Н.В. Галяшин

Показания с «чужих слов» как производные доказательства в уголовном процессе

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.1

ББК 67.411(2Рос)я73

Г17

Автор:

Галяшин Н. В. – кандидат юридических наук.

Рецензенты:

Аснис А. Я. — доктор юридических наук, директор Адвокатской конторы «Аснис и партнеры № 31»,член Президиума КА МГКА;

Паничева А. И. – кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).

Работа посвящена комплексному анализу показаний с «чужих слов» в общей системе средств уголовно-процессуального доказывания, а также отдельным способам получения производных доказательств по уголовным делам и процессуальным средствам проверки их достоверности. Дефицит нормативного регулирования производных доказательств порождает в теории и практике доказывания проблему обеспечения процессуальных гарантий использования в уголовном судопроизводстве производных доказательств, полученных со слов участника уголовного процесса или иного лица.

В работе обобщена прецедентная практика Европейского суда по правам человека, выраженная в решениях, принятых по жалобам против стран – участниц Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 года, по вопросу нарушения права на допрос свидетеля, показывающего против обвиняемого, и права на справедливое судебное разбирательство, которые рассматриваются в работе в системной взаимосвязи.

Издание подготовлено по состоянию законодательства на 1 января 2017 г.

Книга будет полезна научным и практическим работникам, адвокатам, следователям и дознавателям, судьям, преподавателям, аспирантам, студентам, а также всем, кто интересуется проблемами доказывания в уголовном судопроизводстве.

УДК 343.1

ББК 67.411(2Рос)я73

© Галяшин Н. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

От автора

В науке уголовно-процессуального права активно дискутируются возможность и необходимость дальнейшего реформирования российского уголовно-процессуального законодательства, включая доказательственное право, в том числе на основе анализа зарубежных правовых институтов¹.

Допустимость доказательства — это важнейший институт доказательственного права, поскольку сама возможность использования сведений в уголовном процессе напрямую зависит от нормативного регулирования порядка получения, собирания, фиксации и оформления сведений, имеющих значение для дела.

В современных условиях, когда защита прав любого лица, в том числе и обвиняемого, ставится в системе общемировых ценностей достаточно высоко, уголовно-процессуальные нормы могут рассматриваться как важный защитительный механизм.

Особый интерес в отечественной юридической науке проявляется к отдельным способам получения производных доказательств по уголовным делам и процессуальным средствам проверки их достоверности, что находится в едином русле с развитием соответствующих направлений европейской науки и прецедентной практикой Европейского суда по правам человека.

Среди многочисленных жалоб, поступающих в Европейский суд по правам человека, значительное количество занимают жалобы граждан в связи с нарушением, по их мнению, прав человека, гарантированных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (далее — Конвенция о защите прав человека), в том числе права на допрос свидетеля, показывающего против обвиняемого, и права на справедливое судебное разбирательство, которые могут рассматриваться в системной взаимосвязи. Формулируемые Европейским судом по правам человека правовые позиции по этим жалобам позволяют по-новому взглянуть на многие привычные правовые институты уголовно-процессуального права. К таковым можно отнести и правовую категорию показаний с чужих слов как вторичных (производных) доказательств и критерии их допустимости в уголовном процессе.

Основная опасность при использовании производных доказательств в уголовном судопроизводстве состоит в возможности существенного искажения и изменения, в том числе непреднамеренного, доказательственно значимой информации при ее опосредовании различными передаточными звеньями. Недоступность первоисточника информации для непосредственного исследования и оценки судом может нарушить право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство и право допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены (п. 1 и подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека).

Обобщение прецедентной практики Европейского суда по правам человека, выраженной в решениях, принятых по жалобам против стран — участниц Конвенции о защите прав человека, позволяет значительно расширить существующие научные представления об отдельных видах доказательств, к числу которых принадлежат и показания с чужих слов, относящиеся в англосаксонской правовой традиции, воспринятой в решениях Европейского суда по правам человека, к правовой категории производных доказательств Hearsay.

В то же время анализ отечественной судебной практики по уголовным делам показывает, что отсутствие определенных критериев оценки производных доказательств, незначительное и формальное регламентирование отечественным законодателем надлежащих источников приводят к почти ничем не ограниченному свободному усмотрению судей при решении вопросов использования их в доказывании, что приводит к противоречию судебных решений в идентичных ситуациях и в конечном итоге к оценке судебного разбирательства как несправедливого.

Об актуальности поднимаемой проблемы свидетельствуют и законодательные новеллы (Федеральный закон от 2 марта 2016 г. № 40-ФЗ «О внесении изменений в статью 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»), которые принципиально по-новому заставляют рассмотреть оценку показаний с чужих слов, в том числе и оглашаемых в судебном заседании, показаний отсутствующего участника процесса.

Понятие производного доказательства, широко используемое в отечественной правоприменительной практике и научной литературе, законодательно не закреплено, а вопросы правомерности использования в доказывании по уголовным делам непервичных доказательств, включая показания с чужих слов, оглашаемые показания отсутствующих свидетелей, потерпевших, копии документов, аудио- и видеозаписей, остаются остро дискуссионными или недостаточно исследованными. Это обстоятельство не умаляет значения глубокого теоретического обоснования российскими учеными института допустимости доказательств, но и не снимает научной задачи нового осмысления их отдельных аспектов путем сопоставления с соответствующими зарубежными институтами (в данном случае — в сопоставлении с англосаксонской моделью производных доказательств Hearsay, воспринятой и примененной в решениях Европейского суда по правам человека по жалобам в отношении Российской Федерации).

Англосаксонское доказательственное право существенно отличается от континентальной теории оценки доказательств прежде всего тем, что содержит правила, которые определяют факты, которые могут или не могут подлежать доказыванию, способы доказывания этих фактов и бремя доказывания. Изучение и анализ одного из разделов англосаксонской теории доказательств представляет несомненный теоретический и практический интерес, поскольку, как отмечали А. Я. Вышинский и М. С. Строгович, эта теория выработала «методологию доказывания», которая по-прежнему отсутствует в уголовно-процессуальном законодательстве России.

В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по внутреннему убеждению (см. ст. 17, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации; далее — УПК РФ). В то же время еще в конце 1970-х гг. Г. М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему убеждению, а на основе знания закона: «Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, т. е. вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта»².

Мы полностью согласны с данной точкой зрения, в связи с чем и предлагаем ряд изменений и дополнений в УПК РФ, направленных на уточнение процессуальных действий по оценке допустимости отдельных видов доказательств, уточнение и дополнение нормативного закрепления перечня доказательств, которые не допускаются. Исследованная нами англосаксонская модель основана на специфическом установлении о недопустимости доказательств, полученных со слов, которое определяется как законодательно, так и казуально, через детализированный перечень случаев, в которых доказательство признается допустимым.

В работе мы подходим к допустимости производных доказательств не только с точки зрения требований к форме, но и в зависимости от их содержания, т. е. фактов, которые могут быть с достаточной степенью надежности установлены с их помощью. Это влечет запрет исследования при рассмотрении дела хотя и относимой информации, но вызывающей сомнение, разумное предубеждение в силу недоступности для непосредственного восприятия судом ее первоисточника. При этом требования к доказательству могут предъявляться как к его процессуальной форме, так и к содержанию, а допустимость доказательства сама по себе не гарантирует ни его достоверности, ни относимости.

Изучение показаний с чужих слов в сопоставлении с англосаксонской моделью Hearsay с учетом международно-правовой практики Европейского суда по правам человека позволяет выработать новые научные и практические подходы к допустимости производных доказательств в судебном разбирательстве по уголовным делам, осуществляемом в настоящее время на основе принципов равенства и состязательности, свободы оценки доказательств, презумпции невиновности, обеспечения прав и свобод личности. Именно данное обстоятельство и побудило автора написать эту книгу.

При этом классификационное деление доказательств на первоначальные и производные проводится по критерию отношения процессуального источника доказательства к отражаемому факту, а не по стадии уголовного судопроизводства, на которой доказательство сформировано.

В этом смысле мы делим доказательства на первичные, получаемые из первоисточника, и вторичные, получаемые из вторых рук. Из чего вытекают и рекомендации суду пользоваться первичными доказательствами как более достоверными, а вторичными — лишь тогда, когда нет возможности добыть первичное доказательство, но при соблюдении определенных процессуальных гарантий проверки их достоверности.

Производные доказательства, полученные со слов, можно классифицировать по характеру опосредования сведений от первоисточника: 1) на производные доказательства, полученные со слов того же лица, ранее допрошенного в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом; 2) производные доказательства, полученные со слов другого лица (с чужих слов), которое могло быть ранее как допрошено, так и не допрошено в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Производные доказательства, полученные со слов, также можно классифицировать, исходя из правового статуса их источника: 1) на производные доказательства со слов свидетеля, потерпевшего; 2) производные доказательства со слов подсудимого; 3) производные доказательства со слов сведущего лица — эксперта, специалиста.

В этой связи в работе акцентируется внимание только на личных доказательствах, с которыми может быть так или иначе сопоставлено понятие производных доказательств (Hearsay) англосаксонской модели права. К данной категории помимо показаний и заключений относятся иные документы, аудиовидеозаписи, которые могут иметь процессуальный статус как письменных, так и вещественных доказательств. Проблема оценки иных документов и вещественных доказательств этой категории заключается уже не в том, было ли утверждение, сделанное человеком устно или письменно вне суда, правдивым и точным (вопрос достоверности производных доказательств), а в том, правильно ли работало техническое средство фиксации сообщения, исходящего от человека, или регистрирующее устройство.

В отечественной теории доказательственного права деление доказательств на первоначальные и производные в большей степени делается в теоретико-правовых целях для разграничения источника доказательственной информации, а уже из теоретических конструкций могут быть сделаны выводы, влияющие на применение первоначальных и производных доказательств в доказывании по конкретным делам. Причем в ряде случаев допустимыми считаются и производные, и первоначальные доказательства.

Англосаксонская теория Hearsay, безусловно имея в виду как конечную цель насыщение уголовного судопроизводства достоверной доказательственной информацией, в то же время непосредственной своей целью ставит недопущение в уголовный процесс недопустимых доказательств.

Таким образом, выделение института Hearsay — это в первую очередь решение вопроса о допустимости доказательственного материала. Содержательной стороны доказывания будут касаться вопросы отнесения того или иного доказательства к Hearsay. Почему, несмотря на отнесение к Hearsay, в определенных случаях закон разрешает его использовать.

Автор выражает признательность всем ученым и практическим работникам, оказывавшим содействие автору в его научных изысканиях, особенно коллективу кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и персонально заведующей кафедрой Л. А. Воскобитовой, профессору Л. Н. Масленниковой, доценту Н. М. Кипнису за поддержку и помощь в работе, ценные советы и рекомендации, которые были автором учтены в работе над данной книгой. Автор выражает искреннюю благодарность известным адвокатам, ученым-практикам, которые высказали свои пожелания и замечания, позволившие расширить и обогатить данную работу примерами из судебной практики, особенно доктору юридических наук А. Я. Аснису и доценту А. И. Паничевой.

Глава 1.
Институт производных доказательств (Hearsay) в англосаксонском праве Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Соединенных Штатов Америки

§ 1. Становление и развитие правила о недопустимости производных доказательств (Hearsay)

Доказательственное право Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии (далее — Соединенного Королевства) и США, развиваясь на протяжении нескольких столетий, состоит из множества правил оценки доказательств, некоторые из которых представляют собой обширные институты.

Одним из таких институтов (правовых моделей) является правило о недопустимости производных доказательств Hearsay, включающее в себя множество исключений, которые тоже изначально, как и само правило, формировались судебной практикой, а затем кодифицировались.

Указанное правило, а также его применение являются одной из особенностей доказательственного права Соединенного Королевства и США. Основной целью правила Hearsay является недопущение использования в доказывании так называемых показаний с чужих слов, доказательств из вторых рук (производных доказательств). В состязательном англосаксонском уголовном процессе запрещается использовать в качестве доказательств показания, данные свидетелем до и вне судебного заседания. Однако есть и ряд исключений из этого общего запрета, которые ниже будут подробно рассмотрены.

Правило о недопустимости показаний с чужих слов (дословный перевод с английского языка — «показания по слуху») «часто рассматривается теоретиками и практиками как одно из самых сложных и самых запутанных в доказательственном праве Соединенного Королевства и США»³.

Мы полагаем возможным определить правовую модель Hearsay как правило о недопустимости доказательств, полученных не из первоисточника, с рядом исключений из общего правила.

К сведениям Hearsay относятся показания свидетеля (потерпевшего), сообщенные вне судебного заседания либо сообщенные в судебном заседании со слов другого лица, а также показания в судебном заседании, противоречащие показаниям, данным вне суда.

Иногда термин Hearsay не совсем удачно переводят как «запрет свидетельствования по слуху». Однако этот английский термин включает в себя не только случаи, когда «свидетель не может указать источник своей осведомленности» (что обычно и понимается как свидетельствование по слуху), но и нечто более широкое, в том числе случаи, когда свидетель сообщает сведения, полученные от конкретного другого лица, которое по каким-то причинам не может быть вызвано для допроса⁴.

Известный английский правовед профессор Дж. Спенсер полагает, что так называемое правило Hearsay является в системе доказательств англосаксонского права наиболее специфическим феноменом. По сути, оно «заключается в том, что факт не может быть установлен на основании показаний А., который сам непосредственно не был его очевидцем, однако слышал, как В. рассказывал об этом. В таком случае для установления факта В. должен предстать перед судом и лично дать суду показания, либо данный факт должен быть установлен иными способами»⁵.

Институт производных доказательств Hearsay развивался на протяжении нескольких веков и претерпел множество изменений. Его исследование невозможно без обращения к историческим документам и анализа причин, оказавших влияние на его становление и развитие.

В силу того, что правило о недопустимости показаний с чужих слов как производных доказательств Hearsay развивалось на протяжении многих столетий, необходимо сделать краткий исторический экскурс.

Правовед Дж. Г. Вигмор называл правило Hearsay наиболее характеризующим англосаксонское доказательственное право, которое оценивается учеными почти так же, как суд присяжных, т. е. как величайший вклад не только в сугубо практические правовые системы, но и в процессуальные средства, признанные во всем мире⁶. Изначально и до сих пор это правило, которое не столько требует особого внимания к форме доказательства, сколько направлено на недопущение сведений, относящихся к Hearsay, для рассмотрения жюри присяжных. Понятно, что становление данного института тесно связано с развитием такой формы процесса, как рассмотрение уголовного дела судом с участием присяжных заседателей. Хотя институт, напоминающий суд присяжных, существовал в Соединенном Королевстве уже в XII в., если не раньше, практика заслушивать показания свидетелей в суде сложилась не ранее конца XV в.

Переход к современному представлению о том, что достоверным источником доказательств является не информация, известная индивидуально конкретному лицу, и не результаты расследования, а свидетельские показания, данные в открытом судебном заседании, стал результатом последующей эволюции общественных отношений. Только с этапа постепенного развития института публичных свидетельских показаний в суде в английском обществе начинает складываться понимание необходимости правила о недопустимости доказательств Hearsay.

Предметом дискуссии на этапе становления названного правила явилась ценность показаний с чужих слов и их надежность как доказательств.

На протяжении правления династий Тюдоров⁷ и Стюартов⁸ наблюдается постепенное нарастание критики и возражений со стороны защиты против принятия в качестве доказательств устных показаний с чужих слов. Хотя такие доказательства продолжали принимать в суде, доверие к ним неудержимо слабело. Показания с чужих слов насмешливо называли «сказками о сказках»⁹ или «рассказами из чужих уст»¹⁰.

Одновременно с дискредитацией обычных устных показаний с чужих слов складывалось аналогичное скептическое отношение к протоколу показаний, данных под присягой судье или судебному чиновнику и не подвергнутых перекрестной проверке лицом, против которого показания даны. В уголовных делах XVI — середины XVII в. сторона обвинения, преследуя свои цели, преимущественно полагалась на использование подобных письменных показаний. По мере дискредитации устных показаний с чужих слов стали появляться сомнения относительно возможности принятия письменных показаний: сначала в виде ограничения, которое разрешало их использование только при невозможности обеспечить явку свидетеля в суд. Следует отметить, что недостатком таких доказательств было не только отсутствие присяги или собственно ненадежность показаний одного лица о том, что говорило другое лицо. В большей мере их критике способствовали невозможность проверки показаний при перекрестном допросе и отсутствие у суда возможности непосредственно наблюдать поведение свидетеля при оценке правдивости его слов.

Дж. Г. Вигмор считал, что «история правила о недопустимости показаний с чужих слов в качестве отдельного института начала зарождаться только в 1500-х годах, причем в полном и окончательно разработанном варианте данное правило появилось только в 1700-х годах»¹¹.

В первое десятилетие после Реставрации¹² столетие критики показаний с чужих слов наконец принесло свои плоды в виде решений об их недопустимости сначала в отношении устных, а затем — в отношении письменных доказательств. В течение некоторого времени это правило было ограничено условием о том, что, хотя показания с чужих слов недопустимы сами по себе, они могут быть приняты в качестве подтверждения других доказательств, причем это условие сохранялось до конца XVIII в. в ограниченной форме допустимости предыдущих непротиворечивых показаний свидетеля, данных вне суда, в целях подтверждения его последующих показаний.

Было ли правило о недопустимости показаний с чужих слов, подобно всему английскому доказательственному праву, «детищем суда присяжных»¹³ или же продуктом состязательного процесса — в настоящее время уже не имеет большого значения. Важно то, что правило о недопустимости показаний с чужих слов, сформировавшееся в конце XVII в., не было ни наследием старинных обычаев, ни наследием Великой хартии вольностей¹⁴, а в контексте всей истории английского права явилось поздним продуктом развития общего права (common law), т. е. было сформулировано не в писаном законе, а в судебных решениях (прецедентах).

В статье профессора юридического факультета Йельского университета Дж. Лангбейна обращается особое внимание на поразительный контраст между англосаксонской и континентальной правовыми системами по их отношению к доказательствам и источникам их происхождения. Он указывает, что в Англии или США « достаточно посидеть в любом зале судебного заседания по любому гражданскому или уголовному делу, чтобы услышать, как председательствующий судья прерывает свидетеля или потерпевшего из-за наличия возражений сторон относительно нарушения правила о недопустимости показаний, данных с чужих слов или по слуху». В Соединенном Королевстве и США это уже настолько стало привычным, что вошло в массовую культуру и даже зачастую используется в кинематографе.

«Вместе с тем достаточно оказаться в другой стране (во Французской Республике, Федеративной Республике Германия, Итальянской Республике или Королевстве Швеция) — и в зале судебного заседания ничего подобного услышать невозможно: за все время нахождения в залах судебных заседаний он (профессор Дж. Лангбейн — Н. Г.) ни разу не встретил классических английских возражений «Показания с чужих слов!», «Это лишь мнение!», «Наводящий вопрос!»¹⁵.

Стоит также отметить и приводимое Дж. Лангбейном знаменитое изречение об институциональной логике использования показаний с чужих слов как доказательств: «В большинстве континентальных государств судьи опираются на факты в споре, а также на закон; и они думают, что нет никакой опасности в исследовании показаний с чужих слов, потому что, когда они рассматривают уголовное дело, они могут полностью себе доверять и не учитывают показания с чужих слов либо относятся к ним скептически.

Но в Соединенном Королевстве, где суды присяжных рассматривают большое количество уголовных дел, показания с чужих слов надлежащим образом исключены, потому что ни один человек не может сказать, какой эффект это могло оказать на их умы»¹⁶.

Необходимо также упомянуть и судебные заметки сэра Д. Райдера, главы Отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия, датируемые 1754–1756 гг., который указывал, что «неотъемлемым атрибутом современного (на тот период. — Н. Г.) доказательственного права являлась попытка исключить имеющие юридическую силу, но проблемные устные показания лиц, такие как показания с чужих слов, опасаясь невозможности их должной оценки присяжными заседателями»¹⁷.

Английский историк права сэр У. Холдсуорт писал, что «непосредственными обстоятельствами, приведшими к формированию правила о недопустимости показаний с чужих слов, в частности в конце XVII века, стали, во-первых, авторитетное заявление сэра Эдварда Коука в “Третьем институте”, осуждающее “странную фантазию, будто можно выдвинуть обвинение на основании показаний с чужих слов”», так как «свидетель может говорить о факте, который он воспринял одним из пяти своих чувств. Он должен говорить о вещах, которые он видел, слышал, пробовал на вкус, нюхал или осязал, но он не может говорить о том, что он слышал об их существовании от других лиц»¹⁸. Во-вторых, отказ судебной практики и законодателя от попытки внедрить в английское право требование канонического и римского права о «“двух свидетелях”, что вызвало необходимость предусмотреть вместо него некую иную гарантию»¹⁹.

Кроме того, уже в 1668 г. можно найти решения судов об отклонении показаний с чужих слов на том основании, что «другая сторона не могла подвергнуть перекрестному допросу сторону, приведенную к присяге»²⁰.

Судебные формулировки подчеркивают, что это стало основной причиной применения правила о недопустимости показаний с чужих слов. Перекрестный допрос, как отмечает Дж. Бентам²¹, являлся отличительной чертой английской судебной системы и более всего способствовал престижу института суда присяжных. Он назвал его «гарантией правильности и полноты показаний».

Характер этой гарантии, которая отсутствует при показаниях с чужих слов, описан в 1812 г. судьей Верховного суда штата Нью-Йорк Дж. Кентом следующим образом: «Показания с чужих слов по свой природе сопряжены с неразрешимыми сомнениями и сложностями… человек, пересказывающий информацию, полученную от другого лица, не обязан вдаваться в детали, отвечать на вопросы, устранять затруднения, разрешать противоречия, объяснять неточности, устранять двусмысленности; ему достаточно сказать, что он пересказывает то, что слышал, переложив таким образом все бремя на покойный или отсутствующий источник информации»²². В своем, возможно, самом известном замечании Дж. Вигмор называет перекрестный допрос «вне всякого сомнения, величайшим из когда-либо созданных правовых средств установления истины»²³.

Кроме того, У. Бест отмечал, что доказательство бывает или первичным (original), или вторичным (unoriginal). Первичным доказательством называется доказательство, у которого или изнутри, или извне есть собственная независимая доказательная сила; вторичное («производное», «переданное из вторых рук») доказательство — это то, которое получает свою силу посредством или благодаря какому-то другому доказательству.

У. Бест подразделил производные доказательства на следующие пять форм:

1) когда предполагаемое устное свидетельство выведено через другое устное сообщение. Это свидетельство по слуху в строгом и первоначальном смысле этого термина;

2) когда представляемое письменное доказательство передается другим письменным доказательством;

3) когда представляемое устное доказательство приводится через представление письменного;

4) когда предполагаемое письменное свидетельство представляют через устное;

5) когда о вещественном доказательстве сообщают или устно, или иначе²⁴.

Также он отмечал, что слабость производного доказательства по сравнению с его первичным источником очевидна при ближайшем рассмотрении: «Возьмите самый очевидный случай: предложено устное доказательство, представленное через другое устное»²⁵.

Так, например, A. утверждает, что B. сказал ему, что он был очевидцем определенного факта. Если бы B. был свидетелем, утверждающим о наличии факта, то было бы только две возможности для ошибки в принятии его показаний, а именно: то, что он, возможно, ошибся относительно того, что он думал, что он засвидетельствовал, или то, что его рассказ мог быть преднамеренно ложным.

«Но когда показания В. приходят к нам через отсылку к A., тогда появляются еще две новые возможности ошибки; т. е. A. может неправильно понять слова, произнесенные B., или может намереваться исказить их. Наверное, излишне добавлять, что опасность увеличивается с увеличением числа посредников, через которых получается доказательство; поскольку с каждым дополнительным свидетелем или другим посредником вводятся две новые возможности для ошибки»²⁶.

Как мы видим, установлению правила о недопустимости производных доказательств предшествовало столетие нарастающих протестов против использования показаний с чужих слов. Тем не менее большинство недостатков показаний с чужих слов, ставших коренной причиной введения правила Hearsay и объясняющих его сохранность вплоть до настоящего времени, не были четко обозначены вплоть до начала XVIII в., когда судьи и авторы юридической литературы стали обосновывать новое правило²⁷.

Некоторые ученые считают, что модель отправления правосудия в Соединенном Королевстве в классическом ее виде сформировалась около 1800 г. До этого судья в значительной степени руководил процессом вынесения присяжными вердикта и «правила игры» в судебных слушаниях были совсем другими²⁸.

Они же считают, что в XVIII в. английское доказательственное право было сосредоточено в основном на письменных доказательствах; в отношении разных видов документов существовали различные правила допустимости²⁹.

В Соединенном Королевстве Закон об уголовной юстиции (1925) предусматривал положение о возможности использования в суде полицейских протоколов иных свидетельских показаний (т. е. показаний тех лиц, которые не стали обвиняемыми) в случае смерти свидетеля, его помешательства или серьезной болезни. Закон Соединенного Королевства об уголовной юстиции (1988) «дополнил число таких случаев пребыванием свидетеля за пределами Соединенного Королевства, его исчезновением или страхом расправы за дачу показаний, хотя все предусмотренные этим законом исключения из запрета Hearsay являются факультативными и могут иметь место лишь с согласия судьи с учетом обстоятельств конкретного дела. Закон Соединенного Королевства об уголовной юстиции 1988 года не связывает форму показаний отсутствующего по указанным причинам свидетеля исключительно с протоколом полицейского допроса: они могут быть представлены сторонами также в виде писем, магнитофонных и видеозаписей и т. д. (но все равно рассматриваются как разновидность свидетельских показаний, а не как «иное» доказательство)»³⁰.

Следует отметить, что в доказательственном праве государств англосаксонской правовой системы содержатся положения о таких свойствах уголовных доказательств, как относимость, допустимость, достоверность, достаточность и сила³¹.

Как указывают некоторые авторы, в праве Соединенного Королевства, как и в праве США, «“относимость доказательства” (наиболее правильный перевод с английского — «релевантность», «существенность»)³² понимается как условие допустимости, и между этими понятиями не делается такого четкого различия, как в российском праве»³³.

Вместе с тем еще в 1977 г. Г. М. Резник рассматривал вопрос относимости (релевантности) доказательства через призму «формирования вывода о соблюдении требований закона, предъявляемых к его процессуальной форме, которая включает в себя: источник; условия; способы получения и закрепления сведений об обстоятельствах дела»³⁴.

«Относимость доказательств» (relevance of evidence) — термин, характеризующий отношения между доказательством и доказываемым фактом.

Английский подход к оценке доказательств «нельзя однозначно отождествлять ни с формальной теорией доказательств, господствовавшей во времена инквизиции, ни с подходом, ориентированным на свободную оценку доказательств, господствовавшим в более поздние времена в России. В Королевстве Великобритании и сложился промежуточный вариант, вобравший в себя черты как формальной теории доказательств (что проявляется в меньшей степени), так и черты свободной оценки теории доказательств по внутреннему убеждению (в большей степени)»³⁵.

Правила теории доказательств, существовавшей в Соединенном Королевстве, затрагивали следующие вопросы:

• какие факты должны быть доказаны;

• какого рода доказательства могут быть представлены для подтверждения фактов, подлежащих доказыванию;

• кем и в каком виде должны быть представляемы доказательства, которыми подтверждаются искомые факты.

Первый вопрос относится к вопросу о границах судебного исследования, зависящему от общего строя процесса и материального права.

В англосаксонском праве факты, подлежащие доказыванию, подразделялись на две категории:

1) факты, составлявшие предмет самого обвинения и подлежащие установлению;

2) факты, позволяющие сделать заключение о существовании основных спорных фактов, т. е. факты, необходимые для разрешения дела.

Из второй группы фактов исключались как неотносящиеся:

• факты подобные, но прямо не связанные с основным фактом дела (например, факт ранее совершенного обвиняемым преступления, подобного тому, в котором он сейчас обвиняется);

• факты, хотя и связанные с основным фактом дела, но доказываемые со слов лица, не вызванного свидетелем по данному делу;

• мнение какого-либо лица о существовании или несуществовании тех или иных фактов;

• дурной характер или дурная репутация обвиняемого, по общему правилу, считаются неотносящимся фактом, однако, напротив, хороший характер и хорошая репутация обвиняемого считаются относящимся фактом.

Способ доказывания являлся вторым вопросом теории доказательств, существовавшей в Соединенном Королевстве. Здесь выдвигалось требование, чтобы каждый факт доказывался устными доказательствами. К содержанию документа данные требования не предъявляются. Устное доказательство в каждом случае должно быть прямым, т. е. при доказывании используются показания свидетеля, непосредственного очевидца событий.

Процессуальное право Соединенного Королевства не знало особой категории лиц, дающих суду заключения на основе своих специальных знаний, т. е. экспертов или специалистов. В ходе процесса участники или суд обращались к таким лицам, но формально они не считались экспертами: они обладали процессуальным статусом сведущего свидетеля.

Третьим основным вопросом теории доказательств, существовавшей в Соединенном Королевстве, являлся вопрос о представлении и действии доказательств. Здесь главными являлись вопросы о бремени доказывания и о презумпциях. В основе правил о бремени доказывания находится презумпция невиновности. В уголовном процессе Соединенного Королевства о совершении обвиняемым преступления утверждает обвинитель, и на нем лежит бремя доказывания. На обвиняемом же не лежит обязанность доказывать свою невиновность. Если обвинитель не представит никаких доказательств его вины, обвиняемый должен быть оправдан.

Теория доказательств права Соединенного Королевства требовала, чтобы обвинение было доказано с очевидностью, исключающей всякое разумное сомнение в виновности. Эта привилегия обвиняемого принадлежит ему в силу презумпции невиновности. Презумпция невиновности в теории английского процесса всегда считалась главной гарантией прав обвиняемого и тем самым одним из устоев гражданского общества.

Рассматривая в контексте института Hearsay принцип отсутствия разумного сомнения, используемый в англосаксонском уголовном процессе, мы согласны с позицией Л. В. Головко, который считает, что «его нельзя сопоставить с континентальным принципом свободной оценки доказательств, по внутреннему убеждению в силу их различного предназначения. Принцип отсутствия разумного сомнения позволяет обозначить значительную степень уверенности, к которой должен прийти суд, имея достаточные основания для признания подсудимого виновным в совершении преступления, а принцип свободы внутреннего убеждения предназначен для преодоления теории формальных доказательств, так как запрещает заранее устанавливать особую юридическую силу каким-либо доказательствам»³⁶.

Вместе с тем, хотя Российская Федерация и является представителем континентальной правовой семьи, в апелляционном определении от 5 августа 2014 г. № 56-АПУ14–29 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации прямо указала, что, оценив все имеющиеся по делу доказательства с учетом требований ст. 88 УПК РФ, Судебная коллегия приходит к выводу, что оставшаяся после исключения протокола очной ставки между Ефименко А. Л. и Г. совокупность доказательств, исследованных судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно, является достаточной для того, чтобы считать вину осужденных Бикеева, Ковшаря и Ефименко доказанной вне разумных сомнений; в кассационном определении от 22 сентября 2010 г. № 81-О10–103сп Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала, что в напутственном слове председательствующий, предлагая присяжным признать подсудимых виновными только в том случае, «если обвинение без тени сомнения доказало вину подсудимого», разъяснил, что сомнения должны толковаться в пользу подсудимого, но не все, а лишь разумные и неустранимые. При этом было дано подробное объяснение тому, что следует понимать под разумными сомнениями.

Американское правило недопустимости сведений, относящихся к Hearsay, имеет ту же правовую природу, что и английское. При этом американское правило согласуется с правом обвиняемого на очную ставку (конфронтацию) со свидетелем обвинения.

В истории уголовно-процессуального права Соединенных Штатов Америки наравне с правилом о недопустимости производных доказательств получило развитие также правило обязательного проведения очных ставок.

Данное правило возникло на основании VI поправки к Конституции США, согласно которой «во всех случаях уголовного преследования обвиняемый имеет право… на очную ставку со свидетелями, выступающими против него»³⁷.

В 1965 г. Верховный суд США постановил, что согласно XIV поправке федеральное положение об очной ставке является обязательным для штатов³⁸.

В конце XVIII в., когда положения об очной ставке были впервые включены в Билль о правах³⁹ США (Bill of Rights), общее правило о недопустимости показаний с чужих слов применялось в Соединенном Королевстве на протяжении столетия, однако в неменьшей степени признавалось, что показания с чужих слов в определенных обстоятельствах могут быть допустимы.

Можно, конечно, утверждать, что целью американской нормы было гарантированно сохранить в уголовном процессе правило о показаниях с чужих слов, не отказываясь от принятых исключений, справедливость которых не подвергалась сомнению, с тем чтобы запретить практику использования внесудебных показаний, полученных в отсутствие обвиняемого.

Дифференциация между правилом о недопустимости показаний с чужих слов и положением об очной ставке начала формироваться Верховным судом США в деле «Калифорния против Грина»⁴⁰. В указанном деле Верховный суд США установил, что положение об очной ставке не ограничивает представление предыдущих утверждений свидетелей, сделанных на процессе.

Десять лет спустя в деле «Огайо против Робертса»⁴¹ Верховный суд США ввел двухэтапный порядок проверки применимости положения об очной ставке к показаниям с чужих слов:

• во-первых, «прокурор должен либо вызвать, либо доказать невозможность вызова первоисточника (допустим, очевидца происшествия), утверждения которого он желает использовать против подсудимого»;

• во-вторых, если источник не может быть вызван, утверждение должно было быть сделано при обстоятельствах, содержащих достаточные «признаки достоверности».

В деле «Огайо против Робертса»⁴² Верховный суд США также отметил, что о достаточной достоверности в соответствии с положением об очной ставке можно заключить, если доказательство подпадает под обоснованное изъятие из правила о показаниях с чужих слов. В других случаях доказательство необходимо признать недопустимым в отсутствие по крайней мере признаков конкретных гарантий достоверности.

В указанном деле сторона обвинения ограничивалась введением в состав доказательств предыдущих показаний, что всегда было сопряжено с требованием о невозможности вызова согласно правилу о показаниях с чужих слов. В случае показаний сообщника суд признал, что такие утверждения «служат доказательствами соучастия, которые невозможно воспроизвести, даже если тот же источник даст показания по тому же предмету в суде». Суд также отметил, что выгода, получаемая источниками-сообщниками от правила о невозможности вызова, невелика, а создаваемые им сложности существенны, и заключил, что «положение об очной ставке не содержит такого правила».

На вопрос о том, являются ли утверждения сообщников обоснованным изъятием из правила о недопустимости показаний с чужих слов, был дан положительный ответ в деле «Бурджейли против США»⁴³: изъятие из правила о недопустимости показаний с чужих слов для утверждений сообщника было признано основанным на существующей судебной практике, которая гласит, что от суда не требуется самостоятельно исследовать достоверность таких утверждений.

В деле «Мафу Инади против США»⁴⁴ Верховный суд США отступил от требования о невозможности вызова соучастника, сформулированного в деле «Огайо против Робертса», Верховный суд США не счел необходимым доказывать невозможность вызова соучастника, показания которого были использованы против подсудимого.

Кроме того, Верховный суд США в указанном деле сформулировал вывод, согласно которому допустимость показаний сообщника как производных доказательств, как спонтанных заявлений и заявлений, сделанных при получении медицинской помощи, обусловлена тем, что такие внесудебные заявления делаются в обстоятельствах, в значительной мере гарантирующих их достоверность. Однако эти обстоятельства, свидетельствующие в пользу достоверности заявления, не могут быть воспроизведены при последующей даче показаний в суде. Заявление, сделанное в момент волнения без возможности продумать последствия своего возгласа, может обоснованно иметь больший вес для присяжных, чем аналогичное утверждение, сделанное в относительно спокойной обстановке в зале суда. Аналогичным образом заявление, сделанное при получении медицинских услуг, когда его автор знает, что ложное заявление может повлечь неверный диагноз или неверное лечение, сопровождается особыми гарантиями достоверности, которые лицо, решающее вопрос факта, не может признать воспроизведенными при даче показаний в зале суда. Если представленные производные доказательства сопровождаются достаточными гарантиями достоверности, позволяющими применить установившееся исключение из правил о производных доказательствах, требования положения о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения признаются выполненными. Установление общеприменимого правила о невозможности явки лица, которое необходимо допросить, не имело бы значительного практического смысла, но повлекло бы бессмысленные судебные издержки.

Дела «Огайо против Робертса» и дело «Мафу Инади против США» оставляют открытым вопрос о значении положения об очной ставке в подобных делах, содержащих предыдущие внесудебные показания, если для применения изъятия из правила о показаниях с чужих слов необходима констатация факта невозможности вызова свидетеля.

В другом деле — «Айдахо против Райта»⁴⁵ — Верховный суд США уделил особое внимание высказываниям врача, который давал показания о том, что ему было известно со слов ребенка. Указанные показания врача были допущены как доказательства согласно существующему в штате Айдахо остаточному изъятию из правила о показаниях с чужих слов⁴⁶.

Верховный суд США постановил, что введение утверждений в состав доказательств противоречило положению об очной ставке, и отметил, что указанное остаточное изъятие не является обоснованным изъятием, поэтому утверждения, принимаемые согласно такому изъятию, допустимы только при наличии «конкретных гарантий достоверности».

Важно подчеркнуть, что Верховный суд США также указал на необходимость поиска таких гарантий на всю совокупность обстоятельств, при которых утверждение было сделано и которые «делают источник заслуживающим особенного доверия». При этом Верховный суд США прямо отклонил использование доказательств, подтверждающих правдивость показаний с чужих слов, в качестве гарантий достоверности.

Стоит также обратить внимание и на дело «Кой против штата Айова»⁴⁷, при рассмотрении которого Верховный суд США сформулировал вывод о том, что обвиняемый обладает правом не только присутствовать при допросе свидетеля, видеть и слышать показания, но и быть «в поле их зрения».

Однако в дальнейшем Верховный суд США, опираясь на дело «Иллинойс против Аллена»⁴⁸, отметил, что суд может позволить несовершеннолетнему свидетелю или потерпевшему давать показания из другой комнаты, путем видеоконференц-связи, а равно без демонстрации изображения свидетеля или потерпевшего⁴⁹.

Научно-практический интерес представляет и дело «Уайт против штата Иллинойс»⁵⁰, по которому лицу было предъявлено обвинение в посягательстве на половую неприкосновенность четырехлетней девочки. Суд первой инстанции постановил, что показания, излагающие сообщенное девочкой описание преступления и данные ее няней, матерью, дознавателем, медсестрой отделения экстренной помощи и врачом, являлись допустимыми в соответствии с установленными правом штата исключениями из правил о производных доказательствах в отношении спонтанных заявлений и заявлений, сделанных при получении медицинской помощи. Суд первой инстанции также отклонил ходатайство Уайта об аннуляции судебного процесса, основанное на том, что потерпевшая присутствовала на процессе, но не дала показаний. Уайт был признан виновным судом присяжных. Апелляционный суд штата Иллинойс оставил приговор в силе, отвергнув его возражение согласно положению VI поправки о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения.

В связи с этим Верховный суд США сформулировал вывод о том, что положение о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения не требует, чтобы, прежде чем суд первой инстанции признает допустимыми показания в соответствии с исключениями об эмоциональных спонтанных заявлениях и заявлениях при получении медицинской помощи из правил о производных доказательствах, обвинение обеспечило явку свидетеля в суд либо судом должно быть признано, что свидетель не может быть допрошен по уважительной причине.

При этом Верховный суд США отклонил довод о том, что цель положения о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения заключается в предотвращении неправомерной практики преследования обвиняемого путем представления одной стороной аффидевитов⁵¹ без явки давших их лиц в суд.

Кроме того, Верховный суд США констатировал, что, хотя в деле «Огайо против Робертса»⁵² содержатся формулировки, позволяющие предположить, что положение о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения в общем случае требует, чтобы свидетель явился в суд или чтобы судом было установлено, что он не может явиться, прежде чем его внесудебные заявления будут допущены в качестве доказательств, тем не менее Верховный суд США отверг столь широкое толкование.

В заключение Верховный суд США указал, что осужденный ошибочно ссылается на дела «Кой против штата Айова»⁵³ и «Штат Мэриленд против Крэйга»⁵⁴, откуда он выводит общее правило, что показания с чужих слов, исходящие от ребенка, могут быть допущены, только если доказана необходимость этого, т. е. в случаях, когда необходимо защитить физическое и психологическое здоровье ребенка. В этих делах рассматривался только вопрос о том, какие судебные процедуры необходимы согласно Конституции США, чтобы гарантировать право обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения при даче показаний ребенком, и нет никаких оснований для распространения установленного в них «требования о необходимости» на совершенно иной контекст, в котором существуют внесудебные заявления, допущенные в соответствии с установленными исключениями из правил о производных доказательствах.

Стоит отметить, что большинство законов о доказательствах отдельных штатов США определяют «“относимое доказательство” как доказательство, которое способно сделать существование какого-либо факта… более вероятным или менее вероятным, чем это было бы без доказательства»⁵⁵.

Относимость — это в большей степени логическая, чем правовая характеристика, которая описывает отношение между доказательством и фактом, для истинности которого приводится данное доказательство⁵⁶.

Общим правилом в отношении допустимости доказательств в американском доказательственном праве является то, что «доказательство является допустимым, только если оно относимо. Соблюдение же установленных процедурных правил их собирания и обеспечение соблюдения законности при этом являются, несмотря на свою важность, лишь вторичным условием допустимости»⁵⁷.

Как указывал судья Дж. Кромптон, «на первоначальных этапах зарождения доказательственного права США каким бы образом вы его (доказательство) ни получили, даже если вы его украли, доказательство будет признано допустимым»⁵⁸.

Из положения, закрепленного правилом 402 Федеральных правил доказывания США⁵⁹, следует, что «все относимые доказательства являются допустимыми, если иное не предусмотрено Конституцией США, актами конгресса, настоящими правилами или предписаниями Верховного суда США, вынесенными в соответствии с его нормотворческой компетенцией, неотносимое доказательство является недопустимым». Указанное правило известно также как принцип Дж. Тайера — «Доказательство допустимо, если и только если оно относимо»⁶⁰.

Как писал судья Дж. Меллор, «было бы опасным препятствием для успешного отправления правосудия, если бы мы решили, что доказательство не может быть использовано против обвиняемого только потому, что оно добыто незаконным путем»⁶¹. Указанные выводы им сделаны в деле Jones v. Owens (1870)⁶².

Как и большинство норм англосаксонской правовой семьи, правила о недопустимости доказательств в Соединенном Королевстве, как и в США, в большей части формировались судебно-прецедентной практикой.

Кроме того, одним из свойств доказательства является его сила — это свойство, «которое оценивается исключительно психологически и логически присяжными, т. е. является неотъемлемым от института суда присяжных, которое непосредственно связано с конкуренцией сторон в уголовном процессе — стороны защиты и стороны обвинения и представляемых ими доказательств, т. е. с состязательностью уголовного процесса»⁶³.

Присяжные обязаны взвесить доказательства и оценить, на чьей стороне их больше. Уголовно-процессуальный принцип отсутствия разумного сомнения предусматривает гораздо более высокий уровень требуемой вероятности, хотя и не определенный численно⁶⁴.

Стоит отметить, что данный довод возможно подкрепить и ссылкой на правило 403 Федеральных правил доказывания США, согласно которому, несмотря на свою относимость, доказательство может быть признано недопустимым в случае, если его доказательственная ценность существенно уменьшается из-за опасности предубеждения, путаницы или введения в заблуждение присяжных, а также на основании соображений о неоправданной задержке, трате времени или ненужном представлении дублирующих друг друга доказательств.

Базисом уголовно-процессуального права США является компетенция судьи по разрешению вопросов допустимости доказательств, а прерогативой жюри присяжных — вопросы его силы в отношении вины или невиновности лица⁶⁵.

По мнению многих исследователей, в США с помощью судебных процедур «удается в наиболее справедливых формах определить меру свободы и меру ответственности гражданина в его сложных отношениях с другими людьми, обществом и государством; в США роль судебной власти проявилась особенно конструктивно, поскольку судьи здесь изначально были наделены полнотой юрисдикционного контроля»⁶⁶.

Судье запрещается «любое обсуждение в присутствии присяжных представленных доказательств, которое могло бы предложить им личную оценку судьи о силе этих доказательств»⁶⁷.

Исторически в Соединенном Королевстве и США правила о допустимости доказательств рассматривались не как средство защиты прав обвиняемого, но как принцип, которым надлежит руководствоваться беспристрастному судье, определяющему пределы честной и справедливой состязательности сторон в суде, чтобы жюри присяжных могло разрешить дело, основываясь на относимых доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений. С XX в. принимаются судебные решения и законы, которые закрепляют правила о недопустимости показаний с чужих слов в качестве процедур, охраняющих обвиняемого от нарушения права на защиту.

Таким образом, из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что правило о недопустимости показаний с чужих слов как производных доказательств категории Hearsay с рядом исключений из него развивалось на протяжении многих столетий и в своем развитии претерпевало множество изменений по мере совершенствования юридической техники и судебной практики, а также права и общества в целом.

§ 2. Производные доказательства (Hearsay) и их оценка в уголовно-процессуальном праве Соединенного Королевства и США

В англосаксонском типе уголовного судопроизводства свидетельские показания оцениваются с учетом базовых начал доказательственного права и правил, основывающихся на постулате, что свидетель должен давать показания непосредственно в судебном заседании и только о фактах, которые лично наблюдал или воспринимал.

Из этого вытекает правило о недопустимости показаний по слуху, которые, по общему правилу, исключаются из доказательственной базы, но могут быть признаны допустимыми с учетом соблюдения ряда условий, сформулированных в виде законодательных правил, которые характеризуются в научной литературе как противоречивые и запутанные⁶⁸.

Классическим определением правила Hearsay считается дефиниция сэра Р. Кросса: «…только сообщение, исходящее лично от лица, дающего устные показания в суде, является допустимым доказательством в отношении любых фактов, указанных в этом показании, какие-либо иные утверждения являются показаниями с чужих слов»⁶⁹. В этой связи данное правило можно рассматривать как отражение устности и непосредственности судебного разбирательства.

Дж. Р. Спенсер указывает, что «под категорию производных доказательств подпадают любые сведения, которые не были получены судьей непосредственно из уст живого очевидца следов преступления, непосредственно их воспринимавшего и способного адекватно сообщить о них в судебном заседании с обязательным выполнением процедуры противостояния защиты в виде перекрестного допроса»⁷⁰.

Англосаксонская модель производных доказательств Hearsay, как уже упоминалось, возникла и развивалась как один из базисных элементов принципа состязательности уголовного процесса, в связи с чем она имеет подробную законодательную и прецедентную регламентацию⁷¹.

Стоит отметить, что в настоящее время невозможно дать определение, состоящее из одного или двух предложений, отвечающее на все сложные вопросы, возникающие в отношении столь широкого предмета, как допустимость производных доказательств Hearsay. Однако нам представляется возможным выявить ряд особенностей правила о недопустимости производных доказательств Hearsay и исключений из него.

Так, согласно положениям ст. 114 Закона Соединенного Королевства об уголовной юстиции (2003)⁷² (далее — Закон об уголовной юстиции) в уголовном судопроизводстве какое-либо заявление (утверждение), сделанное вне процесса дачи устных показаний (свидетельствования) в ходе судебного заседания, допускается как доказательство о сообщаемых обстоятельствах, только если:

• это допускается одним из положений гл. 2 Закона об уголовной юстиции (которая посвящена правилу оценки и использования производных доказательств) либо положением иного закона;

• это допускается нормой разд. 118 Закона об уголовной юстиции⁷³;

• все участники процесса согласны с тем, чтобы оно было применимо;

• суд решил, что признание его допустимым необходимо в интересах правосудия.

В последнем случае суд, принимая решение о допустимости в качестве доказательств заявления, сделанного вне судебного заседания, должен учитывать следующие обстоятельства (а также иные, которые суд считает имеющими значение для дела):

• какова значимость заявления (в случае его правдивости) для доказывания обстоятельств уголовного дела и насколько весомо это доказательство по отношению к остальным доказательствам;

• имеются ли в материалах уголовного дела или могут быть получены другие доказательства, отражающие искомые обстоятельства;

• насколько важными являются сведения или доказательство в контексте всех обстоятельств дела в целом;

• условия, при которых было сделано данное заявление;

• заслуживает ли лицо, которое сделало заявление, доверия;

• насколько достоверным является сделанное заявление;

• по каким причинам лицо не может быть допрошено на судебном заседании;

• возможно ли оспорить заявление противоположной стороне;

• какой ущерб понесет противоположная сторона при оспаривании данного заявления.

Таким образом, суд, принимая решение о допустимости доказательства Hearsay в интересах правосудия, должен учитывать его значимость, соотношение с иными доказательствами, важность для дела в целом, условия и обстоятельства, при которых сделано заявление, причины, по которым данное обстоятельство не может быть доказано в ходе допроса в судебном заседании, степень доверия к источнику сведений (насколько лицо, которое делает заявление, авторитетно, заслуживает доверия, уважаемо), а также насколько трудно оспорить данное заявление и могут ли препятствия в оспаривании данного заявления нанести ущерб другой стороне.

Вопрос о допустимости показаний с чужих слов может быть поднят на любой стадии судебного разбирательства по уголовному делу. Свидетель может стать недоступным неожиданно и не явиться в судебное заседание, что обязывает сторону обвинения принимать при подготовке к судебному заседанию специальные дополнительные меры для обеспечения его явки в судебное заседание.

Статья 132 Закона об уголовной юстиции регламентирует деятельность суда и предусматривает санкции за их неисполнение.

В силу ст. 34 Правил уголовного судопроизводства Соединенного Королевства (2014)⁷⁴ вторая сторона и суд должны быть по специальной форме письменно уведомлены стороной о намерении представить доказательства с чужих слов в случаях, предусмотренных Законом об уголовной юстиции (ст. 114 — в интересах правосудия; ст. 116 — свидетель недоступен; ст. 121 — множественная производность показаний со слов (multiple hearsay)).

Уведомление должно содержать:

• сведения, которые являются показаниями с чужих слов;

• основания, по которым сторона полагает такое доказательство допустимым;

• пояснения, как сторона предполагает доказать данные факты, если они будут оспорены другой стороной (т. е. возможные доказательства по возражениям другой стороны);

• объяснение, почему такое доказательство допустимо;

• в виде приложения — любое заявление, показание или иной документ, в котором содержится показание с чужих слов, если оно уже получено.

Сторона обвинения должна представить такое уведомление не позднее 14 суток после того, как обвиняемый заявил о своей невиновности. Защита должна представить свое уведомление в разумные сроки.

Анализируя положения ст. 115 Закона об уголовной юстиции, можно сделать вывод о том, что им выделяются и разграничиваются две формы Hearsay: заявление (statement) и утверждение о факте (matter stated). Так, заявлением признается любое представление факта или мнения, сделанное лицом при помощи любых способов и средств: например, в форме словесного портрета, описания, составления фоторобота или в иной изобразительной форме. Утверждение о факте же имеет своей особенностью то, что лицо, делающее такое утверждение, имеет своей главной целью или одной из целей:

1) убедить другого человека в существовании утверждаемого факта;

2) побудить действовать в соответствии с утверждаемым фактом.

Согласно ст. 116 Закона об уголовной юстиции заявление, сделанное до или вне судебного разбирательства, допускается как доказательство заявленного обстоятельства, если:

a) устные показания свидетеля в судебном заседании даны лицом, которое ранее давало показания по данному обстоятельству;

b) соответствующее лицо, которое сделало заявление, идентифицировано судом;

c) установлено любое из 5 следующих условий:

• лицо, которое должно быть допрошено, умерло;

• лицо не может дать показания в суде из-за физического или умственного болезненного состояния;

• лицо находится за пределами Соединенного Королевства и недоступно;

• лицо не может быть доставлено в суд, несмотря на все меры, предпринятые для его розыска и установления его фактического местонахождения;

• лицо, опасаясь возможного причинения вреда его имуществу, жизни и здоровью, отказывается явиться в суд, и судом разрешено использовать внесудебные утверждения (заявления) указанного лица в интересах правосудия с учетом:

• риска, что допущение или исключение указанных утверждений (заявлений) может быть несправедливым по отношению к той или иной стороне, участвующей в судебном процессе (и в частности, насколько сложно оспорить заявление, если соответствующее лицо не дает устных показаний в судебном заседании);

• содержания соответствующих заявлений (утверждений);

• категории рассматриваемого дела⁷⁵;

• иных значимых обстоятельств⁷⁶.

Статья 118 Закона об уголовной юстиции посвящена сохранению силы отдельных положений общего права, а также правил, установленных прецедентами: например, признание определенных обстоятельств общеизвестными, допустимость показаний относительно репутации лица (характеристики личности) либо ссылки экспертов в своих суждениях на работы других ученых, а также сведения, содержащиеся в государственных реестрах, соглашения и другие являются доказательствами фактов, изложенных в них. Указанные документы не подпадают под действие правила о недопустимости производных доказательств Hearsay.

Кроме того, в уголовно-процессуальном праве Соединенного Королевства содержатся правила оценки множественной производности доказательств, а именно: показания с чужих слов не допускаются как доказательство факта того, что ранее было заявлено с чужих слов, за исключением случаев, когда каждое из заявлений соответствует критериям ст. 117, 119 или 120 Закона об уголовной юстиции; стороны не возражают против использования данных показаний как доказательств; в интересах правосудия множественное заявление с чужих слов допустимо как доказательство на основании решения суда.

В Соединенном Королевстве законодательно выделяется такой вид доказательства, как показания эксперта (ст. 127 Закона об уголовной юстиции посвящена правилу проведения допроса эксперта и оценки его показаний).

Письменное заключение эксперта принимается судом как доказательство вместо устных показаний эксперта, если стороны не возражают против этого либо если их возражения являются необоснованными, направленными на затягивание процесса.

Если вторая сторона представляет в качестве возражения на письменное заключение эксперта доказательство в форме письменного заключения или показания другого эксперта, то тогда требуется обязательно допросить первого эксперта в судебном заседании.

Кроме того, исключением из правила Hearsay, которое относится к заключению эксперта, является ссылка эксперта на исследования, проведенные другими учеными. Однако если эксперт основывает свои выводы на лабораторных данных, полученных другими специалистами или учеными, то он обязан их пофамильно указать в заключении и указать на них в своих показаниях в суде. Допрос данных лиц в суде признается обязательным, если возражающая против экспертизы сторона обосновывает свои возражения недостоверностью первичных лабораторных данных.

Законодательство Соединенного Королевства относит к производным доказательствам и признательные показания подсудимого в отношении соучастника: ст. 128 Закона об уголовной юстиции предусмотрено, что признательные показания в отношении соучастника могут быть признаны допустимыми, только если они даны в судебном заседании в присутствии соучастника.

При повторном судебном разбирательстве устные доказательства, которые были исследованы при первом рассмотрении дела судом, должны быть исследованы аналогичным образом, за исключением случаев, когда стороны не возражают против иного; если свидетель не может повторно явиться в судебное заседание для дачи показаний, то суд может по своему усмотрению посчитать такое доказательство допустимым на основании правил, предусмотренных вышеуказанной ст. 114 Закона об уголовной юстиции.

Целесообразно также рассмотреть ст. 117 Закона об уголовной юстиции, которая устанавливает правила оценки письменных документов, составленных уполномоченными лицами в ходе выполнения ими коммерческих, предпринимательских, профессиональных или иных функций и содержащих записи о событиях или фактических обстоятельствах, имеющих отношение к рассматриваемому уголовному делу.

Условиями допуска указанных письменных документов является то, что:

• сведения фиксируются непосредственным очевидцем в письменном виде в повседневно используемом документе (бизнес-переписка, службы экстренной помощи и т. п.);

• указанные письменные документы (их оригиналы) должны быть переданы с соблюдением цепи законных владений, т. е. непосредственно от уполномоченного представителя государственного или иного органа либо коммерческой или некоммерческой организации следователю или суду.

Суд может отказать в приобщении к материалам уголовного дела указанных письменных документов, если у суда возникают обоснованные сомнения в их содержании, источнике получения информации, в способах, условиях и обстоятельствах отражения информации в документе, в способах и условиях получения самого документа.

Следует отметить, что в федеральном уголовном процессе США правило о недопустимости доказательств с чужих слов носит более жесткий характер, чем в Соединенном Королевстве.

Так, п. 801 (а–с) Федеральных правил доказывания (1975) (Federal Rules of Evidence USA)⁷⁷, действующих примерно в половине штатов⁷⁸, а также в федеральных судах, сформулированы следующие определения:

1. Показания — это:

• устное или письменное утверждение;

• невербальное поведение лица, если оно должно служить утверждением согласно замыслу такого лица.

2. Источник — это лицо, дающее показания.

3. Показания с чужих слов — это показания, кроме данных источником, при выступлении в суде или на слушании, представленные в качестве доказательства истинности своих утверждений.

Из вышеприведенного определения показаний с чужих слов следует, что любое утверждение, сделанное вне суда в подтверждение какого-либо обстоятельства, является показанием с чужих слов⁷⁹.

Например, свидетель А. показал в суде, что источник Б. сообщил, что В. был за рулем автомобиля в определенный момент времени и в определенном месте. Таким образом, выступающий пытается доказать, что В. действительно был за рулем автомобиля. Внесудебное утверждение используется как подтверждение истинности заявленного обстоятельства и по определению является показанием с чужих слов.

Если же внесудебное утверждение проанализировать с точки зрения принципа, лежащего в основе правила о недопустимости показаний с чужих слов, то его доказательственная ценность будет зависеть от доверия к источнику без использования таких гарантий, как присяга, присутствие в суде или перекрестный допрос, и, опять же, утверждение будет квалифицировано как показание с чужих слов.

Указанное определение не гласит прямо, что все, что не охвачено определением, не является показаниями с чужих слов. Тем не менее исключение из определения всего, что не охвачено им, является прямым следствием правила согласно примечаниям Консультативного комитета (аналог пояснительной записки к законопроекту в Российской Федерации)⁸⁰, приложенным к правилам при их представлении общественности, Верховному суду США, конгрессу США. Важно подчеркнуть, что никаких возражений против такого прочтения правила не было предложено.

Таким образом, можно, с некоторой поправкой, сделать вывод о том, что показания с чужих слов — это показания в суде о том, что кто-то говорил во внесудебной обстановке⁸¹.

Запрет показаний с чужих слов исходит из презумпции, что такие доказательства не заслуживают доверия, ненадежны, к ним нельзя применить определенные судебные процедуры, по которым проверяется достоверность свидетельских показаний.

Многие ученые уверены, что «при восприятии слов внимание легко отвлекается: ум сосредоточивается на одних частях рассказа, упуская из виду другие, и в том, что остается у нас в памяти из связного рассказа или описания, мы легко можем исказить последовательность событий, дополняя недостающие звенья согласно с тем, что нам хотелось бы слышать. Таким образом, при передаче событий не только остаются в силе все недостатки первого наблюдателя, но появляются ошибки и увлечения второго наблюдателя, т. е. того, кто воспринимает рассказ»⁸².

В связи с этим возможно выделить следующие факторы, от которых зависит доверие к показаниям: наблюдение, память и изложение свидетеля.

Наблюдение: наблюдал ли свидетель события, которые он описывает, и как точно он их воспринял?

Память: сохранил ли свидетель точные воспоминания о наблюдении?

Изложение: точно ли свидетель излагает свое наблюдение?

Чтобы побудить свидетелей проявлять добросовестность при даче показаний и выявить возможные несоответствия с учетом вышеизложенных факторов, в англосаксонской традиции сложились три условия, которые должны быть соблюдены, когда свидетели дают свои показания: присяга, личное присутствие в суде и перекрестный допрос. Правило о недопустимости показаний с чужих слов предназначено для обеспечения выполнения этих идеальных условий, и если любое из них нарушено, то может быть заявлено возражение против показаний с чужих слов.

При даче показаний с чужих слов существуют два свидетеля. Первый соответствует всем трем условиям дачи показаний, но его показания являются изложением того, что сказал второй свидетель. Второй свидетель дает показания вне суда; его показания не были даны в соответствии с идеальными условиями, но содержат информацию, которая относима к делу.

В этой связи рассмотрим присягу, личное присутствие в суде и перекрестный допрос в аспекте показаний с чужих слов.

1. Присяга⁸³

Одним из самых ранних и часто повторяемых в судебной практике вплоть до настоящего времени возражений против показаний с чужих слов является то, что внесудебный источник, сделавший утверждение, положенное в основу показаний, выступает без приведения к присяге в порядке, принятом для свидетелей в суде.

Присяга может иметь два важных аспекта. Будучи торжественным или религиозным символом, она возбуждает в свидетеле ощущение обязанности говорить только правду и неотвратимости уголовного наказания за лжесвидетельство, необходимым условием которого является присяга или аналогичное торжественное обещание говорить правду.

То обстоятельство, что присяга не единственное условие правила о недопустимости показаний с чужих слов, не означает, что это условие не является существенным; так же то, что значение присяги могло уменьшиться с течением времени, не означает, что сегодня присяга ничего не значит.

2. Личное присутствие в суде

Другое классическое возражение, актуальное и в наше время, заключается в отсутствии возможности наблюдать за поведением внесудебного источника с точки зрения достоверности его показаний в отличие от свидетеля, присутствующего в судебном заседании.

Личное присутствие уменьшает опасность неточного изложения свидетелем информации, полученной из внесудебного источника, дает суду возможность увидеть поведение лица при даче показаний. Пересказ услышанного подвержен особому риску неточности, помимо погрешности, свойственной любому воспроизведению наблюдений по памяти. Кроме того, как указывает Э. Морган, пересказ в суде сказанного другими лицами для целей, не связанных с показаниями с чужих слов, например, чтобы доказать заключение устного договора или подтвердить факт клеветы, подвержен такому же риску недостоверного изложения. По его мнению, нет особой разницы между письменными доказательствами и устными показаниями с чужих слов⁸⁴.

3. Перекрестный допрос

В настоящее время общепризнано, что невыполнение третьего условия — отсутствия у противоположной стороны какой бы то ни было возможности провести перекрестный допрос внесудебного источника, информацию которого пересказывает свидетель, — является главным основанием для недопустимости показаний с чужих слов.

Перекрестный допрос служит важной проверкой надежности, так как именно во время перекрестного допроса появляется возможность выявить скрытые ошибки, допущенные при прямом допросе.

Перекрестный допрос, рассматриваемый в контексте института допустимости производных доказательств в американском уголовном процессе, является одной из основных гарантий, предусмотренных VI поправкой⁸⁵ к Конституции США (1787). В рамках судебного разбирательства обвиняемому гарантируется право оспорить показания свидетеля обвинения путем проведения его перекрестного допроса.

Следует заметить, что в российской научной литературе имеется схожее мнение о том, что «в англосаксонском праве институт Hearsay включает в себя два аспекта: 1) запрет на использование в доказывании “производных” свидетельских показаний, т. е. сведений, источник происхождения которых неизвестен и которые не могут быть проверены с помощью перекрестного допроса; 2) право свидетеля не давать каких-либо показаний в предусмотренных законом случаях. Все предусмотренные соответствующими нормами изъятия из Hearsay тем не менее имеют исключительный характер и могут применяться только по решению судьи, обязанного учитывать конкретные обстоятельства по каждому делу и самостоятельно принимать решение о допустимости или недопустимости производных доказательств в каждом конкретном случае. Среди исключений из данного запрета выделяется так называемое признание вины обвиняемым, сообщенное третьим лицам. При этом в качестве третьего лица может выступать и должностное лицо, производившее досудебный допрос»⁸⁶.

Стоит также обратить внимание, что «очень редко свидетели беспристрастно наблюдают картину преступления. Существует слишком много побочных факторов, мешающих объективно дать оценку происшедшему. Чаще всего защитнику приходится оспаривать в своей речи показания свидетелей, и он прибегает к, пожалуй, исчерпывающему перечню следующих обстоятельств:

• свидетель находился в нетрезвом состоянии;

• свидетель является родственником (приятелем, знакомым, другом, зависимым работником) потерпевшего;

• свидетель страдает слабоумием, находится в младенческом (престарелом) возрасте;

• свидетель находился слишком далеко от места совершения преступления, было слишком темно, были неблагоприятные погодные условия (дождь, снег, туман), проезжал мимо на слишком большой скорости, страдает дефектом зрения, слуха;

• свидетель заинтересован в исходе дела (работник милиции (полиции), прокуратуры и т. п.);

• свидетель не мог находиться в момент совершения преступления в месте совершения, так как в это время находился в другом»⁸⁷.

Т. А. Лоскутовой приводится следующее определение показаний с чужих слов применительно к англосаксонской доктрине: «Показания с чужих слов — это показания, сделанные в зале суда, о высказывании, сделанном вне суда, которые представляются для доказательства истинности этого высказывания. Такое показание является недопустимым с целью обеспечения надежности доказательства. Показание с чужих слов не обязательно является ненадежным доказательством, оно является ненадежным в том смысле, что к нему нельзя применить определенные судебные гарантии»⁸⁸.

Однако данное определение не исчерпывает, как мы видим, все виды доказательств, именуемых Hearsay в англосаксонском праве.

В частности, не учитываются такие элементы названной правовой модели, как недопустимость показаний свидетеля в судебном заседании о том, что свидетель слышал от кого-то еще; недопустимость письменных показаний, показаний, зафиксированных на видеозаписи или фонограмме, вместо лично данных устных показаний в судебном заседании и т. п.⁸⁹

Кроме того, некоторые отечественные ученные формулируют следующие выводы: «Сведения, относящиеся к Hearsay, включают в себя сведения, воспроизведенные свидетелем со слов третьих лиц, протоколы и другие официальные письменные документы, составленные официальными лицами, письменные документы, составленные частными лицами, а также любые свидетельские показания, данные вне судебного разбирательства»⁹⁰.

Наиболее полное обоснование недопустимости показаний с чужих слов содержится в высказывании лорда Порманда по делу «Тепер против Соединенного Королевства»⁹¹:

1) они не являются наилучшими доступными доказательствами;

2) заявления, на которые ссылается свидетель в суде, даются не под присягой;

3) правдивость и точность заявлений лица, чьи слова пересказываются другим свидетелем, не могут быть проверены с помощью перекрестного допроса;

4) отсутствует возможность наблюдения за манерой поведения при даче показаний, что могло бы пролить свет на их качество.

В американской доктрине указанные обоснования также признаются, но дополняются еще одним обстоятельством: при даче показаний с чужих слов возможны ошибки, даже два источника ошибок — при передаче свидетелем информации другому лицу и при пересказе ее этим лицом в суде.

Первое обоснование о том, что показание с чужих слов не является наилучшим доступным доказательством, представляется в большинстве случаев неверным, поскольку показания с чужих слов приводятся в качестве доказательств именно в силу того, что они в данном случае являются наилучшими доказательствами, так как иные вовсе недоступны.

Присяга, или подтверждение знания об ответственности за лжесвидетельство, также не является первичным оправданием в отношении правила о показаниях с чужих слов, потому что, например, даже если лицо представит свои показания в виде письменного заявления под присягой (аффидевита), то эти показания все равно будут считаться показанием с чужих слов.

Таким образом, институт Hearsay в законодательстве Соединенного Королевства и США предполагает признание недопустимыми сведений, полученных вне суда от лица, которое либо не явилось в судебное заседание, либо дало показания, противоречащие ранее данным вне суда.

В настоящее время в Соединенном Королевстве и США законодательно закреплен целый перечень изъятий из правила о недопустимости показаний с чужих слов. Система изъятий, сформированная судебной практикой согласно общему праву и в целом действующая в настоящее время, делит исключения из правила о показаниях с чужих слов на две группы.

Для первой группы доступность источника не имеет значения: изъятие применяется независимо от этого.

Для второй группы условием применения изъятия является предъявление доказательств невозможности вызова свидетеля в суд либо невозможности дачи им устных показаний в суде.

Первая группа основана на теории о том, что внесудебное утверждение не менее достоверно, чем утверждение, сделанное источником лично, поэтому вызов источника связан с ненужной тратой времени и лишним неудобством.

Самым важным исключением в этой группе, давно уже ставшим традицией уголовного судопроизводства Соединенного Королевства, является право стороны обвинения ссылаться при определенных обстоятельствах (о них ниже) на признание вины, сделанное обвиняемым третьему лицу.

Значение данного исключения сложно переоценить, ведь оно позволяет обвинению использовать в качестве доказательства признание вины, ранее полученное полицией, которая в таком случае рассматривается как третье лицо, ссылающееся на чужие слова (показания обвиняемого).

Вторая группа основана на теории о том, что, хотя желательны непосредственные показания, если источник недоступен, внесудебное утверждение также допустимо. Эта система является в значительной степени продуктом истории и опыта и, как и следует ожидать от прецедентного права, формируемого по мере неизбежного возникновения прецедентов, не во всех отношениях последовательна. Тем не менее она выдержала испытание временем и практикой и обладает существенной мерой предсказуемости.

Значение, придаваемое констатации факта невозможности вызова свидетеля или лица, которое должно дать показания, в контексте производных доказательств настолько велико, что требует более подробного рассмотрения.

Для начала необходимо отметить, что, хотя принято говорить о невозможности вызова свидетеля в широком смысле, критическим фактором является на самом деле недоступность его показаний. Как мы видим, свидетель может физически присутствовать в суде, но его показания тем не менее недоступны. Конечно, если недоступность создана стороной, предлагающей показания с чужих слов, требование нельзя считать выполненным.

Так, ст. 804 Федеральных правил доказывания США содержит следующий перечень общепризнанных ситуаций недоступности:

Определение недоступности. Недоступность в качестве свидетеля включает в себя ситуации, в которых источник:

1) освобождается по определению суда на основании принципов конфиденциальности от дачи показаний в отношении предмета утверждения, сделанного источником;

2) последовательно отказывается от дачи показаний в отношении предмета утверждения, сделанного источником, несмотря на требование суда дать показания;

3) утверждает, что не может вспомнить никакую информацию относительно предмета утверждения, сделанного источником;

4) не в состоянии присутствовать или давать показания в судебном заседании из-за смерти, физической или душевной болезни, или немощи;

5) отсутствует в судебном заседании, и инициатор его допроса не в состоянии обеспечить явку источника процессуальными или иными разумными средствами.

Источник не считается недоступным в качестве свидетеля, если вышеуказанные обстоятельства вызваны действиями или противоправными действиями инициатора утверждения в целях предотвратить явку или допрос свидетеля в судебном заседании.

Обобщая, можно сформулировать следующие позиции:

1. Применение принципов конфиденциальности

Осуществление права не свидетельствовать влечет недоступность свидетеля в объеме такого права.

2. Отказ от дачи показаний

Если свидетель просто отказывается давать показания, несмотря на применение к нему всех мер судебного воздействия, то судебной практикой сформулирован вывод о невозможности его устного судебного допроса.

3. Неспособность вспомнить

Утверждение о неспособности вспомнить, сделанное свидетелем в суде, соответствует требованию о недоступности. Если такое утверждение правдиво, свидетельские показания недоступны по очевидной причине. Однако ранее отмечалось опасение, что утверждение о неспособности вспомнить может не быть правдивым, особенно применительно к предыдущим показаниям, когда свидетель, узнав, что процессуальным противником обнаружены новые материалы для перекрестного допроса, или по иным причинам ссылается на неспособность восстановить факты в памяти. Действительно, данные опасения являются обоснованными, особенно если провести параллель со свидетелем, который просто отказывается давать показания.

4. Смерть, физическое или психическое заболевание

Смерть была первоначальной формой недоступности в большинстве соответствующих исключений. Физическая неспособность присутствовать в суде или давать показания является основанием для признания допустимыми показаний с чужих слов. Психическая недееспособность, включая неспособность вследствие болезни, старости или травмы, также рассматривается как недоступность и, следовательно, является основанием для признания допустимости показаний с чужих слов. Судебной практикой сформулирован вывод о том, что физическая или психическая неспособность лица давать показания в суде должна иметь долгосрочный или постоянный характер.

5. Отсутствие

Простое отсутствие источника в судебном заседании само по себе не является основанием для признания довода о невозможности допроса свидетеля либо другого лица, которое должно давать показания, обоснованным.

Заметим, что в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах США инициатор показаний с чужих слов должен также доказать, что он не в состоянии обеспечить явку источника: 1) процессуальными или 2) иными разумными средствами. Требования относительно «иных разумных средств» зависят от конкретного штата.

Соответствующим процессуальным средством является повестка или судебный приказ о доставке (привод) в суд. Если свидетель находится за пределами досягаемости процессуальных средств, то очевидно, что они не могут обеспечить его явку. Существуют значительные различия с точки зрения пределов досягаемости процессуальных средств между гражданскими и уголовными делами.

Так, вручение гражданской повестки ограничено многими условиями, в то время как уголовная повестка может быть вручена в любом месте страны, а в некоторых случаях — даже за границей. Если в судах штатов процессуальные документы по гражданским делам действительны только в границах штата, то все штаты приняли единообразный закон об обеспечении явки по уголовным делам свидетелей, находящихся вне штата, фактически разрешающий экстрадицию свидетелей по уголовным делам из другого штата.

Если свидетель не может быть найден, то очевидно, что процессуальные средства бесполезны. Инициатор показаний с чужих слов должен, однако, доказать, что свидетель не может быть найден. Сторона обвинения должна представить доказательства того, что она приложила «добросовестные усилия» к поиску свидетелей обвинения.

Менее строгие требования к доказательствам могут применяться к свидетелям защиты в уголовных делах и к свидетелям в гражданских делах, в которых отсутствует требование об очной ставке.

Помимо невозможности обеспечить явку процессуальными средствами, прежде чем представить показания с чужих слов, основанные на недоступности источника, инициатор также обязан доказать, что явку источника невозможно обеспечить иными средствами, примененными с добросовестными усилиями.

В данном случае также применяются строгие требования к доказательствам с чужих слов. Если свидетель находится за пределами досягаемости процессуальных средств по причине, отличной от лишения свободы, самое меньшее усилие, соответствующее требованиям положения об очной ставке, — это вызов свидетеля с возмещением расходов на проезд и проживание. Если положение об очной ставке не применяется, например, в гражданских делах или в отношении свидетелей защиты в уголовных делах, то у правоприменителя нет единого мнения о том, должны ли быть приложены усилия к обеспечению добровольной явки свидетеля.

Некоторые источники, в том числе Федеральные правила доказывания США, требуют приложения усилий с использованием разумных средств. Другие требуют только доказать, что свидетель находится за пределами досягаемости процессуальных средств. Если отсутствие используется как обоснование недоступности, некоторые юрисдикции также требуют доказать невозможность получения письменных внесудебных показаний отсутствующего свидетеля.

Стоит отметить, что недоступность может быть обязательным требованием на двух разных этапах в связи с письменными внесудебными показаниями:

• право получить письменные внесудебные показания как таковое может зависеть от определенных условий, среди которых наиболее распространенное — это невозможность дать показания в суде;

• право использовать письменные внесудебные показания в суде вместо личной явки свидетеля обычно зависит от недоступности свидетеля.

В делах с участием детей, особенно в делах о сексуальном насилии, часто возникают сложные вопросы о недоступности в целях применения как изъятия из правила о показаниях с чужих слов, так и положения об очной ставке.

В деле «Мэриленд против Крейга»⁹² установления опасности серьезного эмоционального вреда было достаточно, чтобы разрешить ребенку давать показания по системе закрытого телевещания в отсутствие обвиняемого.

Еще одной особенностью американского уголовного процесса является применение правила о показаниях с чужих слов к оценке электронных (цифровых) доказательств. Большинство федеральных судов США формулируют вывод об их потенциальной производности. Суды США, как правило, принимают электронные (цифровые) документы, если доказано, что они подпадают под исключение, предусмотренное для хозяйственных документов⁹³.

Применяя эти критерии, суды США указывали, что электронные (цифровые) документы могут быть допущены в качестве хозяйственных документов, если они составлялись и велись в соответствии со стандартной процедурой по причинам, свидетельствующим об их достоверности⁹⁴.

Вместе с тем по мере развития компьютерных технологий и ввиду того, что электронные (цифровые) документы, подобно бумажным документам, не являются однородными, вопросы доказывания, связанные с их допустимостью, должны зависеть от того, какие именно электронные (цифровые) документы сторона желает представить в качестве доказательств. В настоящее время судебной практикой разрабатываются новые подходы к оценке электронных (цифровых) документов как потенциальных доказательств по уголовному делу.

Например, электронные (цифровые) документы, содержащие текст, часто можно разделить на две категории: документы, созданные компьютером, и документы, которые просто хранятся на компьютере, т. е. разница заключается в том, кем создано содержимое документа — человеком или машиной⁹⁵.

При оценке электронных документов как доказательств представляется учитывать их деление на виды:

1. Документы, хранимые на компьютере, — это документы, содержащие текст, составленный человеком или несколькими людьми и сохраненный в электронном виде. Примером являются сообщения электронной почты, файлы обработки текстов и сообщения интернет-чатов. Как и любые другие показания или документальные доказательства, содержащие заявления, сделанные человеком, хранимые на компьютере документы должны соответствовать правилам о производных доказательствах. Если документы приняты для доказывания истинности содержащихся в них заявлений, представившее их лицо должно привести обстоятельства, свидетельствующие о том, что утверждения, содержащиеся в документах, заслуживают доверия и документы должны быть подлинными⁹⁶.

2. Документы, созданные компьютером, содержат результат работы компьютерных программ, полученный без вмешательства человека. Данные интернет-провайдеров о входе в систему, телефонные записи и чеки из банкоматов являются документами, созданными компьютером. В отличие от документов, хранимых на компьютере, документы, созданные компьютером, не содержат утверждений людей и являются лишь результатом работы компьютерной программы, предназначенной для обработки входящих данных по определенному алгоритму.

В этой связи проблема заключается уже не в том, было ли утверждение, сделанное человеком вне суда, правдивым и точным (вопрос достоверности производных доказательств), а в том, правильно ли работала компьютерная программа, которая создала документ (вопрос аутентичности).

3. Наконец, существует третья категория цифровых (электронных) документов: некоторые компьютерные документы одновременно созданы компьютером и хранятся на компьютере. Например, подозреваемый в деле о мошенничестве мог использовать программу электронных таблиц для обработки финансовых показателей, связанных с мошеннической схемой.

Сторона, требующая принятия документа в качестве доказательства, должна ответить как на вопрос о достоверности производных доказательств, связанный с изначально введенными данными, так и на вопрос о подлинности (аутентичности), который связан с компьютерной обработкой.

Вместе с тем при принятии цифровых (электронных) документов, как правило, возникают определенные проблемы.

Во-первых, следствие должно доказать подлинность всех цифровых (электронных) документов, предоставив «достаточные доказательства того, что рассматриваемый предмет является тем, что утверждает представившая сторона», что предусматривает правило 901 (а) Федеральных правил доказывания США. Во-вторых, если цифровые (электронные) документы являются документами, хранимыми на компьютере и содержащими утверждения человека, следствие должно доказать, что такие утверждения не являются недопустимыми производными доказательствами Hearsay.

Проблемы подлинности компьютерных данных часто принимают одну из трех форм. Так, например, стороны могут оспорить подлинность документов, созданных компьютером и хранимых на компьютере, подняв вопрос о том, могли ли документы быть изменены или повреждены после того, как они были созданы. Или, например, стороны могут усомниться в подлинности документов, созданных компьютером, оспорив надежность компьютерной программы, создавшей документ. Наконец, стороны могут оспорить подлинность документов, хранимых на компьютере, поставив под сомнение личность их автора.

Электронные (цифровые) документы можно легко изменить, и стороны часто утверждают, что эти документы не являются аутентичными, потому что они были изменены после создания.

Например, в деле «Соединенные Штаты против Уитакера»⁹⁷ следствие изъяло электронные (цифровые) файлы из компьютера наркодилера по имени Фрост. Файлы из компьютера Фроста содержали подробные записи о том, что наркотики сбывали три фигуранта: «Я» (предположительно, сам Фрост), «Аллигатор» (прозвище сообвиняемого Фроста — Уитакера) и «Крус» (прозвище другого дилера). После того как следствие разрешило Фросту оказать помощь в извлечении доказательств из его компьютера и отказалось представить в суде схему охраны вещественных доказательств в отношении компьютера, Уитакер заявил, что документы, указывающие посредством прозвища на его причастность, не прошли должным образом проверку подлинности. Уитакер сообщил, что « несколькими быстрыми нажатиями клавиш Фрост мог легко добавить прозвище Уитакера («Аллигатор») в распечатки, чтобы обвинить Уитакера и представить себя перед судом как лицо, которое оказывало содействие следствию».

Суды США с большим скептицизмом относятся к таким необоснованным заявлениям о том, что компьютерные документы были изменены. В отсутствие конкретных доказательств того, что вмешательство имело место, гипотетическая возможность фальсификации как таковая не влияет на аутентичность компьютерного документа. Верховный суд США отказался отменить постановление судьи первой инстанции о допустимости компьютерных документов на том основании, что обвинение в их фальсификации было «фактически голословным предположением… без доказательств в поддержку такого варианта развития событий».

По другому делу — «Соединенные Штаты против Боналло»⁹⁸ — Федеральный апелляционный суд девятого округа США отверг аналогичные доводы стороны защиты, поскольку тот факт, что существует возможность изменить данные, хранимые в компьютере, недостаточен для признания недостоверности таких данных. В отсутствие конкретных доказательств фальсификации утверждения о том, что компьютерные документы были изменены, влияют на их доказательственный вес, а не на их допустимость.

В деле «Соединенные Штаты против Глассера»⁹⁹ Федеральный апелляционный суд одиннадцатого округа США указал, что наличие надежной системы безопасности для предотвращения несанкционированного вмешательства не является, однако, необходимым условием допустимости компьютерных распечаток. Если бы такое условие применялось, было бы практически невозможно принять компьютерные документы в качестве доказательств: стороне, возражающей против принятия, достаточно было бы доказать существование более совершенной системы безопасности.

Заметим, что эти выводы согласуются с правилами, используемыми для установления подлинности других вещественных доказательств, таких как наркотики¹⁰⁰.

В большинстве случаев надежность компьютерной программы может быть установлена, если доказано, что пользователи программы регулярно полагаются на нее, например в ходе обычной хозяйственной деятельности¹⁰¹.

Если компьютерная программа не используется регулярно и следствие не может доказать надежность ее применения в обычной хозяйственной деятельности, суд на основании ходатайства противоположной стороны может потребовать раскрыть, какие именно команды выполнял или должен был выполнить компьютер¹⁰².

Это является особой проблемой в документах, отправляемых посредством информационно-коммуникационной сети Интернет, которые обеспечивают авторам высокую степень анонимности. Например, интернет-технологии позволяют пользователям отправлять фактически анонимные сообщения по электронной почте, а интернет-каналы трансляции чатов позволяют пользователям общаться, не раскрывая своих настоящих имен. Когда сторона обвинения пытается использовать такие хранимые на компьютере документы в качестве доказательств против подсудимого, последний может оспорить подлинность документа, оспорив личность его автора.

Как ранее подчеркивалось, правила о производных доказательствах Hearsay существуют для того, чтобы предотвратить необоснованное влияние недостоверных внесудебных утверждений на исход судебного процесса. Принцип, лежащий в основе правила о производных доказательствах, состоит в том, что такие утверждения делаются человеком без присяги и их правдивость не может быть проверена путем перекрестного допроса в суде.

Поскольку человек может неправильно истолковать и изложить свои впечатления, правила о производных доказательствах отдают явное предпочтение утверждениям, которые могут быть непосредственно исследованы в суде, где свидетель может быть приведен к присяге и подвергнут перекрестному допросу.

Однако эти соображения не применяются, если утверждение исходит от животного или машины: подающий звуковой сигнал компьютер или лающую собаку невозможно привести к присяге и подвергнуть перекрестному допросу в суде. Федеральные правила доказывания США следуют этой логике. По определению утверждение не может содержать производные доказательства, если оно исходит не от человека.

Как отметили несколько судов США и ряд ученых¹⁰³, это ограничение на правила о производных доказательствах неизбежно означает, что документы, созданные компьютером без вмешательства человека, не могут содержать производные доказательства.

Некоторые суды буквально применяют формулировку закона¹⁰⁴, другие окружные суды США разработали доктринальные положения проверки компьютерных документов, которые в значительной степени (но не буквально) следуют требованиям закона¹⁰⁵.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что специфика англосаксонского, в том числе доказательственного, права в значительной степени проистекает из классической для этой правовой системы модели судебного разбирательства, в которой факты устанавливаются присяжными на основании показаний свидетелей, данных устно и непосредственно в судебном заседании. Допрос свидетелей происходит в присутствии присяжных и ведется сторонами. Судья регулирует процесс представления доказательств на основе положений доказательственного права, но не играет активной роли в допросе свидетелей или оценке достоверности доказательств.

В англосаксонской модели производных доказательств Hearsay заключено важнейшее назначение доказательственного права — не допустить того, чтобы присяжные услышали показания, которые могут привести их к вынесению необъективного приговора.

К Hearsay не относятся письменные записи и аудиозаписи, которые формируются в деловой переписке, документации, которые рассматриваются как документы, фиксирующие те или иные события без их искажения при передаче информации через канал, опосредованный человеческим восприятием. Сомнения в аутентичности аудиовидеозаписей не трактуются как Hearsay, так как при соблюдении цепи законных владений даже копии принимаются как доказательства при отсутствии признаков изменений, манипуляций и проч.

К Hearsay относятся устные показания лиц, свидетельствующих в суде под присягой и при перекрестном допросе, если они ссылаются на высказывания или заявления третьих лиц, которые по тем или иным причинам не могут прийти в суд и подтвердить то, что они такие высказывания делали. К данной категории также относятся суждения допрашиваемого лица, выводы, которые он может делать из иных источников, так как свидетель должен указывать только на факты, очевидцем событий которых он непосредственно был.

Признаками, отличающими Hearsay, являются недоступность для свидетельствования в суде, невозможность приведения к присяге, невозможность перекрестного допроса, а применительно к США — невозможность реализации права на очную ставку.

Англосаксонская модель производных доказательств Hearsay развивалась на протяжении многих столетий, при этом законодателем изначально установлено правило, которое полностью запрещало использование производных доказательств, относящихся к Hearsay. В настоящее время законодателем изменен подход к указанному правилу, из императивного и полного запрета предусмотрены различные исключения:

• уважительные причины, по которым лицо не может прийти в суд для дачи показаний (смерть, тяжелая болезнь, нахождение вне юрисдикции, страх преследования вследствие угроз и т. п.), при том что полиция предприняла все необходимые и достаточные усилия для его доставки в суд;

• уважительные причины, по которым лицо может прийти в суд, но не может быть приведено к присяге (например, по религиозным, возрастным или иным мотивам);

• уважительные причины, по которым лицо может прийти в суд, но не может быть подвергнуто перекрестному допросу.

Кроме того, дальнейшее развитие судебной практики Соединенного Королевства и США и анализ законодательных инициатив показывают, что намечена тенденция к дальнейшей либерализации законодательства в этой части.

Закон об уголовной юстиции изменил жесткий подход к исключению из доказательственной базы показаний с чужих слов и согласно ст. 114 указанного закона установил, что в уголовном судопроизводстве сведения, полученные не в форме устных показаний в суде, допускаются в качестве доказательств при определенных условиях¹⁰⁶. Судебная практика поддержала тенденцию к либерализации правила Hearsay¹⁰⁷.

Правила оценки допустимости производных доказательств Hearsay в англосаксонском уголовном процессе направлены на обеспечение процессуальной справедливости и реального воплощения принципов равенства и состязательности сторон в публичном процессе.

Правовая сущность англосаксонской модели производных доказательств Hearsay заключается в запрете использования в доказывании сведений, полученных не из первичного источника, по причине их заведомой сомнительности, что может привести к осуждению невиновного из-за введения суда в заблуждение относительно правдивости содержащихся в таких доказательствах сведений.

Правило Hearsay, несмотря на многочисленные исключения из него, критику ученых и практиков, попытки полной отмены, тем не менее до настоящего времени сохранило свою значимость в уголовном судопроизводстве для минимизации риска несправедливого осуждения невиновного. В этом смысле правило Hearsay как институт допустимости доказательств связано с гарантиями прав и свобод личности. В части исключения из доказательственной базы сведений, полученных стороной обвинения из вторых рук, которые не могут быть непосредственно предъявлены на всех стадиях судопроизводства для оспаривания стороне защиты, правило Hearsay согласуется с положениями п. 1 и подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека.

В части исключения Hearsay доказательств данный институт носит формально запретительный характер с минимальной дискрецией суда по 4 базисным элементам:

1) письменные или аудиовидеозаписи показаний лиц не допускаются вместо непосредственного устного свидетельствования в суде;

2) допрашиваемое в суде лицо не должно давать показания о событиях или фактических обстоятельствах, которые известны ему со слов другого лица;

3) устные показания свидетеля в суде не могут сопровождаться или основываться на воспроизведении ранее данных им показаний;

4) спорные фактические обстоятельства не могут доказываться только письменными записями или документами.

В части изъятий из правила недопустимости доказательств Hearsay исключения из правового запрета представляют собой сложный институт принятия судом решения о возможной допустимости конкретного доказательства одновременно с оценкой его достоверности, исходя из условий и обстоятельств получения, а также значимости для дела.

Глава 2.
Показания с чужих слов в системе производных доказательств в уголовном судопроизводстве Российской Федерации

§ 1. Исторические предпосылки возникновения производных доказательств

Развитие правового регулирования различных отраслей права неразрывно связано с развитием политических и социально-экономических отношений и общества в целом. Уголовное судопроизводство, как и все право в России, развивалось постепенно (поэтапно), что в конечном итоге привело к созданию действующих норм УПК РФ.

В этой связи необходимо рассмотреть вопрос регулирования доказательственным правом оценки и использования свидетельских показаний, а также производных доказательств, начиная с Русской Правды¹⁰⁸, поскольку историческое развитие законодательства и научной базы привело к формированию действующих правовых норм УПК РФ.

Помимо явных и очевидных следов правонарушения — ран, мертвого тела и тому подобного — Русская Правда требовала представления, прежде всего, свидетелей. Свидетели были двух родов: видоки и послухи¹⁰⁹.

Видок — очевидец событий, при этом видоков должно было быть не менее двух. По некоторым делам требовалось выставление большего числа видоков.

Другая категория свидетелей — послух. Он «не являлся ни очевидцем, ни свидетелем по слуху, как до сих пор думают некоторые, очевидно, полагаясь на видимую этимологию этого слова. Этим термином обозначалась обрядовая сторона судебного ритуала, обусловленного представлениями древних о присутствии божества правосудия на суде»¹¹⁰.

Известный русский юрист Н. Л. Дювернуа замечал, что в «этимологии этого слова необходимо отталкиваться от глагола «ссылаться», поскольку послухи — те люди, на которых можно сослаться для удостоверения «доброй» славы истца или ответчика. Формально послухи не являлись очевидцами событий». «Если я положился или послался, — писал Н. Л. Дювернуа, — то этим самым я вызываю его содействовать мне, я делаю его моим пособником»¹¹¹.

Письменные акты в виде доказательств известны в более поздний период: Псковская судная грамота¹¹² указывает на доски — неформальный акт — и запись — формальный акт, закрепленный через грамоты.

Некоторые ученые также считают, что Псковская судная грамота в ст. 20 прямо предусматривала использование производных доказательств (показаний с чужих слов): «…опросить и избитого… заявлял ли он о случившемся (кому-нибудь), чтобы он мог сослаться на тех, кому он заявлял. Таким образом допускается доказывание того обстоятельства, что потерпевший сообщил кому-либо о преступлении»¹¹³.

Состав судебных доказательств в Московскую эпоху¹¹⁴ существенно изменяется.

Во-первых, изменяется сущность старинных послухов. «Они полностью сливаются с видоками процесса времен Русской Правды. Законодатель теперь четко определяет: «А послухом, не видев, не послушествовали» (ст. 67 первого Судебника)»¹¹⁵.

Во-вторых, послух должен быть совершеннолетним. Его показания записывались, после чего назывались сказкой. Весьма важно было то, что показания послуха должны были в точности соответствовать показаниям стороны в процессе. В противном случае, эта сторона проигрывала дело.

Характерным для русского судебного процесса того времени было то, что послух мог в любой момент отказаться от своих показаний. Вместе с тем, если послухов было много и показания (сказки) их разнились между собой, дело для них могло кончиться поединком (ст. 15 второго Судебника)¹¹⁶.

Говоря об институте свидетелей в Московский период, необходимо выделить такой вид показаний свидетелей, как ссылка. Под последней следует понимать непосредственную ссылку стороны в процессе на свидетеля или группу свидетелей. При этом ссылок на свидетелей могло быть две: «ссылка из виноватого» и «общая ссылка». Под первой подразумевалась ссылка стороны на свидетелей, которые должны были дать показания, совпадавшие с утверждениями стороны. Истец или ответчик указывали свидетелей, но если эти свидетели свидетельствовали против них, то против такого доказательства доводов не было. Общая ссылка означала согласованные показания нескольких свидетелей, на которые ссылались стороны в процессе.

Письменные акты в этот период имели еще относительную силу.

При анализе Судебников 1497 и 1500 г. усматривается, что свидетельские показания по-прежнему играют значимую роль.

В отличие от Русской Правды или Псковской судной грамоты в Судебнике нет деления свидетелей на видоков и послухов. Однако некоторые авторы указывают, что «процедура «облихования» является прямой наследницей института представления послухов — свидетелей доброй или худой славы, эта преемственность явно представлена в ст. 58 Судебника»¹¹⁷.

Стоит отметить, что «термин «свидетель» также нашел свое применение в Судебниках 1497 года и 1550 года»¹¹⁸.

К середине XIX в. в российском судопроизводстве назрела существенная потребность в оптимизации судопроизводства, вызванная громоздкостью судебной системы, разрозненностью источников права, отсутствием единых законодательных норм, регулирующих в том числе и процессуальную деятельность. Благодаря интенсивной работе комиссии по подготовке проектов будущих первых самостоятельных кодифицированных источников уголовно-процессуального права в отечественном законодательстве всего за одиннадцать месяцев были созданы судебные уставы. 20 ноября 1864 г. они были утверждены и вслед за тем обнародованы. Вместо изрядно устаревших отмененных прежних уставов были утверждены: Устав гражданского судопроизводства, Устав уголовного судопроизводства, Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, Учреждение судебных установлений.

Как указывают некоторые современные авторы, по «Уставам уголовного судопроизводства 1864 года судебный допрос был регламентирован лучше, чем в настоящее время»¹¹⁹.

Устав уголовного судопроизводства Российской империи (1864; далее — Устав уголовного судопроизводства)¹²⁰ предусматривал «три вида судебного производства по уголовному преследованию: обычное, сокращенное и более сложное — производство в суде первой инстанции с участием присяжных заседателей. Основанием разграничения судебных производств по степени сложности процессуальных форм служили характер и степень тяжести преступления, а также категория дел, рассмотрение которых возможно судом с участием сословных представителей и судом с участием присяжных заседателей»¹²¹.

Кроме того, Устав уголовного судопроизводства содержал новеллы права, регулирующие рассмотрение уголовных дел судом первой инстанции, в том числе регулирующие правовой статус свидетеля и процедуру использования свидетельских показаний.

В частности, ст. 718 Устава уголовного судопроизводства предписывала, что «Допрос начинается предложением свидетелю рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних и не повторяя слухов, неизвестно от кого исходящих ». В соответствии со ст. 721 Устава уголовного судопроизводства «каждая сторона имеет право предложить свидетелю вопросы не только о том, что он видел или слышал, но также и