Обеспечение прав инвесторов в условиях цифровизации экономики:
опыт стран Европы и Азии

Монография

Под общей редакцией 
В. С. Белых, А. П. Алексеенко

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73

ББК 67.402

О-13

Рецензенты:
Харитонова Ю. С., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, главный научный сотрудник Института государства и права РАН;
Alexandr Svetlicinii, PhD in Law, Associate Professor at the Faculty of Law of the University of Macau.

Монография подготовлена по итогам проведения круглого стола «Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии». В рамках мероприятия обсуждались вопросы, связанные с правовым регулированием применения цифровых технологий в инвестиционной и банковской сферах, юридические аспекты обращения криптовалюты и инвестиционных цифровых токенов, проблемы обеспечения информационной безопасности.

Законодательство приведено по состоянию на 25 мая 2020 г.

Публикуется при финансовой поддержке РФФИ, проект № 20-011-00454 «Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии».

УДК 347.73

ББК 67.402

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

Вы не можете остановить такие вещи, как Биткойн.
Он будет повсюду, и миру придется приспособиться.
Государствам придется приспособиться.
Джон МакАфи,
основатель компании-разработчика
антивирусного программного обеспечения MсAfee

ПРЕДИСЛОВИЕ

Цифровые технологии прочно вошли в жизнь многих людей и охватывают все больше и больше сфер. О важности урегулирования отношений, возникающих в связи с использованием цифровых технологий, говорят все больше и больше ученых. Не обходят вниманием эту тему и на официальном уровне. В 2017 г. был принят Указ Президента Российской Федерации № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы». При этом подробный план перехода к цифровизации нашел свое отражение в Паспорте национального проекта «Цифровая экономика Российской Федерации». Одним из основных направлений, которое было обозначено в рамках названного национального проекта, является внедрение и использование инновационных технологий на финансовом рынке.

В целях поиска наиболее оптимальных подходов к правовому регулированию инвестиционных отношений, которые все больше и больше перемещаются в Интернет, 25 мая 2020 г. при финансовой поддержке РФФИ по проекту № 20-011-00454 был организован и проведен в онлайн-формате круглый стол на тему «Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии». Соорганизаторами мероприятия выступили Институт права Владивостокского государственного университета экономики и сервиса, Институт права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета, кафедра Предпринимательского права Уральского государственного юридического университета, Приморское региональное отделение Ассоциации юристов России. В работе круглого стола приняли участие ведущие эксперты в сфере цифровизации из России, КНР (в том числе из Гонконга и Макао), ФРГ, Сингапура, Малайзии, Таиланда, Колумбии и Нигерии. Кроме того, нельзя не отметить тот факт, что мероприятие привлекло молодых исследователей.

В рамках круглого стола обсуждались вопросы, связанные с общими проблемами взаимодействия права и цифровой экономики, безопасности передачи финансовой информации. Кроме того, отдельный блок докладов был посвящен правовым режимам, которые применяются в настоящее время в разных государствах к криптовалюте. Полученные выводы и предложения, как представляется, имеют не только теоретическую, но и практическую значимость и могут быть использованы для совершенствования российского законодательства.

Алексеенко Александр Петрович,
кандидат юридических наук, доцент
кафедры гражданско-правовых дисциплин
ФГБОУ ВО «Владивостокский государственный
университет экономики и сервиса»,
руководитель проекта РФФИ № 20-011-00454
«Обеспечение прав инвесторов в банковском
и финансовом секторах в условиях цифровизации
экономики в РФ и ведущих финансовых
центрах Восточной Азии».

Организаторы и участники круглого стола выражают благодарность студентам 2 курса ФГБОУ ВО ВГУЭС Кравцову Максиму Витальевичу и Горбатову Александру Константиновичу за помощь в организации и проведении круглого стола, а также подготовке настоящей монографии.

I. КРИПТОВАЛЮТА И ЦИФРОВЫЕ ТОКЕНЫ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ:
ВЗГЛЯД РОССИЙСКИХ ИССЛЕДОВАТЕЛЕЙ

1.1. Токенизация активов и выпуск обеспеченных криптовалют как тенденции цифровой экономики

Белых Владимир Сергеевич,
Болобонова Мария Олеговна

В условиях глобализации появление и распространение криптовалют является логичным и закономерным процессом. Прошло более десяти лет с появления «инновационной денежной системы Bitcoin», технология блокчейн находится в постоянном развитии, и появляется множество альтернативных ее проявлений. На сегодняшний день очевидно, что инвестиции в развитие сектора криптоиндустрии только набирают популярность. Мы видим, как меняется рынок, все больше его заполняют IT-компании, особенно стремительно развивается сфера FINTECH. Инновации и технологии используются для создания конкуренции с традиционными финансовыми институтами, технологии создают возможности для появления новых моделей бизнеса, в которых токенизация ресурсов и выпуск обеспеченных криптовалют являются яркими трендами.

С точки зрения институционального подхода токенизацию экономики можно определить как процесс формирования неформального института, основанного на связях и взаимодействии в отношении оборота токенов, где предметом является токен¹, а субъектами — лица, группы лиц, принимающие участие в обороте токенов².

С технологической точки зрения термин «токенизация» применяется для описания процесса замены незащищенных элементов специально созданными защищенными — токенами. Термин «токенизация» применяется и для выделения процесса трансформации представления какой-либо учетной информации в виде цифрового токена. При этом термин «токенизация» подразумевает введение в оборот «токенов», содержание которых может быть различно в зависимости от сферы применения. Так, для представления актива (нефть, газ и др.) могут использоваться цифровые токены блокчейн-платформ. Использование токенов может снизить стоимость сделок в отношении базовых активов, увеличить скорость обработки платежей, обеспечить прозрачность сделки, кроме того, смарт-контрактом могут быть учтены особенности, например, двойного налогообложения (особенно актуально для трансграничных поставок товаров).

Как мы видим, с развитием технологии распределенного реестра границы между классами активов постепенно стираются и цифровым активом может являться любой базовый актив (неограниченный в обороте товар, услуга/работа и пр.). В настоящее время мы наблюдаем тенденцию, когда компании и государства используют не просто токенизированные активы, а «эмитируют» криптовалюты, поддерживаемые «базовым активом», т. н. стейблкоины (стабильная криптовалюта, от англ. stablecoin) —устойчивые криптовалюты³.

Предпосылками появления стейблкоинов являются высокая волатильность криптовалюты и, как следствие, непредсказуемость рынка криптовалют. В свою очередь, появление стейблкоинов повлияло на выпуск государственных криптовалют.

Предполагается, что деньги должны выполнять несколько функций — накопление стоимости, являться расчетной единицей и средством обмена, при этом стабильность является ключом к этим функциям. Особенно это проявляется в накоплении стоимости — если люди хранят свое богатство в активе, который является волатильным, то и их богатство, соответственно, будет изменяться в стоимости. С помощью волатильного актива невозможно выражать цены товаров и услуг, и каждый раз, когда значение единицы счета изменяется, все цены должны быть соответственно скорректированы. И, наконец, самое главное — валюта должна быть устойчивой, чтобы функционировать как средство обмена, это позволяет людям получать справедливую и предсказуемую компенсацию за товары и услуги без изменений в стоимости во время процесса оплаты. Таким образом, стейблкоины — это класс крипто-активов, созданных для решения этой проблемы.

Мы видим, что выпуск токенизированных активов и «эмиссия» обеспеченных криптовалют (т. н. стейблкоинов) являются перспективными и взаимосвязанными трендами цифровой экономики.

Центральные банки активно изучают фундаментальные возможности технологии распределенного реестра для платежных систем, совершения сделок, а также организации клиринга⁴. Учитывая, что цифровые валюты стали интегрированной частью глобального экономического ландшафта, в фокусе внимания центральных банков находятся цифровые валюты.

Так, аналитики компании-организатора Всемирного экономического форума выпустили доклад, в котором заявлено, что в настоящее время центральные банки 44 стран разрабатывают основы по выпуску регуляторами стейблкоинов, которые получили название в литературе Central Banks Digital Currencies (CBDC)⁵. Некоторые эксперты полагают, что в будущем могут появиться различные виды альтернативных платежных систем в виде цифровых валют центрального банка, составляющих альтернативу международным платежным системам. Например, цифровая валюта может работать вне обмена сообщениями международной межбанковской системы передачи информации и совершения платежей (SWIFT), что значительно упростит осуществление глобальных платежей. Результат мог потенциально включать большую диверсификацию в международных платежных процессах и денежных системах в стороне от доллара США. В результате использования национальных криптовалют государства и финансовые субъекты могут иметь большую независимость и автономию в системе платежей⁶. Например, производители нефти могут избежать зависимости от американских нефтедолларов и контроля со стороны США путем создания собственной криптовалюты, поддерживаемой нефтяными запасами (стейблкоины)⁷.

Таким образом, стейблкоины также можно разделить на публичные и частные устойчивые криптовалюты. Частные стейблкоины выпускаются коммерческими предприятиями, а публичные — центральными банками⁸.

Стейблкоины могут быть обеспечены разными способами — фиатными валютами, криптовалютами, драгоценностями, сырьевыми ресурсами и так далее.

В литературе выделяют несколько видов стейблкоинов:

– стейблкоины, обеспеченные активами (включая фиатные валюты);

– стейблкоины, обеспеченные другими криптовалютами;

– необеспеченные стейблкоины (сеньораж).

В свою очередь среди способов обеспечения стейблкоинов⁹ выделяют: привязывание (pegging); залоговое обеспечение/гарантия обеспечения (collateralization) и возможность выкупа (redeemability)¹⁰.

Как известно, валютные привязки были основаны на золотом стандарте и на Бретон-Вудском соглашении, в соответствии с которым страны Западной Европы «привязывали» свои национальные валюты к валюте США, национальная валюта которых была привязана к золоту. Несмотря на расторжение соглашения в 1973 г. и недостатки указанной системы, подобные «привязки» стабилизировали экономику и содействовали ее росту.

На сегодняшний день в числе криптовалют, имеющих привязки к фиатным валютам, мы можем выделить, например, USDVault, Tether, имеющих привязку (по крайней мере, как заявляют разработчики указанных монет) к доллару США.

Среди видов привязывания выделяют: плавающие привязки (crawling peg), регулируемые привязки, привязка к корзине валют или к сырьевым ресурсам и другим товарам. Так, например, многие криптовалюты¹¹ были разработаны с учетом механизма работы золотого стандарта, где один токен обеспечивается золотом. В качестве ресурса при этом может выступать не только золото, но и драгоценные металлы, нефть, зерно и т. д.

Применительно к стейблкоинам под залоговым обеспечением понимается товар или фиатная валюта, которые обеспечивают стейблкоин. При этом, если криптовалюта обеспечивается другим активом, это не обязательно означает, что владелец валюты имеет возможность обменять свой стейблкоин на данный актив¹², однако это означает что данный актив физически хранится у эмитента криптовалюты и обеспечивает стейблкоин (это отличает такие стейблкоины от обеспеченных криптовалют, держатели которых могут обменять свой стейблкоин на доллар, золото и другие криптовалюты).

С точки зрения возможности выкупа следует обратить внимание, что не во всех случаях, когда стейблкоин обеспечен активом, у держателя есть возможность обмена токена на этот базовый актив, обмен допускается только в случае, если это предусмотрено «эмитентом» стейблкоина¹³.

Так, FINMA предлагает классифицировать стейблкоины в зависимости от базисного актива инструмента (стейблкоина):

– валютные, в которых токен связан с определенной фиатной валютой и предполагает возможность выкупа. Требования по указанным токенам (например, 1 токен = 1 швейцарский франк) могут быть классифицированы в качестве депозита в соответствии с банковским законодательством. Где есть требование о выкупе в зависимости от определенных показателей, например, в результате привязки токена к корзине валют, необходимо различие между депозитом в соответствии с банковским законодательством и коллективным инвестированием (инвестиционные фонды и пр.). В случае коллективного инвестирования риски, связанные с управлением базовыми активами, будь то в форме прибыли или убытки от процентов, колебания стоимости финансовых инструментов, должен нести эмитент «стабильной монеты». Указанные токены, как правило, подлежат лицензированию (банковские лицензии или регистрация в качестве схемы коллективного инвестирования);

– товарные, если в качестве базисного актива выступает товар, то особое значение приобретает тип товара (в частности, драгоценные металлы или другие товары). Там, где есть только договорные требования к эмитенту, возможна квалификация в качестве депозита в соответствии с банковским законодательством из-за сходства с банковскими счетами драгоценных металлов. Кроме того, «стабильные монеты» с договорными требованиями по базовым активам подлежат регистрации в качестве финансового инструмента, а в случае если есть ссылка на корзину товаров (в том числе с требованием о выкупе в зависимости от цены товара) — схема коллективного инвестирования;

– связанные с недвижимостью, если базовым активом токена является недвижимость или портфель недвижимости, предусматривающие требование о выкупе у владельца токена. Управление портфелем недвижимости само по себе является признаком коллективного инвестирования. С учетом юридических требований, связанных с реальной передачей имущества, часто существует требование о выкупе на основе цены, которое также предполагает регистрацию в качестве схемы коллективного инвестирования;

– связанные с ценными бумагами. Сам выпуск обычно не вызывает лицензионных требований, однако приобретение и первичное предложение на рынке соответствующих «стабильных монет» может составлять деятельность в качестве компании-эмитента ценных бумаг и должно подчиняться законодательству о ценных бумагах.

Преимуществ у обеспеченных криптовалют достаточно много. Так, стейблкоины создают условия для формирования вторичного рынка и эмиссии акций, упрощают международные расчеты и клиринг, позволяют эффективнее использовать ресурсы и получить финансовую независимость, в некоторых случаях обойти финансовые и торговые ограничения.

Однако есть и проблемы выпуска обеспеченных криптовалют, так, к ним относят, в частности, технологические вызовы, поскольку выпуск стейблкоинов зависит от устойчивости и эффективности работы технологии блокчейн. К недостаткам относят и низкий уровень доверия граждан к криптовалютам, а также отсутствие пользовательского опыта.

Соответствие нормативным требованиям — это еще один аспект, с которым сталкиваются разработчики и инвесторы рассматриваемых криптовалют. Соблюдение требований об идентификации владельцев криптовалют и «антиотмывочного» законодательства (KYC/AML-процедур) является главной задачей, однако это одновременно является и фактором, который усложняет и сдерживает распространение стейблкоинов. Так, некоторые инвесторы и владельцы криптовалюты заинтересованы в конфиденциальности, безопасности хранения данных.

Более того, соблюдение регулятивных требований KYC/AML-процедур в одной стране не защищает эмитента криптовалюты от ответственности, если данная криптовалюта используется в другой стране. Данное положение имеет особое значение для криптовалют, обеспеченных залогом, хранящимся в банке, поскольку банк при наличии подозрений в осуществлении незаконной деятельности может заморозить счета компании-эмитента (банки-депозитарии могут «заморозить» деньги от снятия или депонирования на счете). В свою очередь это помешает пользователям требовать выкупа токенов и повлечет необходимость корректировки их количества для того, чтобы цена оставалась стабильной¹⁴.

Таким образом, если обратиться к вопросам правового регулирования устойчивых валют, то прежде всего следует обратить внимание на соблюдение требований, направленных на борьбу с отмыванием (легализацией денежных средств, добытых преступным путем и финансированием терроризма. Так, сейчас отмечается необходимость в решениях и технических стандартах на основе смарт-контрактов для мониторинга операций, которые могут быть связаны с легализацией денежных средств, добытых преступным путем, составления отчетов, отслеживания криптоактивов¹⁵. Согласно рекомендациям FATF и с учетом необходимости применения новых стандартов FATF для виртуальных активов и связанных с ними поставщиками услуг в контексте противодействия отмывания средств и финансирования терроризма странам следует разработать и принять законопроект о регулировании криптовалют, поскольку криптовалюты могут использоваться как инструмент для отмывания доходов, полученных преступным путем.

Важную роль в определении подходов к правовому регулированию криптовалют имеет документ¹⁶, опубликованный в декабре Базельским комитетом по банковскому надзору, в котором комитет призвал регуляторов разработать «благоразумный» подход к криптовалютам и стейблкоинам, поскольку бесконтрольное развитие новой индустрии может повлечь за собой риски финансовой стабильности и навредить банковской системе.

В свою очередь европейские регуляторы — Европейская банковская ассоциация (ЕВА)¹⁷ и Европейское управление по ценным бумагам и рынкам (ESMA)¹⁸ — в своих документах указали на необходимость разработки общих правил для развития криптовалютой индустрии и создания нормативной базы в отношении криптовалют для всех европейских стран и применения дифференцированного подхода к определению правового режима криптовалют, разработки специальных требований для выпуска и оборота стейблкоинов.

Центральные банки не просто изучают технологию распределенного реестра и феномен криптовалют, но активно прорабатывают вопрос запуска собственных цифровых активов. В настоящее время они пытаются определить, какие изменения необходимо внести в правовые системы их родных стран, чтобы учесть возможность использования новых технологий на таком ключевом для государственных финансов уровне¹⁹.

Если обратиться к отечественному опыту токенизации активов, выпуска стейблкоинов, то в настоящее время мы можем констатировать, что отсутствие законодательства в рассматриваемом секторе «криптоиндустрии» является ключевым риском в использовании стейблкоинов и реализации проектов по токенизации активов в России.

Принятые законодательные акты не снимают противоречий в правовом режиме токенизации активов и не регламентируют порядок обращения криптовалют, в том числе стейблкоинов. Тогда, как было отмечено ранее, институт токенизации и выпуск обеспеченных криптовалют имеют ряд преимуществ. Стабильные монеты, то есть валюты с низкой волатильностью, являются программируемыми и проверяемыми валютами, которые могут преодолеть пропасть между фиатными и цифровыми валютами (криптовалютами), а также имеют важное значение в токенизации огромного количества активов — переводе активов в цифровую форму, что существенно может упростить сделки с реальными активами.

Очевидно, что токенизация активов и появление стейблкоинов являются неформальными институтами²⁰. Как известно, формализация существующих неформальных институтов может происходить как с целью их ограничения, так и развития. В первом случае неформальный институт изменяется до формы, приемлемой для формализации. Во втором случае существующие формальные правила изменяются для внедрения новых институтов. В любом случае распространение неформального института в условиях принятия его все большим количеством людей приводит к необходимости его формализации в нормах права²¹. Сложно предсказать, что будет происходить в будущем, возможно, это будут «гонки» цифровых валют. Представляется, что формализация института токенизации и выпуска обеспеченных криптовалют должна проводиться с учетом международного опыта правового регулирования данного сектора и в целях обеспечения прав инвесторов и устойчивого развития финансового сектора экономики России.

1.2. Криптовалюта как средство платежа: опыт зарубежных государств

Алексеенко Александр Петрович

Развитие цифровых технологий поставило перед законодателем необходимость решить множество проблем, связанных с электронной коммерцией, которые оказались фактически никак не затронуты правом, в том числе, вопросы регулирования отношений, связанных с оборотом и выпуском децентрализованной криптовалюты²² и иных виртуальных объектов. Использование различными лицами криптовалюты, а не закрепленных законом платежных средств для совершения, в том числе, трансграничных сделок, а также тот факт, что ее можно самостоятельно производить, обходя различные официальные регуляторы, подчеркивают возрастающую актуальность данной проблемы²³.

Сложность обозначенному вопросу придает также и то, что криптовалюта обладает следующими признаками: она создается и функционирует на основе криптографии и технологии блокчейн;²⁴ объем эмиссии имеет свои пределы;²⁵ ей присущ децентрализованный способ создания без эмиссионного или расчетного центра²⁶. Отсутствие единого центра ее выпуска делает на сегодняшний день невозможным осуществлять контроль за выпуском криптовалюты со стороны государства, создавая широкие возможности для различного рода злоупотреблений на ее рынке. При этом «ценность криптовалюты определяется соотношением ее спроса и предложения»²⁷, то есть она не обеспечена ничем, кроме как сама собой и какой-либо гарантированной ценности не представляет, она «не отражает наличия у ее обладателя каких-либо дополнительных, внешних по отношению к криптовалюте относительных или абсолютных прав»²⁸. Естественно, такие характеристики порождают относительно большие риски. В то же время возникает вопрос о возможности международно-правового регулирования криптовалюты при совершении трансграничных сделок. Все указанное выше превращает криптовалюту в уникальный объект, который требует детального изучения.

В целях урегулирования общественных отношений, связанных с криптовалютами, в Государственную Думу Российской Федерации уже внесен законопроект²⁹. Однако он представляется достаточно противоречивым, а его принятие без изменений может породить различного рода трудности, например, в сфере защиты прав владельцев криптовалюты. Некоторые исследователи также считают, что он не отвечает запросам криптосообщества³⁰. Очевидно, что принятие законов в такой малоизученной области требует достаточно больших усилий в обосновании того, какой путь следует использовать для осуществления правового регулирования соответствующей сферы. Это обуславливает необходимость обратиться к зарубежному опыту, выяснить, какие подходы к правовому регулированию отношений, связанных с оборотом и производством криптовалют, используются в иностранных юрисдикциях. Базируясь на анализе соответствующего нормативного материала, можно будет определиться с тем, какую из реализуемых за рубежом моделей правового регулирования наиболее приемлемо выбрать для России в качестве ориентира.

Как отмечают исследователи, «в настоящее время ни в отечественной, ни в зарубежной доктрине не сложилось единой позиции относительно того, что представляет собой криптовалюта»³¹. То же самое можно сказать и о законодательстве. Опыт регулирования иностранными государствами отношений, связанных с созданием, использованием и обращением криптовалюты, значительно разнится. Так, одни государства, например Бангладеш³², КНР³³, Литва³⁴, запрещают оборот криптовалюты и, как следствие, признают криптовалюту вне закона, рассматривая ее при этом как инструмент отмывания денег либо финансирования терроризма³⁵. Такой подход критикуется исследователями, указывающими на то, что «негативное отношение законодателя, а значит, чрезмерно жесткое или карательное регулирование криптовалют, скорее всего, не дадут результатов»³⁶. Однако, как показал опыт Китая, запрет криптовалюты, созданной при помощи публичного блокчейн, каким-либо негативным образом на технологическое развитие государства не влияет³⁷.

Некоторые государства, напротив, разрешают оборот криптовалюты. При этом ряд стран рассматривает криптовалюту как средство платежа, представляющее собой расчетную единицу в частных сделках. Так, орган финансового надзора Федеративной Республики Германия разъяснил, что криптовалюту можно относить к одной из разновидностей закрепленных в Законе ФРГ «О Банках»³⁸ финансовых инструментов — расчетным единицам, которые сопоставимы с иностранной валютой, но не являются законным платежным средством, а используются, например, для подведения расчетов в клиринговой деятельности³⁹. В Циркуляре Министерства финансов ФРГ от 27 февраля 2018 г.⁴⁰ также указано, что операции по покупке и продаже криптовалюты налогом не облагаются, так как криптовалюта представляет собой платежное средство, а плательщиком налога будет выступать лишь лицо, предоставляющее услуги по совершению обменных операций. Такого рода позиция финансовых властей ФРГ дает основание считать, что в Германии произошло «официальное признание того, что наряду с национальной валютой и валютами иностранных государств при расчетах, основанных на договоре, в качестве платежных средств могут также использоваться и криптовалюты»⁴¹. Исходя из того, как в ФРГ подходят к налогообложению операций с криптовалютами, с данной точкой зрения можно согласиться. Тем более что именно при таком подходе наблюдается отсутствие противоречий между целевым предназначением криптовалюты и тем, как осуществляется регулирование отношений с ней.

Таким образом, в ФРГ криптовалюта признается средством платежа, которое могут использовать между собой частные стороны. Конечно, такой подход не объявляет ее деньгами, но по сути дела санкционирует появление новой валюты. Кроме того, благодаря этому шагу становится понятным, как осуществлять защиту прав владельцев криптовалюты и как соответствующую деятельность попытаться включить в правовое поле.

Примечательно, что аналогичный подход реализован в Законе «О доходах от преступной деятельности» 1999 г. (Sched. 2, Part B, 4.4) Британского коронного владения Джерси, где указано, что криптовалюта как разновидность виртуальной валюты — это не являющееся законным средством платежа электронное представление валюты, которое может быть использовано в качестве расчетной единицы для совершения сделок и обмениваться на деньги. При этом подчеркивается, что криптовалюта может использоваться как средство для покупки товаров и услуг только тогда, когда об этом есть соглашение сторон⁴². В противном случае своих функций криптовалюта не выполняет. В данном определении отмечено, что использование криптовалюты для оплаты чего-либо возможно только при наличии воли продавца и покупателя на такой способ расчетов.

Несколько иной подход к пониманию криптовалюты реализован в Мексике. В соответствии со ст. 30 Закона Мексики «О регулировании компаний, занимающихся финансовыми технологиями»⁴³, криптовалюта — это представление стоимости, которое зарегистрировано в электронной форме и используется населением в качестве средства платежа за все виды юридических транзакций, которые могут быть осуществлены только в электронном виде. В то же время, согласно ст. 34 этого закона, криптовалюта не является законным платежным средством. Следует отметить, что не все криптовалюты могут быть признаны «представлением стоимости». Криптовалютным биржам разрешается совершать операции только с теми видами цифровой валюты, которые определяет Центральный банк Мексики.

В Сингапуре согласно принятому в 2019 г. Закону «О платежных услугах»⁴⁴ криптовалюта была признана в качестве цифрового представления стоимости, которое можно использовать для совершения сделок на имеющих специальную лицензию биржах. Ее характерные черты были определены как отсутствие деноминации в какой-либо валюте либо привязки к какой-либо валюте; признание обществом или частью общества в качестве средства оплаты за товары или услуги или для погашения долга; способность передаваться, храниться или продаваться в электронном виде. Примечательно, что Валютное управление Сингапура согласно Закону «О платежных услугах» наделено правом устанавливать дополнительные к названным характеристики криптовалюты. При этом работа государственных органов в сфере регулирования криптовалюты в Сингапуре ведется в тесном взаимодействии с представителями юридических фирм, специализирующихся на данной отрасли, что должно способствовать привлечению финтех бизнеса в страну⁴⁵.

Рассматривая приведенную дефиницию криптовалюты, нельзя не заметить абстрактность некоторых формулировок, например, указание на то, что криптовалюта признается обществом или частью общества в качестве средства оплаты. Очевидно, что такие положения требуют уточнений. Однако, исходя из информационных сообщений Валютного управления Сингапура о проекте поправок в Закон «О ценных бумагах и фьючерсах», легализующих торговлю криптовалютными фьючерсами⁴⁶, можно сделать вывод, что разрешенными к обороту криптовалютами являются Биткойн и Эфир. Несмотря на указанный недостаток сингапурского определения криптовалюты, нельзя не отметить, что именно ее признание средством платежа частью общества, причем в разных странах, во многом и породило необходимость ее урегулирования. В этой связи указание на общественное одобрение и принятие субъектами оборота видится принципиально важным, именно это делает криптовалюту так называемыми частными деньгами. На данном критерии российскому законодателю следовало бы сконцентрировать свое внимание при разработке отечественной дефиниции криптовалюты.

В Японии криптовалюта фактически приравнена к деньгам ввиду того, что, как полагает японский законодатель, она принимается как средство платежа неограниченным кругом лиц. Согласно п. 5 ст. 2 Закона Японии «О платежных услугах»⁴⁷ криптовалюта (仮想通貨) представляет собой стоимость имущества (за исключением японской и иностранной валют), которая может использоваться в качестве оплаты за покупку или аренду товаров или предоставление услуг неопределенными лицами, которая может быть куплена или продана неопределенным лицам и которая может передаваться через электронную систему обработки данных; или стоимость имущества, которая может взаимно обмениваться с неопределенными лицами и передаваться через электронную систему обработки данных. При этом согласно п. 7 ст. 2 Закона Японии «О платежных услугах» обмен виртуальной валютой означает осуществление любого из следующих действий: покупка или продажа виртуальной валюты или мена на другую виртуальную валюту; посредничество или агентские действия по покупке или продаже виртуальной валюты или мены на другую виртуальную валюту; управление деньгами или виртуальной валютой пользователя. В этой связи учеными указывается, что «в Японии предусмотрена двойственная правовая природа виртуальных валют, виртуальные валюты могут являться средством платежа, т. е. стороны могут оплачивать услуги, товары и т. д., а также активом, который может быть использован для обмена, продажи и т. д. При этом следует отметить, что понятие «актив» является в большей степени экономическим, а не правовым, а денежные средства по общему правилу относятся к имуществу, и, соответственно, криптовалюты во втором значении можно признать другим имуществом»⁴⁸. Однако можно ли такое утверждение считать верным, учитывая тот факт, что криптовалюта используется как средство платежа неопределенными лицами? Кроме того, что такое другое имущество? Представляется, что указание японским законодателем на этот признак прямо говорит именно о платежной природе криптовалюты. При этом указание на неопределенный круг лиц, принимающих криптовалюту как средство платежа, не исключает государство. Это, в свою очередь, означает, что криптовалюта превращается в параллельное с валютой платежное средство.

В Эстонии, которая является еще одной страной, признающей криптовалюту в качестве средства платежа, понятие виртуальной валюты, которое охватывает и криптовалюту, закреплено в Законе «О предотвращении отмывания денег и финансирования терроризма»⁴⁹. Согласно п. 9 ст. 3 данного нормативного правового акта виртуальная валюта означает стоимость, представленную в цифровой форме, которая может быть передана в цифровом виде, подлежит сохранению или обмену и которую физические или юридические лица принимают в качестве платежного инструмента, но она не является законным платежным средством какой-либо страны. Операции с криптовалютой согласно ст. 70 и 103 данного закона подлежат лицензированию. Таким образом, позиция эстонского законодателя заключается в однозначном признании криптовалюты платежным средством без каких-либо исключений. При этом сконструированная им дефиниция практически не содержит критериев, позволяющих отличить криптовалюту от электронных денег. Пожалуй, единственным признаком, который позволяет это сделать, является признание в качестве законного платежного средства. Все это позволяет исследователям говорить о том, что в Эстонии криптовалюта рассматривается как альтернативное средство платежа⁵⁰. С данным утверждением сложно не согласиться.

В некоторых оффшорных юрисдикциях криптовалюты также рассматриваются в качестве платежного средства. Особенно показателен в этом плане пример Лихтенштейна. Согласно ст. 2 Закона Княжества Лихтенштейн «О профессиональной юридической проверке в целях борьбы с отмыванием денег, организованной преступностью и финансированием терроризма»⁵¹ под виртуальными валютами понимаются цифровые денежные единицы, которые можно обменивать на законное платежное средство, использовать для покупки товаров или услуг или для хранения стоимости и таким образом выполняющие функцию законного платежного средства. Что такое денежные единицы, в законодательстве Лихтенштейна не поясняется. Если исходить из их понимания как денег, то такое определение практически стирает границу между криптовалютой и фиатными деньгами, что является достаточно смелым и рискованным шагом. Единственным критерием разграничения в данной ситуации является признание их законным средством платежа. При этом он отражен нечетко. Ведь в рассматриваемом законе прямо указано, что криптовалюты выполняют функцию законного платежного средства. Исходя из этого, криптовалюта — частные деньги, по сути дела, денежный суррогат, наподобие различных бонов, который, однако, может использоваться как альтернатива законным средствам платежа. Вряд ли стоит идти по такому пути. Ведь риск для финансовой системы государства в этом случае чрезвычайно велик.

Согласно подп. «mm» п. 1 ст. 1 Закона Острова Мэн «О доходах от преступной деятельности» 2015 г. криптовалюта — это средство, принимаемое частными лицами в качестве средства платежа за товары или услуги⁵². Более подробно данное понятие раскрывается в Информационном письме Финансового органа Острова Мэн⁵³, согласно которому криптовалюта — это конвертируемая на специальной бирже или непосредственно в фиатные деньги виртуальная валюта. При этом под виртуальной валютой понимается электронное представление ценности, которая обращается в электронной среде и не подлежит централизованному контролю или управлению. Указанный подход позволяет говорить о криптовалюте как о неком эквиваленте, который используется для расчетов при совершении торговых операций в электронной торговле. Примечательно, что определение криптовалюты на Острове Мэн закреплено в уголовном законодательстве, такой шаг предпринят для того, чтобы осуществлять борьбу с преступлениями, которые совершаются с ее помощью, а также защищать законопослушных владельцев криптовалюты.

Как указывают исследователи, «в Швейцарии криптовалюта находится на одном уровне с иностранными валютами»⁵⁴. Между тем в этой стране нет единого законодательства по поводу криптовалют, а решение данного вопроса находится в компетенции кантонов. В кантонах Базель-Штадт⁵⁵ и Цуг⁵⁶ криптовалюта рассматривается как термин, цифровые учетные единицы или активы, которые могут служить средством платежа и использоваться для капиталовложений. Поэтому владение криптовалютой сопоставимо с владением денежными средствами, драгоценными металлами или счетом в банке. Криптовалюта облагается налогом на имущество (vermögenssteuer) и рассматривается налоговым органом в качестве имущества. При этом для взимания такого налога орган исполнительной власти публикует официальную рыночную цену биткойнов и других виртуальных валют, рассчитывая ее как среднее значение курсов на различных торговых платформах. Итак, Базель-Штадт и Цуг в отличие от названных выше юрисдикций исходят из двойственной природы криптовалюты, рассматривая ее не только как средство платежа, но и как объект инвестирования.

Таким образом, из рассмотренного выше можно сделать вывод о том, что криптовалюта в ряде юрисдикций прямо признается в качестве средства платежа, которое не является законным платежным средством, либо рассматривается как некий эквивалент обмена в частных сделках в сети Интернет по взаимному соглашению сторон. Наиболее привлекательной и обоснованной представляется позиция тех иностранных юрисдикций, которые рассматривают криптовалюту в качестве платежного средства исключительно при частных сделках (ФРГ, Джерси, Сингапур). Данный подход делает криптовалюту разновидностью расчетных единиц.

Признание криптовалюты расчетной единицей позволяет решить множество проблем, связанных с определением ее места среди объектов гражданских прав. В мире давно известен опыт, когда расчетные единицы, не являющиеся деньгами, официально использовались, примером может служить ранее существовавшая расчетная единица ЭКЮ, а также используемые Международным валютным фондом специальные права заимствования. Следовательно, аналогичным образом криптовалюта вполне может использоваться в частных сделках как некая мера стоимости, но не как официальный платежный инструмент. Осуществление такого подхода отвечает потребностям развития рынка электронной торговли в онлайн-эквивалентах валюты, позволяет обеспечить возможность совершения микроплатежей посредством снижения затрат на транзакции. Правда, в последнее время возникают сомнения насчет того, что основная роль криптовалюты платежная⁵⁷. Об этом, в частности, говорят эксперты из Белоруссии, где еще в 2018 г. криптовалюту легализовали в качестве универсального средства обмена⁵⁸. Действительно, владельцы децентрализованной криптовалюты (Биткойн, Эфир) не стремятся больше расплачиваться ей. Они предпочитают использовать ее для инвестиций, о чем свидетельствует рост спекулятивных сделок с ней, связанных с игрой на ее курсе⁵⁹.

Представляется, что в России можно использовать опыт ФРГ или Сингапура в вопросах регулирования криптовалюты. При этом, для того чтобы реализовать немецкий сценарий, можно использовать уже имеющийся инструментарий, предусмотренный Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле»⁶⁰. Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 к иностранной валюте относятся международные расчетные единицы, к которым как раз можно отнести криптовалюту. Аналогичного подхода придерживаются и другие авторы, указывающие, что криптовалюту следует считать своеобразной международной расчетной единицей⁶¹. Итак, отечественному законодателю следует использовать подход, согласно которому криптовалюта обладает свойствами средства обмена, но только тогда, когда об этом есть соглашение между сторонами. Приравнивание криптовалюты к расчетной единице также обуславливает необходимость внедрения жесткого регулирования обменных операций криптовалюты на деньги в целях минимизации рисков, связанных с отмыванием денежных средств.

Таким образом, изучив и обобщив практику законодательного регулирования криптовалюты как средства платежа (расчетной единицы) в иностранных государствах, можно предложить следующие рекомендации в области правового регулирования криптовалюты для их возможного включения и отражения в законодательстве РФ. Во-первых, необходимо рассматривать криптовалюту с точки зрения цели ее создания — как расчетную единицу, то есть негосударственное электронное средство платежа, используемое по соглашению сторон для расчетов в частных сделках в сети «Интернет». Такой подход позволит решить множество вопросов о том, какой режим правового регулирования следует предусмотреть для криптовалюты, как защищать права ее владельцев и т. д. Во-вторых, следует отказаться от анонимности при ее обмене на деньги в целях регулирования обменных операций, в том числе для защиты прав владельцев криптовалюты и снижения количества противозаконных действий, совершаемых с ее помощью. Поэтому следует нормативно урегулировать операции криптовалютных бирж, признать их деятельность лицензируемой, обязать их выявлять источники возникновения криптовалюты у своих клиентов и, возможно, обязать удерживать при осуществлении обменных операций подоходный налог (налог на прибыль организаций) с лиц, осуществляющих майнинг и получающих за это криптовалюту.

1.3. Правовой статус криптовалюты в отечественной юриспруденции: проблемы, перспективы

Печатнова Юлия Вадимовна,
Васильев Антон Александрович

Криптовалюты, обладая значительной коммерческой ценностью, постепенно становятся перспективным продуктом инвестиционного рынка и важным показателем качества освоения цифровых технологий и их правового регулирования.

Одной из самых дискуссионных остается проблема определения правового статуса криптовалюты. Мировой и отечественный опыт, научные взгляды, правоприменительная практика формируют прямо противоположенные позиции: от полного отрицания до максимального поощрения внедрения криптовалюты в легальный оборот.

Таким образом, цель исследования сводится к определению правового статуса криптовалюты, анализу проблем правового регулирования данной сферы и оценке перспектив дальнейшего развития.

Российское законодательство прямо запрещает эмиссию иных денежных средств на территории РФ, поэтому с позиции отечественной юриспруденции криптовалюта представляет собой некий денежный суррогат, или квази-денежное платежное средство, самовольно введенное в гражданский оборот.

Вместе с тем распространение криптовалюты продолжает превосходить способности ее законодательного регулирования. В этой связи судебная практика свидетельствует о необходимости официального определения правового статуса криптовалюты по соображениям единообразного правового регулирования.

Следует обозначить некоторые правоприменительные позиции по вопросу правового регулирования криптовалюты в России.

1. Согласно решению Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16.05.2017 по делу № 2-1993/2017 на территории РФ запрещается распространение информации о криптовалюте в сети Интернет⁶². Исходя из данного решения, криптовалюта находится вне правового поля, поэтому при покупке криптовалюты покупатель не имеет возможности реализовать правовые механизмы защиты субъективных прав и принимает на себя риск несения любых финансовых потерь, которые могли быть ему причинены в результате невозможности осуществления электронных переводов.

Безусловно, данное решение направлено на выполнение превентивной функции, так как зачастую оборот криптовалют способствует росту теневой экономики, легализации доходов, полученных преступным путем, и появлению новых способов совершения экономических преступлений.

2. В соответствии с апелляционным определением Ульяновского областного суда от 31.07.2018 по делу № 33-3142/2018 инвестиции в криптовалюту осуществляются ее владельцами на свой страх и риск⁶³.

Так, суд мотивировал решение тем, что истцы инвестировали денежные средства в интернет-проект, заведомо зная, что в России отсутствует правовая база для регулирования криптовалютных платежей. В этой связи сторона истца добровольно приняла на себя риск несения финансовых потерь или ущерба.

3. 15.05.2018 Девятый арбитражный апелляционный суд вынес резонансное решение, которым впервые в судебной практике квалифицировал криптовалюту в качестве иного имущества и отчасти придал криптовалюте официальный статус.

Суд указал, что в силу диспозитивности норм гражданского права в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствует закрытый перечень объектов гражданского права. Поэтому с учетом современных экономических реалий и уровня развития информационных технологий допустимо максимально широкое толкование понятия «иное имущество»⁶⁴.

Таким образом, решения российских судов по спорам, связанным с оборотом криптовалюты, с одной стороны, диаметрально противоположны, с другой стороны, иллюстрируют некоторую эволюцию в определении правового статуса криптовалюты.

Постепенное распространение судебных процессов, связанных с обращением криптовалют, подтверждает тот факт, что применение виртуальной валюты в финансовых операциях стало необратимым процессом со всеми его достоинствами и недостатками.

Достоинства криптовалюты как платежного средства заключаются, во-первых, в том, что она обладает минимальными транзакционными издержками; во-вторых, в том, что система базируется на «золотом стандарте» программного кода, делающего оборот цифровой валюты менее зависимым от экономический колебаний⁶⁵.

Недостатки системы криптовалюты проявляются, во-первых, в анонимности пользователей сети, что способствует широкому проявлению криминальных возможностей в условиях тотального отсутствия контроля над электронными платежами; во-вторых, в сверхспекулятивной природе и чрезвычайно высокой волатильности, которые способствуют созданию финансового «пузыря».

В заключение следует отметить о перспективах и тенденциях развития цифровой валюты.

Долгосрочная перспектива развития цифровой валюты выглядит весьма надежной. С высокой степенью вероятности можно предполагать, что цифровые валюты заняли выгодную позицию в мировой хозяйственной системе.

Краткосрочные перспективы криптовалюты зависят от того, насколько продуктивно будут решены следующие проблемы.

Во-первых, в последнее время растут масштабы незаконных действий, связанных с оборотом криптовалюты в условиях анонимности пользователей.

Во-вторых, наличие неконтролируемых финансовых транзакций оказывает негативное влияние на систему налогообложения.

Таким образом, сложность определения правового статуса криптовалюты объясняется ее независимостью от сложившегося финансового мира, а также спецификой субъектов сети, которыми являются анонимные владельцы без государственной принадлежности или иной идентификации.

Однако, несмотря на существующую неопределенность и отрицательно-настороженное отношение к криптовалюте, видится, что за основу в отечественной юриспруденции на сегодняшний день следует взять апробированное судебной практикой определение правового статуса криптовалюты как «иного имущества», применимого в гражданском обороте.

1.4. Защита прав потребителей при использовании цифровой валюты

Ардентов Иван Дмитриевич

Одним из наиболее значимых аспектов урегулирования электронной торговли в аспекте виртуальных цифровых валют считается защита потребителей. Прежде всего, речь идет о наборе тех норм, которые защищают права потребителей и предоставляют им право на соответствующие товары и услуги приемлемого стандарта, помимо этого, защищают их, как правило, от нечестных и весьма несправедливых деловых практик. К примеру, в Директиве Европейского Суда об электронной торговле непосредственно установлен довольно высокий уровень защиты прав потребителей при использовании цифровой валюты в качестве главного фактора, который способствует свободному движению услуг в рамках современного информационного общества.

Необходимо отметить, что, учитывая достаточно широкий перечень тех вопросов, которые охватываются современным законодательством, регулирующим права потребителей и защиту прав потребителей, при этом более чем очевидно, что многие из особенностей криптовалют, таких как, к примеру, bitcoin, с присущим им свойственным невозвратным характером операций, безусловно, будет вызывать, прежде всего, вопросы с точки зрения именно защиты прав потребителей. По всей видимости, еще более актуальным примером будет выступать достаточное активное сближение сфер противодействия киберпреступности и, соответственно, защиты данных. Иными словами, организации по защите прав потребителей зачастую становятся главными партнерами в вопросах по выявлению и сообщению о компьютерных преступлениях и тем самым могут считаться весьма важным источником информации с целью проведения расследований, которые связаны с незаконным применением виртуальных валют.

Электронные деньги, применяемые как в платежных, так и в расчетных системах в качестве «значение, хранящееся в электронном виде в устройстве, таком как чиповая карта или жесткий диск в персональном компьютере», также довольно широко применяются на международном уровне. В некоторых государствах разработаны даже специальные законодательные акты, регламентирующие электронную валюту. Каждая страна может регламентировать деятельность, осуществляемую с цифровыми валютами на основании национальных интересов, политической, а также экономической и социальной составляющей того либо иного государства Тем не менее основные характеристики цифровых валют, а именно децентрализация и анонимность, по мнению представителей власти, как правило, способствуют использованию цифровой валюты на черном рынке. При этом нельзя отрицать сам факт использования цифровой валюты для осуществления отдельных форм запрещенной деятельности.

Существуют определенные интернет-площадки, которые торгуют нелегальными товарами (к примеру, крадеными реквизитами банковских карт, фальшивыми деньгами, детской порнографией, персональными данными, запрещенными психоактивными веществами), на которых непосредственно осуществляются расчеты с использованием цифровой валюты, такой как Bitcoin, наиболее известной из которых до недавнего времени был все же SilkRoad (Шелковый путь). Указанная площадка была закрыта в процессе расследования ФБР; в результате чего ее основатель, Росс Ульбрихт (RossUlbricht), был арестован. Общеизвестно, что число положительных отзывов о ней составляло около 97%, иными словами, подавляющее большинство из числа всех заключенных на ней сделок исполнялось надлежащим образом⁶⁶.

Следует также отметить, что для приобретения нелегальных товаров, в том числе наркотических и психотропных веществ, намного шире используется также вполне легальная цифровая валюта, что не считается основанием для ее запрещения. Наряду с этим есть основания предполагать, что имеется возможность использования Bitcoin с целью легализации денежных средств, полученных преступным путем, а также финансирования терроризма. Однако, как показывает отчет Министерства финансов Великобритании, данный риск считается достаточно низким из-за достаточно невысокого уровня хождения Bitcoin, но в то же время он вполне схож с теми рисками, которые непосредственно характерны для применения расчетов наличными денежными средствами и электронными деньгами. К тому же, согласно заявлению Европейского центрального банка, криптовалюты и Bitcoin, как правило, вовсе не несут рисков для устойчивости как банковской, так и финансовой системы.

Таким образом, можно с уверенностью говорить о том, что в настоящее время отсутствуют достаточные документально подтвержденные основания для установления уголовной либо административной ответственности за совершение транзакций с Bitcoin. Тем самым запретительный регулятивный подход в отношении к Bitcoin в настоящее время считается скорее исключением и в действительности не практикуется. При этом отсутствие эмитента, которого можно было бы соответственно привлечь к ответственности, анонимный характер использования цифровой валюты и связанные с этим трудности по привлечению к ответственности пользователей, а также невозможность изменения технической стороны их функционирования — все это обусловливает значительные сложности для осуществления регулирования процессов, возникающих в связи с использованием децентрализованной виртуальной валюты вроде Bitcoin. Тем не менее это не означает, что они считаются абсолютно неуязвимыми для правового урегулирования. Имеется как минимум одна точка соприкосновения виртуального мира с реальным, где право вполне успешно может осуществлять свое регламентирующее воздействие, а именно виртуальные биржи, где непосредственно происходит конвертация биткоинов в национальные валюты и обратно. Конвертировать биткоины можно и через известный виртуальный мир SecondLife, обменяв их на внутреннюю виртуальную валюту LindenDollars, которая, в свою очередь, может быть реализована за традиционные деньги⁶⁷.

В российской судебной практике уже рассматриваются дела, которые связаны с цифровыми валютами, к примеру, о банкротстве лица, большую часть имущества которого составляет именно электронный кошелек с цифровой валютой в Интернет. Таким образом, одним из актуальных в настоящее время является вопрос о том, признавать ли цифровые валюты имуществом и тем самым распространять ли на них соответствующий режим.

Кроме того, возникает серьезная проблема защиты прав потребителей, к примеру, в результате потери денежных средств вследствие электронных махинаций. К примеру, хищение хакерами 5 млн долларов на криптовалютной бирже Bitstamp в 2015 г. привело к ее полной дестабилизации на некоторое время. А в течение 2017 г. нескольким хакерским группам удавалось не только проникнуть на сайт, но и опустошить кошельки клиентов. Все это вылилось в полномасштабный «черный» пиар, и клиенты начали массово покидать проект⁶⁸.

Отечественное законодательство, регламентирующее сферу защиты прав потребителей, безусловно, следует признать весьма динамичной правовой сферой, что подтверждается, как правило, относительно огромным числом изменений и дополнений в один из основных актов, а именно Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей»⁶⁹. Наряду с этим имеющаяся правоприменительная практика постоянно выявляет новые пробелы в российском законодательстве, при этом доказывая тем самым определенную настоятельную целесообразность в его усовершенствовании.

В отечественном законодательстве отсутствуют специальные законы, которые выделяли бы отдельно правоотношения по поводу использования цифровой валюты. При этом нормы, применимые к регулированию отношений с валютой, содержащиеся в ГК РФ⁷⁰ и иных нормативных правовых актах, распространяются и на использование цифровой валюты. Таким образом, восстановить нарушенные права можно, прежде всего, в судебном порядке. Однако не стоит забывать о соблюдении процедуры досудебного разрешения конфликта, иными словами, направить соответствующую претензию.

В заключение отметим, что социально-экономическое значение виртуальной валюты вовсе не стоит недооценивать. Подобно тому, как торренты в свое время существенным образом коренным образом смогли изменить рынок объектов авторского права, при этом разрушив многие весьма успешные и казавшиеся непреложными бизнес-модели правообладателей, так и собственно виртуальная валюта, построенная, собственно, на тех же принципах, что и торрент-системы, может существенно поколебать многие платежные средства. Даже если Bitcoin и прекратит свое существование со временем, на смену ему придут более совершенные системы, построенные на тех же принципах. А «сердце» технологии Bitcoin — блокчейн — имеет все шансы стать основной для ряда новых решений, ведь в своей основе это не что иное, как технология распределенного хранения и доступа к данным, синхронизированная между различными участниками.

1.5. Правовое регулирование цифровых объектов в инвестировании

Рыбка Олег Сергеевич

Цифровые технологии в сфере инвестиционных отношений стремительно развиваются в мире и в России в том числе. При этом отечественный законодатель не успевает предлагать средства, позволяющие осуществлять эффективное обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики. Те же законопроекты, которые разрабатываются, в частности, в сфере криптовалют, подвергаются справедливой критике ученых⁷¹. Это порождает необходимость проведения исследования, направленного на правовой анализ регулирования общественных отношений, связанных с использованием цифровых технологий в инвестировании в России.

Первое упоминание Банком России криптовалюты было сделано в пресс-релизе пресс-службы Банка РФ «Об использовании при совершении сделок «виртуальных валют», в частности, Биткойн» 27 января 2014 г.⁷²

В данном пресс-релизе имелось предостережение физических и юридических лиц «от использования «виртуальных валют» для их обмена на товары (работы, услуги) или на денежные средства в рублях и в иностранной валюте.

Ссылаясь на ст. 27 ФЗ о ЦБ РФ, Банк России напомнил, что использование денежных суррогатов на территории РФ запрещено. Исходя из этого, можно сделать вывод, что Центральный банк признает криптовалюту как денежный суррогат, а значит, полностью запрещает использование криптовалюты на территории РФ.

Следовательно, предоставление юридическими лицами на территории РФ услуг по обороту криптовалюты будет расцениваться как «потенциальная вовлеченность в осуществление сомнительных операций», а именно попытка совершить преступления, предусмотренные ст. 174 УК РФ и ст. 205¹ УК РФ.

В 2017 г. Банк России опубликовал новый пресс-релиз с названием «Об использовании частных «виртуальных валют» (криптовалют)». В данном пресс-релизе он поддерживает свою позицию, высказанную в 2014 г., и предостерегает о рисках использования криптовалют, а также о рисках использования такой формы привлечения инвестиций, как ICO (Initial Сoin Offering — «первичное размещение монет»).

Несмотря на все предостережения, пришлось смириться с тем, что данные отношения в обществе начали развиваться, государство уже не могло просто предостеречь граждан, нельзя было просто закрывать глаза на то, что часть общественных отношений перешла в цифровую среду. Поэтому в пресс-релизе появилась фраза, указывающая на то, что Банк России совместно с органами власти разрабатывает подходы к регулированию криптоактивов. Государство осознало, что данные отношения нужно вносить в правовую среду, иначе это будет огромным пробелом.

Высказывалось отношение к криптовалюте и со стороны прокуратуры. Так, в 2017 г. на сайте прокуратуры Свердловской области появилась статья «К вопросу об использовании «криптовалюты»». Данная статья основана на пресс-релизе Банка России 2014 г., также в ней говорится о том, что использование криптовалют при заключении сделок будет рассматриваться как «потенциальная вовлеченность в осуществление сомнительных операций», а именно легализация доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма.

Отсутствие регулирования и высокие риски приводят к тому, что отношения, которые уже существуют, рассматривают как потенциальную вовлеченность в преступную деятельность, хотя можно было бы рассмотреть возможность применения принципа свободы договора, включив криптоактивы в «иное имущество», пока не установлено определенных рамок использования данных активов.

Несмотря на все вышесказанное, мы должны понимать, что это всего лишь статьи в сети Интернет и юридической силы как таковой они не имеют, так как носят информационный характер.

Неурегулированность цифровых финансовых активов порождает проблемы в судебной практике⁷³. Рассмотрим определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2018 по делу № А40-124668/17-71-160Ф и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2018 № 09АП-16416/2018 по делу № А40-124668/2017, которые посвящены вопросам банкротства и роли криптовалюты в таких вопросах. Будем рассматривать их вместе, так как они относятся к одному делу.

Эти судебные акты по делу о банкротстве, но здесь затрагивается такой важный вопрос: «Включать ли криптовалюту в конкурсную массу или нет?», что явно касается статуса криптовалюты в правовом поле РФ. А он, несомненно, важен, так затрагиваются интересы кредитора, он беззащитен перед должником, который часть своих денежных средств вывел в криптовалюту.

В определении Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2018 (по делу № А40-124668/17-71-160Ф) говорится о том, что Арбитражный управляющий ходатайствует о принятии криптовалюты должника в конкурсную массу. Суд же, ссылаясь на ст. 128 ГК РФ, определил, что: «Исходя из прямого толкования норм права «криптовалюта» не относится к объектам гражданских прав и находится вне правового поля на территории Российской Федерации», и отказал в удовлетворении требований финансового управляющего.

Исходя из тех статей, что были разобраны ранее, можно сказать, что решение вполне законное, ведь криптовалюта должна иметь статус денежного суррогата и не участвовать в гражданском обороте.

Теперь следует рассмотреть постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2018 № 09АП-16416/2018 по делу № А40-124668/2017. В нем указано, что «все имущество должника представляет собой конкурсную массу, которая подлежит формированию арбитражным управляющим, тем самым говорит о том, что сам управляющий должен решить, что включать в конкурсную массу, а что нет». То есть суд все-таки включил криптовалюту в конкурсную массу, хотя не совсем понятно, каким образом будет даваться оценка данному имуществу арбитражным управляющим; если оно будет обмениваться на фиатные деньги, то на какой бирже и когда это будет происходить, ведь по сути своей криптовалюта — актив, который имеет очень высокую волатильность, так что разница обналичивания в день может быть существенной, так как за этот день криптовалюта может как подняться в цене на огромное для обычных инвестиционных инструментов количество процентов, так и упасть на столь же огромное количество.

В данном постановлении мы уже увидели определенный сдвиг в сторону признания криптовалюты государством.

Важно затронуть такой шаг законодателя, как внесение поправок в ГК РФ о «цифровых правах». Изменение ГК РФ является верным и довольно серьезным шагом к урегулированию цифровых активов, так как закрепляет такое понятие, как «цифровое право», которое в данном случае очень схоже с таким понятием, как «токен». На самом деле, принятие этой поправки на фоне общей картины сложности регулирования данных отношений в обществе показывает, что законодатель сам еще не совсем понимает, как урегулировать данный институт, но при этом осознает, что без регулирования данные общественные отношения оставлять нельзя.

Несмотря на то что теперь в перечне объектов гражданского оборота появилось такое понятие, как «цифровое право», мы должны понимать, что к этому гражданскому закреплению требуется подробный публично-правовой инструментарий, который будет регулировать порядок создания цифрового объекта и фиксации прав на него (того самого цифрового права), порядок перехода этих прав от лица к лицу и порядок перехода прав в принудительном порядке, т. е. по воле не самого владельца, а государственного органа, действующего в соответствии с законом.

Перейдем к рассмотрению такого важного для инвестирования в цифровой среде документа, как Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (о краудфандинге).

Данный закон вводит в правовую среду такое понятие, как инвестиционная платформа, под которым понимается: «информационная система в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», используемая для заключения с помощью информационных технологий и технических средств этой информационной системы договоров инвестирования, доступ к которой предоставляется оператором инвестиционной платформы».

Данный закон разъясняет нам вопросы инвестирования через определенную информационную систему, которое осуществляется посредством заключения «договора инвестирования». Также стоит упомянуть, что доступ к данной системе нам предоставляет третье лицо по отношению к инвестору и лицу, привлекающему инвестиции (реципиенту), — оператор инвестиционной платформы.

При должном анализе данного закона мы сможем явно выделить то, что законодатель предусмотрел систему контроля, которую можно разделить на три ступени:

1. Подконтрольная или нижняя — на ней находятся инвестор и реципиент, т. е. лицо, привлекающее инвестиции.

2. Промежуточная — на ней находится оператор, он осуществляет контроль за действиями лиц, находящихся на ступень ниже

3. Верховная — на ней находится Банк России, который ведет реестр операторов инвестиционных платформ и осуществляет контроль за действиями этих операторов.

Участники инвестиционных платформ взаимодействуют таким образом: реципиент заключает договор об оказании услуг по привлечению инвестиций с оператором инвестиционной платформы, а инвестор — договор об оказании услуг по содействию в инвестировании, на основании которых оператор предоставляет данным лицам доступ к платформе. Реципиент размещает на платформе свое инвестиционное предложение, инвестор же выбирает подходящее ему предложение и соглашается с ним, на основании чего составляется договор инвестирования.

Очень важным моментом является возможность инвестирования с помощью приобретения так называемых «утилитарных цифровых прав». По своей сути, это вид цифровых прав, которые мы затронули ранее, говоря о поправке в ГК РФ. В соответствии со ст. 8 разбираемого нами Федерального Закона, под утилитарными цифровыми правами подразумеваются такие цифровые права, как:

«1) право требовать передачи вещи (вещей);

2) право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности;

3) право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг.

Утилитарными цифровыми правами не могут являться право требовать имущество, права на которое подлежат государственной регистрации, и (или) право требовать имущество, сделки с которым подлежат государственной регистрации или нотариальному удостоверению».

Также данный закон вводит новую ценную бумагу, определяя ее таким понятием, как цифровое свидетельство. Данная ценная бумага закрепляет утилитарное цифровое право за владельцем данной бумаги, а также право требовать от депозитария осуществления утилитарного цифрового права.

В заключении анализа данного закона хотелось бы сказать, что это один из серьезнейших шагов в развитии инвестирования в сфере цифровых технологий в нашей стране. Данный закон дает опору для дальнейшего развития в этом направлении. Он закрепил возможность контроля государства за сделками в информационной среде, хотя есть еще множество вопросов, которые придется разрешить законодателю. Введение новых институтов должно поспособствовать их развитию и построению дальнейшей политики государства по более обширному распространению правового поля на общественные отношения, складывающиеся в цифровом пространстве.

Данный закон также является большим прорывом в защите инвесторов при инвестировании, так как при внесении краудфандинга в правовое поле законодатель смог обеспечить юридические права инвестора и обозначил ответственность за их нарушение.

Подводя итоги всему вышесказанному, можно уверенно утверждать, что в праве еще очень много пробелов и не ясны перспективы их решения в правовом поле России. Да, государство делает некоторые шаги в урегулировании вопросов инвестирования с использованием цифровых технологий, но эти шаги не закрывают большую часть правовых пробелов в этой сфере. Например, правовой статус криптовалют так и не определен, непонятно, каким образом облагать налогами лиц, осуществляющих операции с криптовалютой, каким образом осуществлять государственный контроль за такими операциями. России только предстоит решить эти вопросы и урегулировать отношения, связанные с ними, но первые шаги в этом уже сделаны, это дает надежду на то, что данные отношения будут урегулированы в ближайшем будущем.

II. ПОДХОДЫ К РЕГУЛИРОВАНИЮ ИНВЕСТИЦИЙ В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ

2.1. Банк России как инвестор рынка банковских цифровых услуг

Тарасенко Ольга Александровна

Предпринимательские аспекты деятельности Банка России нечасто попадают в поле зрения ученых. В то же время в юридической литературе последних лет появились исследования, свидетельствующие о повышении интереса к данной проблематике. В частности, известно, что в рамках НПС Банк России сочетает функции надзора и оператора платежной системы Банка России (ст. 15, 31 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»⁷⁴ (далее — Закон о НПС), т. е., как справедливо отмечает А. А. Ситник, в НПС Банк России совмещает правовые статусы регулятора и хозяйствующего субъекта, что теоретически влечет за собой высокий риск возникновения конфликта интересов⁷⁵.

Отметим, что реализация задачи по внедрению цифровых платформ быстрых платежей и открытого банкинга с бесшовным взаимодействием вызвала необходимость разработать регуляторное окно для доступа в НПС внешних провайдеров платежных услуг⁷⁶. Согласно новеллам в НПС в качестве новых субъектов, получивших право участия в переводе денежных средств по операциям с использованием электронных средств платежа, включены поставщики платежных приложений, в том числе и иностранные (такие как ApplePay, SamsungPay, MirPay), и платежные агрегаторы (компании, которые предоставляют возможность юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям принимать к оплате электронные средства платежа).

Следует сказать, что осуществлять деятельность в сфере платежных услуг поставщики платежных приложений и платежные агрегаторы смогут только на основании договора с легальным оператором по переводу денежных средств. При этом за кредитными организациями закрепляется обязанность с 1 июля 2020 г. направлять в Банк России сведения:

1) о поставщиках платежных приложений для включения их в перечень поставщиков платежных приложений;

2) о банковских платежных агентах, осуществляющих деятельность платежных агрегаторов, для включения их в перечень банковских платежных агентов, осуществляющих деятельность платежных агрегаторов.

Представляется, что вводимая модель допуска финтеха на рынок банковских услуг является в определенной степени ограниченной, так как не являет собой полноценное привлечение внешних провайдеров платежных услуг, что не позволит развиваться ей в условиях свободной конкуренции. Во-первых, платежные агрегаторы и поставщики платежных приложений вынуждены заключать договор с кредитными организациями, а на последних ложится дополнительный пакет регуляторных норм. Однако (учитывая зарубежный опыт допуска финтеха на рынок банковских услуг) было бы целесообразнее распространить на поставщиков платежных приложений и платежных агрегаторов систему лицензирования в Банке России либо обязательного членства в саморегулируемых организациях и освободить кредитные организации как коммерческие юридические лица от выполнения несвойственных им функций надзора за иными коммерческими юридическими лицами.

Во-вторых, произошла дальнейшая экспансия банковского рынка со стороны Банка России. Речь идет о том, что в отсутствие прямого допуска внешних провайдеров платежных услуг Банк России взял на себя роль учредителя и владельца системы быстрых платежей (далее — СПБ). В инфраструктуру СПБ входят непосредственно Банк России как оператор денежных средств и расчетный центр и АО «Национальная система платежных карт» (АО «НСПК»), 100% акций которой принадлежит Банку России, как операционный платежный и клиринговый центр. АО «НСПК» осуществляет свою деятельность на коммерческой основе; сумма дивидендов, получаемых Банком России от АО «НСПК», стремительно растет (в 2019 г. она составила 2,4 млрд руб., в 2018 г. — 0,8 млрд руб., в 2017 г. — 0,65 млрд руб.⁷⁷).

В СПБ реализована возможность совершать переводы между счетами граждан, а также платежи в пользу юридических лиц, например, за товары и услуги, в том числе с использованием QR-кодов на сумму менее 600 тыс. руб. В перспективе прогнозируется развивать и другие способы оплаты, в том числе путем автоматической подписки.

Согласно данным АО «НСПК», количество пользователей СБП к концу 2019 г. превысило отметку 1,3 миллиона. В общей сложности с момента запуска системы было совершено более 13 миллионов операций на сумму свыше 112 млрд руб.⁷⁸ При этом в 2019 г. Банк России поддерживал льготный период и не взимал комиссий с клиентов. Но с 1 января 2020 года СПБ стала платной.

Полномочие по определению максимального значения размера платы, взимаемой кредитными организациями со своих клиентов за осуществление переводов денежных средств и предоставление иных услуг в рамках платежной системы Банка России, а также в рамках иных платежных систем Банк России получил в связи с принятием Федерального закона от 2 августа 2019 г. № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О национальной платежной системе» и Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»⁷⁹.

При этом с 1 апреля 2020 г. по 1 июля 2022 г. Банк России установил предельное значение комиссий, взимаемых банками с конечных потребителей услуги: операции по переводу денежных средств физических лиц в пользу физических лиц на сумму до 125 тыс. рублей совершаются без взимания платы, комиссия с переводов свыше этой суммы