О. А. Кравченко

Конституционное обеспечение достоверности волеизъявления народа при голосовании

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.8

ББК 67.400.5

К78

Автор:

Кравченко О. А. – кандидат юридических наук, доцент, адвокат Ставропольского филиала Международной коллегии адвокатов «Санкт-Петербург».

Рецензенты:

Керимов А. Д., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, член Общественного научно-методического консультативного совета при Центральной избирательной комиссии РФ;

Мамитова Н. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин Российского экономического университета имени Г. В. Плеханова, независимый эксперт, уполномоченный на проведение экспертизы на коррупциогенность.

Научный редактор:

Ведерников Н. Т. – доктор юридических наук, профессор, судья Конституционного Суда РФ в отставке, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный юрист РФ.

В монографии проведено исследование избирательного законодательства, регулирующего такие стадии избирательного процесса, как организация голосования и подведение итогов голосования, а также дан анализ практики его применения. Осуществлена теоретическая разработка правовых основ избирательного процесса и выработаны комплексные предложения по его совершенствованию в целях конституционного обеспечения достоверного волеизъявления народа при голосовании. Предложены правовые средства эффективной защиты при недостоверном определении волеизъявления народа при голосовании.

Законодательство приводится по состоянию на февраль 2017 г.

Предназначена для специалистов в области конституционного права и широкого круга читателей, интересующихся вопросами избирательного права.

УДК 342.8

ББК 67.400.5

© Кравченко О. А., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена коренным реформированием российской государственной системы, особенностями правового регулирования избирательного процесса и формированием гражданского общества в России, влекущими за собой дальнейшее совершенствование избирательного законодательства.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 3 Конституции Российской Федерации многонациональный народ Российской Федерации, выступая в качестве носителя суверенитета и единственного источника власти, осуществляет ее как непосредственно, так и через органы государственной власти и органы местного самоуправления. Непосредственное и опосредованное выражение власти народа означает, что все полномочия по реализации законодательной, исполнительной и судебной власти принадлежат народу. Народ выражает свою волю через выборы, которые должны проходить с достоверным определением его волеизъявления.

Избиратель, реализуя свое право избирать и голосовать, передавая свой голос в пользу политического решения, исполняет тем самым предназначение суверенитета народа, состоящего в синтезе с государственной властью, поэтому демократия должна пронизывать весь избирательный процесс, причем в большей степени стадии организации голосования и подведения итогов голосования.

Между тем при проведении выборов не исключена возможность искажения волеизъявления народа, и если такое происходит, то сформированные путем выборов органы власти могут не соответствовать действительному волеизъявлению народа и поэтому вряд ли могут являться легитимными, а следовательно, и демократическими.

Анализ судебной практики показал, что наметилась тенденция принятия судебных решений в пользу избирательных комиссий, несмотря на избирательные нарушения, которые носят порой очевидный и вопиющий характер, что подробно будет рассмотрено в настоящей работе.

Во время выборов депутатов Государственной Думы Российской Федерации 18 сентября 2016 года средствами массовой информации широко освещались случаи, связанные с искажением избирательными комиссиями волеизъявления избирателей.

Такого рода факты означают неправильную реализацию народовластия и порождают кризис доверия к результатам выборов. Это происходит еще и потому, что результаты деятельности избирательных комиссий непроверяемы, поскольку у граждан отсутствуют эффективные правовые средства для соответствующей проверки.

В последние годы избирательное законодательство и практика его применения идут по пути сужения гарантий открытости и гласности выборов, отмечаются недостатки в работе избирательных комиссий, снижается уровень доверия к их деятельности.

Ситуация также осложнена тем, что, во-первых, отсутствует достаточное количество подготовленных наблюдателей, способных решительно реагировать на нарушение закона избирательной комиссией; во-вторых, сокращено число субъектов, наделенных правом предлагать наблюдателей в избирательные комиссии; в-третьих, избирательные комиссии обладают неограниченным правом удалять наблюдателей и/или не пускать их на избирательные участки; в-четвертых, ограничено право на обжалование актов избирательных комиссий путем сокращения предмета обжалования и числа субъектов, имеющих возможность такого обжалования.

Таким образом, публично значимый интерес народа и государства остается в данных случаях менее защищенным, чем, например, частный интерес индивидов в гражданских правоотношениях, где гражданину доступна объективная информация о его волеизъявлении. Так, гражданин при реализации своих гражданских прав и фиксации волеизъявления может составить письменный документ, в частности договор, который будет являться доказательством его волеизъявления и может использоваться им при защите своих прав, в том числе в суде.

Вступая же в избирательные отношения, гражданин использует бюллетень, который обезличен, отсутствует возможность его идентификации и он остается у избирательной комиссии. У гражданина отсутствует доступ к бюллетеню, в котором он выразил свою волю, а также отсутствуют какие-либо иные доказательства фиксации своего волеизъявления, что оставляет гражданина в неведении относительно правильности учета его голоса избирательной комиссией и лишает его эффективной защиты при нарушении избирательных прав.

Названные обстоятельства вызывают необходимость теоретической разработки правовых основ таких стадий избирательного процесса, как организация голосования и подведение его итогов в целях обеспечения достоверности определения волеизъявления народа при голосовании, а также решения возникающих в связи с этим многочисленных практических задач государственно-правового строительства.

Глава 1.
Общая характеристика конституционного обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании

§ 1. Демократия и достоверное волеизъявление народа при голосовании

На протяжении всей истории человечество находилось в поиске оптимальной формы построения государственной власти. Множество людей искало решение проблемы создания идеального общества с наилучшей организацией власти, в котором господствуют социальная справедливость, мир, счастье, а люди являются свободными и равноправными. Как правило, названные ценности воспринимаются и связываются с теорией демократии.

Определяя демократию, можно сказать следующее: «Демократия есть форма устройства любой организации, основанная на равноправном участии ее членов в управлении и принятии решений по большинству»¹. В связи с этим демократия находит выражение не только в государственно-властном аспекте общества, но и в любой другой социальной организации, то есть негосударственной.

Первое определение демократии дал Аристотель в своей «Политике»: «Наиболее чистой демократией является такая, которая обеспечивает равенство — оно предписано законом данного государства, и бедные не подвергаются большему угнетению, чем богатые, верховная власть не принадлежит ни одному из этих слоев, и оба они в ней участвуют. Если, как полагают некоторые, свобода и равенство являются важнейшими признаками демократии, то это нашло свое осуществление главным образом в том, чтобы все принимали участие в государственном управлении. А так как народ представляет в демократии большинство и постановления большинства имеют решающее значение, то такого рода государственный строй и является демократией»². В этом определении Аристотель находит взаимосвязь между государственной властью и соответствующим укладом общественной жизни, развитием самого общества, видит свободу и равенство в том, что каждый гражданин принимает участие в государственном управлении, и то, что постановит большинство народа, подлежит исполнению всем народом. Аристотелем выявлены следующие признаки демократии, которые справедливы и в настоящее время: каждый гражданин имеет право на государственное управление; решения при таком правлении считаются принятыми, когда за них высказалось большинство народа; принятые таким образом решения подлежат исполнению всем народом.

Сходные, по выявленным Аристотелем признакам, определения демократии давались многими учеными, жившими в разных государствах, в те или иные периоды истории человечества.

Луи де Жокур³ (1704–1779) — французский философ-просветитель, кавалер Ордена Почетного легиона, определял демократию следующим образом: «Демократия, или народное правление, есть образ простого правления, в котором собрание всего народа имеет верховную власть. Всякая республика, коей верховная власть находится в руках всего народа, есть демократия»⁴. По его словам, «следует принять за правило, что большинство голосов считается мнением всего собрания; иначе невозможно завершить ни одно дело, ибо невероятно, чтобы большое число лиц всегда имело одинаковое мнение»⁵. Луи де Жокур обращает внимание на те же признаки демократии, что и Аристотель о праве народа при демократии на верховную власть в государстве и принятии решений большинством народа.

В Соединенных Штатах Америки, где, по словам Алексиса де Токвиля, «демократия восторжествовала на деле, захватив власть в свои руки»⁶, американские теоретики, основатели демократии, развивая положения предшественников, отдавали предпочтение большинству народа, от которого зависит принятие того или иного решения. Так, по определению Алексиса де Токвиля, «сама сущность демократического правления состоит в абсолютной суверенности большинства, так как нет ничего в демократических государствах, что было бы способно противостоять ему»⁷.

Современные исследователи демократии также исходят из того, что при демократии гражданам на деле должны быть обеспечены участие во власти и контроль над ней. По словам Д. А. Керимова, «демократия начинается не там, где народ на словах признается источником политической власти, а именно там, где создана система политических институтов, норм, структур и учреждений, которая обеспечивает гражданам более или менее организованное участие во власти и контроль над ней»⁸.

Как видно из приведенных определений, теория демократии основывается только на тех человеческих ценностях, которые понятны и доступны каждому человеку, а именно: на равном участии всего народа в верховной власти и на справедливом принятии решения большинством народа. Иными словами, демократия представляет собой правление народа в государстве, при котором народ имеет право на правление в нем путем принятия решений его большинством.

Вопрос о том, каким образом происходят участие народа в верховной власти и принятие им решения, то есть как происходит практическая реализация теории демократии в человеческом обществе, находился и находится в центре исследований таких ученых, специализирующихся на рассмотрении вопросов теории и практики демократии, как Б. Рассет, Д. Хелд, Дж. Э. Румер, Х. Линц, Й. Шумпетер, Пшеворский, С. М. Липсет, Л. Даймонд, Р. Даль, Д. С. Милль, Л. А. Нудненко, Д. Еллинек. Все эти исследователи единогласны в том, что реализация теории демократии возможна через выборы, голосование, и придают названным институтам большее или меньшее значение в своих определениях демократии, а иногда считают их необходимыми и достаточными признаками (критериями) демократии.

Некоторые исследователи, такие как Дж. Э. Румер, цель демократии видят в создании такого рода средств, при помощи которых будет обеспечено равное для всех граждан участие в избирательном процессе. Так, по словам Дж. Э. Румера, «демократию следует определить как совокупность институтов и мер, целью которых является обеспечение равного участия всех граждан в избирательном процессе»⁹.

Другие исследователи рассматривают выборы и голосование как один из признаков или критериев демократии, без которых она невозможна. Так, Р. Даль¹⁰ в качестве одного из критериев демократии включал следующий: «Равное голосование. К тому моменту, когда принимается решение относительно политики ассоциации, всем ее членам должны быть предоставлены равные и реальные возможности для голосования, причем все голоса имеют равную юридическую силу»¹¹. Совершенно справедливо Р. Даль обращает внимание на важность не только голосования, но и того, чтобы все голоса были учтены, что они имеют равную юридическую силу.

По словам Л. А. Нудненко, в науке конституционного права выделяют ряд общих принципов, лежащих в основе любого демократического государства. Это: а) признание народа источником власти, сувереном в государстве; б) равноправие граждан, то есть демократия предполагает как минимум равенство избирательных прав граждан; в) подчинение меньшинства большинству, при принятии решений и их выполнении; г) выборность основных органов государства¹². Реализация каждого из этих принципов невозможна вне избирательного процесса. Авторы Большого юридического словаря заключают, что «демократия в современном понимании — форма государственного устройства, основанная на признании таких принципов, как верховенство конституции и законов, народовластие и политический плюрализм, свобода и равенство граждан, неотчуждаемость прав человека. Формой ее реализации выступает республиканское правление с разделением властей, развитой системой народного представительства»¹³.

Многие исследователи рассматривают выборность и голосование в качестве единственного и достаточного признака демократии. Так, Й. Шумпетер говорил, что демократия — это «такое конституциональное устройство для принятия политических решений, в котором индивиды обретают власть принимать решения путем конкурентной борьбы за голоса избирателей»¹⁴. Н. И. Лазаревский отмечал: «Выборность является фактором громадной практической важности, в значительной степени определяет и место народного представительства среди других государственных установлений, и жизненное значение. Выборность создает тесную нравственную связь парламента с народом и является источником политической силы народного представительства»¹⁵. По мнению В. А. Туманова, В. Е. Чиркина, Ю. А. Юдина, «выборы — важнейший институт современной демократии, одна из главных форм выражения воли народа и его участия в политическом процессе и одновременно способ формирования представительных органов»¹⁶. С точки зрения Н. В. Мамитовой, демократия, осуществляемая посредством выборов, является парламентской демократией: «представительная, т. е. опосредованная выборами, парламентская демократия, в условиях которой формирование политической воли народа возлагается на народное представительство»¹⁷. По словам Л. Даймонда, «выборная демократия — это гражданская конституционная система, при которой законодательные и верховные исполнительные власти формируются на основе всеобщих регулярных, состязательных, многопартийных выборов»¹⁸.

Таким образом, в современном государстве провозглашенные ценности демократии, как правило, обеспечиваются голосованием на свободных выборах и наличием представительной системы, что считается общепризнанным.

Однако, как оказалось на деле, реальная демократия не всегда достижима, что вытекает из сущности самого общества, которое не может быть однородным, ведь неравенство есть естественное свойство человеческого общества. В связи с этим те лица, которые имеют в обществе привилегированное положение в силу своего имущественного, политического или иного преимущественного статуса, всегда будут искать способ расширить власть над остальными людьми¹⁹.

«В государстве, — говорил Монтескье, — всегда имеются люди, отличающиеся по своему происхождению, богатству или заслугам; если они окажутся смешанными с остальным народом и получат лишь равный со всеми голос, общая свобода явится для них рабством, и у них не будет никакого интереса отстаивать ее»²⁰.

Отсутствие идеальной демократии убедительно обосновывал Ж.-Ж. Руссо: «Если принять термин “демократия” в строгом смысле слова, то никогда не существовало настоящей демократии и никогда не будет существовать. Противно порядку вещей, чтобы большое количество людей управляло, а малое количество было управляемо. Нельзя себе представить, чтобы весь народ все время проводил в собраниях для обсуждения общественных дел, и легко видеть, что он не мог бы учредить комиссий для их обсуждения, не изменяя формы правления»²¹.

В связи с этим самих по себе свободных выборов и голосования на них для наличия демократии недостаточно. К примеру, при проведении выборов может участвовать только одна политическая сила, они не периодичны, или период между выборами является аномально большим. Но даже когда нет такого рода недостатков, выборы могут быть только фикцией, если они не обеспечивают подлинную политическую конкуренцию и реальную состязательность между политическими силами. Исследователи демократии на эти обстоятельства обращали свое внимание.

Одни из них, такие как Б. Рассет и Пшеворский, указывали на необходимость проведения не просто выборов и голосования, а конкурентных и (или) состязательных выборов, когда нельзя заранее знать о том, кто победит на них. По словам Пшеворского, демократия — это «режим, при котором государственные структуры формируются по результатам состязательных выборов», при этом подлинная состязательность подразумевает наличие оппозиции, с реальными возможностями победить на выборах²². Б. Рассет в своем определении хотя и выдвигает на первый план возможность каждого голосовать на выборах, но также заявляет о необходимости гарантирования прав и свобод граждан, при этом им на первый план выдвинут принцип проведения выборов на основе свободной конкуренции. Он говорит, что «в наше время под демократией подразумевается та страна, в которой почти каждый может голосовать, где выборы проводятся по принципу свободной конкуренции, глава исполнительной власти избирается всеобщим голосованием или избранным парламентом, а гражданские права и гражданские свободы гарантированы»²³.

Другие исследователи, такие как С. М. Липсет и Х. Линц, указывали на необходимость избрания правительства на определенный срок или его смены путем выборов. Так, С. М. Липсет пишет, что «демократия в развитом обществе может быть определена как государственный строй, обеспечивающий конституционное право смены руководителей, а также социальный механизм, позволяющий, возможно, большей части населения влиять на принятие важнейших политических решений, посредством выбора претендентов на политическую власть»²⁴. По словам Х. Линца, «по определению, демократия — это правительство “на время”, режим, при котором избиратели через определенные периоды могут требовать от своих правителей отчета и налагать изменения»²⁵. Таким образом, названные исследователи С. М. Липсет и Х. Линц, обоснованно отметили, что при демократии не достаточно простого провозглашения конкуренции и состязательности при проведении выборов, важно, чтобы их результатом была смена правительства, что само по себе уже будет подтверждать как наличие конкуренции, так и состязательности на выборах. Без такого результата проведения выборов, как смена правительства, то есть смена одной политической силы на другую, не связанную с ее предшественницей, нельзя говорить однозначно о том, что выборы являются конкурентными и состязательными, сомнение в этом остается.

Конкурентность и состязательность выборов являются в определенной степени оценочными категориями, и их развитость зависит не только от закрепления в законодательстве, но и от обеспечения их правовыми средствами и гарантиями, позволяющими им беспрепятственно реализовываться на практике. Внешне выборы могут создавать впечатление конкурентных и состязательных и формально отвечать этим требованиям, тогда как в действительности средства массовой информации и органы, организующие выборы, могут быть нацелены на достижение результата только одной политической силы, и вопрос о ее победе на выборах будет предрешен еще до их проведения.

Основываясь на современных исследованиях в области демократии, вряд ли достаточно говорить о ней как о правлении большинства народа (большинство народа во многих странах рассматривается как большинство граждан, принявших участие в голосовании).

Голосование на выборах, обеспеченное развитой конкуренцией и состязательностью между участниками избирательного процесса, является обязательным признаком демократии. Однако этого недостаточно. Может быть так, что при проведении выборов в государстве не только формально, но и на деле обеспечены конкуренция и состязательность между политическими силами, но подсчет голосов избирателей происходит неверно, в пользу одной только политической силы, находящейся у власти и располагающей всеми возможностями государственной мощи, в том числе возможностью применения государственного принуждения.

В связи с этим при проведении голосования на выборах важны подлинная конкуренция и состязательность политических сил, а также правильный подсчет голосов избирателей. Эти положения назовем критериями проведения выборов. О подлинном воплощении состязательности, конкуренции, правильного подсчета голосов избирателей на выборах уже само по себе будет свидетельствовать то обстоятельство, что путем выборов произошла смена политической элиты, не связанной со своей предшественницей. В этом же случае неоспоримо выполнение всех названных критериев проведения выборов.

Когда же этого систематически не происходит, то конкуренция, состязательность и правильный подсчет голосов на выборах находятся под сомнением. Действующая власть в законодательстве может создавать условия для развития названных критериев проведения выборов, но ответить на вопрос о том, развиты ли они в достаточной степени для существования не на словах, а на деле, можно только при замене в результате выборов одной политической силы на другую. Отсюда и постулат о том, что в государстве только при смене одной политической силы на другую, произошедшей в результате выборов, можно без сомнений говорить о демократии.

Таким образом, современная теория демократии исходит из того, что демаркационной линией разграничения демократических государств от недемократических является возможность бескровной смены политического руководства народом путем голосования на выборах. На эту особенность демократии обращал внимание К. Р. Поппер²⁶: «Так что же является основой демократии? Де-факто существуют лишь две формы государственного устройства: та, при которой возможна бескровная смена правительства посредством проведения выборов, и та, где это невозможно. Обычно первая форма зовется демократией, а вторая — диктатурой и тиранией. И не нужно при этом играть словами (как в случае Германской Демократической Республики). Критерием является возможность бескровного свержения правительства»²⁷.

Подавляющее большинство современных государств заявляет о своем демократическом характере, и во многих из них политическое руководство избирается на выборах, то есть формально допускается ротация политической элиты путем голосования.

При этом во всех государствах, где организуются и проводятся выборы, их результаты устанавливаются государственными органами, получают финансирование из государственного бюджета, и хотя бы только по этому признаку органы, организующие выборы, зависимы от действующей государственной власти.

Исходя из этого, у политического руководства, при отсутствии демократических традиций, развитой политической конкуренции и состязательности, развитого гражданского общества, всегда существует большой соблазн тем или иным образом оказывать влияние на результаты выборов в свою пользу, с целью удержания власти. Если такого рода влияние происходит, то совсем не важно, в полной ли мере развиты принципы состязательности и конкуренции на выборах в государстве, являются ли они формальными, действующими, применяются ли они на деле.

Денис Дербишайр и Ян Дербишайр указывают, что в шестидесяти девяти странах, где в настоящее время проводятся выборы, они являются показными и, несмотря на видимость плюрализма, результаты всегда склоняются в пользу правящей партии. Эти же исследователи отмечают, что в таких странах избирательные комиссии, счетные комиссии находятся под контролем «нужных людей» и действует следующий принцип: «Кто считает, тот и выбирает»²⁸, а также, что в сорока девяти демократических государствах прибегают к подтасовке при подсчете голосов²⁹. По словам профессора Джона Х. Хэллоуэлла, разного рода помехи свободным выборам часто делаются преднамеренно, и порою под прикрытием закона, а принуждение, подкуп и мошенничество являются повсеместной практикой³⁰.

Политическая жизнь нашей страны также подвергается критике. В юридической литературе отмечается мнение о том, что правоприменительная практика российских выборов сильно расходится с теми демократическими нормами, которые провозглашены в избирательных законах³¹. А. Ю. Бузин, А. Е. Любарев, основываясь на проведенном ими анализе, утверждают, что на федеральных выборах 2007–2008 годов роль прямых фальсификаций возросла. Эти же авторы, ссылаясь на официальную статистику и на существенное увеличение сообщений о грубых прямых фальсификациях, заявляют, что названные выборы включали такие прямые фальсификации, как массовую административную избирательную технологию, причем прямые фальсификации приобрели новую черту, начав существенно влиять на итоги голосования³².

С учетом того, что в нашей стране отсутствуют как долгие демократические традиции, так и сформированное гражданское общество, развитая политическая конкуренция и состязательность, а существуют глубокие традиции чинопочитания, то риск того, что органы, организующие выборы, могут неправильно определять результаты выборов и подводить их итоги, очень велик.

При этом отсутствуют эффективные средства правовой защиты от фальсификаций итогов голосования и результатов выборов, судебная система не всегда отвечает требованиями эффективности и независимости, не сложилось еще гражданского общества. Граждане нашей страны в целом апатичны, проявляют весьма низкую гражданскую и политическую инициативу и активность.

При таких условиях у политического руководства может возникнуть большой соблазн по манипулированию результатами выборов, который накладывается на широкие возможности по искажению результатов волеизъявления народа, которые не могут вызывать серьезного сопротивления как со стороны народа в целом, так и со стороны политических оппонентов и гражданского общества.

Не следует думать, что для реализации такого рода манипуляций власть может действовать только напрямую, отдавая команды, где решения облекаются в письменную форму. Наоборот, для того чтобы была соблюдена видимость демократии, действия производятся внеправовыми методами.

Можно предположить следующую гипотетическую ситуацию. Политическое руководство устанавливает требования эффективности к работе регионов государства. Одним из таких критериев может быть уровень поддержки партии власти на выборах в регионах. В случае падения рейтинга в виде голосов на выборах высшее должностное лицо региона отстраняется от должности. Такой прецедент может создать условия, при которых поощряется высокий процент голосов на выборах. Этот способ позволит добиваться от регионов высокого процента голосов в пользу политического руководства, вне зависимости от реальной поддержки населения. Тем более что по действующему законодательству существует возможность отстранения от должности главы любого субъекта РФ в связи с утратой доверия к нему³³.

Также и технологически можно установить правила голосования таким образом, что у заинтересованных лиц в справедливых и достоверных выборах не будет убедительных доказательств того, что выборы сфальсифицированы.

Например, можно организовать победу за счет переносных ящиков для голосования и аномально высокого процента голосов избирателей, голосующих вне помещения для голосования. Так, в то или иное время, в тех или иных регионах России доля голосования на дому на избирательных участках в процентах от всех принявших участие в голосовании может дойти до 70%. Судебная практика же сложилась так, что факт аномально высокого процента голосования избирателей вне помещения для голосования не служит убедительным доказательством недостоверности итогов голосования. Существует и много других возможностей влияния на результаты голосования, речь о которых пойдет в других главах настоящей работы.

Таким образом, пока существуют объективные широкие возможности по манипулированию результатами голосования, демократия в любой стране всегда будет находиться под серьезной угрозой.

Возможно, что политическое руководство может пользоваться достаточно продолжительное время широкой поддержкой масс. Однако в случае падения доверия редкий человек не устоит перед возможностью безнаказанно воздействовать на результат голосования, чтобы сохранить свою власть и влияние.

Следует также учитывать объективные социальные законы поведения людей, открытые А. А. Зиновьевым³⁴: «...социальные законы суть законы сознательной и волевой деятельности людей, но они при этом не зависят от сознания и воли людей. Кажется, будто одно исключает другое, будто тут имеет место логическое противоречие. На самом деле тут никакого противоречия нет. Тут надо различать два различных явления, а именно — отдельно взятые действия людей как эмпирические объекты и законы таких действий. Отдельно взятые социальные действия людей являются сознательно-волевыми, но законы этих действий таковыми не являются... Возьмем... один из самых простых социальных законов: “Если человек вынужден выбирать из двух вариантов поведения, которые одинаковы во всем, кроме одного признака, он выбирает тот из них, который лучше для него с точки зрения этого признака”. В частности, если человек вынужден выбирать место работы из двух вариантов, которые одинаковы во всем, кроме зарплаты.., то он выберет тот вариант, где платят больше»³⁵.

Следовательно, социальный³⁶ индивид под угрозой потери своей власти, статуса и благосостояния будет делать все возможное, в том числе выходя за границы права (естественно, только в случае уверенности в своей безнаказанности), чтобы сохранить свое положение.

Неправильное определение итогов голосования и результатов выборов органами, организующими выборы, есть не что иное, как электоральная коррупция. По словам Зиновьева А. А., «во всем том, что говорится и пишется о коррупции официально и в узаконенных СМИ, полностью игнорируется тот факт, что она является следствием и проявлением объективных социальных законов, неподвластных воле и сознанию как людей в системе власти, так и в массе подвластных. Коррупция рассматривается как зло, осуждаемое морально и юридически. Корни ее усматривают в некой испорченности отдельных представителей власти и отдельных граждан, злоупотребляющих богатством или вынужденных прибегать к взяткам в силу обстоятельств. А между тем коррупция такая же древняя, как и власть вообще. Она неистребима, пока существует власть. Она лишь меняет формы и количественные размеры. Изменяются ее функции и социальная роль. Сказанное не есть апологетика коррупции — коррупция действительно есть зло, борьба с ней необходима для выживания человечества и т. п. Сказанное означает лишь то, что серьезная борьба с этим злом в наше время высочайшего развития человечества предполагает объективное научное понимание этого социального явления. А сущность ее в этом аспекте состоит в том, что она есть проявление универсального закона распределения и перераспределения жизненных благ. Согласно этому закону, каждый нормальный и активно действующий член общества урывает для себя столько жизненных благ, сколько ему позволяет его социальное положение, причем урывает безнаказанно, в допускаемых обществом рамках или, по крайней мере, с достаточно высокой степенью безнаказанности. Последняя устанавливается опытным путем в конкретных условиях. В принципе, она вычислима. Существуют количественные и качественные границы коррупции, нарушение которых становится опасным для выживания общества»³⁷.

Таким образом, даже при самых развитых принципах состязательности и конкуренции на выборах и их самой лучшей реализации на практике, при самом лучшем законодательстве о выборах и самом лучшем его применении в государстве, в том случае, если отсутствует правильный подсчет голосов избирателей, то демократии может не быть. Тогда, при всей кажущейся или видимой демократии, состязательных и конкурентных выборах, последние полностью утрачивают разумный смысл и не отражают истинных политических предпочтений избирателей, не выявляют волю народа на государственное управление, а народ перестает быть источником власти в государстве.

В связи с изложенным взаимосвязь между демократией и достоверным волеизъявлением народа становится очевидной. Необходимы определенные комплексные правовые средства, с помощью которых гражданин, народ смогли бы эффективно выявить достоверное волеизъявление народа при голосовании, а при необходимости и защитить его. Одним из них должно стать доступное для каждого гражданина доказательство, полученное с соблюдением тайны голосования, того, что хотя бы его голос при голосовании учтен правильно. Ведь если гражданин не обладает сведениями о правильности учета его голоса и (или) не может это проверить, то такого рода положение порождает у него обоснованные сомнения в существовании в государстве демократии. Отсюда необходимо найти ответ на вопрос о том, имеет ли гражданин право на такое доказательство при демократии, и если да, то в чем оно заключается. Ответить на него можно исследованием вопросов реализации суверенитета народа.

Как известно, демократия прежде всего исходит из суверенитета народа, выражающего свою волю на выборах для управления делами государства. Рассмотрим суверенитет, волю и волеизъявление народа через призму его участия в голосовании на выборах и референдумах.

Конституция Российской Федерации (далее — Конституция РФ) в ст. 3 закрепила основные принципы демократического государства, и среди них — принцип народного суверенитета (этот принцип является теоретическим обоснованием народного представительства), в соответствии с которым многонациональный народ Российской Федерации является носителем суверенитета и единственным источником власти, осуществляет свою власть как непосредственно, так и через органы государственной власти и органы местного самоуправления.

Из этого следует, что народный суверенитет реализуется как через институты непосредственной демократии, так и через институты представительной демократии. Представительная демократия может быть реализована через народных представителей, членов выборного органа государственной власти и органа местного самоуправления. Реализация принципа народного суверенитета напрямую связана с избирательными правами граждан, выборами, голосованием и принятием решения при голосовании большинством голосов. Исследователь народного представительства Феликс Моро правильно утверждал, что «суверенитет народа сводится к суверенитету большинства»³⁸, имея в виду, что решение любого вопроса зависит от результата полученных голосов при голосовании на выборах.

Применительно к народному суверенитету некоторые исследователи говорили о бесполезности закрепления его в правовых актах.

Так, Л. Дюги говорил, что «мнимая догма народного суверенитета есть пустая, ничего не объясняющая гипотеза, бесполезный постулат»³⁹. П. И. Новгородцев писал о народном суверенитете как об «отдаленном и конечном источнике, который, не будучи сам по себе движущим и деятельным началом, лишь сообщает присущее и пребывающее в нем значение исходящим от него властям»⁴⁰. В настоящее время В. А. Четвернин полагает, что народный суверенитет необходим только «в целях создания эффекта легитимности, “народности” государственной власти, производности государственного суверенитета от народа как некоего сакрального источника власти, в Новое время занявшего место Бога»⁴¹.

Думается, что такой подход, занижающий и отвергающий роль и значение народного суверенитета, является неправильным и может «привести к нарушению общемировой системы человеческих ценностей»⁴².

Необходимо не просто закрепить принцип народного суверенитета в законодательстве, но и наполнить его таким содержанием, чтобы его можно было беспроблемно реализовать на практике. Д. Еллинек говорил о бессмысленности декларативного закрепления народного суверенитета: «современная демократия не удовлетворяется одним голым провозглашением народного верховенства в государственном управлении», она «стремится гарантировать юридически нормы верховного влияния и верховный контроль над самим представительным собранием. Это достигается многими различными способами: и сокращением срока, на который избирается депутат, и таким государственно-правовым институтом, как конституционный и законодательный референдум, и инициатива, и, главным образом, соответствующая организация избирательного процесса таким образом, чтобы народу принадлежало не только участие в акте подачи голосов, но и известное влияние, через избранных депутатов на самый ход государственного управления государственным кораблем»⁴³.

Д. Еллинек, таким образом, обращает внимание на то, какими институтами должен быть обеспечен народный суверенитет для нормальной реализации в жизни, и среди них нет ни одного, который не был бы связан с выборами, голосованием, избирательными правами граждан, а потому необходимо создать такие условия голосования на выборах, организацию и определение их результатов, которые бы позволили не сомневаться в их истинности. Этим были бы обеспечена легитимность избранной государственной власти, доверие народа к ней, а также реализация суверенитета народа.

Как авторы прошлых веков, так и настоящие, говоря о суверенитете народа, старались его «примерить» на отдельного гражданина или народ в целом, связав со способностью голосовать.

По словам Дж. С. Милля, «нетрудно доказать, что при идеальной форме правления суверенностью, то есть верховной властью в государстве, в конечном счете наделено общество в целом. При этом каждый гражданин не только обладает правом голоса при осуществлении этой высшей суверенности, но и призывается, по крайней мере периодически, к непосредственному участию в управлении путем личного выполнения определенной публичной функции местного или общенационального масштаба…»⁴⁴. Главное, на что обращено внимание Дж. С. Миллем, — это способность каждого гражданина осуществлять высшую суверенность путем обладания правом голоса, при этом верховная власть реализуется только всем обществом в целом, поскольку суверенитет народа является неделимым.

Во Французской энциклопедии (выходившей в 1754–1788 годы) в статье «Демократия», подготовленной Луи де Жокуром, указывается: «Я не нахожу демократию самой удобной и самой устойчивой формой правления и убежден, что она невыгодна для крупных государств… Эта власть сосредоточена в общем собрании народа, созываемом согласно законам. Таким образом, при демократии народ является в одном отношении сувереном, а в другом подданным. Сувереном он является с помощью голосования, выражающего его волю, а подданным — в качестве члена общего собрания, облеченного суверенной властью»⁴⁵. Здесь указано на то, что народ при демократии является сувереном, выражающим свою волю при помощи голосования. Отмечается двузначность народа с позиции демократии, с одной стороны, выражающего свою волю и составляющего главную силу в государстве, а с другой — подчиняющегося этой же воле, но уже своему большинству.

Некоторые авторы справедливо отмечали, что народ сам по себе не может иметь волю, а обладает согласованной волей индивидуумов, составляющих народ, создающих необходимый эквивалент для реализации суверенитета народа. По мнению А. Эсмена⁴⁶, «нация, которой принадлежит суверенитет, будучи не реальной личностью, а совокупностью индивидуумов, не может сама иметь волю. Эквивалент этой воли, необходимый для отправления суверенитета, может находиться лишь в согласованных волях известного числа индивидуумов, взятых в нации. Составная часть их голосов, или вотумов, считается выражением национальной воли»⁴⁷.

В. М. Гессен⁴⁸ пошел еще дальше и признал за каждым гражданином одинаковую долю в суверенитете народа: «Создаваемый общественным договором, договором суверенных, т. е. свободных и равных друг другу, индивидов, народ необходимо является искусственным (механическим) единством, совпадающим с суммой образующих его частей… народный суверенитет становится суверенитетом всех; каждому гражданину принадлежит в суверенитете одинаковая доля»⁴⁹.

То обстоятельство, что в суверенитете может быть определена какая-либо доля от целого, усматривали и федералисты⁵⁰. Так, Д. Мэдисон признавал долю суверенности за штатами в составе федерации. «В том же духе и следующее наше замечание: предоставляя всем штатам равное право голоса, — отмечал он, — мы тем самым признаем за каждым штатом некоторый суверенитет и создаем инструмент, сохраняющий за ним соответствующую долю суверенности»⁵¹.

Современные авторы говорят об обладании гражданином, на основе всеобщего избирательного права, частью суверенитета народа. Так, по словам Р. Г. Тимофеевой, «если суверенитет принадлежит народу, то все граждане, в своей совокупности его составляющие, обладают частью этого суверенитета, что предполагает всеобщее избирательное право»⁵². Наш современник Ю. А. Веденеев прямо не отмечает за гражданином определенную часть суверенитета, но говорит о его частях, как в отдельности, так и в целом принадлежащих каждому гражданину. По его мнению, основное назначение избирательных технологий в любой их модификации — собрать отдельные частички народного суверенитета, носителем которого является каждый гражданин в отдельности, и в концентрированном виде делегировать его законно избранным представителям⁵³.

Как видно из приведенных высказываний, за каждым гражданином учеными признается определенная часть суверенитета народа, пользуясь которой, путем реализации своей воли при голосовании на выборах, он может отдавать свой голос за того или иного кандидата или список кандидатов, тем самым реализуя как часть принадлежащего только ему суверенитета народа, так и создавая условия для реализации суверенитета народа в целом. При этом речь не идет о том, что часть или доля суверенитета, принадлежащая гражданину, может быть выделена или разделена, поскольку суверенитет — это категория, не подлежащая разделу и выделению из нее каких-либо долей или частей, ведь суверенитет является единым и неделимым, имеется тогда, когда он принадлежит определенному субъекту только в полном объеме, в противном случае его нет, а таковым субъектом при демократии является народ. Если сравнивать долю суверенитета народа, принадлежащую гражданину, с долей собственности в гражданском праве, принадлежащей нескольким лицам, то это доля, находящаяся в совместной собственности неограниченного круга лиц, вернее, ограниченного числом проголосовавших избирателей. Правильно отмечал И. Д. Левин⁵⁴, говоря о том, что «единство — необходимое свойство суверенитета»⁵⁵. Единство суверенитета находит выражение в единстве волеизъявления народа, осуществляемом при помощи голосования. Практически единство суверенитета народа реализуется суммой голосов избирателей, выражающих свою волю путем подачи голосов за то или иное политическое решение.

В данной работе не ставится задача всестороннего и полного выявления сущности демократии. Применительно к рассмотрению нашей проблемы выступает лишь государственно-правовая сфера демократии, и то только в части, относящейся к воле и волеизъявлению народа.

В связи с тем, что демократия исходит из суверенитета народа, который выражает свою волю на выборах для управления делами государства через голосование, то есть путем волеизъявления, необходимо рассмотреть проблему понятия и соотношения воли и волеизъявления народа, которые служат двигательной силой суверенитета народа.

В. С. Основин волю народа считал связующим звеном между прямой и представительной демократиями. По его словам, «целью прямой (непосредственной) демократии служит обеспечение нормального функционирования в соответствии с волей народа представительной демократии, установление контроля за деятельностью представительных органов государственной власти и народных представителей в них, а также непосредственное принятие самим народом законов по важнейшим вопросам жизни государства и общества путем всенародного голосования (референдума)»⁵⁶.

Некоторые исследователи отождествляют демократию с волеизъявлением избирателей. Так, по словам А. Салмина: «Современная демократия — это, по определению, в первую очередь организованное волеизъявление людей»⁵⁷. Примерно также отмечает Диего Валадес: «Власть является демократической, если она имеет своим источником всеобщее волеизъявление — свободное, тайное, безусловное и периодическое»⁵⁸.

Уже из приведенных положений названных ученых видно, что ими используются слова «воля» и «волеизъявление», которые применительно к народу ими не разграничиваются и рассматриваются в одинаковом смысле, то есть относящемся к выборам, порядку формирования органов народного представительства, избирательному праву. Отсюда необходимо выяснить вопрос о том, каковы же различия между волей народа и его волеизъявлением и есть ли они.

Термины «воля» и «волеизъявление» применительно к избирателю и народу широко употребляются в российском законодательстве, но что под ними понимается, остается до конца не выясненным.

Так, термин «волеизъявление» используется в нормах, содержащихся в ч. 12 ст. 73, ч. 13 ст. 75 Федерального конституционного закона от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» (далее — Закон о референдуме), в ч. 12 ст. 76, ч. 12 ст. 77 Федерального закона от 18 мая 2005 г. № 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (далее — Закон о выборах депутатов), в ч. 2 ст. 65, ч. 15 ст. 66 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (далее — Закон об основных гарантиях избирательных прав), в ч. 12 ст. 70, ч. 13 ст. 71 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации» (далее — Закон о выборах Президента РФ) и регулирующих возможности искажения волеизъявления. Применительно к волеизъявлению избирателей законодательство также указывает на то обстоятельство, что волеизъявление при определенных нарушениях не может быть с достоверностью определено (пп. 1, 1.2 ст. 77 Закона об основных гарантиях избирательных прав).

Термин «воля» применяется в нормах, содержащихся в п. 7 ст. 73, подп. б, в, г, пп. 2, 3, 6 ст. 77 Закона об основных гарантиях избирательных прав, в которых законодателем указывается на невозможность выявления действительной воли избирателей, участников референдума.

Законодательство не раскрывает понятий «воли» и «волеизъявления» применительно как к избирателю, так и к народу. Отсутствие законодательного закрепления понятий воли и волеизъявления избирателя и народа может влечь, во-первых, произвольное толкование указанных терминов в правоприменительной практике и, во-вторых, невозможность разграничения названных терминов в теории.

Постараемся выявить отличия и дать понятие «воли» и «волеизъявления» как избирателя, так и народа.

Имеют место высказывания авторов, которые разделяют между собой понятия «воли» и «волеизъявления».

Так, по словам В. А. Ойгензихт, воля — детерминированное и мотивированное желание лица достичь поставленной цели, причем воля есть процесс психического регулирования поведения субъектов⁵⁹. Ученый обратил внимание на то обстоятельство, что воля — это еще не действие, выраженное во внешнем мире, а пока только желание достичь поставленной цели. По словам И. А. Покровского, воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности, другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление⁶⁰. И. А. Покровский выявляет зависимость между волей и волеизъявлением в том, что первое предшествует второму и без первого второго не бывает.

Авторы учебника «Гражданское право» под волеизъявлением понимают выражение воли лица вовне, благодаря которому воля становится доступной восприятию других лиц, причем именно волеизъявление как внешне выраженная (объективированная) воля может быть подвергнуто правовой оценке⁶¹. Здесь справедливо отмечено, что волеизъявление является определенным действием, при котором воля переходит из внутреннего качества субъекта во внешний мир и в результате такого действия становится известной и способной для восприятия другим субъектам.

В юридической литературе отмечается, что воля сама по себе, пока она не выражена определенным образом, доступным для третьих лиц способом, не рассматривается и не может рассматриваться в качестве юридического факта, имеющего значение. Это проистекает из того, что воля, намерения человека скрыты внутри него самого и известны лишь ему. Какие-либо последствия могут наступить, если иным лицам (лицу) станет известна воля человека и будут произведены соответствующие действия. Соответственно, лишь определенное изъявление воли может рассматриваться как основа возникновения определенных последствий⁶².

Рассматривая волю народа, ученые также понимают под ней нечто, существующее в сознании людей, но еще не выраженное в окружающей действительности. Так, Д. Л. Златопольский полагал, что волей является сознательная устремленность всего народа к определенной цели, вытекающая из общих интересов⁶³. Здесь позиция Д. Л. Златопольского состоит в отождествлении воли народа с общественным мнением, что представляется неверным.

По словам Е. И. Козловой, воля народа раскрывается только через проявление ее в общественном сознании, в тех или иных его областях и формах⁶⁴.

Однако воля народа, существующая в общественном сознании, никакого интереса при рассмотрении ее через призму демократии не представляет. Такой интерес может появиться только тогда, когда такая воля выражена и нашла материальное отражение, например, в протоколах об итогах голосования, которые являются результатом изъявления воли (волеизъявлением) народа на принятие определенного политического решения и будут служить основанием для формирования органа государственной власти.

Поэтому следует согласиться с С. В. Масленниковой, которая указывает, что под волей следует понимать властно-правовой акт, совершаемый гражданами в процессе их непосредственного участия в управлении делами государства, через волеизъявление на выборах и референдуме⁶⁵, и Н. Т. Ведерниковым, который применительно к личности как субъекту конституционно-правовых отношений отмечает, что в ее «поведенческом акте, урегулированном правовой нормой, следует различать сами действия и их результаты»⁶⁶.

Представляется, что основанием народного представительства является воля народа, которая через действия избирателей проявляется в бюллетенях для голосования и становится не только результатом действий этих избирателей, но и волеизъявлением народа в целом, находящим свое воплощение в итогах голосования и результатах выборов.

Л. Г. Алехичева и А. Е. Постников отмечают: «Именно в результатах выборов материализовано волеизъявление граждан, именно они являются конечным продуктом реализации их избирательных прав»⁶⁷.

Исходя из положений ст. 3 Конституции РФ о том, что высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы, презюмируется тот факт, что народ обладает определенной волей, которую может выражать на референдумах и свободных выборах, причем только на указанных плебисцитах и никак иначе.

Представляется, что волеизъявление народа тогда имеет значение, когда оно может быть названо волеизъявлением большинства народа, а таковым оно может стать, когда при голосовании на выборах выявлено большинство голосов избирателей, поданных за определенное политическое решение. Именно это политическое решение и сумма соответствующих ему голосов избирателей и будут являться постановлением большинства народа, а значит, и его волеизъявлением. Так, Ж.-Ж. Руссо обосновал теорию общественного договора, при которой условием принятия законов может быть только волеизъявление большинства народа: «Есть только один закон, который по самой природе своей нуждается в единодушном одобрении. Это общественный договор. Кроме этого первичного договора, все остальные законы всегда скрепляют голосование большинства. В действительности это доказывает, что волеизъявление большинства суть волеизъявление всего народа»⁶⁸.

В указанном волеизъявлении народа Ж.-Ж. Руссо находит сущность суверенитета, единственным субъектом и носителем которого является только народ, определяемый как сумма граждан. В связи с чем Ж.-Ж. Руссо предложил высчитывать долю суверенитета, приходящуюся на каждого гражданина. Он же в «Общественном договоре», анализируя суверенитет как основную идею работы, отмечал: «Для того чтобы воля была всеобщей, необходимо, чтобы все голоса были сосчитаны… Суверенная воля определяется “счетом голосов”… В государстве, состоящем из десяти тысяч граждан, каждому гражданину принадлежит одна десятитысячная часть верховной власти; в государстве, состоящем из ста тысяч граждан, каждому принадлежит лишь одна тысячная ее часть»⁶⁹.

Суверенитет, по мнению Ж.-Ж. Руссо, не может быть отчужден от его носителя, то есть народа, поскольку передаваться может только власть, а не воля. Приведенные идеи Ж.-Ж. Руссо приобрели реальное выражение в конституционных актах⁷⁰.

Всеобщее избирательное право, предполагая за каждым избирателем право голоса, имеющего одинаковый вес по принципу «один избиратель — один голос», рассматривает объединение или сумму этих голосов, поданных за тот или иной вариант решения политического вопроса, как волеизъявление народа, соответствующее тому варианту, за который подано большее количество голосов. Избирательное право не предусматривает иного порядка определения волеизъявления народа, иначе как путем суммирования голосов, поданных на выборах за то или иное политическое решение, а то политическое решение, которое набрало большинство голосов избирателей, является (считается) волеизъявлением народа.

Отсюда и вытекает соответствующая логическая схема: суверенитет народа — воля народа — всеобщее избирательное право — волеизъявление народа — решение политического вопроса. Выразить схему словами можно следующим образом. Народ, обладая суверенитетом в государстве, обладает и собственной волей, которую он, используя избирательное право, изъявляет путем голосования для решения политического вопроса, постановляя большинством голосов соответствующий вариант решения. Воля народа до того, как она не вступила в стадию своей реализации через избирательное право, а затем не образовалась в волеизъявление народа большинством голосов, принявшим решение, не может быть выражена вовне и облечена в форму политического решения.

В связи с этим нельзя говорить о том, что воля народа соответствует тому или иному политическому решению, до того момента, как она выразилась через избирательное право волеизъявлением народа, путем подачи большинства голосов за постановление политического решения. Исходя из того, что от реализации суверенитета народа до решения политического вопроса имеется путь в виде суммы волеизъявлений избирателей на основе общего избирательного права, то можно дополнить приведенный принцип «один избиратель — один голос» следующим образом: «один избиратель — одна равная доля в суверенитете народа — один голос».

Говорить о суверенной воле народа можно только тогда, когда народ ее изъявил. Примечательны слова К. Демулена⁷¹: «Народ высказался: этого достаточно; никакое выражение, никакое veto невозможны против его суверенной воли. Его воля всегда законна: это — сам закон»⁷². В иных случаях, таких, когда изъявления воли народа не происходит, нельзя и установить или определить волю народа, она неизвестна, поэтому о воле народа можно говорить только в случае ее изъявления на выборах и референдумах.

Отсюда можно заключить, что воля народа до того момента, пока она не реализовалась и не нашла отражения в первичных избирательных документах, не может стать волеизъявлением народа. После того как воля народа путем голосования оформилась и закрепилась в первичных избирательных документах, она интерпретируется в волеизъявление народа. Отсюда волеизъявление — это результат проявления воли и всегда действие. Применительно к высшей форме волеизъявления народа, таким как выборы и референдумы, проявление воли народа осуществляется путем голосования. В свою очередь, применительно к голосованию, при реализации гражданином права избирать, результат проявления, изъявления воли означает, что гражданин сделал определенный выбор и выразил свою волю, которая отразилась в избирательном документе, бюллетене, и стала его волеизъявлением.

На основании изложенного можно разграничить и дать определения следующим понятиям: воля и волеизъявление избирателя; воля и волеизъявление народа. Воля избирателя — комплексный процесс психического саморегулирования поведения (действия, бездействия) избирателя, при котором у него формируется мотивированное желание выбора определенного политического решения, а волеизъявление избирателя — это выраженная вовне воля избирателя, при котором выбранное им политическое решение, при сохранении тайны голосования, становится доступным восприятию других лиц.

Под волей народа автором понимается сумма воль избирателей, которая формирует желание выбора конкретного политического решения народа, в свою очередь, волеизъявление народа (избирателей) — сумма изъявлений воль избирателей, которая определяет политическое решение народа (избирателей). На связь воли избирателя с волей народа ученые не раз обращали внимание. Так, Ж.-Ж. Руссо говорил о том, что воля всех представляет собою сумму изъявлений воли частных лиц⁷³. В. М. Гессен указывал на то, что «народ — multitudesingulorum; его воля образуется суммированием индивидуальных воль»⁷⁴. По мнению Э. Ж. Сиейеса⁷⁵, народ — совокупность индивидов, свободных и равных друг другу, а народная воля — арифметическая сумма индивидуальных воль⁷⁶.

Таким образом, можно заключить, что гражданин, обладая долей в суверенитете целого народа, реализует ее посредством конституционного права на участие в управлении делами государства, в том числе избирать и быть избранным, путем голосования. В свою очередь, волеизъявление избирателя является не чем иным, как властным решением суверена, а потому такое решение должно обладать признаками преюдиции, как, например, решение властного органа, и отражаться в письменном документе. Такой документ будет являться носителем достоверно установленного обстоятельства — волеизъявления избирателя в пользу того или иного политического решения, соответствующего действительности и обладающего достоверностью в силу своей объективной природы, независимо от его оценки правоприменителем, и не допускающего противоречивых выводов по вопросу об оценке достоверности конкретного политического выбора избирателя. Придание юридической и доказательственной силы такому документу создаст в дальнейшем условия для эффективной судебной защиты волеизъявления конкретного избирателя, обеспечит возможность его использования в доказывании по делам об искажении волеизъявления народа. Это необходимо для того, чтобы избиратель мог проверить правильность учета его голоса органами, организующими выборы, и, в случае необходимости, предъявлением названного документа смог доказать недостоверность итогов голосования. В связи с чем у избирателей и всего народа будет возможность проверки достоверности отправления народного суверенитета, осуществляемого путем голосования. Иное положение не позволит ни избирателям, ни народу в целом контролировать свое волеизъявление, отраженное в официальных документах о голосовании, создаст предпосылки для кризиса легитимности государственной власти, породит сомнения как в достоверности волеизъявления народа, так и в существовании демократии в государстве. Только при предоставлении избирателю и народу правовых средств по недопущению искажения народного волеизъявления можно говорить о народном суверенитете, закрепленном в ч. 3 ст. 3 Конституции РФ, и его адекватной реализации через голосование на выборах.

Из указанного в ч. 3. ст. 3 Конституции РФ конституционного принципа вытекает, что высшим непосредственным выражением власти народа могут считаться только те выборы, при которых их результат достоверен. В связи с чем выборы важны и значимы в том смысле, который предусмотрен ч. 3 ст. 3 Конституции РФ, только тогда, когда их официальный результат соответствует действительному (достоверному) волеизъявлению народа.

Р. Даль, раскрывая теорию демократии применительно к выборам, уделяет внимание необходимости достоверного определения волеизъявления народа при голосовании и отмечает, что необходимо выполнение следующих условий: «1. Каждый из членов данной организации совершает действие, которое расценивается как выражение предпочтения по отношению к имеющимся альтернативам, то есть голосует. 2. При подведении итогов этого волеизъявления (подсчете голосов) сделанный каждым выбор имеет одинаковый вес. 3. Победившим объявляется вариант, получивший наибольшее число голосов… Варианты (лидеры или политические курсы), получившие большее количество голосов, заменяют любые варианты (лидеров и политические курсы), получившие меньшее количество голосов»⁷⁷.

В связи с этим демократия, находя реализацию через выборность, которая является ее необходимым признаком, может быть осуществлена тогда, когда результаты выборов достоверно определены, то есть результаты волеизъявления избирателей нашли адекватное отражение в официальных избирательных документах, а значит, адекватно отразились на принятом политическом решении.

Выявленные признаки демократии, а именно: принятие решений большинством народа (большинством избирателей, принявших участие в голосовании), распространение решений большинства народа на весь народ, принятие решений большинством народа посредством голосования, — могут быть нивелированы неправильным подсчетом голосов избирателей, то есть отсутствием достоверности волеизъявления народа. В свою очередь, отсутствие механизма проверки достоверности волеизъявления народа, доступного каждому избирателю, с сохранением тайны голосования, в совокупности с отсутствием смены одной политической силы на другую, не связанную с ее предшественницей, может повлечь существенные сомнения в легитимности власти, а потому создание такого механизма является необходимым условием для беспроблемного существования демократии.

Основываясь на изложенном, дадим понятие достоверности волеизъявления народа. Под достоверностью волеизъявления народа понимается соответствие воли народа его волеизъявлению, а также адекватное отражение волеизъявления народа в официальных документах о результатах голосования.

§ 2. Конституционное обеспечение достоверности волеизъявления народа при голосовании: понятие, необходимые критерии

Конституция Российской Федерации определяет, что высшим непосредственным выражением власти народа, формой его прямого волеизъявления и источником политической силы народного представительства являются выборы. Результаты выборов должны быть достоверными, то есть адекватно отражать волеизъявление народа.

Как отмечали А. А. Собянин и В. В. Суховольский, проблема анализа достоверности результатов выборов и референдумов существовала во всех странах и во все времена⁷⁸.

Конституционные основы обеспечения достоверности волеизъявления народа предопределены нормами, закрепленными в Конституции Российской Федерации.

Так, Конституция Российской Федерации в ст. 2 декларирует, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанностью государства. В связи с этим через Конституцию обеспечивается высокий юридический статус личности, первичного субъекта демократии и народовластия⁷⁹, а значит, государство берет на себя обязанность по реализации избирательных прав гражданина таким образом, чтобы его волеизъявление было достоверно определено в официальных избирательных документах. Как отмечается в науке конституционного права, «не человек создан для государства, а государство для человека — таков теперь главный принцип их отношений»⁸⁰.

Согласно ч. 1, 3 ст. 3 Конституции РФ, «носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ», а «высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы».

Провозглашение народа единственным источником власти означает, что народ осуществляет свою власть как непосредственно, так и через органы государственной власти и местного самоуправления, при этом иного инструмента выражения власти народа, помимо референдума и свободных выборов, Конституция РФ не предусматривает.

Хотя в Конституции РФ прямо не закреплено, но из ее положений косвенно выводится, что власть народа осуществляется выражением его волеизъявления на выборах и референдуме путем голосования, результаты которого должны быть достоверно определены, поскольку иное положение не означало бы выражения власти народа.

Норма, закрепленная в ст. 15 Конституции РФ, устанавливает, что Конституция РФ имеет высшую юридическою силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Указанная норма является основой, во-первых, для осуществления такого голосования граждан Российской Федерации, официальные результаты которого адекватно отражают их волеизъявление, во-вторых, совершенствования избирательного законодательства таким образом, чтобы у граждан Российской Федерации не могло возникнуть сомнений в том, что их волеизъявление официальными властями определено достоверно, а также чтобы избиратели могли проверить правильность и достоверность отражения их волеизъявления в официальных избирательных документах и в случае необходимости защитить свое право на достоверное определение результатов их волеизъявления.

В ч. 4 ст. 15 Конституции РФ закреплен приоритет общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров, которые включаются в правовую систему Российской Федерации в качестве ее составной части.

Указанная правовая норма вводит в действие на территории России международные нормы, которые регламентируют право на защиту прав человека, в том числе и в области защиты избирательных прав граждан на достоверное отражение их волеизъявления в официальных избирательных документах.

Наиболее общими нормами международного права, направленными на защиту прав и свобод человека, являются следующие.

В соответствии со ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.

В области защиты избирательных прав человека имеются следующие правовые нормы.

Согласно ч. 1 ст. 16 Конвенции о стандартах демократических выборов, избирательных прав и свобод в государствах — участниках Содружества Независимых Государств, заключенной в городе Кишиневе 7 октября 2002 г. (далее — Конвенция), в случае нарушения провозглашенных в настоящей Конвенции стандартов демократических выборов, избирательных прав и свобод граждан, а также законов о выборах лицо или лица, чьи права были нарушены, должны иметь право и возможность обжалования и восстановления нарушенных прав в судах, а в случаях и порядке, установленном законами, — также в избирательных органах.

В соответствии с ч. 7 ст. 9 названной Конвенции каждый кандидат и каждая политическая партия (коалиция), участвующие в выборах, должны признавать итоги голосования и результаты демократических выборов, иметь возможность обжаловать официальные итоги голосования, результаты выборов, нарушающие избирательные права и свободы гражданина, в судебные и (или) иные органы в порядке и сроки, предусмотренные законами, международными обязательствами государства.

В силу ч. 9 главы 4 Декларации о критериях свободных и справедливых выборов, принятой единогласно на 154-й сессии Совета Межпарламентского Союза в городе Париже от 26 марта 1994 г., государства должны обеспечить меры для того, чтобы случаи нарушения прав человека и жалобы, относящиеся к избирательному процессу, рассматривались быстро и эффективно, во временных рамках избирательного процесса такими независимыми и беспристрастными органами, как избирательные комиссии или суды.

Сфера действия приведенных норм международного права является максимально широкой, и их юридическая сила может быть использована для защиты избирательных прав человека и гражданина. Эти правовые нормы хотя прямо не закрепляют, но гарантируют защиту всех избирательных прав, в том числе и в случае искажения волеизъявления народа.

В международных актах имеются правовые нормы, которые закрепляют необходимость адекватного отражения волеизъявления народа в избирательных документах.

Согласно ч. 3 ст. 21 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 г., воля народа должна быть основой власти правительства; эта воля должна находить себе выражение в периодических и несфальсифицированных выборах, которые должны проводиться при всеобщем и равном избирательном праве, путем тайного голосования, или же посредством других равнозначных форм, обеспечивающих свободу голосования.

В соответствии со ст. 25 Международного пакта о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 16 декабря 1966 г.) каждый гражданин должен иметь без какой бы то ни было дискриминации, упоминаемой в ст. 2 и без необоснованных ограничений право и возможность: a) принимать участие в ведении государственных дел как непосредственно, так и через посредство свободно выбранных представителей; b) голосовать и быть избранным на подлинных периодических выборах, производимых на основе всеобщего равного избирательного права при тайном голосовании и обеспечивающих свободное волеизъявление избирателей.

В свою очередь, гарантирование проведения несфальсифицированных выборов будет неполным, без возможности проверки избирателем правильности учета его голоса органами, организующими выборы, при сохранении тайны голосования для других участников избирательного процесса.

Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ указывает в п. 6, что воля народа, выражаемая свободно и честно в ходе периодических и подлинных выборов, является основой власти и законности любого правительства, а в п. 7 отмечается, что подсчет голосов при этом должен быть честным⁸¹.

Установление правила о честности подсчета голосов избирателей, если под ним понимать правильность их учета органами, организующими выборы в избирательных документах, не будет гарантировать его исполнения самого по себе. Для обеспечения надлежащего исполнения такого правила нужны механизмы, которые предполагали бы возможность проверки избирателем правильности учета его голоса органами, организующими выборы. Иное не будет свидетельствовать об исполнении правила о честности подсчета голосов избирателей, будет влечь недоверие граждан к результатам выборов и итогам голосования.

Как видно, международные нормы являются надежной основой для совершенствования избирательного законодательства таким образом, чтобы каждый избиратель мог проверить правильность учета его голоса в официальных документах, а в случае необходимости защитить свое волеизъявление от искажения.

Конституция РФ в ст. 17 закрепляет, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Указанное конституционное положение позволяет каждому избирателю требовать от всех государственных органов и их должностных лиц, в том числе и органов, осуществляющих организацию выборов, реализации его прав, а также осуществлять контроль за их исполнением. Осуществление контроля органами, организующими выборы, за правильностью учета голоса избирателя в избирательных документах невозможно без предоставления этому избирателю права самому проверить правильность такого учета.

Согласно ст. 18 Конституции РФ, права и свободы человека являются непосредственно действующими, и они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Поскольку реализация прав гражданина, в том числе права избирать и быть избранным, невозможна без участия государства, его органы должны обеспечивать создание таких механизмов, которые исключат недостоверное определение волеизъявления народа при осуществлении голосования. Все ветви власти, а также органы местного самоуправления призваны обеспечивать названное положение.

Обеспечение достоверного волеизъявления избирателей невозможно без широкого участия общественных объединений на таких стадиях избирательного процесса, как организация голосования и подведение его итогов, в связи с чем важное значение приобретает ст. 32 Конституции РФ, которая закрепляет право на объединение и свободу деятельности общественных объединений.

В силу ч. 1 ст. 32 Конституции РФ граждане Российской Федерации имеют право участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей. Данное конституционное положение означает, что граждане вправе выбирать любые правовые средства для участия в управлении делами государства, в том числе и такое, которое позволит им проверять деятельность органов государства, организующих выборы в части правильности учета голосов избирателей и достоверности определения волеизъявления народа.

В соответствии с ч. 2 ст. 32 Конституции РФ граждане Российской Федерации имеют право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме.

Указанному праву граждан Российской Федерации должна соответствовать обязанность всех органов государственной власти и органов местного самоуправления обеспечить реализацию этого права⁸². То обстоятельство, что именно на органы государственной власти возложено обеспечение избирательных прав граждан, вытекает и из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации. Так, из п. 2.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 7 июля 2011 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности положений части 3 статьи 23 Федерального закона “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации” и частей 2 и 3 статьи 9 Закона Челябинской области “О муниципальных выборах в Челябинской области”, в связи с жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации и граждан И. И. Болтушенко и Ю. А. Гурмана»⁸³ (далее — постановление Конституционного Суда РФ по делу И. И. Болтушенко и Ю. А. Гурмана) следует, что законодатель — исходя из того, что свободные и справедливые выборы, в том числе в органы местного самоуправления, как одна из основ конституционного строя Российской Федерации предполагают необходимость их проведения с разумной периодичностью, в условиях состязательности и открытости, — обязан устанавливать такое правовое регулирование в этой области, которое надлежащим образом гарантировало бы избирательные права граждан и легитимацию органов публичной власти, формируемых по итогам демократических выборов, не допуская искажения результатов волеизъявления избирателей.

В связи с этим обеспечение реализации названного права предполагает недопустимость искажения результатов высшего непосредственного выражения власти народа, то есть праву гражданина избирать соответствует обязанность государства обеспечить достоверное волеизъявление народа.

Право избирать и быть избранным не ограничивается лишь опусканием избирателем бюллетеня в урну для голосования. Право избирать и быть избранным означает недопустимость искажения, кем бы то ни было, в какой бы то ни было форме, волеизъявления не только конкретного избирателя, но и других избирателей, поскольку в таком случае голоса избирателей, не подвергшихся искажению, нивелируются и имеют неравный вес по отношению к голосам других избирателей.

По словам Л. Г. Алехичевой, А. Е. Постникова: «Право на участие в выборах подразумевает возможность для избирателей требовать от избирательных комиссий, организующих подготовку и проведение выборов, обеспечения точного учета поданных ими голосов и правильного определения итогов голосования и результатов выборов. Если эти условия не соблюдены, граждане вправе обратиться в суд с требованием защиты и восстановления их нарушенных избирательных прав»⁸⁴.

Отсюда Л. Г. Алехичева и А. Е. Постников включают в содержание права на участие в выборах возможность следующих действий избирателей: 1) предъявление требования к избирательной комиссии для обеспечения точного учета поданных избирателями голосов и правильного определения итогов голосования и результатов выборов, при этом указано на необходимость соблюдения избирательной комиссией следующих условий: во-первых, точного учета поданных избирателями голосов и, во-вторых, правильного определения итогов голосования и результатов выборов; 2) в случае несоблюдения условий о точном учете поданных избирателями голосов и правильном определении итогов голосования и результатов выборов граждане вправе обратиться в суд с требованием защиты и восстановления их нарушенных избирательных прав.

Рассмотрим каждое из указанных действий избирателей подробнее.

Первое — это предъявление избирателем требования к избирательной комиссии для обеспечения точного учета поданных избирателями голосов и правильного определения итогов голосования и результатов выборов.

Полагаем, что данное действие вряд ли является эффективным, потому что избирательная комиссия не обязана рассматривать названные требования избирателя, а заявивший такое требование избиратель может быть удален из помещения для голосования по инициативе этой комиссии.

Согласно ч. 12 ст. 64 Закона об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации, член участковой комиссии немедленно отстраняется от участия в ее работе, а наблюдатель и иные лица удаляются из помещения для голосования, если они нарушают закон о выборах, референдуме.

Здесь следует обратить внимание на то обстоятельство, что в законе отсутствует четкий и исчерпывающий перечень оснований, по которым граждане могут быть удалены из помещения для голосования, а потому под такое основание может быть подведено любое, с точки зрения избирательной комиссии, действие избирателя, в том числе и то, которое избирателю предлагают совершить Л. Г. Алехичева и А. Е. Постников.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 Закона о выборах депутатов вмешательство в деятельность избирательных комиссий со стороны законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, должностных лиц, а также граждан не допускается.

В связи с чем предъявление избирателем требования к избирательной комиссии для обеспечения точного учета поданных избирателями голосов и правильного определения итогов голосования и результатов выборов может быть расценено как вмешательство в деятельность избирательной комиссии.

Таким образом, совершение избирателем действий, предлагаемых названными учеными, недопустимо с точки зрения их формы.

Что же касается содержания требования избирателя, на которое указывают Л. Г. Алехичева и А. Е. Постников, а именно, во-первых, обеспечить точный учет поданных избирателями голосов и, во-вторых, правильно определить итоги голосования и результатов выборов, то проверить правильность исполнения данных условий избиратели не могут в силу отсутствия у них соответствующих правовых механизмов, позволяющих это сделать.

В нашей стране институт тайны голосования установлен таким образом, что информация о том, как проголосовал конкретный гражданин, скрыта, в том числе и от него самого. Поэтому даже в том случае, если гражданин пожелает раскрыть тайну голосования только для себя, втайне от всех, с сохранением тайны своего голосования от других и сохранением тайны голосования иных избирателей, проверить, учтен ли его голос, и если учтен, то правильно ли учтен, он не сможет этого сделать, поскольку отсутствует механизм такой проверки.

Второе — это обращение избирателей в суд с требованием защиты и восстановления их нарушенных избирательных прав, при несоблюдении условий о точном учете поданных избирателями голосов и правильном определении итогов голосования и результатов выборов.

Данное действие избирателя не выдерживает серьезной критики. Ведь если у избирателя отсутствуют механизм проверки деятельности избирательной комиссии по выполнению ею условий о точном учете поданных избирателями голосов и о правильном определении итогов голосования и результатов выборов, то и достоверно знать о нарушении этих условий избиратель не может, а также у него изначально отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие такие нарушения, и добыть их он, в соответствии с законом, не в состоянии. В свою очередь, отсутствие доказательств нарушения условий о точном учете поданных избирателями голосов и о правильном определении итогов голосования и результатов выборов как предопределяет невозможность принятия судом решения в пользу избирателя, так и влечет невозможность восстановления нарушенных прав.

Полагаю, что у избирателей должен быть механизм как проверки правильности учета его голоса избирательной комиссией, так и защиты им своих избирательных прав в случае их нарушения, в том числе с использованием полноценных доказательств, подтверждающих позицию избирателя о недостоверности учета его голоса избирательной комиссией.

Так, норма, закрепленная в ст. 45 Конституции РФ, гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина и предоставляет каждому право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Из названной правовой нормы следует, что способы защиты прав не ограничены и перечень их неисчерпывающий, а потому создание механизма, обеспечивающего достоверное волеизъявление народа, будет одним из правовых способов такой защиты.

Согласно ст. 46 Конституции РФ, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, а также решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. Чем больше у избирателей будет возможностей в проверке достоверности учета их волеизъявлений организаторами голосования, с отражением такого волеизъявления не только в официальных документах, но и в документах, предоставляемых проголосовавшим избирателям, тем эффективнее будет механизм судебного рассмотрения жалоб на недостоверное волеизъявление народа и полнее будут восстанавливаться нарушенные права избирателей.

Из проведенного конституционного анализа можно сделать следующий вывод: правовые нормы Конституции РФ содержат необходимый фундамент и тот необходимый перечень правовых средств, при помощи которых можно установить механизм, обеспечивающий достоверность определения волеизъявления народа, не имеющий каких-либо серьезных недостатков и не вызывающий сомнений у общества. Иными словами, из Конституции РФ не прямо, а косвенно выводится следующее: результаты волеизъявления народа, установленные органами власти, организующими выборы, должны (могут) подвергаться ревизии любым избирателем, чтобы можно было исправить допущенные ошибки в случае их обнаружения.

Конституция как правовой акт ограниченного содержания не может включать в себя всеохватывающие положения о регулировании хода и результатов голосования на выборах и контроля за ними. Эти положения должны находиться в специальных правовых актах, развивающих конституционные положения о признании института выборов, в качестве высшего и непосредственного выражения власти народа. Такого рода положения не должны быть декларативными ни по форме, ни по содержанию, не являться демагогией в праве, а поэтому избирателям необходимо гарантировать проверку правильности учета голосов избирателей (при соблюдении тайны голосования) и при выявлении нарушений предоставить избирателям правовые средства реагирования на выявленные нарушения, с целью устранения недостоверного волеизъявления народа при голосовании. Механизм обеспечения достоверности определения волеизъявления народа должен быть направлен на эффективную реализацию конституционного положения о признании народа в качестве источника власти в государстве таким образом, чтобы не только в нормах права, но и на деле названное конституционное положение реализовывалось без искажения.

Таким образом, требуется решение задачи выявления и определения конституционного обеспечения достоверности волеизъявления народа, выявления необходимых критериев обеспечения такой достоверности. Сущность указанных критериев проявляется в конституционно-правовом обеспечении достоверного волеизъявления народа, то есть нормальной реализации избирательных прав граждан, на таких стадиях избирательного процесса, как организация голосования и подведение его итогов.

В нашей стране определением волеизъявления народа занимаются избирательные комиссии, в большей части участковые избирательные комиссии и вышестоящие по отношению к ним.

Так, согласно п. 7 ст. 3 Закона об основных гарантиях избирательных прав (ред. от 3 ноября 2015 г.) выборы организуют и проводят комиссии, вмешательство в деятельность комиссий со стороны законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, должностных лиц, иных граждан не допускается.

В соответствии с федеральным законодательством установление итогов голосования, определение результатов выборов являются исключительным правом соответствующих избирательных комиссий.

Так, установление итогов голосования на избирательном участке осуществляется участковыми избирательными комиссиями, поскольку согласно подп. ж, з, и п. 6 ст. 27 названного Федерального закона (ред. от 3 ноября 2015 г.) участковая комиссия проводит подсчет голосов, устанавливает итоги голосования на избирательном участке, участке референдума, составляет протокол об итогах голосования и передает его в территориальную комиссию. Деятельность участковой избирательной комиссии очень важна, поскольку именно она не только выявляет волеизъявление народа, но и отражает его в своих официальных документах.

Вопрос о том, достоверно ли определяют волеизъявление народа участковые избирательные комиссии, при имеющихся в законе правовых средствах, остается без ответа, правильно ответить на него невозможно.

Как известно, избирательные комиссии состоят из людей, граждан Российской Федерации, и являются частью нашего народа. Эта часть нашего народа является, в свою очередь, частью нашего общества, которая так же, как и само общество, не застрахована от совершения правонарушений и допущения как умышленных и неосторожных преступлений, так и технических ошибок в ее среде. В том случае, когда такие правонарушения и ошибки осуществляются применительно к высшему непосредственному выражению власти всего нашего народа, они ставят под сомнение суверенитет народа и создают предпосылки для захвата власти народа теми кандидатами и политическими партиями, в пользу которых совершены правонарушения и допущены ошибки.

В связи с этим достоверность волеизъявления народа не может презюмироваться только лишь указанием на то обстоятельство, что такое волеизъявление установили избирательные комиссии, а потому оно достоверно. Этого явно недостаточно.

Кроме того, возникает вопрос о том, как быть в том случае, когда выявилось недостоверное определение волеизъявления народа избирательными комиссиями. Защита от такого рода искажений, в том числе судебная, должна быть адекватной.

Как отмечал, Р. Даль: «Чтобы удовлетворять требованиям демократии, присущие ей права должны быть реально доступны гражданам. Зафиксировать права на бумаге, возвести их в закон или даже записать в конституцию еще недостаточно — они должны быть практически внедрены в повседневную жизнь общества и доступны для граждан»⁸⁵.

Правильно отмечал С. С. Алексеев: «Права и свободы человека нуждаются не просто в защите, а в обеспечении… в виде широкой системы государственно-правовых мер, призванных не только гарантировать действенную реакцию на каждый случай нарушения прав, но и на то, чтобы предупредить, по возможности исключить сами нарушения»⁸⁶.

В том же случае, когда речь идет о нарушении избирательных прав граждан, то значение обеспечения такого права возрастает многократно, поскольку во многом реализация иных прав человека и гражданина будет зависеть от того, насколько правильно было реализовано избирательное право гражданина.

Основываясь на принципе свободных выборов, Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что право избирателей выражать свою волю в любой из юридически возможных форм голосования, в соответствии с установленными процедурами, должно исключать возможность искажения существа их волеизъявления⁸⁷.

Таким образом, под конституционным обеспечением достоверности волеизъявления народа понимаются система организации голосования, подведения его итогов, опубликование результатов голосования, при которой исключаются или сводятся к минимуму любые возможности по искажению волеизъявления народа (избирателей).

Система определения волеизъявления нашего народа при голосовании основана на презумпции доверия к избирательным комиссиям всех уровней. То, как определили итоги голосования и результаты выборов избирательные комиссии и зафиксировали их в избирательных документах, и является определением волеизъявления народа.

По справедливому замечанию А. В. Иванченко, деятельность избирательных комиссий направлена на то, чтобы оформить волю народа, придать ей нормативный (обязательный) характер для всех государственных органов, должностных лиц, общественных объединений, граждан⁸⁸.

Отсюда возникает вопрос о правильности определения итогов голосования и результатов выборов избирательными комиссиями, правильности фиксации ими волеизъявления народа в своих избирательных документах, правильности учета ими голосов избирателей.

Так, волеизъявление народа осуществляется путем голосования, а результаты непосредственного выражения власти народа, то есть результаты волеизъявления народа, фиксируются в избирательных документах, составленных избирательными комиссиями.

Получается так, что между волеизъявлением народа и результатами непосредственного выражения власти народа оказываются избирательные комиссии (действует следующая схема: «волеизъявление народа — избирательные комиссии — итоги голосования, результаты выборов»), или, как отмечает А. В. Иванченко, избирательные комиссии являются основным звеном в технологической цепочке реализации конституционного права граждан избирать и быть избранным⁸⁹.

Роль избирательных комиссий в механизме определения волеизъявления народа столь значительна, что они выступают единственными органами, которые не только официально извещают общество о результатах голосования и итогах выборов, но и обеспечивают легальный конституционный характер передачи государственной власти победившей на выборах политической силе⁹⁰.

В связи с этим избирательные комиссии не могут оставаться вне народного контроля и без соответствующего механизма проверки результата их деятельности.

Проверка результата деятельности избирательных комиссий в части правильности учета ею голосов избирателей необходима, поскольку они обладают всеми возможностями и средствами для искажения волеизъявления народа. Искажение волеизъявления народа может быть допущено избирательными комиссиями при совершении ее членами умышленного или неосторожного правонарушения или если она допустит ошибку, в том числе техническую. Действующих в настоящее время правовых механизмов для исключения возможности искажения волеизъявления народа избирательными комиссиями или сведения такого искажения к минимуму недостаточно. Так, по итогам выборов Президента РФ в Омской области было возбуждено уголовное дело по фактам завышения явки избирателей и числа голосов, поданных за одного из кандидатов, на 8844⁹¹. Дело прекращено из-за отсутствия первичной избирательной документации, то есть первых экземпляров протоколов участковых и территориальных избирательных комиссий, которые 20 марта 2008 г. были ошибочно уничтожены в ОАО «Омсккровля»⁹².

Представляется, что результат выражения высшей непосредственной власти народа должен быть защищен с использованием специального механизма проверки народом своего волеизъявления, которое оформлено избирательными комиссиями, как от их недобросовестных действий, так и от допущенных ими ошибок, в том числе технических.

При отсутствии механизма проверки народом фиксации своего волеизъявления в избирательных документах избирательных комиссий невозможно с достоверностью установить, правильно ли учтено волеизъявление народа и правильно ли определены результаты выражения высшей непосредственной власти народа.

В связи с чем первым необходимым критерием обеспечения достоверности волеизъявления народа является наличие механизма проверки народом фиксации своего волеизъявления в избирательных документах избирательных комиссий, поскольку именно эти документы являются правовым основанием установления результатов выражения непосредственной власти народа в нашей стране.

Такой механизм, при сохранении тайны голосования, можно обеспечить предоставлением гражданину письменного документа, о содержании которого было бы известно только ему, в котором было бы зафиксировано его волеизъявление, с указанием на номер бюллетеня, использованного им при голосовании, причем при распределении бюллетеней в случайном порядке, а также указанием в протоколе об итогах голосования участковой избирательной комиссии на номер бюллетеня и соответствующее ему волеизъявление избирателя, с обязательным размещением такого протокола в сети Интернет.

В связи с чем каждый избиратель должен иметь возможность проверки достоверности определения результатов голосования путем обеспечения доступности для каждого избирателя всех первичных протоколов об итогах голосования.

Поскольку учет голоса каждого избирателя является для последнего важным этапом реализации его активного избирательного права, то обеспечение избирателю возможности проверки правильности учета его голоса должно быть возложено на органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностных лиц, указанная обязанность вытекает из ст. 24 Конституции РФ.

Так, согласно ч. 2 ст. 24 Конституции РФ органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Указанное право позволяет избирателю знакомиться с теми документами, в которых отражено его волеизъявление, и выявлять в них недостоверный учет такого волеизъявления.

В свою очередь, избиратель имеет право получить информацию и об учете его голоса, что прямо вытекает из ст. 29 Конституции РФ.

Так, согласно ч. 4 ст. 29 Конституции РФ, каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Конституционная гарантия, отраженная в этой норме, обеспечивает права как граждан, так и общества на достоверную и необходимую информацию. Данная гарантия создает необходимые условия для получения избирателем информации об официально учтенном его голосе.

По мнению В. А. Туманова, В. Е. Чиркина, Ю. А. Юдина: «Право на информацию — одно из фундаментальных прав человека, призванное обеспечить как его личные интересы, так и участие в делах общества и государства»⁹³.

В связи с этим избиратель должен иметь возможность, проверять (с согласия других избирателей) и защищать не только свое волеизъявление, но и волеизъявление других избирателей, то есть волеизъявление всего народа, что в полной мере соответствует ценностям гражданского общества.

Таким образом, необходимым критерием обеспечения достоверности волеизъявления народа является наличие механизма проверки избирателем и народом в целом достоверности определения результатов голосования.

В связи с тем, что основными игроками на политическом поле, в том числе на выборах, являются политические партии, то и они должны иметь соответствующие механизмы, обеспечивающие достоверность волеизъявления народа. То обстоятельство, что политические партии содействуют процессу волеобразования народа, указано в п. 2.2 постановления Конституционного Суда РФ по делу И. И. Болтушенко и Ю. А. Гурмана, из которого следует, что поскольку провозглашенное в преамбуле Конституции Российской Федерации и структурированное в ряде ее статей, прежде всего в ст. 3, осуществление власти в Российской Федерации ее гражданами, составляющими в своей совокупности многонациональный народ Российской Федерации, предполагает формирование политической воли народа, определяющей деятельность публичной власти, именно политические партии, на которые возложена соответствующая публичная функция, содействуют, по смыслу статьи 13 Конституции Российской Федерации, процессу волеобразования народа в условиях открытости и свободы создания и деятельности самих политических партий, отвечающих конституционным критериям демократии. В этом же постановлении отмечено, что такое положение требует согласованного функционирования избирательной системы и многопартийной политической системы, способной адекватно выражать интересы и потребности общества как в Государственной Думе, являющейся по смыслу Конституции Российской Федерации организационной формой представительства воли и интересов многонационального народа Российской Федерации, так и в представительных органах государственной власти субъектов Российской Федерации и представительных органах муниципальных образований.

В связи с чем политические партии должны иметь право на проверку адекватности отражения в официальных документах результатов волеизъявления избирателей, а в случае выявления несоответствий иметь возможность защитить волеизъявление народа, в том числе и в своих интересах. Отсюда критерием обеспечения достоверности волеизъявления народа будут являться: механизм проверки политической партией достоверности определения результатов голосования и механизм защиты политической партией волеизъявления народа, в случае выявления несоответствий с официальными избирательными документами.

Таким образом, конституционное право избирать (активное избирательное право) включает в себя не только право на голосование, но и право на самостоятельную проверку: 1) избирателем достоверности учета его волеизъявления в официальных протоколах об итогах голосования, которые должны находиться в открытом доступе; 2) избирателем достоверности определения результатов голосования путем обеспечения доступности для каждого избирателя всех первичных протоколов об итогах голосования; 3) политической партией достоверности определения результатов голосования на всех избирательных участках; 4) наблюдателем достоверности определения результатов голосования на соответствующем избирательном участке.

Под самостоятельной проверкой избирателем достоверности учета его волеизъявления понимается сверка своего волеизъявления с зафиксированным волеизъявлением в официальном протоколе об итогах голосования при помощи использования идентификационного номера бюллетеня, причем, с одной стороны, данный номер должен быть указан в предоставляемом избирателю подтверждающем документе, а с другой — официальный протокол об итогах голосования должен быть составлен таким образом, чтобы в нем учитывались голоса всех принявших участие в голосовании избирателей и их волеизъявление, при этом, чтобы сохранить тайну голосования, вместо персональных данных избирателя в названном протоколе указываются идентификационные номера бюллетеней.

Под самостоятельной проверкой избирателем достоверности определения результатов голосования понимается самостоятельный подсчет избирателем голосов, отраженных во всех протоколах об итогах голосования, по конкретному политическому решению (выборы депутатов, списков депутатов, должностного лица, проведения референдума).

Под самостоятельной проверкой политической партией достоверности определения результатов голосования на всех избирательных участках понимается самостоятельный подсчет политической партией голосов, отраженных во всех протоколах об итогах голосования по конкретному политическому решению, причем политической партии должны быть предоставлены все оригиналы протоколов об итогах голосования на каждом избирательном участке, с отражением в них номера бюллетеня и соответствующего волеизъявления избирателя. В случае реализации электронного голосования под самостоятельной проверкой политической партией достоверности определения результатов голосования на всех избирательных участках понимается не только выдача всех оригиналов протоколов об итогах голосования по конкретному политическому решению и подсчет данных, содержащихся в них, но и выдача подтверждающих документов о волеизъявлении всех избирателей, принявших участие в голосовании, с сохранением тайны голосования, и самостоятельный подсчет, а также обработка названных документов.

Под самостоятельной проверкой наблюдателем достоверности определения результатов голосования на соответствующем избирательном участке понимаются выдача наблюдателю оригинала (оригиналов) протокола (протоколов) об итогах голосования на соответствующем избирательном участке, с отражением в них номера бюллетеня и соответствующего волеизъявления избирателя, и сверка с официально опубликованным постановлением о результатах голосования, в котором указываются сведения из выданного ему протокола об итогах голосования.

Вместе с тем представляется, что простого механизма проверки народом или избирателем фиксации волеизъявления в избирательных документах недостаточно для обеспечения достоверности волеизъявления народа.

Отсюда требует ответа вопрос о том, что делать в том случае, когда, используя названные механизмы проверки своего волеизъявления, народ установит неправильность его отражения в избирательных документах. Представляется, что тогда следует воспользоваться конституционным правом на судебную защиту.

Согласно ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

В связи с этим критерием обеспечения достоверности волеизъявления народа является наличие механизма защиты избирателем своего голоса в случае выявления несоответствий с официальными документами.

Таким образом, критериями обеспечения достоверности волеизъявления народа является наличие механизмов проверки избирателем достоверности определения результатов голосования и защиты избирателем волеизъявления народа в случае выявления несоответствий с официальными избирательными документами.

Для реализации права на судебную защиту, при отстаивании достоверности определения волеизъявления народа, необходимо обладание документами, которые безусловно бы принимались судом в качестве доказательств, то есть обладающими определенной юридической силой.

Человек, гражданин, избиратель — частица народа, а значит, и частица суверенной власти народа, могущий осуществлять свою власть непосредственно. Пользуясь предоставленной гражданину властью, он реализует конституционное право избирать и быть избранным путем голосования. Причем голоса, поданные избирателями, должны иметь равный вес, что вытекает из равенства прав всех избирателей на управление делами государства посредством голосования. Как отмечает Л. А. Нудненко: «Принципом выборов является критерий “один человек — один голос”. Демократия не допускает, чтобы при голосовании индивид имел более одного голоса»⁹⁴. По словам Р. Даля: «Если мы уверены, что все члены ассоциации одинаково и достаточно хорошо разбираются в существе вопроса, для того чтобы принимать участие в решениях ассоциации, то почему должен нарушаться принцип “один человек — один голос”»⁹⁵. Он же указывал: «Если вы лишены равного со всеми права голоса в управлении государством, то чрезвычайно высока вероятность того, что вашим интересам будет уделено меньше внимания, нежели интересам людей, обладающих правом голоса»⁹⁶. Правильно, по поводу равенства избирательных прав граждан, говорил в свое время еще Перикл, в речи, посвященной памяти павших во время обороны Афин: «Наши рядовые граждане, хотя и заняты своими ремеслами и торговлей, способны здраво и мудро судить об общественных предметах»⁹⁷. В связи с чем каждый избиратель обладает голосом, имеющим равную, в том числе юридическую, силу по отношению к остальным голосам избирателей. Следовательно, гражданин, обладая суверенной властью, реализует свою власть путем подачи голоса, которое является не чем иным, как властным решением, а значит, такое решение должно иметь письменную форму и обладать признаками преюдиции, как, например, решение по делу об административном правонарушении. Причем письменная форма такого решения должна состоять из двух частей, каждое из которых имеет равную юридическую силу, одна часть представляется избирательной комиссии в виде бюллетеня, а другая часть, ее можно назвать корешком бюллетеня, остается у избирателя и в случае необходимости может являться доказательством того решения, которое было принято избирателем при голосовании.

Таким образом, избиратель, являясь частицей народа, обладает, исходя из принципа «один избиратель — один голос», принадлежащей ему неотъемлемой, неотчуждаемой и равной долей в суверенной власти народа. Отказ от данной доли в суверенной власти народа недействителен. В связи с этим волеизъявление избирателя с точки зрения демократии — это властный акт по принятию им политического решения, основанный на принадлежащей ему доле в суверенитете народа. В свою очередь, волеизъявление народа с точки зрения демократии — это властный акт реализации суверенитета народа, основанный на сумме волеизъявлений избирателей.

Представляется, что письменному документу, выдаваемому гражданину, в котором зафиксировано его волеизъявление, с указанием на номер бюллетеня, использованного им при голосовании, должна быть придана юридическая сила. Придание юридической силы такому документу создаст условия для возможности судебной защиты волеизъявления народа, в том числе признания недостоверными сведений, внесенных избирательными комиссиями в избирательные документы. Ведь, по меньшей мере, странно и неразумно то обстоятельство, что избирательные комиссии, являясь по своей сути только посредниками между народом и органами государственной власти, не только обладают документами (например, бюллетенями избирателей), имеющими юридическую силу, но и создают их (например, протокол об итогах голосования), которые могут быть использованы в качестве полноценных доказательств в суде, а избиратель, частица народа, обладающий долей в суверенитете народа, таких документов лишен и самостоятельно представить какие-либо избирательные документы в качестве доказательств в суде не может. Кроме того, сущность, например, протокола об итогах голосования в том, что именно на основе этого не первичного, а вторичного документа определяется волеизъявление народа и именно этот документ, в соответствии с законодательством, обладает юридической и доказательственной силой, а не какой-то другой. Хотя по своей сути и правовой природе бюллетень или его корешок (в том случае, если он используется), в которых непосредственно зафиксировалось волеизъявление избирателя, являясь первичными избирательными документами, должны обладать большей юридической силой, по сравнению с другими вторичными избирательными документами. Более того, если брать административные правоотношения, то в них даже решения единоличного должностного лица являются юридически значимыми решениями и находят выражение в письменной форме, могут выражаться в принудительном воздействии на многих лиц, тогда как в избирательных отношениях, в которых презюмируется, что народ является источником власти, избиратель, являясь частицей народа, лишен права при реализации своей суверенной воли при голосовании сохранять при себе письменный документ о фиксации своего волеизъявления, который касается только его самого и сохранял бы юридическую силу хотя бы как решение административного органа в административном праве, в случае необходимости мог быть представлен в суд в качестве доказательства. При этом не может быть речи о нарушении принципа тайны голосования, поскольку содержание письменного документа, оставляемого у гражданина, он вправе не раскрывать, а в целях недопустимости контроля за волеизъявлением избирателя следует установить ответственность тех лиц, которые потребуют у избирателя раскрыть тайну его голосования.

Полагаю, что гражданин, являясь обладателем доли в суверенитете народа, может реализовать ее через голосование. При этом волеизъявление избирателя является властным решением, следовательно, такое решение должно обладать признаками преюдиции (как, например, решение властного органа) и отражаться в письменном документе. Придание юридической и доказательственной силы такому документу создаст условия для эффективной судебной защиты волеизъявления конкретного избирателя.

В связи с чем критерием обеспечения достоверности волеизъявления народа является юридическая сила предоставленного гражданину письменного документа, в котором зафиксировано его волеизъявление, с указанием на номер бюллетеня, использованного им при голосовании.

Говоря о достоверности определения волеизъявления избирателей, автор понимает под данной правовой конструкцией не только определение или проверку результатов уже состоявшегося голосования или состоявшегося волеизъявления избирателей на предмет их прямого или ошибочного искажения членами избирательных комиссий, при котором волеизъявление неправильно учтено или учтено неверно (например, внесением недостоверных данных в избирательные документы), но и определение того, могло ли иметь место нивелирование волеизъявления избирателей, а именно тех избирателей, которые выразили или изъявили свою волю и проголосовали, но волеизъявление которых при этом нивелировано (например, путем незаконного вброса бюллетеней, многократным голосованием одним лицом, в том числе и за других лиц, нарушение принципа «один избиратель — один голос», а также тому подобное).

Приведенных критериев, обеспечивающих достоверное волеизъявление народа, недостаточно в случае отсутствия механизма наказания ответственных лиц за искажение волеизъявления народа. Кроме того, те лица, которые оказывают содействие в достоверном определении волеизъявления народа, должны быть поощрены.

Еще федералист Д. Мэдисон отмечал: «Внешний ограничитель для отдельной личности заключен в поощрениях и наказаниях (или в их ожидании), исходящих из некоего источника, внешнего по отношению к данному лицу»⁹⁸.

Таким образом, установлены необходимые критерии для организации такой системы голосования, которая отвечала бы задаче конституционного обеспечения достоверности волеизъявления народа с сохранением тайны голосования, к которым относятся следующие: 1) наличие механизма проверки избирателем учета своего волеизъявления (голоса); 2) наличие механизма защиты избирателем своего волеизъявления (голоса) в случае выявления несоответствий; 3) наличие механизма проверки избирателем достоверности определения результатов голосования; 4) наличие механизма защиты избирателем волеизъявления народа в случае выявления несоответствий; 5) наличие механизма проверки политической партией достоверности определения результатов голосования; 6) наличие механизма защиты политической партией волеизъявления народа в случае выявления несоответствий; 7) наличие как механизма наказания ответственных лиц за искажение волеизъявления народа, так и механизма поощрения ответственных и заинтересованных лиц за выявленные и подтвержденные в судебном порядке факты искажения волеизъявления народа.

§ 3. Конституционный принцип достоверности определения волеизъявления народа

Конституция РФ в ст. 3 закрепила принципы демократического государства, в том числе и принцип народного суверенитета.

Конституционный принцип признания народа носителем суверенитета и единственным источником власти подразумевает не что иное, как выражение власти народа при голосовании, на котором решения принимаются большинством голосов, а реализация власти народом происходит путем его участия в выборах и референдуме.

Как ранее уже отмечалось, каждый гражданин, являющийся избирателем, может реализовывать определенную часть суверенитета народа путем участия в голосовании. Тем самым за гражданином признается определенная неотъемлемая часть народного суверенитета, от которой он не вправе отказаться и пользуясь которой он может отдавать свой голос на выборах за того или иного кандидата или список кандидатов.

В связи с этим важность выборов трудно переоценить. Выборы рассматриваются как инструмент легитимации государственной власти, обеспечивающий отбор политической элиты; политическая самоорганизация гражданского общества, один из моментов политического самоутверждения граждан; средство селекции политических руководителей; массовые политические кампании; осуществление принципов политической свободы в области организации и функционирования представительной демократии⁹⁹. Кроме того, по словам Ю. А. Веденеева и В. Д. Мостовщикова, посредством конституционных выборов осуществляется публичное политическое воспроизводство государства, а именно социальная ротация и перераспределение (перегруппировка или передача) законодательных или исполнительных функций и полномочий внутри сил и групп интересов, политически и юридически оформивших себя¹⁰⁰.

Однако ни одна из названных ценностей не имеет смысла тогда, когда результаты выборов или итоги голосования определены недостоверно, то есть когда официально установленные результаты выборов или итоги голосования не соответствуют действительному волеизъявлению народа. Неадекватное отражение волеизъявления народа в официальных документах выборов влечет такие обстоятельства, при которых высшее непосредственное выражение власти народа не находит отражения в официально признанных результатах выборов, а значит, органы государственной власти и органы местного самоуправления не выражают власти народа. В таком случае отсутствуют как власть народа в государстве, так и демократия как организация власти.

В абз. 2 п. 3 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 10 июня 1998 г. № 17-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 6 статьи 4, подпункта “А” пункта 3 и пункта 4 статьи 13, пункта 3 статьи 19 и пункта 2 статьи 58 Федерального закона от 19 сентября 1997 года “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации”» (далее — постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке норм Закона об основных гарантиях избирательных прав)¹⁰¹ указывается, что из ч. 3 ст. 3 Конституции РФ следует право избирателей выражать свою волю в любой из юридически возможных форм голосования, в соответствии с установленными федеральным законодателем и органом законодательной (представительной) власти субъекта Российской Федерации процедурами, для того чтобы исключалась возможность искажения существа волеизъявления народа.

Таким образом, демократия, находя реализацию через выборность, которая является ее необходимым признаком, может быть осуществлена тогда, когда результаты выборов достоверно определены, то есть результаты волеизъявления избирателей нашли адекватное отражение в официальных избирательных документах, а значит, без искажения отразились на принятом политическом решении. Иное не может свидетельствовать о демократии.

Восстановить власть народа и отменить официально признанные результаты выборов и итоги голосования в судебном порядке можно было бы согласно конституционному принципу достоверности определения волеизъявления народа, при соблюдении которого результаты выборов и итоги голосования определяются без искажения волеизъявления народа, а каждому избирателю, при сохранении тайны голосования других избирателей, предоставляется возможность проверить правильность учета его голоса органами, организующими выборы, однако в законодательстве нет конкретного закрепления подобного конституционного принципа.

Значение конституционного принципа достоверности определения волеизъявления народа огромно, поскольку если он не обеспечивается, то такой признак демократии, как выборность, не соблюдается.

Дальнейшее исследование предопределяется необходимостью ответа на вопрос о том, каковы же источники конституционного принципа достоверности волеизъявления народа.

Правовые основы конституционного принципа достоверности определения волеизъявления народа предопределены нормами, закрепленными в Конституции РФ, поскольку выборы важны и значимы в том смысле, который предусмотрен ст. 3 Конституции РФ, только тогда, когда их официальный результат соответствует действительному волеизъявлению народа.

В связи с этим конституционный принцип достоверности определения волеизъявления народа хотя конкретно и не закрепляется в Конституции РФ, но вытекает из нее. Так, власть народа осуществляется выражением волеизъявления на выборах путем голосования, а потому его результаты должны быть достоверно определены, поскольку иное положение не означало бы выражения власти народа.

Прямое закрепление в законодательстве исследуемого принципа отсутствует.

В ст. 3 Закона об основных гарантиях избирательных прав, именуемой «Принципы проведения в Российской Федерации выборов и референдума», в ст. 1 Закона о выборах Президента РФ, именуемой «Основные принципы проведения выборов Президента Российской Федерации», в ст. 1 Закона о выборах депутатов, именуемой «Основные принципы проведения выборов депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», в ст. 2 Федерального конституционного закона от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» (далее — Закон о референдуме) отсутствует указание на исследуемый принцип.

Никакой из принципов, перечисленных в законодательстве, по своему содержанию не поглощает конституционного принципа достоверности определения волеизъявления народа.

Вместе с тем имеются правовые нормы, частично предусматривающие положения, могущие быть отнесенными к содержанию конституционного принципа достоверности волеизъявления народа, в которых говорится о том, что избирательные комиссии обязаны обеспечить правильность учета голоса избирателя и исключить возможность искажения его голоса при досрочном голосовании и при организации голосования вне помещения для голосования.

Так, согласно п. 4 ст. 65 Закона об основных гарантиях избирательных прав (ред. от 5 апреля 2016 г.) при досрочном голосовании организация досрочного голосования должна обеспечивать тайну голосования, исключить возможность искажения волеизъявления избирателя, участника референдума, обеспечивать сохранность бюллетеня и учет голоса избирателя, участника референдума, при установлении итогов голосования¹⁰².

В соответствии с п. 15 ст. 66 Закона об основных гарантиях избирательных прав (ред. от 5 апреля 2016 г.) организация голосования вне помещения для голосования должна исключать возможность нарушения избирательных прав и права на участие в референдуме избирателя, участника референдума, а также возможность искажения волеизъявления избирателя, участника референдума¹⁰³.

Если ставится вопрос об отмене или признании недействительным решения об итогах голосования, о результатах выборов, референдума, то в законодательстве предусмотрены основания для такой отмены или признания недействительным названного решения, поскольку допущенные нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума или влекут невозможность выявить действительную волю избирателей, участников референдума.

Так, согласно п. 1 ст. 77 Закона об основных гарантиях избирательных прав (ред. от 5 апреля 2016 г.), если при проведении голосования или установлении итогов голосования были допущены нарушения настоящего Федерального закона, иного закона, регламентирующего проведение соответствующих выборов, референдума, вышестоящая комиссия до установления ею итогов голосования, определения результатов выборов, референдума может отменить решение нижестоящей комиссии об итогах голосования, о результатах выборов и принять решение о повторном подсчете голосов, а если допущенные нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума — о признании итогов голосования, результатов выборов недействительными¹⁰⁴.

Имеющаяся в законодательстве формула «не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей» лишена конкретики, и ее реализация полностью зависит от субъективного усмотрения правоприменителя. Ведь после того, как избиратель проголосовал и опустил бюллетень в урну для голосования, его голос обезличивается, и установить, правильно ли отражен голос этого избирателя в протоколе об итогах голосования, невозможно. Если в законодательстве был бы прямо закреплен конституционный принцип достоверности определения волеизъявления народа с конкретными механизмами его реализации, то он предполагал бы такую организацию голосования, при которой у избирателя сохранялся бы документ с отражением в нем его голоса, и при необходимости избиратель при сохранении тайны голосования мог бы проверить, правильно ли учтен его голос в официальных документах выборов.

Устанавливая названные правовые положения, законодатель не мог не исходить из того, что власть народа, осуществляемая выражением волеизъявления на выборах, референдумах путем голосования, означает такое положение, при котором результаты голосования должны быть достоверно определены, поскольку иное, как уже отмечалось, не означает выражения власти народа и не свидетельствует о демократии.

Выявим место конституционного принципа достоверности определения волеизъявления народа при проведении голосования и подведении его итогов в системе других принципов выборов.

Венецианская комиссия¹⁰⁵ в 2002 году сформулировала принципы выборов и указала, что в основе избирательного наследия Европы лежат следующие пять принципов: всеобщее, равное, свободное, тайное и прямое избирательное право, при регулярном проведении выборов¹⁰⁶.

Согласно ст. 3 Закона об основных гарантиях избирательных прав, гражданин Российской Федерации участвует в выборах на основе всеобщего равного и прямого избирательного права, при тайном голосовании, причем его участие в выборах является свободным и добровольным.

Как видно из названной нормы, законодательство выделяет следующие принципы выборов: всеобщности, равного и прямого избирательного права, тайны голосования на основе всеобщего равного и прямого избирательного права, свободного и добровольного участия в выборах.

По словам А. Ю. Бузина, честный и правильный подсчет голосов является очевидной нормой, которая из-за такой очевидности не только отсутствует в качестве принципа в российском законодательстве, но даже не упоминается в некоторых международных документах по избирательным стандартам. При этом А. Ю. Бузин указывает, что такой принцип подразумевается, и честный подсчет гарантируется пп. 14, 18 ст. 68 Закона об основных гарантиях избирательных прав, где сказано, что подсчет голосов в участковых избирательных комиссиях должен проводиться следующим образом: сначала гласная сортировка, при предъявлении избирательных бюллетеней, а потом пересчет бюллетеней путем перекладывания¹⁰⁷.

Довод А. Ю. Бузина о том, что честный подсчет гарантируется пп. 14, 18 ст. 68 Закона об основных гарантиях избирательных прав, несостоятелен, поскольку действия избирательной комиссии по гласной сортировке при предъявлении избирательных бюллетеней и пересчет бюллетеней путем перекладывания никакого отношения к правильному подсчету голосов не имеют, а относятся к принципу открытости и гласности выборов. Указанный принцип правильно реализуется только при наличии очень хорошо подготовленных наблюдателей, да и то не всегда.

Отсутствие в законодательстве положения о необходимости правильного подсчета голосов избирателей не может быть обосновано ссылкой на его очевидность.

Исследователи А. С. Автономов, А. В. Иванченко, В. И. Кривцов, А. В. Кынев, А. Е. Любарев говорят о том, что из международных документов следует обязанность государства стремиться установить для выборов законодательных органов власти такую избирательную систему, которая позволила бы адекватно отражать волю избирателей в составе избранного органа¹⁰⁸.

Действительно, в некоторых международных избирательных стандартах имеется указание на честный подсчет голосов, однако указания на правильный подсчет голосов ни в одном международном акте нет.

Если же брать международные правовые акты, то в них хотя и отсутствует прямое указание на исследуемый принцип, некоторые его проявления выводятся из общего смысла правовых положений.

Так, отдельные проявления исследуемого принципа можно найти в международных актах, поскольку указание на необходимость соответствия результатов выборов воле народа имеется в ряде международных документов.

Согласно ч. 3 ст. 21 Всеобщей декларации прав человека, воля народа должна быть основой власти правительства; эта воля должна находить себе выражение в периодических и нефальсифицированных выборах, которые должны проводиться при всеобщем и равном избирательном праве, путем тайного голосования, или же посредством других равнозначных форм, обеспечивающих свободу голосования.

Данная международная норма направлена на то, чтобы не допустить искажения волеизъявления граждан путем фальсификации выборов, но в ней не учтена возможность искажения волеизъявления народа другими, неактивными действиями или бездействием, а также ошибкой, не зависящей от злого умысла. Искажение волеизъявления народа может произойти, например, и по технической ошибке избирательной комиссии, в которой невозможно усмотреть ни умысла, ни неосторожности.

Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ от 29 июня 1990 г. указывает в п. 6, что воля народа, выражаемая свободно и честно в ходе периодических и подлинных выборов, является основой власти и законности любого правительства, а в п. 7 — подсчет голосов должен быть честным. В названном документе приведена ссылка на необходимость проведения честных выборов и честность подсчета голосов, но в нем не раскрывается понятие «честность», которое само по себе является неопределенным, лишенным конкретных признаков, наполнено моральным содержанием, а потому вряд ли применимо в правовой практике как синоним достоверного определения волеизъявления народа.

Рассмотрение честности, с точки зрения принципа выборов, имеется в нижеприведенном международном акте, но этот принцип в нем не раскрывается. Так, в Конвенции о стандартах демократических выборов избирательных прав и свобод в государствах — участниках Содружества Независимых Государств (Кишинев, 7 октября 2002 г.) указано на принципы честных и чистых выборов, справедливых и подлинных выборов, которые можно рассматривать как близкие к принципу достоверности волеизъявления народа, а в п. 2 ст. 10 — на обязанность обеспечения честности при голосовании и подсчете голосов.

В соответствии с разделом 1 Декларации о критериях свободных и справедливых выборов, принятой единогласно на 154-й сессии Совета Межпарламентского Союза в Париже 26 марта 1994 г.: «В любом государстве полнота власти может проистекать только из волеизъявления народа, выраженного на подлинных, свободных и справедливых выборах, организуемых через регулярные периоды на основе всеобщего равного и тайного голосования».

Е. И. Колюшин правильно отмечает: «Практика выборов, в особенности негативная, связанная с соблюдением формы при разрушении, искажении содержания, влечет расширение со второй половины XX в. круга принципов выборов в международно-правовых документах, которые становятся обязательными для признавших их государств. В итоге появляются, например, принципы честных и чистых выборов, справедливых выборов. Однако проблема состоит в том, что эти принципы в российском избирательном праве не имеют определенного содержания, а судебная практика нередко их вообще не признает. Безусловно, характеристики выборов как честных или нечестных, чистых или грязных, справедливых или несправедливых есть их оценки с позиций морали и нравственности… В то же время придание правового значения моральным положениям может дать и обратный эффект, т. е. снизить вследствие утраты определенности значение правового фактора в регулировании выборов»¹⁰⁹. Он же отмечает, что толкования принципа справедливых выборов в судебных решениях Верховного Суда РФ и Европейского суда по правам человека не содержится¹¹⁰.

Как известно, принципы выборов — это руководящие идеи, пронизывающие выборы. Такой руководящей идеей в законодательстве, регламентирующем выборы, должен стать конституционный принцип достоверности определения волеизъявления народа. Целью любых выборов должно быть выявление достоверного, а не искаженного волеизъявления народа, и именно для достижения этой цели должно существовать все избирательное законодательство. Когда такой руководящей идеи нет, есть сомнения в обладании народом властью, поскольку только при достоверном определении волеизъявления народа можно говорить о том, что он (народ) является источником власти, осуществляя ее через выборы.

Некоторые авторы обращают внимание на необходимость установления, при проведении выборов такого принципа, который по своему содержанию предполагал бы подсчет голосов избирателей, соответствующий их истинному волеизъявлению.

Так, Ю. А. Веденеев и В. И. Лысенко, разделяя принципы избирательного права и избирательного процесса, относят к последним в том числе и принцип подлинных выборов¹¹¹.

Такие авторы, как А. С. Автономов, А. Ю. Бузин, А. В. Иванченко, В. И. Кривцов, А. В. Кынев, А. Е. Любарев, указывают, что один из главных принципов демократии заключается в том, что результаты выборов должны соответствовать воле народа¹¹².

Кроме того, такие авторы, как А. Ю. Бузин и А. Е. Любарев, указывают, что выборы должны быть справедливыми, что означает в том числе честное голосование и подсчет голосов¹¹³. На принцип справедливых выборов обращает внимание Л. Берлявский, который говорит, что такой принцип должен быть обеспечен в том числе честностью при голосовании и подсчете голосов¹¹⁴.

Российское законодательство не содержит указания на принципы точного и честного подсчета голосов избирателей, справедливых и подлинных, или достоверных, выборов. Во всех редакциях Закона об основных гарантиях избирательных прав указания на эти принципы отсутствуют.

В правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации содержится толкование такого принципа, как принцип свободных и справедливых выборов, в том числе как не допускающего искажения волеизъявления народа. Так, в п. 2.2 уже упоминавшегося постановления Конституционного Суда РФ по делу И. И. Болтушенко и Ю. А. Гурмана указано, что по смыслу ст. 3 (ч. 3), 15 (ч. 4), 17 (ч. 1) и 130 (ч. 2) Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им положений международно-правовых актов, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации, принцип свободных и справедливых выборов предполагает, что их проведение в городских, сельских поселениях и на других территориях, где осуществляется местное самоуправление, должно обеспечивать подлинное, без искажения волеизъявление избирателей, выраженное в результатах голосования, — иное ставило бы под сомнение легитимность формирования выборных органов местного самоуправления.

Представляется, что принцип свободных и справедливых выборов — это нечто большее, чем проведение выборов без искажения волеизъявления избирателей.

В избирательном законодательстве на необходимость организации голосования и подведения его итогов без искажения волеизъявления народа прямо не указывается. Единственный принцип, отраженный в законодательстве, который хотя бы и косвенно, но направлен на обеспечение достоверности выборов, — это принцип открытости и гласности выборов. Однако он в настоящее время не обеспечивает прозрачности выборов, тем более что законодательство пошло по пути сужения гарантий этого принципа.

Сложившийся в законодательстве порядок проведения выборов не позволяет гражданам контролировать достоверность своего волеизъявления, а установленные в законе принципы открытости и гласности не позволяют гражданам гарантировать контроль за достоверностью отражения в протоколах об итогах голосования действительного волеизъявления избирателей.

В п. 5 ст. 3 Закона об основных гарантиях избирательных прав указано, что деятельность комиссий при подготовке и проведении выборов, референдума, подсчете голосов, установлении итогов голосования, определении результатов выборов, референдума осуществляется открыто и гласно.

Законодательством подробно регламентирована процедура подсчета голосов в участковых избирательных комиссиях, установлены правила погашения неиспользованных бюллетеней, подсчета данных, содержащихся в списках избирателей, составления итогового протокола.

Вместе с тем существует мнение о том, что предписанные законом процедуры не соблюдаются значительным числом участковых комиссий¹¹⁵. Так, по данным миссии ОБСЕ, в 27% наблюдаемых участках процесс подсчета голосов был оценен отрицательно, в 31% были отмечены существенные процедурные ошибки или упущения, в 48% посещенных избирательных участках содержание бюллетеней не оглашалось¹¹⁶. Поскольку в российской действительности имеются нарушения, связанные с подсчетом голосов избирателей, то, в свою очередь, отсутствует стопроцентная гарантия того, что на всех избирательных участках подсчет голосов производится точно и правильно, без искажений волеизъявления народа.

Если указанные нарушения происходят при подсчете голосов, то поправить избирательную комиссию никто не вправе, любые замечания об устранении таких нарушений могут трактоваться избирательной комиссией как воспрепятствование ее деятельности.

Открытость и гласность в виде присутствующих наблюдателей могут сдерживать членов избирательных комиссий от искажения волеизъявления избирателей, но при этом полностью исключать такого искажения не могут. При этом наблюдатели должны обладать высокой квалификацией, чтобы обнаружить несоответствие действий избирательной комиссии закону, а еще наблюдатели должны иметь огромную волю для того, чтобы, обнаружив нарушение, предать его огласке и решиться подготовить и подать жалобу на него.

Кроме того, российское законодательство ограничило открытость и гласность в деятельности избирательных комиссий путем запрета общественным объединениям назначать наблюдателей.

Так, Закон об основных гарантиях избирательных прав (ред. от 2 июля 2005 г.) предоставлял право назначения наблюдателей не только непосредственным участникам избирательного процесса: зарегистрированным кандидатам, избирательным объединениям, избирательным блокам, зарегистрировавшим списки кандидатов, но и всем иным общественным объединениям, зарегистрированным в соответствии со ст. 21 Федерального закона «Об общественных объединениях», на соответствующем либо более высоком относительно уровня выборов референдума уровне.

В связи с чем правом назначать наблюдателей на выборах Президента Российской Федерации и Государственной Думы Российской Федерации пользовались только общероссийские общественные объединения.

Действующая же в настоящее время редакция Закона об основных гарантиях избирательных прав лишила граждан и названного права, был введен запрет на назначение общественными объединениями, не участвующими в выборах наблюдателей, в избирательные комиссии.

Так, в п. 29 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 93-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации о выборах и референдумах и иные законодательные акты Российской Федерации» указывается на внесение в Закон об основных гарантиях избирательных прав следующих изменений: в статье 30 («Гласность в деятельности комиссий») пункт 4 изложен в следующей редакции: «4. При проведении выборов наблюдатель может быть назначен зарегистрированным кандидатом, избирательным объединением, выдвинувшим зарегистрированного кандидата, зарегистрированных кандидатов, избирательным объединением, зарегистрировавшим список кандидатов. Законом может быть предусмотрена возможность назначения наблюдателей иными общественными объединениями». Эта же редакция действует по настоящее время.

Каким-либо федеральным законом не предусмотрена возможность назначения наблюдателей иными общественными объединениями, кроме избирательных объединений, выдвинувших зарегистрированного кандидата, избирательных объединений, зарегистрировавших список кандидатов.

Таким образом, в настоящее время при проведении выборов наблюдателей назначают зарегистрированного кандидата, избирательное объединение, выдвинувшее зарегистрированного кандидата, избирательное объединение, зарегистрировавшее список кандидатов.

Так, в соответствии с п. 8 ст. 23 Закона о выборах Президента РФ (ред. от 9 февраля 2016 г.) наблюдателей вправе назначить каждый зарегистрированный кандидат, каждая политическая партия, выдвинувшая зарегистрированного кандидата.

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона о выборах депутатов (ред. от 5 апреля 2016 г.), наблюдателей вправе назначить каждая политическая партия, зарегистрировавшая федеральный список кандидатов, каждый кандидат, зарегистрированный по соответствующему одномандатному избирательному округу.

Таким образом, возможность назначения наблюдателей на федеральных выборах иными общественными объединениями, не участвующими в избирательном процессе, не предусмотрена.

Что касается иностранных наблюдателей, то для них также усложнилось участие в наблюдении за выборами. Как отмечает Ю. А. Нисневич: «на парламентских выборах-2007 ЦИК своим решением в несколько раз ограничила число приглашенных иностранных наблюдателей из Европейского союза, с существенной задержкой направила им официальные приглашения, и при этом в российских посольствах была задержана выдача наблюдателям въездных виз. В результате наблюдатели из Бюро по демократическим институтам и правам человека ОБСЕ — организации, профессионально специализирующейся на мониторинге и наблюдении за выборами, вообще отказались от приезда в Россию на эти выборы»¹¹⁷.

Значение общественных организаций при производстве выборов огромно. Как правильно отмечает М. С. Матейкович: «Наряду с государственной защитой избирательных прав граждан необходимы развитие и поддержка общественного правозащитного движения, в том числе в сфере реализации права участвовать в свободных, демократических выборах. Общественные правозащитные объединения, средства массовой информации, другие организации, именуемые в международном праве неправительственными, не могут самостоятельно восстановить нарушенные избирательные права или устранить препятствия их реализации. Иное противоречило бы сущности гражданского общества как системы самостоятельных и независимых от государства общественных институтов и отношений»¹¹⁸.

Лишение общественных объединений права назначать наблюдателей противоречит следующим международным нормам: п. 1 ст. 14 Конвенции о стандартах демократических выборов, избирательных прав и свобод в государствах — участниках Содружества Независимых Государств,