Криптовалюта как средство платежа

Частноправовой и налоговый аспекты

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
М. А. Егоровой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 336

ББК 65.26

К82

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, начальника Управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессора кафедры конкурентного права, сопрезидента Международного союза юристов и экономистов (Франция) М. А. Егоровой.

Рецензенты:

Ястребов О. А., доктор юридических наук, доктор экономических наук, профессор, ректор Российского университета дружбы народов (РУДН), заведующий кафедрой административного и финансового права;

Толстопятенко Г. П., доктор юридических наук, профессор, первый проректор Московского государственного института международных отношений МИД Российской Федерации (МГИМО)..

Коллективная монография посвящена рассмотрению частноправовых и публично-правовых вопросов регулирования выпуска, хранения, обмена, покупки и продажи криптовалюты. В исследовании показаны ключевые аспекты правового регулирования криптовалют в разных юрисдикциях; определено содержание механизма их правового регулирования; приведены предложения в части изменения отечественного законодательства по регулированию майнинга и рынка криптовалют, а также выявлены особенности правового, экономического и технического содержания майнинга криптовалют. В работе проанализирован мировой опыт правового регулирования цифровых продуктов, в том числе криптовалюты, на базе технологии распределенного реестра – блокчейна.

Законодательство приведено по состоянию на 15 июля 2021 г.

Монография предназначена для преподавателей, научных и практических работников, работников органов государственной власти, юристов, адвокатов, судей, студентов, магистрантов, аспирантов и докторантов, а также для всех, кто интересуется проблемами современного права.

УДК 336

ББК 65.26

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Егорова Мария Александровна – доктор юридических наук, профессор, начальник Управления международного сотрудничества Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры конкурентного права, заместитель председателя исполнительного комитета и председатель комиссии по совершенствованию антимонопольного законодательства Московского отделения Ассоциации юристов России, сопрезидент Международного союза юристов и экономистов (Франция), член Международного комитета цифровой экономики (БРИКС) (введение, 1.1.1 совместно с В. С. Белых, С. Б. Решетниковой, 1.1.2 совместно с В. С. Белых, С. Б. Решетниковой, 1.1.4 совместно с А. В. Белицкой, 1.2.1 совместно с В. С. Белых, 1.2.2 совместно с В. С. Белых, С. Б. Решетниковой, 1.2.4, 1.2.5, 2.1.1 совместно с О. В. Кожевиной, 2.2.6, заключение).

Ючинсон Кристоф Самуэль – старший преподаватель Департамента правового регулирования Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (2.1.4).

Ефимова Людмила Георгиевна – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (2.2.4).

Белицкая Анна Викторовна – доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова (1.1.4 совместно с М. А. Егоровой, 1.2.3, 2.2.5, § 3.1).

Белых Владимир Сергеевич – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ), Заслуженный деятель науки Российской Федерации (1.1.1 совместно с М. А. Егоровой, С.Б. Решетниковой, 1.1.2 совместно с М. А. Егоровой, С.Б. Решетниковой, 1.2.1 совместно с М. А. Егоровой, 1.2.2 совместно с М. А. Егоровой, С.Б. Решетниковой, 2.2.3).

Кожевина Ольга Владимировна – доктор экономических наук, профессор МГТУ им Н. Э. Баумана, заведующий кафедрой цифровых технологий и бизнес-аналитики Алтайского государственного университета (2.1.1 совместно с М. А. Егоровой, 2.2.7, § 3.3 совместно с И. А. Цинделиани, П. В. Самолысовым).

Решетникова Стефания Борисовна – магистрант кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (1.1.1 совместно с М. А. Егоровой, В.С. Белых, 1.1.2 совместно с М. А. Егоровой, В.С. Белых, 1.2.2 совместно с М. А. Егоровой, В.С. Белых).

Самолысов Павел Валерьевич – кандидат педагогических наук, доцент, доцент кафедры организации финансово-экономического, материально-технического и медицинского обеспечения Академии управления МВД России (2.2.2, § 3.3 совместно с И. А. Цинделиани, О. В. Кожевиной).

Цинделиани Имеда Анатольевич – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой финансового права Российского го-сударственного университета правосудия (1.1.3, § 3.2, § 3.3 совместно с О. В. Кожевиной, П. В. Самолысовым).

ВВЕДЕНИЕ

Новые виды общественных отношений объективно появляются в связи с глобальным мировым научно-техническим развитием. Информационные технологии проникают во все сферы общественных отношений, трансформируя процессы и процедуры, что обуславливает необходимость согласования и гармонизации правового регулирования, формирования цифрового права в целом. В монографии рассматриваются вопросы законодательного регулирования цифровых продуктов на базе технологии распределенного реестра — блокчейна. В частности, большое внимание уделено правовому регулированию выпуска, хранения, обмена, покупки и продажи криптовалюты. Исследование базируется на современной научной методологии, включающей доктринальный метод, системный подход и правовую кибернетику, анализ законодательства и компаративистский подход, юридическую статистику, правовое прогнозирование. Новизной является разработка на основе систематизации зарубежного опыта относительно универсальных подходов к правовому регулированию майнинга и рынка криптовалют. Выявлены конкретные проблемы каждого сектора деятельности по выпуску и использованию криптовалют, а также основные риски. К результатам исследования можно отнести выявление ключевых аспектов правового регулирования криптовалют в разных юрисдикциях; определение содержания механизма их правового регулирования; предложения в части изменения отечественного законодательства по регулированию майнинга и рынка криптовалют. Обозначено содержание цифрового права как новой формирующейся подотрасли.

К результатам исследования относятся: выявление ключевых аспектов правового регулирования криптовалют в разных юрисдикциях; определение содержания механизма их правового регулирования; предложения в части изменения отечественного законодательства по регулированию майнинга и рынка криптовалют. Выявлены особенности правового, экономического и технического содержания майнинга криптовалют.

Исследован правовой режим майнинга и хранения криптовалют в виртуальном пространстве, их обращения и использования в виде средства платежа, возможность обмена, обналичивания на рубли и/или иностранные валюты в рамках законодательства и действующих стандартов ПОД/ФТ в сфере реализации финансовых мер по борьбе с отмыванием денег. Научно обосновано, что майнинг является предпринимательской деятельностью с элементами инвестирования, в связи с этим деятельность по майнингу должна быть зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица. Высказано предположение о целесообразности разработки механизма правового регулирования майнинга, с использованием норм технического права.

Рассмотрен вопрос правового регулирования ICO (Initial Сoin Оffering). Обнаружено, что правовое регулирование ICO в ряде стран приводится в соответствие с уже существующим правовым регулированием финансовых инструментов или платежных услуг, а механизм ICO концептуально схож с выпуском облигаций, венчурным инвестированием или краудфандингом.

Изучена проблема хранения криптовалюты, защиты активов криптоинвесторов, криптобезопасности цифровых кошельков, а также дана правовая оценка функционирования цифровых технологических платформ. Обобщена зарубежная практика правового регулирования деятельности криптовалютных бирж, правового регулирования деятельности провайдеров криптокошельков и идентификации, ведения реестров участников криптовалютного рынка.

Выявлены преимущества и недостатки выпуска цифровых валют центральных (национальных) банков (CBDC, Central Bank Digital Currency), правовые и финансовые риски эмиссии CBDC для российской платежной системы. Систематизированы зарубежные инструменты регулирования CBDC в странах, которые наиболее активно внедряют проекты по их выпуску.

Обоснована важность дальнейшего совершенствования российского законодательства в целях создания регуляторных условий цивилизованного оборота цифровых активов и развития цифровых прав.

В заключении исследования сформулированы выводы о необходимости законодательной основы функционирования цифрового рынка, в том числе криптовалютного бизнеса. Это принципиально важно для полноценной рыночной интеграции в глобальное экономическое пространство, а также формирования рамочного единообразия цифрового права на уровне разных юрисдикций.

С наилучшими пожеланиями,
начальник Управления международного сотрудничества Университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры конкурентного права,
сопрезидент Международного союза юристов и экономистов (Франция),
член Российского совета по международным делам (РСМД),
доктор юридических наук, профессор
М. А. Егорова

Глава 1. КРИПТОВАЛЮТА В СИСТЕМЕ СРЕДСТВ ПЛАТЕЖА

§ 1.1. Правовая природа криптовалюты, частноправовые проблемы регулирования

1.1.1. Правовая природа криптовалюты, частноправовые проблемы регулирования (Егорова М. А., Белых С. В., Решетникова С. Б.)

В целях развития цифровой экономики в Российской Федерации распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р утверждена Программа «Цифровая экономика Российской Федерации». Эффективная реализация данной программы невозможна в отсутствии комплексного преобразования как инфраструктурной среды, так и правового регулирования в отношении объектов цифровой экономики.

Особенно актуальным в связи с этим является вопрос правового регулирования криптовалюты, и в частности, определения сущности данного явления и его места в системе российского права.

Криптовалюта — революционное явление цифровой экономики, которое одновременно вызывает значительный интерес у частного сектора и серьезное беспокойство со стороны публичных структур. Криптовалюты открывают совершенно новые возможности для предпринимательской деятельности, инвестиций, но при этом являются идеальным инструментом для осуществления нелегальных операций, вплоть до легализации денежных средств, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. Ключевыми характеристиками криптовалюты являются децентрализованность, анонимность, трансграничность. Именно за счет данных качеств это инновационное явление наряду с многочисленными возможностями несет определенные правовые проблемы и риски для юридических и физических лиц, которые используют биткоины, а также для безопасности государства в целом.

Сама идея создания децентрализованной системы платежей, в которой переводы могут осуществляться совершенно анонимно, была озвучена М. Фридманом еще в 1999 году. Со временем данная идея развивалась, и в наиболее проработанном виде она была воплощена в 2009 году, когда неизвестное лицо (группа лиц) под псевдонимом «Сатоши Накамото» представило миру такую криптовалюту как биткоин¹.

Анализ понятия «биткоина» имеет существенное значение для изучения природы криптовалюты, поскольку биткоин — одна из самых первых и наиболее популярных, изученных криптовалют. Сам создатель биткоина, Сатоши Накамото, определял его как одноранговую платежную систему. По другому определению, разработанному Р. Гринбергом, биткоин — это цифровая, децентрализованная, частично анонимная валюта, не поддерживаемая правительством или каким-либо юридическим лицом, не подлежащая обмену на золото или биржевые товары, основанная на одноранговых сетях и криптографии². Биткоин также определяется в литературе как одноранговая цифровая валюта с открытым исходным кодом³.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что с технической точки зрения биткоин — это определенная платежная система, обладающая некоторыми характеристиками, обусловливающими особенность данного явления. В то же время биткоин, по распространенному мнению, является цифровой децентрализованной валютой. Оба этих определения в равной степени могут по аналогии применяться и к иным криптовалютам, и к криптовалютам в целом.

В соотношении с определением криптовалюты необходимо рассмотреть и такое понятие как «токен», поскольку они тесно взаимосвязаны. В дальнейшем будет проанализировано, как данные понятия соотносят авторы российского законопроекта «О цифровых финансовых активах».

Некоторые авторы выделяют криптовалюты в широком и в узком смысле. В широком смысле под криптовалютой понимаются любые счетные единицы, учитывающиеся с помощью блокчейн-технологии. В узком смысле под криптовалютой понимаются только те счетные единицы, которые не удостоверяют никаких прав к эмитенту или прав на какие-либо объекты гражданских прав.

В то же время существуют счетные единицы, основная функция которых — идентификация управомоченных лиц. Такие счетные единицы называются токенами. В свою очередь токены могут быть пользовательскими, которые используются для запуска процессов по предоставлению обладателю токена возможности пользоваться программным обеспечением, а также обеспечивающими, которые удостоверяют права⁴.

Другой подход предполагает, что любые счетные единицы, учитывающиеся с помощью блокчейна, представляют собой токены, а криптовалюта — это токен в узком его смысле, то есть криптовалюта — это платежный токен.

Анализ указанных подходов позволяет вывести основное понимание сходства и различий данных явлений. По сути и токены, и криптовалюты создаются посредством блокчейна и имеют тождественную технологическую основу. Однако токены представляют собой более сложное по функционалу явление, чем криптовалюты, поскольку, в отличие от последних, они могут быть использованы не только в качестве фактического средства платежа, но и удостоверять, например, номинальные права, способствовать выпуску новых токенов. Поэтому можно сделать о том, что в самом общем виде токен представляет собой родовое понятие по отношению к криптовалюте, если исходить из понимания этих явлений как счетных единиц, создаваемых на основе блокчейна.

Следует вывести соотношение понятия биткоина и с иными ключевыми понятиями, например, такими как виртуальная валюта и цифровая валюта, которые достаточно часто используются для определения криптовалюты зарубежными авторами.

Цифровая валюта — наиболее общее понятие, под которым понимается особая форма валюты, существующая только в цифровом (электронном) выражении. Цифровая валюта нематериальна, операции с ней и ее хранение возможны только при наличии подключенных к сети Интернет или иной назначенной сети электронных кошельков. Цифровые валюты могут быть использованы для оплаты товаров и услуг, чаще всего на определенных интернет-порталах, в социальных сетях или на игровых сайтах.

Цифровые валюты по способу регулирования можно разделить на регулируемые цифровые валюты Центральных банков и виртуальную валюту.

Регулируемая цифровая валюта представляет собой цифровую валюту, регулируемую Центральным банком государства⁵. Пока данное понятие существует лишь концептуально, поскольку ряд стран, в числе которых Великобритания, Швеция и Уругвай, находятся на стадии планирования и обсуждения запуска цифровых версий своих фиатных денег.

В ЕС нет специализированного законодательства, регулирующего выпуск и использование цифровых валют. В октябре 2012 г. Европейский центральный банк подготовил и представил доклад о схемах цифровых валют, в котором была рассмотрена система биткоина и проведен краткий анализ легального статуса такой системы в рамках действующего европейского законодательства. Спорные вопросы затронули также и возможность включения цифровой валюты в объем понятия «электронные деньги», установленного в Директиве об электронных деньгах 2009/110/EC, и ее дальнейшее регулирование в рамках этого документа. Согласно директиве, электронные деньги — это сущность, хранящаяся на электронном устройстве, эмитируемая после получения денег в размере не меньше объема эмитируемой денежной стоимости. Электронные деньги принимаются в качестве платежного средства не только эмитентом, но и остальными компаниями. В докладе было отмечено, что термин «биткоин» имеет признаки 1-го и 3-го критериев отнесения того или иного объекта к электронным деньгам, однако 2-й критерий, являющийся наиболее значимым (критерий обеспеченности выпускаемых денег), для него не характерен. По мнению других экспертов, биткоин подпадает под регулирование Директивы о платежных услугах 2007/64/EC, но в докладе указывается, что положения данного документа не распространяются на деятельность и операции, связанные с биткоином⁶.

Большинство стран разработали определенные правовые рамки для цифровых валют, такие, как Директива 2009/110/EC Европейского парламента или ст. 4A Единообразного торгового кодекса США.

Под виртуальной валютой, как правило, понимаются нерегулируемые цифровые деньги, которые подлежат контролю со стороны своего разработчика, организации-учредителя или определенного сетевого протокола и принимаются к оплате в виртуальном мире. Виртуальные валюты могут быть конвертируемые (которые возможно обменять на фиатные деньги), и неконвертируемые (возможность обмена которых на фиатную валюту исключена, это, например, виртуальные деньги, использование которых ограничено рамками онлайн-игры); централизованные (у которых имеются центральный администратор, регулирующий выпуск валюты, обеспечивает централизованный платежный реестр и управомочен выводит валюту из обращения) и децентрализованную (центральный администратор отсутствует, реестр операций хранится распределенно).

Таким образом, криптовалюта — цифровая валюта, основанная на применении криптографии для создания и контроля новых единиц валюты и осуществления транзакций. Поскольку криптовалюта не подлежит централизованному регулированию, ее можно отнести к виртуальной валюте, либо, с учетом особенностей, выделить в отдельную разновидность цифровой валюты⁷.

Согласно рекомендациям Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF), криптовалюты являются разновидностью виртуальных денег, а именно представляют собой децентрализованные, конвертируемые, распределенные, основанные на математических принципах пиринговые виртуальные валюты с открытым исходным кодом, у которых нет центрального администратора и отсутствует централизованный контроль или надзор⁸.

Согласно обзору Центрального банка Российской Федерации, криптовалюта — децентрализованная виртуальная валюта, основанная на математических алгоритмах и защищенная методами криптографии, выпуск которой осуществляется на основе распределенных реестров. Также Центральный банк поясняет, что распределенные реестры представляют собой систему распределенного хранения и одновременной обработки и обновления практически любой информации на разных носителях у всех участников. При этом блокчейн является одним из вариантов реализации сети распределенных реестров, в котором данные о совершенных транзакциях структурируются в виде последовательности связанных блоков транзакций⁹.

Совет Федерации Швейцарии также определил криптовалюту как виртуальную валюту, цифровое представление значения, которое обращается в Интернете, выполняет функции денег, то есть используется в качестве оплаты за реальные товары и услуги, однако нигде не принимается в качестве законного платежного средства¹⁰.

Таким образом, с учетом имеющихся позиций определим криптовалюту как виртуальную валюту, основанную на математических принципах, децентрализованную и конвертируемую, защищенную с помощью криптографических методов.

Все транзакции в сети с криптовалютами осуществляются с использованием криптографических ключей. Открытые криптографические ключи используются для создания криптовалюты и проверки адреса кошелька, на котором хранится криптовалюта. Закрытые ключи применяются для получения доступа к кошельку, на котором хранится криптовалюта, для осуществления перевода и для цифровой подписи транзакции. По общему правилу все транзакции с криптовалютами помещаются в блоки, которые связываются в единую последовательность — блокчейн, при этом в каждом новом блоке имеется ссылка на предыдущий. Данные о произведенных операциях, включая сведения о размерах перевода, адресах отправителя и получателя, фиксируется в блокчейне. Таким образом, необходимость в использовании посредников при осуществлении транзакций отпадает.

Добавление новых блоков происходит в процессе майнинга, который обеспечивают специальные субъекты — майнеры, осуществляющие запуск программ по решению ряда вычислительных задач, в результате которых происходит создание нового блока транзакций. За обеспечение майнинга майнеры получают вознаграждение, которое является некой составной частью общего объема новых монет, полученных в результате эмиссии, сопряженной с процессом майнинга.

В настоящее время криптовалюты активно принимаются к оплате, например, на PayPal, многих иных платформах, при этом объем транзакций биткоина, например, в определенный момент превысил транзакции Western Union. Со времени своего создания биткоин значительно вырос в цене, а его успех привел к появлению многих других криптовалют, таких как Ripple, Litecoin, Peercoin, Darkcoin и Dogecoin, которые основаны на протоколе биткоина, но имеют некоторые отличия, например, по стоимости производства, предназначению, скорости одобрения транзакции. Одни криптовалюты могут быть обменены на другие криптовалюты, ряд площадок позволяет приобретать криптовалюту в обмен на фиатную валюту.

В ряде стран обращение криптовалюты запрещено. К их числу относится Алжир, Боливия, Вьетнам, Египет, Ирак, Марокко, Непал, ОАЭ, Пакистан. Неявный запрет на криптовалюты действует в Бахрейне, Бангладеше, Китае, Колумбии, Доминиканской республике, Индонезии, Иране, Кувейте, Литве, Макао, Омане, Катаре, Саудовской Аравии, Тайване, Таиланде¹¹.

В Европейском союзе криптовалюта была классифицирована Европейским центральным банком как конвертируемая, децентрализованная виртуальная валюта. Документа, который бы напрямую регулировал криптовалюту, пока нет, в связи с чем европейским банкам было рекомендовано воздерживаться от проведения операций с криптовалютами до установления их правового режима. Однако уже были предприняты попытки урегулирования отдельных вопросов в отношении криптовалют. Так, в 2017 г. в Директиву ЕС о борьбе с отмыванием денежных средств были внесены изменения, направленные на снижение риска использования криптовалюты в целях отмывания доходов, полученных преступным путем.

В Японии криптовалюты могут использоваться в качестве средства платежа, а деятельность площадок по покупке и продаже криптовалюты лицензируется.

В США единая концепция правового регулирования биткоина так и не была определена. Нью-Йоркский департамент финансовых услуг в 2014 г., обращаясь к теме криптовалют, использовал понятия «цифровая валюта» и «электронные деньги». В ряде штатов (Вашингтон, Нью-Йорк, Южная Каролина, Джорджия, Пенсильвания, Нью-Гэмпшир, Нью-Мексико) обращение криптовалюты разрешено, в остальных штатах данный вопрос не урегулирован. Таким образом, в США регулирование биткоина — прерогатива отдельных штатов. Штат Вашингтон был первым, объявившим, что цифровая валюта — это деньги, хотя пока не утвержденные и не признанные никаким правительством. В настоящее время в штате Вашингтон цифровая валюта определяется в качестве денег. Сегодня штат требует от компаний, желающих пересылать цифровые деньги резидентам данного штата, проверять наличие лицензии UMSA. Если лицензия нужна, то компания должна получить ее перед началом своей деятельности. В штате Нью-Йорк в минувшем году обсуждалась необходимость введения специальных бит-лицензий, цель которых — заставить биткоин-стартапы вести дополнительные документы по операциям. На прошедших слушаниях, посвященных вопросам регулирования цифровых валют, регуляторами была продемонстрирована открытая враждебность к биткоину.

В 2014 г. в Соединенных Штатах появились регулируемые деривативы на биткоин. Американской площадкой для обмена активами TeraExchange было заявлено о создании платформы для таких деривативов. На новой площадке надзор за операциями, связанными с обменом активами, осуществляется компанией TeraExchange совместно с CFTC (Комиссия по торговле товарными фьючерсами США), одобрившей создание данной платформы. Обеспечение возможности узнать индекс цен на биткоин и заключение своп-контрактов на данную цифровую валюту является результатом спроса на биткоин со стороны многих крупнейших торговых компаний, платежных систем, майнеров и иных компаний, работающих с криптовалютами. В связи с этим возникла острая необходимость в минимизации рисков. Благодаря платформе, созданной TeraExchange, клиенты получили возможность хеджировать свои позиции и пользоваться криптовалютой биткоин без каких-либо опасений¹².

В Канаде криптовалюту разрешено использовать в целях оплаты товаров и услуг по правилам бартерных сделок, законным платежным средством они не признаются, а выступают. Канадское налоговое агентство характеризует криптовалюту как цифровой товар в целях налогообложения.

Ряд государств сформировали свое отношение к криптовалютам как к частным деньгам, средствам платежа. Такой подход выработался, например, в Великобритании, где законодательство о криптовалютах находится в процессе становления. В Германии криптовалюту (в частности, биткоин) также признали формой частных денег, облагаемой налогом в качестве капитала, а в соответствии с немецким законом о банковской деятельности биткоин признан расчетной единицей. В Испании в 2014 г. законодательно криптовалюта была отнесена к электронным средствам платежа применительно к игорному бизнесу, при этом было установлено, что операции с криптовалютами не облагаются налогом на добавленную стоимость. В Швейцарии криптовалюта находится на одном уровне с иностранными валютами и операции с криптовалютами не облагаются налогом на добавленную стоимость. При этом операции с криптовалютами попадают под регулирование законодательства о борьбе с отмыванием денежных средств, полученных преступных путем, а для ряда операций с криптовалютами действуют требования о получении лицензии для их осуществления. В Эстонии детальное правовое регулирование также отсутствует, а криптовалюта признается альтернативным средством платежа.

В некоторых государствах криптовалюта рассматривается в качестве активов / имущества. Например, в Израиле, в соответствии с проектом налоговой службы, криптовалюту предполагается рассматривать в качестве актива, подлежащего налогообложению. Как налогооблагаемое имущество рассматривает криптовалюту и Норвегия.

22 декабря 2017 г. Президентом Белоруссии А. Г. Лукашенко подписан Декрет «О развитии цифровой экономики», который разрешает использование криптовалют в целях покупки/продажи, майнинга. Введены требования по регистрации обменных площадок и криптовалютных обменников, являющихся резидентами Парка высоких технологий (особой экономической зоны со специальным налогово-правовым режимом), при соблюдении ими требований к минимальному объему капитала.

20 февраля 2018 г. Правительством Венесуэлы начался выпуск государственной криптовалюты — петро, которая, по словам Президента страны, обеспечены запасами нефти, бензина, золота и алмазов.

Можно сделать вывод о том, что по всему миру подход к определению природы и правового статуса криптовалюты кардинально различается: криптовалюты признаются деньгами, имуществом, они запрещаются полностью и, напротив, планируются к государственному выпуску. Определить, какой подход будет наиболее корректен для конкретного государства достаточно тяжело, и власти стараются найти компромисс в выборе регулирования с учетом всех преимуществ и недостатков криптовалюты.

Преимуществ у криптовалюты несколько. Как уже было ранее выявлено, при обозначении основных характеристик криптовалюты, они децентрализованы, а, следовательно, транзакции с ними чрезвычайно безопасные: для того, чтобы завладеть криптовалютой, злоумышленникам необходимо взломать не один сервер, а множество компьютеров. Данная система также делает невозможным блокирование транзакций со стороны государства или банков, благодаря чему абсолютное большинство транзакций успешно осуществляются. Трансграничные транзакции криптовалюты проходят мгновенно, в отличие от транзакций фиатной валюты. Еще одним преимуществом такой криптовалюты как биткоина, например, является то, что его инфляция абсолютно предсказуема: заявлено, что всего будет выпущен 21 млн биткоинов, причем в настоящий момент в обороте уже находится 16,5 млн биткоинов. Также еще одной особенностью криптовалюты является ее анонимность¹³.

Таким образом, криптовалюта представляет собой одноранговую, частную, анонимную и децентрализованную сеть, работающую независимо от банковской системы или правительства.

Принципы, на которых основана работа криптовалюты, создают объективно благоприятные предпосылки для целей электронной коммерции. Отсутствие необходимости в посредничестве финансовых институтов снижает стоимость транзакций и позволяет осуществлять микроплатежи. Создатель биткоина Сатоши Накамото отмечал, что система, основанная не на доверии, а на криптографии, позволяет участникам сделки осуществлять переводы напрямую, причем в силу вычислительной дороговизны отмены транзакций вероятность мошенничества со стороны продавца существенно снижается, а покупатели более защищены благодаря легкоосуществимым схемам условного депонирования¹⁴.

Использование криптовалюты в целях осуществления гражданско-правовых сделок, даже с учетом всех преимуществ, которые предоставляет ее использование, невозможно без определения ее правовой природы и внедрения соответствующего законодательного регулирования. Так что представляет собой криптовалюта?

На первый взгляд криптовалюту можно признать деньгами, так как она может быть использована для покупки или продажи товаров, для определения меры стоимости. В настоящее время, например, биткоин используется для оплаты товаров и услуг, однако ограниченное число магазинов по всему миру принимают биткоины к оплате. По своей сути небольшой процент всех транзакций биткоина являются оплатой за те или иные товары, большую часть транзакций биткоина составляют спекулятивные операции с ним. Затруднительно считать биткоин мерой стоимости — он чрезвычайно волатилен, и не является надежным средством сохранения стоимости.

Кроме того, с позиции российского регулирования эмиссию денежных средств (банкнот и монет) осуществляет Банк России. Эмиссия биткоина технически осуществляется посредством майнинга (от англ. «mining» — добыча полезных ископаемых). Лица, осуществляющие майнинг, используют вычислительные мощности компьютеров, добавляют в сеть новые блоки, в которых отражены данные о транзакциях. Таким образом создаются базы таких данных («блокчейн»), за расширение которых в результате майнинга выплачивается вознаграждение в виде криптовалюты.

Закономерен вопрос о том, кто же в таком случае с правовой точки зрения является эмитентом криптовалюты. В соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86 «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России является эмитентом выпускаемых им в обращение банкнот и монет, которые являются его безусловными обязательствами. Таким образом, в общем смысле данного слова, эмитент — это лицо, выпускающее деньги (банкноты и монеты).

По сути, «эмиссия» криптовалюты, на которую распространяется принцип децентрализации, осуществляется путем последовательного осуществления ряда алгоритмов, то есть автоматически, в результате работы аппаратно-программного комплекса. В таком случае лица, осуществляющие майнинг криптовалюты, не могут рассматриваться в качестве эмитентов, поскольку их функция при выпуске криптовалюты ограничивается лишь участием в отдельных процессах, но инициацией и запуском процесса эмиссии криптовалют они не занимаются. Таким образом, если теоретически определить субъекта, являющегося эмитентом криптовалюты — им можно было бы назвать создателя той или иной криптовалюты как основного инициатора ее выпуска. Однако пока говорить о применении понятия «эмиссия» наряду с иными понятиями, предусмотренными банковским законодательством Российской Федерации, не представляется возможным по отношению к криптовалютам.

Наиболее очевидная теория о том, что криптовалюта является деньгами — средством платежа, имеет как последователей, как и противников, о чем подробнее будет сказано во втором параграфе данной главы. В рамках настоящего параграфа следует рассмотреть иные позиции по определению природы криптовалюты.

Как пишет О. С. Беломытцева, «в мировом сообществе не наблюдается единства мнений о биткойне со стороны ни регуляторов, ни ведущих представителей экономической и юридической наук»¹⁵. По мнению П. Винья и М. Кэйси, биткоин следует рассматривать не только как валюту или процессинговую систему обработки платежей, но и как алгоритм децентрализации общественных отношений, поскольку ключевой фактор ее функционирования — это отсутствие централизованной системы регулирования. Обладатель Нобелевской премии по экономике 2013 г. профессор Р. Шиллер, считает биткоин лучшим примером «финансового пузыря», и признает, что «очень умная идея о шифровании, блокчейне и открытых реестрах оказывается настолько мощной, что даже правительства не могут ее остановить»¹⁶. Все эти высказывания в равной мере применимы как к биткоину, так и к криптовалютам в целом.

С. В. Савельев в своей фундаментальной монографии «Криптовалюты в системе гражданских прав» отмечает, что с точки зрения действующего российского законодательства криптовалюты можно рассматривать в качестве иного имущества. При этом они могут также стать валютной ценностью, в случае признания соответствующей криптовалюты в качестве законного платежного средства хотя бы одним иностранным государством. Криптовалюты не являются деньгами в юридическом смысле слова, что, однако, не означает возможность их квалификации в качестве денежных суррогатов при использовании их в качестве оплаты в гражданско-правовых договорах. Он подчеркивает, что квалификация криптовалют в качестве иного имущества не позволяет сама по себе решить вопросы, связанные с определением правовой природы соглашений, заключаемых в отношении их, также сохраняется неопределенность в части возможности отнесения криптовалюты к иному имуществу в принципе¹⁷.

Что касается не доктринального, а практического подхода к определению криптовалюты, то и здесь единой концепции не сложилось.

Так, например, голландский суд признал биткоин правом собственности. Гражданин подал иск требование в отношении майнинговой компании на 0,591 биткоина, обусловленные договорными обязательствами между сторонами. Амтердамский суд удовлетворил иск, решив, что биткоин отвечает всем необходимых критериям для признания его материальной ценностью и объектом права собственности. По мнению суда, биткоин представляет собой уникальную цифровую зашифрованную последовательность цифр и букв, которая хранится на компьютере правообладателя; биткоин передается путем отправки с одного электронного кошелька на другой автономного файла, обладающего определенной ценностью, тем самым, он отвечает всем необходимым критериям, для признания его материальной ценностью, подлежащей передаче истцу¹⁸.

Это решение может стать очень важным этапом для процесса регулирования криптовалют, поскольку оно создало прецедент для аналогичных вопросов о передаче биткоинов как объекта гражданских прав.

Тем не менее, Европейский суд справедливости придерживается совершенно иной позиции. В решении по делу 264/14 от 2 октября 2015 г. Суд постановил, что биткоин является виртуальной валютой, которая может быть обменена на традиционную валюту при обменных операциях, не отвечает характеристикам материальной ценности, и по своей цели может быть исключительно средством платежа.

«В первую очередь, следует признать, что виртуальная валюта «биткоин» с двунаправленным потоком, которая будет обмениваться на традиционные валюты в контексте обменных операций, не может быть охарактеризована как «материальная собственность» по смыслу статьи 14 НДС Директивы, учитывая, что, как заметил Генеральный адвокат в пункте 17 своего заключения, виртуальная валюта не имеет иной цели, кроме как быть средством платежа. […] Общепринято, что виртуальная валюта «биткойн» не является ни ценностью, предоставляющей право собственности, ни ценностью сопоставимого характера»¹⁹.

В ноябре 2018 г. в китайском городе Чанчжэн был удовлетворен иск в отношении компании, которая незаконно присвоила криптовалюту. Компания Х продала компанию Z компании Y за 550 тысяч юаней, и в соответствии с условиями сделки компания Y выплачивала 250 тысяч юаней непосредственно компании X, а оставшиеся 300 тысяч юаней должна была заплатить, используя прибыль, полученную от управления криптовалютой, переданной ей компанией W (с дальнейшим возвратом). Однако компания Y отказалась выплачивать вторую часть суммы сделки, в результате чего компании X и W подали на нее в суд. Ответчик отказался от исполнения обязательства, сообщив, что в соответствии с законом Китая, принятым правительством в 2017 году, любая практика, связанная с получением прибыли от операций с криптовалютами, запрещена.

Следовательно, договор, содержащий условия, касающиеся передачи прибыли от осуществления незаконной деятельности, является недействительным. Однако суды не приняли во внимание данный овод, указав, что договор был подписан обеими сторонами, которые явно выражали свое намерение исполнить обязательства по данному договору, следовательно, договор имеет юридическую силу. Ответчик же своими действиями не только выполнил обязательство по договору, но и нарушил основополагающий для гражданского права принцип добросовестности, в связи с чем суд решил удовлетворить требования истцов в полном объеме.

В сентябре 2016 года в отношении статуса криптовалюты высказался и российский суд. Суд по интеллектуальным правам решением от 7 сентября 2016 г. № СИП-368/2016 определил криптовалюту как пиринговую платежную систему (т. е. основанную на соединении сетей и обмене информацией о сетевых маршрутах согласно протоколу), использующую большей частью одноименную платежную единицу²⁰.

Суды общей юрисдикции в своих актах определяют, что криптовалюта является денежным суррогатом, выпуск и оборот которой запрещен российским законодательством, и она незаконна, так как может использоваться в торговле наркотиками, оружием, поддельными документами и иной преступной деятельности²¹.

В России на правотворческом уровне идет активная работа над законодательным определением криптовалюты и ее правового статуса. Министерством финансов Российской Федерации был подготовлен законопроект «О цифровых финансовых активах»²². Данный законопроект, наряду с законопроектами «О цифровых правах»²³ и «О системе распределенного национального майнинга»²⁴ (впоследствии он был отклонен) были разработаны с целью закрепления в отечественном законодательстве базовых положений, выступающих основой для дальнейшего урегулирования рынка существующих в информационно-телекоммуникационной сети новых объектов экономических отношений, обеспечения условий для совершения и исполнения сделок в цифровой среде, в том числе сделок, позволяющих предоставлять массивы сведений (информацию). Эти новые объекты активно создаются и используются участниками информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, однако на территории многих стран, и в том числе в Российской Федерации, отсутствует какое-либо правовое регулирование новых экономических правоотношений. В связи с этим участники гражданского оборота, приобретающие такие объекты, могут оказаться незащищенными, как и третьи лица, кредиторы, наследники названных участников.

Криптовалюта определяется согласно законопроекту «О цифровых финансовых активах» как вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. В свою очередь цифровой финансовый актив — имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций.

В связи с предложенными определениями возникает ряд вопросов, одним из главных в числе которых является вопрос правового режима цифровых активов как объектов гражданских прав? Распространяется ли на цифровые активы вещно-правовой режим? Является ли токен вещью или имущественным правом? Являются ли токены самостоятельным видом имущества (активом) или представляют собой лишь форму существования традиционных видов имущества, ответы на эти вопросы остаются открытыми.

Прежде всего, заметим, что использование в отношениях определенной технологии недостаточно для их обособления, поскольку в этом случае форма начинает определять содержание правовых институтов. В частности, подобное происходит с понятием «цифровой финансовый актив». Оно определяется как «имущество в электронной форме». Вместе с тем понятие «электронная форма» имеет собственное содержание. Сфера существования «цифровых финансовых активов» — цифровое пространство не может выступать критерием для выделения новых понятий в законодательстве²⁵. Таким образом, необходимо сосредоточиться на исследовании содержания данных явлений.

Из системного толкования законопроекта становится очевидным, что цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа. В то же время цифровые активы могут подлежать взаимообмену, а также могут быть обменены на друге имущество, рубли или иностранную валюту. Деятельность по созданию криптовалют и/или валидации с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты — майнинг — в соответствии с законопроектом признается предпринимательской деятельностью.

Многие положения законопроекта на настоящее время вызывают сомнения с точки зрения их практической применимости. Так, например, представляется нецелесообразным говорить о цифровых финансовых активах как об имуществе, описывать возможность осуществления с ними операций в отсутствие положений в Гражданском кодексе, которыми бы цифровые активы признавались в качестве объекта гражданских прав в той или иной форме. Возможно, с учетом недавно внесенных в ГК РФ поправок, вводящих термин «цифровые права» в категорию иного имущества как объекта гражданских прав, цифровые финансовые активы будут законопроектом причислены к этому новому явлению. Используемое в проекте понятие «имущество в электронной форме» также недостаточно определенно и требует уточнения. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле» купля-продажа валюты в Российской Федерации производится только через ВЭБ и уполномоченные банки, при этом оплата допускается только рублями или иностранной валютой. Очевидно, что положения законопроекта вступают в серьезные противоречия и с этим нормативным актом, следовательно, их необходимо должным образом преобразовать.

«Токен» в данном законопроекте представлен в качестве вида цифрового финансового актива, наряду с криптовалютой. В то же время такой подход как минимум некорректен: токен имеет множество назначений, которые не позволяют его определять в качестве исключительно имущества. Так, токены исполняют функцию средства вознаграждения, функцию привлечения инвестиций, могут выпускаться и в иных, нефинансовых целях. В то же время законопроектом выпуск токенов связывается исключительно с целью привлечения инвестиций, что значительно сужает фактическую и потенциальную сферу применения токенов, и тем самым не отвечает целям разработки и принятия законопроекта, поскольку целая совокупность отношений не подпадает под сферу правовой охраны и правового регулирования.

Таким образом, представляется, что имеющиеся в настоящий момент законопроекты имеют существенные недостатки, не позволяющие заложить эффективную нормативную базу для урегулирования новых экономических отношений. Более того, они во многом некорректно определяют те или иные явления, вопреки устоявшемуся их пониманию. Предложенные в законопроектах модели регулирования в полной мере не разрешают проблемы правового режима криптоактивов, их оборота на территории России и в международном пространстве.

Анализируя отечественные подходы к правовому регулированию рассматриваемых категорий, отметим, что в России предлагается альтернативное регулирование криптоиндустрии. Так, в проекте закона «О цифровых активах»²⁶, под цифровыми активами предлагается понимать объекты гражданских прав, выраженные в виде записи в распределенной информационной системе при помощи программных и аппаратных средств обработки данных, не являющиеся законным средством платежа на территории Российской Федерации. Законопроектом предусматривается три вида цифровых активов: цифровые ценные бумаги, криптовалюты и цифровые знаки, со своими особенностями правового регулирования. Так, например, применимость к цифровым ценным бумагам законодательства о ценных бумагах решается в каждом конкретном случае и зависит от природы токенов, то есть при условии их соответствия признакам эмиссионных ценных бумаг, определенных в ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Отдельный правовой режим предлагается ввести для криптовалют, используемых в качестве единицы учета, предмета купли-продажи, средства накопления и средства обмена на товары и услуги в отношениях с неопределенным кругом лиц. Цифровые активы, не подпадающие под понятие цифровых ценных бумаг и криптовалют, и выражающих имущественные и иные права владельца в рамках гражданско-правовых договоров с лицом, выпускающим цифровой знак, предлагается именовать цифровыми знаками. Это позволит ввести названный вид цифровых активов в гражданско-правовой оборот с гибкой системой регулирования. Права и обязанности лица, выпускающего цифровые знаки, и владельцев цифровых знаков должны будут определяться в рамках регулирования отдельных гражданско-правовых договоров. Заслуживает внимания и подход к разграничению компетенций организаторов торговли цифровыми финансовыми активами: организаторы торговли цифровыми ценными бумагами, деятельность которых регулируется в рамках законодательства об организованных торгах; организаторы торговли криптовалютой, которые действует на основании лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению торговли криптовалютой, порядок выдачи которой определяется Банком России; организаторы торговли цифровыми знаками, оказывающие услуги по хранению и обращению цифровых знаков, в отношении которых предлагается установить «льготный режим».

В то же время, в марте 2019 г. в третьем чтении был принят законопроект «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» — так называемый законопроект «О цифровых правах».

Данный закон создает внушительный фундамент для правового регулирования криптовалюты в ближайшем будущем. В Гражданский кодекс вводится понятия цифровых прав — имущественных и иных прав, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Осуществление таких прав, распоряжение ими, обременение цифрового права и ограничение пользования им возможно только в информационной системе пользователя, без обращения к третьему лицу. При это обладателем цифрового права признается лицо, которое имеет право распоряжаться таким правом в соответствии с правилами информационной системы, либо в установленных законом случаях.

Интересно также то, что в соответствии с новой статьей ГК РФ, переход цифрового права не будет требовать согласия лица, которому это право принадлежит, что, судя по всему, обусловлено спецификой данного объекта.

Что относится к цифровым правам в законе не обозначено, перечень остается открытым. Следует отметить, что ранее законопроект включал в себя понятие цифровых денег, которое впоследствии было устранено, что в очередной раз доказывает, что законодатель еще не определился с природой этого института и на разработку законодательной базы регулирования криптовалют требуется еще больше времени.

Также возникает серьезный вопрос о том, что представляют собой правила информационной системы, когда они будут разработаны и будут ли внедрены в качестве нормативно-правового акта, либо же они будут техническим документом, определяющим порядок работы с информационной системой. До тех пор, пока данный вопрос решен не будет, говорить о полноценном введении цифровых прав в российскую правовую действительность не представляется возможным.

Таким образом, активная работа по разработке правового регулирования новых правоотношений в эпоху цифровой экономики продолжается на протяжении долгого периода времени и приносит первые результаты. И хотя в гражданское законодательство уже введена категория «цифровых прав», правовой режим криптовалюты все еще не определен. В то же время существует объективная необходимость урегулирования данного явления с позиций как публичного, так и частного права.Следует определить, может ли криптовалюта быть отнесена к объектам гражданских прав, каково ее место в системе данных объектов.

Под объектами гражданских прав (правоотношений) понимаются различные материальные (в том числе вещественные) и нематериальные (идеальные) блага либо процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права²⁷. Также в юридической литературе встречается определение объектов гражданских прав (правоотношений) как благ, в связи с принадлежностью и (или) передачей которых у субъектов возникают права и обязанности²⁸. Смысл категории объектов гражданских прав (правоотношений) заключается в установлении для них определенного гражданско-правового режима, т. е. возможности или невозможности совершения с ними определенных действий (сделок), влекущих известный юридический (гражданско-правовой) результат.

Законодательно (ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации) установлен следующий перечень объектов гражданских прав: вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том имущественные права: безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права; результаты работ и оказания услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

С учетом данного перечня, содержащегося в ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), попробуем рассмотреть различные варианты отнесения криптовалюты к отдельным объектам гражданских прав (правоотношений), а затем проанализируем возможность выделения криптовалюты в качестве обособленного, самостоятельного объекта гражданских прав.

При этом изначально установим, что криптовалюта, очевидно, не может быть рассмотрена в качестве таких объектов гражданских прав как действия (работы и услуги) либо также их результаты как вещественного, так и неовеществленного характера (в связи с отсутствием обязательственной составляющей в отношениях, связанных с созданием или использованием криптовалют), нематериальные объекты товарного характера — охраняемые законом результаты творческой деятельности и юридически приравненные к ним средства индивидуализации товаров и их производителей (в силу отсутствия творческого характера создания криптовалюты); а также нематериального блага (так как они тесно и неразрывно связаны с личностью, неотчуждаемы, находятся вне оборота и по поводу их возникают только абсолютные неимущественные отношения, что априори не соотносится с природой криптовалюты). Некоторые авторы также указывают на то, что криптовалюта по определению не может относиться к вещам, однако такая возможность все же будет рассмотрена ниже.

Упомянутая ранее ст. 128 ГК РФ устанавливает, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права: безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права. Таким образом описывается особая категория «имущества», отличающаяся по своей природе от указанных в статье далее категорий результатов работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности и нематериальных благ.

Имущество, исходя из положений ст. 128 ГК РФ, бывает телесным (это вещи, наличные деньги и документарные ценные бумаги) и бестелесным (безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права, — имущественные права), причем бестелесное имущество законом относится к категории «иного имущества». В силу того, что криптовалюта не является осязаемым, наличным объектом, отнести ее к категории телесного имущества — к вещам, наличным деньгам и документарным ценным бумагам — не представляется возможным. В некотором роде криптовалюты могли бы рассматриваться в качестве вещи только при условии создания некоторой правовой фикции, позволяющей признать нематериальный объект вещью (как, например, это происходит в отношении электрической энергии). Но рациональным данный выход назвать достаточно сложно.

В то же время можно поднять вопрос об отнесении криптовалюты к категории «иного имущества», бестелесного. К данной категории, в соответствии с законом относятся безналичные денежные средства (по сути являющиеся правами требованиями), бездокументарные ценные бумаги (представляющие собой особый способ фиксации прав) и цифровые права (отнесение к которым чего-либо спорно до разработки правил информационной системы).

Конституционный Суд РФ, при толковании ст. 128 ГК РФ, указал, что различиями в природе вещей и иного имущества (в частности, безналичных денежных средств) «предопределяются различия в правовом регулировании отношений по поводу таких материальных объектов гражданских прав, как вещи, и отношений, связанных с оборотом таких имеющих нематериальный характер объектов гражданских прав, как безналичные денежные средства». Данный вывод справедливо распространяется на правовой режим бездокументарных ценных бумаг, и, вероятно, может распространяться на правовой режим криптовалюты.

Подтверждение тезиса о том, что криптовалюта может рассматриваться в качестве иного объекта права, можно обнаружить при обращении к немецкой доктрине, которая признает криптовалюту «некодифицированным объектом права», подобно данным²⁹. Такую терминологию возможно применить к криптовалюте по причине того, что она обладает имущественной ценностью, фактически может быть предметом относительных правоотношений, и лицо, которому принадлежит криптовалюта, может осуществлять над ней свою власть, пользоваться и распоряжаться ею, то есть, по сути, осуществлять сделки. Немецкая доктрина признает, что на криптовалюту можно обращать взыскание, а в некоторых установленных законом случаях криптовалюта может стать объектом деликтной отвественности.

В Германии проблему закрепления в законодательстве криптовалюты, с учетом ее спефицичной природы, предлагают решить по аналогии с тем, как в Германском гражданском кодексе установлен правовой режим животных (в параграфе 90 Кодекса): животные не признаются вещами, но в отношении них применяется вещно-правовой режим, если иное не предусмотрено законом. Если аналогичное регулирование установить в отношении криптовалюты, то будет решена проблем защиты криптовалюты как нематериального объекта, обладающего имущественной ценностью³⁰.

Разумеется, идентичное решение невозможно для целей применения его в системе российского гражданского права. Однако данная позиция позволяет сделать вывод о том, что необходимости в закреплении криптовалюты как отдельного объекта гражданских прав нет, достаточно обеспечить соответствующий правовой режим, например, путем отнесения криптовалюты к иному имуществу, но при разработке иных регулирующих криптовалюту отношений учитывать некоторую специфику криптовалюты в качестве иного имущества.

Если обратиться к практике ЕСПЧ, то можно заключить, что понятием «имущество» (англ. property) в контексте ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод охватывается все, что обладает экономической ценностью для участников гражданского оборота и допускает переход от одного лица к другому³¹.

В практике российских судов также нашла свое отражение позиции, признающая корректность применения концепции «иного имущества» к криптовалюте. В частности, в решении по делу № А40-124668/2017 суд первой инстанции пришел к следующему: криптовалюта не относится к объектам гражданских прав, находится вне правового поля на территории Российской Федерации, исполнение сделок с криптовалютой, ее транзакции не обеспечиваются принудительной силой государства. Однако в апелляции данный тезис был полностью опровергнут: суд указал, что гражданское законодательство не содержит закрытый перечень объектов гражданских прав, также в нем отсутствует понятие «иное имущество», упомянутое в статье 128 ГК РФ, а с учетом современных экономических реалий и уровня развития информационных технологий допустимо максимально широкое его толкование. Кроме того, данным решением суда была признана экономическая ценность криптовалюты в качестве имущества должника, что свидетельствует о признании экономической ценности криптовалюты в общем³².

Департаментом экономического законодательства Министерства юстиции Российской Федерации был подготовлен ответ на обращение, который, как отмечено в ответе, пусть и не является официальным разъяснением законодательства, но однозначно выражает позицию органа исполнительной власти. Министерство юстиции обратило внимание, что криптовалюта не может быть рассмотрена в качестве безналичных денежных средств (так как безналичные расчеты предполагают право требования в отношении кредитной организации, а такие права отсутствуют у владельца криптовалюты), в качестве электронных денег (так как обладатель электронных денег имеет право требования к эмитенту, такие права также отсутствуют у владельца криптовалюты). Однако в то же время криптовалюта может быть квалифицирована как объект гражданских прав в качестве «иного имущества», так как она способна к обособлению и имеет имущественную ценность, признаваемую оборотом, а также может быть предметом обязательств и предметом защиты со стороны норм деликтного права³³.

Аналогичную позицию высказало Правительство Российской Федерации в отзыве на законопроект № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»³⁴.

Далее рассмотрим иные варианты классификации криптовалюты. Как вариант криптовалюту можно рассматривать в качестве бездокументарной ценной бумаги. В соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ бездокументарными ценными бумагами признаются обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст. 149 ГК РФ. Ответственными за исполнение по бездокументарной ценной бумаге лицами являются лицо, которое выпустило ценную бумагу, а также лица, которые предоставили обеспечение исполнения соответствующего обязательства, данные лица должны быть указаны в решении о выпуске ценной бумаге или в ином предусмотренном законом акте лица, выпустившего ценную бумагу. В соответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой может быть признан только тот объект, который назван в таком качестве в законе или признан таковым в установленном законом порядке.

Данные положения Гражданского кодекса в действующей редакции не позволяют отнести криптовалюту к бездокументарным ценным бумагам по ряду оснований. Создание криптовалюты — специфичная процедура, не сопровождающаяся каким-либо документальным оформлением в виде решения о выпуске или иного акта. Следовательно, говорить о закреплении в каком-либо документе лиц, ответственных за исполнение, нельзя. Кроме того, передача криптовалюты от лица к лицу не влечет возникновения обязательственных прав. Также в российском законодательстве не имеется акта, которым бы криптовалюта была отнесена к бездокументарным ценным бумагам. Таким образом, уже по формальным основаниям криптовалюта не может быть отнесена к бездокументарным ценным бумагам.

В юридической литературе отнесение криптовалюты к бездокументарным ценным бумагам критикуется и по иным причинам. Так, Р. Янковский акцентирует внимание на том, что ценная бумага, в отличие от криптовалют, не может бесконечно делиться: существует некоторое минимальное количество, на которое можно разбить пакет ценных бумаг и которое невозможно подвергнуть дальнейшему делению, криптовалюта же может быть подвержена бесконечному делению. Кроме того, криптовалюту можно фактически уничтожить, в отличие от бездокументарной ценной бумаги³⁵.

Рассмотрим криптовалюту в качестве валютной ценности. В соответствии со ст. 141 ГК РФ виды имущества, признаваемого валютными ценностями, определяются законом. Согласно Федеральному закону от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» валютными ценностями является иностранная валюта и внешние ценные бумаги. К иностранной валюте относятся банкноты и монеты, являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства, а также средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.

Поскольку в мировой практике уже имеются перспективы признания криптовалюты законным средством платежа, теоретически возникает возможность отнесения в таком случае криптовалюты к валютным ценностям. Однако в данный момент ни в одной стране мира подобного подхода не сложилось, а некоторые информационные ресурсы в принципе отмечают, что криптовалюта никогда не будет признана законным средством платежа³⁶.

Дефиниция иностранной валюты позволяет сделать вывод, что как только биткоин или какая-либо иная валюта будет признана законным платежным средством хотя бы в одной стране, то такая криптовалюта станет признаваться валютной ценностью и по российскому законодательству. Это уже заложено в действующем законодательстве о валютном регулировании и валютном контроле, и никаких дополнительных дозволений со стороны законодателя для этого не требуется.

К внешним ценным бумагам согласно Закону о валютном регулировании относятся все те ценные бумаги, которые не признаются внутренними. Тем самым под внешними ценными бумагами понимаются (1) эмиссионные ценные бумаги, которые не номинированы в российских рублях и выпуск которых не зарегистрирован на территории РФ, и (2) иные ценные бумаги, которые не удостоверяют право на получение валюты РФ и не выпущены на территории РФ. Интерес представляет именно вторая разновидность внешних ценных бумаг. Оба признака внешнего характера соответствующей бумаги применительно к биткоину присутствуют, однако все упирается в понятие ценной бумаги, которому, как отмечалось выше, криптовалюты не соответствуют.

Как следствие, криптовалюты пока не могут быть квалифицированы в качестве валютных ценностей, и соответствующие действия с ними не могут признаваться в качестве валютных операций.

Остановимся на тезисе о том, что криптовалюта является иным имуществом, в том числе с учетом принятых в марте 2019 г. поправок в Гражданский кодекс РФ, которыми к иному имуществу были отнесены «цифровые права». Поскольку пока не определено, что именно включают в себя цифровые права и как с ними соотносится криптовалюта, отождествлять эти два понятия не стоит, но следует предположить, что при указанной практике к иному имуществу можно будет отнести в будущем и криптовалюту.

Для этого по крайней мере необходимо внесение изменений в ст. 128 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей объекты гражданских прав с изложением ее в следующей редакции: «К объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права, криптовалюту); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага». Кроме того, видится целесообразным включение в Гражданский кодекс Российской Федерации статьи, дающей четкое определение понятия криптовалюты.

1.1.2. Юридическая ответственность проведения операции с криптовалютой (Егорова М. А., Белых С. В., Решетникова С. Б.)

В правовом регулировании любых общественных отношений существенная роль отводится механизмам и гарантиям восстановления нарушенных прав и законных интересов, в связи с чем регулирование криптовалюты неразрывно связано с институтом гражданско-правовой ответственности.

Гражданско-правовая ответственность является видом юридической ответственности, имеющим свои особенности. Во-первых, поскольку гражданское право преимущественно регулирует имущественные отношения, гражданско-правовая ответственность также имеет имущественное содержание, а ее меры носят имущественный характер. Во-вторых, применение гражданско-правовых мер ответственности всегда влечет возложение на правонарушителя неблагоприятных, невыгодных имущественных последствий его поведения. В-третьих, санкции, применяемые к правонарушителю, взыскиваются в пользу потерпевшей стороны, что также является отличительной особенностью гражданско-правовой ответственности. В-четвертых, гражданско-правовая ответственность носит компенсационный характер, что проявляется в эквивалентном возмещении потерпевшему лицу понесенных им убытков.

Таким образом, гражданско-правовая ответственность — одна из форм государственного принуждения, состоящая во взыскании судом с правонарушителя в пользу потерпевшего имущественных санкций, перелагающих на правонарушителя невыгодные имущественные последствия его поведения и направленных на восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего.

Мерами гражданско-правовой ответственности являются гражданско-правовые санкции — предусмотренные законом имущественные меры государственно-принудительного характера, применяемые судом к правонарушителю с целью компенсации имущественных потерь потерпевшего и возлагающие на правонарушителя неблагоприятные имущественные последствия правонарушения³⁷. К мерам гражданско-правовой ответственности (санкциям) относятся прежде всего убытки и неустойки (в форме штрафов и пени).

Основанием для применения гражданско-правовой ответственности является правонарушение, предусмотренное законом или договором (например, ненадлежащее исполнение обязательств, причинение имущественного вреда), а также иные основания, прямо не предусмотренные законом или договором. В зависимости от оснований применения гражданско-правовой ответственности, она подразделяется на договорную и внедоговорную (деликтную).

Для возложения гражданско-правовой ответственности на конкретное лицо, по общему правилу необходимо установить наличие всех элементов состава гражданского правонарушения: противоправного характера деяния лица, совершившего правонарушение, либо наступления специально оговоренных законом или договором обстоятельств; вреда или убытков у потерпевшего лица; причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступившими вредоносными последствиями; вины правонарушителя. Законом прямо предусмотрены случаи, когда для привлечения к гражданско-правовой ответственности отсутствует необходимость доказывания отдельных элементов состава правонарушения (например, наличие вины причинителя вреда не устанавливается при привлечении к ответственности за ущерб, нанесенный обладателем объектов повышенной опасности).

Применительно к правоотношениям, связанным с созданием и использованием криптовалют, наиболее очевидной является возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности в результате нарушения договоров об оказании услуг по созданию и хранению электронных кошельков, а также проведению сделок по обмену биткоина.

Существует ряд интернет-ресурсов, предоставляющих подобные услуги. В зависимости от ряда предоставляемых услуг такие сервисы могут являться как исключительно онлайн-кошельками для биткоинов, так и своеобразной площадкой для проведения сделок с криптовалютой, в том числе с возможностью осуществления маржинальных сделок. При этом пользователи данных ресурсов для получения доступа к услугам заключают в большинстве случаев особые пользовательские соглашения, в которых в том числе прописаны имущественные санкции за ненадлежащее исполнение условий соглашений³⁸. Таким образом, очевидно, что в тех случаях, когда правоотношения, связанные с теми или иными операциями с криптовалютами, являются предметами конкретных договоров, доказать все элементы состава, необходимые для установления факта совершения правонарушения и привлечения к гражданско-правовой ответственности, возможно при сложившемся правовом регулировании.

В то же время, когда договорное оформление тех или иных сделок по обмену криптовалютами отсутствует, возникает вопрос, каким образом будет доказываться факт правонарушения. В случае осуществления перевода денежных средств с помощью технологии блокчейн перевод проводится в виде занесения плательщиком в электронный распределенный регистр электронной записи о переводе получателю денежных средств и удостоверения сделанной записи в регистре электронной подписью. Однако, несмотря на наличие в законодательстве положений об электронной подписи, вряд ли какое-либо подтверждение в виде электронной записи в электронном реестре будут расценено судами в качестве доказательства в отсутствие норм, регулирующих отношения по созданию и использованию криптовалют. Таким образом, отсутствие в настоящее время правового регулирования криптовалют исключает возможность реализации правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств. При ненадлежащем исполнении договора, по которому одна сторона передает другой стороне в обмен на определенное количество биткоинов тот или иной товар или услуги, пострадавшая сторона фактически лишена возможности в законном порядке восстановить свои нарушенные права или возместить причиненный ущерб. При этом очевидно, что фактически наличие гражданского правонарушения имеет место. При наличии норм, регламентирующих статус криптовалют и операций с ними, привлечение к гражданско-правовой ответственности в подобных случаях будет являться адекватной мерой.

К аналогичному выводу пришла и Федеральная служба по финансовому мониторингу, которая в своем письме также разъяснила, что «децентрализованность операций с криптовалютами влечет невозможность обжалования несанкционированной транзакции либо ее отмены», что также является негативным фактором при рассмотрении вопроса восстановления нарушенных прав сторон транзакции.

Кроме того, в соответствии с официальной позицией Банка России, биткоин и иные криптовалюты являются денежными суррогатами³⁹. Согласно статье 27 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», выпуск на территории Российской Федерации денежных суррогатов запрещается. Таким образом, криптовалюты не могут быть использованы для установления цены договоры (которая зачастую выступает в качестве существенного условия контракта), что осложняет их использование в гражданско-правовых отношениях. Криптовалюты не контролируются и не обеспечиваются Банком России, несут высокие риски как при проведении операций с ними, так и при привлечении их в качестве источника финансирования, что в совокупности влечет невозможность защиты прав потребителей финансовых услуг, связанных с криптовалютой, в случае их нарушение. С учетом данных факторов Банк России считает преждевременным допуск криптовалют, а также любых финансовых инструментов, номинированных или связанных с криптовалютами, к обращению и использованию на организованных торгах и в расчетно-клиринговой инфраструктуре на территории Российской Федерации для обслуживания сделок с криптовалютами и производными финансовыми инструментами на них⁴⁰.

Правовое регулирование криптовалюты может иметь значение для вопросов, касающихся семейных правоотношений. В частности, речь идет о признании криптовалюты имуществом для целей учета их в качестве совместно нажитого имущества, использования для погашения алиментных обязательств, включения в состав наследственной массы.

В случае, если криптовалюта признается иным имуществом, на нее распространяются в полной мере положения глав Семейного кодекса Российской Федерации, в частности 7 и 8 глав, регламентирующих законных и договорный режим собственности супругов. Соответственно, криптовалюта, которая была получена супругами в период их брака в случае действия законного режима собственности супругов, будет считаться совместной собственностью супругов, вне зависимости от того, чьими усилиями она была приобретена, согласно положениям ст. 34 СК РФ, пользование и распоряжение криптовалютой в таком случае будет осуществляться в соответствии с нормами ст. 35 СК РФ, В свою очередь, полученная до вступления в брак криптовалюта, полученная одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам является собственным имуществом супруга, согласно ст. 36 СК РФ. Супруги, заключая брачный договор, вправе установить иной режим собственности в отношении криптовалюты, нежели предусмотренный законом.

В части исполнения алиментных обязательств вопрос регулирования на порядок сложнее. В соответствии со ст. 82 СК РФ, удержание алиментов на несовершеннолетних детей может производиться из «иного дохода» родителя. В настоящий момент криптовалюта источников дохода не является, так как не признана государством в качестве законного средства платежа, стало быть использовать ее для удержания выплат по алиментам представляется возможным лишь при установлении соответствующего регулирования.

В то же время нельзя отрицать, что ст. 82 СК РФ сформулирована достаточно диспозитивно, соответственно, теоретически удержание элементов может производиться не только из заработка или иных доходов, но и путем перечисления криптовалюты. Представляется, что в таком случае соответствующие обязательства необходимо оформить соглашением.

Вопросы трудового права также затрагиваются в контексте правового регулирования криптовалюты. На настоящий момент деятельность по майнингу криптовалют не является законодательно запрещенной, хотя и имеются письма исполнительных органов, рекомендующие воздерживаться от любых операций с криптовалютами. В то же время, хотя теоретически майнинг может считаться трудовой деятельность, вряд ли выплата заработной платы может осуществляться криптовалютой. В первую очередь по причине того, что, как уже неоднократно было сказано ранее, на настоящий момент криптовалюта не является законным средством платежа.

В соответствии с частью 1 статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) заработная плата (оплата труда работника) —вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Выплата заработной платы производится в денежной форме в валюте Российской Федерации (в рублях). В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о валютном регулировании и валютном контроле, выплата заработной платы может производиться в иностранной валюте.

В соответствии с коллективным договором или трудовым договором по письменному заявлению работника оплата труда может производиться и в иных формах, не противоречащих законодательству Российской Федерации и международным договорам Российской Федерации. Доля заработной платы, выплачиваемой в неденежной форме, не может превышать 20 процентов от начисленной месячной заработной платы.

Выплата заработной платы в бонах, купонах, в форме долговых обязательств, расписок, а также в виде спиртных напитков, наркотических, ядовитых, вредных и иных токсических веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот, не допускается.

Таким образом, можно предположить, что криптовалютой может быть выплачено не более, чем 20% от начисленной месячной заработной платы, если ориентироваться на действующее трудовое законодательство, если соответствующие положения будут предусмотрены трудовым договором с работником или коллективным трудовым договором.

С налоговым законодательством связана одна из наиболее острых проблем. Доходы работников облагаются налогами, работодатель же, являясь налоговым агентом, несет обязанность по уплате налога на доход физических лиц за работника. Поскольку операции с криптовалютой децентрализованы, мгновенны, анонимны, то у налоговых органов практически отсутствует вохможность идентификации налогоплательщика. Налоговый контроль проблематичен. Регуляторы к выдаче заработной платы за выполнений трудовых действий относятся негативно. Несмотря на то, что цифровая валюта распространена и легализована в ряде стран, регламенты налогообложения физических лиц за операции с криптовалютой рамочно разработаны, но это для случаев операций с криптовалютой, они не распространяются на сферу трудовых отношений. В США, однако, имеется пример зарплатного биткоин-сервиса, которым пользуются сотрудники Google, FB, Uber, Philips и других крупных компаний. Персонификация налогоплательщика и определение налогового бремени в большинстве случаев невозможна, поэтому имеется риск ухода от уплаты налогов со стороны работодателя и работника. Прозрачность налогообложения возможна только если законодательство конкретной страны позволяет расчет в криптовалюте. В этом случае, когда выплачивается заработная плата криптовалютой, происходит конвертация по курсу на текущий момент. Такие схемы используются для расчета с иностранными работниками, но возможность ее реализации зависит от юрисдикции и законодательства конкретной страны. Если рассматривать российский опыт, то не более 1–2 процентов сотрудников готовы получать заработную плату в криптовалюте, около 5 процентов — в смешанной форме, т. е. как часть денежного вознаграждения.

Среди актуальных законодательных инициатив в части превенции использования криптовалюты в незаконных целях обсуждается введение механизмов идентификации пользователей, осуществляющих операции с криптовалютами. Как уже упоминалось ранее, сама природа криптовалюты и специфика проводимых с ней операций исключают реальную возможность внедрения такого механизма и его практической полезности. Даже при идентификации пользователя на момент его обмена фиатных денег на криптовалюту отсутствует какая-либо гарантия того, что в дальнейшем судьба криптовалюты может каким-либо образом отслеживаться и контролироваться, а участвующие в таких операциях лица — определяться. Представляется, что в данной сфере государственное вмешательство априори серьезно ограничено самой спецификой явления.

Таким образом, все же следует подвергнуть сомнению возможность использования криптовалюты в целях трудовых выплат, поскольку государство фактически не имеет возможности отслеживать операции с криптовалютами, что влечет как незащищенность прав работников в определенных случаях, так и высокий риск налоговых правонарушений.

Механизмы борьбы с использованием криптовалют в незаконных целях, в частности для легализации преступных доходов, тем не менее нашли свое отражение в правоприменительной практике. На заседании Пленума Верховного Суда Российской Федерации 26 февраля 2019 г. было утверждено Постановление «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем», п.1 которого теперь дополнен абзацами 3–5, устанавливающими, что предметом легализации (отмывания) денежных средств или другого имущества, полученных другими лицами преступным путем, или самим лицом в результате совершения им преступления (ответственность за данные деяния предусмотрена ст. 174–174.1 Уголовного кодекса Российской Федерации), могут выступать денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления. Крупный или особо крупный размер деяния, предусмотренного упомянутыми нормами, будет определяться исходя из фактической стоимости имущества, составляющего предмет этих преступлений, на момент начала осуществления с ним финансовых операций или сделок, а в случае совершения нескольких финансовых операций или сделок — на момент начала осуществления первой из них, если установить стоимость не представляется возможным из имеющихся сведений, то тогда она может быть установлена на основании заключения специалиста или эксперта.

Таким образом, как было установлено, правовое регулирование криптовалюты имеет существенное значение для регулирования гражданских и смежных с ними правоотношений, превенции незаконных последствий операций с криптовалютами. С позиций гражданского права, с учетом последних законодательных инициатив и зарубежной практики, наиболее разумным решением выглядит отнесение криптовалюты к «иному имуществу» самостоятельно, либо в составе «цифровых прав». Подобное решение способствует дальнейшему становлению правового регулирования криптовалюты и позволит разрешить некоторые остро стоящие на сегодняшний день вопросы регулирования в сфере частного права.

Таким образом, в настоящее время мы можем констатировать, что по поводу цифровых финансовых активов (или цифровых прав) — своего рода «неюридических субстанций» выражаются интересы и выстраивается взаимное поведение субъектов гражданских отношений, что является необходимой предпосылкой возникновения, существования, развития и осуществления гражданского права как такового. Как известно невещественные материальные объекты, будучи дискретными образованиями, проявляют свою юридическую привязку особым образом: чаще всего инструментально, через принадлежность определенным субъектам источников или средств передачи и получения соответствующих энергий и воздействий. Дальнейшее развитие системы объектов гражданских прав приведет к включению таких объектов в имущественную группу в качестве промежуточной (между вещами и имущественными правами) объектной категории⁴¹. На наш взгляд именной к этой группе возможно отнести цифровые права или цифровые финансовые активы.

1.1.3. Частно-правовой аспект цифровых финансовых активов (Цинделиани И. А.)

В настоящее время цифровая экономика достигла настолько стремительных темпов роста по объему и широте охвата, что уже привычные отрасли экономики и рынки подпадают под ее влияние. К рынкам цифровой экономики следует относить рынки, на которых сферой обращения товара является Интернет и/или самим товаром является товары, услуги, работы, которые возможно реализовывать исключительно в цифровом виде.

Естественным видится и тот факт, что финансовая сфера не осталась в стороне от технологической революции и интегрирует в себя все новые и новые инструменты, позволяющие усовершенствовать рынок финансовых услуг. В литературе встречаются даже такие суждения, «в нашу жизнь с космической скоростью врываются технологические инновации, что … требует новой архитектуры мировой финансовой системы»⁴². Так или иначе, ввиду вышеизложенного в сфере финансовых услуг образовался и быстро развивается такой институт как «финтех» (от англ. Financial technology — финансовые технологии), который, используя технологии и инновации, навязывает конкурентную борьбу более традиционным финансовым организациям в лице банков и посредников на рынке финансовых услуг.

Следует отметить, что, по мнению автора, уже ставшие традиционным финансовые услуги, которые включают в себя банковские услуги, страховые услуги, услуга на рынке ценных бумаг, услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц и т. д., реализация которых осуществляется при помощи обработки больших объемов цифровых данных и реализуются в сети Интернет, образуют собой финансовые рынки цифровой экономики.

На примере цифровых финансовых рынков мы можем наблюдать преобразование традиционных рынков в рынки цифровой экономики. Так, например, на ряду с развитием экономики в сторону современных технологий инвестиционная деятельность как часть экономического процесса несомненно претерпевает на себе влияние вышеуказанных явлений и эволюционирует в новые формы.

В 2008 г. некто под псевдонимом Сатоши Накамото разместил в рассылке, посвященной криптографии, свою статью «Биткойн: система одноранговых электронных денег». Прошло девять лет, и криптовалюты (а также технология блокчейна, «цепочки блоков», на которой криптовалюты основаны) уже считаются одной из наиболее перспективных технологий XXI века. При этом в отечественной профессиональной правовой литературе феномен криптовалют как объекта гражданских прав практически не изучен.

Совет по финансовой стабильности Базельского комитета по банковскому надзору определяет Fin Tech как «технологически поддерживаемые финансовые инновации, способствующие созданию новых бизнес-моделей, приложений, процессов и продуктов, имеющих потенциал оказать материальное воздействие на традиционные подходы деятельности финансовых рынков и учреждений, а также порядок предоставления финансовых услуг»⁴³.

Одним из продуктов финтеха стали цифровые финансовые активы, которые все чаще и чаще используются хозяйствующими субъектами. Одним из наиболее распространенных видов цифровых финансовых активов является так называемая криптовалюта, основанная на технологии блокчейн.

В настоящее время криптовалюта является объектом исследования многих ученых в сфере экономики, права и финансов. Особое внимание следует уделить дискуссиям, связанным с вопросами правовой природы криптовалюты, а в частности гражданско-правовым началам этой правовой природы. Необходимость обращения к вопросам гражданско-правового регулирования криптовалют обусловлен потребностью решения вопроса об отнесении его к уже имеющимся объектам гражданских прав или же формированию нового вида объекта, т. к. у участников гражданско-правового оборота возникает закономерный вопрос: возможно ли использование криптовалюты при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров?

На сегодняшний день в мире существует более 2101 вида криптовалют, общая капитализация которых на 7 марта 2019 г. составляла 134 миллиарда долларов США⁴⁴. Тем не менее, наибольшее распространение получили лишь Bitcoin и Etherium.

Понимая, «что криптовалюта — это уже не призрачная перспектива, а объективное экономическое и правовое явление, требующее создания оптимальных правовых условий для своего развития»⁴⁵, государство не желает оставлять данное явление вне зоны правового регулирования и ведет активную работу над закреплением правового статуса криптовалюты.

Так, в октябре 2017 г. Президент России Владимир Путин поручил Правительству Российской Федерации совместно с Банком России обеспечить внесение в законодательство Российской Федерации изменений, предусматривающих определение статуса цифровых технологий, применяемых в финансовой сфере. В рамках реализации Программы «Цифровая экономика Российской Федерации» законодателю предстоит выработать определение виртуальных валют и разработать модель правового регулирования⁴⁶.

Кроме этого, Министерство финансов Российской Федерации внесло на рассмотрение проект Федерального закона «О цифровых финансовых активах», который в ст. 2 определяет цифровой финансовый актив как «имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций»⁴⁷.

Вместе с тем, в указанном проекте не раскрываются вопросы о том, к какому виду гражданских прав будут относиться цифровые финансовые активы.

Как справедливо отмечено учеными Л. Санниковой и Ю. Харитоновой, введение в гражданский оборот посредством закрепления в Гражданском кодексе РФ (далее — ГК РФ) или иным путем новых видов объектов права без их подробного описания будет бессмысленным⁴⁸.

В связи с этим первоочередной задачей, которую необходимо решить перед тем как анализировать имеющиеся подходы к вопросу правовой природы криптовалюты, видится формирование определения криптовалюты и определение ее функций.

В документе Совета по финансовой стабильности Базельского комитета дается понятие криптовалюты, под которой понимается актив, существующий в электронном виде и который, не являясь законным платежным средством, может использоваться в качестве платежного средства, средства сбережения, единицы счета⁴⁹.

Беломытцева О. С. под криптовалютой понимает цифровые валюты, созданные на базе технологии блокчейна, которые не эмитируются центральными банками государств, не прикреплены к официальным валютам, добровольно принимаются участниками рынка в качестве средства платежа (обмена), передаются и сохраняются в электронном виде⁵⁰.

Действительно, криптовалюта неразрывно связана с технологией блокчейн, которая представляет собой выстроенную по определенным правилам, децентрализованную, непрерывную, последовательную цепочку блоков, которая относительно криптовалюты содержит в себе информацию о всех предыдущих транзакциях. Однако Беломытцева О. С. в большей степени определяет криптовалюты через отрицание — «не эмитируются центральными банками государств, не прикреплены к официальным валютам», что видится недостаточным, не в полной мере отражающим сущность криптовалюты подходом.

Автором настоящей работы ранее велись исследования на тему правовой природы криптовалюты, в которых одним из центральных вопросов выступало определение сущности криптовалюты. В указанном исследовании дано определение, которое достаточно точно определяет сущность криптовалюты, под которой предлагается понимать под криптовалютой следующее. Это «цифровая (виртуальная) валюта, создание и контроль за которой базируются на криптографических методах (математических алгоритмах), в отношении которой установлена полная децентрализация (отсутствие внешнего или внутреннего администратора в сети, гарантирующего (подтверждающего) корректность операций системы, в том числе отсутствие возможности воздействовать на транзакции участников системы)»⁵¹.

Существует ряд особенностей, которые так же отражают сущность криптовалюты. Так, например, при осуществлении транзакций с использованием криптовалют не представляется необходимым прибегать к услугам финансовых учреждениях, в которых открыты счета отправителя и получателя, следовательно, отсутствуют посредники, без которых традиционная банковская транзакция невозможна, берущие за свои услуги плату.

Совершение операций носит не только децентрализованный, но и трансграничный характер, участники которых находятся в разных юрисдикциях.

В рамках действующего российского законодательства ничто не препятствует отнести криптовалюту к объектам гражданских прав, поскольку ст. 128 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня⁵², однако, принимая во внимание, что криптовалюта выполняет различные функции при ее применении (товара, инвестиции; финансового актива, обеспечивающего уплату комиссии по проведению транзакций на технологиях блокчейн в качестве необходимого элемента системы, если рассматривать по аналогии с электрической энергией для любого производства), соответственно, должно быть различным и правовое регулирование криптовалюты в зависимости от того, какую функцию она будет выполнять.

Таким образом, в имеющихся экономических реалиях криптовалюта в большей степени осуществляет две наиболее значимые функции. Краеугольным камнем в вопросах правового регулирования является вопрос целесообразности дифференциации регулирования выпуска токенов (цифровых активов) в зависимости от вида последних. Общепринятая классификация токенов отсутствует, но чаще всего разделяют токены на криптовалюту, утилитарные токены и инвестиционные токены.

В первую очередь криптовалюта де-факто выступает как средство платежа между хозяйствующими субъектами за оказание услуг, выполнение работ и даже куплю-продажу товара. Однако в существующей правовой действительности невозможно отнести криптовалюту к средству платежа в виду следующих обстоятельств.

В соответствии со ст. 75 Конституции Российской Федерации денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации. Введение и эмиссия других денег в стране не допускаются⁵³.

Согласно ст. 140 ГК РФ рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации⁵⁴.

Статус законного средства платежа позволяет погашать надлежащим исполнением любое денежное обязательство на территории Российской Федерации в силу закона без необходимости выражения на то воли кредитора. Все остальные виды оплаты (встречных предоставлений) не имеют статус законного платежного средства.

Одновременно законное средство платежа используется для исполнения публично-правовых обязанностей денежного характера, например для уплаты налогов⁵⁵.

«Деньги — это общественный феномен, как и всякая другая экономическая категория. Их существование и формы, которые они принимают, составляют социальную и экономическую структуру общества, в котором они используются. Иной подход к рассмотрению этого вопроса состоит в анализе тех форм, которые принимают деньги. Сам по себе долларовый билет — вещь бесполезная; он приобретает стоимость лишь потому, что общество посредством своих законов и обычаев наделяет его способностью функционировать как средство обращения. Аналогичным образом морские раковины, которые использовались в некоторых сообществах в качестве денег, не имели бы стоимости, если бы общественная структура, которая их породила, не нуждалась бы в какой-то форме денег и не придала бы им соответствующей роли»⁵⁶. Вместе с тем, «из всех товаров был избран тот, который благосклонно принимался всеми торговцами, который стал выполнять роль товара — посредника в обращении, и который воспринимался всеми как некий общий эквивалент, возникли товарные деньги и товарно-денежное обращение»⁵⁷.

Размышляя о генезисе современных идей и подходов в области денежного и платежного регулирования, в том числе в контексте цифровых финансов, нельзя забывать о наличии в палитре взглядов на связанный с темой комплекс проблем, таких ультралиберальных подходов, которые были выражены, например, Фридрихом А. Хайеком в работе «Частные деньги» еще в 1975 г., который предлагал кардинально новый способ достижения денежной стабильности — систему, основанную на конкуренции параллельных частных валют⁵⁸. Возможно, в том числе в развитие подобных идей, криптовалюты создавались как антипод т. н. фиатных денег, соответственно, несанкционированные и не требующие доверия ни к государству, ни к денежно-кредитной системе инструменты, претендующие на роль денег. Очевидно, что полноценное развитие таких концептуальных подходов может стать серьезным фактором ослабления национального суверенитета, выражающегося, в том числе и в финансовых аспектах.

Частные деньги — т. е. деньги, выпущенные несубъектом публичной власти, — исторически были достаточно распространенным явлением. Монополия государств на эмиссию денег утвердилась лишь в XIX веке. В эпоху золотого стандарта и связанных с ним законов о перечеканке частные деньги не представляли опасности для государственной финансовой системы и были легализованы, например, в виде банковских записок (banknotes) в эпоху стопроцентного банковского резервирования. После появления необеспеченных (фиатных) денег выпуск частных денег был в той или иной степени ограничен законом, однако они продолжают применяться в локальных экономиках (ярмарки, фестивали, в отдельных случаях — на крупных предприятиях).

В период информатизации такое явление как частные деньги получают новый виток развитие. Технологический прогресс позволил, во-первых, значительно упростить процесс эмиссии частных денег и, во-вторых, расширить их оборот в рамках растущего рынка интернет-платежей.

Разумеется, частные деньги, особенно существующие в безналичной форме (электронные деньги), вызывают серьезные опасения у правоохранительных и фискальных органов.

Государствами начали приниматься определенные правовые меры, чтобы уменьшить перечисленные риски. Площадки частных денег были приравнены к платежным системам либо к финансовым организациям с соответствующими требованиями по идентификации клиентов.

В аналитических материалах отмечается, что криптовалюты (в частности, биткоин) не отвечают требованиям, обычно предъявляемым к деньгам, не могут выполнять всех их функций⁵⁹ и «по определению не являются валютой — ни национальной, ни иностранной»⁶⁰, равно как пока они не являются законным платежным средством. Таким образом, если криптовалюту признавать деньгами в смысле законодательства Российской Федерации и рассматривать ее как альтернативную денежную единицу, то в отношении такого подхода явно усматривается прямой запрет, соответственно, оплата товаров и услуг с помощью биткоинов и иных криптовалют на территории Российской Федерации противоречит действующему законодательству⁶¹.

С точки зрения российского законодательства правоотношения, связанные с криптовалютой, могут регулироваться положениями о договоре мены, к которому в соответствии с ч. 2 ст. 567 ГК РФ, если это не противоречит правилам регулирования договора мены или существу правоотношений. Законодательно, в настоящий момент отсутствует какое-либо ограничение в отношении мены криптовалюты на другие товары. Однако, вопрос становится вновь актуальным, когда с помощью криптовалюты необходимо «оплатить» оказание услуг.

Вместе с тем, для полного и всестороннего анализа сложившейся проблематики следует учесть и международный опыт, который, как видится, идет по более мягкому пути правового регулирования криптовалюты и токенов.

Так, например, Австралия, стремясь обеспечить благоприятные условия для развития криптовалютной индустрии и создания собственных финансово-технологических центров, демонстрирует намерение стать одной из наиболее прогрессивных юрисдикций и не исключает использования технологий децентрализованной сети блокчейн в различных сферах государственного регулирования (например, в управлении наземным транспортом). Перспективу использования технологии блокчейна видит и почта Австралии. Активное развитие приобретают и негосударственные проекты, которые связанны с цифровыми деньгами⁶². Еще 2013 году Резервный банк Австралии дал определение криптовалюте, а в частности биткоину как «альтернативу валютам разных стран и платежную систему»⁶³.

При этом Комиссией по ценным бумагам и инвестициям Австралии цифровая валюта (криптовалюта) не рассматривается как финансовый продукт, и криптовалютная деятельность, т. е. с деятельность, которая прямо или опосредованно связанна с криптовалютами, к которым можно отнести эмиссию криптовалюты, (майнинг), или же использование криптовалюты в виде средства платежа или обмена, «не подлежат лицензированию»⁶⁴.

Согласно Австралийскому кодексу поведения для игроков индустрии цифровых валют (Australian Digital Currency Industry Code of Conduct), разработанному Ассоциацией цифровых валют и коммерции Австралии (Australian Digital Currency & Commerce Association), «надлежащие стандарты ведения криптовалютного бизнеса установлены и являются обязательными к исполнению только для членов указанной Ассоциации. Сама организация, в случае нарушения ее членами положений Кодекса, может накладывать на них штрафные санкции»⁶⁵.

Великобритания начала вести работу по обеспечению правовой определенности в отношении криптовалюты и токенов еще в период их формирования на международном рынке.

Начиная с 2014 г. Банком Англии (Bank of England) проводились исследования гипотетических рисков для кредитно-денежной системы от цифровых валют, в частности от их использования в качестве основной платежной единицы, и был сделан вывод о том, что риски настолько минимальные, что возможное регулирование криптовалют предотвратит их преступное использование и поддержит инновации в данной сфере⁶⁶.

Вместе с тем в настоящий момент однозначная позиция правительства Великобритании в правовом регулировании криптовалютной деятельности и оборота токенов не выработана, а в это время деятельность, связанная с цифровыми деньгами, находится в серой зоне.

Тем не менее, государство намерено упорядочить криптовалютные отношения. В 2016 г. Управление по финансовому регулированию и контролю Великобритании опубликовало подробный доклад об инициативе под названием Project Innovate (Innovation Hub), согласно которой «участники криптовалютных отношений имеют возможность обращаться в Управление для получения консультаций в сфере их деятельности, разрабатывать свои продукты и взаимодействовать с пользователями, при это не боясь при этом нарушить финансовое законодательство»⁶⁷.

Тогда же в 2016 г. в Управлении по финансовому регулированию и контролю Великобритании была зарегистрирована первая криптовалютная компания, систематически осуществляющая криптовалютную деятельность с целью получения прибыли, с которой согласился сотрудничать крупнейший банк Англии Barclays. Такие действия по совместной работе были оценены Экономическим секретариатом Казначейства Великобритании (Economic Secretary to the Treasury) как наиболее прогрессивный и дальновидный регулирующий режим⁶⁸.

Однако при этом Казначейство предложило применять законодательство в сфере легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, по отношению к биржам и другим криптовалютным компаниям, осуществляющим обмен валют.

Вместе с тем к компаниям, которые предоставляют криптовалютные кошельки пользователям, то есть «предоставляют специализированное программное обеспечение или платформу для хранения криптовалюты и производства криптовалютных транзакций, такое законодательство применяться не должно»⁶⁹.

Следует отметить, что Верховный Суд Российской Федерации принял Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем», которым уточнил, что ст. 174 и 174.1. УК о легализации преступных доходов должны распространяться и на криптовалюту. Предметом преступлений могут выступать в том числе «денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления», говорится в новой редакции постановления пленума ВС⁷⁰.

В 2012 г. Европейский центральный банк (European Central Bank) опубликовал отчет, в котором заявил, что «традиционное регулирование финансового сектора неприменимо к биткоинам»⁷¹. Сам биткоин в документе был определен как «конвертируемая децентрализованная виртуальная валюта»⁷².

Вместо термина «криптовалюта» европейскими регуляторами используется термин «цифровая валюта». При этом она рассматривается в большей степени как средство обмена. В ноябре 2015 г. Европейский суд (European Court of Justice) вынес решение, согласно которому «с точки зрения налогообложения биткоин необходимо считать именно валютой (средством платежа), а не товаром»⁷³. Таким образом, определено, что «операции по купле и продаже биткоина за традиционные фиатные валюты не должны облагаться налогом на добавленную стоимость»⁷⁴.

До вынесение вышеописанного решения национальные регуляторы имели различные подходы к налогообложению криптовалюты именно НДС.

Следует отметить, что налогообложение криптовалюты и операции иными налогами в странах-членах Европейского Союза подлежит регулированию на уровне национального законодательства, но в зависимости от природы и целей операций с криптовалютой. Вместе с тем, считаем необходимым отметит, что цифровая валюта именно для целей налогообложения рассматривается как нематериальный актив или товар, а не как валюта, что непременно следует учесть при анализе частно-правовых аспектов криптовалюты.

Суд ЕС с точки зрения налогообложения, фактически поставил знак равенства между криптовалютой биткоин и фиатными деньгами, позиционируя биткойн в качестве платежного средства, определив отсутствие материального выражения криптовалюты биткойн в качестве единственного отличия от традиционных денег. Кроме того, планом Программы работы Европейского управления по надзору за рынком ценных бумаг Европейского союза на 2018 г. определена необходимость проведения тщательного изучения рынка ICO, что неизбежно повлечет за собой новые изменения.

Соединенные Штаты Америки в отношении криптовалют пошли по пути регулирования налогообложения в сфере криптовалютной торговли, заставив все американские криптовалютные биржи проводить верификацию своих клиентов. При этом США — одна из наиболее удобных стран в мире для ведения криптовалютного бизнеса. Однако правовые подходы к регулированию цифровой валюты в США не менее сложное, чем в Европе. Первоочередной причиной следует назвать особенности правовой система США, которая может охарактеризоваться развитым федерализмом, в котором одновременно существуют нормы федерального права и нормы права штатов, в которых отсутствует единообразная позиция по вопросу регулирования криптовалюты и правового режима последней.

В США на уровне Конституции закреплено федеративное устройство государства. Следовательно, общественные отношения, связанные с операциями по эмиссии и обращению криптовалюты, подлежат регулированию не только на уровне федерального права, но и, как ранее уже было отмечено, правом штатов. Вместе с тем, деятельность неразрывно связанная с криптовалютой подлежит лицензированию, если такое требование по лицензированию устанавливает право штата.

Например, штат Калифорния первым на законодательном уровне разрешил использовать криптовалюту. Закон, «позволяющий любой «корпорации, ассоциации или частному лицу в Калифорнии участвовать в обороте денег, отличных от законных платежных средств США»⁷⁵, вступил в силу в начале 2015 г. Вместе с тем, необходимо отметить, что само ведение криптовалютного бизнеса в штате не урегулировано.

В штате Нью-Йорк ведение такого бизнеса было урегулировано в августе 2015 г., когда силами Департамента финансовых услуг штата Нью-Йорк (New York State Department of Financial Services) была введена Bit License — лицензия на ведение криптовалютного бизнеса Virtual Currency Business Activity⁷⁶.

На федеральном уровне компетенцией по регулированию криптовалютной деятельности (кроме вопросов налогообложения) обладает Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями (Financial Crimes Enforcement Network), которая в 2013 г. опубликовала руководство, в котором определила компании, подлежащие регистрации в качестве операторов по переводу денежных средств в Сети по борьбе с финансовыми преступлениями. К ним относятся компании, оказывающие услуги по переводу, продаже или обмену цифровой валюты⁷⁷.

Противоречивые нормы об ответственности за оборот криптовалюты в США привели к неоднозначной судебной практике. Так, в 2014 г. федеральный прокурор Южного округа Нью-Йорка во время разбирательства по делу Silk Road подчеркнул, что изъятую криптовалюту следует рассматривать так же, как и любую другую валюту, полученную в рамках проведения незаконных операций⁷⁸. А в 2015 г. Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями впервые приняла меры принудительного характера против обменного пункта виртуальной валюты Ripple⁷⁹.

25 июля 2017 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам (United States Securities and Exchange Commission; далее — SEC) опубликовала отчет по результатам расследования в отношении «The DAO» — одной из первых децентрализованных автономных организаций (decentralized autonomous organization; далее — DAO)⁸⁰.

DAO представляет собой «виртуальную организацию, закрепленную в программном коде, деятельность которой осуществляется с помощью блокчейна»⁸¹. Согласно позиции SEC токены DAO, а также некоторые другие виды токенов могут быть квалифицированы как ценные бумаги по смыслу Закона о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act of 1933) и Закона о торговле ценными бумагами (Securities Exchange Act of 1934). SEC посчитала, что токены DAO подпадают под понятие «инвестиционный контракт», который, в свою очередь, является специальным видом ценных бумаг. Понятие инвестиционного контракта является гибким, и для того, чтобы актив был классифицирован как инвестиционный контракт, он должен соответствовать трем критериям (тест Howey):

1) включать в себя инвестиции денег;

2) общее предприятие;

3) базироваться на разумных ожиданиях получения прибыли как результата предпринимательских или управленческих усилий других.

Комиссия по ценным бумагам и биржам пришла к тому, что эти критерии были выполнены⁸².

В иностранной доктрине отстаивается точка зрения о необходимости дифференцированного регулирования ICO, зависящего от вида прав, предоставляемых инвесторам — приобретателям токенов.

Так, в одной из статей авторы делят токены на три категории: «криптовалюта (cryptocurrency; например, эфириум), утилитарные токены (utility tokens; например, filecoin, дающий дополнительные возможности по хранению информации) и инвестиционные токены (investment tokens; например, токены DAO)»⁸³.

Авторы приходят к выводу о том, что «инвестиционные токены должны рассматриваться как ценные бумаги и требуют от эмитента составления соответствующего проспекта»⁸⁴. Приобретение утилитарных токенов, в свою очередь, «скорее является договором о купле-продаже товара или договором об оказании услуг, и к ним применимо потребительское законодательство»⁸⁵. Риски, связанные с приобретением утилитарных токенов, не охватываются целями, в частности, составления проспекта эмиссии, который направлен на снижение финансовых рисков. В случае с утилитарными токенами основное значение имеют использование и потребление предлагаемого продукта. «Здесь также присутствует асимметрия информации, однако в утилитарных токенах она связана не с финансовыми, а с потребительскими рисками, которые являются предметом законодательства о защите прав потребителей»⁸⁶. Наконец, «криптовалюта в чистом виде является платежным средством и должна регулироваться не законодательством о ценных бумагах, а банковским законодательством и законодательством о платежах. Для них нехарактерны типичные финансовые риски инвестиций»⁸⁷.

В другой статье также подчеркивается, что «для утилитарных токенов (например, предоставляющих доступ к музыкальным сервисам) регулирование по общему правилу должно ограничиваться общими положениями права и потребительским законодательством. Напротив, инвестиционные токены являются предметом регулирования финансового права»⁸⁸.

О дифференцированном регулировании ICO пишут и в немецкоязычной доктрине⁸⁹. В одной из статей анализируется применимость законодательства о ценных бумагах Германии к токенам. «Токены являются отражением существующих правовых притязаний. Они стандартизированы и могут передаваться от одного лица к другому. Токены выполняют функцию правовой легитимации, как и ценные бумаги»⁹⁰.

Автор статьи приходит к тому, что «утилитарные токены могут быть, а могут и не быть, например, ввиду отсутствия однородности, эмиссионными ценными бумагами. Инвестиционные токены, как правило, должны рассматриваться как ценные бумаги, а в отношении криптовалюты действует обратное правило»⁹¹.

Недостатком дифференцированного подхода является то, что зачастую сложно определить, к какой группе относится конкретный токен, так как он обладает характеристиками нескольких категорий (гибридные токены). При выпуске криптовалюты или утилитарных токенов также могут поддерживаться ожидания получения прибыли, причем не только посредством спекулятивных сделок. Так, в случае с утилитарными токенами их стоимость в значительной степени зависит от поддержания и дальнейшего улучшения продукта его разработчиками. В итоге в утилитарных токенах появляется инвестиционный элемент⁹². SEC не раз указывала на то, что во многих случаях «утилитарных» токенов у их приобретателей наличествуют ожидания прибыли⁹³. Этот подход применила, в частности, Республика Беларусь, которая исключила применение к токенам законодательства о ценных бумагах, выбрав унифицированный подход. «Это освобождает эмитентов от необходимости каждый раз исследовать правовую природу своих токенов»⁹⁴.

В доктрине также высказывается мнение, что «проспекты при выпуске инвестиционных токенов должны содержать дополнительную информацию помимо той, что предусмотрена действующим законодательством о ценных бумагах. Так, должна раскрываться информация о коде, который лежит в основе ICO, и учреждаемой «компании» (если таковая создается)»⁹⁵.

Важным является также вопрос, касающийся инвестиционной функции токенов. Следует отметить, что они в настоящий момент широко реализуются хозяйствующими субъектами и венчурными инвесторами. Под инвестиционными токенами, в частности, Управление надзора за операциями финансового рынка Швейцарии (Finanz markt aufsicht; далее — FINMA) понимаются токены, наделяющие их обладателя правом требования в отношении эмитента, т. е. хозяйствующего субъекта, осуществившего ICO (Initial coin offering — первичное размещение монет), или правом участия в деятельности хозяйствующего субъекта по смыслу корпоративного законодательства⁹⁶.

Исходя из изложенного, учитывая функциональное назначение инвестиционных токенов, видится разумным провести аналогию их правовой природы с акциями и долями в уставном капитале хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, необходимо отметить, что с точки зрения российского законодательства бездокументарными ценными бумагами в соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ признаются обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст. 149 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 149 ГК РФ, лицами, ответственными за исполнение по бездокументарной ценной бумаге, являются лицо, которое выпустило ценную бумагу, а также лица, которые предоставили обеспечение исполнения соответствующего обязательства. Лица, ответственные за исполнение по бездокументарной ценной бумаге, должны быть указаны в решении о ее выпуске или в ином предусмотренном законом акте лица, выпустившего ценную бумагу.

Таким образом, у эмитента инвестиционных токенов возникает встречное обязательство, по выплате дивидендов держателю токенов, однако с точки зрения российского законодательства данный процесс никак не регулируется, т. к. ни в одном нормативно правовом акте инвестиционные токены не относят к бездокументарным ценным бумагам.

Однако с учетом технологических процессов данная идея может иметь перспективу, т. к., как уже ранее отмечалось, технология блокчейн существует на основании децентрализации блоков цепи между всеми их участниками. Следовательно, возможна модель, при которой реестр держателей токенов будет распределен между всеми участниками одновременно, что исключает возможность его фальсификации, а так же информация может быть публичной и предоставляться третьим лицам по их запросу по аналогии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

Кроме этого, на основе алгоритмов, прописанных в структуре инвестиционного токена, выплата дивидендов может првоизводиться автоматически со счетов хозяйствующего субъекта, исключая вероятность недобросовестного поведения исполнительного органа хозяйствующего субъекта.

Де-факто такие модели весьма конкурентноспособны, и могут выступать менее формализованной альтернативой традиционному участию в деятельности хозяйствующего субъекта путем покупки акций или доли уставного капитала, и ведутся разработки по структурированию подобных токенов.

Однако, в настоящий момент с точки зрения законодательства передача инвестиционных токенов от одного лица к другому не влечет возникновения каких-либо обязательственных прав, кроме этого в соответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой может быть признан только тот объект, который назван в таком качестве в законе или признан таковым в установленном законом порядке, а законодательство обделяет своим вниманием инвестиционные токены.

Таким образом, до момента законодательной формализации и закрепления за инвестиционными токенами статуса бездокументарной ценной бумаги российское корпоративное право будет игнорировать данное явление.

Как уже ранее отмечалось, в США подход менее формализованный и ценной бумагой является все то, что ведет себя как ценная бумага⁹⁷ (substance over form approach), т. е. представляет собой вложение капитала в любой форме, сопряженное с разумным ожиданием инвестора получить прибыль, генерируемую исключительно благодаря усилиям других людей.

Европейское понимание инвестиционных токенов, выраженное в позиции Европейской организации по ценным бумагам и рынкам (European Securities and Markets Authority) от 13 ноября 2017 г. заключается в особенностях структурирования инвестиционных токенов, которые влияют на квалификацию последних как ценных бумаг, что влечет за собой необходимость соблюдения соответствующего регулирования⁹⁸. В частности, должны быть выполнены требования, установленные Директивой ЕС о проспектах и MiFID⁹⁹.

Исходя из всего вышеизложенного, справедливо утверждения о том, что защита законных прав и интересов держателей криптовалюты и токенов видится весьма затруднительной в настоящих законодательных реалиях. Вместе с тем, в последнее время возникают положительные примеры защиты прав в судебной практике, которая традиционно негативно воспринимала сделки криптовалютой и токенами в связи с наличием «непоименованного» объекта гражданских прав¹⁰⁰.

Так, Арбитражный суд города Москвы 2 февраля 2018 г. обязал должника раскрыть информацию о принадлежащей ему криптовалюте. Позиция конкурсного управляющего основывалась на п. п. 1 и 3 ст. 213.25 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»¹⁰¹. Все имущество гражданина, имеющееся на дату принятия решения арбитражного суда о признании его банкротом и введении реализации его имущества, а также выявленное или приобретенное после даты принятия указанного решения, составляет конкурсную массу, за исключением имущества, на которое не может быть обращено взыскание в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, можно сделать вывод, что решение гражданско-правовых проблем регулирования необходимо и непосредственно должно быть связано с определением и установлением функций, которые могут выполнять цифровые финансовые активы в настоящее время и в обозримом будущем, с учетом стремительного развития и интеграции технологии блокчейн, на основе которой и реализована практика создания, введения и использования цифровых финансовых активов.

Вместе с тем, представляется, что решить проблемы неопределенности в сфере правового регулирования цифровых финансовых активов не удастся путем принятия единого нормативно правового акта, в котором будут раскрыты основные понятия цифровых финансовых активов. Для полноценной интеграции цифровых финансовых активов в гражданский оборот необходимо выработать прежде комплекс правовых решений, которые бы позволили максимально подчинить цифровые финансовые активы регулированию уже имеющимися правовыми средствами. Вместе с тем необходимо также разработать правовые новеллы, которые бы регулировали этот узкий, но весьма перспективный сегмент цифровой экономики, дабы обеспечить интересы общества и государства, баланс интересов, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в обороте цифровых финансовых актив. В том числе указанные меры будут способствовать дестимулированию массовой «эмиграции» хозяйствующих субъектов в иные юрисдикции, выбор которых связывается с режимом правового регулирования цифровых финансовых активов.

1.1.4. Правовое регулирование выпуска и размещения криптовалюты: тенденции и перспективы (Белицкая А. В., Егорова М. А.)

Правовая природа криптовалюты, которая становится предметом активной дискуссии в научной литературе в настоящее время, волнует ученых с точки зрения оценки последствий вовлечения криптовалют в хозяйственный оборот. В настоящее время криптовалюты используются и как средство платежа, и как объект инвестирования, в связи с чем актуальность приобретает вопрос правового регулирования выпуска и размещения криптовалют.

С технической точки зрения криптовалюта — это запись транзакций в виде реестра, распределенного между участниками сети без эмиссионного или расчетного центра. Криптовалюты создавались как антипод фиатных денег, соответственно, как несанкционированные и не требующие доверия ни к государству, ни к денежно-кредитной системе инструменты, претендующие на роль денег¹⁰². С точки зрения технической характеристики выпуск криптовалют начинается с поиска криптографического кода, так называемого майнинга. Возможные транзакции проверяются несколькими майнерами, которые пытаются решить сложную криптографическую задачу в отношении возможности владения криптовалютой и ее последующей передачи. Майнер, который первым решает такую задачу при проверке транзакций получает криптовалюту в качестве вознаграждения.

Майнинг представляет собой создание криптомонет по специальному алгоритму, в рамках которого в компьютере генерируется уникальный набор данных (также называемый блоком), который подтверждает достоверность платежных транзакций. Блок состоит из хеша заголовка предыдущего блока, хеша транзакций и случайного числа¹⁰³. При этом процесс майнинга — это программа с открытым исходным кодом, доступ к которой может получить любой человек. Как указывается в научной литературе, каждый может выпустить свою криптовалюту, вопрос только в ее конкурентоспособности на рынке, способности обращения и доверии сообщества, вопрос договоренности, с одной стороны, но и, конечно, опасность, незащищенность — с другой. Выпуск и размещение криптовалют нуждается в правовом регулировании, а отношения такого рода — в защите на законодательном уровне¹⁰⁴. Отметим, что в научной литературе самостоятельный и рисковый характер деятельности по майнингу и размещению криптовалют, позволяющей систематически получать прибыль от использования вычислительной техники для обеспечения функционирования реестра блоков транзакций (блокчейна), дает основание прийти к выводу о том, что такая деятельность — представляет собой новый вид предпринимательства, вызванный к жизни потребностями цифровой экономики¹⁰⁵.

Криптовалюты — это цифровые продукты, полученные в результате эксплуатации созданных частными лицами электронных платежных систем, которые подчинены определенным протоколам передачи данных в сочетании с использованием криптографических методов шифрования¹⁰⁶. Выпуск криптовалют в обращение следует связывать исключительно с частной инициативой, поскольку соответствующая технология при выпуске законных платежных средств пока не применялась¹⁰⁷. По замечанию специалистов, частный характер эмиссии — это то, что отличает криптовалюты от электронных денежных средств¹⁰⁸.

Криптовалюты существенно различаются по правам, которые они предоставляют своим владельцам, а также их фактическому и потенциальному использованию. Учитывая разнообразие и сложность использования криптовалют, разработано их деление на виды криптоактивов. Так, криптоактивы могут быть использованы как средство обмена, обычно функционирующее как децентрализованный инструмент, позволяющий реализовать купля-продажу товаров и услуг, облегчить функционирование платежных сервисов, как объект вложения инвестиций, когда организации и потребители получают прямой доступ к трейдингу криптоактивами, как средство поддержания привлечения капитала и / или создания децентрализованных сетей через ICO или другие механизмы распространения¹⁰⁹.

В рамках выпуска криптовалют важное значение имеет ICO (initial coin offering) первичное размещение монет, представляющее собой процедуру выпуска криптовалюты, продавая которую лицо получает дополнительные средства. ICO — это метод краудфандинга для блокчейн технологии, в рамках которой инвесторам предлагаются недавно выпущенные криптовалюты в обмен на бумажные валюты или другие криптовалюты. Монета или жетон ICO обычно дает держателю права на использование технологии после ее разработки, а в некоторых случаях право обменять ее на фиатную валюту, если криптовалюта принимаются к торгам биржей криптовалют.

ICO представляет собой первичное размещение цифровых финансовых активов (токенов), эмиссия которых преследует цель привлечения инвестиций¹¹⁰. Обмен токенов предполагается производить через специальных операторов (организаторы торговли, брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами), которые открывают цифровой кошелек пользователям только после прохождения процедур идентификации его владельца¹¹¹.

В настоящее время в большинстве юрисдикций еще не введены специальное правовое регулирование, касающееся ICO, хотя финансовые регуляторы зачастую выпускаются руководства по данным вопросам, имеющие необязательный характер. Например, Австралийская комиссия по ценным бумагам и инвестициям (ASIC) опубликовала руководство, определяющее ICO и их правовой статус, а также случаи, когда ICO будет считаться схемой управления инвестициями, а когда токен будет рассматриваться как публичное предложение акций или деривативов¹¹².

В отдельных юрисдикциях выбран путь полного законодательного запрета ICO. Так, в Китае в 2017 г. созданный комитет ICO своим циркуляром запретил частным лицам и компаниям привлекать средства через ICO и предоставлять услуги по торговле криптовалютой. С даты вступления в силу циркуляра все ICO должны были немедленно прекратить работу, а деньги, уже собранные через ICO, должны были быть возвращены инвесторам. В циркуляре было объявлено, что ICO являются несанкционированным незаконным сбором средств, а также что криптовалюты, выпущенные в ICO, не выпускаются монетарными властями Китая, не имеют правового статуса, эквивалентного таковому для необязательных валют, и не должны использоваться и распространяться на рынке в качестве валют¹¹³. Комитет рекомендовал соответствующим органам изучить 60 конкретных торговых платформ, которые позволяют привлекать средства через ICO¹¹⁴. Китай также предпринял шаги, чтобы заблокировать онлайн-доступ к оффшорным ICO и крипто-обменам.

В некоторых странах правовое регулирование ICO подгоняется под уже существующее правовое регулирование либо финансовых инструментов, либо платежных услуг¹¹⁵.

Так, в США ввиду отсутствия специального регулирования к некоторым ICO применяются нормы, регулирующие IPO в соответствии с использованием теста Howey 1933 года. Соединенные Штаты имеют довольно жесткое законодательство в области инвестирования, в связи с чем ICO проекты стремятся не подводить под действие инвестиционного законодательства и не допускают к участию в них граждан США¹¹⁶. Отметим, что в научной литературе также высказывается мнение, что проспекты при выпуске инвестиционных токенов должны содержать дополнительную информацию помимо той, что предусмотрена действующим законодательством о ценных бумагах, в том числе должна раскрываться информация о коде, который лежит в основе ICO, и учреждаемой организации в случае ее создания¹¹⁷.

Отметим, что в зарубежной литературе пишут о дифференцированном регулировании ICO¹¹⁸. Авторы соглашаются, что выпуск криптовалюты в рамках ICO очень схож с выпуском облигаций, но отмечают, что в отличие от облигаций криптовалюта никаких имущественных прав требования к выпустившему в настоящее время не предполагает¹¹⁹. Токены выполняют функцию правовой легитимации, как и ценные бумаги¹²⁰, но их выпуск осуществляется через децентрализованную эмиссию, и для их передачи от одного субъекта другому не нужны посредники (какие-либо специальные субъекты, банки, клиринговые центры и т. д.)¹²¹. Во многом результат применения того или иного правового регулирования зависит от вида токена: утилитарные токены могут быть признаны, а могут и не быть признаны, например, ввиду отсутствия однородности, эмиссионными ценными бумагами. Инвестиционные токены, как правило, должны рассматриваться как ценные бумаги, а в отношении криптовалюты действует обратное правило¹²².

В Японии планируется внести изменения в Закон о финансовых инструментах и обмене и Закон о платежных услугах, в которых планируется использовать термин «виртуальная валюта» на «криптоактив». Хотя «виртуальная валюта» широко используется Целевой группой по финансовым действиям и встречается во многих международных законах и нормативных актах, Правительство Японии хочет ограничить использование слова «валюта» суверенными валютами, такими как иена и доллар¹²³. Лицензия бизнес-оператора финансовых инструментов будет необходима для обработки ICO (будь то частное размещение или публичное размещение) и для брокера, имеющего дела с рядом токенов. Эмитенты токенов ICO также должны быть зарегистрированы в качестве оператора финансовых инструментов, чтобы самостоятельно проводить маркетинговую деятельность в отношении ICO (поскольку токены попадают в категорию ценных бумаг). Кроме того, оператор ICO (который, вероятно, также будет эмитентом) должен быть зарегистрирован в качестве управляющего инвестициями для управления средствами, привлеченными посредством ICO¹²⁴. Другие предлагаемые изменения включают требование к лицам, которые занимаются обменом криптовалют по наличию источника средств для погашения убытков перед клиентами в случае хакерской атаки.

В 2020 году все больше государств осознает необходимость отдельного законодательного регулирования выпуска и оборота криптовалют.

Так, Управление финансового рынка Франции (AMF) и Надзорный орган (ACPR) недавно выпустили совместное уведомление инвесторов, предупреждение о текущем нерегулируемом характере криптовалют. В документе отмечается, что криптовалюты не считаются финансовыми инструментами. в соответствии с французским законодательством, и, следовательно, не подпадают под нормативную базу фактических валют или под наблюдение AMF. AMF и ACPR также предупредили о том, что криптовалюты нерегулируемые, а инвестиции в них обладают повышенной волатильностью¹²⁵. AMF также рассмотрел статус деривативов криптовалюты и пришел к выводу, что «контракты на криптовалюту с расчетом наличными могут квалифицироваться как дериватив» и что в результате «онлайн-платформы, предлагающие дериваты криптовалюты, попадают в сферу действия Директива Европейского Союза о рынках финансовых инструментов и, следовательно, должна соответствовать авторизации, правилам ведения бизнеса и обязательству по торговой отчетности Европейского регламента инфраструктуры рынка в отношении торгового репозитория¹²⁶. При этом Правительство Франции приняло законопроект о финансовом секторе, который устанавливает правовые рамки для поставщиков услуг криптовалюты и ICO. Законопроект включает как рекомендательные, так и обязательные требования по лицензированию, а также указывает типы средств, которые можно инвестировать в криптоактивы¹²⁷. В соответствии с новыми правилами, организации, связанные с криптографией, будут добровольно соблюдать стандарты требований к капиталу и защите прав потребителей и платить налог во Франции в обмен на одобрение со стороны регулятора¹²⁸. Регулятор уточнил, что регистрация обязательна для двух видов криптографической деятельности: по хранению цифровых активов и / или покупке или продаже цифровых активов в качестве законного платежного средства¹²⁹. Регистрация позволит осуществить широкий спектр действий: хранение цифровых активов для третьих лиц; покупка или продажа цифровых активов, эксплуатация торговой площадки цифровых активов (биржа), другие услуги. Лицензированные поставщики услуг будут подчиняться ряду основных правил, общих для всех услуг (страхование или акционерный капитал, процедуры внутреннего контроля, устойчивая ИТ-система, прозрачный ценовая политика и т. д.), а также специальных правилам, предусмотренным для предлагаемой услуги¹³⁰. Отметим, что AMF недавно одобрила первое публичное ICO во Франции¹³¹.

Криптовалютный бизнес также скоро будет напрямую регулироваться в Южной Корее. Новый законопроект, принятый комитетом по национальной политике Национального собрания Южной Кореи, обеспечит возможность прямого обмена криптовалютами под надзором Отдела финансовой разведки и Комиссии по финансовым услугам. Законопроект вносит поправки в Закон об отчетности и использовании указанной информации о финансовых операциях, чтобы создать правовую основу для криптовалют, классифицируя их как цифровые активы. Среди прочих обязательств, законопроект требует криптообмена для регистрации в Отделе финансовой разведки и создания системы, которая соответствует стандартам, установленным Целевой группой по финансовым мероприятиям¹³².

Создание криптовалюты — это явление, ориентированное на рынок. Так как майнинг криптовалют осуществляется свободно неограниченным кругом лиц, его стоимость определяется рынком и не обеспечивается никакой суверенной властью. Рыночная оценка криптовалюты характеризуется большой волатильностью в ценах. Неопределенность в отношении стоимости криптовалюты в настоящее время предотвращает ее признание в качестве валюты, которая функционирует как денежная единица, она в основном используется для проведения анонимных платежей или при необходимости устранения посреднических расходов. В связи с возможностью такого практического применения криптовалюты она считается угрозой для противодействия отмыванию денег и финансирования терроризма. Использование криптовалют при совершении сделок может служить основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок (операций) к сделкам (операциям), направленным на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма¹³³. Вместе с тем сторонники открытых, децентрализованных, частных и анонимных криптовалютных сетей не заинтересованы в том, чтобы централизованные власти вмешивались в их по-настоящему свободный рынок¹³⁴.

Так, в июле 2019 года федеральное правительство Германии опубликовало проект правительства по реализации директивы о внесении изменений в 4-ю Директиву ЕС по борьбе с отмыванием денег. В проекте криптоактивы, такие как токены безопасности и криптовалюты, включаются в немецкое законодательство, в частности, в Немецкий банковский закон (BA) в качестве финансовых инструментов, а организации, которые управляют цифровыми ключами доступа (личными ключами) для инвесторов, такие как операторы криптокошельков, попадают под контроль BaFin. Интересно отметить, что по новым правилам организация, предлагающая услуги криптографического хранения, может осуществлять свою деятельность только в том случае, если она не предоставляет другие банковские или финансовые услуги, в результате чего традиционные поставщики финансовых услуг де-факто вынуждены предлагать оказание кастодиальных услуг для цифровых активов через дочернюю компанию¹³⁵. Банки и провайдеры криптовалют должны приобретать лицензии у финансового регулятора Германии BaFin иначе немецким банкам запрещено владеть криптовалютой, что вытекает из Директивы Европейского Союза по борьбе с отмыванием денег¹³⁶. После внесения в директиву изменений банкам будет разрешено не только хранить криптовалюты, но и законно продавать их как розничным, так и институциональным инвесторам¹³⁷. Лицензия BaFin необходима для коммерческих транзакций Биткойн, таких как майнинг пулы¹³⁸.

Таким образом, анализ последних тенденций развития законодательства о выпуске и размещении криптовалют в мире свидетельствует о том, что государства все больше и больше стремятся урегулировать цифровую сферу. Определив правовую природу криптовалют и отнеся их к тому или иному объекту правового регулирования государство тем самым упорядочит и систематизирует правила, которые будут применяться в отношении майнинга и ICO. Заинтересован ли рынок в таком регулировании, вопрос философский, но государство как суверен не может позволить себе признать (отсутствие регулирование будет в данном случае молчаливым признанием) существование криптовалюты как альтернативы национальной платежной единице.

§ 1.2. Место криптовалюты в системе средств платежа

1.2.1. Криптовалюта как средство платежа: новые подходы и правовое регулирование (Белых В. С., Егорова М. А.)

Цифровая экономика и проблемы ее правового регулирования стали важнейшей темой научных дискуссий последних нескольких лет. Необходимо установление в законодательстве обоснованных механизмов контроля со стороны государства за деятельностью субъектов цифровой экономики. Исследование нормативного регулирования цифровых отношений представляет собой стратегическую задачу, являющуюся элементом государственной политики, направленную на обеспечение безопасности всего современного мира и подчинение деятельности отечественных субъектов цифровой экономики существующим международным стандартам.

Как справедливо отмечает В. А. Вайпан цифровая экономика сейчас формируется на трех уровнях, которые в своем тесном взаимодействии влияют на жизнь граждан и общества в целом. К таким уровням можно отнести: во-первых, рынки и отрасли экономики (традиционные сферы деятельности), где осуществляется непосредственное взаимодействие конкретных субъектов (поставщиков и потребителей товаров, работ и услуг); во-вторых платформы и технологии, где формируются компетенции для развития рынков и отраслей экономики (сфер деятельности); в-третьих, среда, которая создает условия для развития платформ и технологий и эффективного взаимодействия субъектов рынков и отраслей экономики и охватывает нормативное регулирование, информационную инфраструктуру, кадры и информационную безопасность¹³⁹. В России на государственном уровне было принято решение о выработке основных понятий в сфере цифровых технологий, которые могут оказать влияние на дальнейшее нормативное регулирование данных отношений. Одним из таких понятий является «криптовалюта»¹⁴⁰, поскольку отсутствие правового регулирования отношений по использованию криптовалюты как средства платежа значительно затрудняет процесс цифровизации экономики в целом. В этой связи, одним из основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики является государственное регулирование криптовалютной деятельности¹⁴¹.

Все отрасли экономики развитых стран мира начинают интересоваться проблемами правового регулирования криптовалютной деятельности. В первую очередь это отражается на динамике использования биткоин на товарных рынках. В Европе крупные интернет-магазины принимают его как способ оплаты, так, например в Швейцарии можно оплатить обучение в некоторых университетах, в США можно купить его автомобиль (Тесла), во Франции Правительство недавно признало биткойн как альтернативный способ оплаты банкам.

Криптовалюты — это революционное явление цифровой экономики. Децентрализация, анонимность, трансграничность криптовалюты одновременно вызывают интерес и одобрение со стороны пользователей, и беспокойство со стороны публичных структур, поскольку это инновационная технология наряду с многочисленными возможностями в несет определенные правовые проблемы и риски для юридических и физических лиц, которые используют биткоины, а также для безопасности государства в целом.

Сама идея создания децентрализованной системы платежей, в которой переводы могут осуществляться совершенно анонимно, была озвучена М. Фридманом еще в 1999 году. Со временем данная идея развивалась, но в наиболее проработанном виде она была воплощена в 2009 году, когда Сатоши Накамото представил миру биткоин как одноранговую платежную систему¹⁴².

В Российском законодательстве должно быть выработано понятие «криптовалюта»¹⁴³. Отсутствие правового регулирования отношений по использованию криптовалюты как средства платежа значительно затрудняет процесс цифровизации экономики в целом. В настоящее время в Государственной Думе РФ создана межведомственная группа по оценкам рисков оборота криптовалюты, в данную группу были включены депутаты профильных комитетов Государственной Думы, МИД России, Минэкономразвития, МВД, Банка России, Минфина, ФСБ, Росфинмониторинга. Основными задачами названной экспертной группы является возможность определить пределы свободы участников рынка и выбрать более обоснованную стратегию законодательной деятельности¹⁴⁴.

Правовое регулирование криптовалюты в РФ сейчас находится на стадии своего формирования, что безусловно вызывает споры не только среди экспертов в этой области в различных государственных комитетах и общественных советах, но также и среди самих органов государственной власти. Так, Банк России отмечает, что по виртуальным валютам отсутствует обеспечение и юридически обязанные по ним субъекты, операции по ним характеризуются анонимностью, неограниченным кругом субъектов по их использованию, несут высокий риск потери стоимости¹⁴⁵. Росфинмониторнг обращает внимание на то, что вследствие полной децентрализации процесса выпуска и обращения криптовалют возможность его регулирования, в том числе со стороны государства, отсутствует, а фактическое нахождение криптовалют вне правового поля не предоставляет возможность реализации правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств сторонами сделки¹⁴⁶. Кроме того, преждевременным является допуск криптовалют, а также любых финансовых инструментов, номинированных или связанных с криптовалютами, к обращению и использованию на организованных торгах и в расчетно-клиринговой инфраструктуре на территории РФ для обслуживания сделок с криптовалютами и производными финансовыми инструментами на них¹⁴⁷. Вместе с тем, согласно позиции ФНС России запрета на проведение российскими гражданами и организациями операций с использованием криптовалюты законодательство РФ не содержит¹⁴⁸. В свою очередь Министерство финансов РФ констатировало, что правовое определение криптовалют, а также их сущность в законодательстве РФ не определены, федеральными органами исполнительной власти и Банком России осуществляется мониторинг обращения денежных суррогатов (в том числе, криптовалют), только после анализа которого и может быть рассмотрен вопрос возможного регулирования выпуска и оборота криптовалют¹⁴⁹. В январе 2018 года Министерство финансов РФ подготовило законопроект о регулировании рынка криптовалюты.

Приведенные позиции государственных органов обусловлены различными факторами, и в частности тем, что введение криптовалюты как средства платежа может подорвать по мнению многих экспертов денежный оборот в стране и проявиться в исчезновении монополии Центрального банка.

На наш взгляд, определение адекватных подходов правового регулирования криптовалюты как средства платежа невозможно без изучения технологии блокчейн, лежащей в основе производства криптовалют.

Суть блокчейн технологии состоит в сохранении данных через растущее количество единичных «блоков», которые связаны друг с другом и защищены криптографией. Как правило, такие «цепочки блоков» управляются одноранговой сетью, используя специальный протокол для проверки новых блоков. Благодаря хранению данных в международной сети эта новая технология работает независимо от правительств или центральных банков, поскольку не находится в области чьей бы то ни было юрисдикции и регулирования. При этом возникает вопрос о том, какой суд обладает юрисдикцией в контексте споров о блокчейнах, основанных на международной и анонимной структуре и которые также предлагают высокий уровень анонимности для своих участников.

Известно, что технология блокчейн стала наиболее распространенной благодаря прежде всего «биткойну» — криптовалюте, используемой в качестве платежного средства. Однако эта технология может использоваться и во многих других сферах как способ хранения децентрализованных данных и информации. Так, например, в российском банковском секторе к технологии блокчейн проявляют интерес такие компании как ВТБ и Сбербанк. О разработках и планах использования технологии блокчейн заявили платежные системы VISA, Mastercard, Unionpay и SWIFT. Лондонское подразделение Дойче Банка Innovation Lab разрабатывает систему инвестиций на основе блокчейн-технологии, ускоряющую, упрощающую и удешевляющую процесс инвестирования за счет исключения или сокращения роли посредников, адвокатов (поверенных), аудиторов и клиринговых агентов. В июле 2017 года S7 Airlines и Альфа-банк запустили в эксплуатацию блокчейн-платформу автоматизации торговых операций с агентами на базе Ethereum. Всемирная продовольственная программа использует технологию блокчейн для обеспечения беженцев продовольствием через существующие на местах торговые точки и сети вместо непосредственной раздачи продовольствия или выдачи беженцам наличных денег для покупки продуктов. Идея принадлежит Хуману Хададу (Houman Haddad). Для идентификации получателей продовольствия используется биометрия (сканирование радужной оболочки глаза). Экономия в 2018 году за счет применения этой технологии только в Иордании составила 150 000 долларов в месяц. Иран разработал национальную криптовалюту По словам СЕО корпорации Informatic Services (ISC) Сейеда Аботалеба Наджафи, национальная криптовалюта проходит проверку в ЦБ страны. Новый актив не имеет фиксированного названия, будет обеспечен позднее реальным результатом.

В этой связи, на наш взгляд, в России, представляется необходимым на законодательном уровне определить правовые режимы криптовалюты с учетом сферы применения технологии блокчейн, сегментов цифрового рынка и интересов субъектов предпринимательской деятельности и государства. Однако указанная задача осложнена тем, что в современной юридической литературе нет единой дефиниции для термина «цифровой рынок»¹⁵⁰. Одним из основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики является государственное регулирование криптовалютной деятельности¹⁵¹. Технология блокчейна стала наиболее распространенной благодаря биткойна, которая является сейчас основной криптовалютой. Однако эта технология может использоваться и во многих других сферах как способ хранения децентрализованных данных и информации. Одной из основных сфер применения блокчейн технологии является криптовалюта и платежное средство. Одной из важнейших направлений развития криптовалюты в современных условиях является потенциальная возможность ее использования не только в качестве средства платежа и обмена, но и как закрепленное в блокчейне право (обязанность), например в качестве «акции» или «векселя».

В России представляется необходимым на законодательном уровне установление видов использования криптовалюты, которая может оказывать существенное влияние на цифровой рынок. Государственное регулирование криптовалютной деятельности в настоящее время связано с подготовкой значительного числа проектов новых законов, которые делают особый акцент на возможность установления законодательного определения криптовалюты и ее правового статуса. Так, например, Министерством финансов Российской Федерации был подготовлен законопроект «О цифровых финансовых активах»¹⁵². Данный законопроект, наряду с законопроектами «О цифровых правах»¹⁵³ и «О системе распределенного национального майнинга»¹⁵⁴ были разработаны с целью закрепление в отечественном законодательстве базовых положений, выступающих основой для дальнейшего урегулирования рынка существующих в информационно-телекоммуникационной сети новых объектов экономических отношений, обеспечения условий для совершения и исполнения сделок в цифровой среде, в том числе сделок, позволяющих предоставлять массивы сведений (информацию). Эти новые объекты активно создаются и используются участниками информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, однако на территории многих стран, и в том числе в Российской Федерации, отсутствует какое-либо правовое регулирование новых экономических правоотношений.

В указанном законопроекта «О цифровых финансовых активах» криптовалюта определяется как вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. В свою очередь цифровой финансовый актив — имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций.

Из системного толкования законопроекта становится очевидным, что цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа. В то же время цифровые активы могут подлежать взаимообмену, а также могут быть обменены на друге имущество, рубли или иностранную валюту. Деятельность по созданию криптовалют и/или валидации с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты — майнинг — в соответствии с законопроектом признается предпринимательской деятельностью.

Еще одним пробелом, который должен быть устранен, является отсутствие в современной юридической литературе единой дефиниции для термина «цифровой рынок»¹⁵⁵. Еще одной проблемой, требующей пристального внимания, является появление так называемых «цифровых картелей». Так, в современных условиях развитиях цифровых отношений возрастает количество хозяйствующих субъектов активно вовлеченных в рынок цифровых технологий, с этим непосредственно связано и увеличения количества нарушений конкурентной среды и возникновения недобросовестной конкуренции, такие нарушения проявляются в виде так называемых «цифровых картелей». В 2018 году ФАС России разработала проект пятого антимонопольного пакета изменений в ФЗ О защите конкуренции¹⁵⁶, в котором основное внимание законодателем уделено именно совершенствованию законодательной базы в сфере правового регулирования отношений в сфере цифровых технологий. С возникновением правоотношений между хозяйствующими субъектами внутри цифровых экосистем неизбежно связано появление определенных антимонопольных рисков. Одними из основных антимонопольных рисков на цифровых рынках являются: риск роста недобросовестной конкуренции и фактической монополизации на товарных и смежных с ними рынках, риски связанные с запретом антимонопольного регулирования в сфере интеллектуальной собственности; а также, риск появления замкнутой цифровой платформы, которая доминирует на рынке и может вытеснять с него альтернативные цифровые решения сторонних компаний, тем самым ограничивая конкуренцию, также в условиях цифровой экономики возрастется опасность совершения сговоров на транснациональных рынках.

В период с 6 по 8 июня 2018 года в Санкт-Петербург прошел XXVII Международный финансовый конгресс. По итогам ЦБ РФ совместно с ФАС России подготовили доклад о конкуренции на финансовых рынках. Согласно докладу регуляторы пришли к выводу, что в условиях цифровой экономики конкуренция на финансовых рынках будет развиваться только при следующем условии. Необходимо создать, внедрить и развивать такие элементы цифровой финансовой инфраструктуры как:

• платформа удаленной идентификации;

• платформа «Маркетплейс»;

• система быстрых платежей;

• регистратор финансовых трансакций;

• Open API.

ФАС России в настоящее время ведет активный мониторинг на рынках для своевременного последующего реагирования на действия хозяйствующих субъектов, которые с помощью криптовалюты могут ограничить конкуренцию на каком-либо рынке, однако ФАС России не считает на данный момент целесообразным разрабатывать законодательные нормы, направленные на создание законодательства о правовом регулировании криптовалют. Представляется необходимым введение системы запретов прав на использование криптовалюты как платежного средства, а также использование его в качестве предмета договора, установление таких запретов связано в частности с проблемами антимонопольного регулирования технологии блокчейн, которая выражается: в анонимности пользователей, невозможности контроля совершаемых сделок, невозможности определения доли каждого собственника, а также наличия затруднений в доказывании фактов сговора (картеля). Нарушение антимонопольного законодательства может повлечь риски уголовного наказания и все заинтересованные стороны в блокчейн-консорциумах должны учитывать потенциальные антимонопольные риски.

Подводя итог, следует отметить, что правовое регулирование криптовалюты как средства платежа (в частности биткоина, правовая природа которого также вызывает ряд вопросов в научных кругах) требует комплексного подхода и невозможно без учета особенностей технологии блокчейн. Определяя особенности правового регулирования необходимо также учесть, что одним из важнейших направлений развития криптовалюты в современных условиях является потенциальная возможность ее использования не только в качестве средства платежа и обмена, но и как закрепленное в блокчейне право (обязанность), например в качестве «акции» или «векселя».

Самые различные отрасли права (налоговое, финансовое и др.) в настоящее время испытывают сложности, связанные с недостатком теоретических трудов в области новых финансовых платформ и финансовых инструментов. Таким образом разработка надлежащего правового режима оборота криптовалюты осложнена отсутствием теоретической базы, позволяющей понять структуру работы данных инструментов, степень их защищенности и надежности. Не до конца ясны правила, по которым происходят транзакции в блокчейне. Однако данные инструменты представляют интерес для отечественной правовой науки, поскольку результаты практического внедрения данных конструкций могут оказать весьма полезными, например, для работы государственных органов. Одновременно технология «блокчейн» может оказаться полезной в сфере банковского сектора с целью осуществления расчетов, а также может быть использована в самых различных сферах государственного управления (здравоохранение, природопользование и др.). Вместе с тем, следует принять во внимание, что блокчейны с совместным использованием распределенных реестров несколькими конкурентами могут представлять значительный риск в рамках антимонопольного законодательства и конкурентного права. Чтобы в полной мере использовать потенциал будущих блокчейн-приложений, необходимо организовать интенсивное взаимодействие и сотрудничество на единой платформе между всеми участниками, которые иногда могут быть и конкурентами. Хотя сотрудничество в целях достижения более эффективного результата, как правило, не подлежит санкциям антимонопольного законодательства, все же стоит иметь ввиду такие потенциальные сложности. И, наконец, из-за автоматического и необратимого совершения транзакций в блокчейне, представляется необходимым введение технических мер предосторожности при исполнении любых возможных судебных решений. Все эти вопросы в будущем потребуют сильной саморегуляции участников цифрового рынка, а также сплоченной работы государственных органов и институтов.

1.2.2. Специфика криптовалюты как платежного инструмента (Егорова М. А., Белых С. В., Решетникова С. Б.)

В настоящее время широко обсуждается вопрос правового регулирования криптовалют, при этом выбор правового режима будет зависеть, в том числе, от оценки рисков оборота криптовалют для финансовой системы, что в свою очередь неразрывно связано с определением места криптовалют в современной системе денежных инструментов.

Криптовалюта может использоваться как средство платежа. Покупательная способность криптовалюты обусловливается растущим числом организаций и стран, принимающих ее наряду с бумажной. За криптовалюту сегодня можно купить товар, оплатить услуги, в том числе ЖКХ, заказать продукты и т. п. Отдельные криптовалюты так распространены по миру, например, Биткоин (Bitcoin), что позволяют проводить международные платежи без конвертации, напрямую принимаются многими организациями в разных странах.

Определение места криптовалюты в системе средств платежа должно базироваться на понимании природы криптовалюты. В этой связи рассмотрение места криптовалюты в системе платежных средств следует начать с понятия и классификации криптовалют¹⁵⁷, поскольку криптовалюты имеют различное содержание в зависимости от вида, что прямо отражается на особенностях их правовой природы. В свою очередь исследование следует начинать с определения технологического содержания и выявления экономической сущности.

В настоящее время нет общепризнанной терминологии и классификации криптовалют ни на национальном, ни на международном уровне. Так, с технологической точки зрения в основе токенов¹⁵⁸ и криптовалют лежит технология блокчейн, которая представляет собой базу данных или «место регистрации и учета данных о расчетной единице», обладающую рядом специфических свойств. То есть цифровые данные фактически существуют в форме расчетной единицы сети и являются зашифрованными (криптографические данные)¹⁵⁹. В свою очередь под базовыми расчетными единицами сети понимаются коины¹⁶⁰. С развитием технологии появились блокчейн-сети (например, Ethereum), позволяющие записывать в реестр информацию не только о базовой расчетной единице данной сети, но и о так называемых токенах — «дочерних расчетных единицах». Таким образом, коин является криптовалютой, которая может работать независимо, тогда как токен является криптовалютой, зависимой от другой криптовалюты (например, токен определенного проекта зависит от сети Ethereum). В настоящее время многие проекты используют собственные расчетные единицы — токены, использующие альтернативные блокчейн сети, например, Ethereum. Токены, созданные на платформе Ethereum, существуют в рамках смарт-контрактов, которые, в свою очередь, функционируют в пределах сети и полностью зависят от нее.

Еще одним важным замечанием является то, что токены невозможно получать взамен произведенных вычислений (закрытия блока), поскольку они не имеют собственной сети. Как правило, в токенах применяются консенсусы, отличные от Proof-of-work («доказательство выполнением работы» — т. е. майнингом), или токены выпускаются («эмитируются») в обращение без применения консенсуса, например, по решению учредителей проекта (т. н. эмитента).

Рассматривая криптовалюты с экономического ракурса, многие ученые исследуют прежде всего денежную сущность криптовалюты и относят криптовалюту к одному из видов цифровой валюты. В свою очередь рассматривая криптовалюту как расчетную единицу, А. В. Варнавский делает важное замечание — криптовалюта — это лишь одно из состояний, в котором может применяться расчетная единица. При этом автор подчеркивает, что «расчетная единица» не имеет собственной сути: это лишь единица измерения ресурса, который предусмотрен его создателями, и имеющая обязательные признаки — она стандартизирована и неизменна. В свою очередь характеристиками стандартизированности является физический показатель котором определенный ресурс должен быть исчислен; размер физического показателя, заложенный в одну расчетную единицу; дробность самой расчетной единицы; любые другие характеристики, имеющие отношение к расчетной единице, но не к самому ресурсу. Признак «неизменность» означает, что характеристики, установленные в отношении расчетной единицы, не могут быть изменены после ее создания.

В этой связи с экономических позиций ключевое значение в исследовании экономической сущности криптовалюты имеет понятие «ресурс», который предлагается рассматривать через категории «возможности», при этом ресурс не рассматривается как физический объект, а является цифровым отражением возможностей использования данного объекта. Таким образом, расчетная единица несет в себе стоимость ресурса.

Если рассмотреть сеть биткоин, каждая транзакция в сети содержательно сводится исключительно к передачи «собственной» ценности биткоина, отражающей ресурс этой криптовалюты (ресурсом биткоина является реализованная в нем возможность осуществления неограниченным кругом лиц трансграничных, платежей), в других блокчейн-сетях, например Ethereum, появляется ценность дополнительного ресурса, то есть содержание коинов/токенов вариативно, и предполагает различные возможности применения, обусловленные, в свою очередь, созданием смарт-контрактов, которые позволяют закладывать различные смыслы, отличные от первоначальной простой передачи некой «ценности». То есть, любая расчетная единица остается носителем «собственной» ценности (например, Биткоин), и дополнительно, согласно «условиям» смарт-контрактов может передавать ценность ресурса. Таким образом становится понятным, что ценность, например, биткоина, формируется за счет того, что расчетная единица ограниченно выступает в качестве средства платежа. В этой связи справедливо утверждение о том, что биткоин — это реальные цифровые деньги¹⁶¹.

Таким образом, в распределенном реестре может быть зафиксировано движение любого ресурса, который может быть выражен в расчетной единице, с учетом ее обязательных признаков. При этом под ресурсом А. В. Варнавский понимает возможности, которые не всегда имеют правовой характер, и, соответственно, могут обеспечиваться алгоритмизацией, а не правовой защитой. Это очень важный тезис, поскольку, на наш взгляд, не все криптовалюты могут подпадать под правовое регулирование в силу их сущности. Таким образом необходимость формализации неформального института в нормах права ограничивается лишь не входящими в алгоритм отношениями.

На основе указанного исследования, можно сделать вывод, что для юридической классификации криптовалют ключевое значение также, как и с экономической точки зрения, имеет ресурс, движение которого зафиксировано в распределенном реестре, выраженный в расчетной единице и предполагающий правовые возможности, которые могут быть обеспечены правовыми средствами защиты, а не только алгоритмизацией (смарт-контрактом).

Итак, согласно законопроекту о «Цифровых финансовых активах», криптовалюта и токен являются подвидами цифрового финансового актива, в этой связи необходимо определить, что понимается под активом в российском праве.

Прежде всего, понятие актив рассматривается в контексте имущественной основы субъектов предпринимательской деятельности. Так, если обратиться к ранее действовавшему законодательству¹⁶², то активом признавались денежное и неденежное имущество акционерного общества, в состав которого включается по балансовой стоимости основные средства и нематериальные активы, оборотные средства — незавершенное производство, запасы, малоценные и быстроизнашивающиеся предметы, и денежные средства, средства в расчетах и т. п. Согласно ст. 5 ФЗ «О бухгалтерском учете», объектами бухгалтерского учета являются активы¹⁶³. Понятие актива дано в Международном стандарте финансовой отчетности, где активами являются ресурсы, контролируемые организацией в результате прошлых событий, от которых ожидается поступление будущих экономических выгод или возможности полезного использования¹⁶⁴. Если обратиться к ст. 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, то можно сделать вывод, что активами является только то имущество, которое способно приносить экономические выгоды в будущем. Таким образом актив связывается прежде всего с возможностью получения экономических выгод.

Учитывая вышеизложенное, токен — это зависимая от блокчейн-сети расчетная единица, предназначенная для представления цифрового баланса в некотором активе или ресурсе, являющемся цифровым отражением возможностей — правовых и неправовых.

Принимая во внимание технологические и экономические характеристики криптовалюты, на наш взгляд, токены можно классифицировать с точки зрения роли блокчейн-технологии для бизнес-модели токена и в зависимости от обеспечиваемого ресурса (базисного актива). При этом каждый токен имеет свои специфические характеристики и может сочетать в себе элементы токенов другого вида. Правовое регулирование напрямую зависит от вида токена. При этом для целей юридического анализа интерес представляют классификации по критериям базисного актива. Так, можно выделить токены, обеспеченные активами реального мира (в том числе токены, базисным активом которых являются товары (услуги), токены — ценные бумаги, токены, удостоверяющие права в рамках децентрализованных платформ и криптовалюты¹⁶⁵. Последние криптоактивы (токены) представляют собой криптовалюты, имеющие исключительно «собственную» ценность. Именно такие криптовалюты фактически используются в обороте в качестве средства платежа. В основе токенов — криптовалют также лежит блокчейн-технология, однако криптовалюта не предоставляет держателю каких-либо производных прав (дополнительных ресурсов) и, как было указано выше, заключает всю ценность в себе. Наличие приватного ключа дает возможность его обладателю распоряжаться неким ресурсом, представляющим ценность для участников децентрализованного мира. Указанные криптовалюты вызывают наибольшую сложность с точки зрения правового регулирования.

Приведенная классификация коррелирует с классификацией, предложенной М. Розенфельдом еще в 2012 г.¹⁶⁶, где в качестве возможного применения коинов (токенов) предлагались:

— умная собственность (владение физическими активами, такими как машины или мобильные телефоны, может быть подтверждено в виде токена, и устройство будет отвечать только владельцу маркера);

— акции компании (компания могла выпускать токены, приравненные к своим акциям и на платформе можно было бы легко распределять дивиденды акционерам и проводить голосования акционеров);

— детерминированные контракты (фактически смарт контракты) (лицо или компания могут заключать контракты с указанием конкретной будущей оплаты, например облигации на добычу или товарный опцион);

— облигации (особый случай детерминированных контрактов, облигации могут быть выпущены с определенной номинальной стоимостью и графиком погашения, выраженным в биткоинах или какой-либо другой валюте или товаре);

— депозиты по вкладам (как и облигации, за исключением того, что эмитент гарантирует в любой момент погасить токен за свою номинальную стоимость. Это может использоваться как инструмент с процентными ставками или как способ более эффективной работы с физическими активами);

— новые валюты (сообщество может хотеть использовать местную валюту, которая технически аналогична Биткойну. Они могут выпускать токены для этой цели и распределять их между собой, получая экономическую выгоду от их использования);

— децентрализованное цифровое представление физических активов.

Не рассматривая самостоятельную классификацию, все токены можно подразделить на токены, базисным активом которого является реальный актив, и токены, базисным активом которого является криптовалюта. В свою очередь каждый токен в рамках указанной классификации также может быть классифицирован по определенным (технологическим) основаниям.

Таким образом, при определении места криптовалюты в системе средств платежа необходимо учитывать технологическое и экономическое содержание криптовалюты. В фокусе исследования должны находится только криптовалюты — расчетные единицы, остающиеся носителем «собственной» ценности, которая формируется за счет того, что расчетная единица ограниченно выступает в качестве средства платежа. В этой связи справедливо утверждение о том, что криптовалюты следует рассматривать как реальные цифровые деньги.

Как известно, в целях обслуживания операций между субъектами, в каждой финансовой системе существует собственная валюта или разновидность валют, возможно использование национальной валюты или валюты других зарубежных стран. Между финансовыми операциями государственных органов и субъектов именно она выступает платежным инструментом. Однако, при экономических отношениях между другими субъектами экономики платежным инструментом могут выступать другие валюты (доллар, евро) или иные финансовые инструменты (акции, облигации, векселя)¹⁶⁷. В последнее время наибольшую популярность получает альтернативное платежное средство в финансовой системе как криптовалюта, наиболее популярной является Bitcoin. Криптовалюта выступает в качестве платежного инструмента в экономических отношениях субъектов экономики. Популярность и повсеместное использование биткоина и других альткоинов в качестве платежных инструментов бросает вызов современной финансовой системе, как национальной, так и мировой¹⁶⁸.

Как следует из вышеизложенного, криптовалюта выражается в информации о своей ценности. Именно информация о ценности криптовалюты является единственным средством определения их стоимости и покупательной способности, в отличие от драгоценных металлов, имущества, наличной валюты и иных общепризнанных средств платежа. Специфическими чертами криптовалюты как платежного инструмента являются:

— децентрализованность эмиссии, т. е. добыча (майнинг) криптовалюты осуществляется распределительным способом по всему миру. Однако существуют исключение, например, криптовалюта Ripple, где майнинг осуществляется централизованно создателем или группой создателей;

— отсутствие центрального регулятора (за исключением Ripple и др., которые могут контролировать эмиссию);

— безналичная, виртуальная форма: криптовалюту нельзя потрогать;

— доступность информации об истории всех транзакций в сети;

— в большинстве криптовалют существует ограниченная эмиссия;

— использование открытого кода программного обеспечения;

— невозможность отмены транзакции: средства не могут быть отозваны, заморожены, изъяты из оборота;

— полная анонимность платежа: отсутствует возможность узнать плательщика (за исключением операций обмена в обменниках, где требуется полная верификация пользователя);

— совершение платежа при техническом согласии с возможностью его совершения большинством клиентов системы;

— взаимосвязь стоимости и сетевого эффекта;

— отсутствие подделки;

— открытость системы обмену на другие финансовые инструменты: другие криптовалюты, фиатные деньги, фьючерсы и т. д.;

— установление курса за счет фундаментальных законов рынка — спроса и предложения¹⁶⁹.

Определив основные характеристики и особенности криптовалюты, используемой в качестве платежного инструмента, необходимо определить ее место в системе денежных средств путем соотношения признаков имеющихся форм денежных средств с признаками криптовалюты.

В настоящее время денежная система состоит из следующих видов денежных средств: 1. Наличные денежные средства. 1.1. Металлические деньги. 1.2. Казначейские и банковские билеты. 2. Безналичные денежные средства. 2.1. Казначейские и банковские депозиты. 2.2. Электронные денежные средства (без открытия банковских счетов).

Рассмотрим указанные понятия во взаимосвязи с криптовалютой.

Деньги являются товаром особого свойства, т. е. выступают лишь как стоимость товара. «Как стоимость, товар есть деньги», — писал К. Маркс¹⁷⁰. С уходом «золотого стандарта» за деньгами перестало стоять реальное имущество, они превратились только в средство оценки, платежа, обращения и накопления в соответствии с теорией К. Маркса. В этой связи криптовалюта, созданная ЭВМ и выступающая в качестве товара с функцией меры стоимости и расчетов, в полной мере соответствует сегодняшним экономическим реалиям.

У денежной массы отсутствует потребительская стоимость, но есть меновая стоимость. В этом качестве деньги выполняют роль универсального средства расчетов за приобретаемые товары, работы, услуги. Наряду с платежной функцией, деньги выполняют и такие функции, как мера стоимости, средство накопления, средство обращения.

Ученые-экономисты не отрицают принадлежность денежной массы к товару, несмотря на их специфику. Напротив, экономическая сущность денег выводится через товарное производство. Так, деньги — экономическая категория, в которой проявляются и при участии которой осуществляются общественные отношения в процессе товарного обмена. Сомнения (причем большие) возникают у юристов; некоторые из них уже не видят экономических свойств денег (как наличных, так и безналичных). Для них деньги — это прежде всего объект гражданских прав.

По мнению А. В. Степанченко деньги представляют собой имущество, выполняют в гражданском обороте функцию средства платежа, обращения и накопления, меры стоимости, обладают свойствами подвижности, заменяемости, делимости, потребляемости, определяются родовыми признаками. Деньги бывают в наличной (вещи) и безналичной форме (иное имущество), выражаются в рублях или иностранной валюте¹⁷¹.

С позиции права денежные средства обладают общим правовым режимом. К числу элементов такого режима относятся следующие: а) деньги являются самостоятельным объектом ряда гражданско-правовых обязательств (например, могут быть предметом займа, дарения, кредитного договора); б) на денежные средства может быть обращено взыскание по обязательствам; в) признание денежных средств имуществом влечет обязанность их владельцев вести бухгалтерский учет этого имущества; г) включение денежных средств в состав активов их владельцев — коммерческой организации означает их участие в расчете величины (показателя) чистых активов хозяйственных обществ и товариществ; д) денежные средства в составе имущества могут быть признаны объектом налогообложения¹⁷².

В рамках общего режима существуют специальные режимы наличных денег и безналичных денежных средств. Эта градация режимов получила закрепление в правовом регулировании денежной массы.

В сравнительном плане следует провести аналогию между бездокументарными ценными бумагами и безналичными денежными средствами. Несмотря на существенные различия между ними (что вряд ли стоит оспаривать), эти видимые различия могут оказаться, как это ни парадоксально, сходством¹⁷³. Прежде всего можно утверждать, что бездокументарные ценные бумаги и безналичные деньги — это определенные фикции. Действительно, на определенном этапе развития общества произошла замена реального золота знаками стоимости — бумажными деньгами, материальными символами (одна фикция). Затем бумажные деньги вытесняются безналичными денежными средствами (вторая фикция). Позже появляюся эдектронные деньги, и как их отдельный вид — криптовалюты.

То же самое в свое время происходило и с ценными бумагами. Классические ценные бумаги возникли в виде документа на бумаге. В условиях развития фондового рынка классическая документарная форма ценных бумаг потеснена бездокументарной (правовая фикция)¹⁷⁴.

Как известно приемлемость конкретных форм денег в качестве законного платежного средства устанавливается законом.

Часто понятие «деньги» смешивают с понятием «законное платежное средство». Но статус последнего имеют только деньги, определенные в законодательном акте (в РФ ‒ российский рубль). Поэтому, как отмечает автор самой известной на Западе монографии на этот счет Ф. Манн, законное платежное средство — это всегда деньги, но не все деньги являются законным платежным средством¹⁷⁵.

Важнейшее отличие криптовалюты от иных форм денег в том, что ее функционирование проходит децентрализовано, она хранится распределенной компьютерной сети в виде кода. В этой связи мы можем сравнить коды с наличными деньгами в кошельке. Их можно передать на любое устройство (электронный кошелек, посредством электронной связи, карты и пр.), при этом какой либо наличный эквивалент у криптовалюты отсутствует. При использовании криптовалюты платеж осуществляется без передачи физически осязаемой валюты, что в некоторой степени напоминает безналичные деньги. Кроме того, операции с криптовалютой проводятся при помощи электронных вычислительных машин.

Наличные деньги (наличные денежные средства) — законно установленные и эмитируемые государством бумажные и металлические денежные средства с номиналом в национальной денежной единице.

По отношению к наличным деньгам криптовалюта не имеет выражения в материальной форме, в то время как наличные деньги выражены исключительно на материальных носителях. Кроме того, криптовалюта имеет изменчивую природу (сигнал, ячейка в памяти и т. п.), у наличных денег постоянство формы диктуется их материальным выражением.

Криптовалюта свободно конвертируется без потери сущности, в то время как банкноты конвертируются только путем обмена на другие виды денег.

Если рассматривать общие черты криптовалют и наличных денег, то во всех случаях операции проходят без посредника, напрямую между плательщиком и получателем, без идентификации. Так, сторонам не обязательно иметь достоверные сведения друг о друге (доверять друг другу), чтобы считать операцию безопасной. Операции являются необратимыми: совершив транзакцию, криптовалюту невозможно вернуть, как и юридически недопустимо обязать получателя вернуть переданную банкноту или монету иначе, как по основаниями, предусмотренным законом.

Под безналичными деньгами (безналичные денежные средства) понимаются денежные средства в национальной денежной единице, учтенные на счетах кредитных и финансовых организаций с корреспондентскими счетами в центральном банке, имеющие абсолютную ликвидность, в том числе путем обмена на наличные деньги по номиналу. Если рассматривать «безналичность» с позиции отсутствия средства платежа в реальном осязаемом мире, то криптовалюта может рассматриваться как безналичное средство платежа. Так, криптовалюта обладает такими свойствами, которые можно назвать пограничными между наличными и безналичными деньгами. В частности, как безналичные деньги, криптовалюта отсутствует в материальном мире, представляя собой лишь информацию о ценности в распределенной компьютерной сети. Данная сущность придает криптовалюте особую подвижность, свойственную безналичным расчетам. С другой стороны, коды, необходимые для совершения транзакций, могут храниться на любом цифровом носителе. В этом случае данные цифровые устройства выступают в качестве кошелька, из которого можно передать эти «ключи», дающие доступ к деньгам и неразрывно с ними связанные, что сообразно передаче наличных денежных средств. Общим признаком является и безвозвратность проведенной транзакции с момента списания денег с кошелька плательщика.

Таким образом, к общим чертам криптовалюты и безналичных денег прежде всего относится безналичная форма. Эти деньги отсутствуют в материальном выражении. Как общие черты можно выделить удаленное совершение операций, а также возможность транзакций по всему миру, конвертация без потери стоимости, как у электронных денег. От депозитных банковских денег криптовалюту отличает отсутствие посредника и одновременно — держателя этих денег. Криптовалюта хранится на устройстве владельца, а не на банковском счете кредитной организации.

В свою очередь электронные деньги (электронные денежные средства) — денежные средства в национальной денежной единице, заранее предоплаченные наличными или безналичными денежными средствами, используемые в расчетах посредством электронных средств платежа без привязки к банковским счетам. Электронные деньги могут быть обменены на наличные или безналичные денежные средства по номиналу.

Электронные деньги по своей правовой природе являются правами требования особого рода, эмитируемыми в сумме предоставленных клиентом денежных средств оператором электронных денежных средств для исполнения денежных обязательств клиента перед иными лицами и учитываемыми в электронной форме без открытия банковского счета. Особенность данного права требования sui generis заключается в том, что оно, подобно безналичным деньгам, абстрактно, безусловно и бессрочно¹⁷⁶.

Как известно, существует два основных подхода к правовому регулированию оказания платежных услуг, связанных с исполнением денежных обязательств лиц посредством передачи распоряжений о переводе в электронной форме. Один подход, принятый в Европейском союзе, России, некоторых странах СНГ, а также на федеральном уровне США в модельном Единообразном законе о денежных услугах и Законе об электронном переводе средств, предполагает выделение особого объекта гражданских прав, называемого электронными денежными средствами, хранимой стоимостью или иными понятиями, для описания данных отношений. Другой подход, принятый на уровне большинства штатов США, заключается в квалификации данных отношений без выделения какого-либо особого объекта прав, кроме обычных денежных средств, используемых при переводе. В таком случае электронный перевод может квалифицироваться по агентской схеме, когда оператор выступает агентом плательщика в совершении платежа, в качестве продажи чеков и с использованием других правовых механизмов.

В случае если для описания отношений по электронному переводу средств выделяется особый объект гражданских прав, также существует два подхода к правовому регулированию: европейский, предлагающий концепцию электронных денег, и американский, вводящий понятие «хранимая стоимость». Таким образом, для определения модели правового регулирования криптовалюты необходимо определить последнюю как особый объект гражданских прав.

В теории выделяется две разновидности денег: фиатные и нефиатные деньги. Фиатные деньги (от лат. Fiat — декрет, указание) — это такие деньги, которые являются законным платежным средством в отдельном государстве, и номинальная стоимость которых устанавливается, обеспечивается и гарантируется государством. В свою очередь, нефиатные деньги (нефиатная валюта) или частные деньги — это фидуциарные средства платежа, эмитируемые и используемые в обращении частными институциональными субъектами¹⁷⁷. Указанная классификация справедлива и в отношении электронных денег.

Электронные деньги по российскому законодательству — это фиатные деньги, т. е. деньги, выраженные в денежной единице государства (рубле или иностранной валюте). Российское законодательство не включает в понятие электронных денежных средств нефиатные электронные денежные средства, к которым относится, как мы полагаем, криптовалюта.

Криптовалюта генерируется и обращается в распределенной компьютерной сети, децентрализовано, при помощи ЭВМ, т. е. в особой среде, являясь продуктом программирования. Основные функции ЭВМ — обработка, передача и хранение информации, полностью обеспечивают функционал криптовалюты, заключающейся в информации о своей ценности, на основе которой можно определить стоимость товаров, работ, услуг. В отличие от безналичных денежных средств, которые изначально создаются как наличные банкноты, а потом вносятся на банковский счет и учитываются на нем в цифровом виде, криптовалюта сразу генерируется в электронном виде. Исходя из определения, данного в Федеральном законе «О национальной платежной системе» электронным деньгам, они представляют собой отражение наличных денежных средств, внесенных лицом оператору без открытия банковского счета. Криптовалюта генерируется ЭВМ и не связана с другими формами денег.

Таким образом, криптовалюте присущи свойства безналичных и наличных денег, во многом объединяя их преимущества, при этом у криптовалюты есть свои собственные характеристики, которые позволяют отнести ее к отдельному виду электронных денег — нефиатным электроннным денежным средствам.

Особое внимание следует обратить и на характеристики криптовалюты, не присущие другим формам средств платежа. В числе которых следует отметить особый способ хранения. Так, данные о кошельках владельцев криптовалюты общедоступны, поэтому к ним можно получить доступ с различных устройств ЭВМ. Одновременно сведения о закрытых «ключах», необходимых для распоряжения деньгами, могут храниться на отдельном устройстве. В результате, с одной стороны, кошелек и сведения о монетах опубликованы в сети как у электронных или депозитных денег, в то время как коды для распоряжения ими могут храниться вне глобальной сети, например, в сейфе как наличные деньги.

Также следует отметить особую роль посредников — «майнеров» выполняющих роль проверяющих каждой транзакции, это свойство посредника в безналичном расчете, будь то банк или оператор электронных денежных средств, а также отсутствие единого удостоверяющего центра. Принцип работы криптовалюты не требует доверия ни к эмитенту (за отсутствием такового), ни к валюте (так как ее устойчивость ничем не гарантируется), ни к сети в целом, поскольку она представляет собой инструмент для совершения операций. Все это говорит о том, что криптовалюта имеет свою особую природу, позволяющую выделить ее в отдельный подвид электронных валют.

Таким образом, криптовалюта представляет собой частные электронные нефиатные средства платежа, не имеющие денежного номинала и обеспечения. Курс относительно национальных валют высоковолатилен, они не могут быть обменены на национальные наличные деньги по номиналу. Вместе с тем, криптовалюты обмениваются на национальные электронные денежные средства по текущей стоимости. Эмитенты не имеют денежных обязательств в национальных валютах. Используются электронные средства платежа в системе Интернет на основе криптографической технологии распределенного хранения достоверных записей.

Криптовалюты являются эффективным средством частных международных расчетов, а учитывая применение технологии блокчейн являются надежной защитой от фальсификаций и кибератак.

Криптовалюта обеспечивает прямые трансграничные расчеты без конвертации в национальные валюты и без привязки к банковским счетам и может быть обменена на национальные электронные денежные средства по рыночному курсу.

Таким образом, определяя на данном этапе место криптовалюты в системе платежных средств, криптовалюта может рассматриваться как подвид электронных денег — нефиатное электронное денежное средство, учет которого базируется на криптографических методах, а функционирование самой платежной системы происходит децентрализовано в распределенной компьютерной сети. В России, опыта правового регулирования подобных объектов в настоящее время нет. Однако учитывая их оборот в публичной сфере, использование нефиатных электронных денег (криптовалюты) должно быть нормативно урегулировано. Выбор модели правового регулирования будет зависеть от комплексной оценки рисков оборота криптовалюты для финансовой системы России и правопорядка в целом.

1.2.3. Зарубежный опыт правового регулирования использования криптовалюты как средства платежа (Белицкая А. В.)

Цифровая экономика нуждается в новых цифровых способах оплаты товаров, работ и услуг. Без возможности осуществлять такую оплату виртуально в международных экономических отношениях, минуя правила о валютном контроле, эффективное развитие новых технологий и их повсеместное внедрение в жизнь на благо общества невозможно. Новая эпоха диктует свои правила — необходимо закрепить в правовых нормах адекватные цифровой реальности конструкции платежных средств.

Стоит согласиться с высказанной в научной литературе позицией о том, что платежное средство представляет собой более широкое понятие, чем законное средство платежа, так как в качестве платежного средства наряду с национальной валютой могут выступать иные согласованные сторонами единицы, например, драгоценные камни или драгоценные металлы. В отличие от таких «договорных» единиц, установленное в законодательстве единое платежное средство должно признаваться всеми участниками хозяйственного оборота¹⁷⁸.

В настоящее время многие государства в принципе готовы признать возможность использования криптовалют в качестве платежного средства, что в том числе позволяет обложить налогом сделки, которые оплачиваются в криптовалютах. Однако признавать виртуальные валюты законным средством платежа большинство государств отказывается, ведь признание в качестве законного средства платежа какой-либо криптовалюты означает для государства утрату как монополии на эмиссию денежных средств, так и контроля за эмиссией денежных средств¹⁷⁹.

Как справедливо указывает Л. А. Новоселова, понятие «законное платежное средство» подразумевает, что государство, наделяя определенный вид имущества свойством законного платежного средства, своим авторитетом и своей властью подтверждает и обеспечивает способность имущества, признанного законным платежным средством, независимо от его реальной стоимости погашать любой денежный долг в размере, обозначенном в качестве номинала денежного знака, как перед кредитором по гражданско-правовому обязательству, так и перед государством по публичным платежам¹⁸⁰.

Как отмечается в научной литературе, само понятие «законное средство платежа» исторически возникло в тот момент, как государство присвоило себе право эмиссии денежных знаков¹⁸¹.

Вместе с тем с течением времени криптовалюты могут стать обычным платежным средством, своеобразной международной расчетной единицей, поскольку выпускаются не каким-либо определенным государством, а «виртуальным» сообществом¹⁸², что является неоспоримым плюсом для развития международных экономических отношений в рамках процессов глобализации.

В настоящее время в различных странах законодатель придерживается различных позиций в отношении необходимости правового регулирования использования криптовалют, а также в отношении их правовой природы, в связи с чем интерес представляет анализ международного опыта определения подходов к решению этой актуальной проблемы.

В США, как стране, которая признается одним из лидеров использования виртуальных валют, криптовалюта рассматривается одновременно как деньги (например, согласно законодательству штата Вашингтон), как собственность (например, с позиции такого регулятора как SEC¹⁸³) и как биржевые товары, в том числе ценные бумаги (такой позиции придерживается финансовый регулятор DLTWG)¹⁸⁴. Кроме того, для целей налога на имущество криптовалюта признается имуществом¹⁸⁵. Стоит подчеркнуть, что виртуальная валюта не имеет статуса законного платежного средства ни в одной юрисдикции¹⁸⁶.

США допускают оборот криптовалюты, но ее правовое регулирование зависит от штата, в котором криптовалюта используется¹⁸⁷, а также от регулятора, который формирует свою позицию в отношении правового регулирования использования криптовалют в каком-либо аспекте.

Так, например, Комиссия по торговле товарными фьючерсами (CFTC) США разрешила публичную торговлю криптовалютными деривативами, тогда как Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) напротив предупреждает инвесторов о рисках, связанных с инвестированием в криптовалюту, запрещает проведение некоторых ICO¹⁸⁸. Таким образом, унифицированная позиция в отношении достоинств и недостатков криптовалют государственные органы США не сформировали.

Что же касается регионального регулирования в отношении криптовалют, то отдельные штаты, безусловно, предлагают свежие решения в рамках их правового регулирования. Так, в Нью-Йорке, Алабаме и некоторых других штатах приняты законы о криптовалютах, предусматривающие необходимость наличия лицензии для любых транзакций с использованием виртуальной валюты¹⁸⁹. В штате Вашингтон виртуальные валюты называются могут использоваться для передачи стоимости или покупки товаров и услуг, а также служить средством обмена¹⁹⁰.

Интересно отметить, что в США рассматривается большое количество судебных споров, связанных с криптовалютами и нарушением прав криптоинвесторов¹⁹¹, что свидетельствует не только о развитости законодательства в данном направлении, но и о начале формирования правоприменительной практики¹⁹². Во многих случаях суды встают на защиту прав и законных интересов инвесторов — потребителей финансовых услуг, так как криптовалюты как объекты инвестирования имеют повышенные риски.

По аналогии с США выстроены модели правового регулирования криптовалют в странах англо-саксонской семьи, но в каждой из этих стран можно выделить свои особенности.

Так, Канада признается первой страной, в которой 11 февраля 2014 года был принят законодательный акт¹⁹³ о криптовалюте как о своего рода денежном средстве, хотя и для целей законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма, что впоследствии было воспринято в законодательстве многих стран. Как указывается в научной литературе, основная задача законодателя должна быть направлена на ограничение воли субъектов в использовании криптовалют в противоправных целях и защиту добросовестных участников возникающих отношений. Именно публично-правовые ограничения, исходя из того полезного эффекта, для достижения которого они должны быть установлены, являются основанием для определения криптовалют¹⁹⁴, что в полной мере относится к рассматриваемому случаю.

В Канаде использование криптовалюты на законодательном уровне разрешено для оплаты покупки товаров и услуг в Интернете и в магазинах, которые принимают виртуальные валюты. В научной литературе отмечается, что в данном случае оплату криптовалютой можно считать бартерной сделкой¹⁹⁵. Как указывается в научной литературе, когда криптовалюта не признается платежным средством, представляется обоснованным рассматривать операции с ней как операции бартерной природы¹⁹⁶.

Так как криптовалюта в Канаде рассматривается в основном как товар, ею можно торговать на открытых биржах¹⁹⁷. 24 августа 2017 года Канадский регулятор на рынке ценных бумаг (CSA) опубликовал Уведомление 46–307¹⁹⁸, в котором было указано, что требования законодательства о рынке ценных бумаг могут применяться к первоначальным предложениям монет (ICO), первоначальным предложениям токенов (ITO), а также инвестициям в криптовалюту. При этом, виртуальные валюты не признаются деньгами или иностранной валютой, хоть предприятия, их использующие, и могут подпадать под действие правил борьбы с отмыванием денег¹⁹⁹. Законным средством платежа криптовалюта в Канаде не признается, так как только канадский доллар считается официальной валютой в данной стране.

В рамках налогового законодательства криптовалюты в Канаде, как и в США, становятся объектом правового регулирования, что влечет за собой применение к операциям, осуществляемым в виртуальной валюте правил Закона о подоходном налоге. Налоговая служба Канады признает налогоплательщиками стороны сделок с виртуальной валютой, при этом правила налогообложения различаются в зависимости от того, используется ли криптовалюта в качестве средства платежа для приобретения товара, работы или услуги, или является объектом инвестиций. В первом случае применяются правила об операциях бартерной природы, во втором правила в отношении операций на рынке ценных бумаг²⁰⁰.

Первой страной, узаконившей криптовалюты, считается Япония. В соответствии с Законом о валютном регулировании от 1 апреля 2017 г. ряд криптовалют получил статус официального платежного средства²⁰¹, при этом официальной денежной единицей осталась иена. В Японии криптовалюта может использоваться любым признающим его лицом для осуществления платежей за товары, работы, услуги во взаимоотношениях с неопределенным кругом лиц²⁰².

В японском законодательстве криптовалюта определяется как стоимость имущества, которая может быть использована в качестве оплаты за покупку или аренду товаров или предоставление услуги неопределенному кругу лиц, которые могут быть приобретены или проданы неопределенным кругом лиц, что может быть передано через электронную систему обработки данных. При этом, Закон устанавливает, что криптовалюта ограничена значениями свойств, которые хранятся в электронном виде на электронных устройствах. Таким образом, законодатель в Японии указывает, на форму криптовалют, которая всегда должна быть виртуальной. Как отмечается в научной литературе, виртуальная валюта может служить средством платежа в определенном масштабе, однако данное имущество не является электронными деньгами и электронными денежными средствами²⁰³.

Интересно отметить, что в японском законодательстве содержится не только определение объекта — криптовалюты, но и показана система субъектов, которые должны заниматься обращением криптовалют, и требования к ним.

В соответствии с Законом о платежных услугах, только бизнес-операторы, зарегистрированные в уполномоченном органе Японии, могут осуществлять операции по обмену криптовалюты. Оператор должен быть акционерным обществом или «иностранной компанией по обмену криптовалютой», которая имеет своего представителя или офис в Японии. Закон требует от компаний, занимающихся обменом криптовалют, отдельно управлять криптовалютой клиента и своей собственной²⁰⁴. Таким образом решается традиционный конфликт интересов брокера и дилера как профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Одним из катализаторов, обусловивших принятие ряда нормативных правовых актов, регулирующих деятельность провайдеров услуг по обмену виртуальной валюты (бирж виртуальной валюты), в Японии стало хищение в 2014 г. у биржи MtGOX крупной суммы денежных средств в виртуальной валюте. Между тем практика свидетельствует о том, что введение государственного контроля за деятельностью бирж виртуальных валют не может в полной мере обезопасить их клиентов от хищения денежных средств (о чем свидетельствует случай с Coincheck Inc.).

В связи с этим к провайдерам услуг по обмену виртуальных валют следует предъявлять повышенные требования к технической защищенности. Представляется, что в качестве источника покрытия ущерба клиентов могут служить средства компенсационного фонда, создаваемого провайдерами виртуальных валют или их саморегулируемыми организациями. Также такой фонд может находиться в управлении уполномоченного государством органа или организации²⁰⁵.

Китай предпринял ряд шагов по сдерживанию активности криптовалюты. Во-первых, опубликованы заявления на местных биржах о прекращении торговли криптовалютами и о предотвращении их добычи. Во-вторых, заблокирован доступ к онлайн-платформам и мобильным приложениям, которые предлагают обменные услуги для криптовалют. В-третьих, финансовым учреждениям и сторонним операторам по переводу платежей запрещено принимать, использовать или продавать виртуальные валюты. Одновременно Народный банк Китая провел испытания собственной криптовалюты, стремясь стать первым крупным Центральным банком, выпустившим цифровые деньги под полным контролем над цифровыми транзакциями²⁰⁶. в КНР регулирование криптовалюты осуществляет Народный банк Китая и другие профильные ведомства; для участников обязательна регистрация, а также проводится контроль сайтов, применяющих виртуальную валюту. Можно сделать вывод, что КНР выбрала для себя модель умеренного запрета криптовалюты²⁰⁷.

Позиции ЕС и США в отношении правовой природы криптовалют не совпадают. ЕС ставит акцент на платежной функции криптовалюты, тогда как США выделяет прежде всего их потенциал как объектов инвестирования²⁰⁸.

Так, Европейский центральный банк в своем Докладе о цифровых валютах и их потенциале с точки зрения регулирования в рамках европейского законодательства, указал, что криптовалюты могут представлять собой вызов в отношении публичной власти в силу правовой неопределенности, поскольку способны использоваться при совершении преступлений, таких как отмывание денег, мошенничество, торговля наркотиками²⁰⁹. В настоящее время официальный сайт Европейский центральный банк на своих страницах, информируя пользователей о биткойнах, указывает, что они представляют собой не виртуальную валюту, а спекулятивный актив²¹⁰.

При этом, европейские правительства настаивают на глобальном биткоин-регулировании на уровне стран G20, координируемых Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)²¹¹. Многие страны Европейского союза предложили свое понимание правовой природы криптовалют и концепцию их правового регулирования.

Так, Министерство финансов Австрии (BMF) не признает криптовалюты законным платежным средством или финансовым инструментом, а считает их нематериальными активами, которые могут выступать в качестве товара. В австрийской доктрине высказывается позиция о вещно-правовом режиме отчуждения права на криптовалюту, где обладание приватным ключом схоже с владением вещью²¹².

Австрийский национальный банк (OeNB) не квалифицирует криптовалюту как валюту, поскольку она не выполняет типичные функции денег из-за строгих ограничений по количеству выпуска и отсутствия централизованного эмитента. Майнинг криптовалют признается обычной коммерческой деятельностью как производство любого другого товара. Так как криптовалюта по законодательству Австрии признается товаром, как и другие бизнес активы, она облагается налогом.

Кроме того, управление финансового рынка (FMA) предупредило инвесторов о рисках криптовалюты, в связи с тем, что последние не регулируются и не контролируются названным Управлением, которое не квалифицирует их как законные платежные средства или как торгуемые иностранные валюты.

Центральный банк Нидерландов (DNB) заявил, что он изучает возможности, предлагаемые криптовалютами, но указывает на определенные риски их использования. В январе 2018 года он опубликовала позицию, в которой подчеркивалось, что криптовалюты не выполняют роль денег — на самом деле, они почти никогда не используются для оплаты и не являются общепринятой и стабильной среда обмена. Соответственно, они не имеют никаких последствий с точки зрения денежно-кредитной политики²¹³. В Нидерландах криптовалюта может рассматриваться как средство платежа и в этом случае не подпадает под действие НДС. Однако, Налоговая служба Нидерландов подготовила разъяснения, согласно которым не рассматривает биткоин как законное средство платежа, а признает его экономическим активом²¹⁴. Похожий подход наблюдается в Швейцарии и Швеции²¹⁵.

Федеральный орган финансового надзора Германии (BaFin) квалифицирует виртуальные валюты / криптовалюты как расчетные единицы и финансовые инструменты. Согласно законодательству Германии, посредники на рынке финансовых услуг, которые организуют или осуществляют куплю-продажу криптовалют должны быть авторизованы регулятором. В феврале 2018 года BaFin опубликовал информацию о нормативной оценке ICO, а также криптовалют. В рамках ICO в каждом конкретном случае должно приниматься решение о том, идет ли речь о финансовом инструменте или ценной бумаги, что позволяет применить соответствующее законодательство.

Опыт Латинской Америки по правовому регулированию использования криптовалют, а также взгляды латиноамериканских ученых на правовую природу криптовалюты как средства платежа противоречивы. Так, Финансовая инспекция Колумбии (SF) прямо закрепила в Циркуляре от 22 июня 2017 г²¹⁶., что биткойн не является валютой в Колумбии, не может выступать законным средством платежа или использоваться для возврата долговых обязательств.

Кроме того, криптовалюты не подпадают под законодательство Колумбии о рынке капитала и не признаются в качестве ценной бумаги, а значит инвестиции в них могут осуществляться лишь с высокими рисками, так как профессиональные участники рынка ценных бумаг не уполномочены осуществлять операции с ними.

В Боливии использование виртуальных валют в качестве законного средства платежа запрещено²¹⁷. Центральный банк Боливии предупреждает о возможных убытках, которые понесут инвесторы, стремящиеся воспользоваться криптовалютой как средством платежа.

Аналогичное предупреждение сделал Федеральный резервный банк Бразилии посредством Уведомления № 31379 от 16 ноября 2017 г., предупреждающего граждан о рисках, связанных с хранением криптовалют и торговыми операциями с их использованием.

В приведенных случаях криптовалюты не признаются средством платежа, которое обеспечено государством, а также не являются объектом правового регулирования. Финансовый регулятор в рассмотренных странах лишь предупреждает граждан о рискованности операций, связанных с криптовалютами, но никак не ограничивает их оборот. На свой риск инвесторы и иные участники гражданского оборота могут использовать криптовалюты в качестве платежного средства, так как прямой запрет на их использование в законодательстве большинства стран отсутствует.

Запрет операций с криптовалютой под угрозой уголовного наказания принят, например, в Бангладеш²¹⁸. Прямые запреты также присутствуют в законодательстве Эквадора, Таиланда и Вьетнама²¹⁹. В научной литературе однако отмечается, что запретительный регулятивный подход по отношению к криптовалютам является в последнее время не частным, а там, где он встречается, ограничения, скорее всего, не носят всеобъемлющий характер²²⁰.

В отдельных странах Латинской Америки отношение к криптовалютам как к средству платежа не столь однозначное. Так, Закон Мексики о регулировании финансовых технологических компаний, принятый 9 марта 2018 года²²¹, включает в себя главу, посвященную операциям с криптовалютами, которые определены как инструменты, обладающие определенной стоимостью и зарегистрированные в электронном виде, используемые общественностью в качестве платежного средства для всех видов сделок, которые могут быть переданы только в виртуальном виде. В Мексике, как и в Канаде, криптовалюты также признаются объектом правового регулирования в рамках законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма. Центральному банку Мексики предоставлены широкие полномочия по регулированию виртуальных активов, включая определение таких виртуальных активов, с которыми разрешено работать финансовым компаниям.

В Аргентине ситуация с правовым регулированием использования криптовалют также менее строгая, чем в большинстве латиноамериканских стран. Согласно Национальной Конституции Аргентины, как и любой из рассматриваемых нами стран, единственным институтом, который может выпускать национальную валюту как законное средство платежа, является Центральный Банк Аргентины. Криптовалюты, включая биткойны, не являются официально признанными в качестве валюты государства.

При этом, в научной литературе правовую природу криптовалют ученые определяют по аналогии в том числе с денежными средствами²²², а также называют их товаром или вещью в соответствии с Гражданским кодексом Аргентины (ст. 2311)²²³. Важно отметить, что последняя поправка к Закону о подоходном налоге Аргентины предусматривает, что прибыль, полученная от продажи цифровой валюты, будет считаться доходом и облагается налогом как таковая²²⁴.

Опыт правового регулирования использования криптовалют в Венесуэле представляется наиболее интересным. В соответствии с Указом 3196 от 8 декабря 2017 г.²²⁵ правительство Венесуэлы было уполномочено создать свою собственную криптовалюту — петро, которая была бы обеспечена за счет прибыли от продажи нефти.

Как указывают ученые, в Венесуэле криптовалюты считаются финансовым активом в соответствии с названным Указом²²⁶, владелец петро может обменять его на эквивалентную по рыночной стоимости криптовалюту или национальную валюту боливар по рыночному обменному курсу, опубликованному национальной биржей крипто-активов.

Владелец петро также имеет виртуальный кошелек, который он использует под свою ответственность с учетом рисков, связанных с хранением и управлением криптовалютами. Государственным регулированием деятельности с использованием криптовалют занимается регулятор по криптовалютам.

С одной стороны, можно признать, что Венесуэла стала страной, официально признавшей криптовалюту в качестве законного средства платежа, так как правительство Венесуэлы заявило, что петро можно использовать для оплаты налогов и иных платежей в бюджет. С другой стороны, некоторые авторы убеждены, что петро — это просто уловка, которую правительства Венесуэлы использует для привлечения капитала в страну в обход международных санкций²²⁷, что вызывает жесткие меры со стороны других государств, в частности США.

Интересно отметить, что 28 декабря 2018 года Венесуэла подала иск (DS774) в рамках Всемирной торговой организации в отношении Директиву президента США, о запрете петро²²⁸.

Таким образом, анализ зарубежного опыта правового регулирования использования криптовалют показывает, что государства за исключением редких случаев не признают криптовалюты законным средством платежа. Государство может не возражать против использования криптовалют в качестве средства платежа на основании индивидуальных договоренностей между контрагентами, что в большинстве случаев приводит к налогообложению соответствующей сделки, которая к тому же подпадает под требования законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем и финансировании терроризма. Запреты на использования криптовалюты в чистом виде в законодательстве зарубежных государств встречается крайне редко. В основном речь идет об умеренных ограничениях и предупреждениях со стороны регуляторных органов о рисках, которые влечет за собой использование криптовалюты в качестве средства платежа.

1.2.4. Биткоин как особый вид криптовалюты: понятие, значение и перспективы правового регулирования в предпринимательской деятельности (Егорова М. А.)

Российская Федерация последние два года активно вовлечена в процесс формирования правовых режимов, которые могут составить основу будущего нормативного регулирования в сфере цифровой экономики. Такие основы заложены в Программе цифровой экономики (далее программа)²²⁹, утвержденной Правительством РФ в 2017 году.

Одним из основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики является государственное регулирование криптовалютной деятельности²³⁰. Технология блокчейна стала наиболее распространенной благодаря использованию биткойна, который является сейчас основной криптовалютой. Впервые понятие биткойна и соответствующая блокчейн-технология были представлены более десяти лет назад, в 2008 году Сатоши Накамото в статье «Биткойн: электронная пиринговая денежная система»²³¹.

В настоящее время на использование криптовалюты в России установлен абсолютный запрет. Это обусловлено различными факторами, в частности введение криптовалюты как средства платежа может подорвать по мнению многих экспертов денежный оборот в стране и проявиться в исчезновении монополии Центрального банка. Российскому законодателю в ближайшее время необходимо решить вопрос о правовом режиме криптовалюты, так необходимо с правовой точки зрения определить является криптовалюта товаром, средством платежа или средством обмена. Для примера мы можем обратиться к зарубежному опыту. В ноябре 2015 года Европейский суд (European Court of Justice) вынес решение, согласно которому Bitcoin необходимо считать именно валютой (средством платежа), а не товаром. По крайней мере, с точки зрения налогообложения. Таким образом, операции по купле и продаже Bitcoin за традиционные фиатные валюты не должны облагаться налогом на добавленную стоимость. В Норвегии, Финляндии и Германии криптовалюта облагается налогом на прирост капитала и налогом на роскошь. В Австрии криптовалюта рассматривается налоговыми органами в качестве нематериального актива, а ее майнинг — как операционная деятельность. В США криптовалюты считаются собственностью, все операции с подобной валютой облагаются налогом. В ближайшее время российскому законодателю необходимо определиться, по какому пути должно пойти российское право. В этой связи также представляется необходимым установление правового режима процесса ICO (initial coin offering), представляющим собой процедуру выпуска криптовалюты, продавая которую лицо получает дополнительные средства. В этой части выпуск криптовалюты в рамках ICO очень схож с выпуском облигаций, но в отличии от облигаций, криптовалюта, выпущенная компанией или индивидуальным предпринимателем, никаких имущественных прав требования к выпустившему не предполагает, поскольку существует определенный правовой вакуум в этой области. Данный правовой вакуум можно преодолеть законодательно — урегулировав ICO по примеру выпуска ценных бумаг, либо же урегулировав его на уровне правоприменительной практики, например, рассматривая выпуск криптовалюты с публичным предложением как своеобразный способ заключения договора займа.

Одной из основных сфер применения блокчейн технологии является криптовалюта и платежное средство. Однако технология блокчейна может использоваться и во многих других сферах как способ хранения децентрализованных данных и информации. По своей сути блокчейн представляет собой технологию основанного вида криптовалюты в виде биткойна. Биткоин понимается как технология распределенного реестра, такая технология распределенных реестров является в целом достаточно безопасной и эффективной для возможности ее применения. Суть распределенного реестра по мнению Л. В. Санниковой и Ю. С. Харитоновой заключается в том, что распределенный реестр цифровых транзакций представляется собой определенную систематизированную база цифровых записей, которые децентрализованно хранятся, создаются и обновляются в определенном режиме²³². Одной из важнейших направлений развития криптовалюты в современных условиях является потенциальная возможность ее использования не только в качестве средства платежа и обмена, но и как закрепленное в блокчейне право (обязанность), например в качестве «акции» или «векселя».

Не менее важным представляется решение вопроса о том, является ли биткоин и криптовалюта в целом — ценной бумагой. Интересными представляются выводы, сделанные Л. Ю. Ефимовой, исследующей зарубежный опыт в указанной сфере. По мнению FINMA, ценными бумагами могут признаваться только инвестиционные токены. В Практическом руководстве содержится определенный вывод о том, что настоящие платежные токены не могут быть квалифицированы как ценные бумаги. Согласно мнению FINMA, такие платежные токены, как BITCOIN или ETHEREUM в настоящее время не могут рассматриваться как ценные бумаги²³³.

Все отрасли экономики развитых стран мира все больше вовлечены в процесс формирования правовых режимов криптовалютной деятельности и в первую очень это отражается на динамике использования биткоин на товарных рынках. Хозяйствующие субъекты активно используют ресурсы и возможности информационно-коммуникационной сети «Интернет» для продвижения своих товаров, работ, услуг на товарном рынке и деятельность таких субъектов цифровой экономики должна соответствовать международным стандартам. Свободный обмен информацией, ее перемещение через границы стран и континентов, международная, в том числе Интернет-торговля — это объективная реальность. В этой связи международные договоры в данной сфере должны содержать единые приемлемые для всех стран стандарты и правила поведения в цифровой среде.

Важным для российского законодательства представляется европейский опыт регулирования криптовалютной деятельности. На первых этапах формирования и развития цифровой экономики в Евросоюзе приоритетной была политика разрешения ICO, если они соответствуют политикам по борьбе с отмыванием денег и «знай своего клиента» (AML / KYC), и основным требованиям, предъявляемым к предпринимательской деятельности. Однако уже в ноябре 2017 года Европейское управление по ценным бумагам и рынкам заняло более жесткую позицию в отношении ICO и указав, что ICO представляет высокий риск для инвесторов, вследствие чего компании, работающим с ICO, должны соответствовать особым нормативным требованиям. Значимым шагом в направлении защиты персональных данных при использовании блокчейн-технологий явлется Регламент N 2016/679 Европейского парламента и Совета Европейского Союза GDPR (General Data Protection Regulation, Общий регламент по защите данных)²³⁴.

В январе 2018 года в Швейцарской Конфедерации ассоциация Crypto Valley Association (CVA) опубликовала Кодекс поведения ICO для Швейцарии²³⁵, регламентирующий отношения по саморегулированию всех участников оборота криптовалюты. В Великобритании было выпущено предупреждение инвесторам о нерегулируемом характере ICO, при этом Управление по финансовому контролю Великобритании отметило, что даже действуя добросовестно, инвесторы могут потерять все свои деньги в силу пока еще экспериментального характера бизнес-моделей ICO. Аналогичное предупреждение было выпущено и органом по финансовому надзору Германии, при этом особых нормативных требований в Германии к ICO не имеется, поскольку предполагается распространение на него норм законодательства о банковской деятельности, об инвестициях, о торговле ценными бумагами, о надзоре за платежными услугами и о проспектах эмиссии. В ряде стран (например, в Португалии, Испании, Италии) ICO полностью разрешено, в то время как в Китае и Македонии ICO строго запрещено.

В связи с глубокими противоречиями национальных подходов к регулированию криптовалют, говорить о возможности единого глобального регулирования на данном этапе пока затруднительно. В то же время с учетом масштабов распространения биткоина и иных криптовалют, практические каждое государство столкнулось с необходимостью так или иначе привести свое законодательство в соответствии с вызовами времени. Полная легализация криптовалют, разрешение их использования с ограничительными условиями, абсолютный запрет, — вариантов правового регулирования, как было рассмотрено ранее, множество, и каждое из государств в той или иной форме проводит тщательную работу над определением наиболее оптимального регулирования для конкретного государства с учетом всех его особенностей. Многие развитые страны разрабатывают экспертные, межправительственные группы для изучения нормативно-правовой базы виртуальных валют.

Российская Федерация не стала исключением. В целях развития цифровой экономики в Российской Федерации распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р утверждена уже упомянутая выше Программа «Цифровая экономика Российской Федерации», которая в том числе направлена на формирование нормативной базы для адекватного регулирования новых отношений, характерных для цифровой экономики. Особенно актуальным, в связи с этим является вопрос правового регулирования криптовалюты, и в частности, определения сущности данного явления и его места в системе российского права. Правовым режимом криптовалюты должны быть предусмотрены публично-правовые ограничения, которые касаются субъектного состава рассматриваемых отношений, а также прав и обязанностей лиц, использующих криптовалюты (установление видов использования криптовалюты)²³⁶. Как справедливо отмечает А. В. Михайлов, определенным недостатком криптовалют можно признать отсутствие эмиссионного центра, т. е. классического обеспечения валюты эмитентом²³⁷.

Прежде чем перейти к вопросу правового регулирования криптовалют и биткоина, необходимо определить, что представляют собой данные явления и чем вызвана необходимость их регулирования. Биткоин, как определил его Р. Гринберг, — это цифровая, децентрализованная, частично анонимная валюта, не поддерживаемая правительством или каким-либо юридическим лицом, не подлежащая обмену на золото или биржевые товары, основанная на одноранговых сетях и криптографии²³⁸.

Следует вывести соотношение понятия биткоина с иными ключевыми понятиями, например, такими как виртуальная валюта и цифровая валюта. Под виртуальной валютой, как правило, понимаются нерегулируемые цифровые деньги, которые подлежат контролю их создателями и, как правило, принимаются к оплате в виртуальном мире.

Биткоин представляет собой одноранговую, частную, анонимную и децентрализованную сеть, работающую независимо от банковской системы или правительства. На первый взгляд биткоин можно признать деньгами, так как он может быть использован для покупки или продаж товаров, для определения меры стоимости.

В настоящее время биткоин используется для оплаты товаров и услуг, однако ограниченное число магазинов по всему миру принимают биткоины к оплате. Во многих финансовых изданиях периодически возникали утверждения о том, что биткоины являются «новым золотом»²³⁹. Биткоин не обладает внутренней стоимостью, его ценность может значительно измениться в рекордные сроки, что не позволяет признать эквивалентными эти два явления уже по своей сути.