В.Н. Сафонов

Конституционное правотворчество в деятельности Верховного суда США

Историко-правовое исследование

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342(73)

ББК 67.400(7Сое)

С21

Изображение на обложке Naypong / Shutterstock.com

Автор:

Сафонов В. Н. – доктор юридических наук, доцент, главный научный сотрудник отдела теории права и судебной власти Российского государственного университета правосудия.

Рецензенты:

Шумилов В. М. – доктор юридических наук, профессор;

Чиркин С. В. – кандидат юридических наук, доцент.

В книге рассмотрена проблема судебного правотворчества как одного из направлений деятельности Верховного суда США, реализуемого в основном путем толкования федеральной Конституции. Проведен анализ судебных технологий, выявлена специфика общего, прецедентного права США, используются приемы сравнительного анализа. Концепция судебного правотворчества основывается на теоретическом и историческом анализе американского конституционализма. Рассмотрены правовые позиции судей и их отношение к судебному правотворчеству в начале XXI столетия; освещается феномен «судебного консерватизма» как часть политико-правовой идеологии.

Для студентов, аспирантов, исследователей и практиков в сфере юриспруденции, а также для широкого круга читателей, интересующихся американским правом.

УДК 342(73)

ББК 67.400(7Сое)

© Сафонов В. Н., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Основная тенденция развития общественных отношений — нестабильность не только в международном плане, но и внутри политико-правовых систем. США в этом смысле не являются исключением. В ходе продолжающиехся в этой стране поисков причин негативных политико-правовых явлений внимание обращается на толкование федеральной Конституции Верховным судом США, в целом на деятельность этого суда, исполняющего правотворческую функцию, ему несвойственную и конституционно незакрепленную.

В отечественной юридической американистике огромное значение имеют труды О. А. Жидкова, А. А. Мишина, В. И. Лафитского, В. А. Власихина, С. А. Егорова и других авторов, заложивших основы исследования конституционного права этой страны и правовой системы. Высокая оценка относится к трудам ученых, изучавших право США в отраслевом либо институциональном ракурсе. Это Гуценко К. Ф., Клишас А. А., Никифоров А. С., Пучинский В. К., Оболонский А. В. и др. В российской науке продолжается изучение американского права. Труды таких авторов, как Адыгезалова Г. А., Берлявский А. Г., Карапетов А. Г., Козочкин И. Д., Петрова Е. А., Саломатин А. Ю., Шумилов В. М., являются серьезным вкладом в изучение права США. Однако многие вопросы остаются недостаточно изученными, среди них и роль Верховного суда США в конституционном правотворчестве, сам феномен судебного правотворчества. О. А. Жидков, один из основателей советской юридической американистики, отмечал, что статус Верховного суда США уникален именно по причине реально осуществляемой им правотворческой функции.

Элементы «двойственного статуса» этого Суда (высшая апелляционная инстанция в системе общих судов и орган судебного конституционного надзора) являются предпосылками судебного правотворчества, осуществляемого Верховным судом США в единстве с другими его функциями.

Цель автора монографии: выявить особенности правотворческой деятельности Верховного суда США, поскольку судебное правотворчество в науке остается нерешенной проблемой.

Под судебным правотворчеством Верховного суда США автор понимает деятельность, содержанием которой является не только решение о противоречии либо о непротиворечии того или иного акта Конституции США, но и создание в процессе толкования прецедентов, содержащих обязательные для всех субъектов правовые требования. Верховный суд США создает новые и пересматривает действующие конституционные прецеденты, в том числе принятые самим Судом на предшествующих этапах. Пересмотр прецедентов осуществляется и косвенно, путем их модификации, с опорой на «obiter dictum», и в аспекте совершенствования конституционных доктрин, о чем идет речь во второй главе монографии.

Отмечавшийся выдающимися американскими правоведами Э. Корвином, Л. Трайбом, А. Коксом процесс «американизации» общего права как судейского права означает, в частности, некоторое отступление от жесткого следования прецеденту в направлении усиления судебной власти и присвоения ею правотворческих полномочий.

Вместе с тем официальных конституционных оснований правотворчества Верховного суда США нет. В науке, да и в судейском сообществе, не принято выдвигать правотворческую функцию как бесспорную по причинам противоречия ее конституционному принципу разделения властей и отсутствия права Суда принимать акты, имеющие силу закона. Кроме того, «конструируя» те или иные конституционные правила и требования, Верховный суд США нарушает баланс полномочий между судами штатов и федеральной судебной властью; обострилась еще и проблема судебного федерализма. Какую объективную оценку дать судебному правотворчеству в американском праве, какие методы конституционного судебного правотворчества применяются Судом?

Автор монографии выделяет три концептуальных подхода, необходимых для научного анализа правотворчества Верховного суда США.

Первый — это функциональный подход судей к деятельности Верховного суда (иногда отождествляемый с подходом так называемой «живой Конституции»). В соответствии с ним правотворчество — это не полномочие, а функция с целью приспособления права к меняющимся условиям. Несоответствие между продекларированным и действительным в конституционном тексте вынуждает судей по многим направлениям правосудной и интерпретационной действовать функционально, с применением правотворческих методов. Например, решая вопрос о конституционной защите тех или иных субъективных прав с учетом «молчания» Конгресса США. Решения Верховного суда США подчас превышают силу статута (закона).

Второй — подход к судебному правотворчеству путем трактовки конституционной клаузулы надлежащей правовой процедуры (due process of law). Главная особенность американского права в том, что это право общее, то есть право частное, прецедентное, судейское, преимущественно процессуальное, с ролью судейского усмотрения. В качестве правового средства Верховным судом США используются процессуальные требования и аргументы при относительно (и специфически) неразвитом и некодифицированном законодательстве. Основой конституционного правотворчества является роль Верховного суда США в осуществлении контроля над осуществлением судебных процедур. Требование соблюдать процессуальные гарантии, включенные в текст Конституции США, совпадающие с процессуальными требованиями общего права, Верховным судом США наделено значением конституционных принципов. Этот подход является также основанием судебной методологии и технологий Верховного суда США, о которых идет речь в настоящей монографии. Применение Верховным судом США процессуальных клаузул (требований о надлежащей правовой процедуре и о равной защите законов) не только в собственно процессуальном, но и в материально-правовом смысле и является основой судебного правотворчества. Кроме того, принцип надлежащей правовой процедуры ограничивает возможности судов штатов устанавливать юрисдикцию в отношении лиц (ограничивать процессуальные гарантии индивидов). Верховный суд отнес эти гарантии к предмету федерального конституционного права и тем самым оставил за собой конституционное правотворчество, фундаментом которого и являются гарантии прав индивидов. Такой подход соответствует и первенствующей роли процессуального права в федеральной системе права.

Третий — юридическая фикция, то есть применение Верховным судом США судебного правотворчества (как и отказ от судебного правотворчества) в качестве фикции для достижения каких-либо целей, а не с задачей строго следовать юридическому тексту. Судебное правотворчество функционирует не в силу конституционного полномочия, а как «присвоенная» функция, что и означает (помимо телеологического толкования как основы правотворчества) юридическую фикцию.

Для права США характерен разрыв между юридической декларацией и действующим правом (law in action). Например, общее право в конституционной декларации — сфера ответственности штатов. Однако в действующем праве роль федерации в сфере регулирования частноправовых отношений значительна¹. Интерпретации Конституции США Верховным судом США имеют признаки юридической фикции. Например, положение Х поправки о сохранении остаточных полномочий «за штатами или за народом» было истолковано как наделяющее остаточными полномочиями и штаты, и федеральный центр². Или в социальной сфере, где в судейском корпусе преобладают противники признания социальных прав как конституционных прав. Право на социальное пособие должно защищаться судом, что соответствует Конституции США, утверждало так называемое «активистское» большинство Суда. Аргумент основан на фикции: поскольку отсутствие социального пособия есть отрицание права на жизнь, а право на жизнь, в силу его конституционного характера, делает социальное пособие конституционно защищаемым как основное право. С применением юридической фикции удается совмещать два, казалось бы, несовместимых подхода.

Нетрудно заметить, что названные концептуальные подходы интегрированы, каждый из них воздействует на два других. Так, «лакунность» конституционного текста и противоречивость статутного законодательства вынуждают судей в ходе правосудной и правотворческой деятельности использовать процессуальные требования для регулирования материально-правовых отношений, что можно отнести к применению юридической фикции.

Признавая выделенные три элемента (юридическую фикцию, процессуальные права-гарантии и функциональный подход к правотворчеству) ключами к пониманию феномена судебного правотворчества и основой методологии правотворчества, следует иметь в виду и возражения против такой концепции американского конституционного правотворчества. Доводы против правотворчества сводятся к оценке роли и места общего (частного, судейского, прецедентного права) в правовой системе США. Ядро возражений — признание ведущей тенденцией американского права ослабление общего права и усиление роли законодательства, признание особой роли писаного закона и писаной Конституции. Это один из основных научных подходов советской американистики.

Этот подход нуждается в переосмыслении по следующим основаниям. Во-первых, специфика Конституции США не только в ее лаконизме, но и в «насыщенности» положениями общего, частного права, в наличии положений так называемого «неявного смысла», требующих судебного толкования, которое не может осуществляться без опоры на методы общего (частного) права.

Во-вторых, не только Конституция США, но и структура законодательства «пронизана» нормами общего права, по преимуществу имеющими форму процессуальных требований. Следует преодолевать взгляд на процессуальное право как право, «обслуживающее» отрасли материального права, ограничивая тем самым возможности судей и значение процессуального права для правосудной справедливости.

Есть и другие «подводные камни» представленной в книге концепции правотворчества. Так, американские правоведы обоснованно отмечают, что в результате увлечения судебным правотворчеством как юридической фикцией не уделяется достаточно внимания научно обоснованной методологии судебного правотворчества³.

Наличие нескольких «измерений» конституционного судебного правотворчества ставит перед исследователями основополагающую проблему иерархии источников права, в том числе вопрос о юридической силе конституционной доктрины, относимой большинством авторов (и автором данной книги) к источникам американского права. Принять решение при наличии серьезных сомнений в подлежащей применению норме или в связи с ее отсутствием (такие дела почти исключительно и рассматривает Верховный суд США) возможно, опираясь на ту или иную конституционную доктрину как совокупность прецедентов, содержащих метод разрешения типичных дел. В американском конституционном праве это ставит доктрину на один уровень с прецедентом, поскольку прецедент применяется Верховным судом не только для решения конкретного спора, но и для регулирования отношений на перспективу.

Критерий применимости прецедентов уточняется судьями путем анализа фактов. Цель суда — принять правовое решение, а не «индивидуальное», на основе судебного усмотрения. Применение не столько норм (отношение к норме и понятие нормы, в том числе «прецедентной нормы», в американском праве не вполне способствует этому), сколько истолкованных судьями конституционных принципов и доктрин создает основания для правотворчества.

Еще одна актуальная исследовательская задача, требующая анализа — «судебный консерватизм», понятие, казалось бы, относящееся к политической идеологии, а не к правовой. Но оно повсеместно применяется в американской правовой литературе последних десятилетий. Понятие «судебный консерватизм» вызывает сомнения ввиду искажения роли судей, задача которых следовать закону и праву, а никак не политическим пристрастиям. Однако в правовой системе, где конституция меняется весьма специфично (путем преимущественно интерпретации, а не путем принятия поправок), где проявилась тенденция юридизации массового (и политического) сознания, понятие судебного консерватизма более уместно, чем в других правовых системах.

Официально и в соответствии с доктриной «политического вопроса» принятие политического решения недопустимо. Это с точки зрения правового долженствования. Практика же Верховного суда США бывает и иной.

В деятельности Верховного суда США в течение трех последних десятилетий происходит сдвиг в сторону правового консерватизма, в большей мере совпадающий с идеологическим. Изменения совпадают по ряду признаков (о чем идет речь в монографии) и с политическим консерватизмом. Прежде всего в связи с изменением и состава Верховного суда США, взглядов судей о праве и роли государства.

В 1930–1970-х гг. большинство мест в составе Верховного суда США принадлежало сторонникам социального реформирования в направлении признания путем судебного правотворчества широкого перечня прав граждан конституционными правами. Такая линия получила название «судебный активизм».

С середины 1980-х гг. по настоящее время доминирует отказ от концепции судебного правотворчества. Судьи с «консервативными» воззрениями являются сторонниками судебного самоограничения и механического («буквалистского») толкования. Такие изменения в судебной стратегии, как и связь между политическим и судебным консерватизмом, не получили отражения в российской американистике. В США проблема судебного консерватизма остается дискуссионной, хотя о ней пишут практически все исследователи, труды которых привлечены автором монографии. С нашей точки зрения, новые концептуальные подходы о завершении длительного периода судебного активизма ввиду его чрезмерной политизации и о переходе к судебному консерватизму требуют критического анализа, представленного в монографии.

Резюмируя вводные положения, следует выделить теоретически значимые понятия и явления, к которым автор обращается во всех разделах исследования. К таким можно отнести следующие узловые понятия.

Обоснование судебного решения по аналогии права как отличительная черта юридической техники; трактовка клаузул надлежащей правовой процедуры и равной защиты законов как конституционных принципов; роль доктринального толкования в судебных технологиях; правовой дуализм как сочетание судебного консерватизма и судебного активизма в общей судебной стратегии; концепция интерпретивизма и ее значение для правотворчества.

Для российского читателя многие вопросы практического правоведения, затрагиваемые автором, важны не только в познавательном смысле, но и как опыт развития одной из правовых систем, имеющих влияние на эволюцию современного права, например, на развитие европейского континентального права. Это касается отношения к доктрине прецедента; конституционного права «прайвеси»; регулирования отношений собственности, например, доктрины изъятия земли и иного имущества в государственных интересах; специфики конституционного регулирования налоговых отношений; роли Верховного суда США в противодействии полицейскому произволу, в частности, отношения Верховного суда США к доктрине исключения доказательств, полученных незаконными способами.

Автор, обращаясь к постановлениям Верховного суда США, к трудам американских авторов Дж. Бернса, Р. Дворкина, М. Дорфа, Дж. Или, Г. Ламонда, Р. Познера, А. Скалии, Р. Россума, Л. Трайба, Г. Уайта, Э. Чемерински, Б. Шварца и др., проанализировал некоторые «болевые точки» конституционного судебного правотворчества.

В монографии затрагивается и общетеоретическая проблематика: толкование права, судебная методология, юридическая техника, теоретические аспекты федерализма, специфика американского конституционализма, кризисные явления в американском праве, американская специфика прав человека.

Научный анализ проблем теории права немыслим без обращения к истории права, а тем более в правовой системе США, где конституционные прецеденты еще начала XIX века, как и более поздние, являются источниками действующего права. Право США нельзя понять без обращения к конституционной истории, к эволюции доктринального толкования. Вектор истории и вектор современности находятся в неразрывном единстве, что предопределило историко-теоретический характер данного исследования. Анализ современных тенденций, что является основным интересом автора, основан на применении исторического метода.

И еще одно важное предварительное замечание. Для того чтобы облегчить читателю понимание проблем американского права, учитывая так называемые «многослойность» и неоднозначность основных понятий, автор представил подробный предметный и именной указатель (индекс).

Глава 1.
Роль Верховного суда США в правовой системе

1.1. Конституция и общее право в деятельности Верховного суда

Цель написания работы по теме судебного правотворчества в США диктует необходимость охарактеризовать структуру американского права и ее основные элементы.

В науке, как зарубежной, так и отечественной, преобладает применение понятия «правовая система». Стоит согласиться с тем, что это понятие, широкое и всеохватывающее, характеризуется большей степенью динамики и включает в себя структуру права. Под структурой обычно понимается совокупность элементов, составляющих целостную конструкцию объекта, в данном случае, такого объекта как американского права. Абстрагируясь от динамического взаимодействия элементов и их внутренних связей, заметим, что со статической точки зрения структура имеет значение формы, определяющей в правой теории содержание объекта. По определению Л. Фридмэна, «…именно структура правовой системы, ее скелет или каркас… придает форму и определенность целому». Этот автор определяет структуру как «вид сечения системы… мгновенную фотографию»⁴.

Для изучения феномена судебного правотворчества США такой, в большей мере статический, подход позволяет выделить элементы структуры — отрасли, институты, источники права и среди них, структуру судов. Но этого недостаточно. Изменчивость и текучесть элементов отличительная черта и сущностный признак и всех элементов структуры американского права, включая законодательство.

Вследствие динамики интенсивных в историческом ракурсе изменений, как возможной причины эрозии структуры права, в правой науке в последние годы делается акцент на правовой традиции⁵. Дж. Мерримэн обращался к понятию «правовая традиция». Он утверждал, что исчерпывающим образом охарактеризовать правовую систему невозможно, поэтому надо оперировать понятием «правовая традиция»⁶. Однако для анализа судебного правотворчества невозможно не выделить, помимо традиции, структурные элементы — институционально-отраслевой, функции правового регулирования, юрисдикцию судов, прежде всего, Верховного суда США, компетенцию органов власти и государственного управления.

Наиболее значимые в структуре права элементы — институты процессуального и материального права, без которых нельзя анализировать структуру и специфику правотворчества. В теории вопросы вычленения и классификации институтов права, их дефиниции в различных правовых системах, соотношение с отраслями не поддаются однозначным оценкам, а изучение институциональной природы американского права не является задачей данного исследования. В данном разделе, о структуре, автор ограничился краткой характеристикой некоторых институтов гражданского, уголовного и конституционного права.

Трудности в понимании структуры американского права возникают сразу, как только мы называем главный фундаментальный источник права США — общее, прецедентное право. Судебный прецедент и принципы общего права продолжают оставаться одними из основных источников права. Наряду с ними, Конституция США и статутное право (законодательство) имеют значение основного источника. Юридическая сила Конституции и законов, принятых Конгрессом США, усиливается тем, что законодательство включает прецедентные и доктринальные положения общего права. Такие положения «встроены» в правовой массив в целом. Иначе говоря, преувеличивать разрыв между «правом» и «законодательством» (вопреки тенденции усиления роли законодательства) в американской системе нельзя. Еще один источник (и элемент структуры), значение которого увеличивается с «молчаливого согласия» Верховного суда США, — акты нормотворческой деятельности исполнительной власти. Молчание о роли нормотворчества исполнительной власти это позиция Верховного суда по вопросу о делегировании законодательных, следовательно, и о делегировании правотворческих полномочий ведомствам, административным агентствам, всем органам, реализующим правительственные (исполнительно-распорядительные, дискреционные) функции. В работе по правотворчеству отсутствие четкой иерархической структуры источников усиливает потребность включения в структуру как специфического способа «сдержек и противовесов», взаимодействия законодательной, судебной и исполнительной власти.

Все ветви власти, в соответствии с компетенцией, или по умолчанию Верховного суда США (в том числе и сам Верховный суд), выполняют правотворческие функции. В связи с мобильностью правотворчества, применению новых приемов правового регулирования идет речь о правовом режиме «живой» конституции и «живого права» в США⁷. По нашему мнению, правовые принципы и правовые институты являются основой структуры и правовой системы.

По часто используемому подходу следовало бы перейти к отраслям права (и законодательства), что и делают многие авторы, характеризуя структуру американского права⁸. Но такой подход сопряжен с известной российским юристам проблемой освоения англосаксонского права с его институциональной, а не отраслевой структурой. По нашему мнению выделение отраслей по сложившимся критериям (на основе предмета и метода регулирования) не позволяет обоснованно охарактеризовать структуру американского права, состоящего из правовых институтов, не имеющих четких границ в связи с сочетанием методов публично-правового и частноправового регулирования.

Некоторые правовые массивы заставляют применить определение не только отрасли, но и так называемой «супер-отрасли» — договорное право, коммерческое (торговое) право, уголовное право. В них объем нормативных предписаний на всех уровнях превышает объемы нормативного регулирования в иных национальных европейских правовых системах. Применяя в качестве научного инструментария и с прикладными целями, вполне допустимо такие крупные институты (жилищное право, уголовное право) именовать и отраслями. Однако отказ от понятия «отрасль» в американской юриспруденции логичен, помимо других причин вследствие интегрированности методов правового регулирования и вследствие формирования специфических (публично-частных) правоотношений в рамках институтов права.

Выделение материальных и процессуальных отраслей права это вполне логичный для систем европейского права, но не самый плодотворный путь для анализа структуры американского права, поскольку исторически, в частности в результате распространения права справедливости, произошло определенное слияние материального и процессуального права. В юридической науке возникают трудности отделения отраслей частного права от отраслей публичного права ввиду того, что методы публичного права применяются в изначально в частноправовых отраслях, а методы частного права — в регулировании отношений с участием органов власти и управления. Такое вычленение противоречило бы не только англо-саксонской правовой традиции, но и современной континентальной традиции. Оно противоречит современной смешанной природе права и статусу многих юридических институтов⁹.

Нет сомнений и в значительной степени слияния публичного права с частным правом в англо-американской правовой семье. По словам отечественного цивилиста Н. М. Коршунова, «чистота сфер» правового регулирования [Разграничение на частноправовые и публично-правовые отрасли с соответствующим предметом и методом. — В. С.] … давно утрачена»¹⁰.

Обратимся, для примера сравнения публичного и частного права, к жилищному праву, хотя подобная эволюция структуры присуща многим институционально-отраслевым массивам права. Распространена оценка, в соответствии с которой жилищное право США — институт частного права. Но вектором эволюции американского жилищного права в ХХ веке с теоретической точки зрения являлась конвергенция методов частноправового и публично-правового регулирования и формирование новых институтов права, имеющих, подобно другим отраслям американского права в целом, комплексное (смешанное по методам и предмету регулирования) содержание.

Эволюционный переход к новой структуре жилищных отношений, урегулированных правом, с участием в них в качестве субъекта органов государства, представлял в США собой длительный процесс, растянувшийся до первых десятилетий XXI века. Институт социального жилья, институт развития и обновления жилых районов, институт зонирования городской территории, институт субсидируемой государством ипотеки, государственный контроль жилищной аренды и другие институты функционируют в соответствии с усилившимся процессом публицизации права, оставаясь по преобладающему методу институтами частного права. Специфику американского жилищного права можно определить как совокупность институтов, имеющих комплексную правовую природу.

Исходя из выше отмеченных черт, для изложения структуры права и для уяснения правотворческого процесса целесообразно «присоединить» к структуре институтов, форм и источников права структуру государственных («правительственных», в англо-американской терминологии) органов, осуществляющих в системе сдержек и противовесов помимо иных и правотворческие функции. Это органы законодательной, исполнительной и судебной власти, федерации и штатов. Такое присоединение логично, поскольку взаимодействие всех структурных элементов, как и в структуре источников права, осуществляется на основе принципов разделения властей и федерализма. Эти принципы толкуются широко (это можно назвать и главной отличительной особенностью американского права), что посредством их применения и интерпретации выявляется смысл источников и отдельных положений статутного права. Часть проблемы научного анализа правотворчества в том, что к национальным правым системам, нельзя подходить с одинаковыми критериями и с применением устоявшихся терминов в одном и том же понимании.

Итак, в «первом приближении», статически, структура американского права, представляется следующей.

1. Источники права, прежде всего, Конституция США, законы и судебные прецеденты.

2. Институты права, среди них институты частного права, институты публичного права, комплексные институты.

3. Материальное и процессуальное право как фундамент правотворческой деятельности и права в целом.

4. Два уровня правотворчества (правовые акты федерации и штатов) в соответствии с конституционным принципом федерализма.

Выделяя элементы структуры американского права в динамической проекции, рассматривая их через призму правотворческой деятельности, определим их кратко, с целью последующей характеристики в данном разделе.

(1) Основание структуры в виде общего права.

(2) Конституционализм и его принципы как основной источник правотворчества.

(3) Роль законодательства в правотворческой деятельности.

(4) Некоторые тенденции развития административного нормотворчества.

Основание структуры в виде общего (частного) права. Одним из основных факторов единства правовой системы является традиция общего права, как основы права в целом. Под общим правом в широком смысле имеют в виду право прецедентное, казуальное, судейское, частное, преимущественно процессуальное (писаный закон либо нуждается в судебной интерпретации, либо составлен в стиле судебных прецедентов с многочисленными положениями диспозитивного характера).

Иначе говоря, наряду с судебным прецедентом закон в американском праве (федеральные и законы штатов, основной массив законодательства и сама Конституция) имеет структурные элементы общего права, прежде всего, опору на частноправовые принципы и соответствующий стиль изложения. Такая традиция заимствована из английского права со времени колониального периода и развивается до настоящего времени. Развитие американского общего права осуществляется, во-первых, посредством формирования собственных (неанглийских) американских судебных прецедентов как нормативного источника права. Во-вторых, этому во многом способствовали решения Верховного суда США. Верховный суд расширительно толковал (интерпретировал) положения Конституции США отчасти и с целью распространения общего права на федеральном уровне.

Решения судей, особенно в период 1930–1960-х гг., предусматривали, что суды штатов должны решать дела не просто в соответствии с конституцией и/или законами их штата, но и в соответствии с «верховным правом страны» (статья VI Конституции США). Под верховным правом не следует понимать только федеральное право. Многие юристы в США полагают, что федеральные органы не могут формировать массив общего права¹¹. По мнению американских юристов и отечественного исследователя О. А. Жидкова, следует понимать общее право широко, как совокупность укоренившихся принципов и методов частноправового регулирования. Общее право включает интерпретацию Верховным судом США не только текущего законодательства федерации, но и оценку процессуальной деятельности судов всех уровней, преследуя цель и выполняя функцию обеспечить единство судебной деятельности и сохранить конституционные основы. В этом случае общее право является и фундаментом и «верховным правом страны».

Общее право в средневековой Англии формируется как частное и процессуальное право, основанное на регламентации процессуальных требований и форм подачи исков. Главной целью лица, обращавшегося за судебной защитой, было определить форму иска, поскольку каждый иск рассматривался по определенной процедуре. Более того, исход дела зачастую в решающей степени зависел (при отсутствии сколько-нибудь развитого законодательства) от выбора процессуальной формы. По словам Р. Давида, в Англии «судебная защита предшествовала праву»¹².

Длительное отсутствие законодательства в современном понимании обусловило и другую особенность английского, а впоследствии и формирующегося американского права. С одной стороны, судьи были свободны в обосновании своего решения и следовали принципам разумности, справедливости, часто предписаниям канонического права. С другой стороны, на таком ограниченном, без развитого законодательства, фундаменте они осознавали опасность произвола и стали следовать принятым ранее решениям по делам со сходными обстоятельствами. Иначе говоря, прецеденты (высших, Вестминстерских судов) в Англии становились основой английской правовой системы.

Вопрос о преобладании такого признака англосаксонского общего права, как «в основном право частное, а не публичное»¹³ непрост. По мнению многих исследователей, королевское правосудие в Англии имело целью защиту «общего интереса» (публичного интереса)¹⁴. К тому же королевские суды являли пример публичных (здесь в значении открытых) процедур в отличие от местных судов. Кроме того, первоначально (XI–XIII вв.) королевские суды обладали узкой юрисдикцией, рассматривая преимущественно уголовные дела (публично-правового характера).

Однако при характеристике раннего общего права Англии следует исходить из современного понимания общего права, подобно тому, как по признанию отечественного исследователя Н. А. Крашенинниковой, история государства и права несет в себе вектор современности. Если в XII веке договорные отношения практически не рассматривались в судах, то впоследствии, с XIII века¹⁵ обязательства договорного характера подлежали защите косвенным образом — с применением владельческих исков (на основании судебного приказа из нарушения владения)¹⁶. И в период нового и новейшего времени суды общего права — это суды частного права. К тому же, с учетом применения принципов состязательного процесса в уголовных делах и нацеленности на защиту прав процессуальных участников уголовного процесса, можно говорить о том, что общее право — это по преимуществу частное право. Мнение, что частное право в английской правовой системе, а затем и в американском праве, поглощает публичное право — в целом правильное.

С начала XIX века связь права США с английским общим правом стала ослабевать. В США сложилась собственная исследовательская школа (Д. Кент, Д. Стори), трактаты которых по американскому праву сыграли важную роль в достижении единообразного понимания права в разных штатах. С 1820 г. в США началась, поначалу неофициальная, публикация решений американских судов. С 1896 года решения Верховного суда США публикуются в официальном сборнике судебных решений U. S. Reports¹⁷.

В ХХ веке и в новом столетии прецедентные нормы (нормы общего права) применяются американскими судами интенсивно не во всех сферах регулирования активно, как например, в деликтном праве, при рассмотрении обязательств из причинения вреда. Но общее право в широком смысле слова, как «право, созданное судьями», сохраняет основополагающую роль в современной правовой системе США. Оно выступает «не столько как совокупность прецедентов, сколько как своеобразный судейский метод регулирования общественных отношений»¹⁸, как особый стиль юридического мышления, для которого присуща высокая степень правотворческой активности судов. В основе традиции общего права, зафиксированной и в положениях федеральной Конституции США — приоритет судебной интерпретации и частноправового регулирования. Опираясь на «судейский» характер права У. Бернам выделяет такую черту, как легитимность процесса судебного правотворчества¹⁹.

Тем не менее, вопросы о допустимости судебного правотворчества, о соотношении федерального права и права штатов, о роли статутного законодательства, о роли общего права в американской системе, о компетенции федеральных судов и судов штатов возникают постоянно на протяжении всей истории государства и права США («конституционной истории», как говорят американские авторы).

Это важнейшие конституционные вопросы, решение которых не найдено «окончательно», «абсолютно»²⁰ и, в свою очередь, зависит от толкования (интерпретации) федеральной Конституции Верховным судом США.

В 1938 г. в период наибольшей активности администрации Президента Ф. Рузвельта, осуществлявшего новый курс и создававшего вместе с парламентом, Конгрессом США, разветвленную систему федерального законодательства, Верховный суд США, обладающий полномочиями толкования Конституции, рассмотрел данный вопрос. Признавая новое законодательство (федеральное правительство в ХХ веке взяло на себя правовое регулирование общественных отношений в различных новых областях) соответствующим Конституции США, в решении по делу Erie Railroad v. Tompkins Верховный суд США занял иную позицию. Суд постановил, что федеральные суды не могут создавать «независимый свод национальных доктрин в сфере общего… права»²¹, а должны «в случае коллизии законов применять общее право штатов». Суд, таким образом, подчеркнул сохранение в сфере частного права законодательных функций и правотворческих полномочий, регулирование «частноправовых отношений», как охватывающих практически все виды регулирования общественных отношений вплоть до отношений с участием государства, за штатами.

Общее право, в соответствии с этим решением Суда 1938 г., формируется на уровне штатов. Однако это утверждение не является абсолютно верным, в частности потому, что американские суды не соблюдают так жестко, как в Англии правило связанности прецедентом. Было бы ошибкой рассматривать общее право как совокупность связывающих прецедентов в английском понимании. Роль законодательства в США более значительна, чем в Великобритании.

В США, в том числе в институтах регулирования имущественных отношений менее значительна роль прецедента в его английском понимании, но более значительная роль судебного правотворчества на основе конституционных принципов и с применением судебного усмотрения (опять же в силу не такой жесткой связанности прецедентом, как в британской системе). Правотворческая активность Суда часто отождествляется с понятием «судебного активизма». В период судебного активизма²² (1930–1970-е гг.) Верховный суд США оказывал решающее влияние на правовую политику, отказываясь (пересматривая по причине изменения общественных отношений, к которым он применяется, поскольку отказ противоречит доктрине прецедента) от одних прецедентов и принимая другие. Проблема понимания американской правовой системы не сводится к соотношению и к иерархии правовых систем федерации и штатов. Она не сводится и к проблеме существования общего права на уровне федеральном, а не только на уровне штатов.

Под «общим правом», при таком широком подходе, надо понимать и институты комплексные («межотраслевые»), и институты частного права, как отраслевые. Место в структуре права «отраслевых» институтов (и они выходят за рамки отрасли с точки зрения предмета и метода) совпадает с европейским «цивильным» правом, а предмет их регулирования — имущественные и некоторые виды неимущественных отношений.

Однако главное в том, что термин «общее право» включает не столько предмет, сколько метод регулирования. По словам О. А. Жидкова, такой метод представляет собой «особый, судебный, метод правового закрепления (оформления) общественных … отношений»²³. «…ни законы, ни кодексы, — пишет О. А. Жидков, — не занимают в США [Во всех сферах, а не только в частном праве. — В. С.] такого авторитетного места в системе источников права, как общее … право»²⁴.

Специфика Верховного суда США и заключается в том, что частноправовые методы рассмотрения дел и решения, ставшие прецедентами, имеют публично-правовой характер. Обращаясь к частному праву США в несколько более узком значении, уточним, что в его структуре особое значение имеют наиболее крупные институты. К таким институтам относится институт гражданского процесса. Для американского, как и для английского юриста, более важен вопрос не о нормах закона, а о нарушении основного права. Важен вопрос об основаниях правового спора и о способах защиты, которые непосредственно определяются исходя из характера спора. Это обстоятельство свидетельствует о принадлежности института гражданского процесса к системе общего права и методу общего права. Возникает вопрос о публично-правовых основах процессуального права.

Для европейского юриста мало сомнений в том, что основные процессуальные нормы должны разрабатываться государством и приниматься в виде закона. В США процессуальные требования принимаются в виде законов, принятых по вопросам судоустройства. В правилах судоустройства урегулированы многие процессуальные вопросы. В Конституции США компетенция, установления правил судопроизводства и компетенция по учреждению судов, предоставлена на паритетных началах с Конгрессом США собственно судебной власти в лице Верховного суда США²⁵. И законодательство (Титул 28 в Своде законов США) определяет правила судопроизводства и процессуальные требования лишь в самом общем виде. По мнению авторов одного из отечественных изданий важнейшую, ключевую роль в регулировании процессуальных отношений играют сами суды²⁶. Для США это Верховный суд, предлагавший, утверждавший после решения Конгресса США, совершенствующий, по мере необходимости, законодательные источники, прежде всего, Федеральные правила гражданского судопроизводства (ФПГС).

Что касается процессуальных кодексов, то в частном праве США единого процессуального или отраслевых кодексов нет. Кодексы, принятые во многих штатах не соответствуют европейскому пониманию²⁷. Примером такой «ограниченной» кодификации в сфере частного права является федеральный Единообразный Торговый кодекс (ЕТК).

Становление и развитие торгового права США с колониального периода до современного состояния связано с двумя направлениями развития.

Во-первых, с усилиями по кодификации на уровне штатов (по конституции регулирование торгово-предпринимательских отношений в компетенции штатов), так и не завершенными до настоящего времени. Соответствующие сборники законодательства и «кодексы» в ином виде (собрания судебных прецедентов, специальных норм, положений договорного права и т. д.) имеют структурные недостатки и не отвечают европейскому представлению о кодексах с внутренне согласованными унифицированными нормами, с единым методом регулирования коммерческих отношений.

Во-вторых, вектор развития американского торгового права — применение Верховным судом США и всеми судами клаузулы о торговле²⁸, как распространяющейся практически на все направления правового регулирования экономических отношений, как в силу верховенства федерального права, так и в силу господства частноправового принципа свободы договорных отношений. Текст ЕТК был одобрен Конгрессом США в 1952 г. после тщательной и продуктивной работы в качестве составителей двух органов — Конференции уполномоченных по разработке единообразных законов и Американского Института права. Но этого недостаточно для наделения ЕТК силой закона, поскольку компетенция в сфере регулирования торгово-экономических отношений остается за штатами, Кодекс ЕТК является модельным. Начался длительный процесс ратификации, когда каждый штат должен был принять в виде закона этот Кодекс. Почти каждый штат это и сделал, но с теми или иными поправками, что требует внесения изменений в федеральный текст. Положение не выглядит безнадежным, большинство положений согласовано, но работа над ЕТК продолжается и до сего времени с участием, помимо штатов, федерального законодателя в лице Конгресса США и его комитетов. Поскольку кодекс носит модельный характер, то, казалось бы, большой проблемы его юридической силы нет и его нельзя относить основным источникам права. Но здесь есть два важных аспекта. Во-первых, Кодекс ЕТК пользуется особым доверием судей и федеральных судов и судов штатов. Судьи часто принимают решения с отсылками на его текст. Во-вторых, за судебной властью, прежде всего, за Верховным судом США, и остается решающее слово. Суд развивает одну из главных правовых доктрин в американском праве, доктрину междуштатной торговли, в направлении распространения на все виды экономических отношений. Те же цели и принципы у ЕТК. Но множество споров в юридическом сообществе о пределах и ограничениях государственного вмешательства в сфере торговли и предпринимательства отражаются и на трактовке доктрины межштатной торговли.

Впрочем, конкретные результаты этих дискуссий имеют огромное значение для американского права и роли государства в экономике, но меньшее значение для структуры права, отличающейся стабильностью.

Структура частного права включает основные институты: собственности, корпоративного права, институт лиц, деликтное право, договорное право, антимонопольное право и др. Институты частного права характеризуются сходством признаков. Пороки кодификации и неполнота урегулирования отчасти компенсируются путем опоры на судебные прецеденты, на доктринальные подходы, на судейское усмотрение с применением принципа правовой справедливости, понимаемой как равенство участников правового спора.

Так, метод судейского усмотрения используется в решениях о признании физических лиц в случае особенных обстоятельств отсутствия. В сфере деликтного права, имеет место слияние различных в европейском понимании видов ответственности. Деликт квалифицируется судьями в тесной и прямой зависимости от последствий деяния и мотивов нарушителя. Во многих случаях суд устанавливает и безвиновную («строгую») ответственность. Трактовка деликта ведет к установлению формы ответственности, превышающей денежную компенсацию ущерба (обычное гражданско-правовое возмещение), а соответствующий вид ответственности является комбинированным, сочетающим элементы уголовной (публично-правовой) и гражданско-правовой ответственности.

Многие институты права имеют собственную специфику, выражающуюся в ином сочетании средств публично-правового и частноправового регулирования. Как мы говорили, к институтам частного права относят и институты со смешанной правовой природой, институт социального страхования, институты трудового права, институт пенсионного обеспечения, институт прав потребителей, институт брака и семьи и некоторые другие.

Давая оценку роли общего права, приходится признать, что спорным остается вопрос об институтах и категориях вещного права. Право собственности рассматривается преимущественно как личное право (real personam), а не как вещное право (real estate).

Особое значение в американской системе права имеют институт траста (доверительной собственности), интегрированный, еще в большей степени, при отсутствии четкого законодательного регулирования в систему общего права²⁹.

Конституционализм и его принципы как основной источник правотворчества. Конституция США «пронизывает» всю правовую систему³⁰ настолько, что судьи и законодатели, государственные служащие, многие граждане относятся к Конституции как к непреложной ценности. Функционирует правило прямого действия Конституции во всех видах отношений, частноправовых и публично-правовых, в рамках институтов права, имеющих комплексный характер. Конституция определяется в юридической науке не только как основной закон, писаный акт, имеющий наивысшую юридическую силу. Существенно то, что толкование Конституции не сводится к ее трактовке как документа материально-правового содержания. В Конституции зафиксированы с прицелом на регулирование будущих отношений (запрограммированы³¹) общие принципы права. Эти принципы развиваются в процессе толкования Верховным судом США. Среди этих принципов особое значение имеют положения о независимой судебной власти и формулировки о процессуальных гарантиях. Конституцию рассматривают как источник, закрепляющий принципы естественного права, и прежде всего неотчуждаемые права личности.

Оценки Конституции США не сводимы к ней как документу публичного права. Конституционное право в целом включат в себя в качестве неотъемлемого компонента принципы общего, т. е. частного права. Определение статуса органов власти лишь одна из целей Конституции. Анализ конституционного текста показывает, что отцы-основатели не смогли достаточно точно определить права и обязанности граждан, объем компетенции и полномочия государственных органов, параметры взаимодействия между нами. Поэтому особое значение имеют нормы, устанавливающие основные начала таких отношений между человеком, обществом и государством. Их реализация обеспечивает устойчивость общественного строя. Их юридическое толкование означает развитие конституционного права, его модификацию, приспособление к изменившимся социальным условиям. Значение принципов и в том, что они свидетельствуют о сложившихся закономерностях американского общества и права. Многие принципы имеют смешанный характер, материально-процессуальное значение. Например, формулировка из V поправки к Конституции США о запрете изъятия собственности без надлежащей правовой процедуры³².

Конституционные принципы, трансформировавшиеся в закономерности развития конституционализма, дают истолкователю права, законодателю и судье не только сигнал и фундамент, но и метод для последующего решения неизбежных возникающих проблем. Такой метод можно кратко определить как доктринально запрограммированную через гарантии основных прав и свобод, в том числе процессуальные гарантии, мотивировочную основу судебных решений (метод приобретает доктринальное значение, а доктрина становится источником конституционного права).

Вряд ли стоит утверждать, что источниками конституционного права являются не только конституционные, но и некие надконституционные принципы (из английского права, моральные постулаты, духовные ценности)³³ в роли источника права.

В США в условиях правового дуализма, распространяющегося на сферы правотворчества, правопонимания и правоприменения на современном этапе действует две тенденции развития конституционного права и обе они связаны с интерпретацией Конституции Верховным судом США.

Первая тенденция — это приверженность конституционным принципам в том виде, в котором они мыслились основателям конституции: гарантии свободы и собственности, сохранение федерализма и разделения властей. Для ее достижения необходимо ограничить интерпретацию замыслом отцов-основателей и применением буквы закона (ориджиналистское толкование, в соответствии с замыслом творцов писаной Конституции США). В ХХ веке судебная власть была вынуждена изменить подходы к праву, методы толкования. Стало очевидным, что ориджиналистское толкование не позволяет решить проблему приспособления американского права к новым условиям. Последовал период так называемого «судебного активизма», с признанием новых конституционных прав граждан, нового законодательства о регулировании социально-экономических отношений и присвоение Верховным судом США правотворческой функции.

Вторая тенденция — это обогащение и развитие конституционных принципов в новых исторических условиях, потребовавших государственного вмешательства в экономические отношения. Для достижения этой второй столь сложной для достижения цели потребовалось новое толкование конституции, которое впервые имело место еще в начале XIX века в Верховном суде США под председательством Джона Маршалла. Суд принял экстраординарное решение по двум важнейшим вопросам. Во-первых, суд присвоил себе полномочия определять соответствие закона Конституции и тем самым определять его действительность. Во-вторых, суд установил доктринальное положение о подразумеваемых полномочиях, т. е. о тех полномочиях, которые ясно не указаны в тексте Конституции, но проистекают из общей судебной оценки, являются логическим выходом конституционной интерпретации. Таким образом, судебная власть США превращается в «первую среди равных». Верховный суд США имплицитно, путем применения доктрины «подразумеваемых полномочий» допускает (присваивает) для себя правотворческие полномочия.

Роль судебной власти исключительно велика. Основанием этого являются конституционные, исторические, политические факторы и особенности всех элементов правовой структуры. Более того, суды в Америке реализуют такие функции, которые не обозначены в Конституции, прежде всего функцию судебного правотворчества. Само понятие власти суда увязывается с возможностью проверять, изменять или создавать нормы (прецедентного характера), которые в других системах относятся к исключительным полномочиям парламента как органа законодательной власти.

Немаловажное значение для такого статуса судебной власти имеет политико-правовая идеология. Основная идея конституционализма — ограничение сильной власти, власти исполнительной и законодательной, монархической в период первой американской революции, направленной против английской монархии. Эта идея (ограничение централизованной власти) была распространена на форму правления и государственного устройства и стала ядром конституционных принципов. В структуре права США особая роль судебной власти является следствием не только правовой традиции, но реализации принципа разделения властей. Кроме того, суды в США имеют почти неограниченную юрисдикцию, поскольку доктрина «политического вопроса» умело обходится судьями, в том числе судьями Верховного суда, когда суд сталкивается с необходимостью применить свои полномочия. И, наконец, такие особенности общего права как выдвижение процедурных требований и соответствующей формы иска на первое место, а вопросы материального права в некоторых правовых ситуациях (неустранимые правовые коллизии, неуважение к суду, злоупотребление правами, противоречие отраслевого законодательства правовым принципам) отодвигаются на второе.

В механизме разделения властей два аспекта взаимодействия: организационный и функциональный. С организационной точки зрения суды в США не связаны с учреждениями исполнительной, а тем более законодательной власти, организационно независимы и не несут пред ними ответственности. Что касается функционального разделения, то дело обстоит иначе: в этом случае жесткость разделения отсутствует, границы компетенции властей выглядят «размягченными, размытыми» (это и разделенная ответственность, и смешение надзорных функций, правотворческие возможности, нормотворческая деятельность). Иначе говоря, не отделение судебной власти от других властей, а ее функциональное взаимодействие с другими не противоречит основному замыслу авторов американской Конституции о взаимоконтроле, осуществляемом посредством сдержек и противовесов.

В результате происходит частичное смешение компетенций, некоторое слияние функций, что и является важным компонентом механизма сдержек и противовесов. В тексте Конституции есть положения, закрепляющие этот механизм (право вето, несинхронное формирование высших органов, возможность судебного контроля над действиями чиновников и т. д.). Однако это все юридические полномочия каждой ветви власти. Что же касается смешения функций, то отыскать их в Конституции США в качестве нормы или принципа весьма затруднительно. Здесь возникает основная проблема — интерпретации текста Конституции США. Очень многое в действующей современной Конституции США появилось за пределами формально-юридических предписаний явного смысла. Самым очевидным и вызывающим острые дискуссии примером такого смешения функций является правотворческая функция. Верховный суд США в процессе реализации основной функции, правосудия, не ограничивается применением закона, а принимает решения, создающие дополняющие и развивающие нормы права.

Роль законодательной власти в правотворческой деятельности. В соответствии с принципом разделения властей исключительное право принимать законы оставлено за Конгрессом США и законодательными собраниями штатов, поскольку в Конституции США не указано иное. Конгресс США имеет «относительно» ограниченную компетенцию. Это значит, что имея исключительное право законодательствовать по вопросам, относящимся к компетенции федерации, «явно» или в результате творческого («активистского») толкования Конституции США Верховным судом этот орган сталкивается с разного рода ограничениями. К ним относятся: перечисление в тексте первой статьи только определенных авторами Конституции США полномочий; вето президента, «противовесы» в тексте Конституции; полномочие Верховного суда США объявить те или иные положения законов противоречащими Конституции; делегирование полномочий, противоречащее основному принципу разделения властей и, главное, остаточные полномочия штатов. В соответствии с ними штаты уполномочены принимать законы и сохранять тем самым элементы законодательного суверенитета. У американских юристов превалирует суждение, что наиболее существенное значительное полномочие Конгресса — собирать налоги и расходовать средства (так называемая «власть кошелька»³⁴). Реализация Конгрессом США других полномочий в сильной степени зависит от взаимодействия с Верховным судом и с другими властными учреждениями. В американской литературе традиционно большое внимание уделяется взаимодействию Президента и Конгресса³⁵.

В отечественной литературе по американскому праву уже давались оценки структуре и компетенции Конгресса США³⁶, поэтому здесь краткая характеристика посвящена эволюции взаимодействия законодателя по вопросу правотворчества с другими ветвями власти. Закон (статут) — один из двух главных источников наряду с судебным прецедентом. Основными причинами более значимой в США (по сравнению с Великобританией) роли законодательства в структуре права являются следующие.

Во-первых, такая роль определяется значением писаного права и позитивного законодательства в эпоху государственного регулирования, когда правовой позитивизм и писаное право превратились (прежде всего, в континентальной Европе, но в силу общественной потребности в законодательстве и в США) в доминирующие факторы.

Во-вторых, консервативная, и в определенные периоды реакционная линия Верховного суда США в первой половине ХХ века, отменявшего законы социально-экономической направленности. Постепенно такая стратегия привела к обратным для консервативных судей результатам. Это интенсивное законотворчество в штатах и на федеральном уровне, законодательные инициативы президентской власти и «новый курс» Ф. Рузвельта, составной часть которого были предложения по реформированию Верховного суда. Конгресс с недоверием относился к присвоению Верховным судом все новых полномочий и к институту конституционного контроля. Ограничения судебного надзора разрабатывались в соответствии со статьей III Конституции США, по которой судебная власть Верховного суда «устанавливается с такими исключениями и по таким правилам, какие устанавливает Конгресс»³⁷.

Американская правовая наука часто пренебрегает изучением законодательного процесса и деятельностью законодательных органов³⁸. Причины этого: (1) господство общего права в мышлении юристов и возможность принятия судебных решений интерпретирующих зачастую несовершенные нормы законов и изменяющие их смысл; (2) отсутствие стройной иерархии источников.

Об отсутствии иерархии неоднократно говорилось в литературе³⁹. С другой стороны в американской науке нередки попытки выстроить такую иерархию, а один из заслуживающих внимания подходов на основе так называемого «парного принципа» (на каждом уровне имеющие равную юридическую силу прецедент и закон) представил У. Бернам⁴⁰.

Законодательный процесс США, как и структура права подвержена изменениям и в большой степени зависит от «законодательного федерализма», то есть от законодательной деятельности на двух уровнях. Законодательные акты в штатах не только именуются законами, но и обладают высшей юридической силой, если они приняты в пределах компетенции штатов. В условиях дуалистической федерации и децентрализованной модели принцип верховенства федерального права имеет изъятия, если соответствующая сфера законотворчества оставлена за штатами. Такой же подход прослеживается при сравнении юридической силы законов Конгресса США и нормативных актов исполнительной власти. Например, Исполнительные Приказы Президента имеют силу закона, если это не вызывает сомнений Конгресса США. Вызывает сомнение, что акты административных органов имеют силу закона, но это так с точки зрения всеобщего применения правил, если суд не доказал обратное. Решение административного агентства нормативного значения характера не будет отменено Конгрессом США, если оно носит правовой характер, если оно не нарушает конституционных принципов и законов Конгресса. Такая оценка (приравнивание других актов к силе закона) характерна для административных актов, которые могут именоваться законами, в случае, если решения того или иного исполнительно-распорядительного органа не превышает его компетенции⁴¹. Таким образом, отсутствие иерархии законов ведет к фрагментарности законодательной системы. А фрагментарность порождает непоследовательность и коллизионный характер законодательства, служит дополнительным фактором для усиления, с одной стороны, правотворчества исполнительной и судебной власти, а с другой стороны, фактором присвоения Конгрессом США (в ходе текущей законодательной деятельности) некоторых надзорных и контрольных функций.

Конгресс пытается контролировать и осуществлять некоторые функции типичные для судебной и исполнительной власти (парламентского расследования, контроля над административными агентствами). По словам Л. Фридмана «Не только суды игнорируют границу между своей работой и законотворчеством. Но и органы законодательной власти покушаются на историческую сферу деятельности судов общего права»⁴².

Тенденции развития и векторы законотворческой деятельности весьма противоречивы и разнонаправлены. Бурная и интенсивная законодательная активность Конгресса США в эпоху государственного вмешательства в социально-экономические отношения привела к усилению роли федерального центра в XX веке и способствовала некоторому ослаблению роли законодательства в штатах и на местах. В то же время, Конгресс США не является в полном смысле этого слова органом федеральной власти, поскольку выраженное представительство штатов, а не населения в составе обеих палат, но особенно эффективное в Сенате, зависимость членов Конгресса США от своих избирателей (принцип «обратной связи») — исключительно важные факторы. Они позволяют Конгрессу действовать от имени штатов, а не только от имени федерации. Но Конгресс США по замыслу основателей Конституции обязан и защищать интересы федерации в целом. Поэтому следует вести речь о сдержках и противовесах, на этот раз в сфере законодательной деятельности.

Штаты, а не только федерация, сохраняют законодательный суверенитет. В то же время, на основе положения о верховенстве федерального права «…Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые в исполнение ее, и все договоры, которые заключены, или будут заключены властью Соединенных Штатов, становятся верховным правом страны; и судьи в каждом из штатов обязаны следовать этому праву, какими бы ни были положения Конституции или законов любого из штатов»⁴³ действует и принцип верховенства федеральной власти. По мнению большинства конституционалистов, существенное значение имеет принцип остаточных полномочий, оставленный за штатами в Х поправке⁴⁴.

В условиях такой несовершенной модели законодательной деятельности в масштабах страны в высокой степени востребована именно судебная интерпретация законов. Необходимость толкования определяют, помимо выше названных факторов и другие:

• отсутствие стройной иерархии законов, вынуждает законодателя использовать метод убеждения в тексте, что порождает юридические коллизии, издержки стиля, избыточность слов, другие недостатки;

• давление на парламент заинтересованных групп, в одних случаях необходимое, в других — вредное;

• качество закона страдает из-за неизбежных компромиссов между депутатами с неоднородным составом парламента;

• специфика структуры и содержания законов, в тексте которых законодатель идет на «сокрытие истинных целей принятия законов»⁴⁵ намеренно оставляя возможность для возможной судебной интерпретации. Расчет законодателя на окончательное решение неопределенного в законе положения судьей;

• специфика работы юристов, стремящихся в первую очередь отыскать нужный прецедент, а не закон, памятуя о силе прецедента, правовой справедливости и эффективности деятельности;

• сочетание юридической и экономической логики. Экономическое обоснование юридических целей;

• отказ от прежней интерпретации (поскольку это допускает практика новой интерпретации).

В условиях изменения социально-политических условий и изменения общественного мнения суды конкурируют с законодателями «на их поле», поскольку у законодателей есть свои трудности законотворческой деятельности, и поскольку суды пытаются «законодательствовать» восполняя недостатки законов, суды вынуждены учитывать общественные запросы и интересы. В этой связи в юридической литературе появилось суждение о сохранении и выдвижении именно судебного прецедента, а не закона, на первый план в американском праве, в частности, вследствие его оперативности и гибкости.

По мнению американского автора Р. Познера, прецеденты обесцениваются быстрее в той области права, где есть законодательная активность⁴⁶. Автор говорит далее о необходимости использовать именно законодательные меры: «зачастую социальные вопросы требуют относительно срочных и кардинальных изменений доктрин общего права, а суды по традиции общего права действуют ретроспективно». Закон же, в отличие от прецедента, «направлен на перспективное решение проблем». К тому же традиционные частноправовые требования из традиции общего права (исковой правоспособности, необходимости спора о праве, личной заинтересованности заявителя, наличия юридических средств разрешения вопроса, прежде всего, формы иска для судебной тяжбы) уменьшают, по мнению многих юристов, возможность судей выработать норму для решения социальной проблемы. «Требования для исковой процедуры индивидуального имущественного интереса — standing sue, нарушенного другой стороной, далеко не всегда может быть доказано в процессах, имеющих социальные аспекты (аспекты, связанные с правительственной политикой)⁴⁷.

Центральная роль Конгресса США в системе сдержек и противовесов подтверждается и осуществлением функций надзора и расследования над органами исполнительной власти и административными агентствами.

В значительной мере функции расследования связаны со стремлением высшего законодательного органа не допустить разрастания и усиления исполнительной власти. Многие методы контроля и надзора устанавливались с целью обеспечить независимый (от Президента) характер деятельности административно-бюрократических органов. Во многих случаях эта весьма эфемерная⁴⁸ независимость означала переход к зависимости от Конгресса, обладающего полномочием распределять бюджетные средства. Но эта система контроля институционализирована. Конституция не упоминает о расследовательских полномочиях Конгресса, но вышеозначенный характер современного законодательного процесса, с участием исполнительной власти и не нарушающий прав штатов, предполагает фиксацию и выяснение пределов этого участия. Не только «участия», но и проверки на предмет сохранения исключительного (в соответствии с буквой, с принципом разделения властей) полномочия Конгресса законодательствовать по федеральным вопросам, или вопросам, связанным с ними. Активными субъектами расследовательских функций являются многочисленные комитеты в структуре Конгресса, роль которых весьма значительна и в законотворческом процессе и в осуществлении контрольно-надзорных функций. В тексте Конституции США нет упоминания о комитетах и проводимых ими слушаниях (Hearings), но слушания получили обязательный юридический статус. Конгресс за неуважение к высшему органу власти может передать дело в суд и потребовать наказания за противодействия и создание препятствий для реализации высшим властным органом своих полномочий⁴⁹.

Создание комитетов Конгресса всегда оправдывалось стремлением упорядочения, эффективности и концентрации законотворческой деятельности. Но комитеты, особенно после слушаний об импичменте Президента Р. Никсона в 1974 г. увлеклись политической саморекламой (обсуждение и по другим вопросам, например о пенсионном и медицинском страховании предельно политизировано) и отошли от своей главной задачи — подготовки законопроектов.

Резюмируя роль Конгресса США, отметим, что к числу основных функций Конгресса США в юридической литературе относят законодательную, контрольную, представительскую, «обратной связи» и идеологическую. Полагаем, что все эти функции интегрированы с правотворческой функцией.

Отмечая как один из важнейших элементов американской структуры права законодательство⁵⁰, подчеркнем, что в отечественной и американской юридической литературе помимо такой отличительной особенности американского права как относительная развитость, говорится о попытках его кодификации на уровне штатов и на федеральном уровне.

В XX в. предпринимаются попытки по систематизации общего права. Результатом усилий было подготовленное Институтом Американского права издание «Обновленное изложение права» (Restatement of Law), публиковавшееся в 1932–1957 гг. В нем дается систематизированное изложение обработанного американского общего права по различным отраслям права, обобщены те прецедентные нормы. Это издание не является официальным источником, но пользуется большим авторитетом у американских судей, которые ссылаются на него в своих решениях. С 1952 г., в этом издании систематизации подверглись главным образом нормы тех правовых институтов, которые были слабо урегулированы законодательством (например, доверительная собственность, договоры, гражданские деликты, страхование).

Быстрый рост числа федеральных законов и актов делегированного законодательства сделал необходимым в XX в. проведение крупномасштабных работ по систематизации и ревизии федерального законодательства. В 1926 г. Конгресс одобрил периодически обновляемый федеральный Свод Законов США (U. S. Code of Law). Свод законов включает 50 разделов (титулов), каждый из которых связан с определенной сферой правового регулирования, конкретной отраслью и институтом права. Открывается Свод законов с Декларации независимости 1776 г., Статей Конфедерации 1977 г., Ордонанса 1787 г. об управлении северо-западными территориями и Конституции США 1787 г., которые названы органическими законами США. Тематические разделы расположены в алфавитном порядке (например, титул 11 посвящен несостоятельности, титул 12 — банкам и банковской деятельности, титул 17 — авторскому праву, титул 35 — патентам и товарным знакам и т. д.). Некоторые титулы представляют собой инкорпорацию действующего законодательства с частичными изменениями и дополнениями, а другие — кодифицированные разделы, в которых осуществлены пересмотр и упорядочение отдельных отраслей законодательства⁵¹.

Первоначально положения Свода законов США считались лишь авторитетным свидетельством существования нормы федерального права, подтверждаемого ссылкой на официальное издание статутов. С 1947 г. Конгресс признал ряд разделов Свода в качестве действующего права США.

Обратимся в качестве наглядных и убедительных образцов специфики кодификации и особенностям отраслевого подхода к уголовному праву⁵². Действие в США общего права является одним из факторов, затрудняющих кодификацию и этой отрасли права. В некоторых его сферах (например, уголовная деликтная ответственность) сложная система прецедентов прямо препятствовала проведению кодификационных работ.

Основными источниками уголовного права являются: Конституция США, Конституции штатов, уголовные законы, сборники законов (называемые кодексами, но на деле ими не являющиеся), нормы общего права (большая часть из них вошла в законодательные тексты), подзаконные акты⁵³. Здесь существует весьма условное деление на нормы общего права и статутные. По мере развития общественных отношений и появления все новых видов правонарушений криминального характера становилось очевидным, что в системе прецедентного, общего права нет соответствующих составов преступлений и санкций за них. Поэтому большинство американских штатов в ХIХ–ХХ столетиях принимали законодательные акты с описанием составов преступлений и наказаний за них. Начиная с 40-х гг. XIX века во многих штатах были подготовлены уголовные кодексы, представлявшие собой, как правило, отдельные разделы сводов законов штата. Они во многом были построены на традиционных доктринах и конструкциях общего права.

Конституция США не дает точного ответа на вопрос о соотношении компетенции федерального центра и штатов в сфере уголовного права. Поэтому распределение компетенции в решающей степени зависит, во-первых, от толкования положений Конституции, и, во-вторых, от воли федеральных законодателей (Конгресса США). Законодатели в одно и то же время являются представителями интересов штатов и сторонниками сохранения конституционно-правовой и политической стабильности в стране в целом.

Нельзя не сказать о том, что помимо статьи III Конституции США, в которой речь идет об ограниченных полномочиях федерального центра в уголовно-правовой сфере, Конституция США содержит иные нормы, имеющие материально-процессуальное значение, и определяющие своеобразие американского уголовного права, как инкорпорировавшего подходы и доктринальные установки общего права. Это запрет обратной силы законов, запрет применения жестоких и необычных наказаний, запрет лишения жизни свободы и собственности без справедливого судебного разбирательства, положение о равной защите законом и др.

Уголовная ответственность по федеральному законодательству первоначально, как решил Верховный суд США, могла быть установлена только после издания статута, устанавливающего такую ответственность в обозначенной в Конституции США весьма узкой (в отличие от штатов) сфере преступных деяний. В предшествующем развитии уголовного права возникала угроза фрагментации и разбалансировки уголовного права США в виду таких полномочий штатов и проведения им кодификации. Однако два фактора позволяли и позволяют до сего времени сохранять единство правового пространства.

Во-первых, в уголовном праве различных штатов законодательство формулируется по сходным схемам, с соблюдением единых подходов к понятиям преступления, наказания и к другим основным категориям. В таком законодательстве используются, а иногда преобладают понятия, заимствованные из общего права. Институты уголовного права в штатах имеют принципиальное сходство, но, тем не менее, изменение характера преступности, координация преступных деяний в рамках территории нескольких штатов, криминализация все новых сфер общественных отношений требовали скоординированной государственной политики, сближения и унификации уголовно-правового законодательства отдельных штатов.

Во-вторых, ХХ век — период присоединения федеральной власти США к усилиям по кодификации многих отраслей. Очевидными стали такие недостатки уголовного законодательства штатов как отсутствие согласования основных разделов и нормативного материала в целом, крайне абстрактный характер статей о наказаниях, невозможность реализации принципа законности, смешение вопросов общей и особенной части⁵⁴. Многие из системных недостатков определялись тем, что прецедентное право имеет так называемую «ретроспективную» направленность. Формулирование норм на основе общего права способствовало сохранению казуального характера уголовного законодательства.

В июне 1948 г. Конгресс США существенно расширил и частично пересмотрел положения раздела 18 Свода законов США, именуемого «Преступления и уголовный процесс⁵⁵. Однако законодатель не сумел, да и не ставил целью собрать воедино (хотя правоведы насчитывают около 3000 норм) и, главное, согласовать все нормы федерального уголовного права. Уголовное законодательство сохранило казуистический и неупорядоченный характер.

Важным событием стала разработка Институтом Американского права и принятием Конгрессом в 1962 г. Примерного Уголовного кодекса, который задумывался именно как «примерный», а не «единый» или «единообразный» (в отличие от Единообразного Торгового кодекса). Он состоял из четырех частей: Часть I «Общие положения», описывающая институты уголовного закона, преступления и наказания; Часть II «Определение конкретных преступлений», представляет собой Особенную часть уголовного права⁵⁶, но в кодексе отсутствуют многие составы преступлений. Например, это преступления против государства, налоговые преступления. Часть III «Воздействие и исправление» и Часть IV «Организация исправительных учреждений» относятся к пенитенциарному праву.

Этот Акт не имел прямой юридической силы, поскольку, как говорилось выше, не все штаты соглашались рассматривать его как источник уголовного права, сохраняя за собой компетенцию. В случае же заимствований, большинство штатов использовали не весь текст, внося изменения. Тем не менее, Примерный Уголовный кодекс оказал большое влияние на уголовно-правовые системы отдельных штатов, способствовал их упорядочению и сближению. Так, большое влияние федерального Примерного уголовного кодекса испытал принятый в штате Нью-Йорк Уголовный кодекс 1965 г., который, в свою очередь, оказал воздействие на дальнейшее развитие уголовного права в стране.

Характеризуя Примерный Уголовный кодекс⁵⁷, следует отметить зафиксированный в его тексте разрыв с положениями общего права, архаичными и не соответствующими характеру современной преступности. Заметно стремление унифицировать уголовно-правовую терминологию, что дает основание говорить о сближении с уголовным правом на европейском континенте. Однако весьма абстрактный стиль кодекса создает правовую неопределенность и фактически позволяет судьям использовать прежние подходы общего права.

Анализируя американское уголовное право невозможно обойти вниманием институт основания уголовной ответственности. Фундаментальным принципом уголовной ответственности, развиваемым в американском праве, остается means rea — виновное состояние ума. Под этим термином понимается намерения, субъективное осознание преступного деяния. Превалирует моральная судейская оценка; широко распространен термин «моральная злобность». Если подобное намерение отсутствует, то в системе общего права увеличиваются возможности оправдания или смягчения наказания. Однако возникает вопрос о законодательном определении means rea. Оно отсутствует. В американском законодательстве около 80 терминов для обозначения оттенков means rea⁵⁸.

Усложняет проблему квалификации и то, что в американском уголовном и в деликтном праве, весьма развит принцип «строгой ответственности», применяемый по целому ряду преступных деяний. В соответствии с ним уголовная ответственность устанавливается без наличия вины, не только по причине преступного бездействия, но по причине преступной неосторожности и небрежности, неоправданного пренебрежения риском (negligence)⁵⁹.

Роль общего права была сужена незначительно с учетом «неофициальной» юридической силы Примерного Уголовного кодекса, а характер уголовного законодательства многих штатов изменился мало, и по-прежнему включает модернизированные или архаичные нормы общего права⁶⁰. Так, с несомненным достижением американского уголовного права является отказ от старой «эластичной» трактовки «means rea». С целью придать большую определенность и не допускать опоры судей на устаревшие положения общего права в качестве уточнения в Примерном Уголовном кодексе США предложены три формы виновности (намерения — intent, неосторожности — recklessness, легкомыслия и небрежности — negligence)⁶¹.

Однако влияние Примерного Уголовного кодекса на законодательство штатов остается косвенным, хотя новая концепция вины и получила одобрение Верховного суда США. В уголовных кодексах штатов по-прежнему используются категории «разумного лица». Стандарт «разумности», «разумного лица» (reasonable person) в англо-американском праве является юридической фикцией и в судебной практике подразумевает « обычного», «среднего» человека, проявляющего определенную предосторожность (разумную предосторожность, предусмотрительность — prudence)⁶².

Понятие вины так и не сформулировано в законодательстве США, хотя это присуще и некоторым другим правовым системам. В разделе 18 Свода законов США сохраняется неопределенность в отношении понятия и института вины. Устаревшие представления сохраняются в законодательстве ряда штатов и в судебной практике.

Правотворчество и некоторые тенденции развития административного нормотворчества. Президент лишен прерогатив законодательной власти, он может только участвовать в правотворческом процессе и реализации законодательства (помимо вето и «давления» на Конгресс). Впрочем, есть исключение — это Исполнительные Приказы Президента США, юридическая сила которых весьма значительна.

Помимо права вето, имеющего значение для участия Президента в правотворческом процессе⁶³, в тексте Конституции заявлено о президентской обязанности добросовестного исполнения законов⁶⁴. Такая общая фраза создает возможность широкой интерпретации и последующей конкретизации в направлении усиления президентской власти. Проявлением такого усиления и было создание массивного разветвленного федерального аппарата исполнительной власти.

Дефиниция «нормотворчество» применительно к сфере органов исполнительной власти и к административным агентствам требует уточнения. Речь идет не только о предоставлении им таких полномочий в законах о статусе органов, но о функционировании органов исполнительной власти и управления, на дискреционной основе. В обоих случаях они реализуют нормотворческие функции. Источником нормотворчества исполнительных органов власти является в основном делегирование Конгрессом США своих полномочий⁶⁵. Многочисленные акты по юридической силе приравниваются судами к законам (либо превосходят их) в силу так называемого «молчаливого» признания делегированного законодательства и признания Верховным судом США законотворчества административных органов.

Статус административных агентств остается противоречивым. С одной стороны, они вправе издавать нормативные предписания, С другой стороны, они действуют исключительно в рамках компетенции, установленной федеральными властями или властями штата (если это агентства, созданные штатами). Еще больше осложняет положение, предоставленное им квазисудебных полномочий. Правоприменения на этом уровне порождает проблемы для судебной власти, поскольку квазисудебные органы и административные судьи занимаются правотворчеством. Содержание их судебной интерпретации является казуистическим по сути (судьи руководствуются вопросами факта и реже права), но в этом случае появляется потребность систематизации судебно-административных прецедентов, которая отсутствует.

Выход из трудного положения был найден в обращении к принципам общего права. О значении процессуальной справедливости как «родовой черты» свидетельствует то обстоятельство, что содержание административных актов с конца ХIX века сводится к регулированию в основном процессуальных и процедурных вопросов, например, к порядку переговоров между профсоюзами и работодателями, к участию и статусе медицинских работников, в процедурах медицинских экспертных комиссий при назначении социальных пособий и пр. В главном Законе об административных процедурах 1946 г. зафиксировано, что административные суды обязаны следовать широкому набору процессуальных требований, совпадающих с процессуальными нормами в гражданском судопроизводстве. Следует признать, что вопросы процедур по восстановлению ущемленных прав связаны с вопросами об основных правах граждан, следовательно, применение правил гражданского процесса оправдано⁶⁶.

Верховный суд США, хотя и выступил против многих реформ Ф. Рузвельта (отменил положения Закона о восстановлении промышленности 1933 г. и выступил против собственно административной реформы во второй половине 1930-х гг.), но в целом, осознавая необходимость государственно-правового регулирования, занял позицию умолчания по вопросу о делегировании, следовательно, о наделении административных органов квазизаконодательными и квазисудебными полномочиями. Такая позиция фиксировалась и позже — в 1938 году Верховным судом США в решении по делу United States v. Howard⁶⁷.

Конституция США и прецеденты Верховного суда США, являются важнейшим источником административного права (как и других институтов права). Путем весьма изощренного толкования федеральной Конституции Верховный суд США, по сути, санкционировал передачу (делегирование) административным органам части законодательных и судебных полномочий. Большое значение для административного права, (в его понимании как защищающего субъективные права граждан во взаимоотношениях с государственными органами) имело толкование положений V и XIV Поправок к Конституции США. Это положение об «общественной пользе» («public use») — совпадающее по смыслу с такими понятиями (выработанными судьями путем толкования Конституции США) как «главенствующий (непреодолимый) общественный интерес», «общее благосостояние», «публичная польза» и др.

Новое толкование соответствующих положений Конституции, относящихся к важнейшим принципам, стало основанием для предъявления в суде исков к государственным учреждениям и их сотрудникам в случае нанесения ущерба гражданину. Кроме того, новое толкование означает право федеральной власти принимать законы с целью реализации конституционных принципов об общественной пользе и общем благе (законодательство, имеющее социальный контекст).

Верховный суд США неоднократно признавал обязанность административных судов следовать правилам гражданского процесса в делах с участием органов управления, но отмечал, что их основная роль — давать оценку юридическому факту в смысле соответствия действий управленцев норме закона. Говоря о правотворчестве, нельзя переоценивать предоставление административным органом законодательных (нормотворческих) и судебных функций. Сами административные агентства, памятуя о судебном контроле и парламентском контроле, не стремятся выйти за рамки предоставленных им полномочий.

Гибкие, но «размытые» подходы к деятельности административных органов порождают необходимость контроля над административной деятельностью со стороны всех ветвей власти законодательной, исполнительной и судебной. Формы и способы такого контроля установлены с учетом отсутствия административной юстиции по французскому (европейскому) примеру. Судьи действуют более изощренным способом. Во-первых, они не проверяют факты и обстоятельства, во-вторых, они не проверяют применение закона. Главный критерий для судей — нарушение справедливости, требований общего права. Их цель — защита собственности и пространства внутренней свободы. По-прежнему в структуре американского права наиболее примечательной особенностью остается судебный контроль. Вместе с тем, не стоит преувеличивать эффективность судебного контроля. Как и в Европе, гражданин, пострадавший от действий органов управления обращается в соответствующее вышестоящее учреждение и затем, исчерпав способы административной защиты, идет в суд.

Американские авторы критически оценивают деятельность всех трех ветвей власти в отношении административных агентств. Так, по мнению K. Харрингтон, судьи по целому ряду причин не в состоянии взять на себя административные функции, в том числе нормотворческую. «В отличие от французских судов, наши судьи не могут приспособиться к функционированию регулятивного механизма, поскольку они разрешают споры путем применения принципа правовой справедливости, а не на основе законов, содержащих предписания о социальной справедливости»⁶⁸. Судьи, за некоторыми исключениями, абстрагируются от груза социальных проблем. «Наше доказательственное право прямо запрещает судьям использовать целый пласт подобной социальной информации, а наша основная доктрина надлежащей правовой процедуры существенно ограничивает возможности судей»⁶⁹.

Важно, что в американском праве официально закреплено полномочие административных органов (судей, квазисудебных органов) проводить судебные слушания с соблюдением процессуальных гарантий. Отсюда и резонансное значение судебных прецедентов Goldberg v. Kelly и Matthews v. Eldridge⁷⁰, в решениях по которым Верховный суд США принял решение об использовании правил гражданского процесса по делам о невыплатах социальных пособий. Решение повлекло за собой право судебной защиты по полной процедуре для отдельных категорий получателей пособий и возможность предъявления исковых требований против органов социального обеспечения⁷¹. Кроме того, в случае несоблюдения справедливости решений административных судей в текстах американских законов прямо зафиксировано право судов общей юрисдикции на пересмотр решения административных судов.

1.2. Верховный суд в системе судебного федерализма

Основой данного раздела является анализ отношений в рамках судебного федерализма, как создающих предпосылки судебного правотворчества Верховного суда США. Во-первых, дается понятие судебного федерализма, характеризуется статус и компетенция судов штатов и федеральных судов. Во-вторых, выделены два вида судебной юрисдикции: предметной и юрисдикции лиц. В-третьих, определен основной вектор развития судебного федерализма. В-четвертых, высказаны суждения о воздействии на отношения в рамках судебного федерализма поворота Верховного суда США к так называемому «судебному консерватизму».

Под судебным федерализмом, по нашему мнению, следует понимать систему отношений, основанных на взаимном признании судебной компетенции субъектов и федерации⁷² и решении возникающих коллизий на основе конституционного согласия.

Понятие судебного федерализма имеет сходство и различия с понятием политико-правового (конституционного, политического) федерализма, с отношениями в рамках федерации, установленной по Конституции США формы государственного устройства. Сходство проистекает, прежде всего, из американской конституционной традиции правового дуализма и соблюдения баланса между органами, федерации и штатов, в том числе, судебными. Кроме того, как и в конституционно-политической модели федерализма большое значение имеет оценка суверенитета (судебного суверенитета) судов штатов. И, наконец, как и в политической модели, принцип верховенства федерации увязывается со статусом Верховного суда США. Этот суд единство судебной власти, несмотря на элементы судебного суверенитета в штатах, то есть их право принимать окончательные судебные решения в своей юрисдикции.

Наиболее существенное различие между политическим и судебным федерализмом в отсутствии смены моделей судебного федерализма. Иначе говоря, развитие судебного федерализма характеризуется стабильностью и отсутствием смены моделей, как это происходит в рамках политического федерализма. Второе отличие, значительный объем совпадающей компетенции, одним из следствий которого является рассмотрение подавляющего большинства дел именно в судах штатов. И третье отличие: вектором судебного контроля над деятельностью судов штатов является не согласование юрисдикционных коллизий, вытекающих из совпадения полномочий (что характерно и для политической модели), а цель достичь единообразия в защите основных прав личности, в том числе путем применения процессуальных гарантий.

Для более ясного понимания судебного федерализма уточним две особенности.

Во-первых, определенное влияние конституционной модели федерализма и политического фактора следует признать. Причина в том, что судебный федерализм не имеет оснований в виде определенных положений «явного смысла» в Конституции США в отличие от федерализма как формы государственного устройства, имеющего более четкие конституционные основания. Судебный федерализм в американской литературе рассматривается в качестве модели взаимодействия судов штата и федеральных судов во главе с Верховным судом США. Как и его прототип, политико-правовой федерализм, он реализуется путем соблюдения баланса властных полномочий и включает систему «сдержек и противовесов». Отсюда историческая, присущая американскому праву в целом, «подвижность» и изменение баланса. На одном этапе правотворчество Верховного суда США и иных федеральных судов имеет скорее пассивный характер, а на другом этапе характеризуется их «судебным активизмом». Это не может не влиять на штаты и их судебную систему.

Во-вторых, о судебном суверенитете. Ключевой вопрос судебного федерализма о судебном суверенитете федерации и штатов. Понятие единого суверенитета весьма непросто утверждается, и процесс конституционной легитимации единой судебной власти не разрешен. Модель судебного федерализма, в этом смысле, совпадает с политико-правовой моделью дуалистического федерализма. Она появилась в итоге дебатов между сторонниками и противниками сильной федеральной власти.

А. Гамильтон, как и другие сторонники сильной федеральной власти, затрагивая проблему компетенции, ссылались на положение о верховенстве федерации в VI статье Конституции США⁷³. Но в большей степени отражающей букву и дух Конституции считалась фраза Дж. Мэдисона из его статьи в «Федералисте»: «Полномочий, делегированных федеральному правительству, — немного, и они четко очерчены. Полномочия же, остающиеся у правительств штатов, многочисленны и не очерчены. …Права, …сохраняемые за штатами, распространяются на все предметы ведения государства, каковые, — при нормальном ходе событий, — затрагивают жизнь, свободу и собственность людей, а также внутренний порядок, прогресс и благополучие штата»⁷⁴.

Ограниченная компетенция Верховного суда США аргументируется противниками усиления федеральной власти не только узкой интерпретацией III статьи о судебных полномочиях федеральной власти, но и узкой интерпретацией так называемых «перечисленных» полномочий⁷⁵ (раздел VIII статьи I о полномочиях Конгресса США⁷⁶ и раздел III статьи II о полномочиях Президента США). Такое толкование определило в начале конституционной истории приоритет штатов в законодательной и судебной деятельности. Недостаточно четкое конституционное регулирование федеративных отношений, отказ от расширения полномочий федеральной власти, после ухода с поста Председателя Верховного суда Дж. Маршалла, автора доктрины «подразумеваемых полномочий», имели трагические последствия и поставили страну на грань раскола в годы Гражданской войны (другой основной причиной стала проблема рабства в южных штатах).

Проблема разделенного суверенитета, как показывает исторический опыт — угроза государственности. Новая судебная интерпретация в направлении единства государственного суверенитета была принята по итогам Гражданской войны 1861–1865 гг., а штаты потеряли право на сецессию, что и подтвердил Верховный суд США в 1869 году в решении по делу Texas v. White⁷⁷. Суд зафиксировал и нерасторжимость федерального союза.

Но в отношении судебного суверенитета существенных изменений не произошло. В дальнейшем, чаще всего по умолчанию Верховного суда США (1830–1930-е гг.), положения 1 и 2-го разделов статьи III⁷⁸ — трактовались таким образом, чтобы подтвердить судебный суверенитет (право на окончательное решение в соответствии со своей компетенцией) и для штатов и для федерального правительства.

Два уровня судов — каркас судебного федерализма. Суды штатов, имея полномочия в сфере судебной власти, среди которых учреждение судов, штаты сформировали свои судебные системы и применяли собственные элементы судопроизводства, в рамках традиции общего права. В основании судебной пирамиды каждого штата находится большое число местных судов, рассматривающих гражданские дела по исковым требованиям, сумма которых ограничена, и реже малозначительные уголовные дела. В судах первой инстанции штата, общих или, реже именуемых процессуальными судах, (trial courts) рассматривается основная масса более весомых и по размеру требований и с точки зрения совершения противоправных деяний. В некоторых штатах они осуществляют также юрисдикцию по делам несовершеннолетних, по делам о наследстве, опеке и завещанию, в других штатах для этой цели создаются специальные суды⁷⁹. Этих судов меньше, чем низших судов и они создаются обычно по региональному принципу. В этих судах привлекаются присяжные.

Суды второй инстанции выполняют апелляционные функции, но во многих штатах их попросту нет. Там где они есть, апелляционное производство заканчивается, а дальнейшая апелляция в Верховный суд штата, как правило, допускается только по решению этого суда. Деятельность судов первой и второй инстанции штата находится под строгим контролем Верховного суда штата, этот же суд является высшей апелляционной инстанцией в судебной системе штата.

Именно через суды штатов проходит большинство гражданских и уголовных дел. Именно эти суды именуют судами общего права, обладающими наряду с другими функциями функцией правотворчества вместе с легислатурами штатов. Более того, по определенным правилам эти суды принимают к своему рассмотрению дела о преступлениях, предусмотренных законодательством других штатов или федеральным законодательством, по правонарушениям граждан других штатов, совершенным на территории данного штата, некоторые другие категории дел. В сфере частного права они рассматривают иски, возникающие на почве не только законодательства данного штата, но и законодательства других штатов. Это происходит потому, что гражданские иски в большинстве случаев могут быть предъявлены к месту жительства ответчика, и потому, что Конституция США требует от судов каждого штата «полного уважения и доверия» (ст. IV Конституции п. 1) к законам других штатов.

В соответствии с клаузулой о верховенстве, по которой федеральные законы и договоры обязательны для исполнения судьями любого штата, «хотя бы в Конституции и законах штата говорилось иное»⁸⁰. Судьи штатов толкуют федеральные законы и при этом могут объявлять о противоречии этих законов несоответствующими федеральной Конституции⁸¹. Судьи обязаны толковать федеральные нормы. Они могут признавать недействительными законы и отдельные положения Конституции собственного штата, если они противоречат Конституции США или действующим федеральным законам. Все суды в Америке реализуют такие функции толкования и правотворчества, хотя они и не обозначены в Конституции. Само понятие власти суда увязывается с возможностью проверять, изменять или создавать нормы (прецедентного характера), которые в других системах относятся к исключительным полномочиям парламента как органа законодательной власти. Но все подобные решения могут быть пересмотрены Верховным судом США.

Федеральные суды. Помимо Верховного суда США, венчающего систему федеральных судов, все остальные федеральные суды можно разделить на три типа: На уровне судов первой инстанции федеральные суды именуются окружными судами (U. S. district courts)⁸². Их количество 94, вся территория США разделена на 94 округа (districts) с таким расчетом, чтобы в населенных штатах действовало от двух до четырех округов, а в малонаселенных штатах — только один.

Суды второй инстанции: The U. S. (Circuit) Courts of Appeals. Принимают апелляции на решения федеральных судов I инстанции тоже по округам (circuits), с большей территорией. На всей территории США 13 таких округов, то есть ряд округов включает территорию нескольких штатов⁸³. Среди этих судов и апелляционный суд столичного округа Колумбия, особенность которого в том, что он может принимать дела по первой инстанции «по федеральному вопросу» в узко определенной юрисдикции, например, государственной измене.

Конгрессом США, имеющим полномочия по созданию новых федеральных судов, были созданы и суды по I статье Конституции США. Суды по III статье Конституции именуются «судами конституционной юрисдикции». А суды по I статье Конституции именуются судами специализированной юрисдикции. К ним относятся Налоговый суд, Претензионный суд, Суд по внешней торговле, Суд по делам о банкротстве. Эти суды рассматривают споры, одной из сторон в которых являются федеральные органы. Роль этих судов в ракурсе судебного федерализма не так значительна, как судов конституционной юрисдикции. Имея в виду именно эти суды специализированной юрисдикции, говорят об ограниченной юрисдикции федеральных судов.

Иное дело суды конституционной юрисдикции. По букве Конституции США и судопроизводственного законодательства и их юрисдикция ограничена именно ввиду того, что полномочия штатов в соответствии с компетенцией в сфере общего права распространяются на все сферы, в том числе уголовного и гражданского (частного) права. Но в течение более чем двух с половиной столетий наблюдается тенденция расширения сферы регулятивных полномочий федеральных судов и Верховного суда США, прежде всего. Это и создало конституционную проблему судебного федерализма, то есть разграничения компетенции судов штатов и федеральных судов.

В аспекте судебного федерализма юрисдикция федеральных судов по III статье не может быть названа ограниченной. Основной фактор — усиление компетенции федеральных судов по причине интенсивного федерального законодательства.

В сфере уголовного права, федеральные суды принимают к своему производству уголовные дела по обвинению в преступлениях, предусмотренных федеральными законами. Это уклонение от уплаты налогов, терроризм, организованная преступность и др. Но правомочия федерального правительства в области уголовного права еще шире. Большинство преступных деяний и их последствия выходят за пределы штата, все больше доля дел со смешанным (двух и более штатов) гражданством.

В сфере частного права расширительная интерпретация Верховным судом США конституционной формулировки о праве регулировать торговлю между штатами является фундаментом активной законодательной и судебной деятельности федеральной власти. Иначе говоря, юрисдикция федерации в сфере частного права ограничена, но принятие сотен нормативных актов, многие из которых стали ядром комплексных межотраслевых институтов права, изменили соотношение компетенции федерации, а вместе с этим, расширили юрисдикцию федеральных судов.

В сфере конституционного права федеральные суды используют, по выражению Р. Дворкина такой главный «козырь», как контроль над решениями судов штатов (часто в апелляционном порядке) по нарушениям основных прав и на основе процессуальных требований. Многое в такой деятельности здесь зависит от интерпретации III статьи. До конца 1930-х гг., федеральные судьи полагали, что они, как и судьи в штатах, способны «открывать и творить право» и тем самым допускали существование национального общего права. Общее право использовалось как универсальный способ принятия легитимных решений всеми судами. Дж. Карлен ссылается на весьма оригинальное высказывание О. Холмса «Все делали вид, что судьи творят право и что общее право это, как выразился Судья Холмс, «подобно обо всем радеющей вездесущности в небесах»⁸⁴.

Существенным фактором тенденции к формированию федерального общего права были реформаторские устремления и возрастающий массив федерального законодательства, легитимности прогрессивного социального законодательства, преимущественно на федеральном уровне⁸⁵.

И даже возникла угроза компетенции судов штатов, их полномочиям в сфере частноправовых отношений. В 1938 г. Верховный суд США рассмотрел вопрос и в решении по вышеупомянутому делу Эри⁸⁶ и принял более реалистичный подход о том, что впредь, федеральные суды, за исключением случаев, регулируемых федеральной Конституцией США или законами Конгресса⁸⁷ обязаны применять право штатов, выраженное в их законодательстве или в решениях их судов. Судебный федерализм был сохранен, но баланс компетенции⁸⁸ между судами штатов и федеральными судами по-прежнему имел вектор в сторону усиления полномочий Верховного суда США и судов по III статье Конституции. На то есть объективные причины. Перечень дел по федеральной компетенции основан на «конституционной юрисдикции» по вопросам, которые действительно не указаны в Конституции США. Но которые Конгресс США, используя свои полномочия и в соответствии с конституционными доктринами «необходимых и уместных», «подразумеваемых», «инспекционных» полномочий, «межштатной торговли», «общего благосостояния» и принятыми на основании этих конституционных доктрин законами закрепил за федерацией. Отсюда и рассмотрение в федеральных судах обширной категории дел — иски на основании антитрестовских законов, законов о ценных бумагах и биржевой деятельности, иски на основе положениях ЕТК, несмотря на специфику этого источника, споры по федеральному законодательству о профсоюзах, по экологическим требованиям, уголовные дела федеральной юрисдикции и другие. Все это правовые вопросы общегосударственного значения, это распространение юрисдикции на сферы гражданского и уголовного права. Таким образом, представление о том, что федеральная Конституция исчерпывающим образом именует перечень дел, как и о том, такая юрисдикция федерации имеет специализированный характер, неверны. Конституционные положения могут толковаться так широко, что на отдельных этапах создают практически неограниченные возможности принятия дел к рассмотрению федеральными судами.

Сдерживающее воздействие для сохранения федеральной компетенции оказывала судебная практика Верховного суда США. Во-первых, процедура обжалования, основа которой — применение основных конституционных принципов по усмотрению Верховного суда США, посредством использования конституционных судебных прецедентов. Штаты не могут пересмотреть совокупность прецедентов, являющуюся доктринальной основой верховенства федерации и распространяющуюся на конституционные принципы, по своей природе совпадающие с принципами общего права. Решение по Эри было уступкой штатам, но поскольку общее право это скорее метод решения спора, присущий всем судам (и мышлению американских юристов), то говорить об отсутствии общего права на федеральном уровне можно только в контексте сохранения материально-правовых полномочий в сфере частного права за штатами. Однако частное право США это преимущественно процессуальное право, относящееся и к компетенции федеральной власти в соответствии с положениями о надлежащей правовой процедуре в XIV поправке. Штаты негативно к этому относятся, поскольку Верховный суд США — вышестоящая инстанция и апелляционная инстанция по отношению к высшим судам штатов. Но процессуальные гарантии, направленные на защиту юридического равенства и приоритет федерации в регулировании процессуального права это своеобразная «козырная карта», и символ той самой «вездесущности» общего права, о которой говорили представители разных поколений выдающиеся американские юристы О. Холмс и Р. Дворкин.

При таком подходе распространение общего права на федеральную власть, как утверждает У. Бернам, «не является проблемой», а «федеральные суды наделены функцией по созданию нормы общего права»⁸⁹.

Ошибочно полагать, что федеральные суды принимают к рассмотрению дела на основе лишь федеральных законов, а перечень полномочий федеральной власти, в соответствии с которыми она может принимать законы, якобы ограничен. Но перечень их не ограничен. Есть расширительное толкование и правовая реальность, не совпадающая с догмой права. Отцы-основатели Конституции США действительно хотели «оградить права и прерогативы штатов и распространили федеральную юрисдикцию на относительно узкий круг дел»⁹⁰. Но Верховный суд США применял все виды интерпретации, в том числе систематической, и обратился к «недоговоренностям», оговоркам, и даже к молчанию, содержащему противоречивый смысл, дабы расширить компетенцию федеральных судов. Именно в этом глубокая основа судебного правотворчества в деятельности Верховного суда США. По меткому и справедливому мнению А. А. Мишина и В. А. Власихина, проблема не в исключительной юрисдикции, она действительно очень узкая, проблема в параллельной и совпадающей юрисдикции.

О предметной юрисдикции. Предметная юрисдикция (subject matter jurisdiction) судов штатов в общих чертах установлена в Конституции США и законах Конгресса США. В разделе VIII статьи I Конституции перечислены полномочия. Среди них (помимо организации обороны страны, финансов, налогообложения и внутренней безопасности) следует выделить полномочия по созданию федеральных судов, полномочие по регулирования торговых отношений между штатами. Важная роль в расширении предметной компетенции принадлежит положению, предусмотрительно включенному в текст федеральной Конституции с целью прояснения на будущее законодательной компетенции. Это клаузула о праве Конгресса США «…издавать все законы, которые необходимы и уместны для осуществления вышеперечисленных полномочий и всех других полномочий, предоставленных настоящей Конституцией правительству Соединенных Штатов…».

За штатами, что непосредственно относится и к предметной компетенции и к юрисдикции судов США, по Х поправке Конституции были сохранены остаточные полномочия⁹¹.

В Конституции США к предметной компетенции и к юрисдикции федеральных судов относятся и положения о специализированных судах, но выше уже говорилось, что значение этих судов весьма ограничено.

Отсутствие других формулировок об иерархии федерального и штатного законодательства, о взаимодействии судов штатов и федеральных судов в Конституции США препятствием для толкования. Отсюда такое явление, как «судебный параллелизм», появление неперекрещивающихся» полномочий. Большинство авторов говорят в этой связи, во-первых, об отсутствии четкой позиции у самих отцов-основателей, и, во-вторых, об их нежелании предрешать этот наиболее болезненный в период подготовки и ратификации Конституции США вопрос⁹².

Конгресс США, с конца ХIХ активно создавал федеральное законодательство во многих сферах правового регулирования. Большая часть таких сфер одновременно оставались и в компетенции штатов, принимающих по данному предмету регулирования собственные законы.

Такое происходит и в настоящее время, по причине намерения властей сохранить систему сдержек и противовесов по линии вертикального (федеральный центр — штаты) федерализма. Это не способствует улучшению качества федерального законодательства. Например, федеральная власть определяет условия функционирования и сроки действия и соответствующее финансирование законодательно утвержденных программ как «чрезвычайные», включает механизм принуждения штатов на условиях встречного финансирования. Конгресс США устанавливает требования к субъектам, но не устанавливает ответственность за неисполнение, что создает проблему для судов, вынужденных применять свои требования и заниматься правотворчеством⁹³.

С нерешенными проблемами федерализма связаны проблемы судебной легитимации законов, судебной защиты прав граждан и юридических лиц, судебной интерпретации нового законодательства и судебной юрисдикции, в том числе предметной. Пробелы, либо отсутствие законодательства есть результат сдержанности Конгресса США, который по принципу обратной связи⁹⁴ защищает интересы штатов и законодательствует только тогда, когда вопрос «перезрел». Верховный суд США тоже проявляет осторожность, не допуская системной трансформации, нарушающей баланс компетенции федерации и штатов. Результатом такого властного самоограничения, превратившегося едва ли не в основную тенденцию в последние двадцать лет, является стиль изложения законов. Законодатель не берет на себя ответственность по ясному закреплению ответственности штатов, по санкциям за неисполнение и вводит размытые, страдающие неопределенностью формулировки, что опять же затрудняет работу судей и косвенным образом принуждает их к правотворчеству. Американский автор Р. Познер отмечает, что Конгресс США дает некие рамочные подходы и экспериментирует с методами правового регулирования⁹⁵. Федеральные предписания о финансировании программ зачастую реализуются по воле и желанию штатов, поскольку объемные, то есть остаточные полномочия сохраняются за штатами.

Системное воздействие на отношения судебного федерализма оказывают федеральные уголовные законы 1980–1990-х гг.⁹⁶, антимонопольное законодательство, законы о регулирования малого бизнеса, федеральные законы о школьном образовании, о борьбе с уклонением от уплаты алиментов и др.

Из разделенной законодательной деятельности возникли с самого начала конституционной истории, и усугубляются ныне, проблемы совпадающей юрисдикции и судебного параллелизма в деятельности федеральных и штатных судов.

Итак, в вопросах предметной юрисдикции и предметной компетенции приоритет принадлежит штатам, а федеральный центр обладал изначально ограниченными полномочиями, но интенсивно исправлял такой баланс в интересах государства и основных социальных сил в 1930–1970-х гг.⁹⁷

Понятие юрисдикции многогранно. По субъектам в праве США большое значение имеют юрисдикция Верховного суда США, юрисдикция судов штатов, юрисдикция судов по III статье, юрисдикция судов по I статье. Выделяются и разновидности предметной юрисдикции по принадлежности субъектам. Это предметная юрисдикция, юрисдикция в отношении лиц, территориальная, специальная, совместная, разделенная, совпадающая, исключительная, общая, конкретная. В судебной практике США используются некоторые более специфические виды, такие как «совместная» и «консенсуальная» юрисдикция.

Строгое отграничение одного вида юрисдикции от другого возможно с теоретической точки зрения, но выглядит проблематичным в юридической практике. В ходе эволюции судебного федерализма, в том числе путем активной правотворческой, интерпретационной и правоприменительной деятельности Верховного суда США, интенсивной законодательной деятельности Конгресса США, имело место смешение всех видов юрисдикций. На юрисдикцию влияют такие факторы, как смешение юрисдикции судов штатов и федерации, слияние норм процессуального и материального права, проблемы разграничения юрисдикции по защите частных прав от юрисдикции по защите публичных прав⁹⁸.

Верховный суд США развивает федеральную Конституцию, создавая и модифицируя применение процессуальных требований к новым видам отношений. Развитие системы судебно-процессуальных гарантий имеет материально-правовое значение. Законы Конгресса США в силу их конституционного статуса обеспечиваются судебными гарантиями для участников соответствующих правоотношений, что влияет на традиционные виды юрисдикции.

Однако смешение предметной юрисдикции с процессуальной (часто в законодательстве сферы приложения той и другой четко не определены) препятствует принятию судебных решений на основе материальных норм. Относится применение различных подходов к способам возмещения ущерба, подсудность юридических лиц, формы судебной защиты так называемых «новых» прав (социальных, экологических, права прайвеси, права на недискриминацию). Тот или иной выбор юрисдикции в американском праве связан не только с предметом спора, с местом проживания, но и с методом разрешения спора. Методы в данной правовой системе с определенностью не делятся на методы частного либо публичного права, а характеризуются взаимовлиянием разнородных институциональных элементов.

Названные выше разновидности юрисдикции в статутном праве, как правило, не закреплены, хотя в законах о судоустройстве, прежде всего в Федеральных Правилах Гражданских Процедур (ФПГП) есть соответствующие положения. Законодательство о разграничении юрисдикции по видам имеет лишь рамочный характер. К тому же процедурно-процессуальные полномочия принадлежат не только федеральной власти, но и штатам. Суды штатов сохраняют полномочие по установлению судебных процедур в соответствии с V поправкой к федеральной Конституции. В такой обстановке вопросы разграничения предметной юрисдикции решаются законодателем исключительно «с оглядкой на суды» и с непосредственным участием судов всех уровней. Однако особенно значительная роль принадлежит Верховному суду США. В его решениях указания на юрисдикцию сплетено с доктринальными приемами разрешения тех или иных правовых споров, оформлено через прецеденты в доктрины. В многочисленных решениях суда подтверждается юрисдикция штатов или федерации путем применения судебной доктрины и лежащего в его основе метода. Например, в спорах о федеральном налогообложении, доктрина о праве федерации собирать и расходовать средства (spending powers)

Четкого обоснования юрисдикции судов найти в законах затруднительно. То, что широкая компетенция в сфере регулирования процессуальных отношений по III статье Конституции США остается за федерацией, вполне оправдано⁹⁹.

В судебных прецедентах значение имеет не столько предметная компетенция, и не столько норма материального права, и даже не только форма иска, сколько метод разрешения правового спора. Отсюда и институциональное ядро определения юрисдикции в системе судебного федерализма — определение не на основе предмета регулирования (той или иной группы общественных отношений), не на предметной специализации суда (доминируют суды общего права), а на правовом статусе лиц.

О юрисдикции в отношении лиц (personal jurisdiction). Следует повторить наше утверждение, как имеющее отношение к импульсу правотворчества. Примат федеральной юрисдикции в системе судебного федерализма связан с юрисдикцией в отношении лиц и применением методов общего (частного) права. Юрисдикция в институциональном измерении основана на унифицированном методе, применении принципа процессуальной справедливости, обеспечения процессуальных гарантий, закрепленных за федеральной властью и непрерывно развиваемых Верховным судом США. Все компоненты правотворчества: статутное законодательство федерации и штатов, судебный контроль над соблюдением процессуальных гарантий, выдвижение на первый план юрисдикции лиц, способствуют преодолению факторов неупорядоченности американского права, и скрепляют неустойчивое и не всегда сбалансированное единство правовой системы.

В каждом штате функционируют суды штата и федеральные суды. Между ними, и между участниками судебных процедур по всем видам судопроизводства возникает спор о юрисдикции. Кроме того, юрисдикционный спор прямо связан с противостоянием Верховного суда США и судов штатов по конституционным вопросам.

По словам ведущего историка государства и права США Л. Фридмена, данный вопрос является важнейшим компонентом функционирования правовой системы США¹⁰⁰.

В американском праве и в целом, и в сфере регулирования отношений судебного федерализма, активно используется принцип in personam, генетически сформированный в английском праве справедливости (право справедливости действует в отношении лиц, но не вещей). Принцип справедливости в отношении лиц пронизывает всю правовую систему, в особенности общее право. Право американское с самого начала интегрировало общее право и право справедливости. Следствие этого — принятие правовых решений в отношении лиц на основе их поведения, намерений и субъективных прав. Так, например не абсолютизируется вещный характер прав собственников, и абсолютный характер права частной собственности, в отличие от европейского континентально права. Институт лиц в праве США занимает центральное положение и определяет содержание многих комплексных правовых институтов. Ему присущ ряд особенностей от трактовки категорий юридического и физического лица до отсутствия категории дееспособности, поскольку вопрос об активной и пассивной правоспособности решается в судебном порядке, а судьи частного права обладают широкими дискреционными возможностями.

Но не только в частном праве как таковом. Классическим примером этого являются институты деликтного права, в частности уголовные и «неуголовные» деликты. Но и в уголовном праве доктрина means rea остается основой квалификации преступных деяний наряду с положениями статутного права штатов и федерации. При отсутствии (или «размытости») статутных норм и установленных мер юридической ответственности решение зависит от поведения и намерений субъектов права.

Юрисдикция в отношении лиц связана с глубоким смыслом конституционализма. Под таким смыслом имеется в виду отсутствие границ судебной власти в вопросах защиты справедливости при отсутствии норм, при коллизии норм, с уважением естественно-правовых принципов и так называемых «фундаментальных» прав. «Безграничная», естественно-правовая юрисдикция складывалась, как и в Англии, в соответствии со структурой права, где судебному решению, а не норме статута принадлежит основная роль, материально-правовая роль (substantive justice). Происходило своего рода обогащение общего права путем применения требований права справедливости, а впоследствии, в ХIХ веке и конституционных процессуальных гарантий.

Воплощение такого неограниченного (в соответствии с правом справедливости) понимания судебной власти — принцип надлежащей правовой процедуры. Это конституционная обязанность федеральной власти защищать единый (штатам запрещается нарушать этот федеральный принцип по XIV поправке раздел I) конституционно-правовой статус лиц. Штаты не могут допускать отступления от принципа юридического равенства перед законом¹⁰¹. При этом постоянно возникает вопрос о сущности требований по надлежащей правовой процедуре, об основания принятия соответствующих судебных решений и их исполнении. Зачастую это весьма абстрактные требования процессуального свойства¹⁰². В ряде случаев в уголовном праве для возбуждения дела не требуется наличия вины. В федеральных судах используется объективное вменение в случае преступления против общественного блага. Судебное решение, по надлежащей правовой процедуре, может обязывать к многомиллионным затратам ответчика, в том числе, власти штатов¹⁰³. Применяются эти доктрины на основе требования, сформулированного в категориях общего права (добрые нравы, справедливость, разумность, добросовестность уважение личности). Требования включены в законодательство в большом объеме, но обосновать их применение может суд. Так Верховный суд США в решении по делу по типичной апелляционной процедуре (федеральный апелляционный суд отменил решение Суда штата, Верховный суд США истребовал дело в свое рассмотрение), аргументировал решение, необходимостью … реализации социальной политики (interest of the several States in … fundamental substantive social policies)¹⁰⁴.

Верховный суд США может при наличии явной и настоятельной необходимости, или при непреложном государственном интересе, обеспечить защиту интересов федеральной власти и основ государственности. Таким образом, положение о надлежащей правовой процедуре приобретает материально-правовой характер и имеет силу закона, а, точнее силу высшего и неоспоримого конституционного принципа. Отсюда понятие «материальная надлежащая правовая процедура» (substantive due process of law¹⁰⁵) — наиболее часто применяемое в науке и учебной литературе по конституционному праву США¹⁰⁶.

В отношении юрисдикции лиц проблема выбора юрисдикции решается иначе, чем в вопросах предметной юрисдикции обеих сторон (судов штатов и федерации). Перевес здесь, концептуально выраженный в основных конституционных принципах надлежащей правовой процедуры и равной защиты законов и их доктринальном развитии, принадлежит федерации, а не штатам. Принципы надлежащей правовой процедуры ограничивают возможности судов штатов устанавливать юрисдикцию в отношении лиц, что является предметом федерального конституционного права. Такой подход соответствует приоритету в защите фундаментальных прав граждан, соответствует первенствующей роли процессуального права в федеральной системе права, и соответствующей трактовке федеральных конституционных принципов.

Вместе с тем, как и в сфере предметной компетенции, суды штатов путем отстаивания своих интересов и встречая благосклонное отношение федеральной власти, Верховного суда США, сохраняли, и сохранили до настоящего времени, юрисдикцию в отношении лиц и в рамках своей компетенции. Во-первых, велика доля разбирательства дел со смешанным гражданством (diversity citizens cases), по которым принимать дело к производству могут штаты. В случае же, если дело рассматривается федеральным судом, должно применяться материальное право штата, а процессуальное — федерации. Во-вторых, трактовка положения «о доверии и уважении» в отношении судебных решений и статутного законодательства других штатов, что имеет непосредственное отношение к «горизонтальному федерализму, одному из остовов федеративных отношений. Верховный суд США согласился с тем, что федеральный центр, Конгресс США, сам Суд отказываются от активного вмешательства и от регулирования коллизий между штатами по вопросам горизонтального федерализма¹⁰⁷. В-третьих, серьезный фактор определения юрисдикции в отношении лиц — так называемая «длиннорукая юрисдикция» (long-arm jurisdiction). В соответствии с юрисдикцией в отношении лиц Cуд штата правомочен обязать ответчика из другого штата исполнить его решения¹⁰⁸. По критерию «минимальных связей» со штатом, где было возбуждено исковое производство, штат имеет право установить юридическую ответственность таких лиц.

Таким образом, специфическое воздействие гражданского процесса на отношения в рамках судебного федерализма определяется тем, что федеральная власть склонна придавать расширительное значение процессуальным требованиям, как содержащимся в тексте Конституции США, так и содержащимся в федеральных актах по судопроизводству и процессуальному праву.

Об эволюции и модели судебного федерализма. Уже говорилось о большей степени стабильности судебного федерализма в сравнении с политико-правовым федерализмом. По нашему мнению, помимо феномена общего права, распространяющегося на федеральный уровень, причина стабильности усиление федеральной власти и легитимация этой конституционной тенденции Верховным судом США в процессе правотворчества. Такой вектор просматривается в решениях суда по вопросам социальной и экономической политики.

Основополагающее значение для объективной оценки судебного федерализма, имело формирование в ХХ веке новой политико-правовой модели федерализма, не вполне точно именуемой кооперативным, федерализмом. Некоторая неясность с отсылкой к европейским образцам, названия связана с усилиями по преодолению таких прежних недостатков, как сдержанность федеральной власти из-за отсутствия достаточных законодательных и судебных полномочий, бездействие штатов по созданию необходимых прогрессивных законов и по решению вопросов о правах граждан. Дуалистическому федерализму в его догматическом понимании с 1930-х гг. противостоит иная линия правотворчества — на усиление полномочий федерального центра.

Для судебного федерализма и решения вопроса о судебном суверенитете федерации и штатов особая роль отводится толкованию Х поправки Верховным судом США. Ранее она интерпретировалась таким образом, что именно за штатами сохранялись неуказанные в Конституции США, «остаточные» (если использовать европейскую терминологию) полномочия. Затем, с решения по делу 1941 г. U. S. v. Darby¹⁰⁹, Верховный суд США перешел к расширительной интерпретации предписаний Конституции США о полномочиях федерации, что привело к увеличению объема этих полномочий с целью решения основных целей государства. Для ответа на социальные вызовы это стало императивным вектором конституционного развития и судебного правотворчества.

История конституционного правотворчества Верховного суда США на всех его этапах свидетельствует о неуклонном и всевозрастающем объеме федеральных полномочий в сферах исполнительной, законодательной и судебной власти¹¹⁰.

Против назревших мер по укреплению роли федерального центра и его ветвей власти в регулировании социально-экономических отношений выступили экономические и политические элиты штатов, в силу их связанности с местными корпоративными кругами. Корпоративное право США, кроме института антимонопольного законодательства, в основном прерогатива штатов. Господствовал довод тактического характера¹¹¹, что федеральное правительство (государство) не может вмешиваться в прерогативы предпринимателей, поскольку предпринимательская деятельность развивается и регламентируется штатами. Проявлением политической борьбы и было противоборство двух концепций федерализма: концепции прав штатов, совпадающей с юридической доктриной дуалистического федерализма, с одной стороны и концепции «активистского» государства, использующего активное позитивное законодательство с целью реализации конституционных принципов.

Баланс в отношениях судебного суверенитета настолько подвижен, что понятие новой модели не утвердилось в американской науке¹¹².

Изменения в характере экономического развития США (развитие единого экономического пространства, однотипных индустриальных технологий, крупных корпораций, внутренней миграции и социальной мобильности населения) предопределили возрастание экономической и политической власти федерального правительства. Новые условия требовали государственного регулирования общенационального рынка и активной социально-экономической политики. Регулирование социальной сферы, прежде всего трудовых отношений и отношений социального обеспечения, не могло далее осуществляться в рамках каждого отдельного штата — по причине неспособности отдельных штатов решить проблему в силу отсутствия необходимых финансовых ресурсов, правовых средств и политической воли¹¹³.

В период «Нового курса» Ф. Рузвельта централизация американской формы государственного устройства сопровождалась принятием федеральных законов, легитимность которых обосновывалась необходимостью реализации конституционных обязанностей государства. Усилению федеральной власти способствовало наделение Верховным судом США правительства в Вашингтоне полномочиями по регулированию социально-экономических отношений (при новом толковании конституционного положения о «межштатной торговле» и Х поправки).

В первый срок президентства Ф. Рузвельта сопротивление консервативного большинства в Верховном суде США оставалось главным препятствием перехода к новой форме модели федерализма. В решении по делу U. S. v. Butler (1935 г.)¹¹⁴, предметом спора в котором были положения о федеральной пенсионной системе, Суд постановил: «Конгресс не может расходовать средства, собранные в виде налогов для того, чтобы этим способом принудить штаты к их согласию на федеральное вмешательство в социально-экономическую сферу. Принуждение штатов передать свои полномочия федеральному правительству противоречит Конституции США»¹¹⁵.

Таким путем, используя догматическое толкование дуалистического федерализма, консервативное большинство надеялось признать противоречащим Конституции США один из законов Конгресса «О пенсионном обеспечении железнодорожников» 1934 г., поскольку его основой было не разделение полномочий, а тесное взаимодействие федеральной власти и штатов, с элементами федерального управления финансовыми ресурсами.

Ожесточенное противоборство продолжалось по доктрине межштатной торговли. Для достижения консервативно-охранительных целей Верховный суд одним из главных способов противодействия назревшим реформам Суд избрал полномочия штатов.

Американский автор П. Дуглас в 1937 г. характеризовал позицию Суда на этом этапе следующим образом: «Фактически все законы, направленные на государственное регулирование права собственности и социальную защиту населения объявлялись противоречащими Конституции США путем специфического толкования федеративных отношений. Если Конгресс США принимал такие законы, Суд объявлял, что они относятся к ведению штатов, а если штаты принимали такие законы, то Суд заявлял, что они противоречат главному федеральному конституционному принципу «надлежащей правовой процедуре», понимаемой как основное конституционное средство федеральной власти для защиты права частной собственности»¹¹⁶.

Меньшинство судей после 1936 г. превратилось в большинство (после перехода судьи O. Робертса на позицию защитника «нового курса»). Они признавали соответствие Конституции США федерального законодательства «Нового курса», оспаривали такой подход на основании применимости к этому полномочию положения о «необходимых и уместных полномочиях» федеральной власти¹¹⁷. По их мнению, Конгресс США должен принимать «необходимые и уместные меры в виде законов». Они доказывали, что право расходовать средства на общее благосостояние принадлежит Конгрессу и трактовали соответствующие положения преамбулы и X поправки с учетом расширенной интерпретации раздела VIII ст. I Конституции США и финансовых прерогатив федерального центра. Они доказывали, что для облегчения положения народа «власть по Конституции имеет широкие возможности использовать финансовые средства для улучшения экономического положения»¹¹⁸.

Изменение позиции Верховного суда США в вопросе о компетенции государства в социально-экономической сфере было оформлено во второй половине 1930-х гг. путем частичного пересмотра доктрины «дуалистического федерализма». Произошел пересмотр баланса полномочий между федеральным центром и штатами в пользу федерации, но конституционные основания модели федерализма не были пересмотрены.

В отношениях по линии судебного федерализма имел место подъем судебного активизма в виде расширенного толкования, включающего и создание юридических конструкций, явно не вытекающих из текста Конституции США (конструкций так называемого «неявного смысла»).

Верховный суд США использовал такой подход (так называемый «нон-интерпретивизм») и осуществлял правотворческую функцию с целью государственного вмешательства в экономику и защиты конституционных прав граждан. Отсюда и расширительная интерпретация конституционных полномочий федерального центра, с тем, чтобы федеральная власть в рамках «кооперативного» («созидательного», «централизованного») федерализма путем принятия позитивного законодательства добилась реального равноправия.

Помимо сдвигов в рамках судебного федерализма не менее важным результатом переноса социальной ответственности на уровень федеральной власти было принятие соответствующих судебных и законодательных решений по легитимации новых конституционных прав. По положениям законов, утвержденным Конгрессом США, эти права обеспечивались судебной защитой. В свою очередь, это повлияло на рост активности и расширение компетенции федеральных судов.

Иначе говоря, значение имела не смена модели (смены модели федерализма не было в конституционно-правовом понимании), а использование активного правотворчества федерального центра для решения насущных задач и провозглашенных в Конституции США целей и принципов.

В упомянутом решении по делу United States v. Darby¹¹⁹ судьи заявили, что точка зрения на федерацию и субъекты, как на равноправные стороны, нуждается в модификации. Верховный суд США провозгласил, что полномочия штатов не ограничивают компетенцию федерации. Судьи пересмотрели прежнее толкование Х поправки Конституции США, как замыкающей сферу ведения федерального правительства, исключительно кругом предметов, прямо перечисленных в тексте Основного закона (точку зрения «позднего Мэдисона). Власть центра, по мнению судебного большинства в Верховном суде США после 1936 г. распространяется и на сферы ведения, ранее относимые к компетенции штатов.

В решении Суда по делу Wickard v. Filburn¹²⁰ изменилась трактовка конституционных принципов для достижения основных конституционных целей. Федеративный союз оценивался судьями (и многими теоретиками) как изменяющийся вместе с экономическими и политическими условиями развития общества.

Синхронно с изменениями в судебной легитимации верховенства федерального центра шли изменения по иным аспектам судебного федерализма. Суд действовал, основываясь на конституционном судебном активизме (создании новых конституционных положений в прецедентах, либо в наполнении старых новым смыслом). В решении по делу1945 г. International Shoe v. Washington¹²¹ расширена федеральная компетенция, путем распространения ее на юрисдикцию в отношении лиц — personam jurisdiction. До этого решения было весьма затруднительно привлечь в качестве ответчика лиц из других штатов (граждан и кампаний), поскольку конституционное положение «о полном доверии и уважении» не позволяло найти основания для рассмотрения дела в федеральном суде того штата, где имело место нарушение права. В этом решении Суда использован критерий «минимальных связей» — minimal tiers¹²². С их доказательством дело может быть рассмотрено в федеральном суде, а не только в суде штата¹²³.

Часто федеральный суд по собственному усмотрению (вне зависимости от minimal tiers) передает ведение дела суду штата, но сам факт легитимации федерального вмешательства в юрисдикцию судов штатов был воплощением отмеченной тенденции судебного федерализма.

Судьи полагали, что перечень предметов ведения имеет подчиненное значение. Главное, с точки зрения Верховного суда в 1936–1970-х гг. — это предназначение федерации защищать широкий перечень прав граждан в соответствии с модифицируемыми путем интерпретации конституционными принципами. Цели (в том числе по «распределительной (социальной) справедливости»), осуществляемые новыми средствами в федеральных законах, признавались конституционными. Смысл новой концепции казался близким к европейскому понятию федерализма сотрудничества или кооперативного федерализма (широко применимый в конституционном праве ФРГ термин).

В отличие от периода «нового курса» Верховный суд США под председательством Э. Уоррена (1953–1969) не только реагировал на действия правительства, но и сам проявлял инициативу по расширению конституционных прав и созданию механизма их защиты. Сама сущность гражданских прав состоит в требовании и к государству, и к частным лицам соблюдать свои конституционные обязанности в отношении всех граждан равным образом. Положение о межштатной торговле интерпретировалось расширительно в отношении практически всех предприятий всех форм собственности. Большое значение имело решение по делу 1964 г. Katzenbach v. McLang¹²⁴. Суд добился запрета дискриминации, проводимой и частными лицами.

Говоря о решениях Верховного суда США по установлению ответственности федеральной власти и властей штатов по защите гражданских прав, в том числе мер против дискриминации, отметим, что в конкретных делах эта ответственность рассматривалась как возлагаемая Конституцией США на федеральную власть. Например, в решении King v. Smith (1968 г.) федеральный Верховный суд отменил решение Верховного суда штата Алабама об исключении из числа получателей пособий матери двух детей, бывшей в интимной связи с мужчиной, не являющимся ее мужем¹²⁵.

Суд аргументировал свою позицию фундаментальным характером права на существование и нефундаментальным характером моральной оценки родителей для обеспечения средствами жизненного существования детей.

В решении по делу Townsend v. Swank (1971)¹²⁶ Суд отказал штатам в праве изменения условий оказания помощи по федеральным социальным программам, к которым штаты присоединялись «добровольно», по собственному выбору. Суд аргументировал свою позицию тем, что именно федеральная власть устанавливает основные нормы, реализация которых связана с правами граждан.

Решением Carleson v. Remillard (1972 г.)¹²⁷ Суд отменил положение закона штата о регламентации помощи ветеранам вьетнамской войны, как противоречащие федеральному законодательству (программа помощи ветеранам — федеральная программа).

В каждом из этих решений Верховный суд США исходил из определения приемлемого уровня федеральных полномочий, необходимости защиты более широкого круга конституционных прав, а не из нормативных установлений социальных программ, как таковых. Иначе говоря, для Суда принципиальное значение имели цели законодательства, соответствие их Конституции и ответственность федеральной власти за реализацию прав граждан. В каждом из этих дел Верховный суд США отдавал предпочтение федеральной власти.

Оценивая вектор федеративных отношений через призму правовой политики и на основе решений Верховного суда США, следует признать, что правоконсервативные настроения оказали влияние на эволюцию судебного федерализма. Вместе с тем, продолжали действовать три основных подхода к федеративным отношениям в целом, к судебному федерализму, как элементу федеративных отношений. Это и дуалистический федерализм, постепенно утрачивающий свое значение, кооперативный федерализм, отменить вектор которого невозможно, и «новый федерализм», развиваемый фрагментарно и без четкой концептуальной основы. Федеральный центр в США на новом этапе относительно редко использует возможности, предоставленные ему принципом верховенства в законодательной области, что вкупе с так называемым «судебным минимализмом» и является следствием тенденции консерватизма. Для США и ранее не был характерен стиль исполнительной власти в форме издания нормативных актов, обязательных для исполнения в штатах с последующим контролем над действиями штатов. Только в виде исключения, например, при осуществлении положений Закона «О гражданских правах» 1964 г. и реализации решения о десегрегации школ принимаются такие акты, в том числе создающие органы контроля и управления на территории штатов, и соответствующие действия. Сравнительно редко применяется форма прямого административного принуждения. Гораздо чаще федеральные власти используют меры финансового воздействия.

Период последней трети ХХ века и начала ХХ характеризуется поворотом в сторону так называемого «нового федерализма». Не только период пребывания администраций Р. Рейгана и обоих Бушей, но и в президентство У. Клинтона и Б. Обамы отмечено отказом федеральной власти от действий, обеспечивающих защиту широкого перечня прав граждан в штатах. Так, в 1996 г. Конгресс США утвердил решения о поэтапной отмене программ вспомоществования¹²⁸.

В этом и в других решениях риторика «о возвращении власти штатам» не означала отказа от начал кооперативного федерализма по причине отсутствия достаточных собственных средств у штатов¹²⁹. Так, решающим аргументом сторонников Б. Обамы в дебатах о программе медицинского страхования, были неудовлетворительные возможности штатов в этой сфере. Перераспределение властных полномочий и изменение модели судебного федерализма не удалось осуществить; следует говорить лишь о некоторой корректировке сложившегося баланса отношений между центром и субъектами. Например, в сфере социальной политики, Верховный суд США отказывался от наделения федеральной власти полномочиями по определению размера пособий и числа получателей, оставляя это полномочие на усмотрение штатов; принцип встречного финансирования и разделения ответственности федерации и штатов.

Изменение политического соотношения сил и приход к власти правых политиков в 1980 г. поначалу не привели к изменению сложившейся модели кооперативного федерализма. В составе Верховного суда США под председательством У. Бергера значительную часть составляли судьи, являвшиеся сторонниками сохранения сильной федеральной власти, отстаивавшие либерально-активистские воззрения прежних лет.

Знаменательным в этом смысле было решение по делу Garcia v. Sun-Antonio 1985 г.¹³⁰ В нем появилась судебные определения американской формы федерализма, соответствующие теории кооперативного федерализма. Суд согласился с тем, что разделение полномочий в системе территориально-политического управления относится к вопросам практической политики и может корректироваться федеральным парламентом путем издания обычных законов, что может привести к обновлению существующей нормативной базы. При этом нет нарушения конституционных полномочий штатов и принципа федерализма, если обеспечено участие в данном процессе штатов¹³¹.

Эволюция доктрины межштатной торговли показывает, что произошла ее определенная модификация. Решением по делу United States v. Lopez (1995)¹³² был частично пересмотрен упоминавшийся выше прецедент Wickard v. Filburn 1942 г., В деле Филбурна действия, имеющие коммерческий характер и осуществляемые на основе свободы предпринимательской деятельности могут регулироваться федеральной властью (устанавливался контроль над ценами на зерно), даже в том случае, когда торговля не выходит за пределы штата. В 1985 г. в решении по делу U. S. v. Lopez Суд ограничил право федерации. По оценке У. Бернама, в 1995 г., впервые за 58 лет Верховный суд США признал неконституционным федеральный закон на основании нарушения прав штатов¹³³. Вместе с тем, Суд в этом же решении сохранил прежние элементы расширительной интерпретации клаузулы межштатной торговли¹³⁴.

Итак, такие признаки американской модели федерализма, как элементы «двойного» суверенитета, передача остаточных, наиболее объемных¹³⁵, полномочий штатам, неупорядоченность разграничения полномочий, поддержание баланса полномочий политическими средствами не могут не влиять на отношения в рамках судебного федерализма. Среди свойств американского судебного федерализма, следует выделить вектор расширения полномочий федеральных судов и Верховного суда США¹³⁶. Увеличение объема их полномочий, неточно называемое «присвоением полномочий без достаточных на то конституционных оснований»¹³⁷, с пафосными протестами против «узурпации»¹³⁸, продолжает дискутироваться в науке.

Интенсивный, поток дел именно в судах штатов не свидетельствует о слабости федеральной судебной власти.

Во-первых, значительное количество дел в штатах затрагивает или содержит в качестве важных элементов обоснования решения «федеральный вопрос». В ХХ в. масштабы федерального законодательства позволили контролировать все сферы регулирования, за исключением нескольких, по словам американского автора Дж. Мидора, «малозначимых»¹³⁹. К тому же, как правило, установленные в федеральных законах права обеспечиваются судебной защитой (хотя и не всегда). Во-вторых, Верховный суд США для наиболее важных дел, где затронуты конституционные права граждан, остается высшей апелляционной инстанцией по отношению к судам штатов, что усиливается полномочиями Верховного суда по регулированию процессуальных гарантий. В-третьих, одним из главных принципов конституционализма и своего рода инструментом влияния федеральной власти является принцип верховенства федерального права над правом штатов, зафиксированный в VI статье Конституции США.

Характер вывода имеет наше утверждение об отсутствии формализации американской модели судебного федерализма. Это отсутствие проистекает из двух факторов. Первый: структурные особенности, в первую очередь фактор общего права, порождают хаотичность американского права и американской судебной системы. Второй: динамизм политико-правовой модели федерализма и сочетание признаков дуалистического, кооперативного, «нового»; все эти модели воздействуют на эволюцию судебного федерализма.

При таких реалиях очень многое зависит от позиции законодательной и судебной власти федерации, от Конгресса США и Верховного суда США. Однако и Конгресс, и Верховный суд США, не в состоянии оперативно принять решения и создать соответствующие юридические нормы вследствие продолжающихся дискуссий и противоборства группировок законодателей и юристов. В этом и состоят пороки государственной (политической) воли. Государство, особенно на отдельных этапах развития американского права, как например, на рубежах XIX–XX и XX–XXI вв. не выказывает с очевидностью намерений по упорядочению отношений. Авторы авторитетного издания по конституционному праву США отмечают, что чаще всего проблема преимущества той или иной стороны, федерации либо штата, не решается из-за невысказанности Конгресса США по поводу несовместимости закона штата федеральному законодательству, но многое зависит именно от такой решимости¹⁴⁰.

Отсутствие воли к такому решению превратилось в имманентный признак американской судебной власти и права в целом. Однако есть и иной ракурс: недосказанность как достоинство. В американской науке эта нерешенная проблема не характеризуется как непреодолимый порок правовой системы. Многие авторы полагают, что неупорядоченность в системе судебной власти является логическим продолжением правовой реализации двух господствующих конституционных принципов — разделения властей и федерализма. Более того, распространен взгляд, согласно которому отсутствие четкого и последовательного регулирования отношений между центром и федерацией, более определенного разграничения полномочий судов штатов и федеральных судов порождает и стимулирует правотворческую активность¹⁴¹, ведет к совершенствованию права и законодательства в соответствии с новыми общественными условиями.

По нашему мнению, следует согласиться в этой концепции баланса с утверждением о том, что отсутствие разграничения и подвижность баланса (судебного федерализма это касается в первую очередь) является стимулом активного судебного правотворчества. Однако феномены «судебного параллелизма», «совпадающих», «разделенных», «конкурирующих», «совместных», «общих» не поддаются системному регулированию, что не способствует формированию правовой определенности в модели судебного федерализма.

Скорее, такая недостаточная упорядоченность полномочий (как и разделенность суверенитета) порождает правовую напряженность, что и стало одной из причин претензий федеральной власти и расширения компетенции Верховного суда США на сферу частноправового регулирования. Отсюда смешение предметной юрисдикции с процессуальной юрисдикцией и выраженный акцент на действия в соответствии с юрисдикцией в отношении лиц.

1.3. Конституционный контроль и судебное правотворчество

При изучении американской системы права возникает вопрос: как и почему судьи Верховного суда США, назначенные, а не избранные, могут отменить законы Конгресса США, избранного большинством народа? Ведь статья III Конституции США, на которую иногда ссылаются, выявляя истоки конституционного надзора, не содержит упоминания о праве Верховного суда США объявлять законы Конгресса и штатов недействительными. И если так называемого «судебного вето» в отношении законов Конгресса и легислатур штатов нет, то на чем основано полномочие судебного конституционного надзора, право Верховного суда США контролировать действия исполнительной и законодательной власти? Полномочие, которое явно не фиксируется как важнейший конституционный принцип в отличие от принципов федерализма и разделения властей, но неуклонно исполняется и мало подвергается сомнению¹⁴². А в таком случае, если институт конституционного контроля стал неотъемлемой составной частью правовой системы США, возникают следующие два вопроса. Является ли судебный конституционный контроль моделью, сформулированный самим Верховным судом США, имеет ли признаки юридической фикции, или этот институт и соответствующее полномочие Верховного суда США имеет реальную основу в писаной конституции? И если Суд вправе приостановить действие закона, то каковы методы осуществления такого решения, какова роль конституционного судебного правотворчества и конституционного судебного прецедента в американском праве?

Требуют уточнения соответствующие понятия и термины. В американской юриспруденции, в учебной и научной литературе, нет понятия «constitutional control», но повсеместно говорят о судебном надзоре (judicial review). Этимологически английское «review» (обзор, пересмотр) в переводе ближе к надзору, чем к контролю. Надзор лексически предполагает более последовательную и «длящуюся», с долгосрочно установленными требованиями, процедуру, а контроль (при смысловом сходстве с надзором) может отличаться акцентом на проверку, «разовую» и целенаправленную¹⁴³. Заслуживает внимания оценка рассматриваемого здесь американского института и соответствующих процедур В. И. Лафитским. Этот автор, отталкиваясь от понимания конституционного судебного процесса, осуществляемого по четырем направлениям («имеющего четыре «грани»»), определяет содержание термина «конституционный надзор» как одну из четырех граней «судебного надзора». Он называет в качестве трех других граней: надзор за деятельностью исполнительных органов власти, надзор за отправлением правосудия, надзор за отправлением конституционных прав и свобод¹⁴⁴. Под первой гранью конституционного надзора автор, вероятно, имеет в виду выявление противоречащих конституции нормативных актов, прежде всего законов. Является ли в этой связи надзор над деятельностью законодательной власти с полномочием суда отменять законы, противоречащие Конституции (конституционный надзор, по терминологии автора), основным направлением судебного надзора? Либо право пересмотра и отмены законов, не закреплено конституционно и не имеет официального статуса, что, и имеет место. С нашей точки зрения ведущая роль, что не противоречит толкованию Конституции, у «третьей» и «четвертой» грани. Прежде всего в этом направлении реализуются и контрольные и правотворческие (присвоенные Судом) полномочия, именно здесь интерпретация Суда часто «безальтернативна» («последнее слово»). Именно отсюда и проистекает внутренняя связь между конституционным контролем и правотворчеством судей.

Проблемы терминологии прямо связаны с содержанием и смешением понятий «контроль» и «надзор», «законотворчество» и «правотворчество». Наиболее распространенный перевод рассматриваемой американской модели в российской юридической американистике — «судебный конституционный контроль». В целом он соответствует смысловому значению данной процедуры¹⁴⁵. Такое смысловое значение не закреплено и не задано, то есть не провозглашено каким либо официальным органом, но, что более важно, оно отражает сущность данного правового явления. Судебный конституционный контроль при наличии в соответствии с текстом конституции выраженных и юридически оформленных в судебных прецедентах процессуальных требованиях¹⁴⁶ эволюционировал в один из главных правовых институтов в рассматриваемой правовой системе. Три аргумента неразрывно связаны с сущностью этого элемента правовой системы.

Во-первых, доминирующая роль конституционного права, «пронизывающего» всю правовую систему США. Во-вторых, статус Верховного суда США, предусматривающий, что этот высший орган в системе судов общей юрисдикции занимается рассмотрением вопросов конституционного значения (рассмотрением «федерального вопроса», к которому помимо взаимодействия штатов и центра относится и вопрос о фундаментальных правах, в том числе процессуальных правах). В-третьих, конституционный контроль реализуется преимущественно как судебный контроль с соответствующими правосудными, а не политическими¹⁴⁷ функциями.

Зарождение института конституционного контроля как неотъемлемого элемента правовой системы США происходило синхронно с формированием конституционализма как базиса американской государственности в ходе обсуждения и принятия федеральной Конституции, и ее ратификации штатами.

Большинство американских авторов, применяя различную аргументацию, утверждают, что Верховный суд США, не найдя для судебного конституционного контроля бесспорных оснований в тексте Конституции, «присвоил» себе полномочия контроля. Дж. Бернс утверждает: «Речь идет (отвечая на вопрос, когда и в каких обстоятельствах «присвоил») о роли Председателя Верховного суда США Дж. Маршалла, который внес основной вклад в рассмотрение дела Marbury v. Madison¹⁴⁸.

Суд в постановлении по делу Marbury v. Madison постановил, что полномочие Верховного суда США, а не Конгресса и Президента, выносить суждение о том, что есть право»¹⁴⁹. Суд под председательством Дж. Маршалла опирался на традицию общего права, в которой только суд может «обнаруживать» и толковать право. Само право по органически присущему свойству опоры на принципы правовой справедливости, по преимуществу судейского толкования, при прежней неразвитости статутного права, понималось как право, в котором окончательное слово принадлежит судьям.

Уважая мнение Дж. Бернса, отметим, что не только прозорливость Дж. Маршалла, но факторы объективного значения привели к появлению судебного конституционного контроля. Прежде всего, отсутствие четкой и детальной регламентации и правовая неопределенность основных положений Конституции США. Возможно, неопределенность была преднамеренной, вследствие необходимости компромисса между федералистами и республиканцами, выступавшими за суверенитет штатов. И на последующих этапах конституционной истории сохранение факторов правовой неопределенности делает необходимым усиление судебного конституционного контроля.

Однако конституционный контроль это институт права, которому должны быть присущи определенные нормативные требования. Здесь возникает противоречие, поскольку основной текст Конституции США не позволяет опираться (за рядом исключений) на ясные формулировки. Более того, положения (клаузулы) Конституции США без толкования «теряют» смысл и могут превратиться в бессодержательные фразы.

Как следствие: во-первых, конституционный контроль не сводится к проверке на соответствие тексту и первоначально понимавшемуся смыслу, во-вторых, использование судебной властью (первоначально и преимущественно Верховным судом США) несвойственной ей правотворческой функции. Вследствие такой формы конституции и де-факто правотворческой деятельности Верховного суда США, превращения конституционного контроля в постоянно действующий институт, возникает и следующая проблема — целей судебного правотворчества.

Нет сомнений, что главная цель конституционного контроля и судебного правотворчества — реализовать основные функции Верховного суда — правосудия и правовой охраны Конституции. Но какими средствами реализовать? Возникают своего рода сверхзадачи: роль федерации в регулировании межштатных отношений и решение проблемы федерализма, реализация объективно непреодолимой тенденции по расширению прав граждан, подлежащих конституционной защите, действия государства по вмешательству в экономические отношения. Скупость, лаконизм, «пробельность» Конституции США с необходимостью вынуждает судей обратиться к правотворчеству.

По мнению Дж. Бернса судьи, как неоспоримые толкователи Конституции, вышли за границы интерпретации и перешли к созданию конституционных норм, правил и требований. «За период от Суда Дж. Маршалла до Суда Дж. Робертса (с начала ХIХ до ХХI века) судьи настолько укрепили институт судебного конституционного контроля, что превратились (очень часто не скрывая этого) в «высших законодателей», определяющих содержание права. Дж. Бернс цитирует Т. Джефферсона, «…в их представлении Конституция это воск, из которого они будут лепить то, что захотят»¹⁵⁰.

Критически относясь, или принимая как гипотезу «присвоение» функции судебного конституционного контроля, американские авторы предлагают различные варианты его появления.

Во-первых, многие полагают, что А. Гамильтон, один из главных федералистов и отцов-основателей американского конституционализма — автор идеи конституционного контроля. Эту идею он внедрял в конституционную практику на самом начальном этапе формирования конституционализма осторожно, но последовательно. А. Гамильтон предвидел опасность толкования судами штатов федеральной Конституции, в случае если суды штатов не будут следовать решениям Верховного суда США. Он указывал, что «все штаты должны учредить один суд», «обладающий полномочиями «общего судебного надзора», и «уполномоченный решать и объявлять, как конечная инстанция, единые правила гражданской юстиции»¹⁵¹. В литературе отмечается, что на эту идею опирался и Дж. Маршалл, развивавший ее в направлении приоритетного полномочия Верховного суда США интерпретировать Конституцию США. Это же и упрочило подход А. Гамильтона (подход, который не разделял Дж. Мэдисон) о признании судебной власти как первой среди равных. Дж. Мэдисон действовал несколько иначе — путем компромиссов и поисков согласия в реализации важнейших принципов. Он обосновывал идею сдержек и противовесов в отношениях между федеральными ветвями власти, в том числе судебной¹⁵².

В отношении проблемы судебного суверенитета в споре между штатами и федерацией суть компромисса Дж. Мэдисона сводилась к двум предложениям. Во-первых, путем создания федеральных судов, функционирующих на территории штатов, федерация признавала бы разграничение юрисдикции и вскоре отказалась от практики судебных приказов в отношении действий властей штатов. Во-вторых, что важно для причин формирования судебного конституционного контроля, Дж. Мэдисон выдвинул идею «департаментализма». Он утверждал, что не только у судебной власти, но у всех ветвей власти и у каждого уровня власти (каждого «департамента», по терминологии Дж. Мэдисона), есть право (есть собственная компетенция) интерпретировать Конституции США. Казалось бы, отрицается специальный статус Верховного суда США, как органа «всеобъемлющего» конституционного контроля (что должно было успокоить противников угрозы судебного монизма федерации из штатов, всех антифедералистов). Однако, идея департаментализма, как и концепция «сдержек и противовесов», не противоречила полномочию судебного контроля Верховного суда США. Дж. Мэдисон не отказывался от концепции «окончательного» слова в интерпретационном процессе. В рамках концепции лишь смещался акцент от противостояния Верховного суда с судебной властью штатов (за ними, а также за федеральным Конгрессом оставалось полномочие толкования федеральной Конституции), к поиску согласия между штатами и федеральным центром, и, если использовать терминологию Дж. Мэдисона, между «политическими» и «судебными» департаментами (ветвями власти).

Во-вторых, помимо роли отцов-основателей, объяснение истоков судебного конституционного контроля выводится из «присвоения», как из нелегитимных действий самой судебной власти. Текст Конституции США не содержит оснований судебного конституционного контроля — лейтмотив этой концепции. Решающим фактором, по мнению авторов, здесь была «изворотливость, изощренность мысли, «граничащая с гениальностью» Председателя Верховного суда Дж. Маршалла. Тщательный анализ рассмотрения дела «Мэрбери против Мэдисона» свидетельствует о намерении Суда расширительным способом истолковать положения Конституции США.

Перечень аргументов Дж. Маршалла открывается тем, что Конституция США, как писаный закон, имеет высшую юридическую силу. Прежде, чем применить закон, Суд должен толковать его. Толкование федеральной Конституции является прерогативой федеральных судей, фундаментом американского права¹⁵³. Кроме того, Дж. Маршалл воплощал тот аспект идеи департаментализма, что каждый департамент (ветвь власти) должен действовать в связи с его пониманием Конституции США, но Верховный суд США имеет полномочие на решающее (окончательное, последнее) слово в определении смысла Конституции. Суд заявил: принцип верховенства Конституции (опора на VI статью) дает право Верховному суду объявлять о несоответствии законов Конституции США. И, наконец, Суд заложил основания судебного правотворчества, как юридической фикции: по словам Дж. Маршалла, Верховный суд США вовсе не нарушает принцип разделения властей и не выступает в роли законодателя, Суд интерпретирует Конституцию¹⁵⁴.

В соответствии с этим подходом ученых о «присвоении права конституционного контроля», которого в тексте конституции нет, Суд уже в 1803 г. «изменил систему сдержек и противовесов», осуществляя в процессе становления американской государственности правовой эксперимент¹⁵⁵, в направлении усиления судебной власти и наделения ее правом «окончательного, последнего слова»¹⁵⁶.

Выше изложенные два подхода о формировании судебного конституционного контроля: (1) о замысле А. Гамильтона и Дж. Мэдисона института конституционного контроля как средства сдерживания штатов; (2) о появлении такого контроля в результате присвоения, главным образом усилиями Дж. Маршалла, сохраняют свое значение на всех этапах конституционной истории.

Их сторонниками и поныне являются многие американские теоретики конституционного права. Но часть исследований американских конституционалистов содержит новые разъяснения судебного конституционного контроля. Так, М. Дорф, осуществляя обзор имеющихся современных взглядов, выделяет три основания судебного конституционного контроля в современной американской науке конституционного права. Он склоняется, в третьем аргументе, к наличию в тексте Конституции оснований и даже конкретных предписаний о полномочии судебного конституционного контроля.

Наличие писаной Конституции с поправками и конституционными прецедентами, требующими толкования как аргумент, совпадает с аргументацией Дж. Маршалла, и отражает своеобразие американского права (в отличие от английского конституционного права), его преимущественно писаный характер. Дж. Маршалл, утверждал, что любой писаный закон неизменно означает возможность его применения; следовательно, и толкования, из чего вытекает полномочие Верховного суда США осуществлять судебный контроль путем толкования Конституции. Без такого контроля конституция превращается в декларативный документ, наполненный символами. Если нет судебного контроля над исполнением Конституции, законодательная власть неизбежно будет пересматривать Конституцию. Это не плохо и не хорошо. Дорф утверждает, что отмена (гипотетическая) судебного контроля может даже усилить ответственность Конгресса США по толкованию Конституции (что, по его мнению, пойдет на пользу законодательной деятельности) по реализации конституции. Дорф делает вывод, что аргумент о том, что писаный характер Конституции сам по себе является основанием судебного контроля, весьма сомнителен. Нет и явного наделения только судей интерпретационными полномочиями. По мнению М. Дорфа, Конгресс США в своей практической деятельности принимает законы, он не интерпретирует Конституцию США, хотя и мог бы это делать в соответствии с Конституцией. Конгресс сознательно «молчит» о Конституции США и это является основой легитимности конституционного контроля, осуществляемого судьями¹⁵⁷.

Второй аргумент Дж. Маршалла в пользу действительных оснований в тексте Конституции США, положение о верховенстве федерального права из VI статьи, М. Дорф подвергает сомнению. Понятие верховенства предельно абстрактное, как таковое оно не дает оснований отменять законы штатов, судьям необходимо искать только конкретные основания противоречия законов штатов Конституции. Суд Маршалла попытался дать ответ и утверждал, что несоответствие конституции надо определять в обычном юридическом порядке, т. е. путем применения силлогизма как способа интерпретации: сопоставления текста и закона штата противоречащего Конституции. Суд Маршала не учел, что Конституция США не является обычным законом, поскольку в основном содержит весьма абстрактные принципы, общие декларации и оговорки не всегда с явным смыслом. Здесь можно согласиться с аргументацией М. Дорфа: методы толкования Конституции не могут совпадать с методами толкования обычных законов, поскольку роль усмотрения судей значительно более важная. Обычные средства интерпретации (логический, исторический, лингвистический, систематической) здесь чаще всего не дают результата. Это понимал и Суд Маршалла, делая акцент не на методах толкования, а на том, за кем, за каким органом федеральной власти остается последнее слово по определению смысла Конституции. Было решено, что остается за Верховным судом, пишет Дорф, но вопрос об основаниях судебного контроля решен не был.

Следует согласиться с М. Дорфом, что наиболее убедительным аргументом о наличии оснований в тексте Конституции является третий аргумент. В разделе 2 III статьи Конституции США, зафиксировано: «Судебная власть в США принадлежит одному лишь Верховному суду и тем судам, которые время от времени устанавливает Конгресс»¹⁵⁸. Во-первых, становится ясным, какому судебному органу, а после создания в США других федеральных судов каким другим органам, принадлежит полномочие толковать Конституцию США. Решать коллизии в рамках общенационального права и федерального вопроса невозможно без толкования Конституции. Во-вторых, утверждает М. Дорф, фраза о характере дел, принимаемых к рассмотрению, и об основаниях их разрешения, («по общему праву и по праву справедливости»¹⁵⁹) предписывает ставить на первое место требования процессуальной справедливости. Отсюда можно вывести, что судебная проверка (контроль) предполагала использование таких способов интерпретации Конституции, которые на тот период были присущи американскому праву, по основным признакам, общему праву. А это гарантии процессуальных прав, требования процессуальной справедливости, извлекаемые из первых документов конституционного значения в американских колониях. Казалось бы, Верховный суд должен применять такие же методы, как и все другие суды, интерпретирующие статуты. Однако, фраза в разделе 2 III статьи о том, что Суд рассматривает все дела, возникающие на праве США, дает дополнительные основания для судебного контроля. Еще большие основания для судебного контроля дает следующая фраза: «Судьи в каждом штате обязаны следовать высшему праву страны, хотя бы в конституции отдельно взятого штата говорилось иное»¹⁶⁰. Именно здесь прямая рекомендация по отмене законов, которые не соответствуют федеральной Конституции. Хотя прямо не говорится именно об отмене законов штатов, однако дух Конституции этого требует, и обязанность судей это требует — обеспечить соответствие законов Конституции США. Еще более убедительным данный аргумент становится при «структурном толковании — соединении положений третей и шестой статей. Поскольку штаты были недовольны положением шестой статьи о верховенстве федерации, по предложению Дж. Мэдисона Конгресс США создает федеральные суды, действующие на территории штатов (нижестоящие по отношению к Верховному суду США). Если бы эти суды не были бы созданы, то задача толкования Конституции и законов штатов на предмет их противоречия Конституции США была бы возложена на суды штатов, что с неизбежностью привело бы к новым конфликтам. Верховный суд США должен был взять эту роль (толкования законов и Конституции США на предмет соответствия) на себя, чтобы не допустить распада единого правового пространства. А как взять, если штаты против этого? Создание нижестоящих федеральных судов не сильно изменило ситуацию, основы судебного конституционного контроля были созданы. В противном бы случае каждый штат толковал бы конституцию самостоятельно, что оказало бы разрушительное воздействие на всю политическую систему США. Следовательно, компромисс Мэдисона (по линии вертикального и горизонтального федерализма, сдержек и противовесов) не только сохранил конституционные основы государства, но и стал основанием судебного конституционного контроля.

Общим для современных подходов к проблеме истоков и становления судебного конституционного контроля является то, что его зарождение, и связанная с его генезисом правовая природа судебного конституционного контроля в США изучаются способом не столько институциональной характеристики, сколько путем многофункциональной (и многогранной) деятельности Верховного суда США на современном этапе. Это важно и для концепции нашего исследования

Современный этап исследований конституционного права примечателен не выявлением причин и факторов конституционного контроля (хотя и этому по-прежнему уделяется внимание), а усилившейся борьбой в юридическом сообществе о пределах и ограничениях судебного надзора. С одной стороны, пропоненты охранительной (охрана принципов разделения властей и дуалистического федерализма) концепции, ведущей к ослаблению конституционного контроля, называемые сторонниками судебного самоограничения. Против них, сторонники «активистской» концепции, не ограничивающиеся сохранением судебного конституционного контроля («демонтировать его никому не удастся»). Они не допускают пересмотра результатов судебного правотворчества Верховного суда США в 1930–1970-х гг.

«Активистская» концепция всегда включала возможность развития судебного конституционного контроля на основе пересмотра судебных доктрин, ранее созданных судом. Доктрины развивались Судом без очевидной опоры на букву Конституции, либо при весьма изощренном ее толковании¹⁶¹. В американской литературе отмечается, что доктрины Верховного суда США применяются как основание для отмены нормативных актов политических ветвей по причине противоречия их актов Конституции США. Но доктрины применяются и как основание признания легитимности актов политических ветвей в соответствии с истолкованными в доктринах конституционными целями-принципами. Получается,