовой охраны здоровья, когда речь идет о причинении вреда, опасного для жизни человека (или тяжкого).

Последовательность в этом вопросе диктует вывод о целесообразности дополнения главы 16 также нормой об умышленном причинении тяжкого вреда здоровью в драке, в которой дифференцировалась бы уголовная ответственность причинителей вреда, зачинщиков и участников драки. Подобный политический шаг уже был сделан российским законодателем, когда, выделив вид убийства в особых обстоятельствах (при превышении пределов необходимой обороны — ст. 111 УК РСФСР 1960 года и ст. 108 УК РФ), он спроецировал уголовно-правовое значение этих обстоятельств на причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ст. 111 УК РСФСР 1960 года и ст. 114 УК РФ).

Применение этого технико-юридического приема в отношении одинаковых по своей социальной природе обстоятельств, одинаковых правовых задач, решаемых посредством этих приемов, оправдано. Суть этого приема состоит в признании уголовно-правового значения за особыми обстоятельствами конкретной жизненной ситуации (подобно необходимой обороне, причинению вреда при задержании лица, совершившего преступление), которая способна существенно повлиять на характер и степень общественной опасности деяний (убийства и причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью) и механизмы уголовно-правовой оценки поведения участников этих особых конкретных жизненных ситуаций. В этом контексте причинение тяжкого вреда здоровью участнику драки также совершается в особых обстоятельствах конкретной жизненной ситуации. Только правовая задача выделения это вида причинения тяжкого вреда здоровью (или убийства) состоит не в гарантировании права человека на охрану своей безопасности, смягчении наказуемости за причинение опасных последствий, а в дифференциации ответственности участников драки (как в условиях, когда причинитель вреда известен, так и тогда, когда он не был установлен). В одном случае речь идет о реализации принципа справедливости посредством гарантирования государством права на оборону от общественно опасного посягательства. В другом случае запрет на участие в драке с тяжкими последствиями (причинением смерти или тяжкого вреда здоровью участнику драки) реализует принцип справедливости в той мере, в какой обеспечивает неотвратимость ответственности за общественно опасное поведение особого характера.

Во-вторых, неоказание помощи больному, как уже отмечалось, трактовалось предшествующими УК РФ уголовными законами как преступление, ставящее жизнь и здоровье в опасность. В текстах уголовных законов (предшественников УК РФ) отмечается сходство конструкций составов неоказания помощи больному. Основные составы были сформулированы как формальные: неявка без уважительной причины по вызову больного (ст. 1522 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года), неоказание помощи больному без уважительных причин (ст. 157 УК РСФСР 1926 года; ч. 1 ст. 128 УК РСФСР 1960 года). Квалифицированные составы этих преступлений имели конструкцию состава реальной опасности: знание субъекта об опасности своего бездействия для больного (ч. 2 ст. 1522 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года); отказ лица, занимающегося медицинской практикой, от оказания медицинской помощи, если таковой заведомо мог иметь опасные для больного последствия (ч. 2 ст. 157 УК РСФСР 1926 года); если это деяние повлекло или заведомо могло повлечь смерть больного или иные тяжкие для него последствия (ч. 2 ст. 128 УК РСФСР 1960 года).

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, предусматривавшее применение мер ответственности не только за преступления, но и за проступки, уделило гарантии народного здравоохранения в рассматриваемом вопросе достаточное внимание. Ответственность за неисполнение обязанностей «врачами, акушерами, повивальными бабками» предусматривалась в ст. 872 как проступок, нарушающий врачебные уставы (отделение 7 главы 1 «О преступлениях и проступках против постановлений, ограждающих народное здравие»). За этот проступок (неявка к больному для оказания ему помощи) предусматривалось денежное взыскание, размер которого зависел от повторности проступка. Аналогичные действия, представлявшие заведомую опасность для больного, трактовались уже как преступление (ст. 1522 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года). Оно относилось к деяниям, предусмотренным главой 5 «О произвольном оставлении человека в опасности с неоказании помощи погибающему» (раздел X «О преступлениях против жизни, здоровья, свободы и чести частных лиц»). Наказанием за него было, помимо денежного штрафа, арест до трех месяцев. В случае наступления последствий в виде смерти больного или вреда его здоровью неоказание помощи больному квалифицировалось по фактически наступившим последствиям как неосторожное преступление или умышленное без обдуманного намерения (или с намерением) в зависимости от обстоятельств дела.

Как уже отмечалось, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года различало значение и правовые последствия предусмотренных в нем проступков и преступлений. В контексте рассматриваемого вопроса нормы об ответственности за проступки против врачебных уставов и нормы об ответственности за преступления против жизни и здоровья частных лиц были связаны между собой как по существу запретов, так и по наказуемости их нарушения. Тщательность подобной дифференциации ответственности за правонарушения делает честь старому уголовному закону. Но в уголовно-политическом контексте важно отметить другое: человек, оставшийся без медицинской помощи, все-таки находился под государственным вниманием, его правовой гарантией, независимо от последствий указанного проступка или преступления медицинского работника.

УК РСФСР не отличались тщательностью правовой регламентации охраны здоровья граждан, но уголовно-правовую гарантию этой охраны все-таки давали. Формальная конструкция основного состава неоказания помощи больному и конструкция состава реальной опасности как квалифицированного его вида обеспечивали беспробельность уголовно-правовой охраны здоровья человека от поставления его в опасность специальным субъектом — «лицом, обязанным оказывать медицинскую помощь по закону».

И только по УК РФ для наказуемости неоказания помощи больному требуется наступление последствий — средней тяжести вреда здоровью, в худшем случае — смерти или тяжкого вреда здоровью. Это служит поводом задуматься, не повысил ли УК РФ порог наказуемости недобросовестного отношения медицинских работников к своим обязанностям по охране здоровья человека? По существу, это вопрос о наличии пробела в государственном гарантировании человеку охраны его здоровья и, следовательно, пробела в его уголовно-правовой охране. Об отсутствии этого пробела может свидетельствовать нормативное регулирование ответственности медицинских работников за неоказание помощи больному, не повлекшее указанных в ст. 124 УК РФ последствий. Но так ли это?

Согласно ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»¹³ за нарушение требований недопустимости отказа в оказании медицинской помощи медицинские организации и медицинские работники несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако «адрес» этой ответственности — ст. 124 УК РФ. Круг замкнулся на последствиях неоказания помощи больному (как минимум, средней тяжести вреда здоровью). В главе 6 (о правонарушениях, посягающих на здоровье, санитарно-эпидемиологическое благополучие населения и общественную нравственность) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КОАП РФ) не предусмотрены положения об административной ответственности медицинского работника (или медицинской организации) за неоказание помощи больному. Декларированная в ст. 11 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» обязанность медицинских организаций и медицинских работников по оказанию помощи лицу, нуждающемуся в ней, на практике не подкреплена никакой юридической ответственностью (кроме ст. 124 УК РФ).

Предположим, что в административном контексте мерой государственного реагирования на такое неисполнение предусмотренной регулятивным законом обязанности могло бы быть, например, предупреждение, административный штраф, дисквалификация медицинского работника, но в действующем КОАП РФ отсутствует правонарушение, за которое могло бы быть предусмотрено любое из перечисленных административных наказаний.

Как уже отмечалось, формальный состав неоказания помощи больному трактовался в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года как проступок. Состав реальной опасности — как преступление, а наступление опасных последствий (смерти или вреда здоровью) — как виновное их причинение. По УК РСФСР неоказание помощи больному без последствий для его здоровья расценивалось законодателем как преступление, не представляющее большой общественной опасности. Это же преступление, но с последствиями для здоровья или реальной опасностью их наступления, также являлось преступлением небольшой общественной опасности, однако с более строгой формой наказания. Во всех перечисленных случаях законодатель дифференцировал уголовно-правовое значение неоказания помощи больному, распространив уголовную ответственность на все случаи неисполнения медицинским работником своей обязанности по оказанию помощи больному.

Получается, что только по действующему российскому законодательству человек, заведомо оставленный без медицинской помощи, для получения государственной защиты своего права на жизнь и здоровье должен дожидаться только реального вреда своему здоровью (как минимум средней тяжести), а то и смерти. Такое политическое решение вопроса о достаточности уголовно-правовой охраны здоровья человека в обществе, пропитанном идеей гуманизма, считалось недопустимым не только в «бесчеловечную эпоху сталинизма», но даже и при царизме.

Необходимость разделения (или преемственности) различных видов государственного принуждения в механизмах правовой регламентации жизни общества объясняет принцип умеренного «взвешенного» задействования уголовно-правовых механизмов — при условии, если механизмы иной отраслевой принадлежности являются недостаточными для решения определенной социально-политической задачи. С этой точки зрения для охраны здоровья человека целесообразно задействовать прежде всего административный ресурс.

КОАП РФ «живо» реагирует на социальные запросы общества. Так, в 2013 г. он был дополнен положениями об ответственности за вовлечение несовершеннолетних в процесс потребления табака (ст. 6.23); нарушение запрета курения табака на отдельных территориях, в помещениях и на объектах (ст. 6.24); несоблюдение требований к знаку о запрете курения (ст. 6.25). В 2014 г. в КОАП РФ появились положения о нарушении требований законодательства в сфере охраны здоровья при проведении искусственного прерывания беременности (ст. 6.32); обращение фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологических добавок (ст. 6.33). Это свидетельствует о достаточном потенциале административного закона в восполнении пробелов правовой защиты (правовых гарантий) здоровья человека. Тем не менее этот ресурс до сих пор не задействован по причине отсутствия государственного внимания к рассматриваемой уголовно-политической проблеме.

Нормы УК РСФСР не нуждались в административно-правовых механизмах регулирования отношений, которые, согласно советской уголовно-правовой идеологии, безусловно, относились к сфере репрессивной власти. Задача умеренного ее применения не только не стояла, но и не могла быть поставлена. Поэтому государственная гарантия исполнения медицинскими работниками своих обязанностей обеспечивалась уголовно-правовым запретом. Но, как уже отмечалось, это не исключало дифференциации уголовной ответственности за неоказание помощи больному. Можно заметить, что по УК РСФСР наказуемость одного лишь отказа медицинского работника в оказании помощи больному была сравнима с известными ныне административно-правовыми санкциями.

Некоторые авторы высказывают весьма оптимистические суждения относительно правового обеспечения защищенности здоровья человека в нашей российской действительности. Например, З. В. Каменева убеждена, что «между нормативными правовыми актами, составляющими в совокупности комплекс законодательства о медицинской деятельности, разграничены сферы их действия, определены их самостоятельные задачи. Каждый из перечисленных нормативных актов имеет специфический круг регулируемых отношений. Вместе с тем они сконструированы на основе принципа взаимодействия, находятся во взаимосвязи и взаимозависимости. Объединяет все нормативные акты принцип укрепления и сохранения здоровья человека (населения)»¹⁴. По результатам предпринятого исследования, никакого межотраслевого взаимодействия в вопросах государственного обеспечения охраны здоровья человека, в частности в контексте взаимодействия, разграничения сфер внимания с УК РФ, не наблюдается.

Сохранение ст. 124 УК РФ в ее нынешнем виде целесообразно лишь в случае дополнения КОАП РФ положениями об ответственности за соответствующее административное правонарушение. В противном случае государственная гарантия охраны здоровья человека при неоказании медицинским работником необходимой медицинской помощи больному может быть обеспечена нормами УК РФ так же, как и положениями УК РСФСР. Этот вынужденный шаг, как представляется, — компромиссное решение уголовно-политического вопроса, который не может быть оставлен без ответа.

Сегодня российские ученые высказывают немало обоснованных упреков в адрес ст. 124 УК РФ¹⁵. По их справедливому мнению, необходимо уточнение понятия «помощь больному». С позиции О. А. Цыгановой О.А., И. В. Ившина, уточнение понятия «помощь больному» необходимо не столько для формулировки объективной стороны данного преступления, сколько для понимания его субъекта. Согласно понятийному аппарату, принятому Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее — ФЗ «Об основах»), в данном случае необходимо говорить о первой и о медицинской помощи. У них совершенно разные предметы и субъекты оказания¹⁶. Как отмечают указанные авторы, «Уголовный кодекс не дает указаний и о видах медицинской помощи, за неоказание которых возникает ответственность, в отношении медицинской помощи остается достаточно много белых пятен: не утвержден перечень состояний, при возникновении которых каждый медицинский работник обязан уметь оказать экстренную медицинскую помощь; отсутствует перечень мероприятий, которые должны уметь выполнять медицинские работники при данных состояниях»¹⁷.

Все эти (и другие) вопросы уголовно-правовой оценки неисполнения медицинским работником своей обязанности по оказанию помощи больному требуют детальной нормативной проработки и представляют исключительную важность для квалификации преступления и правоприменения, особенно в контексте разграничения сфер гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности. В порядке гражданского судопроизводства стороны (истец и ответчик) еще могут спорить, поскольку каждая вправе отстаивать свои интересы и настаивать на своей правоте. Правда, практика показывает, что иски о взыскании ущерба, причиненного вследствие неисполнения (или ненадлежащего исполнения) медицинским работником своих обязанностей, удовлетворяются судами очень редко (как правило, ввиду отсутствия доказательств вины медицинского работника).

Однако, что намного важнее для характеристики качества уголовного закона, альтернативные гражданско-правовые механизмы государственного принуждения к исполнению медицинскими работниками своей обязанности по охране здоровья человека отсутствуют. Без наступления последствий в виде средней тяжести вреда здоровью больному, оставленному без оказания помощи, обращаться за государственной защитой бессмысленно. В этих правовых условиях дискуссии по поводу формальной определенности терминов УК РФ и законодательства об охране здоровья граждан и трудностей квалификации тех или иных профессиональных нарушений по ст. 124 УК РФ бесполезны.

Таблица 3

Преступления, ставящие жизнь и здоровье человека в опасность

Виды деяний

Уложение о наказаниях 1845 г.

УК РСФСР 1926 г.

УК РСФСР 1960 г.

УК РФ

1996 г.

Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью

Глава 8 «Об угрозах»*

Ст. 119

Принуждение к изъятию органов и (или) тканей человека для трансплантации

Ст. 120

Заражение венерической болезнью

Ст. 854

Ст. 855

Ч. 2 ст. 150

Ч. 1 ст. 150

Ст. 115

Ст. 115**

Заражение ВИЧ-инфекцией

Ст. 122

Незаконное проведение искусственного прерывания беременности

Ст. 878

Ст. 879

Ч. 1 ст. 140

Ч. 2 ст. 140

Ст. 140а, 140б

Ст. 116

Ст. 123

Оставление в опасности

Глава 5: ст. 1513–1522

Ст.156

Ст. 156¹

Ст. 127

Ст. 129

Ст. 125

* Глава 8 (разд. X) Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года посвящена угрозам как такому виду деяния, который характеризует способ вымогательства (угрозы убийством, поджогом или применением насилия — ст. 1545, 1546); форму неподчинения законным требованиям (ст. 1547); форму принуждения к совершению правонарушения (ст. 1648).

** В связи с этим ст. 121 УК РФ помещена в табл. 2 и отсутствует в табл. 3.

Типичным основанием доктринального размежевания преступлений против здоровья и преступлений, ставящих жизнь и здоровье в опасность, служат технико-юридические особенности норм Особенной части УК РФ. Если в составе преступления выделен признак последствий (вреда здоровью — любой, в том числе опасный для жизни), то преступление относится к одной группе, а если состав сконструирован по типу формального или состава реальной опасности, то преступление характеризуется как такое, которое ставит жизнь и здоровье в опасность (табл. 3). Этот незамысловатый прием доктринального толкования норм, относящихся к главе 16 УК РФ, весьма удобен в дидактических целях, но не способен отразить уголовно-политической сути запрета. С уголовно-политической точки зрения (достаточности системы уголовно-правовых запретов для охраны жизни и здоровья) технико-юридические особенности норм рассматриваемой группы отражают позицию законодателя в установлении порога наказуемости деяний. Различие в законодательных подходах и объясняет образование пустых ячеек в табл. 3.

По УК РФ заражение венерической болезнью (ст. 121) не означает ничего другого, кроме причинения вреда здоровью, независимо от степени его тяжести. Дифференциация наказуемости этого деяния проводится по двум альтернативным основаниям: в отношении двух или более лиц; в отношении несовершеннолетнего. Можно рассуждать о гарантиях защищенности несовершеннолетних, о предупредительном значении уголовно-правовых норм, о критериях оценки общественной опасности деяний. Однако в уголовно-политическом контексте указанные выше основания усиления наказуемости заражения венерической болезнью отражают не что иное, как опасность распространения венерических заболеваний среди населения. Выделение группы несовершеннолетних потерпевших характеризует значимость именно социальных последствий этого распространения. В противном случае (если уголовно-политическая идея состоит в гарантировании здоровья несовершеннолетних) трудно объяснить, почему законодатель остался безразличным к дифференциации последствий, а именно вреда здоровью, обусловленного характером венерического заболевания степенью его тяжести.

В этом контексте предшествующие УК РФ российские уголовные законы были более последовательными. Технико-юридические особенности норм об ответственности за заражение венерическим заболеванием более точно отражали социально-политическое основание установления уголовно-правового запрета. По уголовным законам, предшествовавшим УК РФ, заражение венерической болезнью определялось законодателями как преступление с конструкцией состава реальной опасности. Вред здоровью (имеющий место в классификации видов вреда здоровью) не имел того конструктивного значения, которое придавалось факту поставления человека (многих людей) в опасность заражения.

С особенной отчетливостью проявляется нормативная адекватность рассматриваемого уголовно-правового запрета в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, в котором выделен раздел 8 «О преступлениях и проступках против общественного благоустройства и благочиния», а в нем — глава 1 «О преступлениях и проступках против постановлений, ограждающий народное здравие». В рамках этой главы размещено отделение 2 «О нарушении постановлений против распространения повальных и прилипчивых болезней», в которое были включены составы преступлений, сравнимых с преступлением, предусмотренным в ст. 121 УК РФ.

Благодаря такой структуре уголовно-политическая направленность рассматриваемого запрета становится очевидной (несомненной). Именно она определяет и технико-юридические особенности нормативного выражения запрета — конструкцию состава реальной опасности. В ней наступление возможных последствий не имеет конструктивного значения, а играет в норме роль признака усиления наказуемости. В ст. 854 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года предусмотрена ответственность лица, знающего о наличии у него заболевания, за поставление другого лица в опасность заражения этим заболеванием. (В ст. 855 Уложения предусматривалась также ответственность женщины, которая, «зная, что имеет заразительную или иную вредную болезнь, скрыв ее или умолчав о ней, поступит в кормилицы или няньки»). Заражение неизлечимым заболеванием (в том числе повлекшим смерть) усиливало меру наказания.

Аналогичные запреты были сформулированы в УК РСФСР. Хотя эти нормы и не имели той структурной зависимости, какая проявлялась в уложении, их уголовно-политический смысл был один и тот же. Частью 2 ст. 150 УК РСФСР 1926 года предусматривалась ответственность за заведомое поставление другого лица в опасность заражения венерической болезнью (наказывалось лишением свободы или исправительными работами на срок до шести месяцев). Частью первой этой статьи предусматривалась ответственность за заражение другого лица венерическим заболеванием лицом, знающим о наличии у него этой болезни (наказывалось лишением свободы до трех лет). Такое расположение норм в ст. 150 УК РСФСР 1926 года не соответствует нашим представлениям о расположении в статье Особенной части УК РФ норм, предусматривающих различную наказуемость деяний с нетождественными признаками, но не мешает уяснению уголовно-политической сути запрета. В УК РСФСР 1960 года этот «недочет» был исправлен. Частью 1 ст. 115 этого кодекса предусматривалась ответственность за заведомое поставление другого лица в опасность заражения венерической болезнью, а частью второй этой же статьи — за заражение другого лица венерической болезнью.

Признаки усиления наказуемости этих деяний фактически повторяются в ч. 2 ст. 121 УК РФ. Но вот что важно: признаки «заражение двух или более лиц либо несовершеннолетнего», предусмотренные ч. 3 ст. 115 УК РСФСР 1960 года, находились в полной гармонии с уголовно-политической направленностью запрета на действия, создающие угрозу распространения среди населения «вредной и прилипчивой болезни». (Статьей 115¹ УК РСФСР 1960 г. предусматривалась ответственность за уклонение от лечения венерической болезни (продолжаемое после предупреждения, сделанного органами здравоохранения)). В действующем УК РФ такая гармония отсутствует. А в чем, собственно, дело? УК РФ повысил порог наказуемости рассматриваемого деяния — и только?

Повышение порога наказуемости значимых в социальном отношении поведенческих актов — объективированный результат многих социальных процессов, коррекции социальной и правовой оценки поведения людей. Такие же основания имеет и отмена наказуемости деяний. Презумпция политико-правовой компетенции законодателя позволяет утверждать, что повышение порога наказуемости как рассматриваемого деяния, так и других — уголовно-политический, а не правовой, вопрос, и его решение не характеризует качество уголовного закона. Вместе с тем нужно отметить, что повышение порога наказуемости преступлений против здоровья — тревожная уголовно-политическая тенденция современного УК РФ. Она может быть оправданной, но для этого необходимо хотя бы старания приложить, исследовать вопрос…

Однако ст. 121 УК РФ не просто повышен порог наказуемости известного деяния — ею был изменен вектор уголовно-политической направленности запрета. Вместо ограждения народного здравия от опасности, грозящей распространением венерических болезней, запрет, предусмотренный ст. 121 УК РФ, ограждает здоровье отдельно взятого человека, но делает это некачественно. Как уже отмечалось, уголовно-правовая охрана здоровья как феномена физического и психического благополучия человека «навязывает» уголовно-правовой норме дифференциацию вреда здоровью, а составу преступления — разграничение признаков последствий, что было проигнорировано законодателем при формулировании уголовно-правового запрета на заражение венерической болезнью как преступления против здоровья человека.

Этот технико-юридический прием не нуждается в запрете, предусмотренном ст. 122 УК. При его формулировании законодатель пошел по пути ограждения именно народного здравия от опасности, грозящей распространением ВИЧ-инфекций. Как представляется, по этой причине содержание запрета в его технико-юридическом выражении имеет структуру, традиционную для норм с такой уголовно-политической направленностью: а) поставление в опасность заражения; б) заражение; в) распространение заражения как признак усиления наказуемости.

Распространение ВИЧ-инфекции является для нашей действительности сравнительно новым явлением. Целесообразность установления «упреждающих» опасность ВИЧ уголовно-правовых запретов представляется обществу очевидной. Социальная потребность (осознанная обществом необходимость) служит социально-политическим основанием установления уголовно-правового запрета. С этой точки зрения, нет повода для критики уголовно-политической состоятельности запрета, предусмотренного ст. 122 УК РФ, а также качества уголовного закона в отношении адекватности конструкции и признаков состава преступления его уголовно-политическому направлению.

В то же время нужно заметить, что вопрос о наказуемости деяния часто остается в стороне научных изысканий, хотя он, как представляется, не менее значим для качества уголовного закона, чем вопрос об установлении запрета или о конструкции состава преступления. В ст. 121 и 122 УК РФ предусматриваются запреты относительно не только однородных деяний — деяний, принадлежащих одной главе УК РФ, но и деяний одного и того же вида. Правда, «заражение венерической болезнью» мы относим к группе преступлений против здоровья, а «заведомое заражение ВИЧ-инфекцией» — к группе преступлений, ставящих жизнь и здоровье в опасность. Тем не менее сходство (а по существу, и тождественность) уголовно-политической направленности их запретов вынуждает задуматься над вопросом сравнения наказуемости нарушения этих запретов.

Оказывается, что заражение венерическим заболеванием (включая тяжелое, трудноизлечимое) наказывается по ч. 1 ст. 121 УК РФ с максимальной строгостью исправительных работ (не учитываются наказания, применение которых невозможно) (при наличии альтернативы выбора более мягкого вида наказания), а поставление в опасность заражения ВИЧ-инфекцией — лишением свободы (без альтернативы) до одного года. Между прочим, заражение венерическим заболеванием является реальным причинением вреда здоровью (напомним, независимо от тяжести заболевания), а предусмотренное ч. 1 ст. 122 УК РФ деяние создает опасность только угрозы заражения ВИЧ-инфекцией, которая (как следует из материалов Всемирной организации здравоохранения) не является заболеванием, но создает условия для развития заболевания СПИД. На этом примере мы сталкиваемся с пока необъяснимым (двойным) снижением порога наказуемости деяния, опасного для здоровья человека, но не повлекшего за собой причинения вреда его здоровью — с упреждением того деяния, ответственность за которое тоже является, по своей сути, упреждением…

Как видно из таблицы 3, ответственность за незаконное искусственное прерывание беременности предусматривалась во всех предшествующих УК РФ российских уголовных законах, что свидетельствует о политической стабильности уголовно-правового запрета, его адекватности социальным запросам общества. Различия в признаках этого преступления обусловлены культурными особенностями каждой исторической эпохи. Статьей 878 уложения предусматривалась ответственность повивальной бабки, «изобличенной в произведение, хотя и без умысла, преждевременного от бремени разрешения». Ответственность предусматривалась и за недонесение о производстве преждевременного разрешения от бремени (ст. 879 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года) (оба этих преступления наказывались тюремным заключением от двух до четырех месяцев).

Установление уголовной наказуемости за факт преждевременного прерывания беременности (и за недонесение о нем) характеризует бескомпромиссность государственной политики в отношении искусственного прерывания беременности в целом, согласно которой любое искусственного прерывания беременности трактуется как незаконное действие, независимо от субъекта (его профессиональной принадлежности, образования) и условий проведения этой процедуры. Эта политика проводилась и в УК РСФСР 1926 года, ст. 140 которого предусматривалась ответственность за производство «абортов» в медицинских учреждениях (ч. 1), вне медицинских учреждений (ч. 2); за «понуждение женщины к производству аборта» (ст. 140 «а»). Более того, уголовной ответственности подлежала и сама женщина, дерзнувшая прервать первую беременность (ст. 140 «б»). Как говорится, комментарии излишни…

УК РСФСР 1960 года изменил политический вектор уголовно-правового запрета на искусственное прерывание беременности, сместив демографическую озабоченность в сторону охраны здоровья женщины. Технико-юридическим отражением такого изменения уголовной политики служит разграничение статусов субъектов искусственного прерывания беременности (с одной стороны, врача и, с другой — лица, не имеющего высшего медицинского образования). Преступный характер искусственного прерывания беременности, осуществленного врачом (ч. 1 ст. 116), определялся незаконностью его действий — при отсутствии социальных и медицинских показаний, а также вопреки медицинским показаниям. Искусственное прерывание беременности лицом, не имеющим медицинского образования, являлось преступлением в любом случае (ч. 2 ст. 116).

Запретом, сформулированным в ст. 116 УК РСФСР 1960 года, обеспечивались безопасные для здоровья условия, поскольку конструкция указанных составов была формальной. Тяжкие последствия (в том числе, смерть потерпевшей) выполняли функцию признаков усиления наказуемости. Этой технико-юридической особенностью отмечены аналогичные уголовно-правовые запреты в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года и УК РСФСР 1926 года. УК РФ также не является исключением из этого правила. Направленность политического вектора запрета, сформулированного в ст. 122 УК РФ, на охрану здоровья человека (в данном случае — обеспечение безопасных для здоровья условий) была сконцентрирована на субъекте этого преступления как лица, не имеющего высшего медицинского образования соответствующего профиля. Является ли этот технико-юридический прием безукоризненным? Вероятно, нет. Исследование этого вопроса вглубь может служить качеству применения уголовного закона, разрешению проблем квалификации рассматриваемого преступления, но не затрагивает качество уголовного закона.

Как уже неоднократно отмечалось, последовательное воспроизведение в сменяющих друг друга российских уголовных законах одних и тех же (или схожих) уголовно-правовых запретов свидетельствует об уголовно-политической стабильности этих законов. Напротив, отсутствие этой преемственности служит поводом (в ряде случаев основанием) подвергнуть целесообразность запрета критическому анализу. Отсутствие преемственности в формулировании запретов, предусмотренных ст. 120 и 122 УК РФ, не вызывает настороженности, поскольку уголовно-политическая потребность обеспечения безопасности человека от ВИЧ или в сфере трансплантации его органов и тканей актуализировалась при принятии УК РФ.

Угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, а также угрозы насилием, опасным (или не опасным) для жизни и здоровья имеют давнюю уголовно-правовую историю. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года этому виду деяний была посвящена глава 8 раздела X, которая включала четыре статьи — в ст. 1545 предусматривалась ответственность за угрозу убийством или поджогом, в ст. 1546 — за угрозу насилием. В обоих случаях уголовно-правовое значение угроз определялось их направленностью: «…когда к тому было присоединено требование выдать или положить в назначенное для того место сумму денег, или вещь, или письменный акт, или иное, или же принять на себя какие-либо невыгодные обязательства, или отказаться от какого-либо законного права». В этих статьях угрозы определялись как способ посягательства на чужую собственность (не обязательно корыстного). Статьей 1547 предусматривалась ответственность за «угрозу начальнику, или господину, или такому лицу, коим виновный был облагодетельствован», а ст. 1548 — за угрозу как способ принуждения к совершению преступления или другого незаконного действия. (В силу того, что наказуемость этих угроз была производной от наказуемости угроз убийством, поджогом или насилием, предусмотренных в ст. 1545, 1546 уложения, можно предположить, что характер угроз, предусмотренных в ст. 1547 и 1548, является идентичным). Несмотря на то, что указанные статьи были объединены в отдельную главу «Об угрозах» Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, угроза насилием выделялась как признак и других преступлений, например, против «прав семейственных» (раздел XI уложения). Во всех предусмотренных названным документом случаях уголовно-правовое значение угроз насилием было обусловлено преступными целями и обстоятельствами совершения другого преступления, исполняя функцию признака «способ совершения преступления».

По этому же пути пошли законодатели при создании УК РСФСР. Например, в Особенной части УК РСФСР 1960 года предусматривались тринадцать составов преступлений с признаком угрозы насилием, но отсутствовала статья об угрозе опасным насилием как самостоятельном преступлении, не имеющем объективной связи с другим преступлением.

Угроза причинением смерти, насилием, опасным для жизни и здоровья, исполняет роль инструментального признака объективной стороны многих составов преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. В чем состоит правовая уголовно-политическая необходимость обособления угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК) как отдельного преступления против жизни и здоровья? Ответ на этот вопрос есть: «…уголовная ответственность за угрозу, прежде всего, играет положительную роль в предупреждении тяжких и особо тяжких насильственных преступлений, направленных против личности»¹⁸. Значит, упреждение другого насильственного преступления путем криминализации психологического давления на предполагаемую жертву...

В этом уголовно-политическом контексте необходимо приложить особые старания для объективизации признаков угрозы, например, ее реальности. А при характеристике угрозы как реальной необходимо отграничить ее от приготовления к убийству или причинению тяжкого вреда здоровью. Законодатель не проделал этой работы¹⁹, а практика обречена на решение этих вопросов, допуская при этом типичные, как отмечают некоторые авторы, ошибки при квалификации угроз. Представляется, что при неясности уголовно-политического назначения запрета, сформулированного в ст. 119 кодекса, и его невнятном технико-юридическом оформлении ставить вопрос об ошибках в квалификации угрозы убийством при оценке ее как реальной, но отличающейся в то же время от обнаружения умысла, некорректно.

Как справедливо отмечает Л. Сердюк, «угрозу убийством иногда сложно отграничить от приготовления к убийству. Примером может служить угроза с имитацией приготовления к убийству путем выкапывания могилы для потерпевшего на его глазах. При этом могила роется в течение длительного времени, и связанный потерпевший находится рядом, ожидая своей участи. Или потерпевший видит, как для него готовится петля из веревки, которая привязывается к ветке дерева и т. д.

Сложность отграничения такого вида угроз от приготовления к убийству или покушения на убийство заключается в том, что это возможно только по признакам субъективной стороны. Данные признаки обнаруживаются лишь при наличии фактического результата и объясняются обстоятельствами, которые способствовали доведению преступления до конца, но преступник сознательно не реализовал угрозу. При этих условиях данные действия могут быть квалифицированы по ст. 119 УК РФ»²⁰.

Предложенное Л. Сердюком решение представляется основательным и последовательным. Однако в контексте обоснованности уголовно-правового запрета подобное решение, по существу, служит проводником криминализации обнаружения умысла (пример своего рода политического лукавства). С другой стороны, есть ли вообще социальные основания для запрета угроз без ущерба для принципов права? Как представляется, такие основания появились в наши дни.

Агрессивное истребование долга, угрозы как способ принуждения к уплате долга — практика коллекторских агентств, получило в последнее время большое распространение. В Интернете множество сообщений о трагических последствиях оказания психологического давления на должников (в том числе о случаях самоубийства должника, доведенного до отчаяния), обращениями жертв этих угроз за помощью, а также предложениями возмездных услуг («поможем защититься от коллектора») — примета нашего времени. Этот социальный запрос отчасти послужил поводом к разъяснению правил разграничения угроз при истребовании долга и вымогательства Пленумом Верховного Суда Российской Федерации (далее — Пленум ВС РФ) в постановлении от 17 декабря 2015 г. № 56 «О судебной практике по делам о вымогательстве (ст. 163 Уголовного кодекса Российской Федерации)», в п. 13 которого указано: «Если требование передачи имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера является правомерным, но сопровождается указанной в части 1 статьи 163 УК РФ угрозой, то такие действия не влекут уголовную ответственность за вымогательство. При наличии признаков состава иного преступления (например, угрозы убийством, самоуправства) содеянное следует квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации».

Такое решение вопроса квалификации угроз представляется оправданным, поскольку угроза трактуется правоприменителем не как интродукция к другому преступлению (или способ его совершения), а как психологическое насилие в рамках принуждения к исполнению обязанности. Правомерный характер принуждения не исключает оценки способов принуждения как общественно опасных. Следовательно, угроза трактуется как самостоятельный вид деяния, отличающийся своеобразием его общественной опасности, а не как этап совершения преступления или признак отдельного состава преступления.

Как справедливо отмечает Л. Сердюк, «общественная опасность угрозы как раз и заключается в ее убедительности для потерпевшего, в ее способности вызвать у потерпевшего страх, подавить его волю или причинить психическую травму.

…Особая опасность такого вида угрозы <…> заключается в том, что потерпевший на протяжении долгого времени находится в постоянном страхе. Психологи утверждают, что длительное пребывание человека в стрессовом состоянии может привести к негативным физиологическим изменениям в его организме, к тяжкому повреждению его здоровья и даже к смерти <…> Угроза, при которой имеются основания опасаться ее исполнения и которая рассчитана исключительно на причинение потерпевшему психической травмы, ставит последнего в безвыходное положение, лишая его покоя, сна, нормальной жизни и деятельности»²¹.

Такие же последствия влекут за собой не только угрозы убийством, причинением тяжкого вреда здоровью, но и другим насилием, и не только в отношении адресата, но и в отношении его близких, а также угрозы причинением вреда чести и достоинства личности. Подобные угрозы как средство принуждения к совершению незаконных действий (в том числе, преступных) получают свою уголовно-правовую оценку в рамках хорошо известных институтов Общей части уголовного права (например, крайней необходимости, обстоятельств, влияющих на назначение наказания). Угрозы как способ принуждения к действиям имущественного характера квалифицируются в рамках вымогательства только тогда, когда они посягают на собственность жертвы.

В этом контексте адекватно оценить уголовно-правовое значение действий коллектора не представляется возможным, если только это не угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. Как уже отмечалось, опасность для жизни и здоровья человека (психическую травму) создают не только эти угрозы, но и те, которые формируют вокруг человека атмосферу опасности для необходимых условий его существования (духовных и материальных). В этом уголовно-политическом контексте технико-юридическое оформление запрета угрозы как самостоятельного вида преступного деяния видится в необходимости определить и актуализировать тот социальный интерес, который только и может служить основанием криминализации угроз.

С учетом изложенного ст. 119 УК РФ целесообразно изложить в другой редакции. Часть первую: «Угроза насилием, уничтожением или повреждением имущества, распространением сведений, порочащих честь и достоинство личности, в отношении потерпевшего или его близких с целью принудить потерпевшего к исполнению его обязанности или воздержаться от совершения правомерных действий».

Часть вторую: «Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью в тех же целях».

Глава 2.
Преступления против свободы, чести и достоинства личности (глава 17 УК РФ)

Похищение является традиционным преступлением, посягающим на физическую свободу личности. Распространенность таких преступных деяний довольно высока. Так, согласно данным статистики за период 2010–2015 гг., в структуре преступлений, предусмотренных главой 17 УК РФ, состав «похищение человека» составляет почти одну треть:

по ст. 126 в 2010 г. зарегистрировано 519 преступлений, в 2011 — 520, в 2012 — 512, в 2013 — 442, в 2014 — 369, в 2015 г. — 396;

по ст. 127: в 2010 г. — 637, 2011 — 547, 2012 — 566, 2013 — 497, 2014 — 468, 2015 г. — 484;

по ст. 127¹: в 2010 г. — 103, 2011 — 50, 2012 — 70, 2013 — 66, 2014 — 25, 2015 г. — 37;

по ст. 127²: в 2010 г. — 15, 2011 — 17, 2012 — 17, 2013 — 13, 2014 — 7, 2015 г. — 4;

по ст. 128: в 2010 г. — 3, 2011 — 2, 2012 — 6, 2013 — 3, 2014 — 4, 2015 г. — 2;

по ст. 129/128¹: в 2010 г. — 678, 2011 — 371, 2012 — 97, 2013 — 495, 2014 — 505, 2015 г. — 655²².

Если брать только количество преступлений, посягающих на личную свободу человека, то похищение занимает второе место после незаконного лишения свободы. Вместе с тем исследуемая норма не лишена недостатков. Одной из основных проблем, возникающих в процессе ее применения, является отсутствие легального определения понятия похищения человека. Диспозиция ст. 126 УК РФ лишь называет признаки преступного деяния, при этом не раскрывает их содержание.

В литературе отмечается, что, создавая такие диспозиции, законодатель полагает, что использованные им термины должны быть понятны правоприменителю и не требуют дополнительного истолкования²³. Наумов А.В. считает, что простота таких диспозиций обманчива — не вызывает затруднений только конструкция, но содержание в большинстве случаев не столь очевидно²⁴. Однако ученые предлагают достаточное количество модификаций определения «похищение человека». Так, с точки зрения Р. А. Адельханяна, похищение человека представляет собой умышленные противоправные действия, направленные на его захват, изъятие из привычной микросреды, дальнейшее перемещение, удержание помимо воли в определенном месте путем применения к нему физического либо психического насилия или обмана²⁵. Иного мнения придерживается, к примеру, Нуркаева Т.Н., которая под похищением человека предлагает понимать «противоправные умышленные действия, сопряженные с тайным или открытым завладением (захватом) живого человека, перемещением его с постоянного или временного места нахождения в другое место и последующим удержанием в неволе»²⁶. Указанный автор перечисляет способы завладения — тайно или открыто.

Простая диспозиция исследуемой нормы вызывает проблемы, которые Авдеева Е.В. связывает с неоднозначным ее толкованием оценке объективной и субъективной стороны; конструкции состава; множественности соучастников и соисполнительской деятельности; характерных признаков насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угрозы такого насилия; применения оружия или предметов, используемых в качестве оружия; оснований отграничения деяний, регламентированных п. «в» ч. 2 ст. 105 и п. «а» ч. 2 ст. 126 УК РФ. В результате стало актуальным оформление правовой позиции Президиума ВС РФ в постановлении № 207п2000 от 17 мая 2000 г., определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ № 64-005-13 от 13 октября 2005 г.²⁷

Что касается судебного толкования понятия «похищение человека», то здесь существует достаточно устоявшееся понимание, в частности: по мнению Московского городского суда, по смыслу ст. 126 УК РФ под похищением человека следует понимать противоправные умышленные действия, сопряженные с тайным или открытым завладением (захватом) живого человека, перемещением с места его постоянного или временного проживания с последующим удержанием против его воли в другом месте. Похищение человека может происходить и без его захвата и перемещения виновным, например, когда потерпевший самостоятельно, но под влиянием обмана или злоупотребления доверием со стороны виновного покидает привычное место обитания, а затем удерживается виновным в новом месте²⁸. Верховный Суд РФ, разъясняя порядок применения п. «г» ч. 2 ст. 126 УК РФ, отмечал, что под похищением человека следует понимать противоправные умышленные действия, связанные с изъятием и перемещением живого человека против его воли в другое место с целью последующего удержания²⁹. Известна позиция судов относительно момента окончания исследуемого преступления: состав похищения человека считается оконченным с момента захвата человека и начала его перемещения. Попытка захвата, которая не привела к перемещению потерпевшего в иное место для последующего его удержания, образует покушение на похищение человека³⁰.

При судебном толковании признаков похищения человека нельзя не заметить, что в Конституционный Суд Российской Федерации (далее — КС РФ) не раз обращались лица, осужденные по ст. 126 УК РФ, с требованием о признании неконституционной действующей редакции данной нормы. За последние 10 лет было не менее 14 таких обращений в орган конституционного правосудия³¹. Согласно позиции заявителей, отсутствие в норме ст. 126 УК описания признаков объективной и субъективной сторон состава преступления не позволяет отграничивать похищение человека от смежных составов преступлений, а также от деяний, не являющихся правонарушениями³².

Однако КС РФ всегда отказывал в принятии таких заявлений, отмечая, что статья 126 УК РФ, устанавливая уголовную ответственность за похищение человека, является элементом механизма защиты гарантируемого Конституцией Российской Федерации (далее — Конституция РФ) (ст. 22, ч. 1) права человека на свободу и личную неприкосновенность, подлежит применению во взаимосвязи с положениями Общей части этого кодекса с учетом фактических обстоятельств конкретного дела и исходя из толкования термина «похищение человека» в правоприменительной практике, не предполагает привлечения к уголовной ответственности лиц, осуществляющих правомерное задержание, не содержит неопределенности, в результате которой лицо было бы лишено возможности осознавать противоправность своего деяния и предвидеть наступление ответственности за его совершение и которая препятствовала бы единообразному пониманию и применению данной нормы правоприменительными органами (определения КС РФ от 16 июля 2013 г. № 1148-О и 1150-О и от 21 ноября 2013 г. № 1885-О), а потому не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителя в указанном им аспекте³³.

С учетом изложенного актуален вопрос о необходимости изменения диспозиции ст. 126 УК РФ, а именно нужна ее трансформация из простой в описательную. Определяя направления такой трансформации, нельзя игнорировать подход, предложенный Президиумом ВС РФ, согласно которому похищение человека рассматривается как противоправные умышленные действия, сопряженные с тайным или открытым завладением (захватом) живого человека, перемещением его с постоянного или временного места нахождения в другое место и последующим удержанием в неволе. Основным признаком объективной стороны данного преступления признается захват потерпевшего в месте его нахождения и перемещение в другое место с целью последующего удержания. Учитывая отсутствие направленности умысла виновных на удержание потерпевших в другом месте, Президиум ВС РФ отменил судебные решения в части осуждения виновных по ч. 3 ст. 126 УК РФ и дело в данной части прекратил в связи с отсутствием состава преступления³⁴.

Как считает Е. В. Авдеева, под похищением стоит понимать «тайный или открытый захват (завладение) человека с последующим перемещением его с постоянного или временного места нахождения в другое место и удержанием в неволе»³⁵. Г. В. Тарасенко предлагает под похищением человека понимать умышленное противоправное завладение человеком путем его захвата, дальнейшее перемещение его в пространстве и удержание помимо его воли в определенном месте, совершенное с применением насилия или угрозы его применения либо путем обмана.³⁶ Названные авторы делают акцент на перечислении способов захвата, вместе с тем высказанные позиции вовсе не являются шагом на пути унификации законодательного и правоприменительного подходов к исследуемому понятию.

Свой вариант описания признаков объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 126 УК РФ, предлагают О. А. Михаль и Ю. А. Власов: захват и (или) перемещение в пространстве потерпевшего с удержанием похищенного человека в месте, отличном от обычного его местопребывания, неизвестном его близким, коллегам и друзьям³⁷. Возникает справедливый вопрос: если лицо удерживается в месте, известном его близким, или если сам захват осуществляется близким лицом потерпевшего, это, несомненно, не должно отменять преступность содеянного, поскольку объект в виде физической свободы при таком поведении страдает. Л. В. Иногамова-Хегай не соглашается с тем, что похищение человека включает три обязательных действия: захват, его перемещение в незнакомую для него обстановку и удержание похищенного. Автор полагает, что здесь имеется тавтология и излишне выделять удержание жертвы, поскольку оно неотъемлемо связано с двумя предыдущими, свойственно им. Захват человека уже означает его удержание так же, как и перемещение жертвы невозможно без ее удерживания³⁸. Указанная позиция близка мнению ВС РФ о том, что «удержание» выделяется не в качестве обязательно предусмотренного действия, а в качестве цели, которую преследует похититель.

С тем, что диспозиция ст. 126 УК РФ находится в конфликте со сложным содержанием этого состава, что в настоящее время существенно затрудняет деятельность правоохранительных органов, согласны А. А. Чугунов и Е. А. Хлебницына, указывая, что ситуация обостряется отсутствием разъяснений Пленума ВС РФ по вопросам квалификации преступлений против физической свободы человека и отграничения похищения человека от составов иных преступлений, в связи с этим необходимо унифицировать понятие «похищение человека» следующим образом: «это противоправные умышленные действия, сопряженные с тайным или открытым завладением (захватом) живого человека, перемещением с места его постоянного или временного проживания с последующим удержанием против его воли в другом месте. Также необходимо признавать похищением перемещение человека с места его постоянного или временного проживания путем обмана или злоупотребления доверием с последующим удержанием против его воли в другом месте»³⁹. Заслуживает внимания позиция о необходимости расшифровать исходное понятие именно посредствам толкования Пленума ВС РФ, однако, на наш взгляд, в сложившейся ситуации можно использовать именно правотворчество, дав определение похищения в уголовном законе, в диспозиции нормы, путем перечисления объективных и субъективных признаков состава преступления. Существует тенденция, связанная с отходом от простых диспозиций путем их преобразования в описательные, поскольку именно такой тип диспозиции наиболее удобен для правоприменителя.

В уголовном законодательстве Армении, Беларуси, Киргизии, Туркменистана и Таджикистана содержатся нормы, предусматривающие ответственность за похищение человека, с описательной диспозицией⁴⁰. Согласно ч. 1 ст. 182 Уголовного кодекса Беларуси, похищение человека — это тайное, открытое, путем обмана или злоупотребления доверием, или соединенное с насилием или с угрозой его применения, или иными формами принуждения противоправное завладение лицом при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 291 названного кодекса (захват заложника). Белорусский законодатель уделяет большое внимание перечислению способов похищения, в качестве родового понятия используется термин «завладение». Уголовный кодекс Латвийской Республики использует термин «захват» и содержит ст. 153 «Похищение лица», которая предусматривает уголовную ответственность за «Захват лица с использованием насилия, угроз, обмана или беспомощного состояния (похищение лица)»⁴¹.

Если при конструировании нормы, предусматривающей уголовную ответственность за похищение человека, исходить только из объективных признаков, то диспозиция должна будет содержать три обязательно предусмотренных действия: захват, перемещение и удержание. В таком случае оконченным преступление должно считаться с момента, когда лицо выполнит все перечисленные в законе действия. Однако в объективной действительности грань между моментом захвата и началом удержания очень тонкая, вероятно, эти моменты зачастую совпадают. Поэтому в новой редакции диспозиции допустимо «удержание» предусмотреть в виде цели.

На основании изложенного диспозиция ст. 126 УК РФ может быть следующей: «…тайный или открытый захват (завладение) лица, сопряженный с предшествующим или последующим его перемещением в другое место помимо его воли, с целью удержания <…>».

Норма ст. 127 «Незаконное лишение свободы» в целом обладает теми же недостатками, что и ст. 126 УК РФ. Помимо сказанного, возникает вопрос о разграничении этих составов преступления. Считается устоявшейся позиция, что объективная сторона незаконного лишения свободы не включает признак «перемещение» человека из одного места в другое вопреки его воле. Общественно опасное деяние представляет собой захват или удержание потерпевшего лица в месте его нахождения, а именно в том месте, где лицо находится по своей воле. В этой связи актуальна проблема о возможности совершения данного преступления путем действия или бездействия. Действующая редакция нормы содержит в себе негативный признак состава преступления, заключающийся в отсутствии признаков похищения человека. Нельзя признать подобное решение удачным, поскольку в объективную сторону похищения человека, входят как минимум два обязательных действия — захват и перемещение, а также специальная цель — дальнейшее удержание лица помимо его воли. Состав незаконного лишения свободы не содержит только лишь перемещения, поэтому нельзя утверждать, что все признаки похищения человека здесь исключаются. Следовательно, указание на отсутствие признаков похищения человека из диспозиции ст. 127 УК РФ нужно исключить, сделав акцент на отсутствии только такого признака, как перемещение.

Необходимо преобразование простой диспозиции незаконного лишения свободы в описательную путем раскрытия признаков этого преступления. Е. В. Авдеева пишет, что, исходя из этимологического содержания, раскрытие понятия «незаконное лишение свободы» предполагает уяснение образующих указанный состав преступления терминов. Во-первых, «незаконное» означает действие (бездействие), противоречащее нормам закона либо иного нормативного правового акта. Во-вторых, «лишить» означает отнять в интересующем нас аспекте у человека свободу. Изъятие данного блага влечет образование определенных ограничений, стеснений. При этом потерпевший (потерпевшая) лишается возможности избавиться от возложенного обременения в силу сложившейся обстановки либо оказываемого воздействия. Этот автор предлагает в ч. 1 ст. 127 УК РФ ввести описательную диспозицию, согласно которой под незаконным лишением свободы следует понимать «тайный или открытый захват (завладение) и удержание человека в неволе, исключающие возможность его передвижения в пространстве»⁴².

Возможная испозиция ст. 127 УК РФ: «…удержание лица в месте его нахождения помимо его воли, совершенное при отсутствии перемещения <…>».

Примечание к ст. 126 УК РФ содержит специальное основание для освобождения от уголовной ответственности в случае добровольного освобождения похищенного. Вызывает недоумение, почему законодатель не распространил действие этого примечания и на случаи незаконного лишения свободы, причем оно нуждается в некоторой корректировке, в частности, помимо критерия добровольности необходимо придать уголовно-правовое значение сроку удержания лица при похищении или незаконном лишении свободы. А. Е. Козлов утверждает, что длительность удержания похищенного свидетельствует о стойкой антисоциальной личности похитителя⁴³. Если говорить о примечании и об основаниях освобождения от уголовной ответственности, то здесь антисоциальные установки личности могут иметь значение, поскольку применение освобождения от уголовной ответственности основано в первую очередь на утрате лицом общественной опасности, его исправлении и исследуемое примечание можно считать частным случаем деятельного раскаяния. Законодателю надлежит указать небольшой период времени, в течение которого следует прекратить дальнейшее удержание потерпевшего, что может способствовать более скорому его освобождению.

Стоит пойти дальше и срок удержания включить в качестве квалифицирующего признака в систему дифференциации ст. 126, 127 УК РФ, здесь основанием будет увеличение степени общественной опасности деяния, причинение большего вреда объекту посягательства. Так, в уголовном законодательстве Польши, Германии, Франции наказание ужесточается в случае, если лицо незаконно лишается свободы на срок более одной недели⁴⁴, в законодательстве Швейцарии этот срок должен быть более 10 дней⁴⁵, Уголовном кодексе Испании — более 15⁴⁶. Для того, чтобы выявить оптимальный срок, в течение которого возможно добровольное освобождение удерживаемого, являющееся основанием для освобождения виновного от уголовной ответственности, необходимы специальные исследования. Здесь можно исходить из тех факторов, при наличии которых причиняется наименьший вред объекту посягательства.

Федеральным законом от 25 ноября 2013 г. № 317-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации по вопросам охраны здоровья граждан в Российской Федерации» были внесены, в том числе, и изменения в ст. 128 УК РФ в части используемых терминов, которые были приведены в соответствие с действующим медицинским законодательством. В результате эта статья получила новое название — «Незаконная госпитализация в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях». Изменения терминологического характера коснулись и диспозиции данной статьи.

На наш взгляд, данный состав преступления обладает своеобразием и посягает, несомненно, на личную свободу человека, в качестве дополнительного объекта можно выделить общественные отношения, складывающиеся по поводу порядка недобровольной госпитализации граждан в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях. В. В. Власенко пишет, что незаконная госпитализация может быть осуществлена как в добровольном, так и в недобровольном порядке. Добровольная госпитализация предполагает наличие у лица психического расстройства, а также его просьбы о госпитализации или согласия на госпитализацию (ч. 3 ст. 28 Закона Российской Федерации от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»). При отсутствии у лица, помещенного в стационар, психического расстройства добровольная госпитализация признается незаконной. Так, лицо, у которого отсутствует психическое расстройство, чтобы скрыться от органов предварительного расследования, по его просьбе госпитализируется врачом-психиатром в стационар без наличия на то соответствующих оснований⁴⁷. Добровольная госпитализация без законных к тому оснований не может квалифицироваться по ст. 128 УК РФ, поскольку в данном случае не страдает основной объект — личная свобода человека. Возможно, требуется оговорка, что речь идет только о незаконной недобровольной госпитализации, а действия врача-психиатра, который осуществляет незаконную добровольную госпитализацию, должны расцениваться как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ).

При внесении изменений редакционного характера в данную статью законодатель не учел наличие пробела, о котором довольно много сказано в уголовно-правовой науке: в силу того, что диспозиция нормы может рассматриваться как простая, поскольку здесь наименование нормы полностью совпадает с диспозицией, остается не ясным, что понимается под деянием, а именно «незаконной госпитализацией». Не определено, включает ли термин «госпитализация» деятельность по дальнейшему незаконному удержанию лица в медицинской организации, если изначально имелись законные основания для госпитализации лица. Можно обозначить два подхода: либо расширительно толковать «госпитализацию» и квалифицировать удержание по ст. 128 УК РФ, либо оценивать удержание в медицинской организации как незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ) и превышение должностных полномочий (286 УК РФ). Под госпитализацией понимают помещение в стационар (больницу, госпиталь, родильный дом и т.п.) лиц, нуждающихся в медицинской помощи и лечении или в углубленном медицинском обследовании⁴⁸. Следовательно, слова «помещение» и «госпитализация» можно понимать как синонимы применительно к медицинской организации.

С учетом изложенного предлагается следующая редакция статьи:

«Статья 128. Незаконная госпитализация в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях.

1. Незаконная госпитализация лица в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, а равно незаконное удержание лица в такой организации <…>».

В соответствии с Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ ст. 129, 130 и 298 УК РФ, устанавливающие уголовную ответственность за общий и специальный составы клеветы и оскорбления, были исключены из кодекса. Этим же законом в КоАП РФ были включены статьи, устанавливающие ответственность за аналогичные деяния. За 7 месяцев действия ст. 5.60 и 17.16 КоАП РФ показали свою неэффективность. В пояснительной записке к законопроекту о возвращении нормы, предусматривающей ответственность за клевету, в УК РФ было указано, что закрепленные санкции в ч. 1 ст. 5.60 «Клевета» КоАП РФ в виде штрафа для граждан в размере от двух до трех тысяч рублей представляются неэффективными⁴⁹. Так, Федеральным законом от 28 июля 2012 г. № 141-ФЗ в УК РФ возвращены статьи, устанавливающие уголовную ответственность за клевету: 128¹ «Клевета» и 298¹ «Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава».

Относительно причин декриминализации клеветы, помимо тенденции к гуманизации и либерализации уголовного законодательства, указывали, например, что в последнее время в обществе происходят изменения общепринятой нравственной оценки соответствующих деяний на фоне падения моральных и нравственных устоев. Реальное состояние нравственности в обществе можно охарактеризовать как глубокий кризис, а такие категории, как «мораль» и «нравственность», «честь» и «достоинство», «совесть» и «благородство», в современном обществе постепенно отходят на второй план⁵⁰. Также указывались политические мотивы решения о декриминализации, якобы ст. 129 УК РФ служила для расправы с политическими противниками.

Честь и достоинство граждан традиционно признавались частью правового статуса личности и исторически охранялись нормами уголовного закона как существенное благо. А. Ю. Чупрова и Т. Ю. Вавилычева отмечают, что в международных актах, в том числе таких основополагающих, как Хартия Европейского Союза «Об основных правах», достоинство человека названо базисом для соблюдения личных прав. Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что уголовно-правовые механизмы охраны чести и достоинства не исчерпали себя в глазах общества⁵¹. На этом фоне странной выглядит позиция Парламентской ассамблеи Совета Европы (ПАСЕ), посчитавшей закон о восстановлении уголовной ответственности за клевету недемократическим шагом в силу опасности использования его против представителей оппозиции⁵².

Тем не менее, законодатель признал свою ошибку и исправил ее: являясь конституционными ценностями, достоинство, честь, репутация личности не должны утратить качество объекта уголовно-правовой охраны. Правы те ученые, которые отмечают, что и зарубежное уголовное законодательство является дополнительным аргументом в пользу криминализации клеветы. В настоящее время оснований для декриминализации клеветы не имеется. Законодательный подход к защите интересов личности, ее прав и свобод должен быть иным и идти не по пути декриминализации норм, охраняющих такие базовые нравственные категории, как честь и достоинство личности, а совершенствовать данные нормы в уголовном законе⁵³.

После возвращения категории клеветы в современное уголовное законодательство проявляется оживление научного интереса к проблемам конструирования состава этого преступления. Вместе с тем было бы более обусловленным решение дополнить данный состав преступления какими-либо криминообразующими признаками, нежели чем возвращать его в УК РФ практически в том же виде. Например, А. С. Тараненко, учитывая возможности гражданского и административного права, считает возможным отказаться от уголовного преследования клеветников, распространяющих порочащую информацию, не стремясь скрыть сведения о себе (свое авторство), в том числе в СМИ и Интернете. Автор предлагает изменить состав клеветы путем внесения следующих изменений: 1) ч. 1 и 2 ст. 128¹ УК РФ признать утратившими силу; 2) ввести в ст. 128¹ УК РФ ч. 1¹, изложив ее в следующей редакции:

«1¹. Клевета, то есть распространение в средствах массовой информации, в сети Интернет или в печатных материалах заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его деловую репутацию, совершаемое анонимно (псевдонимно)»⁵⁴.

В. М. Степашин также считает более верным сохранение уголовной ответственности за квалифицированные виды клеветы при условии более точного конструирования квалифицирующих признаков и предлагает ее в следующей редакции: «Клевета, т. е. распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию:

а) содержащаяся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении, средствах массовой информации, либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, включая сеть «Интернет»;

б) соединенная с обвинением лица в совершении преступления, —

в) совершенная систематически;

г) повлекшая тяжкие последствия,

д) совершенная должностным лицом, —

наказывается...»⁵⁵

По результатам проведенного диссертационного исследования И. И. Харитонов предлагает заслуживающую внимания систему квалифицирующих признаков клеветы. Часть 2 ст. 128¹ УК РФ: «Клевета, совершенная публично или с использованием средств массовой информации либо информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), <…>». Внести изменения в ч. 3 ст. 128¹ УК РФ и изложить ее в следующей редакции: «Клевета, совершенная с использованием своего служебного положения, а равно, соединенная с обращением в государственные органы, органы местного самоуправления, в государственные или муниципальные учреждения либо иные организации, на которые возложено осуществление публично значимых функций, — ». Исключить особо квалифицирующий признак «клевета о том, что лицо страдает заболеванием, представляющим опасность для окружающих, а равно клевета, соединенная с обвинением лица в совершении преступления сексуального характера» и изложить ч. 4 ст. 128¹ УК РФ в следующей редакции: «Клевета, соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, а равно повлекшая тяжкие последствия, <…>»⁵⁶.

Глава 3.
Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности (глава 18 УК РФ)

§ 1. Общая характеристика

Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы (ст. 131–135 УК РФ) являются одними из самых опасных посягательств против личности (табл. 4). Опасность данных деяний в первую очередь связана с тем, что их последствия для жертвы являются труднообратимыми, могут проявляться не только в причинении глубоких моральных, психических и физических травм, но и в изменении социальных установок, в формировании девиантного поведения, что в итоге может привести к утрате личностью своей социальной ценности.

Таблица 4

Количество зарегистрированных преступлений, предусмотренных нормами главы 18 УК РФ (по данным ГИАЦ МВД России)

Год

Статья УК РФ

131

132

133

134

135

2009

5398

4726

38

4746

1652

2010

4907

4292

109

3617

2306

2011

4801

5047

60

3978

2210

2012

4486

5590

74

1852

1770

2013*

4246

6241

65

1324

987

2014

4163

6126

79

2933

998

2015

3936

6724

82

4327

1115

* Уменьшение количества преступлений, предусмотренных ст. 134 и 135 УК РФ, в 2012–2013 гг. связано с введением дополнительного криминообразующего признака «недостижение потерпевшим половой зрелости».

Несмотря на то что официальная статистика не отражает реального количества совершаемых сексуальных посягательств⁵⁷, отдельные выводы на основе ее данных сделать можно.

Данные ГИАЦ МВД России свидетельствуют, что количество половых преступлений из года в год существенно не меняется. Такая ситуация, вероятно, обусловлена особенностями мотивации, которая в указанных деяниях больше связана с социобиологическими факторами. Поэтому рассматриваемая группа преступлений слабо зависит от политических, социально-экономических, культурных изменений в обществе.

С момента введения в действие УК РФ ст. 131–135 неоднократно подвергались изменениям, которые в силу неудовлетворительного качества редакций так и не смогли устранить проблему уголовно-правовой оценки данных деяний. Более того, некоторые из них порождали новые проблемы.

Так, до настоящего времени сохраняется неопределенность в содержании понятий «половое сношение», «мужеложство», «лесбиянство», «иные действия сексуального характера». Нет определенности и в содержании развратных действий. Остаются вопросы, касающиеся роли мотивов и целей в квалификации сексуальных преступлений, непонятно значение отдельных квалифицирующих признаков и примечаний к статьям кодекса.

Кампания по усилению криминализации половых преступлений, воплощенная посредством Федерального закона 2012 г. № 14-ФЗ, привела к еще большей разбалансировке наказуемости деяний, предусмотренных нормами главы 18 УК РФ. Дифференциация ответственности за совершение разных по способу действий сексуального характера окончательно перестала зависеть от степени общественной опасности таких посягательств.

Анкетирование федеральных судей, работников Следственного комитета и прокуратуры Российской Федерации показало, что правоприменители испытывают трудности не только с установлением значения различных действий сексуального характера и их квалифицированных видов, но и с определением признаков потерпевшего, субъекта преступления, с определением формы вины, ее конкретного вида, с наличием или отсутствием обязательных для квалификации мотива и цели преступления⁵⁸.

Изложенные обстоятельства обусловливают необходимость более качественного конструирования уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за половые преступления.

Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, как уже было отмечено, именуются половыми (или сексуальными) преступлениями. На тождественность словосочетаний «половые преступления» и «сексуальные преступления» указывают не только или не столько юридические факторы, сколько медицинские понятия. Между тем сегодня с учетом значений слов в русском языке правильнее обозначать данные преступления сексуальными, нежели половыми. Привязанность к терминологии «половая свобода», «половая неприкосновенность» является не чем иным, как следствием исторической преемственности понятий, сложившихся в советской науке уголовного права. Однако сейчас, когда тема секса уже не является чем-то запретным, использование производных от понятия «секс» является наиболее правильным и отражающим реальную сущность рассматриваемых преступлений. Поэтому обоснованным представляется переименование главы 18 УК РФ в «Преступления против сексуальной неприкосновенности и сексуальной свободы личности», где под сексуальной неприкосновенностью и сексуальной свободой подразумеваются права, обязанности и определенное состояние человека в сфере реализации своей сексуальности⁵⁹: право свободно определять свое сексуальное поведение и обязанность воздержаться от любых форм сексуального общения с сексуально неприкосновенными лицами (несовершеннолетними, не достигшими 16-летнего возраста, и лицами, находящимися в беспомощном состоянии).

Все преступления против сексуальной неприкосновенности и сексуальной свободы личности по способу совершения делятся на насильственные и ненасильственные.

Насилие, согласно словарю С. И. Ожегова, — это применение физической силы или принудительное воздействие на кого-нибудь иными способами⁶⁰. Всемирная организация здравоохранения определяет насилие как преднамеренное действительное или в виде угрозы применение физической силы или власти, направленное против себя, против иного лица, группы лиц или общины⁶¹.

Основными его видами является физическое и психическое насилие. Физическое насилие связано с нарушением телесной неприкосновенности лица вопреки его воле. Психическое насилие представляет собой воздействие на психику лица путем угроз в целях подавления его воли для достижения преступного результата. Способы физического насилия объективны и понятны, а вот способы психического насилия не столь очевидны. В. В. Иванова пишет, что к психическому насилию относятся угрозы применения физического насилия (убийство, причинение вреда здоровью, лишение свободы, нанесение побоев и т. д.), угрозы уничтожения или повреждения имущества, угрозы распространения позорящих, компрометирующих сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего⁶².

Изложенное позволяет констатировать, что отдельные виды насилия характерны для изнасилования (ст. 131 УК РФ), насильственных действий сексуального характера (ст. 132 УК РФ) и понуждения к действиям сексуального характера (ст. 133 УК РФ). Следовательно, оставшиеся преступления рассматриваемой главы: половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста (ст. 134 УК РФ), и развратные действия (ст. 135 УК РФ) являются ненасильственными сексуальными преступлениями.

§ 2. Насильственные сексуальные преступления

Как уже было отмечено, к насильственным сексуальным преступлениям относятся изнасилование (ст. 131 УК РФ), насильственные действия сексуального характера (ст. 132 УК РФ) и понуждение к действиям сексуального характера (ст. 133 УК РФ).

Первые два преступления представляют собой действия сексуального характера, совершаемые с применением насилия, с угрозой его применения или с использованием беспомощного состояния потерпевшего. Отличие в деяниях указанных составов состоит лишь в форме сексуальных действий: в ч. 1 ст. 131 УК РФ — это половое сношение, в ч. 1 ст. 132 УК РФ — мужеложство, лесбиянство и иные действия сексуального характера. Уголовный закон, констатируя разные формы сексуальных действий, не раскрывает их содержание. Между тем рассматриваемые деяния имеют ярко выраженную социальную обусловленность, поэтому важным является существование четкого представления о том, какие действия являются преступными, а какие нет. В этой связи возникает необходимость в универсальном определении понятий «половое сношение», «мужеложство», «лесбиянство» и «иные действия сексуального характера».

Определение перечисленных форм сексуального контакта можно найти в научной литературе. Ввиду того, что большая часть указанных действия имеет не юридическую, а медицинскую природу, представляется необходимым в первую очередь обратиться к мнению специалистов в области сексологии.

Так, половое сношение в медицинской литературе определяется как нормативный гетеросексуальный коитус⁶³, как процесс введения мужского полового органа в половой орган женщины вне зависимости от глубины проникновения и его физиологического завершения⁶⁴, как физиологический половой акт лица мужского пола с лицом женского пола, выполненный путем введения естественного мужского полового члена во влагалище (пенильно-вагинальный контакт)⁶⁵.

В уголовно-правовой науке авторы при установлении смысла сексуальных действий опираются на медицинские определения, поэтому понятие полового сношения также формулируется по-разному. Под половым сношением понимают введение полового члена мужчины во влагалище женщины⁶⁶, совершение естественного гетеросексуального акта, характеризующегося наличием возможности зачатия⁶⁷, естественное совокупление мужчины и женщины, при котором входят в контакт друг с другом их половые органы⁶⁸.

Стоит отметить, что ряд ученых полагают достаточным использование для определения действий, предусмотренных ст. 131 и 132 УК РФ, только медицинских источников, а попытки определения полового сношения в уголовно-правовом смысле считают несостоятельными, поскольку вкладывание различного содержания в одно и то же понятие, используемое различными науками, нарушает нормальный процесс обмена информацией⁶⁹.

Безусловно, суть действий, описываемых в диспозициях ст. 131 и 132 УК РФ, должна соответствовать медицинскому инструментарию. Однако, учитывая формальный состав преступлений и необходимость точного установления момента окончания деяния, определять рассматриваемые действия мы можем только с учетом юридических критериев. В этой связи верной представляется позиция, согласно которой характеристика анализируемых деяний должна приводиться с учетом данных как медицины, так и юриспруденции. Подобный подход позволит добиться наибольшей определенности уголовно-правовой нормы и единообразия практики ее применения.

Таким образом, половое сношение можно определить как гетеросексуальное совокупление (совокупление мужчины и женщины), заключающееся во введении полового члена во влагалище (вагинальный секс). Как правило, половое сношение сопровождается другими формами сексуальной активности партнеров: ласками, оральной или мануальной стимуляцией эрогенных зон и т. д. Данные формы сексуальной активности в зависимости от конкретного способа и области воздействия могут иметь отдельную уголовно-правовую оценку.

Преступление, предусмотренное ст. 131 УК РФ, имеет формальный состав, следовательно, является оконченным в момент совершения описанного в законе действия. С лексической точки зрения половое сношение является процессом. В сексологии данный процесс именуется копулятивной стадией, которая начинается с момента интромиссии (введения эрегированного полового члена во влагалище), продолжается фрикциями (возвратно-поступательными движениями полового члена во влагалище) и заканчивается эякуляцией (семяизвержением)⁷⁰.

Очевидно, что в реальной жизни не каждое половое сношение сопровождается явно выраженными фрикционными движениями и не всегда заканчивается эякуляцией, в то время как без интромиссии половое сношение невозможно, поэтому рассматриваемое преступление считается оконченным с момента введения головки полового члена во влагалище, т. е. с начала полового сношения. Сложившаяся судебная практика подтверждает данную позицию⁷¹. Так, приговором Константиновского районного суда Амурской области установлено, что Отводников Д.Ю. с целью удовлетворения своих половых потребностей умышленно ввел свой половой член в состоянии эрекции во влагалище потерпевшей, вступив с последней в половое сношение⁷².

Мужеложством в медицине принято считать мужской гомосексуальный анальный коитус⁷³. В теории уголовного права такого единства в определении данного термина нет.

В современной правовой науке в качестве мужеложства рассматривают сексуальный контакт между лицами мужского пола, выражающийся во введении полового органа одного лица в анальное отверстие другого⁷⁴, половое сношение мужчины с мужчиной с введением полового члена в анальное отверстие партнера⁷⁵, мужской гомосексуализм⁷⁶. Отдельные авторы считают, что понятие мужеложства следует трактовать более широко и охватывать им помимо анального секса оральные и фаллоимитирующие контакты между мужчинами⁷⁷.

Представляется, что для целей действующего уголовного закона, в частности ст. 132 УК РФ, определение мужеложства как сексуального контакта между лицами мужского пола, выражающегося во введении полового члена одного лица в анальное отверстие другого, является наиболее удачным. Другие позиции относительно понятия мужеложства страдают некоторой неточностью.

Определять мужеложство через категорию «половое сношение» было принято во времена действия УК РСФСР 1960 года⁷⁸. Сегодня, исходя из системного анализа ст. 131, 132, 133 и 134 УК РФ, в которых названным действиям сексуального характера определено самостоятельное значение, такой подход является необоснованным. Более того, с лексической и физиологической точек зрения половое сношение между однополыми людьми невозможно.

Попытки отождествления мужеложства и мужского гомосексуализма также следует признать неверными. Данные понятия имеют совершенно разную смысловую нагрузку и не могут определять друг друга. Мужеложством является конкретное действие сексуального характера, в то время как мужской гомосексуализм — это явление, вид сексуальности человека.

Мнение о том, что к мужеложству относятся и другие, отличные от анального, контакты между мужчинами, противоречит действующему законодательству, положениям медицинской науки и общепринятому представлению о мужеложстве. Иные формы сексуальных взаимодействий между мужчинами, к которым, в частности, М. А. Конева относит анально-пальцевые (используя пальцы рук как половой член в анальном сексе), фаллоимитирующие (используя предметы, имитирующие половой член), орогенитальные (оральный секс), ороанальные контакты (используя губы и язык для стимуляции сфинктера ануса)⁷⁹, к мужеложству никогда не относились, такие действия в старину называли «мужеблудием»⁸⁰.

«Словам закона следует придавать тот смысл, который они имеют в обычном словоупотреблении»⁸¹. Наиболее общепринятое словоупотребление мужеложства основано на медицинских и юридических признаках данного действия и означает сексуальный контакт между лицами мужского пола, совершаемый путем введения полового члена одного лица в анальное (заднепроходное) отверстие другого лица.

Такого же мнения придерживаются и правоприменители. «Под мужеложством понимается удовлетворение половой страсти путем сношения мужчины с мужчиной посредством введения полового члена активного партнера в задний проход пассивного партнера. …Все иные формы удовлетворения половой страсти … мужеложством не являются»⁸².

Преступление, совершенное в форме мужеложства, подобно его совершению в форме полового сношения, является оконченным в момент введения головки полового члена в анальное отверстие.

В отличие от полового сношения и мужеложства лесбиянство не является конкретным действием сексуального характера. Об этом свидетельствуют как данные сексологии, так и мнения ученых-правоведов.

Лесбиянством в различных источниках называют женский гомосексуализм⁸³, способ удовлетворения полового влечения, когда участвует половой орган хотя бы одной из партнерш⁸⁴, форму удовлетворения полового желания женщиной в отношении другой женщины посредством любых действий сексуального характера⁸⁵, общение женщины с женщиной в половой сфере путем соприкосновения их половых органов, а также иные любострастные действия, совершаемые руками и другими органами и частями тела⁸⁶.

Несмотря на обилие формулировок, авторы едины в одном — лесбиянство представляет собой всю совокупность возможных сексуальных действий, совершаемых лицами женского пола в отношении друг друга.

Примерный перечень таких сексуальных действий приводит Г. Б. Дерягин: взаимные ласки, взаимная мастурбация, куннилингус (воздействие языком, губами или зубами на клитор и вульву), анилингус (воздействие языком, губами или зубами на анальное отверстие), трибадия (трение половыми органами о различные части тела либо попытки введения клитора во влагалище), имитация полового акта фрикциями (возвратно-поступательными движениями) фиксированного к играющей активную роль женщине искусственного полового члена (фаллоимитатора), иные способы использования фаллоимитатора⁸⁷.

Перечисленные действия объективно носят сексуальный характер, поэтому их относимость к лесбиянству как способу совершения преступления не вызывает сомнений. Однако данные действия все же не исчерпывают всего многообразия сексуальной жизни. Определить и описать все возможные проявления лесбиянства — задача крайне затруднительная.

К решению данной проблемы в науке уголовного права подходят следующим образом. Н. Н. Изотов, А. Г. Кибальник и И. Г. Соломоненко считают, что понятием лесбиянства охватывается практически любое проявление женского гомосексуализма⁸⁸. С. Д. Цэнгэл, напротив, полагает, что к лесбиянству относятся не любые сексуальные контакты между женщинами, а лишь те, где задействован половой орган хотя бы одной из партнерш⁸⁹. По мнению Н. А. Исаева, для констатации того, что преступление совершено в форме лесбиянства, достаточно всего двух критериев: сексуальный характер действий и женский пол партнеров⁹⁰.

Касательно проявлений женского гомосексуализма стоит отметить, что многие из них находятся за пределами уголовно-правовых отношений. Лесбиянство в уголовном законе — это совокупность определенных действий, а не сексуальная ориентация, в то время как гомосексуализм — это определенный вид сексуальности, сексуальная ориентация человека, которая может проявляться во всех сферах его жизнедеятельности. Кроме того, лицо, совершившее преступление в форме лесбиянства или мужеложства, не обязательно должно относиться к соответствующему виду нетрадиционной сексуальной ориентации. В зависимости от различных причин акт мужеложства или лесбиянства может быть единичным случаем в сексуальной жизни лица.

Позиция С. Д. Цэнгэл относительно понимания лесбиянства неоправданно сужает круг преступных действий. Если следовать ее логике, то мануальные и оральные воздействия одного лица женского пола на анальное отверстие другого лица женского пола, совершенные в целях сексуального удовлетворения, лесбиянством признаваться не будут.

Наиболее верной среди представленных видится точка зрения Н. А. Исаева. Действия, имеющие сексуальный характер (сексуальные действия), — это контактные формы поведения между двумя и более лицами, возникшие, как правило, под влиянием сексуального влечения (желания, либидо) и обладающие свойством удовлетворять или возбуждать сексуальную потребность человека. Сексуальные действия между лицами женского пола являются лесбиянством. Такую же позицию воспроизводят немногочисленные судебные решения. Так, 19 марта 2014 г. Якутским городским судом Республики Саха (Якутия) установлено, что К., находясь вместе с А. в квартире дома по улице Кирова, желая удовлетворить свои половые потребности, умышленно стала гладить своими руками половые органы — клитор и половые губы А., а также целовать ее в губы, т. е. совершила лесбиянство⁹¹.

Таким образом, основываясь на медицинских положениях и правоприменительной практике, можно сделать вывод, согласно которому под лесбиянством надлежит понимать любые сексуальные действия, в том числе с использованием фаллоимитирующих приспособлений, совершенные лицом женского пола по отношению к другому лицу женского пола.

Окончено преступление, совершенное в форме лесбиянства, с момента начала первого действия сексуального характера.

Словесный оборот «иные действия сексуального характера» в медицинской науке не используется — данное понятие является исключительно юридической категорией.

Доктрина уголовного права не имеет единой позиции в отношении определения иных действий сексуального характера. Одни авторы под указанными действиями понимают любые проявления половой активности, за исключением полового сношения, мужеложства и лесбиянства⁹². Другие предлагают под иными действиями сексуального характера понимать способы удовлетворения полового влечения между лицами разного пола, нарушающие телесную неприкосновенность потерпевшей (потерпевшего), которые связаны с воздействием на область половых органов или проникновением в естественные полости тела хотя бы одной стороны сексуального контакта⁹³. Третьи считают иными действиями сексуального характера лишь те действия, которые связаны с сексуальным проникновением в полости тела⁹⁴.

Представляется, что изложенные точки зрения не вполне точно отражают суть рассматриваемой категории. Позиция, согласно которой необходимо под иными действиями сексуального характера понимать любые проявления сексуальной активности, необоснованно расширяет пределы действия ряда уголовно-правовых норм (ст. 132, 133, 135, 240¹ УК РФ). Два других мнения, напротив, ограничивают содержание иных действий сексуального характера. Если следовать логике авторов, понимающих под анализируемыми действиями только те, что связаны с сексуальным проникновением, то суррогатные формы полового сношения, такие как нарвасадата (форма сексуального контакта, совершаемого путем введения полового члена между молочными железами женщины) и викхарита (форма сексуального контакта, совершаемого путем введения полового члена между сомкнутыми бедрами женщины), совершенные с применением насилия, не образуют преступного деяния. Если рассматривать иные действия сексуального характера как исключительно связанные с воздействием на область половых органов, то выпадают из-под уголовно-правового регулирования многие формы сексуального стимулирования эрогенных зон, к которым могут и не относиться области половых органов (например, сосок груди, мочка уха, район пупка, анус), а также действия сексуального характера с применением фаллозаменяющих приспособлений (например, введение фаллоимитатора в заднепроходное отверстие).

В Особенной части УК РФ словосочетание, начинающееся с местоимения «иной» в соответствующем роде, числе и падеже, встречается довольно часто. Подобный метод юридической техники позволяет в случае необходимости устанавливать открытый перечень каких-либо признаков преступления. Так, указание на иные, помимо перечисленных, признаки объективной стороны имеется в целом ряде статей УК РФ (п. «в» ч. 3 ст. 126, п. «а» ч. 3 ст. 127¹, ч. 3 ст. 127², ч. 2 ст. 128, ч. 1 ст. 132, п. «б» ч. 3 ст. 131, п. «б» ч. 3 ст.132, ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 216, примечание к ст. 240¹ и т. д.).

При регламентации открытого перечня последствий оборот «и иные» предполагает сходные определенным в норме последствия по качественным и количественным характеристикам. С. Е. Шкляева, В. Е. Зварыгин при анализе оценочных признаков ст. 131 и 132 УК РФ пишут, что иные тяжкие последствия по п. «б» ч. 3 должны соответствовать указанным в этом же пункте негативным последствиям и представляют собой тяжкие последствия органического или функционального характера, приводящие к стойкому расстройству здоровья, психическим заболеваниям, утрате способности к зачатию и пр.⁹⁵

В случаях неопределенного круга преступных действий слова «и иные» предполагают наказуемость действий, сопоставимых с теми, что конкретно указаны в норме. В. В. Палий, характеризуя объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 205 УК РФ, указывает, что иные действия — это такие общественно опасные действия, которые способны вызвать такие же последствия, что и указанные в диспозиции статьи взрыв или поджог⁹⁶. Ю. В. Грачева, определяя содержание иных работ по ст. 216 УК РФ, отмечает, что к ним относятся сходные с перечисленными в диспозиции виды работ, которые обладают такой же степенью общественной опасности⁹⁷.

Изложенное позволяет утверждать, что под иными действиями сексуального характера следует понимать действия, сопоставимые по форме выражения и возможным негативным последствиям с половым сношением, мужеложством и лесбиянством. Принимая во внимание, что общими признаками указанных сексуальных действий являются контактная форма и сексуальный характер (т.е. способность удовлетворять сексуальную потребность), можно сделать вывод, что иные действия сексуального характера представляют собой любые контактные формы сексуального воздействия виновного на потерпевшего, за исключением полового сношения, мужеложства и лесбиянства. Так, Советским районным судом города Краснодара установлено, что Семирли Эрсин совершил иные действия сексуального характера в отношении С. при следующих обстоятельствах: он с целью реализации своего преступного умысла и удовлетворения половой страсти следовал за С., после чего, действуя умышленно, напал на нее сзади, схватил за плечи и увлек в неосвещенный участок улицы, где, повалив на землю и применив физическую силу, неоднократно ввел свой половой член ей в ротовую полость⁹⁸.

Таким образом, проанализировав содержание форм сексуальных действий, предусмотренных ст. 131 и 132 УК РФ, можно сделать вывод, что указанные нормы в целом устанавливают уголовную ответственность за совершение любых насильственных действий сексуального характера.

До введения в действие УК РФ 1996 года ответственность за совершение насильственных действий сексуального характера, за исключением полового сношения (ст. 117 УК РСФСР) и мужеложства (ст. 121 УК РСФСР), нормативно не была закреплена. Такие действия (например, анальный или оральный сексуальный контакт) правоприменители вынуждено квалифицировали по ст. 117 УК РСФСР как изнасилование⁹⁹, тем самым нарушая запрет на применение уголовного закона по аналогии. По некоторым данным, такие акты имели место почти в каждом пятом случае¹⁰⁰.

С принятием действующего уголовного закона, предусматривающего ответственность как за насильственное половое сношение (ст. 131 УК РФ), так и за другие формы сексуальных действий с применением насилия (ст. 132 УК РФ), данная проблема была решена.

На первый взгляд, все вполне логично, но при анализе всех объективных и субъективных признаков указанных преступлений возникает целый ряд вопросов.

Во-первых, действующие редакции ст. 131 и 132 УК РФ не предусматривают ответственности за насильственное половое сношение, совершаемое лицом женского пола по отношению к лицу мужского пола. Утратившее силу постановление Пленума ВС РФ от 15 июня 2004 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» разъясняло, что указанное деяние охватывается иными действиями сексуального характера. Однако законодательных предпосылок подобного решения нет.

Системный анализ норм главы 18 УК РФ свидетельствует о том, что половое сношение и иные действия сексуального характера — не пересекающиеся понятия, первое не является частью второго. Как уже было отмечено, иные действия сексуального характера представляют собой любые контактные формы сексуального воздействия виновного на потерпевшего, за исключением полового сношения, мужеложства и лесбиянства. Насильственное вступление лицом женского пола в пенильно-вагинальный контакт с потерпевшим мужского пола является половым сношением, которое в рамках действующей редакции уголовного закона преступлением не является.

Такого же мнения придерживается А. Н. Каменева, полагающая, что ответственность за половое сношение с применением насилия, угрозой его применения к потерпевшему лицу или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего лица независимо от пола субъекта преступления необходимо предусмотреть в рамках единой уголовно-правовой нормы¹⁰¹.

Во-вторых, одновременное существование ст. 131 УК РФ, предусматривающей ответственность за половое сношение, и ст. 132 УК РФ, устанавливающей ответственность, в том числе, за сексуальные ласки (петтинг, мастурбацию и другие формы оральной и мануальной стимуляции), должно в целом исключать возможность самостоятельного вменение ст. 131 УК РФ при совершении изнасилования.

Физиология человека такова, что во время сексуального контакта (насильственного или ненасильственного) лицо, помимо основного акта, так или иначе прибегает к другим формам сексуальных действий в целях достижения возбуждения, его поддержания или сексуального удовлетворения. Так, Никулинским районным судом города Москвы подсудимый признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 132 и ч. 1 ст. 131 УК РФ. По делу установлено, что подсудимый в безлюдном месте, раздевшись сам и раздев потерпевшую, применяя насилие, помимо воли потерпевшей заставил ее руками мастурбировать свой половой член. Затем подсудимый с целью удовлетворения своих сексуальных потребностей, осознавая фактический характер и общественную опасность своих действий, воспользовавшись тем, что воля потерпевшей к сопротивлению была подавлена предшествующим насилием при совершении в отношении нее иных действий сексуального характера, совершил с ней половое сношение помимо ее воли в естественной форме¹⁰².

Теоретически представить себе ситуацию, при которой виновный, угрожая применением насилия, введет свой половой член во влагалище потерпевшей, не прикоснувшись к ней иным сексуальным способом, возможно. Однако в абсолютном большинстве дел об изнасиловании суды либо не придают значения указанным формам сексуальных действий, либо считают, что они составляют часть полового сношения. Так, Таганрогский городской суд Ростовской области признал Шубина виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 131 УК РФ. По делу установлено, что Шубин, имея умысел на изнасилование [ФИО 5], с применением насилия в целях удовлетворения своей половой потребности стал ее гладить, навалился на [ФИО 5] телом, руками удерживая ее на кровати, задрал надетую на ней ночную рубашку и ввел свой половой член во влагалище¹⁰³.

Такой подход не вполне соответствует закону. Насильственное половое сношение, ответственность за которое предусмотрена ст. 131 УК РФ, имеет конкретное содержание. Другие преступные формы сексуального воздействия охватываются диспозицией ст. 132 УК РФ. Поэтому согласно ст. 17 УК РФ во всех подобных случаях необходима квалификация по совокупности.

В-третьих, разделение насильственных действий сексуального характера по двум составам, один из которых охватывает только половое сношение, а другой — все остальные действия, способствует нарушению принципа справедливости.

Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, когда несколько изнасилований либо несколько насильственных действий сексуального характера были совершены в течение непродолжительного времени в отношении одного и того же потерпевшего лица и обстоятельства их совершения свидетельствовали о едином умысле виновного на совершение указанных тождественных действий, тогда содеянное следует рассматривать как единое продолжаемое преступление, подлежащее квалификации по соответствующим частям ст. 131 или 132 УК РФ. Если же виновным было совершено в любой последовательности изнасилование и насильственные действия сексуального характера в отношении одной и той же потерпевшей, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 131 и 132 УК РФ, независимо от того, был ли разрыв во времени между изнасилованием и насильственными действиями сексуального характера.

На практике это означает, что действия лица, совершившего в течение непродолжительного времени в отношении одной и той же потерпевшей половое сношение и еще какое-нибудь иное действие сексуального характера (например, оральный секс), образуют совокупность преступлений, в то время как действия другого лица, совершившего несколько равных по степени общественной опасности действий сексуального характера за исключением полового сношения (например, анальный и оральный секс), квалифицируются только по одной статье.

Так, Левобережный районный суд города Воронежа осудил Волошина по п. «б» ч. 2 ст. 132 и п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ за то, что он, угрожая потерпевшей ножом, заставил последнюю взять в рот его половой член, после чего снял с нее одежду и против воли ввел свой половой член потерпевшей во влагалище¹⁰⁴.

Промышленный районный суд города Самары осудил Маркова по ч. 2 ст. 132 УК РФ за то, что он, применяя насилие и угрожая причинением смерти, заставил потерпевшую взять его половой член в рот и совершать возвратно-поступательные движения, после чего развернул потерпевшую и ввел свой половой член ей в анальное отверстие¹⁰⁵.

На необходимость корректировки изложенного положения указывается в науке. Так, Н. А. Исаев полагает, что разделение в качестве самостоятельных составов преступлений изнасилования и насильственных действий сексуального характера не оправдано, так как это вносит в уголовное право гендерные различия, искусственно ограничивает круг субъектов преступления, криминализируют не собственно насилие как способ совершения преступления, а различные формы сексуальной активности. Для устранения перечисленных обстоятельств изнасилование и насильственные действия сексуального характера следует преобразовать в единый состав преступления¹⁰⁶.

Решение обозначенных проблем С. Д. Цэнгэл также видит в объединении насильственных действий сексуального характера и изнасилования в единый состав «Насильственные действия сексуального характера», предусматривающий ответственность за изнасилование, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей)¹⁰⁷.

Данный подход разделяют и другие исследователи¹⁰⁸.

Безусловно, указанное предложение в случае его реализации окажет благоприятное воздействие как на уголовный закон, так и, что более важно, на правоприменительную деятельность. Однако оно не учитывает объективной необходимости в дифференциации уголовной ответственности за совершение разных по степени опасности действий сексуального характера. Предлагаемая общая норма о насильственных сексуальных действиях предполагает одинаковую наказуемость полового сношения, мужеложства, лесбиянства и иных действий сексуального характера. Между тем указанные формы сексуального контакта, совершаемого с применением насилия, способны повлечь для потерпевшего далеко не одинаковые последствия как физического, так и психического содержания.

Специалисты в области судебной медицины отмечают, что последствия изнасилования и насильственного мужеложства значительно серьезнее, чем повреждения, полученные в результате насильственного лесбиянства или развратных действий¹⁰⁹. Такой вывод, очевидно, связан с тем, что первые две формы представляют собой действия сексуального характера с проникновением в тело. В этой связи более правильным видится использование в качестве критерия дифференциации не половой принадлежности и области воздействия, а наличие факта проникновения в тело.

Представляется, что общая норма о насильственных сексуальных действиях должна в качестве основного состава предусматривать ответственность за указанные действия без проникновения в тело, а в качестве квалифицированного состава уже с проникновением в тело. При этом от перечисления конкретных форм сексуального контакта следует отказаться.

Как указывает А. Безверхов, законодатель должен разработать особый понятийный ряд для описания на юридическом языке составов преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности. При этом правовые категории должны выражать высокий уровень нормативных обобщений, при котором точность и четкость предписаний сочетаются с гибкостью и подвижностью юридических конструкций, емкостью содержания правовых понятий и полнотой охвата уголовно-правовыми установлениями объекта охраны в условиях относительной изменчивости уклада половых отношений и сопутствующих криминогенных тенденций¹¹⁰.

Такой правовой категорией применительно к половым преступлениям уже является словесный оборот «действия сексуального характера». Законодатель, использовав наряду с половым сношением, мужеложством, лесбиянством иные действия сексуального характера, определил, что все перечисленные формы являются действиями сексуального характера. Таким образом, действия сексуального характера, охватывающие любую форму сексуального контакта, должны выступать системообразующим понятием при конструировании составов половых преступлений.

Кроме того, ответственность за насильственные действия сексуального характера предлагается предусмотреть не в рамках ст. 132 УК РФ, как призывают большинство ученых¹¹¹, а в рамках ст. 131 УК РФ, не меняя при этом ее наименования.

Уголовный закон, как и любой другой федеральный закон, в первую очередь адресован народу. Исключение статьи об изнасиловании способно породить самые разные трактовки такого события, в то время как признание изнасилованием совершения любых насильственных действий сексуального характера не повлечет сколько-нибудь значимых изменений в общественном сознании. При этом представляется, что юридическое сообщество сможет довольно быстро переосмыслить суть предложенных преобразований.

В настоящее время ст. 131 и 132 УК РФ предусматривают одинаковые квалифицирующие признаки, отдельные из которых нуждаются в корректировке.

Так, согласно п. «а» ч. 2 анализируемых статей установлены общие пределы наказуемости за совершение насильственных действий сексуального характера в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору и организованной группы. Необходимость размежевания данных форм соучастия связана не только с их существенной разницей в степени общественной опасности, но и с тем, что рассматриваемые преступления в силу их специфики являются неотъемлемой частью деятельности высокоорганизованных (порой — транснациональных) групп по достижению ими своих основных преступных целей, например торговли людьми, организации проституции¹¹². Поэтому совершение насильственных действий сексуального характера участниками организованной группы следует преобразовать в особо квалифицированный состав.

В п. «б» ч. 2 ст. 131 и 132 УК РФ установлена повышенная ответственность, в том числе, за насильственные сексуальные действия, соединенные с угрозой убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. Наличие указанного признака означает, что по ч. 1 ст. 131 или 132 УК РФ угроза может состоять лишь в обещании совершить побои или причинить легкий или средний тяжести вред здоровью, например укусить, сломать палец или разбить нос. Однако на практике совершение рассматриваемых преступлений посредством высказывания угроз подобного содержания маловероятно.

Т. Нуркаева пишет, что трудно представить ситуацию, когда виновный при изнасиловании высказывает угрозу причинить потерпевшей вред только легкой или средней тяжести. Обычно при изнасиловании угроза носит такой характер, что у потерпевшей есть все основания опасаться за свою жизнь или здоровье, например, демонстрация оружия, словесные угрозы наподобие «убью», «изуродую», «покалечу»¹¹³.

Кроме того, по ч. 1 ст. 131 или 132 УК РФ квалифицируются насильственные действия сексуального характера, повлекшие реальное причинение средней тяжести вреда здоровью¹¹⁴. Такое последствие объективно представляет большую опасность, чем запугивание потерпевшего опасными для жизни угрозами. Данный вывод подтверждается сравнительным анализом санкций, предусмотренных ст. 112 и 119 УК РФ. Поэтому представляется, что рассматриваемый квалифицирующий признак следует исключить, а сексуальные действия, совершаемые с применением угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, преследовать по части 1.

В п. «а» ч. 3 и п. «б» ч. 4 ст. 131 и 132 УК РФ квалифицирующие признаки связаны соответственно с несовершеннолетним и малолетним возрастом потерпевшего. Эти отягчающие обстоятельства являются универсальными и нередко используются законодателем при конструировании квалифицированных составов преступлений, посягающих прямо или косвенно на личность. Однако в деяниях норм главы 18 УК РФ в силу особенностей непосредственного объекта посягательства определяющим критерием дифференциации ответственности должен быть не совершеннолетний возраст потерпевшего, а «возраст согласия», который в настоящее время соответствует шестнадцати годам. Если изменить признак, предусмотренный п. «а» ч. 3 указанных статей, с несовершеннолетия потерпевшего на недостижение им 16-летнего возраста, то отпадет необходимость в установлении повышенной ответственности за совершение рассматриваемых преступлений в отношении лиц, не достигших 14-летнего возраста, который ранее являлся «возрастом согласия». Вместо этого особо квалифицирующее значение может быть придано совершению насильственных действий сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, родителем или иным лицом, на которое возложены обязанности по воспитанию потерпевшего или осуществлению за ним надзора. Предложения по дополнению ст. 131 и 132 УК РФ изложенным признаком в разных трактовках высказываются в науке давно¹¹⁵. Представляется, что это вполне обоснованно: практически каждое проведенное исследование данного вопроса приводило к выводу, что сексуальные посягательства, совершенные лицами, обязанными заботиться о потерпевшем, характеризуются высокой латентностью, тенденцией к неоднократности и чрезвычайно тяжелыми последствиями для физического, психического и нравственного развития несовершеннолетнего лица.

Кроме того, исключение малолетнего возраста потерпевшего как особо квалифицирующего признака приведет к нецелесообразности существования примечания к ст. 131 УК РФ в действующей редакции. Данное примечание, активно критикуемое в науке, не только исключает судейское усмотрение, но и подрывает системообразующее начало главы 18 УК РФ, а в части развратных действий вовсе нарушает принцип законности и справедливости¹¹⁶.

Квалифицирующий признак, предусмотренный п. «б» ч. 3 ст. 131 или 132 УК РФ, в целом нареканий не вызывает. Однако для устранения сомнений ученых и правоприменителей относительно формы вины при заражении потерпевшего ВИЧ-инфекцией¹¹⁷ следует изменить последовательность альтернативно указанных последствий. Если изложить данный признак как: «повлекли заражение потерпевшего ВИЧ-инфекцией, причинение ему по неосторожности тяжкого вреда здоровью или иные тяжкие последствия», то аргументы, отрицающие возможность вменения данного признака при легкомысленном отношении виновного к заражению потерпевшего ВИЧ-инфекцией, должны отпасть.

В отличие от рассмотренных выше норм к ст. 133 УК РФ, предусматривающей ответственность за понуждение к действиям сексуального характера, ни у правоприменителей, ни у научного сообщества серьезных замечаний нет.

Предложения по совершенствованию законодательного описания указанной статьи в основном связаны либо с усилением наказуемости за противоправные действия либо с уточнением отдельных признаков состава преступления¹¹⁸. Существенных изменений в регламентации ответственности они не предполагают.

На практике проблемы с применением рассматриваемой нормы возникают, как правило, из-за неправильного понимания признаков состава преступления, например, способов его совершения. Так, затруднения могут вызвать обстоятельства материальной зависимости потерпевшего от виновного, содержание иной зависимости, а также характер ее использования.

Однако существуют ситуации, которые в рамках действующей редакции норм главы 18 УК РФ не подлежат уголовно-правовой оценке. В. В. Коряковцев приводит следующий пример из практики ВС РФ: «Н., демонстрируя нож, заставил потерпевших Ш. и X. заняться лесбиянством. Действия Н. были квалифицированы судом первой инстанции по п. “в” ч. 2 ст. 132 УК (в редакции до 27 июля 2009 г.). Верховный Суд РФ оставил этот приговор без изменения»¹¹⁹. По мнению указанного автора, подобная квалификация является неизбежной, так как угроза применения физического насилия не предусмотрена ст. 133 УК РФ как способ понуждения к совершению сексуальных действий. В то же время она не согласуется с содержанием деяния в объективной стороне преступления, предусмотренного ст. 132 УК РФ, так как Н. в приведенном примере собственно сексуальных действий не совершал¹²⁰.

Действительно, изложенная ситуация констатирует наличие пробела в правовом регулировании охраны половой неприкосновенности и половой свободы личности. В настоящее время в уголовном законе отсутствует норма, которая бы признавала преступным насильственное понуждение лица к действиям сексуального характера с другим лицом. Распространение действия на данную ситуацию ст. 132 УК РФ является применением аналогии, что по действующему закону недопустимо.

Представляется, что решением обозначенной проблемы является установление уголовной ответственности за насильственное принуждение к действиям сексуального характера путем введения этого деяния в качестве альтернативного в диспозицию единой нормы об ответственности за насильственные действия сексуального характера. Кроме того, такое решение позволит устранить неопределенность в квалификации развратных действий, совершаемых с применением насилия или с угрозой его применения¹²¹.

Таким образом, на основании изложенного нормы, устанавливающие ответственность за насильственные сексуальные преступления, предлагается изложить в следующей редакции:

«Статья 131. Изнасилование

1. Действия сексуального характера или принуждение к действиям сексуального характера, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего лица, —

наказываются…

2. Те же деяния, совершенные с проникновением в тело, —

наказываются…

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи:

а) совершенные в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста;

б) совершенные с особой жестокостью;

в) совершенные группой лиц или группой лиц по предварительному сговору;

г) повлекшие заражение потерпевшего лица венерическим заболеванием, —

наказываются…

4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи:

а) совершенные организованной группой;

б) повлекшие заражение потерпевшего лица ВИЧ-инфекцией, причинение ему по неосторожности тяжкого вреда здоровью или иные тяжкие последствия;

в) совершенные в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, родителем или иным лицом, на которое возложены обязанности по воспитанию потерпевшего или осуществлению за ним надзора, —

наказываются…

5. Деяния, предусмотренные частями первой, второй, третьей или четвертой настоящей статьи:

а) повлекшие по неосторожности смерть потерпевшего лица;

б) совершенные в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, —

наказываются…

Статья 132. Утратила силу.

Статья 133. Понуждение к действиям сексуального характера

1. Понуждение лица к действиям сексуального характера путем шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества либо с использованием материальной или иной зависимости потерпевшего, — наказывается…

2. То же деяние, совершенное в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, —

наказывается…».

§ 3. Ненасильственные сексуальные преступления

К ненасильственным сексуальным преступлениям относятся половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста (ст. 134 УК РФ), и развратные действия (ст. 135 УК РФ).

Нынешняя редакция ст. 134 УК РФ содержит два основных состава, которые отдельно устанавливают ответственность за половое сношение (ч. 1) и отдельно за мужеложство и лесбиянство (ч. 2).

Преступление, предусмотренное ст. 134 УК РФ, имеет формальный состав, следовательно, как и насильственные действия сексуального характера, является оконченным с момента начала совершения описанных действий. Сложившаяся судебная практика подтверждает данную позицию¹²².

Отдельного внимания заслуживает вопрос об отсутствии иных, отличных от полового сношения, мужеложства и лесбиянства, действий сексуального характера, закрепленных в диспозиции ст. 134 УК РФ.

Как уже было отмечено, уголовная ответственность за насильственные действия сексуального характера предусмотрена в ст. 131 и 132 УК РФ, в которых, помимо полового сношения, мужеложства и лесбиянства, указываются также иные действия сексуального характера, позволяющих охватить весь спектр возможного сексуального поведения. В отношении ненасильственных сексуальных действий законодатель предусмотрел ответственность в ст. 134 УК РФ лишь за половое сношение (ч. 1), мужеложство и лесбиянство (ч. 2), а иные действия сексуального характера, которые упоминаются в названии ст. 134 УК РФ, законодателем в диспозицию не включены. Такое решение, по меньшей мере, является спорным.

Создается ситуация, при которой совершеннолетний может быть привлечен к уголовной ответственности только за действия сексуального характера в отношении лица, не достигшего 16-летнего возраста, совершенные в форме полового сношения, мужеложства и лесбиянства. Любые другие сексуальные действия (иные действия сексуального характера) с лицом, не достигшим 16 лет, по ст. 134 УК РФ не преследуются. Возникает вопрос: как квалифицировать иные действия сексуального характера, социальная обусловленность криминализации которых ничуть не меньше действий, описанных в ст. 134 УК РФ?

В уголовном законе ответа на данный вопрос нет, так как ни в одной из статей УК РФ ненасильственное совершение иных действий сексуального характера с лицом в возрасте до 16 лет не упоминается. Значит ли это, что иные действия сексуального характера, совершенные без применения насилия, угрозы его применения или использования беспомощного состояния потерпевшего, не являются преступными? Если исходить из системного анализа норм уголовного законодательства и их буквального толкования, то да. Однако допустить подобное — все равно, что призвать совершеннолетних к вступлению в сексуальную связь с лицами моложе 16 лет в формах, отличных от полового сношения, мужеложства и лесбиянства, но, по сути, идентичных им (оральный или анальный секс между лицами мужского и женского пола, оральный секс между лицами мужского пола и т. д.).

Выходом из сложившейся ситуации в первую очередь для правоприменителей стала норма о развратных действиях (ст. 135 УК РФ), которые ввиду отсутствия своего законодательного определения носят оценочный характер. Так, приговором Магаданского городского суда установлено, что Т. 26 июня 2013 г., в дневное время, оставшись наедине с несовершеннолетней М. на берегу реки Магаданки, действуя умышленно, достоверно зная, что М. не достигла 16-летнего возраста, осознавая противоправность своих действий, с целью удовлетворения своих половых потребностей и возбуждения у несовершеннолетней М., не достигшей половой зрелости, интереса к половым отношениям, обнажил свой половой член, который поместил в рот несовершеннолетней М. Таким образом, Т., являясь лицом, достигшим 18-летнего возраста, совершил развратные действия, без применения насилия в отношении лица, не достигшего 16-летнего возраста и половой зрелости¹²³.

Возникает вопрос: совпадают ли иные действия сексуального характера и развратные действия по содержанию, или ст. 135 УК РФ предусмотрена ответственность, в том числе, за другие формы сексуальных действий в отношении подростков? Как ранее уже было установлено, иные действия сексуального характера представляют собой любые контактные формы сексуального воздействия виновного на потерпевшего за исключением полового сношения, мужеложства и лесбиянства. Следовательно, развратные действия и иные действия сексуального характера не являются равнозначными понятиями, в условиях действующей редакции уголовного закона они соотносятся как целое и часть.

Соответствие между иными действиями сексуального характера и контактными формами сексуального общения виновного и потерпевшего, за исключением полового сношения, мужеложства и лесбиянства, позволяет утверждать, что оставшаяся часть действий, ответственность за которые предусмотрена ст. 135 УК РФ, включает в себя исключительно бесконтактные формы воздействия на потерпевшего. Таким образом, развратные действия делятся на два вида: контактные и бесконтактные.

Контактные развратные действия соответствуют содержанию иных действий сексуального характера и представляют собой формы сексуального поведения, которые, во-первых, совершаются при непосредственном физическом контакте виновного и потерпевшего и, во-вторых, имеют способность удовлетворять сексуальную потребность. К ним относятся различные действия сексуального характера, как связанные, так и не связанные с проникновением в тело.

Действиями, связанными с проникновением в тело, являются оральный секс, анальный секс между лицами мужского и женского пола, а также секс с введением во влагалище или анальное отверстие частей тела, за исключением полового члена, или различных предметов (например, специальных фаллоимитирующих приспособлений, секс-игрушек, палок, фруктов и овощей).

Контактными развратными действиями, не связанными с проникновением в тело, являются сексуальные прикосновения и форсированные поцелуи (например, петтинг), оральные ласки и суррогатные формы полового сношения, совершаемые между разнополыми лицами или лицами мужского пола.

Бесконтактные развратные действия или собственно развратные действия являются формами психического воздействия виновного на потерпевшего, характеризуемыми отсутствием физического контакта между ними и наличием цели удовлетворения сексуальной потребностей или возбуждения у потерпевшего интереса к сексуальным действиям. К ним относятся действия сексуального характера в присутствии потерпевшего, его склонение к таким действиям, демонстрация сексуальных сцен и продукции сексуального содержания, сексуальное общение.

Действия сексуального характера, совершаемые в присутствии несовершеннолетнего, предполагают не столько нахождение подростка вблизи сексуального акта, сколько восприятие им происходящего. Деяние подпадает под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ, только в случае, если виновный намеренно совершает сексуальные действия (мастурбация, половое сношение, мужеложство и т. д.) в условиях, позволяющих потерпевшему оценить характер и значение указанных действий. Так, приговором Останкинского районного суда города Москвы от 20 января 2009 года Мансуров Э.А.-о. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 135, 135, 135 УК РФ. По делу установлено, что он (Мансуров Э.А.-о.) трижды, в разное время и находясь по разным адресам, сидя на водительском сидении собственного автомобиля со спущенными брюками и трусами, неподалеку от малолетних, через открытое окно водительской двери подзывал к себе последних и, после того, как они подходили к автомашине и замечали половые органы Мансурова Э.А.-о., последний начинал массировать половые органы руками, тем самым возбуждаясь¹²⁴.

Сексуальные действия в присутствии не достигших 16 лет лиц, которые в силу различных причин (пребывание во сне, отставание в развитии, психическое расстройство и пр.) не могут осознавать фактический характер совершаемых действий, не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ. П. С. Яни пишет, что в случае, если виновный удовлетворяет свою половую потребность незаметно для потерпевшего, например, наблюдая за обнаженным малолетним втайне от него или обнажаясь перед спящим ребенком, интересы последнего и его психика не страдают. В связи с этим возможность вменения составов половых преступлений за бесконтактные развратные действия в отношении несовершеннолетнего, не понимающего характер и значение совершаемых действий, представляется спорной¹²⁵.

Также важно отметить, что к развратным действиям относится демонстрация материалов, способных удовлетворить сексуальную потребность, вне зависимости от того, относятся ли последние к порнографии. Указание отдельных ученых на то, что преступление, предусмотренное ст. 135 УК РФ, образует просмотр лишь порнографических фильмов, необоснованно сужает круг действий, являющихся развратными. Так, за рамками рассматриваемого состава может оказаться демонстрация несовершеннолетнему эротики.

По замечанию Р. Б. Осокина, несмотря на существенные различия между эротикой и порнографией, их критерии являются культурно-историческими и зависят от индивидуальных вкусов¹²⁶. Порнография направлена на возбуждение полового чувства, в то время как эротика направлена на эстетическое удовлетворение. Однако в отношении лиц, не понимающих культурной ценности эротики, что характерно для несовершеннолетних, она неотличима от порнографии и способна лишь возбудить половую страсть.

Все формы бесконтактных развратных действий могут быть совершены удаленно с использованием телекоммуникационных сетей, включая Интернет. На это прямо в своем постановлении указывает Пленум ВС РФ.

Современные технологии, продолжают С. Тасаков и Р. Кочетов, позволяют злоумышленнику дистанционно связаться с любым несовершеннолетним, обладающим компьютером или мобильным устройством, имеющим необходимое программное обеспечение, и осуществить, тем самым, развратные действия в отношении него: продемонстрировать материалы эротического и порнографического содержания либо свои половые органы, завязать разговор на эротическую тему и т. д.¹²⁷

В настоящее время основными средствами удаленного совершения развратных действий являются телефонная связь, в том числе радиосвязь (голосовое общение), мобильная связь (голосовой вызов, голосовое сообщение, SMS, MMS) и сеть «Интернет» (чат, электронная почта, мобильные приложения, Skype, социальные сети, сайты знакомств, форумы и др.).

Общедоступность указанных каналов связи позволяет констатировать, что у абсолютного большинства лиц в нашей стране имеется возможность удаленного общения, в том числе с несовершеннолетними. Доля всех подростков России, ежедневно пользующихся сетью «Интернет», достигает 89 процентов.

Повсеместное использование и неконтролируемый характер телекоммуникационных сетей обеспечивает преступнику свободу выбора поведения, простоту в поиске жертвы, возможность манипулировать ситуацией, длительность развратной связи и ее скрытность, ощущение безопасности и безнаказанности. Совершение развратных действий с использованием телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») обладает повышенной общественной опасностью, поскольку характеризуется тенденцией к распространению деликта, затрудняет выявление и пресечение посягательств, позволяет воздействовать одновременно на значительное число потерпевших. Все это вместе с доверчивостью подростка и его беззащитностью в виртуальном пространстве свидетельствует о необходимости принятия соответствующих мер.

Представляется, что удаленный способ (с использованием телекоммуникационных сетей и сети «Интернет») совершения рассматриваемого деяния мог бы быть закреплен в качестве квалифицирующего признака состава преступления, предусматривающего ответственность за бесконтактные развратные действия. В условиях нынешней редакции ст. 135 УК РФ, которая охватывает, в том числе, контактные действия сексуального характера, введение указанного квалифицирующего признака нецелесообразно. Демонстрация действий сексуального характера пусть даже с использованием сети «Интернет» вряд ли представляет большую общественную опасность, чем непосредственное совершение указанных действий с несовершеннолетним.

Безусловно, демонстрация сексуальных сцен, как и любые другие формы бесконтактных развратных действий, являются общественно опасными деяниями, однако ставить их в один ряд с контактными развратными действиями (иными действиями сексуального характера), сопоставимыми по форме выражения и возможным негативным последствиям с половым сношением, мужеложством и лесбиянством, неправильно. При этом следует отметить, что действующая редакция уголовного закона дифференцирует наказуемость действий, предусмотренных ст. 134 УК РФ (в ч. 1 установлена ответственность за половое сношение, в ч. 2 — за мужеложство и лесбиянство).

В настоящее время создана ситуация, при которой строгость наказания за совершение ненасильственных сексуальных посягательств в отношении лица, не достигшего 16 лет, зависит не от тяжести содеянного и возможных последствий для несовершеннолетнего, а от пола партнеров и конкретного способа их сексуального контакта.

Так, при разнополости потерпевшего и виновного последнему грозит наказание до четырех лет лишения свободы только за совершение вагинального секса, который определяется как половое сношение и карается по ч. 1 ст. 134 УК РФ. Участие виновного в любых других формах сексуальных действий с потерпевшим, в том числе сексуальных ласках, оральном или анальном сексе, а также сексе с использованием фаллозаменяющих приспособлений, расценивается как развратные действия по ч. 1 ст. 135 УК РФ, где максимальная санкция не превышает трех лет лишения свободы. Такое же наказание грозит виновному и за любые бесконтактные формы сексуального воздействия на подростка.

Сексуальные действия совершеннолетнего мужчины с не достигшим 16-летнего возраста мальчиком, заключающиеся во введении полового члена одного из партнеров в заднепроходное (анальное) отверстие другого, необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 134 УК РФ как мужеложство, наказание за которое достигает шести лет лишения свободы. В то же время сексуальные действия между теми же партнерами с введением фаллоимитатора в анальное отверстие не образуют мужеложства и как развратные действия наказываются максимально тремя годами лишения свободы. Развратными действиями также будут признаны сексуальные ласки, оральный секс и все формы бесконтактного сексуального воздействия в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет.

Наибольшее удивление вызывает предусмотренная ответственность за действия сексуального характера совершеннолетней женщины с девочкой моложе 16 лет, где любая форма сексуального контакта между ними, будь то сексуальные ласки, оральный секс или секс с использованием искусственных приспособлений, определяется как лесбиянство по ч. 2 ст. 134 УК РФ и наказывается как тяжкое преступление, в то время как такие же действия, совершенные между лицами мужского пола или лицами разных полов, являются преступлением небольшой тяжести.

В науке уголовного права высказываются различные способы выхода из сложившейся ситуации. Так, наиболее распространенным предложением является возвращение первоначальной редакции диспозиции ст. 134 УК РФ с добавлением к ней иных действий сексуального характера¹²⁸.

Еще один подход, напротив, заключается в перемещении мужеложства и лесбиянства из ст. 134 в ст. 135 УК РФ, образуя тем самым ненасильственное подобие составам преступлений, предусмотренных ст. 131 и 132 УК РФ¹²⁹.

Позиция Е. А. Котельниковой не связана с законодательными изменениями. Автор считает, что достаточно зафиксировать определения перечисленных в ст. 134 УК РФ понятий в постановлении Пленума ВС РФ и предлагает следующую редакцию: «…мужеложство — совершение виновным таких действий в отношении потерпевшего, которые нарушают его телесную неприкосновенность и выражаются в имитации полового сношения путем воздействия на область половых органов или проникновения в естественные полости тела хотя бы одной стороны сексуального контакта; лесбиянство — совершение виновной таких действий в отношении потерпевшей, которые нарушают ее телесную неприкосновенность и выражаются в имитации полового сношения путем воздействия на область половых органов или проникновения в естественные полости тела хотя бы одной стороны сексуального контакта; иные действия сексуального характера — это способы удовлетворения полового влечения между лицами разного пола, нарушающие телесную неприкосновенность потерпевшей (потерпевшего), которые связаны с воздействием на область половых органов или проникновением в естественные полости тела хотя бы одной стороны сексуального контакта»¹³⁰.

Каждое из предложенных изменений способно благотворно повлиять на сегодняшнюю регламентацию ненасильственных сексуальных преступлений. Вместе с тем, учитывая добровольный характер и широкий круг возможных сексуальных действий, последствия от которых крайне неодинаковы, потребность в более обоснованном и справедливом решении останется.

Представляется, что решение проблемы должно проходить на законодательном уровне, а конструирование ст. 134 и 135 УК РФ должно объективно отражать степень общественной опасности ненасильственных сексуальных действий в отношении лица, не достигшего 16-летнего возраста.

Оценка названных действий должна основываться в первую очередь на возможных негативных последствиях для несовершеннолетнего лица. Желание Комитета Государственной Думы по вопросам семьи, женщин и детей дифференцировать уголовную ответственность за половое сношение, мужеложство, лесбиянство и развратные действия в зависимости от характера, способа и характеристик субъекта посягательства¹³¹, выразившееся в разделении традиционной формы сексуального контакта от нетрадиционной (ч. 1 и 2 ст. 134 УК РФ), на практике не может быть осуществлено, так как, к примеру, мужеложство подразумевает только одну форму нетрадиционных сексуальных действий, в то время как все остальные (оральный секс между лицами мужского пола и т. д.) наказываются как развратные действия. Более того, установление повышенной ответственности, исходя из гомосексуальной характеристики контакта, не имеет правового обоснования. Дифференциацию уголовной ответственности за ненасильственные действия сексуального характера правильнее проводить, основываясь на объективных признаках их возможных последствий.

В литературе возможным последствиям ненасильственных половых преступлений уделяется мало внимания. Так, указывается, что последствиями сексуальных преступлений в отношении несовершеннолетних являются разрыв девственной плевы, венерическое заболевание, ВИЧ-инфекция, наличие у потерпевшей беременности, различные неврозы полового аппарата¹³².

Для более подробного анализа последствий необходимо обратиться к медицинским источникам. В порядке организации и производства судебно-медицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Российской Федерации, утвержденном приказом Минздравсоцразвития России, возможные последствия называются применительно к конкретной форме сексуального контакта.

Так, сексуальные действия, не связанные с проникновением (трение полового члена о тело, мастурбация и др.), могут вызывать разнообразные повреждения на теле: кровоизлияния, ссадины и царапины в области лобка, наружных половых органов, промежности, на бедрах, плечах и других областях тела. Отек и гиперемия слизистых оболочек преддверья влагалища также могут стать следствием интенсивных сексуальных контактов.

Сексуальные действия с проникновением в естественные полости тела, помимо вышеописанного, могут вызывать различные последствия органического и функционального характера, включая заражение венерическими заболеваниями и ВИЧ-инфекцией, приводящие к стойкому расстройству здоровья, психическим заболеваниям, утрате способности к совокуплению и зачатию. Характерными признаками вагинального секса (полового сношения) являются зияние половой щели, воронкообразное углубление, атрофия и изменение цвета кожных покровов в области промежности, задней спайки и ладьевидной ямки. Анальный секс (в том числе мужеложство) может являться причиной повреждений в области заднепроходного отверстия и прямой кишки (кровоподтеки, ссадины, надрывы и разрывы слизистой оболочки и др.), желудочно-кишечных заболеваний, сопровождающихся запорами или поносами, а также выпадения прямой кишки¹³³.

К сожалению, указанные признаки ввиду определенной специфики данного документа характеризуют далеко не все последствия совершения сексуальных действий. Дополнить картину возможных последствий помогут результаты анкетирования работников учреждений здравоохранения¹³⁴.

Так, по мнению специалистов, бесконтактные формы сексуального воздействия на подростка (например, сексуальные действия в присутствии несовершеннолетнего, показ порнографии несовершеннолетнему, циничные беседы с несовершеннолетним на сексуальную тематику) могут привести к расстройствам его психического и нравственного развития. Среди нарушений психического характера медики отмечают такие последствия, как сексуальная зависимость, оторванность от реального мира, неконтролируемый гнев, агрессия (последствие восприятия секса как грубой энергии), замкнутость, неспособность к контакту с живым человеком, фобия половой близости, отвращение к сексу, отсутствие или недостаточность социальных навыков, расстройство сексуального возбуждения, навязчивый поиск партнера реального секса, дисморфофобия (психическое расстройство, при котором человек чрезмерно обеспокоен и занят незначительным дефектом или особенностью своего тела). Среди последствий для нравственного развития несовершеннолетнего специалисты отмечают: цинизм, эгоцентризм, неправильное мировосприятие, ориентацию на плотские желания, извращенное представление о сексуальности, утрату взаимосвязи с духовностью, любовью, семейными ценностями, крайние варианты отношения к сексу (от легкости сексуальных связей до полного их неприятия), обострение сексуального любопытства, пренебрежение к сексуальным нормам, закрепление изощренных способов удовлетворения сексуальной страсти в ущерб традиционным.

Контактные формы сексуального воздействия на подростка (включая сексуальные действия с проникновением во влагалище, анус или ротовую полость), как свидетельствуют результаты опроса, могут вызвать как выше описанные нарушения, так и другие серьезные последствия для физического, психического и нравственного развития несовершеннолетнего.

Среди возможных последствий для несовершеннолетнего от совершения с ним сексуальных действий без проникновения во влагалище, анус или ротовую полость медицинские работники называют личностные расстройства (чувство вины, эгоцентризм, депрессия, инфантилизм, раздражительность и др.), физические повреждения (травмы, кровоподтеки, ссадины), физиологические нарушения (ранее половое созревание, сексуальная дисфункция), в редких случаях венерические заболевания.

Последствиями сексуальных действий с проникновением в естественные полости тела, по мнению медиков, могут быть те же, что характерны для сексуальных действий без проникновения, а также подростковая беременность и такие серьезные нарушения развития, как гормональный сбой, гиполибидемия, нарушение сексуального самоопределения, психологическая травма, механическая травма, психические расстройства различной этиологии, инфекционные заболевания, венерические заболевания, ВИЧ-инфекция.

Очевидно, что данные нарушения не исчерпывают всего круга возможных последствий сексуального воздействия на несовершеннолетнего, однако их достаточно для вывода, что сексуальные действия с проникновением в полости тела представляют большую опасность для несовершеннолетнего, чем сексуальные действия без проникновения, которые, в свою очередь, более опасны, чем бесконтактные формы сексуального воздействия (бесконтактные развратные действия) в отношении лица, не достигшего 16 лет.

Представляется, что данный вывод должен быть положен в основу дифференциации уголовной ответственности за совершение ненасильственных половых преступлений. В настоящее время ответственность за ненасильственные действия сексуального характера дифференцируется по критерию, не имеющему значения для обеспечения охраны половой неприкосновенности несовершеннолетних (половое сношение, мужеложство, лесбиянство, развратные действия). Кроме того, перечисление в законе отдельных форм сексуальных контактов запутывает правоприменителя и создает трудности в квалификации.

Для решения указанных проблем необходимо отойти от перечневого способа изложения сексуальных действий в ст. 134 УК РФ и заменить указания на различные формы сексуального контакта общим понятием — действия сексуального характера. Все возможные действия сексуального характера, нарушающие половую неприкосновенность несовершеннолетних, различаются в зависимости от того, имело ли место проникновение в тело. Действия сексуального характера, совершаемые с проникновением в тело, должны наказываться строже, чем действия, совершаемые без такого проникновения.

Дифференциация ответственности за различные по характеру сексуальные действия (с проникновением и без) означает, что по ст. 135 УК РФ могут быть квалифицированы исключительно бесконтактные посягательства на половую неприкосновенность несовершеннолетних, что позволит исключить указание на данную статью из действующей редакции примечания к ст. 131 УК РФ. Такое решение устранит возможность необоснованной, неадекватной уголовно-правовой оценки развратных действий как особо тяжкого насильственного преступления.

Предложенные изменения способны внести ясность и в характеристику субъективной стороны ненасильственных половых преступлений, в частности в решение вопроса, касающегося наличия или отсутствия обязательных мотива и цели в составах рассматриваемых преступлений.

Преступление, предусмотренное ст. 134 УК РФ, конкретного указания на мотив или цель не имеет, следовательно, в его состав они не входят. Действия, перечисленные в диспозициях данной статьи, как и любые другие действия сексуального характера, способны удовлетворить сексуальную потребность партнеров или хотя бы одного из них. Такая возможность является свойством этих действий и вовсе не определяет наличие криминообразующего мотива или цели указанного преступления.

Иная ситуация с преступлением, предусмотренным ст. 135 УК РФ, объективная сторона которого охватывает как контактные, так и бесконтактные формы сексуального воздействия (иные действия сексуального характера). Одни авторы¹³⁵ считают, что мотив и цель являются обязательными признаками развратных действий. Криминообразующей целью они называют удовлетворение сексуальной потребности виновного, сексуальное удовлетворение как виновного, так и несовершеннолетнего, удовлетворение полового желания виновного и возбуждение интереса малолетнего к сексуальным отношениям. При этом мотивом является желание достичь указанной цели.

Другие полагают, что преступление, предусмотренное ст. 135 УК РФ, не имеет обязательных мотива и цели, так как его совершение может быть обусловлено разными мотивами и преследовать разные цели¹³⁶. Указанная полемика, скорее всего, возникла ввиду чрезмерно широкого круга действий, охватываемых преступлением, предусмотренным ст. 135 УК РФ. Если, как предлагается, предусмотреть ответственность за все формы контактных сексуальных действий в ст. 134, а по ст. 135 наказывать лишь за бесконтактные сексуальные посягательства, то достижение определенности в вопросе мотива и цели преступления более вероятно.

Представляется, что преступление, предусмотренное ст. 135 УК РФ, совершенное в контактной форме, не имеет обязательного мотива или цели. Контактные развратные действия, как связанные, так и не связанные с проникновением в тело, наряду с половым сношением, мужеложством и лесбиянством имеют способность удовлетворять половую потребность. Эта способность, как уже отмечалось, является свойством указанных действий и не характеризует субъективную сторону преступления.

В то же время совершение бесконтактных развратных действий имеет цель удовлетворения сексуальной потребности (виновного, потерпевшего или третьего лица) или возбуждения у потерпевшего интереса к сексуальным действиям. Наличие указанной цели является обязательным условием для квалификации по ст. 135 УК РФ. В противном случае отграничение преступного поведения от непреступного невозможно. Например, обнажение полового органа в присутствии подростка в связи с отправлением нужды или осмотр полового органа малолетнего в профилактических целях образовывали бы состав анализируемого преступления, не будь названная цель криминообразующим признаком.

Позиция Пленума ВС РФ, согласно которой к развратным надлежит относить действия, направленные на удовлетворение сексуального влечения виновного, или на вызывание сексуального возбуждения у потерпевшего лица, или на пробуждение у него интереса к сексуальным отношениям, в части бесконтактных сексуальных посягательств подтверждает изложенные соображения.

Представляется целесообразным ст. 135 УК РФ дополнить примечанием, определяющим понятие развратных действий, следующего содержания: «Для целей настоящей статьи развратными являются действия, направленные на удовлетворение сексуальной потребности или на возбуждение у потерпевшего интереса к действиям сексуального характера».

В связи с тем, что цель удовлетворения сексуальной потребности или возбуждения у несовершеннолетнего интереса к действиям сексуального характера является криминообразующим признаком предусмотренного ст. 135 УК РФ преступления, совершенного в бесконтактной форме, возникает необходимость в установлении ее содержания.

Цель удовлетворения сексуальной потребности применительно к рассматриваемому преступлению следует понимать как достижение виновным, потерпевшим или третьим лицом любой стадии полового цикла, начиная от возбуждения и заканчивая оргазмом и последующей невосприимчивостью. Указанная цель охватывает, в том числе, и формирование полового влечения, так как последнее является отражением половой потребности. Если субъективная сторона бесконтактного воздействия на подростка содержит выше изложенные признаки, то содеянное образует состав развратных действий. Так, приговором Магаданского городского суда от 19 декабря 2013 года Торопов В.И. признан виновным в совершении ряда преступлений, в том числе преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 135 УК РФ. По данному эпизоду установлено, что Торопов В.И., действуя умышленно, осознавая противоправность своих действий, с целью вызывания у М. и А., не достигших 16-летнего возраста, полового возбуждения продемонстрировал несовершеннолетним М. и А. свой обнаженный член. О наличии криминообразующей цели свидетельствует тот факт, что спустя несколько минут сексуально возбужденная М. подошла к виновному, спустила с него штаны и трусы и взяла в рот его половой член¹³⁷.

Цель возбуждения у несовершеннолетнего интереса к сексуальным действиям в составе преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ, предполагает формирование у ребенка мотивационного состояния, побуждающего его к преждевременной реализации своей сексуальности. Опасность такого состояния, помимо прочего, в том, что еще не сформировавшийся физически и психологически подросток будет искать способ сексуального удовлетворения и может вследствие этого стать жертвой полового преступления.

Некоторые исследователи ставят под сомнение необходимость выделения данной цели. В частности, Ю. Е. Пудовочкин считает, что при таком подходе всякое детское сексуальное любопытство объявляется чем-то нездоровым и возникающим в результате внешних воздействий¹³⁸. С ним соглашается О. А. Гоноченко, который указывает, что в данной ситуации не получается отграничить нормальное, педагогически оправданное сексуальное просвещение от преступления, так как всякое обучение основано на возбуждении и поддержании интереса к изучаемому явлению¹³⁹. Думается, что указанные авторы не вполне точно определяют содержание рассматриваемой цели. Возбуждение интереса к сексуальным действиям и сексуальное любопытство — не равнозначные явления. Последнее представляет собой естественный этап в жизни большинства подростков. З. Фрейд пишет, что пробуждение сексуальности ребенка — само собой разумеющееся явление, так как возможно по внутренним причинам. При обычных условиях эта сексуальность остается нормальной, а под руководством ловкого соблазнителя, предлагающего сексуальный объект, в котором детское сексуальное влечение пока не имеет потребности, она может деформироваться и приобрести полиморфно-перверсное состояние¹⁴⁰.

Касательно отграничения сексуального просвещения от преступления вопросы вообще не возникают. Современные образовательные стандарты в этой сфере для лиц, не достигших 16-летнего возраста, направлены на охрану здоровья несовершеннолетнего, а не на обучение сексуальным отношениям. Л. В. Петрова указывает, что реализация программы «Половое воспитание в системе образования» предполагает формирование у обучающихся ответственного поведения к своему здоровью и желания вступить в половую связь позднее¹⁴¹.

Действующие редакции ст. 134 и 135 УК РФ предусматривают тождественные квалифицирующие признаки, отдельные из которых представляются не вполне обоснованными. Так, в ч. 3 ст. 134 и в ч. 2 ст. 135 УК РФ потерпевшим является лицо, которое к моменту совершения преступления достигло 12-летнего возраста, но не достигло 14 лет. По данным частям предусмотрено наказание, превышающее наказание по основному составу более чем в два раза. Такая дифференциация ответственности сомнительна. Во-первых, прямая связь между возрастом потерпевшего ребенка и степенью вреда, нанесенного ему сексуальным посягательством, не установлена. Во-вторых, последствия рассматриваемого преступления для нравственного и психического развития несовершеннолетнего по мере осознания им специфики сексуальных действий могут носить даже более выраженный и тяжкий характер, чем у малолетних потерпевших.

Представляется, что выделение квалифицированных составов, предусмотренных ч. 3 ст. 134 и ч. 2 ст. 135 УК РФ, ничем не обосновано. Уголовный закон предусматривает достаточные ограничения для лиц, совершивших посягательства на половую неприкосновенность несовершеннолетних, не достигших 14-летнего возраста (п. «а» ч. 1 ст. 73, п. «д» ч. 3 ст. 79, ч. 2 ст. 80, ч. 1 ст. 81 УК РФ). Возраст потерпевшего в каждом конкретном случае должен учитываться судом при назначении наказания.

Особо квалифицированные составы, предусмотренные ч. 5 ст. 134 и ч. 4 ст. 135 УК РФ, устанавливают ответственность за половое сношение, мужеложство, лесбиянство или развратные действия соответственно с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, совершенные в различных формах соучастия, в том числе и организованной группой. Отличительными чертами организованной группы, позволяющими отделить ее от группы лиц по предварительному сговору, являются устойчивость и цель совершения одного или нескольких преступлений. Об устойчивости могут свидетельствовать такие признаки, как стабильность состава группы, высокая степень взаимодействия между ее членами, наличие признанного руководителя, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность существования группы, количество совершенных ею преступлений. Цель совершения одного или нескольких преступлений, предопределившая создание организованной группы, указывает на необходимость продолжительной и тщательной подготовки к преступлению и сложности планируемого посягательства.

Учитывая изложенное, совершение рассматриваемых преступлений организованной группой практически нереализуемо. Сомнения относительно возможности совершения организованной группой ненасильственных сексуальных посягательств в отношении лица, не достигшего 16-летнего возраста, разделяют и другие авторы¹⁴². Представляется, что квалифицирующий признак, связанный с групповым способом совершения анализируемых преступлений, должен быть изложен без указания на организованную группу.

Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ введены новые особо квалифицированные составы ненасильственных половых преступлений (ч. 6 ст. 134 и ч. 5 ст. 135 УК РФ). Данные нормы предусматривают повышенную наказуемость лиц, имеющих судимость за ранее совершенные преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, за сексуальные посягательства в отношении лица в возрасте от 12 до 14 лет. При этом указанные нормы не охватывают составы, предусмотренные ч. 4, 5 ст. 134 и ч. 3, 4 ст. 135 УК РФ, что обоснованно в науке критикуется¹⁴³. Представляется, что для устранения вопросов, связанных с данной неопределенностью, следует сформулировать рассматриваемые составы так, чтобы они включали все отягчающие обстоятельства ненасильственных посягательств против половой неприкосновенности несовершеннолетних.

Действующие редакции ст. 134 и 135 УК РФ не содержат квалифицирующих признаков, характеризующих личность виновного и природу его связи с потерпевшим, что в теории вызывает небезосновательную критику.

Так, Р. Е. Затона отмечает, что, исходя из важности для общества обеспечения нормального полового развития несовершеннолетних, учитывая имеющиеся случаи половой связи между детьми и лицами, обязанными по закону заботиться об их охране и нормальном развитии, целесообразно ввести в ст. 134 УК РФ в качестве квалифицирующего признака «совершение полового сношения и действий сексуального характера родителем, родственником (-цей), работников воспитательного, образовательного, лечебного либо иного учреждения, обязанного осуществлять воспитание потерпевшего или заботиться о нем, а равно с использованием его зависимого положения»¹⁴⁴.

Указывая на зависимое положение детей от родителей, родственников по восходящей линии, воспитателей и педагогов, В. Г. Романов также считает необходимым введение квалифицирующего признака, который будет предусматривать положение об уголовной ответственности за половое сношение и иные действия сексуального характера специальных субъектов — лиц, на которых возложена обязанность по воспитанию несовершеннолетних¹⁴⁵.

Аналогичного мнения в науке придерживаются и применительно к развратным действиям¹⁴⁶.

Представляется, что предложения относительно включения в рассматриваемые статьи квалифицированного состава, предусматривающего более строгое наказание для лица, ответственного за воспитание и благополучие потерпевшего, являются оправданными. Несовершеннолетний, находясь в прямой зависимости от родителей или лиц, их заменяющих, ограничен в свободе выбора своего поведения. Действия сексуального характера между детьми и лицами, обязанными осуществлять за ними надзор и контроль, как правило, характеризуются существенной продолжительностью и, в связи с особенностями виновного, высокой латентностью. Более того, указанные деяния могут оказать резко отрицательное воздействие на психику ребенка и отразиться на его дальнейшей жизни. В. А. Мишота пишет, что подобные преступления сказываются на развитии у детей неправильной точки зрения о половых отношениях, способствуют разрыву семейных связей, что, в конечном счете, может привести к еще более опасным последствиям для их будущей жизни¹⁴⁷.

Таким образом, учитывая объективные признаки, свидетельствующие о более высокой степени общественной опасности сексуальных посягательств, совершаемых лицом, обязанным заботиться о потерпевшем, следует включить указанную характеристику субъекта в качестве квалифицирующего признака наряду с совершением анализируемых деяний в отношении двух и более лиц и групповым способом.

Представляется, что описание специального субъекта в квалифицированном составе рассматриваемых преступлений должно соотноситься с п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Вместе с тем, учитывая громоздкость положения, следует сократить формулировку признака путем введения в ее текст оборота «возложены обязанности». В результате квалифицированный состав будет выглядеть следующим образом: то же деяние, совершенное родителем или иным лицом, на которое возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего или осуществлению за ним надзора.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о целесообразности примечаний к ст. 134 УК РФ. Примечание 1, своеобразной предпосылкой которого стало определение КС РФ от 21 октября 2008 г. № 568-О-О, было введено Федеральным законом от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ и стало являть собой единственное в своем роде специальное основание освобождения от наказания. Примечание 2, введенное Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ, представляет собой нечто среднее между специальным правилом назначения наказания и признаком привилегированного состава.

Так, согласно примечанию 1 лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 134 УК РФ, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что это лицо и совершенное им преступление перестали быть общественно опасными в связи со вступлением в брак с потерпевшей (потерпевшим). По своей юридической природе указанное положение является специальным основанием освобождения от наказания в связи с изменением обстановки. Об этом свидетельствуют общее требование о совершении преступления впервые и необходимость утраты виновным и его деянием общественной опасности.

Рассматриваемое примечание связывает утрату общественной опасности с фактом регистрации брака между виновным и потерпевшим. Подобная юридическая фикция обусловлена взаимовлиянием установленного запрета на половое сношение с лицом, не достигшим 16-летнего возраста, в ст. 134 УК РФ и возможностью вступления в брак до достижения 16 лет, предусмотренной ст. 13 Семейного кодекса Российской Федерации. Безусловно, говорить об исчезновении общественной опасности совершеннолетнего и, тем более, его состоявшегося посягательства не приходится, однако условия жизни и социальные потребности новоиспеченной семьи, по мнению законодателя, этого требуют. Виновный, впервые совершивший преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 134 УК РФ, и вступивший впоследствии со своей жертвой в официальный брак, подлежит освобождению от наказания.

Вместе с тем обращают на себя внимание некоторые моменты, ставящие под сомнение необходимость существования примечания 1 к ст. 134 УК РФ. Во-первых, вызывает вопросы тот факт, что ответственность за преступление средней тяжести целиком и полностью зависит от формальной процедуры регистрации брака. В современном обществе брак уже не является морально обязывающим состоянием. Создана ситуация, при которой одни лица нередко заключают брак без цели создать семью, а другие, фактически находясь в брачных отношениях, не регистрируют их. Это характерно и для примечания, конструкция которого позволяет, с одной стороны, избежать наказания, а с другой — может обрекать на вынужденное существование в несчастливом браке.

Во-вторых, предусмотренное основание освобождения от наказания допускает возможность неоднократного его использования. По общему правилу лицо считается впервые совершившим преступление, если оно не имеет неснятой или непогашенной судимости. Согласно ч. 2 ст. 86 УК РФ, лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. В этой связи возникает теоретическая возможность многократного освобождения от наказания по примечанию 1 к ст. 134 УК РФ.

В-третьих, условия применения примечания свидетельствуют о неравенстве лиц по ряду признаков. Возможность вступления в брак до достижения лицом 16-летнего возраста должна специально предусматриваться законами субъектов Российской Федерации. Так, законами Рязанской, Тверской и Челябинской областей установлен минимальный брачный возраст в 15 лет, а в Белгородской, Вологодской и Калужской областях минимальный брачный возраст составляет 14 лет¹⁴⁸. В большинстве субъектов федерации вступать в брак можно по достижении 16 лет. В связи с этим рассматриваемое примечание ставит в неравное положение виновных, проживающих на территории разных субъектов, в которых установлены различные возрастные условия для вступления в брак.

Обделены возможностью освобождения от наказания согласно примечанию 1 также лица, вступившие в однополый сексуальный контакт и, что более странно, лица, предпочитающие гетеросексуальные контакты, не связанные с половым сношением.

Представляется, что примечание 1 к ст. 134 УК РФ если и имеет положительный эффект, то очень небольшой и противоречивый. Поэтому предлагается указанное примечание исключить, а возможность освобождения лица от уголовной ответственности и наказания оставить на усмотрение суда при применении норм Общей части УК РФ.

Примечание 2 к ст. 134 УК РФ, согласно которому не применяется наказание в виде лишения свободы, если разница в возрасте между потерпевшим и виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 134 или ч. 1 ст. 135 УК РФ, составляет менее четырех лет, имеет два понимания. Если рассматривать его с позиции института назначения наказания, то оно представляет собой специальное правило, запрещающее применять лишение свободы при указанных в примечании 2 обстоятельствах. Если рассматривать примечание 2 во взаимосвязи с ч. 1 ст. 134 и ч. 1 ст. 135 УК РФ как привилегированные составы, то их характерным признаком является специальный субъект преступления — совершеннолетнее вменяемое лицо, имеющее разницу в возрасте с потерпевшим менее четырех лет.

Представляется, что, несмотря на сложности в определении юридической природы рассматриваемого примечания, его включение в текст уголовного закона является верным и обоснованным решением. Наличие четырехлетней разницы возможно только при возрасте потерпевшего от 14 до 16 лет и возрасте субъекта преступления от 18 до 20 лет. Лица указанных возрастов, очевидно, часто находятся в общей среде, что, безусловно, способствует выстраиванию между ними отношений с возможностью дальнейшего вступления в сексуальную связь. Закон не запрещает сексуальные контакты между несовершеннолетними, так как не усматривает в этом общественной опасности. Применительно к ситуациям, когда виновный достиг совершеннолетия недавно или когда потерпевший приближается к возрасту согласия, отношение должно быть аналогичным. В связи с этим следует преобразовать указанное примечание в специальное основание освобождения от уголовной ответственности.

Таким образом, на основании изложенного нормы, устанавливающие ответственность за ненасильственные половые преступления, предлагается изложить в следующей редакции:

«Статья 134. Действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста

1. Действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, —

наказываются…

2. То же деяние, совершенное с проникновением в тело, —

наказывается…

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:

а) в отношении двух или более лиц;

б) группой лиц или группой лиц по предварительному сговору;

в) родителем или иным лицом, на которое возложены обязанности по воспитанию потерпевшего или осуществлению за ним надзора, —

наказываются…

4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, —

наказываются…

Примечание. Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное частью первой или второй настоящей статьи или частью первой статьи 135 настоящего кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если разница в возрасте между ним и потерпевшим составляет менее четырех лет.

Статья 135. Развратные действия

1. Совершение развратных действий лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, —

наказывается…

2. То же деяние, совершенное с использованием телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), —

наказывается…

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:

а) в отношении двух или более лиц;

б) группой лиц или группой лиц по предварительному сговору;

в) родителем или иным лицом, на которое возложены обязанности по воспитанию потерпевшего или осуществлению за ним надзора, —

наказываются…

4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, —

наказываются…

Примечание. Для целей настоящей статьи развратными являются действия, направленные на удовлетворение сексуальной потребности или на возбуждение у потерпевшего интереса к действиям сексуального характера».

Глава 4.
Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина (глава 19 УК РФ)

Конституция РФ в ст. 2 устанавливает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Из этого вытекает обязанность государства признать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина. Реализуя эту обязанность, государство проводит научно обоснованную криминализацию опасных деяний и, что является не менее важным для целей формулирования системы эффективных уголовно-правовых норм, своевременно проводит декриминализацию. Частью решения указанных задач выступают процессы пенализации и депенализации.

Имея в виду практическую реализацию признания, соблюдения и защиты конституционных прав и свобод человека, отметим справедливое замечание С. С. Босхолова по этому вопросу: ни одна реформа правовой сферы в СССР не дала ожидаемых результатов, поскольку на переднем плане всегда оставались государственные, партийные, групповые интересы, а интересам личности, правам и свободам человека и гражданина всегда отводилась второстепенная роль¹⁴⁹. Нельзя сказать, что ситуация с обеспечением эффективной защиты прав и свобод личности принципиально изменилась после распада СССР. Законотворческая деятельность проводится зачастую при игнорировании ее научных основ. Практически не реализуется предупредительный потенциал уголовно-правовых норм. Так и не созданы институты системного воздействия на детерминанты преступности¹⁵⁰.

Под конституционными правами и свободами человека и гражданина в юридической литературе понимают неразделимые и взаимосвязанные наиболее важные, фундаментальные права и свободы, раскрывающие естественное состояние свободы и получающие закрепление и высшую юридическую защиту в международных документах по правам человека и в основном законе государства¹⁵¹. При обращении к нормам главы 19 прежде всего нужно отметить, что ее название — «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» — не соответствует ее содержанию, а значит, возникает вопрос о месте этой главы и статей, расположенных в ней, в разделе VII «Преступления против личности» и в целом в системе Особенной части УК РФ.

Во-первых, глава 19 УК РФ охватывает лишь часть объема криминализации посягательств на права и свободы личности, гарантированные нормами международного права и Конституцией РФ.

Так, некоторые из конституционных прав и свобод человека и гражданина специально охраняются нормами иных глав УК РФ. Конструируя норму, законодатель делает акцент не на личности, а на другом объекте — обществе, государстве. Например, согласно ч. 1 ст. 9 Конституции РФ земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории, а в ст. 42 Конституции РФ закреплены экологические права: 1) на благоприятную окружающую среду; 2) на достоверную информацию о состоянии окружающей среды; 3) на возмещение ущерба, причиненного здоровью и имуществу экологическим правонарушением. Гарантией соблюдения этих прав служат нормы главы 26 «Экологические преступления» раздела IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка» УК РФ. Здесь учитываются интересы не отдельной личности, а индивидов, проживающих на определенной территории, регионе.

Из круга личных (гражданских) прав и свобод человека: право на жизнь, право на достоинство личности, право на защиту своей чести доброго имени, право на свободу и личную неприкосновенность, право на свободу передвижения и выбора места жительства, право определять и указывать свою национальную принадлежность, право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества, нормами главы 19 охватываются (причем не в полной мере) право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, свобода совести, свобода вероисповедания. В частности, в соответствии с ч. 1 ст. 20 Конституции РФ каждый имеет право на жизнь, а согласно ст. 21 Конституции РФ достоинство личности охраняется государством; ничто не может быть основанием для его умаления; никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию; никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам. Вопросам обеспечения охраны указанных ценностей от общественно опасных посягательств, в том числе ставящих жизнь и здоровье в опасность причинения им вреда, специально посвящена глава 16 «Преступления против жизни и здоровья» раздела VII «Преступления против личности» УК РФ.

Кроме того, причинение вреда конституционным правам и свободам человека и гражданина образует признак составов преступлений, при конструировании которых специально не преследовалась цель обеспечить тем самым уголовно-правовую гарантию соблюдения этих прав и свобод. В этих случаях задача уголовно-правовой охраны конституционных прав и свобод человека и гражданина решается лишь попутно. Примером такого признака служит, в частности, общественно опасные последствия в виде причинения существенного вреда правам и законным интересам граждан, под которым согласно постановлению Пленума ВС РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией РФ (например, права на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, права на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на судебную защиту и доступ к правосудию, в том числе права на эффективное средство правовой защиты в государственном органе и компенсацию ущерба, причиненного преступлением, и др.).

При совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, посягательство не осуществляется непосредственно на конституционное право на неприкосновенность жилища (норма о краже с незаконным проникновением в жилище и норма, предусмотренная ст. 139 УК РФ, находятся в соотношении целого и части).

Во-вторых, глава 19 УК РФ не охватывает все виды посягательств на конституционные права и свободы человека и гражданина. Здесь нужно учитывать вообще дискуссионность вопроса о критериях (основании) проводимых классификаций и выделяемых конкретных видах гарантированных Конституцией РФ прав и свобод личности.

Одни из указанных прав и свобод специально не предусмотрены уголовным законом в качестве самостоятельных объектов уголовно-правовой охраны (например, такие культурные права и свободы личности, как право на образование, свобода творчества). Другие конституционные права и свободы человека и гражданина получили лишь частичное отражение в статьях главы 19 (например, право на частную жизнь взрослого, предполагающее недопустимость незаконного и произвольного вмешательства общества и государства в принципе в частную жизнь, выступает объектом уголовно-правовой охраны лишь в части охраны его личной и семейной тайны).

Третья группа выступает дополнительным объектом преступлений, предусмотренных статьями иных глав уголовного закона (в частности, такое культурное право, которое закреплено в ст. 44 Конституции РФ, согласно которой «каждый имеет право на доступ к культурным ценностям», «каждый обязан заботиться о сохранении исторического и культурного наследия, беречь памятники истории и культуры», находит отражение в структуре составов преступлений, предусмотренных ст. 164, 190, 243, 243¹, 243², 243³ УК РФ).

Таким образом, обобщая сказанное, следует сделать вывод о необходимости уточнения названия главы и обратить внимание на значительные резервы по систематизации Особенной части УК РФ. Во всяком случае, сформулированные уголовно-правовые запреты более соответствуют другому наименованию главы: «Преступления против гражданских, политических и социально-экономических конституционных прав и свобод личности»¹⁵². При этом саму главу с учетом последовательности расположения нормативного материала следует рассматривать как завершающую раздел VII «Преступления против личности»¹⁵³.

Эта главу может открыть норма-дефиниция: «Преступлениями против гражданских, политических и социально-экономических конституционных прав и свобод личности признаются виновно совершенные общественно опасные деяния, предусмотренные настоящей главой».

Прежде чем перейти к вопросам качества формулирования уголовно-правовых запретов главы 19 УК РФ, нужно рассмотреть в целом данные об уровне, структуре и динамике зарегистрированной преступности, образуемой деяниями, предусмотренными этой главой. Рассмотрев данные за последние 10 лет, мы можем сделать определенные выводы. Надо сказать, что эти показатели принципиально не меняются на протяжении последних десятилетий, в том числе и в период действия УК РСФСР: доля лиц, осужденных за совершение рассматриваемых преступлений, не превышала 1 процента от общего числа осужденных¹⁵⁴. В связи с этим справедливо замечание, что криминализация рассматриваемых посягательств уже сама по себе рассматривается как определенная гарантия соблюдения конституционных прав и свобод человека.

Итак, данные о преступности по указанным статьям за период 2006–2015 гг. следующие. В категории преступлений против личных (гражданских) прав и свобод по ст. 137 и 138 УК РФ соответственно были осуждены: в 2006 г. — 5 человек и 84 человека, 2007 — 4 и 66, 2008 — 5 и 78, 2009 — 8 и 13, 2010 — 4 и 84, 2011 — 5 и 94, 2012 — 36 и 69, 2013 — 42 и 8, 2014 — 20 и 27, 2015 г. — 11 и 14; по ст. 138.1 УК РФ в 2012 г. осуждены были 29 человек, в 2013 — 1, в 2014, 2015 гг. — 76 и 85 соответственно, а по ст. 148 УК РФ осужден только один человек в 2015 г. Сведений о количестве преступлений в других годах не предоставлено.

Представим еще данные по ст. 139 УК РФ: в 2006 г. — 5184, 2007 — 2037, 2008 — 1606, 2009 — 1613, 2010 — 802, 2011 — 806, 2012 — 354, 2013 — 371, 2014 — 1940, 2015 г. — 2393 человека. По ст. 136 и 140 УК РФ нет данных.

По категории преступлений против политических (избирательных) прав и свобод составили в 2006 и 2007 гг. 5 и 6 дел соответственно, в 2009 г. 1 дело и в 2010-м — 3. По ст. 141¹, 144, 149 информация отсутствует, а по ст. 142 и 142¹ зарегистрированы такие результаты: по ст. 142 в 2006 г. — 3, 2008 — 15, 2009 — 9, 2010, 2011 — по 4 на каждый год, в 2012 — 2 и в 2015 г. — 1; по ст. 142.1 в 2006 г. — 1, 2007 — 8, 2011 — 5, 2012 — 4, 2015 г. — 1.

Естественно, больше всего преступлений зарегистрировано в сфере социально-экономических прав и свобод. Так, по ст. 143 было зафиксировано: в 2006 г. — 91 преступление, 2007 — 58, 2008 — 31, 2009 — 3, 2010 — 58, 2011 — 87, 2012 — 16, 2013 — 17, 2014 — 85, 2015 г. — 12, а также за указанный период по ст. 145¹ и 146 УК РФ соответственно: 222 и 245; 87 и 874; 81 и 885; 33 и 211; 25 и 118; 90 и 33; 24 и 580; 78 и 333; 13 и 84; 14 и 781 преступление. По ст. 147 УК РФ преступность составила 3 дела в 2007 г.

Как видно, регистрируются единичные случаи совершения преступлений, предусмотренных восемью статьями (составов преступлений, понятно, больше) из 18 статей, охватываемых главой 19 УК РФ:

– три из числа преступлений против личных (гражданских) прав и свобод, а именно нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 136 УК РФ), отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ), нарушение права на свободу совести и вероисповеданий (ст. 148);

– три вида преступлений против политических (избирательных) прав и свобод. Это нарушение порядка финансирования избирательной кампании кандидата, избирательного объединения, деятельности инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума (ст. 141¹ УК РФ), воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов (ст. 144 УК РФ), воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них (ст. 149 УК РФ);

– два преступления против социально-экономических прав и свобод: необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ), нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ).

Причем все без исключения преступления рассматриваемой главы характеризуются высокой латентностью. Прежде всего это объясняется тем, что в общественном сознании, да и, пожалуй, правосознании они пока еще не воспринимаются как обладающие высокой степенью общественной опасности. Известную роль играет и то, что в соответствии с ч. 3 ст. 20 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 147 УК РФ, относятся к уголовным делам частного публичного обвинения.

Кроме того, следует согласиться с общим выводом Н. И. Пикурова, что «проблемы возникают зачастую не в связи с неопределенностью бланкетного запрета, а в силу неправильного установления характера межотраслевой связи и функций детализирующих уголовный закон нормативных предписаний»¹⁵⁵. В этом направлении повышения эффективности применения рассматриваемых уголовно-правовых норм проведены специальные исследования¹⁵⁶. Авторы констатируют несоответствие некоторых положений главы 19 УК РФ положениям, провозглашенным в общепризнанных принципах и нормах международного права, а также Конституции РФ, указывают на иные дефекты законодательной регламентации уголовной ответственности за посягательства на гражданские (личные), политические (избирательные) и социально-экономические конституционные права и свободы личности: пробелы уголовно-правового регулирования, неточности и (или) неясности законодательных предписаний, которых не удалось избежать при осуществлении правотворческой деятельности. Стараясь не дублировать отмеченное авторами, остановимся на тех положениях, которые заслуживают внимания в современный период развития уголовного права.

Прежде всего это вопросы обеспечения надлежащей охраны избирательных прав и права на участие в референдуме (референдумных прав). Выборы и референдум как формы народовластия прочно занимают одну из основных позиций в системе современных политико-правовых институтов. Именно благодаря выборам происходит формирование или ротация органов государственной и местной власти, а благодаря референдуму решаются судьбоносные вопросы. Только в 2016 г. внимание мировой общественности привлекли выборы в США, где вопреки социологическим прогнозам победил представитель республиканской партии, а ранее голосование Britain Exit показало настроение большей части Великобритании. Эти выборы, несомненно, повлияют на судьбы миллионов людей, и сложно представить последствия фальсификации решений такого уровня.

В организации и проведении выборов и референдума объективируется воля избирателей, участников референдума и происходит реализация конституционного права личности избирать и быть избранным, а также его право на участие в референдуме. В этом смысле избирательные права и право на участие в референдуме выступают уникальными правовыми возможностями, в которых формализуется не только личный интерес носителя права, но и публичный интерес, характеризующийся общей направленностью на легитимацию выборных органов власти. Между тем реальное положение дел в области уголовно-правовой охраны избирательных прав человека в России свидетельствует о несоответствии качества уголовно-правовых запретов современным вызовам¹⁵⁷.

При принятии УК РФ были сформулированы две статьи, охватывающие пять составов преступлений против избирательных прав и права на участие в референдуме (ст. 141 «Воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий» состояла из двух частей, охватываемых четырьмя составами преступлений, и ст. 142 «Фальсификация избирательных документов, документов референдума или неправильный подсчет голосов»). Эти нормы явились результатом длительной эволюции законодательства об ответственности за преступления против избирательных (референдумных) прав: от периода, когда сама мысль о выборном царе была невероятно чужда народной массе, воспринималось ею как нарушение законов природы, нечто такое же несуразное, как выборный отец или выборная мать¹⁵⁸, до времени современных демократических преобразований.

Новой волной «реформирования» в сфере уголовно-правовой охраны избирательных (референдумных) прав стало начало XXI в., когда на основе Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 94-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, от 21 июля 2005 г. № 93-ФЗ, от 6 мая 2010 г. № 81-ФЗ, от 4 октября 2010 г. № 263-ФЗ, от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ, от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ, от 10 июля 2012 г. № 106-ФЗ¹⁵⁹ не только изменились правовое наполнение и конструктивные особенности ст. 141, 142 УК РФ, но и появились новые составы преступлений против избирательных прав и права на участие в референдуме. В 2003 году Федеральным законом № 94-ФЗ уголовный закон был дополнен двумя новыми статьями: 141¹ — об ответственности за нарушение порядка финансирования избирательной кампании кандидата, избирательного объединения, избирательного блока (указание на него исключено в 2011 г.), деятельности инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума, и 142¹ — об ответственности за фальсификацию итогов голосования. Этим же федеральным законом ст. 141 была дополнена ч. 3, предусматривающей уголовную ответственность за вмешательство в работу избирательной комиссии, комиссии референдума, а также за неправомерное вмешательство в работу Государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Выборы».

В дальнейшем Федеральными законами от 21 июля 2005 г. № 93-ФЗ, от 4 октября 2010 г. № 263-ФЗ были внесены уточняющие редакционные изменения в диспозиции, а Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, от 6 мая 2010 г. № 81-ФЗ, от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ, от 10 июля 2012 г. № 106-ФЗ — в санкции уголовно-правовых норм об ответственности за преступления против избирательных (референдумных) прав. Этот процесс совершенствования законодательной регламентации уголовной ответственности за посягательства на избирательные права и права на участие в референдуме (референдумные права) еще не завершен.

В частности, законодатель так и смог обеспечить баланс между абстрактностью формулировок статей закона и их конкретностью, казуистичностью. Например, в ч. 1 ст. 141¹ УК РФ для описания преступного деяния использовано 250 слов, а в ч. 2 — 93 слова. Это многословие не оказывает положительного влияния на практику борьбы с нарушениями финансирования избирательных компаний. Выше было указано количество зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 141¹ УК РФ, а по данным Судебного департамента при ВС РФ за 2004–2015 гг. по ст. 141¹ УК РФ было осуждено только два человека, один из которых, баллотируясь в депутаты Волгоградской городской думы в 2008 г., лично привлек и использовал на свою избирательную кампанию более 2 млн рублей, не учтенных в избирательном фонде (ч. 2)¹⁶⁰. С такими показателями не сопоставимы реальные объемы незаконного, в частности теневого («черного», «серого», скрытого) финансирования избирательных кампаний.

Для определения коррупционного вознаграждения на выборах, референдуме в ст. 141¹ УК РФ законодатель использует несколько разноплановых категорий. Так, А. Н. Кругленя правильно обращает внимание на то, что, во-первых, несмотря на используемую уголовным законодателем цивилистическую терминологию: «денежные средства» («деньги»), «материальные ценности», «имущество», «товары», «оплачиваемые работы», «платные услуги», «пожертвования», «выгоды имущественного характера» (ч. 1, 2, примечание), четкую корреляцию с понятиями, названными в ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), установить сложно. Целесообразно использовать единообразное указание на выгоды имущественного характера. Во-вторых, понятие «финансовая (материальная) поддержка» (ч. 2), исходя из логики изложения ст. 141¹ УК РФ, синонимично перечню категорий, приведенных в ч. 1 и примечании. Об этом говорит и предыдущая редакция ст. 141¹ УК РФ (2003 г.). Поскольку преобладающее применение казуистического приема законодательной техники в конструировании правовой нормы затрудняет ее восприятие и негативно сказывается на ее применении, желательно обеспечить баланс, введя термин «финансовая (материальная) поддержка». Следовательно, разновидностью коррупционного вознаграждения, описанной в ст. 141¹ УК РФ, нужно рассматривать финансовую (материальную) поддержку избирательной кампании, кампании референдума, т. е. денежные средства, материальные ценности и иные выгоды имущественного характера¹⁶¹.

Кроме того, избыточно описывается объективная сторона этого преступления: девять из указанных действий относятся к выборам, а девять — к референдумам. С учетом того, что эти действия сопровождаются соединительным союзом «и» в сочетании с разделительным союзом «или», общее количество теоретических вариантов действий объективной стороны рассматриваемого