В. Г. Романовский

Конституционные ограничения прав человека в целях противодействия терроризму в России и за рубежом

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.7

ББК 67.400.7

Р69

Автор:
Романовский В. Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры «Уголовное право» Пензенского государственного университета.

В монографии последовательно анализируются исторические предпосылки формирования института ограничений прав человека, развитие общей концепции ограничений в современной юридической науке, а также содержание конституционных ограничений ключевых прав человека (гражданских, политических и социальных) в целях борьбы с террористическими угрозами. Особое внимание уделяется анализу зарубежной доктрины и законодательства, в первую очередь США и стран Западной Европы (Германии, Франции, Великобритании, Италии, Бельгии, Испании, Нидерландов).

Законодательство приведено по состоянию на август 2020 г.

Монография адресована практическим и научным работникам, сотрудникам правоохранительных органов и спецслужб. Может использоваться в образовательном процессе по укрупненной группе специальностей «Юриспруденция» по всем уровням образования.

УДК 342.7

ББК 67.400.7

© Романовский В. Г., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Современные террористические угрозы в XXI веке кардинальным образом отличаются от предшествующих им по ряду параметров: возможность мгновенного распространения идей благодаря информационным технологиям; использование сетевых форм организации деятельности, лишенных стандартных управленческих технологий; изменение тактики террористических атак (появление «одиноких волков»); вербовка сторонников по всему миру; выход террористов в кибер-пространство и др. Все это и вероятность «катастрофического терроризма» (термин, введенный в оборот зарубежными научными исследователями, отражающий возможность уничтожения целого государства (или его части) террористом-одиночкой) обусловливают поиск нового баланса между соблюдением прав и свобод человека и гражданина и обеспечением безопасности личности, общества, государства.

Атака смертников на башни Всемирного торгового центра в США 11 сентября 2001 г., а также успешные террористические нападения во Франции (2015 и 2016 гг.), Великобритании (2017 г.), других странах мира показали, что та гуманитарная концепция, лежащая в основе закрепления прав человека и их обеспечения в юридической практике, не смогла предотвратить мировое распространение деструктивных идей, нацеленных на уничтожение максимального количества граждан, нанесение масштабного вреда инфраструктуре государства. Необходимость эффективного предотвращения террористических угроз связано со значительным вторжением в область личной свободы человека, ограничениями практически всех основных его прав и свобод.

Для Российской Федерации проблемы обеспечения прав человека и противодействия терроризму связано с тем, что именно на территории нашего государства зарубежные террористические организации апробировали многие технологии взаимодействия своих участников и распространения идей, во многих городах России происходили террористические атаки, унесшие жизни многих граждан (трагедия на Дубровке, захват заложников в Буденновске и Беслане, взрывы самолетов, в аэропортах и метро, подрывы жилых домов и др.). В течение длительного времени в Чеченской Республике наводился конституционный порядок в условиях режима контртеррористической операции, что стало основанием для принятия ряда постановлений Европейским cудом по правам человека. Каждая террористическая атака приводит к необходимости поиска новых решений, нацеленных на учет выявленных недостатков и создание эффективной системы противодействия. Показательно, что антитеррористическое законодательство в России последовательно развивается, охватывая многие аспекты: от усиления уголовной ответственности и дифференциации составов преступлений до введения дополнительных ограничений, имеющих профилактическую направленность.

Однако следует констатировать, что многие инициативы, обсуждаемые в законодательном органе России, уже становились продуктом правотворчества за рубежом, где активно обсуждались все аспекты вводимых ограничительных мер. За рубежом постоянно обсуждается степень готовности граждан «обменять» свои права и свободы на безопасность, что поднимает в дискуссиях актуальные конституционные вопросы закрепления, защиты и обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Зарубежный опыт (при условии надлежащей адаптации) может стать базой для разработки отечественной конституционной доктрины в рассматриваемой сфере, а также соответствующих правовых норм.

В связи с обозначенными обстоятельствами проблема ограничений прав человека в целях противодействия терроризму приобретает особую актуальность. Можно наблюдать поляризацию мнений. Государство последовательно расширяет компетенцию своих правоохранительных органов, обусловливая обвинения в построении системы тотального контроля за человеком. К сожалению, не всегда происходит внятное объяснение вводимых новелл. Общество понимает, что установление режима безопасности — основа реализации базовых прав человека (когда каждый гражданин осознает иллюзорность собственного существования в силу постоянных угроз его жизни, то иные права человека теряют свою ценность). Но при этом, выдвигая требования к правовой политике, общество увлекается стереотипами о невозможности консенсуса с государством, а уж тем более с его спецслужбами. Налаживание конструктивного диалога по вопросам противодействия терроризму в каждой стране признается как условие эффективности правоохранительных мер.

Таким образом нахождение баланса между свободой и безопасностью — актуальнейшая тема современной юриспруденции. Для нашей страны ее востребованность повышается в силу исторических причин. Долгое время господствовала советская доктрина, акцентирующая внимание на гарантированности прав человека, формах реализации и обеспечения со стороны органов публичной власти. Этим подчеркивалось коренное отличие от буржуазной идеологемы. В настоящее время происходит восполнение пробелов, которое невозможно без проведения историко-правового и сравнительно-правового исследования, что и повлияло на структуру представленной монографии и ее содержание. Автор также подчеркивает, что настоящее исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00096.

1. ЭВОЛЮЦИЯ ДОКТРИНЫ КОНСТИТУЦИОННЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

1.1. Ограничения прав человека в дореволюционной и советской доктрине конституционализма

Доктрина конституционного права любого современного государства исходит из общего правила, что практически любые основные права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены. Конституция РФ не является исключением, в ней находится часть 3 статьи 55, которая предусматривает общие параметры закрепления вероятных ограничений конституционных прав и свобод. Определена форма ограничений — только федеральный закон. Указывается на строго определенные цели, которые не подлежат расширительному толкованию. В связи с этим в современной науке выработалось целостное представление на институт ограничений прав, защищены кандидатские диссертации, подготовлены научные работы¹.

Для представления целостной картины института ограничений прав человека необходимо провести небольшое историческое исследование, узнать истоки современного понимания основных элементов изучаемого предмета.

Обращение к тексту первых советских конституций показывает, что в них практически не уделялось место ограничениям как категории, которую может использовать юридический документ. Первая советская Конституция (Основной Закон) РСФСР (принята V Всероссийским съездом Советов 10 июля 1918 г.) упоминает ограничение применительно к созданию РСФСР (статья 8), дабы подчеркнуть ее свободу и добровольность. Данная традиция продолжается в последующих конституциях. Основной Закон (Конституция) Союза Советских Социалистических Республик (утвержден ЦИК СССР 6 июля 1923 г.) закрепляет понятие ограниченного суверенитета (статья 3). Конституция (Основной Закон) РСФСР (утверждена Постановлением XII Всероссийского Съезда Советов от 11 мая 1925 г.) предусматривает недопустимость ограничения равноправия граждан (статья 13). Конституция (Основной Закон) СССР (утверждена Постановлением Чрезвычайного VIII Съезда Советов СССР от 5 декабря 1936 г.) вобрала в себя предшествующий опыт, указав на ограничение суверенитета (статья 15) и недопустимость ограничения суверенитета (статья 123). Применительно к институту прав и свобод советского гражданина основной акцент был сделан на гарантированность прав. Практически каждая статья включала в себя указание на обеспечение права. Например, статья 118, закрепляя право на труд, дополняет «право на труд обеспечивается…». Статья 119, закрепляя, что граждане СССР имеют право на отдых, дополняет «право на отдых обеспечивается…».

Подобная модель использования ограничений в тексте конституций стала определенной традицией и была сохранена в Конституции (Основном Законе) СССР (принятой Верховным Советом СССР 7 октября 1977 г.). Часть 2 статьи 36 (посвященной равноправию) закрепляет: «Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав, установление прямых или косвенных преимуществ граждан по расовым и национальным признакам, равно как и всякая проповедь расовой или национальной исключительности, вражды или пренебрежения — наказываются по закону». Основной акцент делался не сколько на возможности ограничений прав человека и выделении их в самостоятельный институт советского конституционализма, сколько на понимании права как формы реализации прав и свобод. При таком подходе законодатель заранее не связывал себя какими-либо параметрами. Любое усмотрение законодателя изначально определялось как легитимное и соответствующее принципам правового регулирования. В Конституции СССР 1977 года предусматривалось только важное уточнение (статья 59): «Осуществление прав и свобод неотделимо от исполнения гражданином своих обязанностей». В юридической литературе отмечалось: «Без осуществления взаимных обязанностей субъектов правового общения невозможно и осуществление имеющихся у них прав»².

Советская доктрина, опираясь на марксистко-ленинское учение, отталкивалась от жесткого противостояния капиталистической и коммунистической идеологий. Проявления противоборства происходили во всех точках общественно-политической жизни, и отношение к правам человека и допустимым ограничениям не являлось исключением. Отправным моментом можно считать следующую фразу К. Маркса: «Так называемые права человека, droits de l’homme, в отличие от droits du citoyen, суть не что иное, как права члена гражданского общества, т. е. эгоистического человека, отделенного от человеческой сущности и общности»³. Продолжение этой идеи можно найти во многих работах советского периода. В. М. Чхиквадзе отмечал: «Марксизм-ленинизм связывает решение проблемы человека, его прав и свобод с классовой борьбой пролетариата, с ликвидацией капитализма и победой социализма и коммунизма, с устранением отношений социального, национального гнета, насилия, несправедливых, захватнических войн. Тем самым устанавливается прямая зависимость назначения пролетарского гуманизма от его классового содержания и от тех социальных функций, которые он выполняет, будучи идеологическим оружием пролетариата»⁴. В другой своей работе В. М. Чхиквадзе определял развязанную кампанию буржуазных стран о «мнимых нарушениях прав человека» в странах социализма новой формой классовой борьбы. Принятие же Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод оценивалось как реакционное движение «за так называемую европейскую интеграцию»⁵. После Второй мировой войны идеологическое противостояние двух мировых систем — социалистической и капиталистической (если условно их так классифицировать) — сказалось и на общих подходах к системе прав человека, которая, в большей мере, определялась как сфера международного регулирования. В этой части советская юриспруденция обозначала свое видение, основанное на внутреннем усмотрении⁶.

Есть еще одна особенность: советский конституционализм не отличался подробностью регулирования основных гражданских прав, выдвигая на первое место (это рассматривалось как достоинство социалистической системы) социальные и экономические права. Даже обращение к учебной литературе того времени показывает, что основной акцент делался на расширении социальных возможностей советского гражданина: гарантированности труда, бесплатного доступа к образованию и здравоохранению, экономической стабильности и т. д. Современная российская модель столкнулась с необходимостью выделения особенностей содержания многих прав, которые ранее определялись практически как тождественные. Понятно, что и институт ограничений прав человека стал активно изучаться.

Несмотря на узкое понимание права, которое было характерно для советской доктрины (к анализу которой еще вернемся), нельзя не отметить, что оно не было обусловлено единственными идеологическими причинами. Система ограничений прав человека и гражданина не являлась предметом первичных исследований и в дореволюционной доктрине. Точнее речь идет о системе ограничений прав человека в публичной сфере. Цивилистика давно выработала систему ограничений имущественных прав. Д. И. Мейер указывал, что из самого определения права собственности видно, что оно подлежит ограничениям⁷. Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Ограничивая право собственности, закон имеет в виду облегчение сообщений, народное здравие, общественную безопасность и т. п.»⁸. Правда, в другой работе, посвященной проблемам теории права, Г. Ф. Шершеневич допускал ограничения общественных прав: «Ho субъективное право есть власть не только обеспеченная, но и ограниченная». И именовал законы, предусматривающие те или иные ограничения на пользования правами, исключительными⁹.

В. И. Курдиновский выражал согласие с пониманием права собственности как «ограниченного господства воли», разделяя ограничения, установленные законом, и сервитуты¹⁰. Схожие позиции были высказаны Н. Л. Дювернуа¹¹, А. А. Башмаков¹², С. В. Пахман¹³, А. И. Каминка¹⁴ и др.

Подобный перекос в сторону частного права связан, прежде всего, с тем, что система ограничений права собственности была выработана еще римским правом. Права человека (в современном понимании) долгое время не могли иметь самостоятельное значение, поскольку оформились в виде категории гораздо позже. А. Я. Антонович, представляя значение полицейского права, не выделял ограничения прав человека, рассматривая все законодательство как способ организации общественной жизни: «Существование естественных законов организма не исключает организации условий жизни того же организма»¹⁵. При таком отношении речь шла о предоставлении прав и установлении порядка управления.

Только статья 2 Декларации прав человека и гражданина (принята Учредительным Собранием 26 августа 1789 г., Франция) провозгласила «Цель всякого политического союза — обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковые — свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению». Но уже в статье 4 предусматривалась возможность ограничения прав — определение пределов законом. Свобода из частноправовой сферы перешла в общественно-политическую, стала носить более емкий характер (выйдя за пределы прав собственника). Это обосновывалось философами, разрабатывавшими теорию естественных законов. В этой части следует упомянуть Н. М. Коркунова, систематизировавшего указанные взгляды: «У Гегеля право объяснялось как ограничение частной воли общею» (в то же время: «Право не ограничение свободы, а именно ее осуществление»). Б. Спиноза отмечал: «Сознание собственной пользы побуждает людей соединиться в общество и ограничить естественное право гражданским законом»¹⁶. Но даже здесь видно, что ограничение рассматривается как само собой разумеющееся следствие появления гражданских законов, превращающих естественную свободу в политическую. В другой своей работе Н. М. Коркунов систематизирует «исключительные ограничения свободы»¹⁷, подчеркивая, что «гражданская свобода сам по себе такое высокое и драгоценное благо для человека, что ею никак нельзя жертвовать только для большого удобства административной деятельности»¹⁸. Н. М. Коркунов указывает лишь на временные ограничения гражданской свободы, которые могут применяться государством «в крайних случаях» во время особой внешней или внутренней опасности. В русской традиции права четко присутствовала связка террора с Великой французской революцией. Н. М. Коркунов признает государство «произвольным установлением», но предотвращающим от деспотизма: «Но верховенство народа, непосредственно осуществляемое, приводит к деспотизму. Вот почему революция, обещая народу свободу, дала, в конце концов, террор и рабство»¹⁹. Террор воспринимался как крайняя форма проявления деспотизма, пример которого был дан французскими якобинцами²⁰. Именно поэтому негативно оценивалась деятельность официальных властей в период Первой русской революции 1905–1907 гг. Н. А. Гредескул пишет о политическом терроре как о самом печальном явлении, реакции абсолютизма на революционную борьбу с всевластием²¹. Революционный террор порождает ответную реакцию — «злокачественную гангрену, которая поражает собою весь наш политический организм»²².

Б. Н. Чичерин понимал права как взаимные «ограничения внешней свободы»²³. Столкновение личных интересов невольно приводит к внешнему регулятору, которым и выступает право, и вытекающее из него принуждение: «Взаимодействие свободных единиц, из которого образуется общество, влечет за собою, как мы видели, взаимное ограничение свободы, которое и есть право. Поэтому, во всяком обществе господствует известный юридический порядок».

Б. Н. Чичерин был ярким противником концепции естественных прав человека, указывая, что любой закон представляет собой, в первую очередь, ограничение личного произвола и «судьей ограничения может быть только сам закон» («Право определяется как взаимное ограничение свободы»). Как только человек выступает как субъект гражданского порядка, он тут же «подвергается весьма значительным стеснениям и ограничениям». Ученый представлял общее видение: «1) Свобода и права лица ограничиваются свободой и правами других; эти ограничения определяются законом, и никто не вправе протестовать против них во имя своей свободы. 2) Как член государства, гражданин составляет часть высшего организма. Он подчиняется здесь высшим началам; свобода его стесняется, когда она может приносить вред целому союзу; на него налагаются положительные обязанности во имя общего блага».

Б. Н. Чичерин всегда являлся представителем этатистского подхода к праву, поэтому он четко отстаивал позицию, что «личная свобода человека может ограничивается государственною пользою, то есть государственной целью». Человек ставится в некое подчиненное отношение к государству: «Государственная польза, или общее благо, есть высшее начало; лицо, как часть целого, подчиняет свои цели общим. А так как цели государства разнообразны и изменчивы, то и ограничение личных прав может быть большие или меньше». Это не означает, что Б. Н. Чичерин отводил личности какую-то приниженную роль, лишь подчиняющуюся абсолютной воли государства. В этой части научные изыскания Б. Н. Чичерина имели идеалистический характер. В итоге ученый представлял, что «государственная цель не должна подавлять личную свободу», где высшая мера — в «сочетании порядка со свободой»²⁴.

На двойственную природу права (не только реализующего естественную свободу) указывал и видный ученый-юрист И. А. Ильин, считавший, что сама процедура реализации прав несет в себе и ограничительный смысл, налагающий обязанности на государство по защите дозволенного поведения: «Понятно, что каждому полномочию гражданина, предоставляющему ему личную свободу, соответствует обязанность и запретность, лежащие на государственной власти и ее органах. К таким правам свободы, которые государственная власть обязана хранить и защищать, которых она не смеет нарушать, но которые она может ограничивать справедливым законом, относятся следующие. Во-первых, свобода передвижения и выбора места жительства на территории государства (никто не может быть арестован или выслан иначе, как только по закону; арестованный в самый короткий срок должен быть предан суду); во-вторых, свобода выбора профессии и промысла; в-третьих, неприкосновенность частного жилища (никто не может войти в чужое жилище без разрешения хозяина, если у него нет на то особого полномочия); в-четвертых, тайна частной корреспонденции (никто не имеет права вскрывать и читать письма, кроме того, кому они адресованы); в-пятых, свобода совести…»²⁵.

Е. Н. Трубецкой специально подчеркивал, что право нельзя рассматривать исключительно как личную свободу. Всегда имеется и «общественный элемент — правило поведения или норму, ограничивающую свободу отдельного лица». Как только государственная воля оформляется в правовую норму, она приобретает существенный признак «ограничение свободы нормою». Неограниченная свобода отрицает само понятие права: «Если нет никаких правил, ограничивающих мою свободу принуждать ближних к тем или другим действиям в мою пользу, если я могу бить, оскорблять и обращать их в орудия моей прихоти, то это значит, что никто не имеет никаких личных прав. Следовательно, где свобода отдельного лица не ограничена никакими правилами, никакими предписаниями, там нет вообще никакого права: существенным признаком права является правило или норма, ограничивающая свободу». Таким образом право не только свобода, но и ее ограничение определенными предписаниями. Е. Н. Трубецкой предлагает авторское определение: «Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой. Или, что то же самое: право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях»²⁶. При таком подходе первичное значение приобретает ограничение не прав человека, а ограничение абсолютной власти публичных органов и должностных лиц. Именно поэтому, например, С. А. Котляревский, прежде всего, указывает на установленные ограничения Верховной власти, законодательного органа и правительства²⁷. М. А. Рейснер писал об ограничении власти в абсолютном государстве²⁸.

Констатировал ограничения прав и личных свобод А. И. Елистратов²⁹, представляя конкретные примеры: «Ограничивается свобода собраний: местным властям предоставляется воспрещать «всякие народные, общественные и даже частные собрания». Ограничивается свобода промыслов: местные власти вправе делать распоряжения о закрытии всяких вообще торговых и промышленных заведений как срочно, так и на все время усиленной охраны».

Ограничения прав предусматривалось уголовным законодательством Российской империи. Н. С. Таганцев определял вводимые ограничения как правопоражения, которые следует после применения уголовного наказания³⁰. Петр I ввел лишение и ограничение прав как вид уголовного наказания, назначаемого судом (включали в себя утрату права поступления на государственную службу, быть свидетелем, опекуном или попечителем и др.). Именно в таком аспекте рассматриваются правоограничения в значимом исследовании А. Д. Градовского по русскому государственному праву³¹, анализировавшего также потерю сословных прав (привилегий для дворянства и духовенства): «Лишение или ограничение чьих-либо прав может быть результатом одного из действий, предусмотренных уголовным законодательством и обложенных тою формою наказания, которая называется лишением или ограничением прав состояния» (уточним рассуждения ученого находятся в главе 2 (отдела 4 книги 3) его произведения «Права и обязанности русских подданных вообще». Подобный аспект освещен и в работе В. М. Грибовского³². А. Ф. Кистяковский в отношении данного института не использует термин «ограничения» (употребляя термин — «интердикция»), проводя общую линию, что дореформенное законодательство имело целью полностью уничтожить дух осужденного, где крайняя форма выражалась в гражданской смерти³³.

Террор не был незнаком российской дореволюционной юридической науке. Не вдаваясь в подробности самого явления, его исторических корней и первых проявлений, как со стороны запрещенных организаций, так и от имени государства, укажем, что его первым проявлением в России считалось покушение Каракозова на Российского Императора. И. Малиновский, отталкиваясь именно от данной точки отсчета, выделял террор революционный и террор правительственный³⁴. Автор определяет каждый террористический акт как месть: «Возмездие — это главная цель террора, цель действительная»³⁵; «месть за обиды, нанесенные народу или защитникам человечества»³⁶. Одновременно террор правительственный «выражается в форме разнообразных репрессий»³⁷. И. Малиновский не пытается определиться с допустимыми ограничениями, указывая лишь на то, что государство даже в крайних ситуациях «не должно пользоваться без разбора различными карами». Точно также В. Герье порицает революционный террор, как и ответный террор со стороны официальных властей, обличенный в чрезвычайные законы. Но и в его работе речь о допустимых ограничениях не идет³⁸.

Таким образом, дореволюционная доктрина не выработала единую концепцию ограничений прав человека, что не следует оценивать ее негативно, как ущербную. В процессе становления самой идеи прав человека, формирование их законодательной базы в национальной системе происходило исходя из идеалистического восприятия права. Оно само по себе представлялось как форма воплощения естественных законов, в которой сглаживались противоборствующие интересы, когда права одних, наталкиваясь на права других, приводили к самоограничению. При таком подходе ограничение прав человека не могло формулироваться как самостоятельный институт. Ограничения предполагались как функция правопорядка, благодаря которым происходило становление справедливого режима законности.

Советская доктрина представляла собственное видение права и государства: «Государство всегда было и есть аппарат принуждения, насилия, с помощью которого господствующие классы держат в повиновении своих подданных»³⁹. Во главе советского государства устанавливалась диктатура пролетариата, воля которого освящала любые политические и правовые решения. Показательно, что во всех учебниках по советскому государственному праву глава, посвященная правам и обязанностям граждан СССР, находилась после всех глав, раскрывающих статус органов государственной власти, основы общественного и политического устройства, экономической системы страны. В них констатировалась подлинное освобождение трудящихся и подвергалась критике западная доктрина: «В действительности социализм, уничтожая эксплуатацию человека человеком, дает такую высокую ступень социально-экономического равенства, создает такие условия всестороннего развития всех способностей и творческих сил личности, которые впервые в истории человечества обеспечивают подлинную свободу и счастье человека»⁴⁰. Б. Я. Арсеньев в своем диссертационном исследовании выделял: «Расскажем правду, и только правду о правах советского человека. Всему миру станет ясно, что истинная и подлинная свобода существует только в стране социализма, что только здесь процветают новая, истинная прогрессивная культура, новая философия, новое искусство»⁴¹. Я. Н. Уманский подводил итог: «Советский общественный строй открыл безграничный простор для развития и приложения творческих сил трудящихся, для расцвета народных талантов не только в сфере материального производства и культурного строительства, но и во всех областях общественно-политической и государственной деятельности»⁴². При таком подходе не могло быть и речи об ограничениях прав советских граждан, поскольку государство изначально объявляло курс на расширение свободы. Газета «Правда» первую Конституцию РСФСР 1918 г. назвала «Евангелием для пролетариата всех стран»⁴³. Это «евангелие» предусматривало институт лишения прав: «Руководствуясь интересами рабочего класса в целом, Российская Социалистическая Федеративная Советская Республика лишает отдельных лиц и отдельные группы прав, которые используются ими в ущерб интересам социалистической революции» (статья 23). Показательно и Постановление СНК РСФСР от 5 сентября 1918 г. «О красном терроре». Ввиду его краткости приведем его в полном объеме:

«Совет Народных Комиссаров, заслушав доклад Председателя Всероссийской Чрезвычайной Комиссии по борьбе с контрреволюцией, спекуляцией и преступлением по должности о деятельности этой Комиссии, находит, что при данной ситуации обеспечение тыла путем террора является прямой необходимостью; что для усиления деятельности Всероссийской Чрезвычайной Комиссии по борьбе с контрреволюцией, спекуляцией и преступлением по должности и внесения в нее большей планомерности необходимо направить туда возможно большее число ответственных партийных товарищей; что необходимо обеспечить Советскую Республику от классовых врагов путем изолирования их в концентрационных лагерях, что подлежат расстрелу все лица, прикосновенные к белогвардейским организациям, заговорам и мятежам; что необходимо опубликовывать имена всех расстрелянных, а также основания применения к ним этой меры».

В начале становления советской доктрины существовало немало сторонников отрицания субъективных прав, признававших только объективное право. А. А. Пионтковский имел определенную смелость, написав: «Сведения права лишь к нормам права противоречит реальной действительности. Право является значительно более сложным общественным явлением. Объективное право поэтому существует всегда в единстве с субъективными правами и корреспондирующими им правовыми обязанностями»⁴⁴. Если теория отрицала наличие субъективных прав, то нельзя было признать и их ограничения. Юридическая наука того времени шла в поступательном развитии: от признания правоотношений к реалии субъективных прав, а дальше к расширению представленных понятий. Это дало возможность в дальнейшем выделять не только ограничения (все-таки это произошло гораздо позже), но и гарантии прав, структуру и содержание субъективного права, корреспондирующие обязанности и др. Но на тот момент субъективные права признавались следствием объективного права. «Таки образом, субъективное право возникает только на базе объективного права и поэтому тесно связано с ним. Оно несет в себе основные черты объективного права классово-волевую обусловленность, принудительный характер, нормативную предопределенность. В то же время, возникнув на базе объективного права, субъективное право становится самостоятельным явлением. Оно вторично по отношению к объективному праву, у него свой самостоятельный процесс образования, свои связи со смежными явлениями, свое индивидуальное содержание»⁴⁵, — указывал Д. М. Чечот.

В последующем в институт прав и обязанностей граждан стали включаться гарантии. Выделялся интерес как условие появления субъективного права, которое рассматривалось как объективный процесс, при котором государство как бы открывает новые права, благодаря чему происходит их закрепление. Личность занимала второстепенное место в системе ценностей, поэтому уделять особое внимание допустимости ограничений не имело большого смысла в такой системе координат. «Советское государство наделяет гражданина правами в той мере, в какой это необходимо для осуществления его личных интересов, а возложенные на него обязанности выражают интересы общества, являются необходимыми условиями реализации этих интересов», — отмечал С. Сабикенов⁴⁶. Позднее Н. А. Шайкенов интерес определял «не только исходным мотивационным звеном активной законодательной деятельности, но и определяющим элементом самого содержания права»⁴⁷. В другой своей работе (монографического характера) Н. А. Шайкенов рассматривал юридический аспект личности как взаимосвязь государства и индивида общими правовыми отношениями, сущность которых заключается в наличии у обеих сторон определенных прав и обязанностей⁴⁸. Кстати, в настоящее время категория интереса в конституционном праве утратила свою былую привлекательность, что вряд ли можно признать позитивным фактором.

Подобная трактовка имеет право на существование. В ней ограничения отодвигаются общей категорией — обязанностью. Их возложение может осуществляться с помощью отраслевого законодательства (А. П. Иванов)⁴⁹. В. А. Патюлин вообще считал, что ограничения права возможны только как незаконные действия (правомерно ограничить можно только возможности). Относительно одного из прав им выделен вывод, который может быть спроецирован на любое личное конституционное право: «Представляется необходимым различать ограничение личной неприкосновенности как таковой (в частности, ограничение возможности личности свободно располагать собой) и нарушение права неприкосновенности личности. В то время как личная неприкосновенность (рассматриваемая как фактическое состояние) может быть ограничена как правомерным, так и неправомерным способом, ограничение права неприкосновенности личности — всегда незаконное действие»⁵⁰.

Характер прав личности, а также их объем был напрямую связан с социальной сущностью советского государства, его целями и задачами: «В то же время объем и характер прав и обязанностей граждан и особенно создание условий их осуществления во многом определяются и субъективными факторами, зависят от воли господствующего в данном обществе класса (или классов), в руках которого находится государственная власть»⁵¹. Основная канва любого научного исследования — права предоставляются государством. Соответственно, приоритет инициативы государственных органов обуславливает вторичность социальных притязаний граждан. Понятно, что ограничения прав граждан не могли быть предметом анализа научных работ, тем более, когда в каждой из них базовый тезис строился на постоянном развитии и расширении прав и свобод советских граждан.

В условиях марксистского толкования свободы как осознанной необходимости специальное выделение института ограничений прав человека было абсолютно излишним. Реализация прав рассматривалась изначально как самоограничение. «Абсолютизация свободы воли собственника и его эгоистического интереса, полное игнорирование того, что рамки господства индивида определены общим интересом господствующих в государстве социальных сил, — все это свойственно буржуазному пониманию субъективного права, которое стало в XIX веке «центральным понятием частного права», — отмечал Л. С. Явич⁵². Объективное право, закрепляя субъективные права (признаваемые государством), устанавливало, в первую очередь, «пределы господства собственной воли и собственной возможности». Л. С. Явич указывал на динамику определения субъективного права — от притязаний к возможности позитивного действия управомоченного. При этом отрицается «самодеятельность субъектов»⁵³.

В. А. Кучинский определял личность как индивида, сознательно определяющего свое деятельное отношение к окружающему миру⁵⁴. М. Ф. Орзих систематизировал понимание правового положения личности в рассматриваемый исторический период и указал: «Наряду с обычными представлениями о правовом положении личности как совокупности прав и обязанностей было предложено включить в правовое положение также гарантии прав — обязанностей (А. И. Лепешкин), общую (статутную) ответственность личности перед государством и обществом (Н. И. Матузов), а в правовой статус — гражданство, правоспособность, принципы (Л. Д. Воеводин), интересы личности (Н. И. Витрук)»⁵⁵. Ограничение в данном аспекте не рассматривались.

В этом ключе показательна позиция Л. О. Красавчиковой при рассмотрении содержания права на охрану личной жизни: выделены не ограничения данного права, а «условия проникновения в тайну личной жизни»⁵⁶. В. Е. Гулиев и Ф. М. Рудинский указывают на принудительное вмешательство государства в частные (личные) стороны жизни человека⁵⁷.

Н. И. Матузов, представивший целостную концепцию структуры субъективного права (право-поведение, право-требование, право-пользование, право-притязание), определял само понятие следующим образом: «Субъективное право — мера гарантированной возможности, и эта гарантированность как раз обеспечивает надлежащую защиту и реализацию субъективного права. Управомоченный в случае нарушения его права или неисполнения обязанным лицом лежащей на нем обязанности всегда может обратиться к содействию государства, которое в любом случае восстановит справедливость»⁵⁸. Позднее ученый развил свою теорию: «Субъективное право, между прочим, можно определить и не обращаясь к категории возможности, а использовать понятия дозволенности, допустимости, разрешенности, обеспеченности, гарантированности государством реальных полномочий субъекта»⁵⁹. Н. И. Матузов всегда подчеркивал, что субъективное право не может служить способом разрушения правопорядка. Оно не должно служить средством противостояния публичной власти. Нельзя принимать идеалистические концепции, согласно которым человек обладает в обществе безграничной свободой⁶⁰.

Р. О. Халфина шла в своем исследовании иным путем: от анализа правоотношения, «как понятия, выражающего реализацию правовой нормы в конкретных общественных отношениях»⁶¹, напрямую связанного с субъективным правом. Но и в этом случае автор не мог уйти от идеологических принципов: «Право представляет собой результат субъективного осознания (господствующим классом, а при развитом социализме — всем обществом) объективной необходимости»⁶². Если само право понималось как реальность, как существующее соотношение общественных сил, то и ограничения не могли выделяться в самостоятельный институт, поскольку они тем самым противопоставлялись социалистическому реализму. Тогда следовало бы согласиться с основными позициями буржуазной теории прав человека: права человека — некий барьер произволу со стороны органов государственной власти; ограничения прав человека могут вводиться в строго определенных целях; свобода — не осознанная необходимость, а нечто иное, позволяющее устанавливать постулат о разрешении любых прямо незапрещенных действий и т. д. Подобные тезисы повлекли за собой не просто критику, а определенные оргвыводы (в 30-е гг. прошлого столетия вплоть до репрессий). Однако в условиях идеологической догматики юриспруденция не деградировала. Совершая политические реверансы, правовая наука развивалась. По сути, анализ базовых понятий готовил к последующей концепции ограничений прав человека, которая уже состоялась в условиях новой Российской Конституции 1993 года.

Таким образом основная научная дискуссия происходила вокруг понятий свободы, субъективного права, обязанностей граждан. Г. В. Мальцев отмечал одну сторону (право — свобода действия в границах): «Субъективное право гражданина предоставляет ему свободу действовать в границах, определенных нормой права, действовать в известном направлении, удовлетворять, реализовать определенные интересы и цели, совершать поступки по своей инициативе и по своему усмотрению»⁶³.

Б. С. Эбзеев обращал внимание на иной, не менее значимый аспект (право — свобода от произвола органов государства): «Личная свобода формулируется в личных конституционных и иных личных правах и в самом общем плане заключает в себе две стороны: свободу от произвольного вмешательства государственных и общественных органов и должностных лиц; свободу от произвольного вмешательства частных лиц»⁶⁴. Пожалуй, это был первый шаг к признанию необходимости гарантий защиты прав граждан от произвола со стороны публичных институтов. До этого времени сама постановка вопроса могла считаться буржуазной, идеологически не выдержанной. Позднее Б. С. Эбзеев представил концепцию «золотого правила поведения», в рамках которой основной акцент должен уделяться взаимным обязанностям человека и государства, а также взаимным самоограничениям. Им же была обоснована социальная солидарность как основа взаимной ответственности личности и общества⁶⁵.

От свободы личности отталкивался и А. П. Горшенев, но связывал ее со свободой общества в целом (следуя идеологическим установкам): «Иначе говоря, до тех пор, пока в обществе не уничтожена эксплуатация человека человеком, не может быть и речи о свободе для всех членов этого общества»⁶⁶. Автор отстаивал точку зрения, согласно которой личные конституционные права и обязанности являются субъективными, реальными, абсолютными. Относительно последней характеристики следует отметить, что абсолютные права — это те, которые осуществляются, как правило, «в рамках так называемых «абсолютных» или «общих» правоотношений». Н. С. Малеин специально отмечал, что личные права — абсолютные, все другие лица обязаны уважать и не нарушать эти права управомоченного⁶⁷. Сейчас в конституционной доктрине абсолютные права определяются как не подлежащие ограничению⁶⁸. Представляя целостную концепцию личных прав, А. П. Горшенев не выделяет их допустимые ограничения, но совершая оговорку: «Естественно, что индивидуальная свобода допустима лишь в тех пределах, в которых она не входит в конфликт с требованиями закона и морали, правил социалистического общежития».

Различными учеными происходят попытки расширить взгляд на проблему прав советских граждан. Н. В. Витрук констатировал: «В то же время ослаблено внимание к категориям, отражающим различные (и специфические) стороны правового положения личности. Речь идет, в частности, о правах, обязанностях и законных интересах, взятых в системе, об их гарантиях, гражданстве, правосубъектности личности»⁶⁹.

В 80-х годах прошлого столетия все сильнее звучит в научных работах тезис о том, что обеспечение прав человека и гражданина в отраслевом законодательстве не может происходить произвольным путем⁷⁰. Ф. М. Рудинский, очерчивая теоретические проблемы личных конституционных прав: указывал на их базовые характеристики; определял сущность личной свободы, ее социальную ценность, сферу осуществления и особенности правового регулирования общественных отношений, возникающих в этой сфере; давал характеристику их социально-политического назначения; сформулировал особенности юридической природы указанных прав, их внутренней структуры, форм реализации; выявил систему гарантий, обеспечивающих эти права в целом, а также гарантии каждого в отдельности⁷¹. Но и в данном случае ни в одной задачи исследования не было указаний на выделение базовых ограничений прав человека, их пределов, принципов введения. Хотя автор указывал на необходимость юридического установления «точных границ указанной свободы в виде определенных личных субъективных прав, определяющих меру возможного поведения». И одновременно указывал: «Советскому законодательству известны три вида объективных условий правомерного ограничения личной свободы (аресты, обыски и т. д.): интересы борьбы с правонарушителями; военное положение; эпидемии и стихийные бедствия». Таким образом вводился в оборот специальный термин — «правомерные ограничения». Они допускаются, но не в силу конституционных требований (или исключений), а благодаря «объективным условиям». Это подчеркивало особую сущность советского права, жестко отстаиваемого в идеологической плоскости. «Проблема прав человека» всегда относилась к противоречиям буржуазного общества, пытающегося путем формализованных исключений закрепить господство правящего класса. При таком постулате Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод расценивалась как «реакционное движение за так называемую европейскую интеграцию, имевшее своей целью противостоять демократическому движению в Европе после второй мировой войны, которое обрело свою опору в лице Советского Союза»⁷². Все оговорки относительно исключения действия отдельных положений на какие-то экстраординарные ситуации обозначались как легализация насилия, в первую очередь, в отношение трудящихся слоев населения. Применительно к анализу внутреннего развития правовых институтов все больший упор делается на гарантии как элемент правового статуса гражданина: «Социально-юридический механизм осуществления прав и свобод личности объединяет в себе реализацию (непосредственное пользование личностью правом или свободой) и гарантирование (обеспечение и охрану) прав и свобод. Самостоятельное место в рассматриваемом механизме занимают гарантии прав и свобод личности, т. е. положительно действующие общественные условия, юридические средства и организационные меры»⁷³.

Л. А. Пустобаева соглашается, что «наиболее распространена (с некоторыми вариациями и дополнениями) дефиниция, согласно которой субъективное право есть установленная и обеспеченная законом мера, вид возможного (дозволенного) поведения субъекта права»⁷⁴. Автор указывает на сочетание личных и общественных интересов, продолжая канву о расширении границ личного усмотрения: «В условиях зрелого социалистического общества возможность совершать положительные действия приобретает все более весомое значение. В этом направлении, видимо, должно идти диалектическое перерастание субъективного права в права и свободы личности в будущем коммунистическом обществе. В известной степени с данным фактором связано повышение активной роли права в воздействии на социальные процессы, изменение характера правового регулирования в направлении постепенного расширения границ личного усмотрения, создания все менее жестких правовых рамок, деятельности личности»⁷⁵. Л. А. Пустобаева пыталась примирить возникающие противоречия свободы личности и ее ограниченности. С одной стороны все четче звучит тезис о недопустимости произвола при принятии правовых актов, предусматривающих те или иные права личности. С другой стороны идеология не позволяла отказаться от социальной обусловленности прав. В буржуазном обществе, как это определялось в советском государстве, существование эксплуатации человека человеком подчиняло свободу отдельной личности, которая изначально ограничивалась интересами господствующего класса. В социалистическом обществе логика была иной: «Вместе с тем установленные нормативными актами государства или судебной практикой рамки юридической свободы не означают ограничения свободы личности, а главным образом определяют границы обеспеченности, защиты государством этой свободы»⁷⁶. В этой части автором предлагается собственная концепция «предправа», когда юридические закрепленные права и свободы черпают себя в уже фактически сложившемся масштабе поведения.

В этот период обостряется и политическая борьба, где ситуация с правами человека в Советском Союзе выходит все чаще на мировые площадки обсуждения. Советский подход не изменялся: государство само определяет границы прав и свобод граждан, находящихся на его суверенной территории. В связи с этим любые ограничения, исключения — порождение буржуазной концепции, пытающейся за маской путанных формулировок нивелировать истинные свободы, которые могут быть реализованы только в условиях социалистического общества: «Естественные и неотъемлемые права человека вступают в конфликт и противоречие с политической жизнью капиталистических стран, в которых резко ограничиваются и ущемляются права граждан»⁷⁷. Советская доктрина отрицала неизменный и «вечный» характер естественных прав человека, четко стоя на позиции диалектического материализма. Марксистская наука всегда подчеркивала зависимость человека от социальных условий и факторов. Бытие определяет сознание — один из базовых законов. Если свобода есть осознанная необходимость, то действия социалистического государства, свергнувшего главное зло — эксплуатацию человека человеком, — в рамках текущего регулирования не могли ограничиваться искусственными барьерами. Д. А. Керимов указывал на обязательность включения в понятие свободы трех органически связанных между собой компонентов: 1) познание необходимости; 2) действия в соответствии с познанной необходимостью; 3) действия в интересах общества и всех его членов⁷⁸.

А. П. Мовчан уточнял: «Непосредственная регламентация и защита прав и свобод человека в соответствии с особенностями общественного и государственного строя по-прежнему остается внутренним делом каждого государства и должна осуществляться только в том порядке и теми органами государства, как это конкретно предусмотрено внутренним законодательством. Никто не имеет права вмешиваться в эти вопросы внутренней компетенции государств — ни ООН, ни группа государств, ни какое-либо отдельное государство или же официальные лица этого государства, какой бы высокий пост они не занимали»⁷⁹. Приоритет государственной воли обосновывался тем, что государство по «своему усмотрению» обращается со своими собственными гражданами. Конечно, тем самым отрицался произвол⁸⁰, но термин «собственное усмотрение» устранял любые дискуссии об ограничениях прав человека, которые все больше превращались в ограничения государственной воли по отношению к человеку.

Из общей канвы выделяется особое мнение А. Г. Бережнова, определявшего права личности как «качественно новое, специфическое социальное явление», и разделявшего фактические социальные права и юридические нормы о правах личности⁸¹. В другой своей работе ученый трактует права личности как некоторый минимум, обеспечение которого — минимум требований в любом обществе, вне зависимости от характера его политической структуры⁸².

Нельзя не отметить, что и в диссертационных исследованиях советского периода, посвященных проблемам терроризма, «выпала» тема ограничений прав человека. Более того, терроризм рассматривался, прежде всего, как международное явление⁸³, либо сквозь призму государственного терроризма — преступных действий от имени государства в отношении угнетенных народов или стран, вставших на путь социализма⁸⁴. Особый акцент делался на международных конвенциях, которые должны поощрять международное сотрудничество, а также налагать на государства ограничения по поддержке тех организаций, которые проповедуют террористические методы в процессе достижения политической власти. Концепция государственного терроризма активно разрабатывалась в советской доктрине. Кстати, отойдя от идеологии, отметим актуальность многих научных предложений. Современная практика показывает, что некоторые государства поощряют террористические методы воздействия на оппонентов: будь то внутренняя оппозиция, или внешний противник. В. И. Блищенко связывал государственный терроризм с понятием агрессии⁸⁵. Предлагалось и такое видение: «Государственный терроризм в качестве международного можно охарактеризовать как новую разновидность международных преступлений, заключающуюся в противоправном применении силы или угрозы силой государством (в лице его административных органов), направленной на устрашение других народов и государств с целью изменения их общественно-политического строя или иного посягательства на их суверенитет»⁸⁶.

Приведенные выводы имели коннотацию с общим видением террора, имевшем основу в произведениях В. И. Ленина, абсолютно не чуравшегося такого метода политической борьбы. Т. Б. Исаева выделяет три ключевые фразы из работ классика марксизма-ленинизма:

1. Террор — «одно из военных действий, которое может быть вполне пригодно и даже необходимо в известный момент... и при известных условиях».

2. Террор не является преступлением — «дело Каляева действительно честное (убийство тирана, а не убийство из-за грабежа)».

3. Народовольцы «проявили высочайшее самопожертвование и своим героическим террористическим методом борьбы вызвали удивление всего мира. Несомненно, эти жертвы пали не напрасно, несомненно, они способствовали — прямо или косвенно — последующему революционному воспитанию русского народа».

На основе приведенных замечаний автор заключает: «Таким образом, это даже не «двойные стандарты», в чем мы справедливо упрекаем современный западный мир, а как минимум «тройные». Причиной этого является не просто политическая ангажированность, как нам хотелось бы считать, а нечто более глубокое. Советская российская научная элита считала своим государством только его советский вариант, отождествляя соответственно государство и партию, партийно-коммунистический и государственный подход. Отсюда симпатии к революционным борцам и террористам как к «своим», близким по идеологии и скепсис по отношению к усилиям государственной власти старой России или международного сообщества «буржуазных государств» по наведению порядка и предотвращению гибели государства — как к «чужому»»⁸⁷.

Применительно к теме государственного терроризма обратим внимание, что в международном праве отсутствует данное понятие. Есть Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1984 г. 39/159 «О недопустимости политики государственного терроризма и любых действий государств, направленных на подрыв общественно-политического строя в других суверенных государствах». В документе подчеркивается, что Генеральная Ассамблея подтверждает обязательство всех государств воздерживаться в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения против суверенитета, территориальной неприкосновенности и политической независимости любого государства. Констатируется озабоченность, что в отношениях между государствами «все чаще практикуется государственный терроризм». В итоговой части предусматривается:

Генеральная Ассамблея…

«1. решительно осуждает политику и практику терроризма в межгосударственных отношениях как метод ведения дел с другими государствами и народами;

2. требует от всех государств не предпринимать какие-либо действия, направленные на вооруженное вмешательство и оккупацию, насильственное изменение или подрыв общественно-политического строя государств, дестабилизацию и свержение их правительств, и, в частности, не начинать под каким-либо предлогом военные действия с этой целью и незамедлительно прекратить уже ведущиеся такие действия;

3. настоятельно призывает все государства уважать и строго соблюдать в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций суверенитет и политическую независимость государств, право народов на самоопределение, а также их право свободно, без вмешательства извне, избирать свой общественно-политический строй, осуществлять свое политическое, экономическое, социальное и культурное развитие».

Однако в приведенном документе признаки государственного терроризма не представлены. Кроме того, резолюция Генеральной Ассамблеи — документ, носящий рекомендательный характер, и не налагает юридические обязательства на участников международно-правовых отношений. Также общее упоминание вооруженного вмешательства и оккупации больше сближает с понятием агрессии, которое также в виде общепризнанного определения в международном праве отсутствует. Здесь, по-видимому, следует руководствоваться выводом специалистов международного гуманитарного права: справедливая война — это, та, которая ведется против меня. В этом случае противная сторона всегда выступает агрессором. Это означает, что и государственный терроризм стал заложником международного противостояния, очаги которого имеют глобальное значение. Сложно квалифицировать также причастность государства к террористической деятельности. С. И. Грачев указывает: «Современный передел мира повышает роль государственного терроризма как инструмента политики даже у вполне нормальных демократических государств. Имеется достаточно много примеров, когда силы международного терроризма используются, что называется, «на заказ», в качестве тарана для разрушения существующих структур, нарушения сложившихся военно-политических балансов сил, перекраивания зон интересов, влияния и взаимодействия»⁸⁸.

Подведем промежуточные тоги исследования:

1. Отсутствие указания на возможность ограничений прав человека и гражданина являлось определенной традицией советских конституций, делавших основной акцент на гарантированность прав, их материальное обеспечение.

2. Система ограничений прав человека и гражданина не являлась предметом первичных исследований и в дореволюционной доктрине. Точнее речь идет о системе ограничений прав человека в публичной сфере. Цивилистика давно выработала систему ограничений имущественных прав. Только с появлением первых документов о правах человека (Французская декларация прав человека и гражданина 1789 г., Билль о правах человека США и др.) свобода из частноправовой сферы перешла в общественно-политическую (выйдя за пределы права собственника). Для доктрины того времени также характерно было понимание прав человека, заранее обуславливающее самоограничение господствующей воли субъекта. Допускалось лишь временное ограничение и только в исключительных случаях (Н. М. Коркунов). Процесс реализации прав изначально несет в себе ограничительный смысл (И. А. Ильин). Неограниченная свобода отрицает право (Е. Н. Трубецкой). В условиях существования абсолютной монархии авторы указывали на необходимость ограничений Верховной власти, а не прав человека.

3. Основной постулат строился не сколько на возможности ограничений прав человека и выделении их в самостоятельный институт советского конституционализма, сколько на понимании права как формы реализации прав и свобод. При таком подходе законодатель заранее не связывал себя какими-либо параметрами. Любое усмотрение законодателя изначально определялось как легитимное и соответствующее принципам правового регулирования.

4. Советская доктрина исходила из особого понимания права как воли господствующего класса. Предполагалось, что сама реализация принципа отказа от эксплуатации человека человеком привносит элемент истинной свободы. В то же время признавалась динамика в открытии государством прав гражданина, которая обуславливала появление новых прав на основе формирования интересов (С. Сабикенов, Н. А. Шайкенов), раскрытия «предправа» (Л. А. Пустобаева). Наличие прав и их объем напрямую связывался с социальной сущностью государства. Основным исходным моментом в закреплении прав гражданина считалась инициатива государства. Позитивно определяемое содержание прав означало границы дозволенного (разрешенного) поведения.

1.2. Понятие конституционных ограничений прав и свобод человека и гражданина в современной России и за рубежом

Впервые в конституционных актах России нормы о возможных ограничениях прав человека появились в Декларации прав и свобод человека и гражданина (часть 2 статьи 2), принятой 22 ноября 1991 г. Верховным Советом РСФСР. В последующем в связи с принятием Закона РСФСР от 21 апреля 1992 г. № 2708-1 текст Декларации был включен в Конституцию России 1978 г., в результате чего появилась статья 33, тождественная статье 2 Декларации. Окончательная легитимация произошла в Конституции России 1993 г. благодаря появлению части 3 статьи 55 (часть 3). Сам Основной закон предъявляет определенные требования к ограничениям (условия, при соблюдении которых таковые будут соответствовать Конституции РФ):

— устанавливаются только федеральным законом. При этом юридическая практика показывает, что возможные ограничения могут устанавливаться законом субъекта РФ, при соответствующем перераспределении полномочий в федеральном законе⁸⁹;

— цели ограничений определены в Конституции РФ: защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

— только в той мере, в какой это необходимо в указанных целях;

— ограничения не должны быть скрытой формой отмены или умаления прав и свобод человека и гражданина.

Российская юридическая наука благоприятно восприняла новеллы, представив серьезные исследования, посвященные сущности, содержанию, особенностям ограничений прав и свобод человека и гражданина. В этой части следует указать на ряд значимых замечаний, имеющих принципиальное значение для современного исследования. Б. С. Эбзеев проводит разделительные линии между имманентными пределами права (идеей, сформулированной Конституционным Судом ФРГ и поддерживаемой немецкой и австрийской научной доктриной⁹⁰) и ограничениями основных прав⁹¹, а также между конституционными ограничениями и ограничениями конституционных прав⁹². Сами же ограничения трактуются им как изъятия (об изъятиях пишет и Н. С. Малютин⁹³). В этой части показательно утверждение В. А. Лебедева: «Следует иметь в виду и то, что ограничение прав и свобод — это скорее исключение из правил, а не само правило. Задача национального законодателя и правоприменителя сводится к обеспечению свободы личности, а не к ее ущемлению»⁹⁴.

Доктрину имманентных пределов прав отстаивает М. А. Краснов, считая ее логичной и практичной, но уточняя при этом, что «имманентные» — значит, внутренне присущие правам пределы: «Но что обусловливает такую имманентность? Немецкая доктрина исходит из формального критерия: самого факта включения того или иного ограничения в конституционный текст. Однако при этом не учитывается разная природа ограничений. Дело в том, что некоторые конституционные ограничения являются позитивно-правовым выражением имплицитно уже существующих естественных пределов прав. Их как раз и следовало бы назвать имманентными пределами, если бы этот термин не был занят. Если мы имеем дело с естественными пределами, эксплицированными Конституцией или текущими законами, то, во-первых, речь вообще не может идти об ограничениях в привычном правовом понимании этого слова. Во-вторых, естественные пределы (а они основаны на понятии естественной нормы) не позволяют не только сужать, но и расширять материальное содержание основного права, ибо в противном случае та или иная охраняемая правом ценность, оказываясь за этими пределами (вне их), теряет смысл». Показателен при этом авторский пример, связанный с запретом торговли наркотиками и людьми, что не рассматривается как ограничение права на свободное использование своих способностей в целях получения дохода⁹⁵.

Сторонниками имманентных пределов права выступают также В. Ю. Панченко и К. С. Шушпанов, проводящие разделительную черту с допустимыми ограничениями: «Ограничение прав человека есть форма границ прав человека, имеющая телеологическую природу и субъективный характер. Имманентные пределы прав человека есть форма границ прав человека, имеющая онтологическую природу и объективный характер. Их общим признаком выступают «границы основных прав», означающие присутствие возможности сдерживания поведения субъекта, меры объема права. Критериями для разграничения этих явлений служат: а) природа границ (телеологическая или онтологическая); б) характер границ (субъективный или объективный). По своей природе ограничения прав и свобод являются телеологическими границами, поскольку они применяются как правовой инструмент во имя осуществления определенных внешних социально и юридически значимых целей. Природа имманентных пределов основных прав, напротив, является онтологической, так как в данном случае преследуется внутренняя цель — само существование (в максимальном объеме свободы) и возможность осуществления права. Ограничения прав имеют субъективный характер, поскольку выражаются через деятельность (правотворческую)»⁹⁶. В другой своей работы авторы применяют принятую ими классификацию к выявлению содержания права на жизнь⁹⁷. Предметом исследования выступает допустимость (или запрет) эвтаназии. Действительно, применительно к теме «легкой смерти»⁹⁸ в юридической литературе⁹⁹ возникает много дискуссий о ее трактовке: можно ли рассматривать запрет эвтаназии как ограничение права на жизнь? можно ли считать ее разрешение как форму реализации права на жизнь? Кстати, аналогичные дискуссии возникают вокруг допустимости (или запрета) смертной казни, где основной вопрос — является ли исполнение смертного приговора ограничением права на жизнь? Не будем вдаваться в глубину дискуссии, отметим лишь, что доктрина имманентных пределов прав позволяет оценивать государственную практику в отношении как эвтаназии, так и смертной казни. Использование же термина «ограничение» страдает недостатком: его результатом становится ликвидация самого субъекта права, а значит, и права на жизнь этого субъекта.

Обратим внимание, что доктрина имманентных пределов прав активно используется за рубежом при формировании новых возможностей спецслужб по установлению контроля за личностью и гражданским обществом. В частности, сбор метаданных пользователей сотовой связью объясняется тем фактом, что систематизация информации и так осуществляется сотовой компанией, а сведения о звонках включаются в квитанцию об оплате. В связи с такой неоднозначностью А. Троицкая задается определенными вопросами: «Прежде всего следует понимать, на основе каких соображений те или иные возможности не получают статуса юридически признанных и, соответственно, защищаемых. Здесь существует риск того, что находящимися за пределами права будут признаны возможности, в отношении которых подразумевается, что они явно не проходят проверку в рамках применения принципа пропорциональности». И далее автор справедливо указывает: «Установление изначальных пределов права путем сопоставления его с иными интересами и ценностями не представляется безупречным прежде всего потому, что существует вероятность придания пределам, выявленным по результатам сопоставления с противостоящей ценностью в конкретных обстоятельствах, общего значения, хотя в действительности в других обстоятельствах спорная возможность вполне могла быть рассмотрена как охватываемая основным правом»¹⁰⁰.

Б. С. Эбзеев отстаивает принцип солидаризма в статусе личности в ее коллективном бытии¹⁰¹, а также подчеркивает связь прав и обязанностей как равнозначных элементов правового статуса человека: «Свобода и ответственность человека как личности, т. е. во всем богатстве его социальных связей, — взаимообусловленные стороны ее социального и конституционно-правового статуса, находящиеся в единстве и являющиеся отражением диалектики взаимоотношений личности и общества»¹⁰². Д. Г. Назаров дополняет: «Пределы того или иного конкретного права не умаляют его, а очерчивают, определяют его контуры, тем самым выявляя содержание этого права»¹⁰³. В этом аспекте уместно привести еще одну цитату: «Пользование правами сопряжено с ответственностью человека, с возможными ограничениями, определяемыми мерой и границами свободы, установленными правом, принципами гуманности, солидарности, нравственности»¹⁰⁴.

Б. С. Эбзеев систематизировал правовые позиции Конституционного суда РФ (сославшись на Постановление от 30 октября 2003 г. № 15-П¹⁰⁵) согласно которым «ограничения конституционных прав должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений; в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания; при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, носят общий и абстрактный характер, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо конституционного права, т. е. не ограничивают пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм; с тем чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально-определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения»¹⁰⁶.

Л. Д. Воеводин выделял пределы осуществления прав и свобод, понимая под ними «совокупность сложившихся на основе существующих в обществе социальных ценностей критериев и ориентиров, очерчивающих границы пользования гражданами своими конституционными правами и свободами, а также осуществления в пределах Конституции и законов органами государственной власти и органами местного самоуправления принадлежащих им полномочий»¹⁰⁷. С. С. Алексеев, следуя «золотому правилу» И. Канта (на которое неоднократно указывает и Б. С. Эбзеев), также подчеркивает необходимость определения и сохранения границ свободы¹⁰⁸.

Весьма устойчива точка зрения, согласно которой права и свободы — «это его социальные возможности, детерменированные экономическими и культурными условиями жизни общества и законодательно закрепленные государством» (Е. А. Лукашева)¹⁰⁹. В этом случае речь идет о мере свободы.

Сторонником либертарного подхода к пониманию прав человека был В. С. Нерсесянц, отмечавшего гуманитарно-правовой аспект Российской Конституции в человекоцентристском ее понимании: «Ведь право как необходимая форма свободы вообще возможно и имеет смысл лишь при наличии свободных и независимых индивидов — субъектов права»¹¹⁰. Согласно этому подходу ограничения могут быть заданы самой Конституцией РФ, где отраслевому законодательству отводится лишь роль конкретизации конституционных положений. Следует согласиться с Т. Я. Хабриевой и В. Е. Чиркиным, подчеркивающими, что человека можно ограничить в использовании своих прав¹¹¹.

Под иным углом представляет проблему С. А. Авакьян, ставящий следующий концептуальный вопрос: «Можно ли ограничить (уменьшить) круг основных прав и свобод, обязанностей путем их исключения из Конституции РФ?»¹¹². Его продолжением выступает зависимость каталога прав человека от текстуального закрепления в Основном законе страны. В. И. Крусс парирует: «это выглядит заведомо объективно невозможным с учетом реалий международного права и международного (глобального) правопорядка»¹¹³.

Систематизация научной литературы, посвященной правам человека и их ограничениям¹¹⁴, а также анализ практики Конституционного Суда РФ¹¹⁵ и Европейского Суда по правам человека¹¹⁶ позволили сформулировать следующие ключевые моменты, применяемые при характеристике ограничений прав и свобод человека и гражданина:

— права могут быть ограничены «законом» и «на основании закона», но в любом случае правила должны быть ясными, точными и понятными;

— любое ограничение предполагает эффективный судебный контроль;

— ограничение не должно носить дискриминационный характер, быть оправданным;

— соблюдение процессуальной стабильности ограничений;

— недопустимость затрагивания существа ограничиваемого права;

— соответствие конституционным требованиям, предъявляемым к ограничениям;

— ограничение допускается только в строго ограниченных целях;

— природа возможных ограничений должна вытекать из природы права, подлежащего ограничению;

— должен соблюдаться принцип пропорциональности (включающий принципы соразмерности и сбалансированности).

Для полноты представления института ограничений прав человека необходимо представить краткий мониторинг диссертационных исследований, посвященных данной теме. Следует отметить, что, одним из первых, представил понятие правовых ограничений А. В. Малько¹¹⁷: «правовое сдерживание противозаконного деяния, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов в охране и защите. Оно связано с государственным принуждением, угрозой лишения ценностей, выполняют функции охранительную, социального контроля, мотивационную, воспитательную, коммуникативную». Парной категорией ученый определил «правой стимул». А. В. Малько развивал свою мысль применительно к деятельности государства, считая, что есть общая тенденция — безграничное расширение собственной компетенции. Здесь барьером может выступить только право, выступающее «противоядием от злоупотреблений политической властью»¹¹⁸.

Указанное понятие ограничений развил его последователь — И. М. Приходько¹¹⁹, рассматривая их как «правовое средство, направленное на удержание субъекта права в определенных рамках с целью упорядочения общественных отношений путем обеспечения интересов контрсубъекта». Кроме того, И. М. Приходько классифицировал правовые ограничения, в частности, по форме выражения на запрет, приостановление, обязанности, умаление прав, пределы, лимиты, цензы, наказания, меры принуждения и пресечения, изъятия. На связь ограничений с запретами указывал Р. Г. Нурмагамбетов¹²⁰.

А. В. Должиков¹²¹ подошел системно, рассмотрев ограничение основных прав как фундаментальную категорию конституционного статуса личности: «Категория «ограничение» проявляется в правосубъектности, гражданстве, гарантиях, которые являются условиях реализации прав, обязанностей и предопределяют тот или иной их объем». А. В. Должиков опирается на «критерии допустимости» как важный параметр выявления содержания ограничения. Им анализируется и абсолютные права, не подлежащие ограничению «даже в условиях особых правовых режимов». Но в то же время автор согласен с тем, что ограничения прав и свобод граждан могут устанавливаться и законами субъекта РФ. А. В. Должиков сформулировал требования, предъявляемые к законам, ограничивающим права и свободы: распространение на неограниченное число их носителей, определенность, стабильность, доступность и предсказуемость.

И. Д. Ягофарова следовала дореволюционной традиции, рассматривая право как меру ограничения свободы: «С одной стороны, право, выступая регулятором общественных отношений, определяет посредством юридических норм ту или иную меру свободы участников этих отношений; с другой стороны, в праве содержатся и реализуются дополнительные ограничения, которые не могут (не должны) выходить за установленные самим правом определенные рамки (пределы). Особое значение дополнительные ограничения приобретают в чрезвычайных ситуациях, прежде всего, при установлении режимов чрезвычайного или военного положения»¹²².

Юридические обязанности были обозначены как одна из форм ограничений В. В. Барбиным¹²³. Автор посчитал, что они выступают обратной стороной субъективного права. Е. В. Егорова рассматривала ограничения как «законодательные изъятия из правового статуса человека и гражданина»¹²⁴.

Ю. В. Казимирская предлагает собственное определение правового ограничения прав и свобод: «способ правового регулирования принудительного характера, который заключается в установлении (санкционировании) государством на основе конституции границ (уменьшении объема) дозволенного поведения законопослушного лица в целях охраны ценности индивидуальной свободы и публичных интересов либо в изъятии из правового статуса лица, совершившего правонарушение, в целях защиты индивидуальной свободы и публичных интересов»¹²⁵. Автор также систематизировал принципы ограничений прав и свобод.

Е. Е. Грецова фокусирует внимание на допустимом вмешательстве в права и свободы для достижения значимых ценностей, соотнося понятие ограничений с пределами осуществления прав и свобод, указывая на сужение их объема. Автор отмечает, что Конституция России и международные договоры определяют лишь общие параметры ограничений прав и свобод, но в них «не содержится порядок реализации таких ограничений применительно к отдельным правам и свободам, что на практике может приводить к их неоднозначному толкованию и неточному осуществлению»¹²⁶. На пределы (параметры, границы) в процессе установления ограничений акцентирует внимание Н. И. Шаклеин¹²⁷. Автор расширяет общее понятие, включая в него и лишение права (например, при введении чрезвычайного положения). Несколько иначе считает К. А. Минаев, видя в ограничениях лимиты меры возможного поведения¹²⁸.

А. А. Зайцев выделил проявления ограничении, классифицировав их на: конституционно-правовой институт (наличие в Конституции Российской Федерации, федеральном законодательстве норм однородного характера, регламентирующих заявленный правовой феномен); правоотношение (между личностью и государством при обстоятельствах, предусмотренных Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством); вид деятельности государственных органов (по установлению сущностных, статусных и режимных ограничений прав и свобод человека); элемент правового статуса личности (в смысле ч. 3 ст. 17 и ст. 64 Конституции России); самоограничения (при определении места или сферы деятельности)¹²⁹.

Е. Ш. Рассолова¹³⁰ отталкивается от специального видения ограничений в виде установленного законодательством предела (границы) реализации человеком прав и свобод. Предлагается также выделить неправомерные ограничения, которые Конституция РФ характеризует с помощью таких понятий, как «умаление», «отрицание» и «отмена». В. М. Малиновская к данному перечню добавляет еще «дискриминацию» и «нарушение»¹³¹. Применительно к теме исследования, следует указать, что Е. Ш. Рассолова еще обосновывала неконституционность статей 7, 8 и 11 Федерального закона «О противодействии терроризму». На пределы при характеристике ограничений указывает и В. Н. Агеев (включая в общее понятие также запреты)¹³². Разделительная черта между пределами и ограничениями представлена в диссертации А. А. Троицкой¹³³. Под первыми понимаются «границы, определяющие меру публичной власти или свободы личности, путем закрепления возможностей, которыми обладает субъект, либо запрета на включение некоторых возможностей в его правовой статус». Ограничение же «означает изменение содержания (объема) субъективного права» (автор обоснованно указывает на сужение круга возможностей субъекта).

В юридической науке представлен целый пласт работ, имеющих узкую направленность исследований института ограничений прав человека. Так, подготовлены диссертационные исследования об ограничениях прав граждан в связи с появлением специального статуса (государственных служащих¹³⁴, подозреваемого, обвиняемого¹³⁵, наличие гражданства другого государства¹³⁶), в связи с осуществлением определенным видом деятельности (предпринимательской¹³⁷), в связи с реализацией конкретного права (право на жилище¹³⁸, право на свободу собраний¹³⁹, политических прав¹⁴⁰, семейных прав¹⁴¹, экономических прав¹⁴²), в связи с реализацией правомерных целей (в целях обеспечения государственной тайны¹⁴³). Выделены общетеоретические моменты функционирования ограничений конституционных прав граждан: механизм их реализации¹⁴⁴, порядок легализации¹⁴⁵.

Следуя теме монографического исследования, укажем на ряд диссертаций, имеющих непосредственную связь с ограничениями прав человека в целях противодействия терроризму. О. В. Зубова исследует причины терроризма, дает оценку некоторым зарубежным актам с точки зрения их соответствия международным нормам о защите прав человека, но уклоняется от формулирования особенностей ограничений в заявленной сфере¹⁴⁶. Аналогичный недостаток можно наблюдать в работах: Т. О. Москаленко, сосредоточившейся на анализе особых административно-правовых режимов¹⁴⁷; Э. Р. Мурадяна, подробно исследовавшего понятие безопасности в аспекте взаимоотношениях личности и государства¹⁴⁸; А. А. Смирнова, анализировавшего лишь принцип соразмерности ограничений прав человека при обеспечении обороны и безопасности государства¹⁴⁹.

Существующая политическая обстановка, отягощенная противостоянием с «Западным миром» способствует развитию мобилизационной идеологии, нередко искусственно создаваемой видимости «осажденной крепости». В связи с этим в настоящее время превалируют публикации, направленные на утверждение приоритета коллективных интересов, обеспечения государственной безопасности и обороноспособности страны. В связи с чем И. Д. Ягофарова отмечает: «Достаточно часто в связи с этим происходит подмена ценностей и забывается то, что никакое благо не может конкурировать со свободой, поскольку именно она является безотлагательным и неизмеримым благом любого индивида»¹⁵⁰. В этом же ключе выступает Ю. Г. Федотова: «На интересы национальной безопасности нельзя ссылаться в качестве основания для введения ограничений с целью предотвращения лишь локальной или относительно изолированной угрозы правопорядку. Интересы национальной безопасности не могут использоваться в качестве предлога для введения неопределенных или произвольных ограничений, и на них можно ссылаться лишь при наличии адекватных гарантий и эффективных средств правовой защиты от нарушений»¹⁵¹.

Между тем терроризм, как глобальная угроза XXI века, многими зарубежными исследователями определяется как вызов дискурсу прав человека. Точкой отсчета может служить реакция США на трагедию 11 сентября 2001 г. В течение суток Президент США Дж. Буш объявил войну терроризму, а в октябре 2001 г. был принят Патриотический Акт¹⁵². Столь скорая спешка в разработке многостраничного документа породила конспирологические теории¹⁵³. Их усилило то, что до этого подобные мероприятия находили полное отторжение со стороны парламентариев США (Патриотический акт в Конгрессе получил 357 голосов «за», 66 — «против», в Сенате только 1 голос «против»).

Угроза терроризма легла в основу многих правовых реформ во многих странах мира. Напомним, именно теракт в Беслане был озвучен как причина усиления вертикали исполнительной власти, приведшей к отмене выборов глав субъектов Российской Федерации. При этом в 2000 г. аналогичная инициатива была предложена депутатом Государственной Думы РФ Виталием Ледником (фракция «Единство»), но не нашедшая поддержки большинства («за» голосовала только ЛДПР)¹⁵⁴. В других странах происходили аналогичные процессы. Во Франции ответной реакцией на серию терактов 2015 г. стали Закон от 22 марта 2016 № 2016-339 «О противодействии и борьбе с невоспитанностью, против преступлений в сфере общественной безопасности и общественного транспорта»¹⁵⁵ и Закон от 3 июня 2016 г. № 2016-731 «Об усилении борьбы с организованной преступностью, терроризмом и их финансированием, а также о повышении эффективности и гарантий уголовного судопроизводства»¹⁵⁶. Указанные законы расширили административные полномочия правоохранительных органов. В 2004 г. генеральный секретарь Международной комиссии юристов Николас Хоуэн в одном из своих выступлений подытожил: «Контртеррористические меры во всем мире ставят под сомнение все наши базовые представления о верховенстве закона и правах человека»¹⁵⁷.

Обобщив зарубежный опыт исследования контртеррористических мер с точки зрения соблюдения прав человека, выделим основные тезисы, влияющие на современное видение ограничений прав человека в целях противодействия терроризму.

1. Современная модель реализации прав и свобод нарушает безопасность государства. Традиционная философия права, начиная работами выдающихся просветителей Д. Локка, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье и др., исходит из базового посыла, что права человека всегда служили основой противодействия произволу власти. Данная традиция сохраняется на протяжении нескольких столетий. Как указывал Н. И. Лазаревский, гражданские свободы — это права, «признаваемые неприкосновенными для власти»¹⁵⁸. Даже в условиях советской системы права человека не противопоставлялись государству («Юридический аспект свободы предполагает воплощенное в правовых нормах отношение государства к своим гражданам»¹⁵⁹). В юридической литературы могут идти дискуссии о степени демократичности правового режима, о соотношении свободы и принуждения в регулировании тех или иных отношений, в установлении границ правопользования, допустимости ограничений тех или иных прав человека. Сейчас же намечается новая тенденция, когда права человека изначально рассматриваются как помеха в правоохранительной деятельности. Данный тренд оценивается многими учеными апокалиптично: крах всей системы прав человека¹⁶⁰; эпоха прав человека закончилась, не успев начаться¹⁶¹; на кону выживание прав человека¹⁶². Причинами таких прогнозов становились резкие высказывания представителей официальной власти. Министр обороны США Д. Рамсфельд публично высказался, что его подчиненные будут задерживать лиц, подозреваемых в терроризме, даже если они будут освобождены военным трибуналом, даже если нет данных, что они совершали преступление¹⁶³. В указанном аспекте интересен посыл Контртеррористического комитета, созданного в 2001 г. как вспомогательный орган Совета Безопасности ООН и как главный орган, отвечающий за многостороннюю борьбу с терроризмом. Уже через некоторое руководитель данного Комитета произнес главную фразу: «Комитет не считает защиту прав человека частью своего мандата»¹⁶⁴.

В рамках такого кардинального подхода любые доводы о принципах ограничений прав человека отметаются. Автоматически любые инициативы, связанные с противодействием террористическим угрозам, провозглашаются как необходимые. Дискуссии о первичности человека, его прав и свобод лишаются своего смысла. Допустимо только обсуждать целесообразность тех или иных мер. Как подчеркивается в одном из исследований: «Тенденция к систематическим репрессиям в отношении гражданского общества посредством применения антитеррористического законодательства, несомненно, была вызвана нападениями 11 сентября 2001 года и последующими во всем мире мерами по борьбе с войной против терроризма»¹⁶⁵. Следует согласиться с венгерской исследовательницей Э. К. Капоньи: «Права человека должны рассматриваться как основа антитеррористического законодательства и никогда не должны рассматриваться как препятствие в борьбе с терроризмом»¹⁶⁶. Хотя еще ранее высказывалась сдержанная позиция: «Защита гражданских свобод не должна рассматриваться как абстрактное понятие; вместо этого ее следует рассматривать как конструкцию, выстраивающую приоритеты, назначаемую стоимость прав в случаях поиска компромиссов»¹⁶⁷.

О. А. Колоткина указывает на общую тенденцию рассмотрения интересов личности в сфере обеспечения безопасности через призму интересов государства и общества¹⁶⁸. Как отмечает А. А. Куковский, компетенция государственных органов безопасности «находится в непосредственной зависимости от уровня угроз национальной безопасности»¹⁶⁹.

Для России эта проблема утяжеляется благодаря существовавшей долгое время советской традиции отношения к человеку как к вторичной ценности. Кроме того, при включении интересов личности в сферу национальной безопасности, не проводится между ними разделения, позволяющего оттенить безопасность личности от безопасности государства. На практике обеспечение безопасности государства прикрывается необходимостью обеспечить безопасность личности. В итоге: государство реагирует на терроризм, ограничивая, в первую очередь, те права, которые оно пытается защитить. Терроризм обуславливает общественное настроение об обмене прав человека на безопасность: «Граждане требуют большей безопасности за счет прав человека»¹⁷⁰.

2. Права человека и безопасность — равнозначные ценности (аксиологический подход). В европейских странах происходит указание на часть 2 статьи 3 Договора о Европейском Союзе: «Союз предоставляет своим гражданам пространство свободы, безопасности и правосудия без внутренних границ…»¹⁷¹. В Конституции Российской Федерации безопасность определяется как:

— основание ограничений прав человека (статьи 13, 55, 56 и 74);

— предмет ведения (статьи 71 (подпункт «м»), 72 (подпункты «б» и «д»);

— функция Главы государства (статья 82) и органа власти (статья 114).

Понятие безопасности не находит своего закрепления в федеральном законодательстве, хотя в настоящее время действует Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. № 390-ФЗ «О безопасности»¹⁷². Следует подчеркнуть, что первым принципом обеспечения безопасности в соответствии со статьей 2 названного Закона является «соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина». Понятие национальной безопасности предусмотрено в Стратегии национальной безопасности, утвержденной Указом Президента РФ от 31 декабря 2015 г. № 683¹⁷³. Оно носит развернутый характер: «Национальная безопасность Российской Федерации — состояние защищенности личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, при котором обеспечиваются реализация конституционных прав и свобод граждан Российской Федерации, достойные качество и уровень их жизни, суверенитет, независимость, государственная и территориальная целостность, устойчивое социально-экономическое развитие Российской Федерации. Национальная безопасность включает в себя оборону страны и все виды безопасности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации и законодательством Российской Федерации, прежде всего государственную, общественную, информационную, экологическую, экономическую, транспортную, энергетическую безопасность, безопасность личности». Как видно, понятие безопасности охватывает практически все стороны общественной жизни, используется «в самом широком содержательном значении»¹⁷⁴, но при этом безопасность обеспечивает реализацию конституционных прав и свобод¹⁷⁵. Это означает вторичность безопасности в системе ценностей по отношению к правам человека. Обеспечение безопасности является основанием ограничения прав человека, но только в той мере, в которой она обуславливает реализацию указанных прав.

Проблема соотношения прав человека и безопасности находится в поле постоянного внимания современных российских исследователей, что отражается в диссертациях на соискание ученых степеней. Д. М. Карамышев обусловливает содержание государственной безопасности следованием интересам личности: «Все составляющие государственной безопасности являются производными от безопасности личности»¹⁷⁶. В. А. Кузенков настаивает, что нельзя абсолютизировать государственную безопасность¹⁷⁷. В то же время Р. Ф. Идрисов выявляет закономерность: «С точки зрения определения соотношений между элементами исходной для обеспечения безопасности триады «личность-общество-государство», необходимо подчеркнуть, что оно претерпевает инверсию при переходе от анализа самого понятия безопасности к ее обеспечению. Если в понятии безопасности приоритет принадлежит личности, затем обществу и, наконец, государству, то в обеспечении безопасности приоритет принадлежит государству, которое координирует усилия общества и государства в плане преодоления угроз безопасности»¹⁷⁸. Л. Ф. Скубченко указывает на наличие взаимной ответственности субъектов обеспечения безопасности: «Реализация ценности личной безопасность регулируется отношениями взаимной ответственности личности и государства. Личная безопасность не может рассматриваться только инструментально, как средство государственной политики, допускающее избирательное, внеправовое ее использование. Не только личность несет правовую ответственность в случае нарушения личной безопасности, но и государство в лице своих правоохранительных органов ответственно за ее соблюдение»¹⁷⁹. Э. Р. Мурадян предлагает собственное видение проблемы: «Безопасность личности — это состояние защищенности основных прав и свобод человека и гражданина, при одновременном создании условий для их свободной реализации в общественной жизни. Такой подход к пониманию безопасности личности позволяет преодолеть противоречие между человеком и обществом, поскольку возможность участвовать в общественной жизни является ее компонентом; человеком и государством, так как государство является механизмом обеспечения физической безопасности индивида: обществом и государством, потому что, гражданское общество и его взаимодействие с государством во многом является механизмом для создания условий свободного развития личности»¹⁸⁰. А. В. Панченко оценивает уровень ограничений прав человека как индикатор взаимоотношений личности и государства в вопросах обеспечения безопасности, выделяя конституционализацию отраслевых институтов как системный выход из возможных конфликтных ситуаций: «Конституционные ограничения выступают специфическим индикатором, позволяющим определить степень свободы и защищенности личности, поэтому комплекс конкретных ограничений в сфере личной безопасности, установленных в Конституции Российской Федерации, в наибольшей мере характеризует взаимоотношения между государством и человеком. Правовое ограничение конституционных прав в сфере личной безопасности человека и гражданина — это основанное на Конституции Российской Федерации, законодательно санкционированное временное сокращение (либо уменьшение) как по содержанию, так и по времени пользования благом, составляющим предмет субъективного права в сфере личной безопасности. Предусмотренная конституционно-правовыми нормами допустимость законодательного ограничения личной безопасности человека и гражданина имеет свои содержательные границы, за пределами которых ограничение утрачивает свое назначение»¹⁸¹.

Зарубежная юридическая доктрина указывает на необходимость поиска нового консенсуса в таких ценностях как права человека и безопасность. Д. МакГи указывает на плавный процесс «ребалансирования» устоявшегося соотношения прав человека и безопасности, называя его «секьюритизацией»¹⁸². Государство должно выполнять две обязанности (которые представлены и в Российской Конституции): обеспечение прав и свобод человека и гражданина, а также государственная защита, включающая создание безопасного режима жизнедеятельности. Кстати, на связь безопасности с правом на жизнь указывали еще при разработке Конституции РФ в начале 90-х гг. прошлого столетия. Институт законодательства и сравнительного правоведения предлагал реализовать новую концепцию данного права: «Право на жизнь — это основной аргумент граждан в их требованиях охраны среды и против акций, угрожающих их здоровью и жизни. Поэтому представляется оправданным конкретизировать право на жизнь также в аспекте прав на экологическую и ядерную безопасность, на охрану законом и не сводить гарантии этого права к защите от посягательства других людей и вопросу о смертной казни»¹⁸³. Отчасти данная позиция нашла свое подтверждение в трудах российских ученых-юристов¹⁸⁴.

К. Сурлей считает: «Когда государства не могут найти баланс между правами человека и безопасностью в контексте борьбы с терроризмом, они рискуют воспрепятствовать тем самым правам, на которые они претендуют, защищать»¹⁸⁵. Следует учитывать также, что в многочисленных исследованиях подчеркивается, что одна из основ терроризма находится в области унижения человеческого достоинства, обратной реакции на произвол со стороны официальных властей. Именно повышение роли прав человека должно привести к эффективной борьбе с терроризмом, который в международных актах однозначно понимается как акт агрессии против прав человека¹⁸⁶.

Дж. Альмквист пытается анализировать сложившуюся ситуацию, констатируя, что основанный на правах человека подход к безопасности может быть недостаточным в качестве основы для общей дискуссии: «Структура прав человека в том виде, в каком она разработана в настоящее время, не имеет некоторых ресурсов, инструментов знания и словарного запаса, которые необходимы профессиональным сообществам для всестороннего обсуждения вопросов безопасности и прав человека, представляющих общий интерес. Таким образом, правозащитники должны будут выйти за пределы своих собственных рамок и искать общий язык с теми, кто не только не отождествляет себя с правозащитниками, но и самым серьезным образом относится к проблемам безопасности»¹⁸⁷.

Следствием новых подходов должна стать новая модель ограничений прав человека в целях противодействия новым угрозам, в числе первых которых находится терроризм. Американскими учеными было проведено масштабное социологическое исследование, которое показало, что граждане готовы поступиться с некоторыми свободами в обмен на безопасность. И степень поиска компромисса повышается пропорционально уровню доверия органам власти¹⁸⁸. Предлагается также новая модель оценки пропорциональности, когда меры по обеспечению безопасности оцениваются не как ограничения прав человека, а как позитивные действия государства по обеспечению безопасности, которые могут затрагивать отдельные гражданские права и свободы.

3. Право на безопасность является таким же основным правом человека, которое должно обеспечиваться государством. Многие исследователи понимают узость подхода, основанного на выделении безопасности как равнозначной ценности с правами человека. Исходя из этого, в юридической доктрине происходит формулирование нового основного права человека — право на безопасность. В этом случае можно говорить о конкуренции равнозначных прав. В российской юридической науке тезис о формулировании нового права имеет своих сторонников¹⁸⁹. Ю. С. Канина считает его одним из основных прав-гарантий¹⁹⁰. «В системе прав человека и гражданина право на безопасность занимает базисное положение, являясь необходимым условием реализации всех остальных конституционных прав и свобод человека и гражданина во всех сферах жизни и деятельности», — пишет Е. С. Калина¹⁹¹. О. А. Колоткина отмечает: «Юридически формализованным выражением безопасности личности выступает право личности на безопасность, под которым целесообразно понимать правовую возможность личности как субъекта права сохранить свое состояние безопасной жизнедеятельности в форме обеспеченных и охраняемых государством притязаний на самостоятельную реализацию личностью своих жизненно важных потребностей и интересов различного характера. Понимаемое таким образом право личности на безопасность является субстанциональной характеристикой юридической безопасности человека. Понятие права личности на безопасность значительно более содержательное, поскольку оно аккумулирует в себе и иные разновидности прав человека на безопасность в самых различных сферах общественных отношений, а не только в юридической»¹⁹².

Формулирование нового права (несмотря на казалось бы ярко выраженную гуманистическую направленность) позволяет расширять полномочия правоохранительных органов и спецслужб в целях противодействия терроризму. При рассмотрении безопасности только как функции органов государственной власти вопрос о расширении их полномочий всегда усиливает критику (которая зачастую имеет под собой справедливые основания). При внедрении дополнительных ограничений прав человека можно проводить структуризацию:

— перечень лиц, безопасность которых обеспечивается вводимыми ограничительными мерами;

— перечень угроз, которые должны минимизироваться при вводимых ограничениях;

— перечень рисков (реальных и потенциальных), которые должны учитываться при введении ограничений;

— перечень средств, с помощью которых обеспечивается безопасность¹⁹³.

Сопоставление указанных параметров не сможет дать явное преимущество органам государства, которые в большинстве случае безопасность понимают как безопасность государства, а не безопасность личности (это, кстати, характерно для традиционного в мире понимания безопасности¹⁹⁴). В результате можно подвергать жесткой оценке те или иные мероприятия, имеющие не всегда выраженную антитеррористическую направленность. Например, статья 119 Закона Израиля об обороне в чрезвычайной ситуации (принят еще в 1945 г., действует по настоящее время) предусматривает уничтожение собственности (в первую очередь, объекта недвижимости — жилого дома) родственников террористов. Решение принимается военной администрацией. В Израиле есть специальная общественная правозащитная организация «Бецалем», помогающая родственникам, чьи дома подлежат сносу. «Хьюман Райтс Вотч» каждый раз при принятии решения о сносе дома принимает осуждающий перс-релиз. Следует также учитывать: «Израильские правила сноса домов родственников террориста имеют специфику, вытекающие из особенностей правовой системы Израиля, включающей в себя элементы традиционализма (Галаха — свод религиозных правил, является основным источником права) и судебного прецедента (решения Верховного Суда Израиля также являются источником права, выступая прецедентом). Таким образом снос домов и уничтожение собственности воспринимается как продолжение законного права на месть. В то же время с учетом того, что в каждом случае происходит обжалование действий военной администрации в Верховном Суде Израиля, каждый раз позиция может претерпевать серьезные изменения»¹⁹⁵.

Предложения с аналогичными ограничительными мерами озвучивались и в Российской Федерации: в 2010 г. группой депутатов Государственной Думы РФ с инициативой введения дополнительных мер гражданско-правовой ответственности родственников террористов¹⁹⁶; в 2014 г. Главой Чечни Р. Кадыровым после нападения боевиков на Грозный (К. Собчак даже задавала вопрос Президенту РФ В. В. Путину о законности данных мер¹⁹⁷), подтвердившим свои намерения 19 апреля 2017 г.¹⁹⁸

Различные профилактические меры, рассматриваемые исключительно как реализующие функцию государственной власти — безопасность, подлежат многосторонней оценке, при которой значительное место уделяется реальности рискам, пропорциональности ограничений, нахождении обеспечиваемых интересов в иерархии ценности. Если же право на безопасность включать в перечень прав человека, автоматически включается режим гарантированности данного права, расширяющий диапазон действий правоохранительных органов, обеспечивающих уже не функцию государства, а реальность права человека.

Ю. Г. Федотовой было предложено трансформировать воинскую обязанность граждан, предусмотренную статью 59 Конституции РФ, в обязанность гражданина по обеспечению безопасности государства¹⁹⁹. Подобный подход подвергся критике В. А. Винокуровым²⁰⁰, чье мнение следует поддержать и высказать единое мнение: В Конституции РФ нет обязанности каждого гражданина обеспечивать безопасность государства.

4. Принцип уважения прав человека провозглашается как нереальный. Следует признать, что существовавшая длительное время система прав человека не создала эффективную систему противодействия терроризму. Атака 11 сентября 2001 г. — яркое тому подтверждение. Государство обязано защищать граждан как от террористических акций, так и от произвола своих агентов — органов государства и государственных служащих. Обе обязанности — элементы одной системы государственной защиты, предусматриваемой статьей 45 Конституции РФ: «Государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется».

Окончание Второй мировой войны и расследование, проведенное в Нюрнбергском трибунале, поставили значимые вопросы, среди которых: почему демократическим путем могла появиться тоталитарная диктатура, ужаснувшая мир своими бесчеловечными целями? Отчасти ответ на данный вопрос попытался найти В. Л. Толстых, сформулировавший идею мифологизации уроков войны. Первоначально считалось, что Просвещение должно вывести мир на новый виток культурного развития, но фашистская диктатура нанесла этому тезису существенный удар. Однако был найден выход: виновата вся политическая сфера, центром которой стало государство: «Любое усиление государства, выраженное в попытке консолидации общества или использовании чрезвычайных полномочий, отныне считается проявлением тоталитаризма, которому следует противодействовать, используя все возможные инструменты»²⁰¹. Способом противодействия стала концепция универсализации прав человека, легшей в основу обретения максимальной свободы личности (выразившейся в таком течении как либертарианство). В преамбуле Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г. (принята Резолюцией 217 А Генеральной ассамблеи ООН) подчеркивается: «принимая во внимание, что пренебрежение и презрение к правам человека привели к варварским актам, которые возмущают совесть человечества, и что создание такого мира, в котором люди будут иметь свободу слова и убеждений и будут свободны от страха и нужды, провозглашено как высокое стремление людей». Эрнан Санта Крус (Чили), член Редакционного подкомитета, писал: «Я четко осознавал, что являюсь свидетелем подлинно исторического события, когда был достигнут консенсус в отношении высшей ценности человеческой личности, ценности, которая определяется не решением какой-либо мирской власти, а самим фактом существования человека, что порождает неотъемлемое право быть свободным от нужды и угнетения и всесторонне развиваться как личности»²⁰².

Обращает внимание, что автор справедливо указывает на достижение консенсуса, который просуществовал длительное время. Именно на разрушение данного консенсуса указывают многие исследователи, характеризуя последствия 11 сентября 2001 г. Мэри Робинсон, будучи Верховным комиссаром по правам человека отстаивала гуманистическое видение: «Одиозный характер террористических актов не может служить для государств основанием или предлогом для игнорирования своих международных обязательств, в частности в отношении защиты основных прав человека»²⁰³. Это и послужило в последующем основанием для ухода ее с поста Верховного комиссара.

Терроризм — явление, которое имеет давнюю историю. Правозащитники, представляя исторические корни терроризма, указывают, что принцип уважения прав человека не подлежит пересмотру. Этот тезис подтверждается в официальных заявлениях, пресс-релизах как международных, так и национальных органов. Перечень документов, в которых заявляется подтверждение принципа уважения прав человека, весьма многочислен. История показывает, что усиление репрессивного механизма всегда приводило к расширению дискретной власти и умалению прав человека. Нельзя думать, что сейчас будет как-то иначе. Но при этом все исследователи указывают, что 11 сентября 2001 г. стало водоразделом. Д. Дханапала отметила: «Ничто после 11 сентября не будет таким, как было раньше»²⁰⁴. Новый тренд терроризма обусловил новый тренд противодействия данной угрозе.

В дискуссиях с участием представителей правоохранительных органов и спецслужб постоянно указывается, что данный принцип рассчитан на идеальную ситуацию, предполагающую, что ему будут следовать (хотя бы отчасти) и сами террористы. Террористические организации своими действиями противопоставляют себя устоявшемуся дискурсу прав человека: убийство заложников (включая женщин, детей, стариков), военнопленных (тем самым происходит отрицание международного гуманитарного права), пытки, уничтожение культурных ценностей мирового значения и т. д.

Показательно, что еще в 1993 г. на Конференции ООН по правам человека страны, напрямую столкнувшиеся с масштабным террористическим противостоянием (Алжир, Колумбия, Индия и Турция), инициировали включение терроризма в повестку общей защиты прав человека. Это не нашло особой поддержки у большинства европейских стран и США, считавших, что противодействие терроризму лежит в сфере уголовно-правового воздействия, в рамках которого центральная роль отводится уголовному законодательству. Террорист — «стандартный» преступник. Борьбы с терроризмом не требует дополнительных мер. Государства должны обеспечивать обычный режим государственной защиты прав потерпевших. Инициативы же указанных стран были расценены как попытка использовать репрессивный метод для подавления гражданских свобод. К. Куфа выделяла: «Таким образом, существует реальная опасность того, что государство чрезмерно отреагирует на угрозу терроризма, скатится к репрессиям и нарушениям прав человека, не только террористов, но и всех остальных граждан, чьи права и свободы могут быть ущемлены в процессе обнаружения, задержания и осуждения террористов»²⁰⁵. Сейчас можно наблюдать полную смену логики принятия государственных решений в отношении терроризма в США и странах Западной Европы. Произошло осознание, что терроризм далеко вышел за рамки уголовной проблематики. Налицо противостояние мировоззрений, которое достаточно четко охарактеризовал Жан Бодрийяр в своей работе «Дух терроризма». Видение французского философа заключается в том, что современная система ценностей стала приобретать аксиомный характер, подавляя всякое инакомыслие, абсолютизируя свои постулаты. Именно подобная тоталитарность, проявляющаяся все чаще и ярче, способствовала формированию духу протеста, который, в силу своих возможностей, приобрел столь крайние формы выражения: «Какой еще путь, кроме террористического, можно избрать для изменения положения вещей в ситуации полной монополизации глобальной власти, в ситуации столь чудовищной концентрации всех функций в технократической машинерии при полном единомыслии и полном отсутствии инакомыслия? Это сама система создала объективные условия для столь жестокого возмездия». Экс-Запад (именно этот термин используется в произведении) изжил себя, представляя собой глобальную систему давления. Терроризм — это способ борьбы с любым проявлениям вселенского могущества, поскольку ни одна ныне существующая система не может ей противостоять. Отсутствие таких возможностей и порождает смену стратегии и тактики. Противники с помощью террористических атак повышают ставки, заставляя государства идти на беспрецедентные шаги по установлению полного полицейского контроля. Это, в конечном итоге, изнутри разрушит всю систему: «Впрочем, все стратегии общественной безопасности являются лишь продолжением террора, и настоящей победой терроризма является погружение всего Запада в манию безопасности, то есть в завуалированную форму постоянного террора. Призрак терроризма вынуждает Запад терроризировать самого себя: планетарная полицейская сеть и являющаяся эквивалентом напряженности всеобщей холодной войны четвертая мировая проникает в наши тела и нравы». Ж. Бодрийяр пророчествовал об усилении антитеррористического законодательства. Исполнение его предсказаний в этой части произошло. Иные философы, следуя логике Ж. Бодрийяра, указывают, что усиление полномочий национальных спецслужб уже приводит к пересмотру содержания многих прав человека. Следующим шагом может стать отрицание универсальной концепции защиты прав человека и гражданина.

Логика игнорирования общей обязанности уважать права человека находится в следующей плоскости. 11 сентября 2001 г. и последовавшие за ним события показали, что общие меры уголовно-правового противодействия терроризму не срабатывают. Нужны экстраординарные меры, причем имеющие, в первую очередь, профилактическую направленность. Кроме того, террористы ведут изначально тактику абсолютного попирания всех общечеловеческих ценностей. Исходя из этого, реальной альтернативой, способной противостоять такому уровню угрозы, может быть только принцип талиона — «око за око». Реальные действия в отношении террористов (со стороны США, их союзников, да и многих других стран) были оценены как «гвоздь в крышку гроба» принципа уважения прав человека²⁰⁶. М. Д. Килсгард отмечает, что права человека, вместо того, чтобы быть средством противодействия терроризму, стали его жертвой²⁰⁷. Р. Сандерс вводит такое понятие как «правдоподобная законность», используемое странами Западной демократии для обеспечения легитимности запрещенных практик²⁰⁸. Эффективность борьбы с террористическими угрозами корректирует требования необходимости уважения прав человека. Б. Рамчаран (в 2004 г. исполнял обязанности Верховного комиссара по правам человека ООН) подводит итог: «В конце концов, лучшая стратегия предотвращения конфликтов — это стратегия уважения прав человека»²⁰⁹.

Выделенные тенденции влияют на всю современную концепцию прав человека. В связи с этим признается, что правозащитный подход к безопасности чувствителен к интересам государств. Советская доктрина прав человека исходила из того, что защита в этой сфере — суверенное право государства. Любые попытки внешнего вмешательства воспринимались как акт «холодной агрессии»²¹⁰. Подобная практика реанимируется. Многие европейские страны при установлении новых законов в сфере противодействия терроризму указывают при их обсуждении, что обеспечение безопасности государства — безусловное суверенное право, не нуждающееся в международной оценке.

В настоящее время появилась еще одна проблема — национальная защита граждан, чьи права ограничены на основании решений международных органов. В этом аспекте самым цитируемым следует признать Решение Суда Европейского cоюза по объединенному делу «Европейская Комиссия, Соединенное Королевство и Совет Европейского Союза против Ясин Абдулла Кади» от 18 июля 2013 г. В данном решении Суд признал, что резолюции, принятые Советом безопасности ООН обуславливают нарушения прав человека²¹¹. отсутствует необходимая судебная защита от наложения санкций на уровне ООН²¹². Не вдаваясь в подробности самого дела, укажем, что Ясин Кади был включен в «черный список» Контртеррористическим комитетом, созданным в целях резолюции Совета безопасности ООН. За этим последовали конкретные негативные последствия. Кади потребовалось 11 лет бороться за свои права, потратить огромные деньги на оплату дорогостоящих адвокатов, чтобы в конечном итоге добиться отмены принятого решения²¹³. В данном случае произошла «революция», поскольку Решение Суда ЕС «стало первым судебным решением, которое отменило внутренние меры, принятые государствами для имплементации резолюций Совета Безопасности. Судей совсем не смутил тот факт, что государства ЕС, среди которых имеется два постоянных члена Совета Безопасности, могли оказаться формально в состоянии неисполнения данных резолюций, нарушив тем самым свои обязательства по ст. 25 Устава ООН»²¹⁴. Это дело также подняло вопрос «об обязанности Совета Безопасности соблюдать нормы о защите прав человека»²¹⁵. Подобные дела стали появляться в практике международных инстанций — Решение Комитета по правам человека ООН по делу «Сайади и Винк против Бельгии» (государство само (Бельгия) после проведенного расследования инициировало исключение их из санкционного списка, но далеко не сразу смогло добиться результата); Постановление Европейского Суда по правам человека от 21 июня 2016 г. по делу «Аль-Дулими и Монтана Менеджмент Инк. против Швейцарии»²¹⁶. В любом случае включение международных организаций в борьбу против терроризма поднимает вопрос о соотношении международных и национальных требований к ограничениям прав человека. Данный аспект актуализируется также при принятии односторонних санкций в отношении конкретных граждан со стороны иных государств²¹⁷.

Борьба с терроризмом высвечивает и еще такой аспект как введение коллективных санкций, обуславливающий дискриминацию по таким основаниям, как религиозная, этническая принадлежность, место жительства или место происхождения. В настоящее время терроризм как мировая угроза большинством стран обозначен, как имеющий религиозные корни. Подобные утверждения закрепляются в базовых национальных документах. Так, в странах Западной Европы используется для обозначения угрозы специальный термин — «джихадизм». Так, он закреплен в Нидерландах в Национальной стратегии противодействия терроризму на 2016–2020 гг.²¹⁸ (он предусматривался и в ранее действовавшей Стратегии на 2011–2015 гг.), в докладах Исследовательской службы Конгресса США²¹⁹ (В Патриотическом Акте²²⁰ отдельный раздел посвящен декларации осуждения дискриминации в отношении арабов-американцев и американцев, исповедующих ислам²²¹), в Швеции в Ежегодной оценке террористической угрозы (подготавливается Национальным Центром оценки террористических угроз)²²², во Франции по инициативе Правительства создан официальный сайт «Стоп Джихадизму»²²³ (15 сентября 2015 г. премьер-министр Франции Мануэль Вальс официально объявил: «Франция воюет против терроризма, джихадизма, радикального исламизма»²²⁴), в Великобритании исламский терроризм обозначен самой опасной угрозой²²⁵. Оценка дискриминационных рисков должна охватывать не только содержание нормативных актов, но и практику их применения. В этой части наибольшие опасения вызывает подход, оценивающий теракты не как индивидуальные деяния конкретных лиц, а как групповое поведение, что вызывает ответную реакцию государства — ограничивать права целых групп лиц.

Определенную обеспокоенность вызывают некоторые практики профилирования преступников-террористов. Впервые профилирование в антитеррористических целях было апробировано в Федеративной Республике Германия при поиске активных участников RAF (террористическая организация: Rote Armee Fraktion — Фракция Красной Армии). Было выявлено, что съем квартир ее бойцами происходит при последующей оплате счетов вымышленными именами. Был введен специальный метод поиска — «Rasterfahndung» (дословный перевод — поиск сетью), получивший впоследствии свое признание и означающий сейчас извлечение информации из массива данных для осуществления розыска нужных лиц. Были собраны информация о владельцах квартир, а также данные из квитанций об оплате счетов. После исключения совпадений (плательщик совпадал с владельцем) были выявлены подозрительные адреса, на одном из которых был пойман Рольф Гейхард Хайслер (в 1982 году осужден к пожизненному лишению свободы за убийство голландских таможенников, в 2001 году освобожден условно-досрочно). Уже на тот момент большинство правозащитных организаций отрицательно отнеслось к данному методу, указывая, что тем самым была собрана персональная информация в отношении добропорядочных граждан.

При появлении компьютерной техники «Rasterfahndung» стал методом обработки персональных данных, размещенных в различных информационных базах. Но до 2001 года методика активно не использовалась. Но уже 18 сентября 2001 года была учреждена Координационная группа по борьбе с терроризмом (в которую вошли руководители федеральных правоохранительных органов), разработавшая общегосударственные критерии для обнаружения потенциальных исламистских террористов (им также был присвоен специальный термин — «Спящий»; таким же именем назывался регистр подозрительных лиц) в Германии. Информация черпалась из различных источников: сведения из высших учебных заведений, данные от транспортных компаний о перемещении лиц, государственные информационные ресурсы. Регистр «Спящий» велся Федеральной уголовной полицией (хотя правила сбора устанавливались законами земель). В 2006 году Закон о полиции земли Северная Рейн-Вестфалия (§ 31) был оспорен в Федеральном Конституционном Суде, который отчасти удовлетворил требования заявителя²²⁶, признав конституционным сбор персональной информации только при наличии реальной угрозы значимым ценностям (безопасность страны, жизнь граждан и др.).

Система профилирования террористов в Германии не получила однозначной поддержки в академических кругах. Критические аргументы были обобщены Анной Вилдфанг и изложены в криминологическом отчете под редакцией Ганса-Йорга Альбрехта и Гюнтера Кайзера²²⁷. Представим некоторые из них.

1. Профилирование убийц зачастую происходит в связке с местом преступления. В этой части теракт планируется по иным принципам. Место преступления не отражает психологию преступника, а обусловлено максимальным общественным резонансом.

2. Терроризм носит разнородный характер, что не позволяет создать и единый профиль террориста. Даже создание определенной классификации (левый терроризм, правый, религиозный и др.) не поможет сузить признаки террориста. Неоднородность характерна для террористических групп даже в рамках одной организации.

3. Интерес к профилированию во многом обусловлен политическими причинами. Это удобно для политиков, поскольку создается иллюзия отчужденности террористов от всего общества в целом. Кроме того, позволяет наглядно представлять проделанную работу в СМИ (даже если она не дает конкретного результата).

4. Профилирование способствует реанимации биологических теорий преступности, что должно особо настораживать ученых и общественность. А. Вилдфанг подчеркивает, что «такое сложное социальное явление, как терроризм, может быть только результатом динамического сочетания социальных, культурных, экономических и индивидуальных обстоятельств».

5. Происходит поиск простых решений сложных проблем. В частности, муссируется сомнительное предположение о психологических отклонениях у преступниках-террористах. В некоторых работах утверждается, что террористы имеют психопатологию, экстремальные экстраверсии, невротическую враждебность, паранойю, антисоциальные и пограничные расстройства личности, садистские тенденции, экстернализацию, расщепление или нарциссизм. В этой части А. Вилдфанг приводит аллегорию, используемую Президентом США, — термин «ось зла». По мнению ученого, это уводит от решения насущных задач в борьбе с терроризмом, и лишь отражает общественные страхи. Автор указывает, что психологически нестабильный человек мало пригоден для ведения подрывной подпольной деятельности. Он сам будет создавать угрозу для существования террористической группы. Таким образом психопатологизация терроризма может быть описана как контрпродуктивная во всех отношениях.

Вызывает опасения и режим применения крайней для государства ситуации, при которых допускается отступления от защиты и соблюдения прав граждан. Подобные обстоятельства предусмотрены международными документами по правам человека (статья 15 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, статья 4 Международного Пакта о гражданских и политических правах). Подобные нормы есть и в конституционных актах ряда стран, но отсутствуют в Конституции России. Именно поэтому США пошли по пути объявления войны терроризму. Это позволило им уйти от подхода к терроризму как проблеме, решаемой лишь уголовно-правовыми средствами противодействия. С другой стороны, предшествующая ориентация государства на военную безопасность оказалась непригодной. Узкие военно-политические стратегические исследования (отталкивающиеся от правил классических войн) превратились в гораздо более широкие исследования в области безопасности, также охватывающие ее невоенные аспекты. В таких условиях действия государства в некоторых случаях становятся тождественными действиям террористов, что лишь будет множить число сторонников антиэтатистской идеологии.

Подведем итоги проведенного исследования:

1. При анализе ограничений прав человека необходимо разделять собственно ограничения и имманентные пределы (границы свободы) субъективного права, а также конституционные ограничения и ограничения конституционных прав.

2. Ограничения конституционных прав являются проявлением принципа солидаризма, обеспечивающего совместное проживание граждан в условиях организации публичной власти. Ограничения конституционных прав служат, с одной стороны, средством амортизации противоречащих интересов, с другой выступают изъятиями в процессе реализации субъективных прав.

3. Требования, предъявляемые к введению ограничений прав человека:

— могут быть непосредственными (ограничены «законом») и апосредственными («на основании закона»);

— наличие эффективного судебного контроля;

— недопустимость дискриминации;

— оправданность;

— соблюдение процессуальной стабильности;

— неприкосновенность существа ограничиваемого права;

— соответствие конституционным параметрам;

— соблюдение строго ограниченных целей;

— соответствие природе права, подлежащего ограничению;

— пропорциональность (соразмерность и сбалансированность);

— адекватность, справедливость, общий и абстрактный характер, отсутствие обратной силы;

— соблюдение юридической техники при формулировании норм права (формальная определенность, точность, четкость, ясность, недопустимость расширительного толкования, произвольности в применении).

4. Формулирование ограничений прав человека может происходить с помощью специальных средств, а именно: запрет, приостановление, обязанности, умаление прав, пределы, лимиты, цензы, наказания, меры принуждения и пресечения, изъятия.

5. В настоящее время наибольшую актуальность приобретает не проблема исключения каких-либо прав человека из конституционных актов, а трансформация их содержания под воздействием различных внешних факторов, в числе которых большое значение приобретает глобальная угроза терроризма. Угроза терроризма — удобный предлог для проведения масштабных реформ, затрагивающих многие аспекты общественной жизни, которые могли бы не найти безусловной поддержки в условиях мира и общественного спокойствия.

6. Основные дискуссии, определяющие новое видение соотношения таких ценностей как права человека и безопасность в условиях нарастания террористических угроз, происходят по следующим направлениям:

— современная модель реализации прав и свобод способствует нарушениям безопасности государства;

— права человека и безопасность — равнозначные ценности;

— право на безопасность — элемент системы прав человека, должно в равной степени обеспечиваться государством;

— нереальность принципа уважения прав человека в условиях борьбы с современными угрозами терроризма.

7. Попытки изменения общей идеологии прав человека оцениваются в мировой юридической науке апокалиптично. Если ранее терроризм рассматривался исключительно как уголовно-правовая проблема, используемая для чрезмерного ограничения прав человека только в целях сохранения авторитарных (деспотических) режимов, то сейчас выстраиваемая модель превенции террористических угроз настроена на тотальные ограничения основных прав человека. В настоящее время антитеррористическая политика введения ограничений основных прав человека выстраивается, исходя из следующих параметров:

— приоритет целесообразности вводимых ограничений;

— первичность необходимости действий правоохранительных органов;

— общая тенденция рассмотрения интересов личности в сфере обеспечения безопасности через призму интересов государства и общества;

— ограничение тех прав, которые провозглашаются как объекты защиты.

8. Общий конституционный подход, при котором безопасность рассматривается лишь как условие ограничений прав человека, подлежит расширительному толкованию. Это означает необходимость поиска нового консенсуса между такими конституционными ценностями как безопасность и права человека. Структура прав человека в том виде, в каком она разработана в настоящее время, не имеет некоторых ресурсов, инструментов знания и словарного запаса, которые необходимы для всестороннего обсуждения вопросов безопасности и прав человека, представляющих общий интерес. Правозащитники должны будут выйти за пределы своих собственного видения прав человека (имеющего либертарианские корни) и искать консенсус с представителями профессионального сообщества, обеспечивающего безопасность общества и государства.

Введение ограничений прав человека должно исходить из следующих параметров:

— недопустимость секьюритизации общества;

— связь поиска компромиссов с уровнем доверия органам власти;

— ограничивающие права человека меры по обеспечению безопасности оцениваются как позитивные действия государства, которые могут затрагивать отдельные гражданские права и свободы.

При внедрении дополнительных ограничений прав человека необходимо проводить следующую структуризацию:

— перечень лиц, безопасность которых обеспечивается вводимыми ограничительными мерами;

— перечень угроз, которые должны минимизироваться при вводимых ограничениях;

— перечень рисков (реальных и потенциальных), которые должны учитываться при введении ограничений;

— перечень средств, с помощью которых обеспечивается безопасность.

Исходя из анализа указанных элементов, происходит оценка конституционности вводимых мер.

9. Включение права на безопасность в перечень основных прав человека автоматически включает режим его гарантированности, расширяющий диапазон действий правоохранительных