Г. Б. Романовский, О. В. Романовская

Права человека и борьба с терроризмом:
зарубежный опыт

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.7

ББК 67.400.7

Р69

Авторы:
Романовский Г. Б., доктор юридических наук, профессор;
Романовская О. В., доктор юридических наук, профессор.

В монографии исследуется зарубежный опыт противодействия терроризму. Последовательно анализируется законодательство США и стран Западной Европы (Германии, Франции, Великобритании, Италии, Бельгии, Испании, Нидерландов). Продемонстрировано содержание общественной дискуссии, сопровождавшей принятие многих спорных актов, усиливающих полномочия спецслужб по установлению контроля за гражданским обществом. Анализ значительного числа зарубежных актов представлен в России впервые.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2020 г.

Монография адресована практическим и научным работникам, сотрудникам правоохранительных органов и спецслужб. Может быть использована в образовательном процессе по укрупненной группе специальностей «Юриспруденция».

УДК 342.7

ББК 67.400.7Р69

© Романовский Г. Б., Романовская О. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

Введение

Современный мир достаточно хрупок. И если раньше это подтверждалось противостоянием двух полюсов (капиталистического и социалистического), имеющих в своем арсенале ядерное оружие, способное уничтожить все человечество (даже несколько раз), то сейчас — появлением «катастрофического терроризма». 11 сентября 2001 г. прекрасно показало, как несколько человек, управляя гражданским воздушным судном, грамотно выбрав объект атаки, уничтожили одномоментно больше мирных граждан, чем погибло от налета более трехсот камикадзе в 1941 г. на Перл-Харбор. Следует добавить, что один из захваченных самолетов летел в сторону атомной электростанции. Если бы он достиг своей цели, то последствия могли иметь необратимый характер для значительной территории Соединенных Штатов Америки.

В настоящее время уязвимость государств проявляется еще сильнее. Зависимость общественной жизни от цифровых технологий привела к тому, что вред критической инфраструктуре может быть нанесен одним человеком, находящимся на удаленном расстоянии и лишь имеющим определенные навыки и доступ к компьютерной системе. Именно поэтому большинство развитых стран на первое место ставят киберугрозы. В какой-то мере нагнетается опасность получения особых знаний представителями террористических организаций. Это способствует активизации ответных действий со стороны частных компаний, правоохранительных органов.

Можно перечислять еще множество факторов, актуализирующих исследования законодательства в сфере противодействия терроризму. Все они, безусловно, будут правильно восприняты. Но каждый согласится, что данная проблематика носит универсальный характер. Она актуальна практически для каждого государства. Глобализация затронула всех и в этой части, позволяя распространяться угрозам с молниеносной скоростью, не оставляя никого в стороне. Показателен конфликт в Сирии и Ираке, который привел к перестройке всей системы безопасности стран Западной Европы. Неконтролируемые потоки миграции, повсеместная вербовка адептов в ряды джихадистов, проведение терактов практически в каждой европейской стране, создание террористических ячеек, координируемых с помощью социальных сетей. Учитывая данные риски, каждое государство пытается сформировать свою систему противодействия.

Активно принимаются нормативные акты, направленные на создание эффективной системы профилактики насильственного экстремизма и терроризма. В то же время эти документы существенным образом затрагивают основные права человека. Этому способствует также и технологический прогресс. Так, в настоящее время гораздо проще поставить на контроль поведение каждого гражданина. С помощью мобильного телефона можно не только знакомиться с содержанием общения, но и контролировать перемещение в пространстве. Учитывая, что мобильные приложения позволяют каждому из нас пользоваться различными услугами, контроль над ними санкционирует получение любой информации, характеризующей личность человека (от доступа к банковским услугам и детализации личных трат до индивидуальных предпочтений, хобби, увлечений).

Необходимо отметить, что законодательство западноевропейских стран в заявленной сфере отчасти опережает российское. Так, правила, обязывающие интернет-провайдеров хранить метаданные своих пользователей, были сформированы в ряде стран еще 10 лет назад. Поэтому, когда аналогичный закон (получивший благодаря автору название «пакет Яровой») обсуждался в России, аналогичные дискуссии проходили в США и Западной Европе. Кстати, характер дискуссии был также идентичен (как и взаимные обвинения). Таких примеров можно привести достаточное количество. Именно поэтому авторы представленной монографии решили обобщить передовой зарубежный опыт противодействия терроризму. За основу также был взят дополнительный аспект — выявление «зон риска», связанных с возникающими ограничениями основных прав человека. Именно излишнее вторжение в индивидуальную свободу определяет характер критики антитеррористического законодательства. Авторы попытались изложить все точки зрения, по возможности соблюдая нейтральность к каждой стороне. При изложении материала отчасти происходил некоторый уход в подоплеку происходивших медийных конфликтов. Это осуществлялось преднамеренно, чтобы придать научному труду определенный популярный характер. Это способствовало также выявлению всех объективных и субъективных причин указанных конфликтов.

Авторы также подчеркивают, что проведенное исследование было осуществлено в рамках поддержанного РФФИ научного проекта № 17-03-00071-ОГН.

Права человека и борьба с терроризмом в США (от Акта Патриота к Акту о Свободе)

11 сентября 2001 г. стали поворотным моментом не только в стратегии противодействия терроризму. Как это не банально звучит, эта дата изменила мир. Последовавшая «Арабская весна» привела к глобальным противоречиям, опасность которых не снижается по настоящее время. Постепенно меняется вся концепция защиты прав человека, причем настолько, что «обнуляется» весь 100-летний период развития, обусловивший создание международного механизма защиты прав человека и принятие Билля о правах человека. Актуализируются дискуссии об общих принципах взаимодействия человека, общества, государства.

11 сентября оказало серьезное воздействие на всю психологию борьбы с терроризмом, особенно в Соединенных Штатах Америки. И этому есть веские причины. Во-первых, атака на Всемирный торговый центр унесла значительное число жизней мирных граждан. Количество жертв превысило потери, понесенные США во время налета японской авиации на военно-морскую базу Перл-Харбор. Только надо учитывать, что в декабре 1941 г. в операции участвовало около 300 боевых самолетов.

Во-вторых, в теракте участвовали не нищие и необразованные мигранты, а весьма продвинутые в пользовании достижениями современных электронных технологий, хорошо подготовленные граждане и со сложившейся жизненной позицией. В то же время они были столь грамотно психологически обработаны, что были в состоянии, «свободного от страха, критического мышления и моральных сомнений»¹.

В-третьих, были выявлены существенные проблемы в организации безопасности. Правоохранительные органы отслеживали контакты некоторых непосредственных участников терактов, но не могли получить достоверную информацию о готовящихся преступлениях в силу инертности правовых актов, посвященных ограничениям прав человека в целях противодействия терроризму.

В этот же день в 20:30 Президент США Дж. Буш-младший в своем обращении к нации (речь была провозглашена в Овальном кабинете Белого дома) указал: «Сегодня наши соотечественники, наш образ жизни, сама наша свобода оказались под атакой в серии тщательно спланированных и повлекших человеческие жертвы террористических актов… Америка справлялась с врагами и раньше, и мы сделаем это в этот раз. Никто из нас никогда не забудет этот день, но мы идем вперед, чтобы защищать свободу и все, что хорошо и справедливо в нашем мире»². В этом выступлении еще не были определены приоритеты противодействия терроризму. Уже после того, как были получены первые данные, подтверждающие след Усамы бен Ладена и Аль-Каиды, 20 сентября 2001 г. Дж. Буш-младший в выступлении перед обеими палатами Конгресса США оформил общую концепцию «войны против терроризма». В его речи четко прозвучала фраза: «Одиннадцатого сентября враги свободы совершили акт войны против нашей страны». Антитеррористическая операция была обозначена как «война с террором», которая «не кончится, пока все террористические группировки на земле не будут обнаружены, остановлены и разгромлены». 7 октября 2001 г. в новом Обращении к нации Президент США объявил ультиматум Афганистану, попутно отметив: «Каждая страна должна сделать выбор. В этом конфликте не может быть нейтралитета. Если какие-то правительства будут поддерживать убийц, стоящих вне закона, они сами станут убийцами и окажутся вне закона. И они пойдут по этой дороге на свой страх и риск».

Концепция «войны с террором» оказалась очень удачной, позволяющей разрешить многие юридические конфликты. Она используется по настоящее время. Во-первых, международное гуманитарное право не предусматривает такого понятия. Есть общее понятие вооруженного конфликта, разделяющееся на два вида: международного и немеждународного характера. Каждый из них регулируется определенными международными правилами, участником которых выступают также Соединенные Штаты Америки. Таким образом термин «война» позволяет вести полномасштабные боевые действия с применением вооруженных сил, что и можно было наблюдать в Афганистане, а затем и в Ираке. Одновременно указание на «террор», как объект, против которого ведется война, выдавливает термин из стандартного правового поля. При этом арестованные террористы приобретают суррогатное состояние — нечто среднее между арестантом и военнопленным.

Во-вторых, война с террором позволяет избегать соблюдение уголовно-процессуальных гарантий, которые должны быть обеспечены каждому, кому предъявляется уголовное обвинение в совершении преступления террористического характера. Получается, террорист в такой войне — не преступник, и не военнопленный. Его можно держать в изоляции без вынесения ордера на арест, без предъявления обвинений. Военнопленному, захваченному на поле боя, не предъявляют обвинений и не арестовывают как преступника. С другой стороны, террорист не является комбатантом, на него не распространяются привилегии воюющей стороны.

Спустя пять лет, 12 сентября 2006 г., Президент США Дж. Буш-младший в Обращении к нации подвел некоторый итог: «Война с этим противником — это не просто военный конфликт. Это решающая идеологическая битва XXI в. и призвание нашего поколения... Перед нами противник, твердо настроенный нести смерть и страдания в наши дома. Америка не напрашивалась на эту войну, и каждый американец желает, чтобы она закончилась. И я тоже. Но война не закончена — и не закончится до тех пор, пока кто-то не одержит победу — или мы, или экстремисты. Если мы не нанесем поражения этим противникам сейчас, мы предоставим нашим детям столкнуться с Ближним Востоком, заполоненным террористическими государствами и радикальными диктаторами, вооруженными ядерным оружием. Мы ведем войну, которая задаст курс новому столетию — и определит судьбу миллионов людей во всем мире».

В подобную логику органично вписывался Акт Патриота (в СМИ его именуют также Патриотическим Актом, Актом о патриотизме, что позволяет использовать их как синонимичные наименования одного закона) — специальный закон, внесший масштабные изменения в нормативные акты, регулирующие деятельность американских спецслужб. Его полное наименование — Акт «О сплочении и укреплении Америки путем обеспечения надлежащими средствами, требуемыми для пресечения и воспрепятствования терроризму» (текст документа размещен в сети «Интернет»³). Просуществовал до 2015 г.

Инициатором данного документа выступил Генеральный прокурор США Джон Эшкрофт. Его основная цель — усиление возможностей спецслужб в части установления контроля за населением страны. Были внесены изменения в основополагающие нормативные акты в данной сфере:

— Закон 1978 г. о наблюдении за деятельностью иностранных разведывательных служб в США (Foreign Intelligence Surveillance Act, используется также сокращенное название — FISA⁴);

— Закон 1994 г. о помощи провайдеров коммуникационных услуг правоохранительным органам (The Communications Assistance for Law Enforcement Act, сокращенное название — CALEA⁵).

24 октября 2001 г. он был утвержден Палатой представителей Конгресса США: 357 голосов «за», 66 — «против». В Сенате только один голос был против (98 — «за»). 26 октября Закон был подписан Президентом США. Столь спешное принятие объемного документа (причем вносящего изменения во многие законодательные акты, FISA и CALEA — лишь ключевые из них) добавило аргументов сторонникам конспирологической версии теракта 11 сентября, согласно которой официальные власти США, как минимум, были заинтересованы в его совершении. Акт Патриота был обозначен как временный документ, который подлежал периодической пролонгации. В течение 2005–2007 гг. происходили ожесточенные дискуссии о целесообразности данного документа, в конечном итоге был найден компромисс: закон был изменен (в части изъятия наиболее одиозных моментов: некоторых полномочий спецслужб и возможности Президента США снимать и назначать прокуроров).

Обратимся к некоторым положениям Акта о патриотизме, особенно к тем, которые зачастую оставались «за кадром» общественного обсуждения.

1. В первых статьях документа учреждается специальный фонд «Антитеррор», основная функция которого восстановление инфраструктуры, поврежденной в результате террористических атак, финансирование операций по расследованию терактов, преследованию преступников, выплаты агентам, оплата расходов по задержанию террористов в иных странах.

2. Отдельный раздел посвящен декларации осуждения дискриминации в отношении арабов-американцев и американцев, исповедующих ислам. Подчеркнуто, что они имеют такие же права, как и все американцы: «Они играют важную роль в жизни нашей нации». Выделено, что концепция индивидуальной ответственности за правонарушение священна для американского общества, и в равной степени относится ко всем религиозным, расовым и этническим группам.

3. Предусматривается создание специального центра в ФБР с бюджетом в 200 миллионов долларов в год, обеспечивающего, в том числе техническое обеспечение антитеррористических мероприятий.

Основные юридические последствия принятия Акта Патриота можно сформулировать следующим образом. Была проведена связь между террористической деятельностью и организованной преступностью, что серьезным образом усилило ответственность за подготовку теракта и иные составы преступления, которые носят террористическую направленность. Кстати, именно эти нововведения не получили в обществе реакции отторжения. Карательная составляющая, применяемая непосредственно к террористам и их пособникам не вызывает сомнения.

Были закреплены многие базовые понятия, такие как «международный терроризм», «внутренний терроризм», «кибертерроризм». Последнее понятие отсутствует в российском законодательстве, что многими специалистами давно оценивается как определенный недостаток нашей правовой системы. События мая 2017 г. показали, что киберпространство становится не просто полем деятельности для разовых мошенников, а средством шантажа целых государств. Хакеры попытались отключить всю систему здравоохранения Великобритании от всемирной сети и заразить компьютеры медицинских организаций вредоносными программами, что повлекло за собой нанесение значительного урона структуре организации здравоохранения⁶. Акт Патриота стал основой принятия ежегодных докладов директоров национальной разведки США, в которых представлена оценка кибербезопасности США⁷.

Приведем в качестве примера определение международного терроризма, трактуемое в статье 2331 (глава 113В «Терроризм») Федерального уголовного кодекса как деятельность, которая:

«(А) включает акты насилия или акты, представляющие угрозу человеческой жизни, которые являются нарушением уголовных законов Соединенных Штатов или какого-либо штата, либо которые являлись бы уголовно наказуемым деянием, если были бы совершены в пределах юрисдикции Соединенных Штатов или какого-либо штата;

(В) выглядит направленной

на запугивание или принуждение гражданского населения;

на оказание влияния на политику какого-либо правительства посредством запугивания или принуждения; либо

на оказание воздействия на действия какого-либо правительства посредством массового поражения, убийства государственного деятеля или его похищения; и (С) имеет место преимущественно вне территориальной юрисдикции Соединенных Штатов или осуществляется с пересечением государственных границ в смысле используемых для ее осуществления средств, лиц, избранных объектами запугивания или принуждения, либо места, в котором действуют или ищут себе убежище нарушители»⁸.

Особенностью американской модели борьбы с терроризмом является то, что к нему относятся как к внешнему явлению (террорист — внешний враг). Соответственно, методы борьбы должны соответствовать принципам ведения военных действий. Н. А. Чернядьева формулирует их следующим образом: 1) борьба с терроризмом должна осуществляться с использованием армейских ресурсов; 2) терроризм — явление не криминальное, а политическое; 3) первична борьба с так называемым государственным терроризмом⁹. Кстати террористы в соответствии с новой Инструкцией о правилах ведения войны, утвержденной Министерством обороны США в 2015 г., подпадают под понятие «непривилегированная воюющая сторона», на которую не распространяются законы и обычаи войны¹⁰.

Генеральному прокурору США разрешено устанавливать превентивное заключение иностранных граждан при наличии подозрения в участии в террористической деятельности или иной деятельности, угрожающей национальной безопасности. Наиболее острые дискуссии вызывали широкие формулировки — «наличие подозрений» и «иная деятельность, угрожающая национальной безопасности». Генеральный прокурор США наделялся также правом на выдворение иностранцев за пределы страны, практически без возможности его обжалования в судебном порядке. Обращает внимание, что именно возможность выдворения «подозрительных» иностранцев находится в центре общественных дискуссий большинства стран Западной Европы. Теракты, совершенные в течение 2014–2017 гг., были прогнозируемыми, поскольку практически все их исполнители находились под определенным контролем со стороны спецслужб. Однако невозможность осуществления превентивных мер приводила к бездействию.

Акт Патриота самым серьезным образом затрагивал право на неприкосновенность частной жизни. В США это право охватывается единым словом «прайвеси», сформулированным впервые в решении Верховного Суда США (автор решения — судья Дуглас) в деле «Griswold v. Connecticut» в 1965 г. Это право было выведено из первых пяти поправок к Конституции США, эти поправки «создали определенные сферы (»полутени«) неприкосновенности частной жизни»¹¹. Судья Дуглас сделал основной акцент на содержании IV Поправки, относящейся к неприкосновенности личности: «Неуказанные четко в Конституции права из сферы “полутеней” охраняют различные аспекты неприкосновенности частной жизни»¹². Необходимо отметить, что в США процедуры оформления ордеров на осуществление электронного наблюдения (включающего прослушивание телефонных переговоров) различаются в зависимости от того, в отношении кого будет выдаваться ордер: гражданина США или иностранца.

Порядок электронного наблюдения в отношении граждан США юридически громоздок, он неоднократно корректировался после принятия значимых решений Верховным Судом США, среди которых по делам: «Berger v. New York» (1967), «Katz v. United States» (1967), «Silverman v. United States» (1967) и др. Чтобы получить разрешение на ограничение права на неприкосновенность частной жизни граждан США, сотрудник полиции обязан получить судебный ордер, который выдается по его ходатайству, в котором должно быть указано, «в связи с каким преступлением предполагается проводить подслушивание, доказать наличие “достаточного основания” для выдачи ордера, обозначить лицо, переговоры которого предполагается подслушать и указать характер этих переговоров»¹³. Письменные показания под присягой (аффидевит) сотрудника полиции должны подтверждать наличие «достаточных данных» для проведения прослушивания.

Судья выдает ордер на прослушивание¹⁴, если придет к убеждению, что:

— есть основания подозревать, что данное лицо, в отношении которого истребуется ордер, совершило, совершает или подготавливается к совершению конкретного тяжкого преступления;

— в результате прослушивания будут получены существенные данные, имеющие отношение к расследуемому преступлению;

— обычные методы получения доказательств не дали и не дадут полиции необходимых данных;

— место, где предполагается проводить прослушивание, и средство связи, которое предполагается прослушивать, имеют отношение к лицу, чьи переговоры предполагается фиксировать¹⁵.

Судебное разрешение должно содержать:

1. Указание имени лица, чьи разговоры будут прослушиваться, если это имя известно.

2. Указание о характере и местонахождении коммуникационных устройств, в отношении которых разрешается прослушивание.

3. Подробное описание видов коммуникаций, которые могут перехватываться, и указание на конкретное преступление, в связи с которым будет вестись прослушивание.

4. Наименование органа, которому разрешается вести прослушивание, и имя лица, удовлетворившего ходатайство.

5. Период времени, в течение которого разрешается прослушивание¹⁶.

Срок действия ордера — 30 дней, который может быть продлен на срок до 30 суток. Судья вправе потребовать отчет о проведенном электронном прослушивании. По окончании срока действия ордера подлинник звукозаписи переговоров должен быть представлен судье, выдавшему ордер, который опечатывается и хранится в течение 10 лет¹⁷. Законодательно закрепляется, что прослушивание должно быть немедленно прекращено после того, как была получена ожидаемая информация¹⁸.

Приведенные правила вырабатывались в течение нескольких десятилетий, корректировались учетом правовых позиций, изложенных в решениях Верховного Суда США. Можно, без преувеличения, указать, что они стали итогом поиска компромисса между необходимостью защиты прав американского гражданина и обеспечением безопасности американского общества. Именно поэтому к приведенным гарантиям присутствует определенное трепетное отношение¹⁹.

Для прояснения ситуации следует представить небольшой обзор внесенных (благодаря Акту Патриота) изменений в FISA. Как отмечалось выше, законодательство США разделяет порядок получения санкции на проведение оперативных мероприятий в отношении граждан США (подозреваемых в совершении преступления) и иностранных граждан, подозреваемых в деятельности в пользу иностранной разведки. FISA предусматривает создание специальных судов (аналог двухзвенной системы): 1) из 11 судей окружных судов (назначаются председателем Верховного Суда США) и 2) из трех судей окружных или апелляционных судов (также назначаются председателем Верховного Суда США). Именно эти суды санкционируют различные оперативные мероприятия, требующие судебного разрешения. FISA также позволяет Генеральному прокурору США разрешать проведение экстренного наблюдения, при последующем одобрении судом в течение 72 часов. Заявления о судебных постановлениях, разрешающих обыски или наблюдение в рамках FISA, подаются в суд под присягой федеральным должностным лицом с одобрения Генерального прокурора США. В заявлении должно указываться, что целью проводимых мероприятий является противодействие либо «иностранной державе», либо «агенту иностранной державы». Под понятие иностранной державы подпадает также группа, осуществляющая международный терроризм. Понятие агента также распространяется на лицо, сознательно участвующее в международном терроризме. До 2001 г. указанное законодательство четко разделяло систему «гражданин США — иностранец», а также требовала для получения санкции доказательств проявления криминальной активности. Акт Патриота допустил, что в таком же порядке можно получать разрешения на оперативный контроль за гражданином США, если он подозревается в связях с международной террористической группой.

Акт Патриота ввел также изменения в общие правила получения ордера на осуществление электронного наблюдения: упрощена процедура выдачи ордера на прослушивание «кочующих» разговоров (не в отношении конкретного номера телефона, а в отношении владельца телефона, вне зависимости с каких телефонных номеров он ведет переговоры); расширены полномочия спецслужб по оперативному наблюдению за Интернетом (отслеживание посещения сайтов, в том числе, с которых можно вести электронную переписку, в некоторых случаях без получения судебного ордера, только с согласия спецпрокурора); распространена процедура контроля за абонентами телефонных разговоров (без получения судебного ордера) на контроль обмена сообщениями по электронной почте; расширена юрисдикционная компетенция суда, выдающего ордер на электронное наблюдение (ее распространение на всю территорию США). Акт Патриота ввел дополнительные обязанности операторов связи и интернет-провайдеров выдавать информацию по запросам ФБР о потребителях своих услуг²⁰.

Таким образом была создана правовая основа под уже действовавшую программу ФБР глобальной слежки с помощью автоматической системы шпионажа «Carnivore», вскрывающей и анализирующей информацию с интернет-страниц и серверов электронной почты. По сути, данная программа осуществляет систематизацию вскрытой информации по определенным критериям с ее архивированием и хранением на жестких дисках. Данные не уничтожаются и могут быть извлечены по мере необходимости: «Пакеты могут выбираться на основании IP-адреса или, в случае электронной почты, по имени пользователя в полях TO и FROM, а в отдельных случаях — на основании их содержания. Перехваченные пакеты могут быть зарегистрированы полностью (полнотекстовый режим). Регистрация также может ограничиться только адресной частью (режим по ключевым словам), включающей IP-адрес и имя пользователя»²¹. Кстати, существуют и иные аналогичные программы: Omnivore и Etherpeek.

Благодаря принудительной установке данной программы меняется вся концепция ограничений права на неприкосновенность частной жизни. Если ранее для осуществления электронного наблюдения требовался предварительный ордер судьи (в отношении конкретного лица и с заранее определенной целью), то в настоящее время происходит автоматическая архивация электронных данных. Ордер судьи (если и требуется) выдается по факту допуска к уже полученной информации. Основные опасения исходят из того, что спецслужбы могут получить доступ к информации и без судейского разрешения. Рамки контроля заметно сужаются. Отследить факт ознакомления с полученной информацией без соответствующего разрешения практически невозможно. С другой стороны, это позволяет спецслужбам вести разведывательную оперативную деятельность по выявлению террористических угроз. Но в этом случае происходит тотальный контроль за гражданами собственного государства, а как показала практика — и за иностранными гражданами тоже (включая электронное общение глав иностранных государств). В 2013 г. бывший сотрудник американских спецслужб Эдвард Сноуден предал огласке масштаб слежки спецслужб США: ею окутан весь мир.

Опасения по созданию подобных средств тотального контроля высказывались задолго до их появления. Еще в январе 1981 г. была заключена Конвенция о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (Российская Федерация к ней присоединилась), цель которой состоит «в обеспечении на территории каждой Стороны для каждого физического лица, независимо от его гражданства или местожительства, уважения его прав и основных свобод, и в частности его права на неприкосновенность частной жизни, в отношении автоматизированной обработки касающихся его персональных данных (»защита данных«)». Статья 5 Конвенции устанавливает общее правило: «Персональные данные, подвергающиеся автоматизированной обработке:

a) собираются и обрабатываются на справедливой и законной основе;

b) хранятся для определенных и законных целей и не используются иным образом, несовместимым с этими целями;

c) являются адекватными, относящимися к делу и не чрезмерными для целей их хранения;

d) являются точными и, когда это необходимо, обновляются;

e) сохраняются в форме, позволяющей идентифицировать субъекты данных, не дольше, чем это требуется для целей хранения этих данных».

Предусматриваются изъятия и ограничения, в том числе, в целях осуществления уголовного преследования и защиты безопасности государства и общественного устройства. Но сейчас уже видно, что общих декларативных правил явно недостаточно для обеспечения права каждого на неприкосновенность частной жизни.

Введенные ограничения подверглись жесткой критике со стороны американских правозащитников. Огласке были преданы факты тотальной слежки, включая за главами союзнических государств. Символом последствий Акта Патриота стало бегство Эдварда Сноудена. Необходимо было повысить уровень общественного доверия, что невозможно сделать без принятия нового закона, который бы показал определенное переформатирование действий американских спецслужб. Даже американский конгрессмен Джим Сенсенбреннер (представитель республиканцев), который внес в парламент Акт Патриота, неоднократно высказывался о том, что спецслужбы вышли за пределы тех полномочий, которыми их предполагалось наделить, переступили за намерения законодателей²².

Не добавили популярности Акту Патриота скандальные истории, в которых спецслужбы «прокололись». В заявленном аспекте нельзя не упомянуть судебное дело — «Mayfield v. United States» («Мэйфилд против Соединенных Штатов»²³), которое касалось проверки конституционности Патриотического акта. 11 марта 2004 г. произошел теракт в Мадриде — за три дня до парламентских выборов произошла серия взрывов (сработало более десяти бомб) в пригородных электропоездах, в результате чего погибли 191 человек, более двух тысяч пострадали. Дата была выбрана не случайно — через 911 дней после теракта 11 сентября (9/11) 2001 г. Первоначально было высказано подозрение, что акция баскских экстремистов из организации «ЭТА» (официальное заявление министра внутренних дел Анхеля Асебеса об отсутствии «всяких сомнений» в причастности «ЭТА). И только представители ЭТА указывали на арабский след, отказываясь брать ответственность за масштабную трагедию. Но именно эта версия нашла свое подтверждение, был определен след »Аль-Каиды», выходцев из ее африканского отделения.

Криминалистические службы по крупицам собирали различные следы, которые могли прояснить, кто виновен в совершении преступления. Вскоре на пластиковом пакете со взрывными детонаторами, обнаруженном недалеко от места терактов, были обнаружены отпечатки пальцев. 13 марта цифровые копии отпечатков уже были переданы в Интерпол и ФБР. 15 марта после поиска по собственной информационной базе были представлены 20 вероятных кандидатур, имеющих схожие отпечатки пальцев. Одним из двадцати оказался Брэндон Мэйфилд, гражданин США, женат, имеет трех детей. На момент выявления сходства ему было 43 года, он жил в Алохе, штат Орегон (пригород Портленда). Бывший офицер армии, практикующий юрист, но (по-видимому, на свою беду) исповедующий ислам, причем имеющий тесные связи с мусульманской общиной Портленда. 17 марта 2004 г. агент ФБР, специалист по отпечаткам пальцев, пришел к выводу о совпадении представленного Испанией отпечатка с пальцем Мэйфилда. Сходство было подтверждено внешним экспертом, а также старшим должностным лицом ФБР. На основании этих экспертиз ФБР утвердило 20 марта официальный отчет о совпадении отпечатков. Уже на следующий день агенты вели скрытое наблюдение как за самим Мэйфилдом, так и за членами его семьи. Был получен ордер на скрытый обыск жилого дома, его адвокатской конторы, установление скрытых устройств подслушивания и наблюдения. Ордер был дан в соответствии с правилами FISA специальным судом, заявление было подписано лично Джоном Эшкрофтом (на тот момент Генеральный прокурор США). Кстати, обыск дома агенты произвели небрежно, что супруги Мэйфилд заявили в полицию о незаконном проникновении грабителей.

Интересен факт, что в апреле 2004 г. сотрудники ФБР отправили документы испанским коллегам, которые не согласились с выводами американцев. Несмотря на это, при обращении в суд с ходатайством об аресте ФБР умолчало о несогласии испанских специалистов, указав в заявлении на «100-процентную положительную идентификацию». Кроме того, агенты под присягой сообщили о религиозном мировоззрении Мэйфилда и его связях с мусульманской общиной. 4 мая 2004 г. Б. Мэйфилд был вызван в суд для дачи показаний, где заявил, что не покидал США с 1993 г. Был назначен независимый эксперт Кеннет Мозес, с кандидатурой которого согласились Брэндон и его адвокаты. К. Мозес подтвердил совпадение отпечатков пальцев. 6 мая Б. Мэйфилд был арестован, при аресте ему сообщили, что он — главный подозреваемый в совершении теракта в Испании, ему грозит смертная казнь. Эта информация появилась и в средствах массовой информации, но уже 20 мая 2004 г. в мировых новостях было объявлено, что обладателем обнаруженного отпечатка пальца оказался Унан Дауд — алжирец, имевший вид на жительство в Испании²⁴.

Б. Мэйфилд был освобожден на следующий день. При выходе он держал в одной руке руку жены, в другой был Коран. Его первые слова на свободе были следующими: «Я хочу поблагодарить мою семью и друзей, которые поддерживали меня в этом мучительном испытании»²⁵. Арест американского адвоката вызвал дополнительную волну протестов, поскольку в суде одним из обвинительных аргументов считалась его религиозная принадлежность. С. Хорани, член правления Исламского центра Портленда специально подчеркнул, что данный арест является примером профилирования мусульман ФБР: «Не имеет значения даже этническая принадлежность. Если вы мусульманин, вы — подозреваемый». Кстати, адвокаты впоследствии указывали, что именно религиозная принадлежность становилась главным фактором при определении экспертами совпадения отпечатков пальцев. Они считали, что эксперты об этом факте информировались заранее.

Адвокат Брэндон Мэйфилд после своего освобождения.
В своем письменном заявлении он заявил:
«Рассмотрение моего дела была в крайней степени предвзятым и дискриминационным»
Источник: https://www.cbsnews.com/news/us-to-pay-2m-for-false-terror-arrest/

4 октября 2004 г. Б. Мэйфилд вместе со своей семьей (супруга — Мона Мэйфилд и трое детей) подали иск к правительству США в окружной суд по округу Орегон. Предметом иска стали не только незаконность действий правоохранительных органов (обыск, прослушивание переговоров, изъятие имущества и др.), но и утечка информации в средства массовой информации из ФБР об аресте адвоката. Оспаривались также отдельные положения Патриотического акта (на предмет несоответствия Конституции США).

29 ноября 2006 г. было заключено мировое соглашение, согласно которому все полученные данные в отношении Б. Мэйфилда и его семьи были уничтожены, возвращалось все изъятое имущество и документы, приносились официальные извинения, ему выплачивалась компенсация в размере 2 миллионов долларов. Б. Мэйфилд, в свою очередь, согласился не предъявлять каких-либо требований об ответственности и не обращаться в судебные инстанции. Единственное исключение, которое специально оговаривалось в мировом соглашении: возможность оспаривания конституционности Патриотического акта в части внесенных изменений в FISA — § 1804 (санкционирование электронного наблюдения в соответствии) и § 1823 (санкционирование физического досмотра). Б. Мэйфилд и его адвокаты считали, что данные правила нарушают четвертую поправку Конституция США. В любом случае в мировом соглашение подчеркивалось, что Б. Мэйфилд может требовать исключительно декларативного требования о признании правил неконституционными (материальные требования не допускались).

11 сентября 2001 г. показало, что эффективность противодействия террористическим угрозам зависит от предупреждающих действий, носящих разведывательный характер. В этом случае сложно представить доказательства криминальной активности конкретного лица, в отношении которого есть только предположения о его участии (нередко косвенном) в террористической организации. Патриотический акт «разрушил барьеры» между моделью уголовного преследования (формализованного требованиями уголовно-процессуального законодательства) и сбором разведданных, установив сотрудничество между АНБ (Агентством национальной безопасности) и ФБР. Таким образом АНБ и ФБР, установив такой контакт, получили возможность осуществлять оперативные мероприятия и в отношении граждан США в целях защиты США от шпионажа и международного терроризма, фактического или потенциального нападения, защиты обороны или безопасности США.

Управление Генерального инспектора провело собственное расследование действий сотрудников ФБР по делу Б. Мэйфилда. Во главу угла было поставлено несколько вопросов: в чем причины ошибочной идентификации? Использовался ли Патриотический акт в данном деле? Оказало ли влияние на принятие решений против Б. Мэйфилда его вероисповедание? Управление выпустило более 300-страничный релиз, в котором подробно разобраны все обстоятельства дела, который размещен в открытом доступе²⁶. Закрыты только те данные, которые определены как не для всеобщего ознакомления. Подробное исследование произошло, скорее всего, именно из-за постановки вопроса о конституционности Патриотического акта. Именно поэтому в итоговых выводах заключение начинается с того, что ФБР не использовало основные полномочия, предоставленные Патриотическим актом. Более того, даже если бы отсутствовал Патриотический акт, согласно ранее действовавшим положениям FISA ФБР действовала ровно также, как это было в деле Б. Мэйфилда. В документе указывается также, что при первоначальной идентификации отпечатка эксперты не владели информацией о религиозных взглядах Б. Мэйфилда. Расследование показало, что и дальнейшие действия агентов ФБР не обусловливались вероисповеданием Б. Мэйфилда. Не был выявлен также источник информации, благодаря которой СМИ узнали об аресте подозреваемого. Во время нахождения под стражей Б. Мэйфилд не подвергался жестокому или унижающему достоинство обращению. Для убедительности в Релизе Управления Генерального инспектора представлены фото отпечатков пальцев: Б. Мэйфилда, У. Дауда и отпечаток, явившийся основанием для преследования американского адвоката. Подробно описано, в чем сходство отпечатков Б. Мэйфилда и У. Дауда. Ради справедливости следует отметить, что сходство отпечатков, действительно, наблюдается.

Основное требование противников Патриотического акта заключалось в том, что данный закон позволял спецслужбам обходить жестко формализованные требования уголовно-процессуального законодательства о проведении скрытого электронного наблюдения. Главный тезис заключался в том, что в условиях борьбы с международным терроризмом и иностранными спецслужбами не требовалось доказательств конкретной преступной деятельности подконтрольных лиц, что недопустимо в условиях рассмотрения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности. Согласно базовым положениям FISА американские спецслужбы получали разведывательные полномочия, которые не всегда можно обусловить криминальной деятельностью подозреваемых лиц.

26 сентября 2007 г. судья Окружного суда Орегон Энн Л. Айкен вынесла решение, согласно которому оспариваемые положения Патриотического акта были признаны несоответствующими Конституции США²⁷. Основные аргументы сводились к следующему:

1. До принятия Патриотического акта Четвертая поправка к Конституции США требовала от правоохранительных органов соблюдения единого стандарта предоставления сведений о предполагаемом совершении (или его подготовки) данным лицом преступления. FISА использует иной стандарт, но применимый к противодействию иностранным разведкам. Патриотический акт совместил данные стандарты, благодаря чему в отношении гражданина США стало возможным проведение оперативных мероприятий без получения традиционного судебного ордера.

2. Конституция США устанавливает законодательный компромисс, согласно которому правительство может собирать доказательства против гражданина, только если докажет совершение им преступления. По мнению судьи, Патриотический акт устраняет этот компромисс, «позволяя исполнительной власти обойти Четвертую поправку при сборе доказательств для уголовного преследования». Свободы, предусмотренные Четвертой поправкой, «не могут быть надлежащим образом гарантированы, если наблюдение за внутренней безопасностью может проводиться исключительно по усмотрению исполнительной власти. Четвертая поправка не рассматривает исполнительных должностных лиц правительства в качестве нейтральных и незаинтересованных магистратов. Их обязанность и ответственность заключаются в обеспечении соблюдения законов, проведении расследований и судебном преследовании. Но лица, на которых возложена эта обязанность по расследованию и обвинению, не должны быть единоличными судьями, когда решается вопрос об использовании конституционно чувствительных средств при выполнении своих задач».

3. Специальные суды, предусмотренные FISА, ограничиваются лишь проверкой формальных процедур представления сведений. Закон не требует представлять доказательства о совершении преступления. Эта процедура позволяет спецслужбам избежать традиционного судебного надзора, предусмотренного Четвертой поправкой при получении судебного ордера.

Министерство юстиции США не согласилось с данным решением и подало апелляционную жалобу, которая была рассмотрена Апелляционным судом Девятого округа. В своем решении от 10 декабря 2009 г. Суд отказал в удовлетворении иска Б. Мэйфилда, отменив решение окружного суда. За основу был взят формальный признак: Б. Мэйфилд не мог обращаться с подобным заявлением в окружной суд. Адвокат считал, что действие Патриотического акта нарушает его право на неприкосновенность частной жизни, поскольку в государственных базах остаются сведения о проводимом расследовании. Суд согласился, что ранее правам Б. Мэйфилда был нанесен определенный урон, но принял довод Министерства юстиции, что вывод истца о вероятном использовании материалов в будущем является спекулятивным. Было признано также отсутствие связи между действием Патриотического акта и хранением материалов в отношении Б. Мэйфилда, которые все равно продолжались бы храниться, даже если патриотический акт был признан не соответствующим Конституции США. Основные компенсации были получены согласно мировому соглашению, а требуемое им декларативное решение никоим образом не влияет на статус Б. Мэйфилда и членов его семьи.

Окончательное решение по делу «Мэйфилд против Соединенных Штатов» было принято в период осуществления Б. Обамой своих полномочий Президента США. Многие противники Патриотического акта высказывали некоторую долю оптимизма в том, что решение будет принято в пользу пострадавшего американского адвоката и членов его семьи. Однако «государственная машина» сработала достаточно адекватно сложившейся непростой ситуации. Сам Б. Мэйфилд и его семья вряд ли могут сильно омрачаться. Система дала определенный сбой, но быстро исправила ситуацию. Б. Мэйфилд был освобожден из-под стражи, он и члены его семьи получили солидную компенсацию. В недрах ФБР была проведена масштабная служебная проверка. Следует отметить и то, что материалы расследования находятся в открытом доступе, что только усиливает доверие общества к правоохранительным органам. В то же время приведенные негативные моменты реализации основных положений Патриотического акта привели к его полному пересмотру. Общество нуждалось в создании нового образа борьбы с терроризмом. И этот запрос получил свое воплощение в принятии Акта о свободе в 2015 г.²⁸ Можно спорить с его содержательной стороной, но нельзя не признать, что он выполнил свою основную задачу — провел полную перезагрузку законодательства в сфере противодействия терроризма, снизив тот накал критики, который сформировался за 14 лет действия Патриотического акта.

Общественные дискуссии вокруг антитеррористического закона обострились и в силу того, что 1 июня 2015 г. истекал срок действия Акта Патриота. Это предопределяло политику парламента США: надо было либо продлевать действие прежнего акта (что вряд ли получило бы доверие со стороны большинства американцев), либо принимать новый закон. Напомним, что 2015 г. — год президентства Барака Обамы, который шел в свое время на выборы с лозунгом о возрождении гражданских свобод. Предвыборные обещания строились, в том числе, на двух пунктах: закрытие секретных тюрем (Гуантанамо), отказ от практики тотальной слежки за американцами.

В 2013 г. произошел теракт в Бостоне, совершенный братьями Царнаевами. ФСБ России официально неоднократно предупреждала об опасности этих граждан и их возможных контактах с террористическими организациями. Несмотря на это, Царнаевы не стали объектами пристального внимания. Их проверка спецслужбами США носила поверхностный характер. На этот момент неоднократно указывалось правозащитниками. Получилось, что в столь громком деле Акт Патриота показал свою несостоятельность. Попытки принятия нового нормативного акта происходили в течение 2013–2014 гг. Автором проектов был кстати опять Джим Сенсенбреннер. Некоторые политики настаивали лишь на продлении Акта Патриота до 2019 г. Однако точка зрения о полном реформировании правовой модели противодействия терроризму стала преобладающей.

В конце 2014 г. прошли выборы в Палату представителей Конгресса США, что и предопределило принятие специального нового акта. В поддержку Акта о свободе высказались в Администрации Президента США, а также Генеральный прокурор США и глава Агентства национальной безопасности. 13 мая 2015 г. в Палате представителей он получил 338 голосов при 88 против. В Сенате уже не было столь блестящего прохождения. Проект два раза не набирал нужного количества голосов. Только 2 июня 2015 г. он прошел в Сенате и в этот же день был подписан Президентом Бараком Обамой. Закон получил громкое название — Акт о свободе. Это было связано с необходимостью провести «ребрендинг» полномочий спецслужб, хотя полное наименование акта ничего общего с кратким не имеет: «To reform the authorities of the Federal Government to require the production of certain business records, conduct electronic surveillance, use pen registers and trap and trace devices, and use other forms of information gathering for foreign intelligence, counterterrorism, and criminal purposes, and for other purposes»²⁹ (О реформе полномочий федерального правительства и требований к осуществлению определенного учета операций, проведению электронного наблюдения, использования письменных регистров и прерывающих и отслеживающих устройств и использования других форм сбора информации в целях внешней разведки, борьбы с терроризмом и преступностью и иных целях.)

В мире скептически отнеслись к принятию документа. Уполномоченный МИД России по вопросам прав человека, демократии и верховенства права К. Долгов отметил: «Новый закон в США лишь косметически корректирует кампанию АНБ по электронной слежке за американскими гражданами. Большой Брат продолжает зорко наблюдать!»³⁰

Акт о свободе определил новую концепцию противодействия терроризму в США, на что указывает его длительное существование (уже 4 года) и отсутствие потребности в пересмотре у команды Д. Трампа (противопоставившего себя всему, чтобы было сделано в период правления Б. Обамы). Основные изменения Акта о свободе можно выразить в следующем.

1. Акт Патриота, допуская запросы о слежении без связки с конкретным лицом и номером телефона, разрешал органам национальной безопасности выносить массовые запросы о всех контактах, которые фиксировались в определенном месте и в определенное время. Уже АНБ, обрабатывая полученную информацию, выделяла нужные контакты. В представляемых сведениях фиксировались номера телефонов, имя владельца и продолжительность разговора. Основная критика строилась на том, что любой гражданин США мог подозревать, что благодаря таким запросам правоохранительные органы могли получить доступ к конфиденциальной информации. Кроме того, политика подозрений снижала возможность критики правительственных действий, которая могла носить непубличный характер.

Акт о свободе ввел запрет на сбор информационных массивов вне указания на конкретные подозрения в осуществлении террористической деятельности. Кстати, АНБ признало, что подобный сбор метаданных не имел значимого эффекта в антитеррористических целях. Американские аналитики, исследовав полученную практику АНБ, указали: «Наблюдение за метаданными американских телефонов не оказало заметного влияния на предотвращение актов терроризма и оказало лишь самое незначительное влияние на предотвращение террористической деятельности, такой как сбор средств для террористической группы»³¹. По-видимому, такая позиция выглядит несколько лукавой, потому что спецслужбы стран мира не отказываются от подобных методов сбора информации. В частности, подобные права были предоставлены спецслужбам Австралии³². Еще при принятии Акта Патриота в 2001 г. сторонники сбора метаданных указывали, что именно отсутствие таких полномочий не позволило выследить Халида Михдара, одного из угонщиков самолетов 11 сентября. Накануне он позвонил из Сан-Диего в известную базу Аль-Каиды в Йемене. Звонок был зафиксирован, но АНБ не смогло отследить, что он производился с территории США.

В ходе парламентских обсуждений Акта о свободе в июле 2015 г. ряд конгрессменов подчеркивали, что такие метаданные и так собираются, только не спецслужбами, а организациями, оказывающими телекоммуникационные услуги. Это связано с возможными спорами с клиентами о правильности начисления платежей. И относительно этих реалий у граждан США не возникают сомнения в возможности ограничений их права на неприкосновенность частной жизни. К тому же эти сведения отражаются в квитанциях об оплате телефонных счетов.

Сенаторы Майкл Ли и Джефф Сешнс, поддерживая общую идею принятия Акта о свободе, указывали, что частные компании собирают огромный объем персональной информации, особенно при предоставлении дисконтных карт (позволяющим отследить все покупки и сделать выводы об их причинах, например, при приобретении в аптеке теста на беременность). Джефф Сешнс специально выделял, что доступом к конфиденциальной информации о гражданах имеют доступ всего около 30 сотрудников спецслужб («И это вряд ли влияет на целостность конституционных прав»)³³.

Относительно сбора метаданных необходимо напомнить о череде судебных исков, связанных с обжалованием данного права АНБ. В 2013 г., как только средства массовой информации распространили информацию Э. Сноудена о глобальной слежке за гражданами США, адвокат Ларри Клейман (основатель правозащитной организации «Freedom Watch») обратился в суд с иском против целого ряда высших должностных лиц государства. В качестве ответчиков фигурировали лично Президент США Б. Х. Обама, Директор АНБ, Э. Х. Холдер-младший (Генеральный прокурор США), а также компании, оказывающий интернет-услуги (такие как, Facebook, Yahoo!, Google, Microsoft, YouTube и др.).

Сам Ларри Клейман — специфическая фигура правозащитной деятельности. В настоящее время на сайте его организации «Freedom Watch» размещена петиция против Роберта Мюллера, где содержится призыв к Президенту США Д. Трампу назначить Л. Клеймана спецпредставителем по расследованию преступлений семейства Клинтон и о привлечении к ответственности Р. Мюллера. На сайте размещена и петиция против Н. Пелоси (спикера Палаты представителей), в которой она именуется «злой ведьмой Запада» (Wicked Witch of the West), объединившейся со «злой ведьмой Востока» (Wicked Witch of the East) Х. Клинтон³⁴.

Дело было рассмотрено судьей Окружного суда по округу Колумбия Р. Дж. Леоном. Его решение от 16 декабря 2013 г.³⁵ цитируется многими правозащитниками. Э. Сноуден прокомментировал как первую победу в борьбе за права человека. Действительно в многостраничном документе обосновывается, что массовый сбор метаданных нарушает Конституцию США. Тем более, что в ходе процесса АНБ так и не доказало, насколько такая тактика ускорила процесс поиска террористов (в отличие, от иных способов сбора информации). Судья тем самым усомнился в эффективности столь широких полномочий спецслужб, сравнив их с «оруэлловскими технологиями» (имелся ввиду роман Дж. Оруэлла «1984», в котором описывается тотальная слежка государства за собственными гражданами). Р. Леон подчеркнул: «Из-за полного отсутствия доказательств того, что террористический акт когда-либо предотвращался, только из-за того, что подобный поиск в базе данных АНБ ускорял процесс, чем другие методы расследования — у меня есть серьезные сомнения в эффективности программы сбора метаданных... У меня нет сомнений в том, что автор нашей Конституции Джеймс Мэдисон был бы в ужасе, узнав о подобном».

Однако следует уточнить, что при наличии столь громких слов, судья не постановил полный запрет на действия спецслужб, уточнив, что решение вступит в силу только после апелляционного разбирательства. Апелляционный суд округа Колумбия в августе 2015 г. отменил решение, направив на новое рассмотрение опять же судье Р. Леону, уточнив, что заявители не представили доказательств нарушения своих прав. Р. Леон при рассмотрении предложил дополнить состав истцов лицом, кто непосредственно являлся клиентом фирмы «Verizon Business Services» (крупнейшего поставщика услуг беспроводной телекоммуникационной связи). Таким истцом стал калифорнийский адвокат Дж. Дж. Литтл. 9 ноября 2015 г. суд постановил немедленно прекратить сбор данных в отношении нового истца. Но и на это решение была подана апелляционная жалоба в связи с тем, что Патриотический акт, на основании которого действовала АНБ, прекратил свое действие. Апелляционный суд отменил решение и направил на новое рассмотрение тому же судье Р. Леону.

21 ноября 2017 г. Р. Леон отклонил все иски к правительственным органам США³⁶. Указанные перипетии подчеркивают, что надо аккуратно относиться к фактологии судебных решений и не останавливаться на анализе единичного документа, воспринимая его как окончательное решение, проливающее свет на всю масштабную проблему.

Следует подчеркнуть, что американские суды не подвергали сомнению легитимность использования специальных программ сбора информации в телекоммуникационных системах, которые используются американскими спецслужбами (к таковым относятся, например, Tempora, PRISM и X-Keyscore).

2. Акт о свободе уточнил порядок предоставления информации интернет-компаний американским спецслужбам. FISA, измененный Патриотическим актом (а потом и специальным законом 2008 года), позволял запрашивать практически любую информацию на основании специальных писем о потенциальной террористической угрозе. Кстати, подобные письма периодически оспаривались в различных судебных инстанциях, но в большинстве случаев (даже если была отмена их действия в отношении запроса на конкретных лиц) полномочия АНБ не подвергались сомнению. Специальный суд, учрежденный FISA, рассматривает дополнительные материалы, представленный Генеральным прокурором США, для подтверждения потенциальной угрозы. В предмет проверки также входит защита конфиденциальности граждан США. А компании, в адрес которых направлялись запросы, как и сами граждане США получили право оспаривать их в судебном порядке, уточнять требование, а также направлять запрос на продление срока сбора данных.

Акт Патриота позволял спецслужбам вводить режим секретности на подобные запросы, обязывая юридические и физические лица давать подписку о неразглашении. В американской юридической практике данный документ именуется «письмом национальной безопасности» (national security letter — сокращенно NSL). Для направления NSL не требовалось судебной санкции, но они направлялись только при разрешении директора ФБР (или уполномоченным им специальным лицом). Подобные письма благодаря Патриотическому акту могли также оформляться ЦРУ и Министерством обороны, но только в целях противодействия терроризму или деятельности иностранных разведок. Однако указанные предписания могли быть санкционированы только при наличии реальной угрозы национальной безопасности США. Патриотический акт запрещал любую форму разглашения, как близким родственникам, так и адвокату лица, получившему NSL. Тем самым вводился запрет и на любые ответные действия в отношении правоохранительных органов, поскольку их практически невозможно было обжаловать в судебном порядке.

Письма национальной безопасности в первое время налагали добровольные обязательства. Во многих штатах прямо допускалось их неисполнение. В последующем была введена обязанность их соблюдения. После принятия Акта Патриота NSL стали распространенной практикой обхода требования судебной санкции на получение конфиденциальной информации о гражданине США
Источник: https://en.wikipedia.org/wiki/National_security_letter

Подобные предписания подвергались жесткой критике. Здесь следует упомянуть судебную эпопею по делу «Doe v. Gonzales»³⁷ (хотя изначально иски подавались против Генерального прокурора Джона Эшкрофта, потом преемником как раз стал Альберто Р. Гонсалес, но итоговое решение звучит «Доу против Мукаси», где Майкл Бернард Мукаси — 81-й Генеральный прокурор США). Иск как раз касался выдачи запрета на разглашение сведений, полученных при обработке запроса в одну из библиотек Коннектикута. Джон Доу был непосредственным получателем письма. Как и с иском Ларри Клеймана, упомянутым выше, необходимо представить некоторые ремарки. В либеральных средствах печати именно дело «Доу против Гонсалеса» активно цитируется как победа против этатистской модели ограничения прав человека. Дело в том, что суды, рассматривавшие иск по первой инстанции, признали полномочия ФБР неконституционными. Джон Доу был награжден в 2005 г. Американской библиотечной ассоциацией премией имени Роберта Б. Даунса за интеллектуальную свободу. Последующие инстанции отменяли решение, а итоговое решение апелляционной инстанции от 15 декабря 2008 г. (которое как раз и обозначено, как «Доу против Мукаси») практически лишь представило комментарий практики ФБР, определив, каким критериям она должна отвечать, чтобы считаться соответствующей конституционным требованиям. Судья Виктор Марреро (выносивший первичное решение в 2004 г.) в конечном итоге согласился с выводами вышестоящей инстанции, что и было подтверждено Апелляционным судом в декабре 2008 года. Таким образом одним из значимых достижений судебного спора выступает то, что сам запрос появился в открытом доступе³⁸. В период рассмотрения судебного иска в Патриотический акт были внесены соответствующие изменения, обязывающие ФБР, проводить максимальную проверку перед оформлением NSL. Кроме того, ФБР каждые полгода должно было отчитываться о NSL и их эффективности перед Конгрессом США. Отчеты носят секретный характер.

3. Для придания большей открытости рассмотрения дел в суде FISA была введена коллегия «amicus curiae» (дословно переводится «друг суда»). Особенность экспертов, входящих в данную коллегию, заключается в том, что они могут давать правовые заключения (оказывать содействие, представляя юридические доводы, представляя обоснование той или иной позиции, поднимающейся в ходе судебного разбирательства) по судебным делам, в которых не являются стороной процесса. В эту коллегию могут быть назначены эксперты в области коммуникационных технологий, юристы по конституционному праву и юристы по вопросам национальной безопасности. При рассмотрении новых методов сбора информации такие эксперты могут представлять свою оценку их конституционности. Акт о свободе предусмотрел обязательность опубликования решений суда FISA, а также заключений, подготовленных amicus curiae. Кстати, в период обсуждения закона в Конгрессе США некоторыми конгрессменами предлагалось ввести должность государственного адвоката, который мог бы выполнять функцию защиты при рассмотрении санкций на ограничения прав человека в целях противодействия терроризму. В ходе слушаний конгрессмен Бенни Сандерс выступил категорически против такого введения, указав: «Преступники не получают такого государственного защитника, когда правительство запрашивает санкцию на прослушивание телефонных переговоров… Нет необходимости предоставлять такого защитника и ИГИЛ (запрещена в России), когда правительство стремится следить за террористами, чтобы сохранить страну в безопасности»³⁹.

4. Акт о свободе ввел обязательный отчет о национальной безопасности, включив в него обязательный раздел о сборе информации в отношении граждан США, ее использовании и эффективности в борьбе с терроризмом. В ряде документов, объясняющих принятие таких меморандумов, подчеркивалось, что граждане должны чувствовать себя в полной безопасности и в то же время комфортно, зная, что они не являются объектом слежения, если не связаны с террористической деятельностью преступных организаций.

5. Акт Патриота допускал определенные способы отхода от стандартной модели сбора информации, требующей обязательного судебного санкционирования и представления доказательств, указывающих на подозрения в совершении (или его подготовке) преступного деяния. FISA не распространял ряд таких гарантий на иностранных граждан, действующих против США. Патриотический Акт, в большей мере, рассматривал терроризм как внешнюю угрозу. Соответственно, исключения в отношении иностранцев распространялись и на граждан США, если они вступали в контакт в с иностранными гражданами (даже если это происходила в пределах США). Акт о свободе установил барьер подобным мероприятиям, согласно которому АНБ могло осуществлять слежку за иностранным гражданином, прибывшим в США, только в течение 72 часов после прибытия.

6. Акт о свободе ужесточил наказание за поддержку террористам и террористическим организациям на территории США, подняв «нижнюю планку» с 15 до 20 лет лишения свободы.

Таким образом Акт о свободе (неся в себе столь поэтическое название) лишь отредактировал те полномочия, которые были предоставлены американским спецслужбам на основании ранее действовавшего Патриотического акта. Сама концепция приоритета безопасности по отношению к возможным ограничениям основных прав человека была сохранена. Основной аргумент сводился к эффективности введенных мер, их оправданности и соблюдению баланса свободы и безопасности в условиях настающих террористических угроз. Следует признать, что ряд законодательных новелл был направлен на придание некоторой степени открытости в деятельности правоохранительных органов. Это, по мнению американских конгрессменов, должно придать большее доверие к деятельности Федерального бюро расследований. Кроме того, Акт о свободе произвел перезагрузку внутри самих США — критика используемых практик существенно снизилась, хотя основные полномочия по ведению скрытого наблюдения за общением граждан с помощью телекоммуникационных технологий не подверглись сомнению.

Эффективность такого метода использования «шпионских» программ подтверждается и тем, что именно с США контактируют спецслужбы стран Западной Европы при расследовании преступлений террористического характера. Подобный опыт необходимо учитывать и в нашей стране при разработке законодательных актов в сфере противодействия терроризму. Несмотря на существенные различия в принципах построения правовых систем, положительные моменты (а в этой части и у Российской Федерации и у Соединенных Штатов Америки они, безусловно, присутствуют) необходимо исследовать, оценивать и внедрять в отечественную практику, но с учетом наших национальных особенностей.

Права человека и противодействие терроризму в Германии

Германская доктрина прав человека имеет давние исторические корни. Еще великий немецкий философ Г. Гегель раскрывал содержание права индивида на свободу, считая ее величайшей ценностью, связывая ее с самим понятием объективного права: «Право касается свободы, самого достойного и священного в человеке, и он сам, поскольку оно для него обязательно, должен знать его». Особенность Гегелевской философии заключалась в том, что она не противопоставляла человека и государства, не считая их какими-то антагонистами, находящимися в вечной борьбе. «Государство — Левиафан» — формула не для немецкого понимания государства и права. Гегель отмечал: «Государство есть действительность нравственной идеи — нравственный дух как очевидная, самой себе ясная, субстанциальная воля, которая мыслит и знает себя и выполняет то, что она знает и поскольку она это знает»⁴⁰. Наверно, поэтому теория естественного права не нашла серьезного отклика в немецкой юридической доктрине. К. Хессе, немецкий правовед, специально подчеркивал: «В исторической действительности свобода и равенство индивидуума никогда не были “заданы природой”, а существовали лишь постольку, поскольку они актуализировались в действиях людей. Наконец, основные права потому “не заданы природой”, т. е. не имеют догосударственного и доправового характера, что они обеспечиваются только при позитивном государственном правопорядке»⁴¹.

Георг Еллинек, известный немецкий правовед, также в своем учении о государстве не выявлял жестких противоречий между личностью, ее правами, и государством. Это проявлялось в общей формуле: «Чем индивид выше духовно и свободнее социально, тем более он будет считать себя призванным служить высшим солидарным интересам. Развитие индивидуальности само является поэтому одним из высших солидарных интересов». Авторская концепция государства Г. Еллинек представляла собой «господствующий, являющийся юридической личностью союз народа, удовлетворяющий путем планомерной, централизующей, оперирующей при помощи внешних средств деятельности индивидуальные, национальные и общечеловеческие солидарные интересы в направлении прогрессивного развития общества»⁴². В другой своей работе, посвященной анализу Французской Декларации прав и свобод человека и гражданина, Г. Еллинек дает четкую характеристику теории естественных прав: «Установить законодательным путем ряд неотчуждаемых, прирожденных, священных прав индивида — эта мысль не политического, а религиозного происхождения; что до сих пор считали последствием революции, на самом деле было плодом реформации и вызванной ею борьбы»⁴³. У немецкого ученого особое отношение и к свободе, которая «не создается, а признается; она утверждается в силу самоограничения государства: последнее обеспечивает сохранение как бы пробелов, остающихся в сети тех норм, которыми государство окружает отдельное лицо»⁴⁴.

Основные права человека закреплены в первых статьях Основного закона ФРГ, принятого 23 мая 1949 г. Данный документ рассматривался как временный конституирующий акт, действующий до момента объединения двух Германий, созданных в результате разделения зон оккупационного режима странами антигитлеровской коалиции. С учетом того, что Западная Германия находилась в зоне ответственности США, Великобритании и Франции, текст Основного закона отразил в себе те воззрения на правовой статус личности, который был характерен для тех стран. Необходимо добавить, что после окончания Второй мировой войны получила популярность идея, согласно которой возникновение фашистского режима произошло из-за тотальности государственной власти. Установление специальных гарантий прав человека, недопустимость произвола публичной власти, свобода экономической инициативы должны сами по себе предотвратить появление тоталитарного режима. Либеральная модель выдвинула лозунг «меньше государства», поскольку усиление государства оценивалось как почва для роста тоталитаризма. В. Л. Толстых выразил общий контекст мифологизации результатов войны: «Вторая мировая война подорвала доверие к мифу Просвещения, показав, что результатом социального давления могут быть газовые камеры и ковровые бомбардировки. Просвещение, однако, сумело оправдаться посредством создания мифа о войне, редуцировавшего этот и ряд других аспектов и возложившего всю ответственность на Гитлера и его окружение. Немецкий народ перестал рассматриваться как коллективный преступник и стал жертвой, а его вовлеченность в войну была интерпретирована как результат чудовищного обмана. Возложение ответственности на нацистскую верхушку повлекло общую стигматизацию политической сферы, центром которой стало государство. Любое усиление государства, выраженное в попытке консолидации общества или использовании чрезвычайных полномочий, отныне считается проявлением тоталитаризма, которому следует противодействовать, используя все возможные инструменты»⁴⁵.

Благодаря указанным факторам статья 1 Основного закона ФРГ закрепляет: «Достоинство человека неприкосновенно. Уважать и защищать его — обязанность всей государственной власти». В Основном законе четко устанавливается концепция неприкосновенных, непосредственно действующих и неотчуждаемых прав, обязательных для всех ветвей власти. В соответствии со статьей 2 Основного закона каждый имеет право на свободное развитие своей личности в той мере, в какой он не нарушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственный закон. Эта же статья провозглашает принцип: Свобода личности ненарушима.

Статья 8 Основного закона посвящена свободе собраний, а статья 9 — свободе создавать союзы и общества. При этом запрещаются объединения, цели или деятельность которых противоречат уголовным законам или направлены против конституционного строя или против идеи взаимопонимания народов. Определено также, что тайна переписки, а также почтовой, телеграфной и телефонной связи неприкосновенна. Ограничения могут быть установлены только на основании закона (статья 10). Также закрепление права на свободу передвижения (статья 11) сопровождается установлением возможных ограничений (в том числе, для предотвращения уголовно наказуемых деяний).

Германия — государство, которое не понаслышке знает о терроризме. В конце 60-х гг. — начале 80-х гг. прошлого столетия мировую известность приобрела RAF — Rote Armee Fraktion — Фракция Красной Армии. Данная группировка провела громкие операции, среди которых угон самолета «Ландсхут» в небе над Марселем в октябре 1977 г. (был направлен в Магадишо (Сомали), где было произведено успешное освобождение заложников), убийство Генерального прокурора ФРГ (Зигфрида Бубака), президента «Дрезденер-Банка» и некоторых других общественных деятелей. RAF ворвалась в общественную жизнь в период повсеместного увлечения социалистическими идеями. В то время казалось, что учение о всеобщем материальном благоденствии обладает определенным шармом. В СМИ и публицистических изданиях появился даже термин — «немецкая осень», характеризующий желание перемен в политике Германии, получивший, в том числе, свое выражение и в появлении радикальных группировок. Одна из активных бойцов RAF Биргит Хогефельд (приговорена к пожизненному лишению свободы в 1996 г.) в своей речи, произнесенной в зале суда, пространно рассуждала об институциональном фашизме: «Фашизм жил, и не заметить этого было нельзя: с одной стороны, бывшие нацистские бонзы, занимающие важное положение во всех областях государственной и общественной жизни, с другой — тоже вполне конкретные проявления: запрет КПГ; опять кровавые разгоны демонстрантов (уже в 50-х гг.!); позднее — чрезвычайные законы, затем убийство Бенно Онезорга – вот только основные вехи. Все это существовало, заметим, задолго до того, как раздались первые выстрелы вооруженных революционных групп»⁴⁶.

Ульрика Мария Майнхоф, одна из основателей RAF и, пожалуй, ее главный идеолог отмечала: «Ответное насилие должно превратиться в такое насилие, которое соразмерно полицейскому насилию, в такое насилие, в котором продуманный расчет заменит бессильную ярость, такое насилие, которое на использование полиции в качестве вооруженной, военной силы тоже ответит вооруженными, военными средствами»⁴⁷.

Идеология RAF строилась на том, что фашизм не был выдавлен из Германии. Многие похищенные и убитые заложники были в прошлом офицерами СС. На тот момент многие прогрессивные деятели соглашались с общим посылом RAF. Германия еще ощущала в полном объеме «фантомные боли» фашистского режима. Возникновение террористической организации стало объективным следствием студенческого движения, прокатившегося в Западной Европе в конце 60-х гг. прошлого столетия. Желание перемен — периодически появляющаяся закономерность развития общества. Однако данную цель можно использовать в деструктивном ключе. В России в настоящее время также появляются граждане, которые не прочь (как минимум) оправдать террористические акты, направленные, по их мнению, против современного «несправедливого» государства. Ярким примером может служить эпопея с «приморскими партизанами», когда убийство сотрудника правоохранительного органа в социальных сетях подавалось как вполне благовидный поступок. Левада-Центр провел социологический опрос, который показал, что число сочувствующих «партизанам» в регионах достигает почти 40%⁴⁸.

Джеффри Херф указывает, что большое значение приобретала идеология, согласно которой капитализм оценивался «как несправедливая и иррациональная система», для поддержания которой использовался специальный инструмент — антикоммунизм⁴⁹. При таком подходе коммунизм приобретал ореол героической идеологии. Борец с несправедливым государством автоматически становился коммунистом, а антикоммунист означал символ притеснения. Автор подробно разбирает пропагандировавшиеся тогда методы борьбы «городских партизан», когда небольшие группы могут отвлекать большие силы государства: «Враг никогда не узнает, куда придет опасность. Он должен защищать многие цели, но не может быть везде и сразу».

Французский философ Жан-Поль Сартр встречался с одним из представителей террористической организации Андреасом Баадером в штутгартской тюрьме «Штамхайм» (4 декабря 1974 г.), пытался найти объяснения сомнительным действиям Фракции. Они оба не поняли друг друга. В самом начале Баадер встретил философа словами: «Я думал, что имею дело с другом, но мне прислали судью...». Беседа длилась около часа. Чуть позже (7 декабря 1974 г.) Ж.-П. Сартр в газете «Libération» опубликовал заметку «Медленная смерть Андреаса Баадера». В ней он указал: «Я пришел, чтобы он смог объяснить мне свою точку зрения на борьбу, которую они вели. Что он, кстати, и сделал. И я пришел не затем, чтобы сказать, что с ним согласен, но просто затем, чтобы узнать, какие из его убеждений могли бы быть взяты на вооружение, если мы признаем их верными, а также чтобы поговорить о его ситуации как заключенного». Несмотря на этот посыл,
Ж.-П. Сартр так и не определил, какая идеологема двигала главным на тот момент немецким террористом. Итог статьи заключался лишь в том, что человек по имени А. Баадер содержится в пыточных условиях. Это является нарушением прав человека. Сартр призвал к созданию Комитета защиты немецких заключенных.

А. Баадер назвал Сартра стариком. Встреча с философом во многом была обусловлена его приверженностью идеям Франца Омара Фанона, исповедовавшего философию насилия для освобождения стран от колониального владычества: «Для отдельной личности насилие становится средством духовного очищения. Оно освобождает местного жителя от комплекса неполноценности, от отчаяния и пассивности; насилие вооружает его бесстрашием и восстанавливает чувство собственного достоинства»⁵⁰.

Ж.-П. Сартр
Французский философ (1905–1980)
Источник: https://24smi.org/celebrity/photo/6430-zhan-pol-sartr/438287/

А. Баадер
Один из основателей и лидеров Фракции Красной Армии
(1943–1977)⁵¹
Источник: https://ria.ru/20130220/716012094.html

Защитником на уголовном процессе так называемого «первого поколения» RAF был Отто Шилли, который в последующем в 1998–2005 гг. занимал, ни много ни мало, пост министра внутренних дел Германии.

Террористические акции RAF продолжались вплоть до начала 90-х гг. прошлого столетия. Борьба с террором сопровождалась постоянным процессом совершенствования антитеррористических законов. Долгое время считалось, что достаточно установления уголовной ответственности за криминальные действия. Методы борьбы должны быть описаны в уголовно-процессуальном законодательстве и не отличаться от общих правил борьбы с преступностью. Первый закон Германии «О противодействии терроризму» (Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus⁵²), принятый в декабре 1986 г. и вступивший в силу с 1 января 1987 г. — не что иное как закон, внесший изменения в Уголовный кодекс ФРГ. Он содержит всего 6 статей, а его объем — 2 страницы машинописного текста. Некоторые российские авторы приводят данный закон как пример специального правового регулирования, что вряд ли можно признать верным утверждением. Ютта Бехманн, защитившая в 2012 г. докторскую диссертацию в Бонне по вопросам понятия терроризма, анализирующая его определение, приводит аналогию с порнографией: «Я знаю, когда это увижу»⁵³. Иными словами, описание теракта не сопровождается какими-то ключевыми характеристиками, выделяющими данное действие из общих признаков противоправного деяния. В то же время эти же общие признаки позволяют какие-то конкретные действия квалифицировать именно как теракт.

Забежим чуть вперед, в последующем (в январе 2002 г.) принятый Закон о борьбе с международным терроризмом — Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (TerrorBekämpfG)⁵⁴ — также не стал тем нормативным актом, который систематизировал бы меры государственного противодействия и ввел единые понятия. Он представляет собой, как и предшествующий документ, лишь законом, вносящим коррективы в ранее принятые нормативные акты. Адаптация к новой угрозе — именно такая цель была поставлена инициаторами закона (указана в его проекте⁵⁵).

Основная логика германского законодателя выстраивалась по принципу отнесения террористической угрозы к числу международных. Даже RAF — организация левого толка, боевики которой проходили подготовку на территории Палестины, а в последующем находили спасение на территории ГДР. Кстати СССР не вставал на защиту представителей RAF, за что его деятели обвиняли Советский Союз в отходе от марксистских идей и приверженности бюрократизму. В середине 70-х гг. прошлого столетия налаживались отношения СССР и Германии, и лишний раздражитель был никому не нужен. ГДР обеспечивала фальшивые документы «террористам-беженцам», что было выявлено после объединения двух Германий⁵⁶.

В ФРГ терроризм не рассматривался как внутренняя угроза. Именно поэтому основные меры противодействия терроризму исходили из установления правовых заслонов зарубежному влиянию на внутреннюю политику. Первый закон от 13 августа 1968 г. — Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) (G 10)⁵⁷ — касался полномочий спецслужб, нацеленных на противодействие внешним угрозам. Обращает внимание, что Закон G 10 (как его вкратце именуют) устанавливал правила проведения оперативных мероприятий при наличии достаточных оснований предполагать, что осуществляется подготовка определенных преступлений. В перечне составов имело место указание и на терроризм (в первую очередь международный). Данный закон подвергался жесткой критике со стороны немецкой общественности, поскольку оценивался как возможность установления полицейского контроля по отношению к немцам, имеющим критическое мышление к несправедливостям германского общества. В то же время Закон G 10 точно определял цели, ради которых могут быть введены ограничительные меры: для защиты от «неминуемой опасности», угрожающей «свободному демократическому конституционному порядку», «существованию или безопасности Федерации или Земли», «безопасности (союзнических) вооруженных сил» на территории Германии, или безопасности «войск одной из трех держав в Земле Берлин».

Закон был обжалован в Европейском Суде по правам человека (ЕСПЧ), который вынес Постановление от 6 сентября 1978 г. «По делу Класс и другие против Германии».

Закон G 10 от 13 августа 1968 г., в первую очередь, ограничивал право на тайну почтовой связи. Заявители, оспаривая закон, не отрицали право государства на установление соответствующих законодательных мер, однако видели несоответствие его Конвенции в том, что он не обязал власти уведомлять о таких мерах заинтересованных лиц, исключив тем самым возможность оспаривания. Иными словами, по их мнению, закону не хватало гарантий против возможных злоупотреблений. До обращения в ЕСПЧ заявители подавали жалобу в Конституционный Суд ФРГ, который вынес решение, частично удовлетворившее их запрос. Было признано, что государство обязано уведомлять заинтересованное лицо о проведенных оперативных мероприятиях, если это не будет нарушать цели их проведения. Кроме того, заявители не были объектами полицейского расследования, они жаловались на гипотетическое нарушение своих основных прав человека. Их жалоба и строилась на том, что благодаря размытым формулировкам закона, любой гражданин Германии может быть заподозрен в контактах с людьми, занятыми подрывной деятельностью.

Обращает внимание, что ЕСПЧ выделил общие принципы организации оперативно-розыскной деятельности. Это позволяет рассматривать Постановление «По делу Класс…» как базовое для определения европейского стандарта контролирующих мероприятий со стороны спецслужб. ЕСПЧ не признал, что Закон G 10 нарушил права человека, предусмотренные Европейской Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ). В мотивировочной части определены факторы, которые не утратили свою актуальность: технические достижения в области средств шпионажа и, соответственно, средств наблюдения; развитие терроризма в Европе за последние годы. Более того, данные факторы усиливают свое влияние. Это означает, что вывод, изложенный в решении ЕСПЧ применим и к современным ситуациям: «Сейчас демократические общества оказываются под угрозой изощренных форм шпионажа и терроризма, и государство должно иметь возможность эффективно противодействовать таким угрозам, принимать в пределах своей юрисдикции меры по проведению тайного наблюдения за подрывными элементами. Суд поэтому признает, что существование законодательства, дающего полномочия по осуществлению наблюдения за перепиской, почтовыми отправлениями и телефонными разговорами, является в исключительных случаях необходимым в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и/или для предотвращения беспорядков или преступлений».

ЕСПЧ подчеркнул, что любое государство обладает определенными дискреционными полномочиями, что не означает неограниченную свободу действий. Установление широких правил контроля может иметь и иной эффект — подрыв демократических основ государства. Каждое государство должно устанавливать и гарантии недопущения злоупотреблений, оценка которых осуществляется ЕСПЧ по многим критериям:

— изучается все обстоятельства дела, легшие в основу жалобы;

— существо, объем и продолжительность возможных мер;

— перечень оснований, необходимых для санкционирования полицейских мер;

— перечень органов, компетентных разрешать, выполнять и контролировать такие действия;

— средства правовой защиты, предусмотренные национальным законодательством.

Закон G 10 не вводил неограниченные меры наблюдения, которые допускались только при наличии фактических оснований подозревать человека в планировании или осуществлении в настоящем или прошлом каких-либо серьезных уголовных действий. При этом в законе есть важная оговорка, что иными мероприятиями невозможно установить важные для расследования обстоятельства. Вводится исключительность при проведении прослушивания телефонных переговоров, контроля за почтовой корреспонденцией. Общее наблюдение запрещено.

Вводилось административное санкционирование: контроль телефонной и почтовой связи устанавливался только по распоряжению руководителя BND (орган контрразведки Германии) или его заместителя. Аналогичные полномочия по поручению канцлера были переданы министру внутренних дел и министру обороны ФРГ. Для осуществления политического контроля создается специальный орган — Комиссия G 10. Срок осуществления мероприятий ограничен — 3 месяца (может быть продлен с соблюдением первичной процедуры). Если необходимая информация получена ранее окончания срока, оперативные мероприятия прекращаются. Информация, не имеющая отношение к существу расследования, уничтожается. Судебная санкция на проведение мероприятий не требуется, что компенсируется проверкой со стороны Парламентского совета и Комиссии G 10.

Парламентский совет — коллегиальный орган, формируемый Бундестагом (законодательным органом Германии) по числу парламентских фракций. Представительство оппозиции — обязательно. Каждые полгода Совет заслушивает отчет об исполнении Закона G 10. Комиссия, в свою очередь, орган текущего контроля, который заслушивает отчеты о выданных санкциях. Практика применения закона привела к тому, что Комиссия стала органом предварительного контроля (заслушивает не отчет, а фактически выдает разрешение на проведение оперативных мероприятий). В Комиссию может также обратиться гражданин, полагающий, что он находится под полицейским контролем на основании Закона G 10. Члены Комиссии назначаются Парламентским советом на текущий срок полномочий Бундестага после консультаций с Правительством; они совершенно независимы в исполнении своих функций.

ЕСПЧ, проанализировав всю систему проведения контрольных скрытных мероприятий, пришел к выводу, что судебное санкционирование, хотя и является желательным, но «исключение судебного контроля не превышает пределов того, что может быть признано необходимым в демократическом обществе». ЕСПЧ подчеркнул состав Парламентского совета и Комиссии G 10, включающий представительство оппозиции.

Заявители также оспаривали отсутствие уведомления лица о проведенных в отношении него контрольных мероприятий. Конституционный Суд ФРГ допустил уведомление, но только если это не противоречит целям расследования. Если таковое уведомление произошло, то лицо может обратиться в суд с требованием о проверке законности проведенных мероприятий (в порядке административного судопроизводства), а может потребовать взыскания вреда в гражданском судопроизводстве. ЕСПЧ подтвердил германскую модель, дополнив, что проведение оперативно-розыскных мероприятий может иметь долгосрочные цели. Кроме того, уведомление в каждом случае может способствовать «разглашению рабочих методов и сфер деятельности разведывательных служб и даже, возможно, рассекречиванию их агентов». Заявители настаивали, что широкие формулировки Закона G 10 дают основания для злоупотреблений. Кстати, подобная логика нередко присутствует при обвинениях российских спецслужб со стороны некоторых общественных деятелей. Процитируем в этой части Постановление ЕСПЧ: «При отсутствии доказательств и указаний на то, что на практике происходит обратное, Суд должен исходить из того, что в Германии соответствующие органы государственной власти применяют данное законодательство должным образом».

Постановление по всем пунктам было принято единогласно. Только судья Пинейро Фариньи представил Особое мнение, в котором он попытался изложить некоторые личные доводы. Он поставил под сомнение отсутствие предварительного судебного контроля, охарактеризовав органы исполнительной власти как политические органы. Дополнительно судья представил свои сомнения вообще о возможности заявителей обращаться в ЕСПЧ, поскольку их права никоим образом не пострадали от действия Закона G 10.

Особенностью Закона G 10 (в отличие от российского законодательства) выступает тот момент, что: 1) допускает проведение электронного наблюдения вне судебного санкционирования; 2) вводится институт политического парламентского контроля; 3) допускает проведение оперативных мероприятий не только спецслужбами, но и Министерством обороны Германии. Напомним, ч. 2 ст. 23 Конституции РФ предусматривает: «Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения».

Ограничения тайны почтовой связи, предусмотренные при реализации уголовного преследования, регулируются уголовно-процессуальным законодательством ФРГ. Специального закона об оперативно-розыскной деятельности в этой стране нет. С одной стороны, это решает большое количество проблем: доказательственное значение результатов оперативно-розыскных мероприятий, жесткая регламентированность и т. д. С другой стороны, следует согласиться с Б. А. Филимоновым: «Природа оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности различна. Поэтому вряд ли целесообразно регулирование в уголовно-процессуальном законе этих двух различных видов правоохранительной деятельности»⁵⁸.

Глава 8 УПК ФРГ «Выемка, контроль телефонных переговоров и обыск» определяет порядок проведения мероприятий, ограничивающих право на неприкосновенность частной жизни. Параграф 99 закрепляет: «Разрешается выемка писем и отправлений на почте, а также телеграмм на телеграфе, которые адресованы обвиняемому. Также разрешается выемка в указанных местах писем, отправлений и телеграмм, в которых содержатся факты, позволяющие сделать вывод, что они исходят от обвиняемого или ему предназначены и что их содержание имеет значение для дела». Органом, компетентным разрешать выемку, является только суд, и лишь «при неотложности действий» и прокуратура. Причем предписанная прокуратурой выемка не имеет силы, «если в течение трех дней не получено подтверждение судьи» (параграф 100).

Для осуществления контроля телефонных переговоров необходимо наличие следующих условий (параграф 100а):

1) совершение уголовно наказуемого деяния или наличие достаточной совокупности фактов, обусловливающих подозрение в совершении преступления;

2) если «установление обстоятельств дела либо выяснение места нахождения обвиняемого другим способом невыполнимо или существенно затруднено», то есть данная мера носит исключительный характер;

3) производится в отношении обвиняемого, но «может касаться и других лиц». При этом закон разъясняет, что к таковым относятся лица, которые передают обвиняемому определенную информацию или получают таковую от обвиняемого, либо обвиняемый постоянно использует с ними связь, и все это подтверждают собранные фактические данные⁵⁹;

4) только по делам о преступлениях, перечисленных в уголовно-процессуальном кодексе в упомянутом параграфе 100а. К ним, в частности, относится, преступления против мира, государственная измена, угроза внешней безопасности, преступления против обороны страны, против публичного порядка, подделка денег или ценных бумаг, похищение людей, убийство, разбой вымогательство, бандитизм и некоторые другие. Перечень, указанный законом, носит исчерпывающий характер;

5) наличие судейского постановления; прокурор может «при неотложности действий» назначить прослушивание телефонных переговоров, но в течение трех суток должно быть дано судебное подтверждение, отсутствие которого ведет к прекращению вышеуказанных действий.

«Судейское постановление издается в письменной форме и должно содержать данные о лице, в отношении которого применяется указанная мера, и его адрес. При этом важно, чтобы в постановлении определялись вид, объем и срок прослушивания телефонных переговоров. Срок прослушивания — три месяца, но он может неоднократно продляться судьей каждый раз на три месяца, если не отпали основания, предусмотренные § 100а УПК»⁶⁰.

Прослушивание происходит в полицейских зданиях, почта «и каждое другое предприятие телефонной связи» в соответствии с судейским постановлением обеспечивает его выполнение. При этом должен быть исключен доступ к информации технических сотрудников полиции. «Если основания, предусмотренные § 100а УПК, отпали, то прослушивание немедленно прекращается, о чем уведомляется судья и немецкая федеральная почта. Записи, произведенные в результате прослушивания и не имеющие отношения к уголовному делу, подлежат уничтожению под наблюдением прокурора с составлением акта об их уничтожении. Согласно § 101 УПК, о прослушивании телефонных переговоров должно быть сообщено лицам, в отношении которых эта мера применяется, если это не представляет опасности целям предварительного расследования»⁶¹.

УПК ФРГ устанавливает также правила осуществления контроля телекоммуникационного оборота (§ 100g): Данная норма дозволяет получение информации о связи (например, номер абонентской карты, местонахождение, телефонный номер или идентификационные данные, в особенности идентификационный номер мобильного телефона и динамические IP-адреса компьютеров, исходящей и входящей точки соединения, время начала и окончания соединения, а также описание полученных телекоммуникационных услуг), если «существует подозрение, что определенное лицо в качестве исполнителя или участника совершило преступное деяние, являющееся значительным также в конкретном случае, в особенности, преступное деяние, указанное в § 100a (абз. 2)» или «совершило преступное деяние при помощи средств телекоммуникации»⁶².

§ 100f УПК ФРГ допускает прослушивание переговоров за пределами жилища, но только в отношении обвиняемого или иного лица, в отношении которого существует предположение, что оно состоит в контакте с обвиняемым или такой контакт будет установлен. Разрешение выдает суд, а в случаях, не терпящих отлагательства, — прокуратура (как и в § 100а в течение трех суток должно быть получено судебное подтверждение).

11 сентября 2001 г. открыло миру, что терроризм получил качественно иные характеристики. Законодательство о противодействии мировому злу, которое действовало практически во всех цивилизованных странах, оказалось неспособным создать эффективный барьер. Именно поэтому в конце 2001 г. — начале 2002 г. в странах Западной Европы, после принятия в США Патриотического Акта, были приняты схожие правила. Как указывалось выше, в Германии в январе 2002 г. был принят Закон о борьбе с международным терроризмом — Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (TerrorBekämpfG)⁶³. Принятие данного закона практически сразу после теракта 11 сентября означало также приверженность союзническим обязательствам и поддержку политики США в части объявления войны террору. Этот закон не внес изменения в уже существующие нормативные акты:

— Закон о защите федеральной конституции. Это краткое название Закона — Bundesverfassungschutzgesetz (BVerfSchG)⁶⁴. Полное — Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes und über das Bundesamt für Verfassungsschutz (Закон о совместной работе Федерации и земель в вопросах защиты Конституции и о Федеральном ведомстве по охране Конституции). Его главное предназначение — определить статус Федерального ведомства по охране Конституции (Bundesamt für Verfassungsschutz). Ведомство входит в состав Министерства внутренних дел, но не связано с полицейской службой;

— Закон о военной контрразведывательной службе (Gesetz über den Militärischen Abschirmdienst (MAD-G)⁶⁵ определяет статус данного органа в системе Министерства обороны Германии, также определяет полномочия по сбору информации в отношении граждан, заподозренных в международном терроризме;

— Закон о Федеральной службе разведки (Gesetz über den Bundesnachrichtendienst (BND-Gesetz — BNDG)⁶⁶. Изменения в указанный Закон связаны с тем, что наибольшую опасность, по мнению Германии, представляет международный терроризм, который воспринимается именно как внешняя угроза. БНД — структура, чья основная задача сбор разведывательной информации за рубежом, которая имеет значение для безопасности и внешней политики Германии (§1 Закона);

— Закон G 10⁶⁷ (его анализ проведен выше);

— Закон об условиях и методах проверки безопасности Федерации и защите секретной информации (Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes und den Schutz von Verschlusssachen (Sicherheitsüberprüfungsgesetz — SÜG)⁶⁸. Закон определяет формы и методы проверки лиц, которые могут быть допущены к секретной информации (Закон о благонадежности).

Были изменены и иные законы. Например, Пограничная служба получила право участвовать в наведении порядка (для восстановления безопасности) на борту самолета. Устанавливалась обязательность внесения биометрических данных в паспорта граждан Германии, что подвергается серьезной критике по настоящее время. К. Кох считает, что подобное правило противоречит фундаментальному праву на информационное самоопределение, защищающее человека от неограниченного хранения, доступа и использования личной информации⁶⁹. В то же время биометрика «набирает обороты», поскольку значительно облегчает деятельность полицейских служб при раскрытии преступлений. В УПК ФРГ введена специальная норма, посвященная использованию ДНК-информации в уголовном процессе. Аналогичные нормы и правила вводятся и в иных странах (США, Великобритания)⁷⁰. Российское законодательство в этой части заметно отстает. Установлены дополнительные основания запрета общественных объединений на территории Германии, среди которых поддержка боевых действий террористов за пределами Германии. В отношении иностранцев, въезжающих на территорию Германии для получения вида на жительство, вводится обязанность получить «сертификат веротерпимости» (требования к прохождению обучения для его получения устанавливаются МВД Германии).

Изменения коснулись и Уголовного кодекса ФРГ. Так, § 129а УК ФРГ предусматривает уголовную ответственность за создание террористических объединений. Однако состав охватывает действия по созданию таких организаций на территории Германии, что создавало правовой вакуум для привлечения к ответственности членов организации, созданных и действующих за пределами Германии. С 30 августа 2002 г. вступили в силу дополнения в Уголовный кодекс, предусмотренные Законом от 22 августа 2002 г.⁷¹ Появился § 129b, допустивший применение § 129а (т. е. распространил уголовную ответственность за создание террористической организации) к ассоциациям, которые действуют за пределами Европейского Союза, но их деятельность либо распространяется на территорию Европейского Союза, либо направлена на граждан Германии (или проживающих в Германии), либо осуществляется гражданином Германии. Предусматривается оговорка, что возможно применение § 129b в иных случаях, но с разрешения Министерства юстиции Германии.

В 2005 г. был введен в УК ФРГ новый состав (п. 8 ст. 89c): «Тот, кто готовит тяжкое насильственное преступление против государства и (или) с целью совершения такого преступления готовит (обучает) другое лицо или обучается для изготовления или для того, чтобы уметь обращаться с огнестрельным оружием, взрывчатыми веществами, взрывными устройствами, ядерными и иными радиоактивными веществами, веществами, содержащими яд или другими веществами, способными нанести вред жизни и здоровью людей, и для этого выезжает за пределы ФРГ, чтобы получить необходимые инструкции, наказывается лишением свободы на срок от 6 месяцев до 10 лет»⁷².

Процесс совершенствования законодательства в сфере обеспечения безопасности не останавливается. Этому способствует постоянно проводимая в Германии серьезная экспертная деятельность по совершенствованию законодательства, обеспечивающего безопасность государства. В конце декабря 2003 г. в Германии была создана специальная группа (при МВД ФРГ), цель которой сбор и аналитика информации об экстремистских организациях, а также представление рекомендаций по совершенствованию правового регулирования⁷³.

Закон от 22 декабря 2006 г.⁷⁴ предусмотрел создание общих файлов полиции и разведывательных служб относительно лиц, подозреваемых в совершении террористической деятельности. Создаются «файлы антитеррора», в рамках которого происходит обмен между полицией, таможенными органами, Федеральным управлением по защите Конституции, Федеральной разведывательной службой и некоторыми другими правоохранительными службами. Причем файл включает общие данные (например об идентификации лица) и расширенные. В чрезвычайных ситуациях запрашивающий орган может получить доступ к расширенным данным в упрощенном порядке. Конституционный Суд ФРГ в своем Решении от 24 апреля 2013 г. подтвердил конституционность создания указанных файлов.

Закон от 25 декабря 2008 г.⁷⁵ расширил полномочия уголовной полиции по внедрению специальных программ в компьютеры лиц, подозреваемых в причастности к деятельности террористических организаций. Закон имел профилактическую цель: отслеживание действий лица, которые своими действиями не проявил себя как активный член террористической организации. Предусматривались различные процессуальные гарантии соблюдения права на частную жизнь, а также материальные условия вторжения в нее со стороны правоохранительных органов.

Закон от 30 июля 2009 г. «О привлечении к ответственности за подготовку серьезных актов насилия, которые ставят под угрозу государство»⁷⁶ расширил сферу действия уголовного закона также на преступников-одиночек, готовящих теракт, не имея какой-либо связи с террористической организацией. Претерпели изменения § 89а и § 89b Уголовного кодекса ФРГ. Были криминализированы такие подготовительные действия к возможной террористической деятельности, как «образование и обучение в тренировочном террористическом лагере»; изготовление, получение или хранение материалов для террористической деятельности; приобретение материалов для производства оружия или устройств, используемых в террористической деятельности и др. § 91 УК ФРГ установил ответственность за пропаганду и распространение информации, способствующей совершению террористических актов. Так, в соответствие с данным законом, например, стало возможным привлечение к уголовной ответственности за распространение в интернете информации о создании бомбы в домашних условиях (даже если там отсутствуют ссылки на цель создания такой бомбы).

Закон от 31 июля 2009 г.⁷⁷ внес изменения в Закон G 10, что позволило спецслужбам оперативно получать информацию от почтовых и телекоммуникационных компаний об адресатах. Подобная информация предоставляется по запросу главы правоохранительной службы с согласия федерального министра внутренних дел. BND получила полномочия по контролю за телекоммуникационной связью на морских судах, находящихся вне пределов немецких территориальных вод, а также по контролю электронного общения граждан Германии за рубежом (но только при расследовании определенных преступлений, как например, захват заложников). Эта же организация получила право отслеживать наркотрафик, даже если он не касается самой Германии. Были внесены коррективы в правила международного обмена информацией со стороны германских спецслужб.

Закон от 7 декабря 2011 г. расширил полномочия Федерального ведомства по охране Конституции, обязав авиакомпании и операторов предоставлять информацию о клиентах услуг бронирования билетов, а также налоговые органы — по отдельным операциям и счетам. Закон от 20 августа 2012 г. «Об улучшении борьбы с правым экстремизмом»⁷⁸ позволил по аналогии создания единых файлов «антитеррор» создавать такие же единые информационные базы в отношении правых экстремистов.

Подобные последовательные действия немецких законодателей указывают на постоянный поиск новых моделей эффективного противодействия террористическим угрозам. Такая постоянная работа свидетельствует и о наличии отрицательной тенденции: террористические организации также совершенствуют свои методы деструктивной деятельности. Следует признать, что и в этом направлении происходит открытие новых террористических угроз.

Формированию актуальной правовой базы способствует активное привлечение немецких ученых. В качестве положительного примера следует указать на создание специальной комиссии, состоящей из представителей юридической науки (многие из них имели большой опыт юридической практики, например, доктор Волкмар Гислер, Генеральный прокурор в отставке). 28 августа 2013 г. ею был подготовлен многостраничный доклад (более 300 страниц) по пересмотру законодательства по вопросам безопасности Германии (текст доклада размещен на сайте Министерства юстиции ФРГ⁷⁹). Были определены точки обсуждения, которые вызывают наибольшие общественные дискуссии, обладают высокой «чувствительностью» поскольку затрагивают основные права человека.

В указанном докладе подчеркивается проблема «одиноких волков» — преступников, радикализация которых в значительной степени остается незамеченной, поскольку они не имеет формальной или коммуникативной связи с известными исламистскими террористическими организациями. Отсутствие связей снижает возможности их обнаружения службами безопасности в фазе подготовки преступления. Современный теракт характеризуется краткосрочным умыслом, его реализацию сорвать максимально сложно. Кстати, одним из успешных проектов противодействия терроризму и экстремизму считается сеть http://www.jugendschutz.net/. На Интернет-страницах представлены доклады, показывающие, какие модели агитации используются для склонения молодежи к деструктивному поведению. Сейчас пропаганда выстраивается намного изощреннее. В ней нет прямых призывов к совершению терактов. Ролики основаны на эксплуатации актуальных социальных проблем и использовании наглядных популярных картинок. В Докладе за 2018 г. указывается, что для привлечения молодых людей к идеям салафитов использовался поединок МакГрегора и Хабиба Нурмагомедова. В видео подчеркивалось, что Хабиб исповедует ислам, именно эта религия дала веру в победу. После общих рассуждений шла реклама специальных социальных групп и порядка подключения в известных мессенджерах к этим группам, где предлагалось улучшить свои знания о салафитах. Видео набрало более 50 тысяч просмотров⁸⁰.

Таким образом активная работа ведется по нескольким направлениям: экспертная деятельность; открытость; обсуждение. К сожалению, в России многие инициативы, имеющие объяснимую направленность, формируются в тайне от ученых и специалистов в затрагиваемой отрасли. Ярким примером может служить «пакет Яровой», который вряд ли можно назвать радикальным решением (особенно в сравнении с некоторыми законами, давно уже действующими в демократических странах), но наспех принятый и без внятного обоснования для общества. В результате создается мнение об отсутствии объективных причин для принятия подобных актов.

В 2012 г. в Германии создан Центр по борьбе с экстремизмом и терроризмом⁸¹. Его основная цель — осуществление межведомственной координации. Цель обуславливает решение следующих задач: оптимизация обмена информации между органами полиции и секретных спецслужб; подготовка экспертиз проектов документов; использование аналитических служб; ранее обнаружение вероятных угроз; обсуждение оперативных мер противодействия угрозам.

В 2016 г. в Германии принята Стратегия федерального Правительства по предупреждению экстремизма и продвижению демократии⁸². В Стратегии заявлены главные цели:

— способствовать демократическому и безопасному обществу, предотвращая радикализацию и насилие;

— усилить защиту и уважение человеческого достоинства и социальной сплоченности в обществе, отличающимся своим разнообразием;

— поддерживать консультативные структуры, которые создают демократию на местах, а также тех, кому необходима помощь (для себя или своей семьи), чтобы выйти из экстремистских структур;

— укреплять демократические ценности путем поощрения приверженности этим ценностям, гражданского мужества, нравственности, неконфликтности.

На реализацию программы выделяется около 400 миллионов евро ежегодно.

В Германии готовится Отчет о защите Конституции, который размещается в Интернете (за 2018 г.)⁸³. В нем рассматриваются основные экстремистские течения, действующие на территории Германии, оценивается их активность и потенциал, а также определены меры противодействия появляющимся угрозам. Отдельная глава посвящена исламскому терроризму. Здесь следует выделить, что в Германии вводится специальный термин — «исламизм», который определяется как форма политического экстремизма: «Опираясь на ислам, исламизм стремится к частичной или полной отмене либерально-демократических основ Федеративной Республики Германии». Исламизм отходит от понимания религиозного убеждения как личного дела каждого, как акцентирует внимание на регулировании общественной жизни и установлении соответствующего политического порядка («истинного» и «абсолютного» порядка). Оговаривается, что существенным идеологическим элементом исламизма является антисемитизм. Укажем на несколько моментов. В Отчете представлен общий вывод о снижении террористической активности: в 2018 г. в Германии не было совершено ни одного теракта. В то же время в Кельне при аресте сторонников Исламского государства (запрещена в России) были выявлены признаки создания биологических лабораторий для подготовки терактов с помощью биологического оружия. Выделена общая тенденция сокращения лиц, желающих выехать в Сирию или Ирак для участия в террористической деятельности. В то же время не прекращается вербовочная активность с помощью мессенджеров, среди которых на первом месте находится Telegram. Этот же мессенджер активно используется для распространения пропагандистской информации. Немецкоязычных Telegram-каналов становится все больше, деятельность сторонников ИГ становится активнее. Оценивается увеличение салафитов (от 10 800 в 2017 г. — до 11 300 в 2018 г.). Причем негативная тенденция связана с возвращением «ветеранов Халифата», а самое главное — детей, получивших боевой опыт в Сирии или Ираке.

Обратим внимание еще на один опыт правового регулирования в сфере противодействия терроризму. Теракт 11 сентября 2001 г. актуализировал авиационную безопасность. В первые дни после трагедии американские власти однозначно заявили, что будут сбивать подозрительные самолеты. Кстати, Дж. Буш дал указание сбить самолет, летевший на Пентагон, но указание было дано уже после того, как тот врезался в здание Министерства обороны США. Также было дано указание сбить самолет, летевший из Испании, «в случае, когда это станет необходимым». Позже стало известно, что испанский пассажирский самолет не имел никакого отношения к террористам из «Аль-Каиды» и не был связан с террористическими атаками в США. Экипаж самолета, узнав о терактах в Нью-Йорке и Вашингтоне, развернул лайнер и уцелел лишь благодаря принятому командиром корабля решению⁸⁴. Понимание, что самолет может стать средством для совершения террористической акции, имеющей катастрофический эффект, привело к тому, что во многих странах стала обсуждаться проблема разрешения уничтожения таких самолетов. Актуальность дискуссии осложнялась тем, что в самолете остаются заложники, которые, безусловно, погибают, принося свои жизни в жертву. В 2005 г. в Германии принимается Закон об авиационной безопасности⁸⁵, в котором закрепляется право Вооруженных сил Германии на уничтожение воздушного судна при соблюдении ряда условий:

— разрешение может дать либо министр обороны Германии, либо уполномоченный член Правительства Германии;

— самолет используется как средство нападения, что должно привести к гибели значительного числа людей;

— опасность теракта должна быть реальной;

— уничтожение самолета — единственное средство защиты объекта, на который нацелена атака.

В 2004 г. в Бундестаге проводились публичные слушания по Закону об авиационной безопасности, протокол которых находится в сети Интернет в открытом доступе⁸⁶. Во время их проведения обсуждались вопросы соответствия подобных правил Конституции Германии. М. Балдус (профессор Университета Эрфурта) указал, что полномочия Вооруженных Сил вытекают из общих правил (статья 87а Конституции ФРГ), из их функции защиты, поскольку очевидно, что полицейская служба с предотвращением подобной угрозы не справится. Эксперт поддержал возможность уничтожения самолета, прокомментировав: «Здесь возникает вопрос об утилитаризме или фатализме. Утилитарное сокращение числа жертв или фаталистическое принятие еще большего числа жертв»

Й. Ипсен (Университет Оснабрюка) задал риторический вопрос: «Можно ли принести в жертву определенное количество людей, чтобы защитить большее число?». Однако прямого ответа на него не представил. Генерал-лейтенант Х. Марзи подтвердил, что Люфтваффе обеспечивает безопасность воздушного пространства Германии, выполняя одновременно союзнические обязательства по НАТО. Он подчеркнул, что для Вооруженных Сил необходимы четкие и ясные правила, в рамках которых они способны эффективно обеспечивать безопасность Германии.

О возможном нарушении фундаментального принципа защиты достоинства высказался, по сути, только адвокат и политик Г.-К. Штребеле. Ему ответил Й. Ипсен, сославшись на слова Х. Марзи (право всегда отстает): «Все уже решено, и задача немецкого Бундестага состоит в том, чтобы в определенной степени нормативно обосновать то, что уже существует».

Ганс-Кристиан Штребеле (род. 1939 г.) — адвокат, политик, член Партии зеленых. В 70-х гг. защищал членов RAF, за что отсидел 10 месяцев в тюрьме. Был обвинен в передачах информации заключенным. В 2013 г. встречался в Москве с Эдвардом Сноуденом. Имеет свой сайт: http://www.stroebele-online.de/
Источник: https://en.wikipedia.org/wiki/Hans-Christian_Str%C3%B6bele

Ответ на озвученный вопрос дал только, пожалуй, профессор Г. Робберс, указав, что на него нет «легких прямолинейных ответов». Г. Робберс отметил, что государство в случае захвата самолета террористами, сбивая его «делает это не потому, что оно этого хочет, оно вынуждено сделать это». Пассажиры же становятся частью оружия. «Конфликт ужасен, но при его наличии так или иначе что-то надо делать. Вы не можете просто положить руки на колени». Г. Робберс спрогнозировал обратную ситуацию. В этом случае террористы смогут захватывать самолеты, зная, что их никто не собьет, и использовать их в террористических целях. Солдатам же нужна приемлемая, надежная правовая основа для их действий.

Исследование протокола публичных слушаний показало, что основной акцент дискуссий сводился к терминологическим уточнениям и решению вопроса: нужно ли менять Основной закон ФРГ, поскольку к решению полицейских задач привлекаются Вооруженные Силы? Проблему умаления достоинства (на нерушимость которого указывает Основной закон ФРГ) поднял только Г.-К. Штребеле, известный своими «левыми» взглядами на актуальные политические проблемы. Несмотря на присутствие значительного числа представителей научного сообщества вопрос «повис в воздухе». Единственным оппонентом выступил только Г. Робберс, но и он выделил лишь общие аргументы, не вдаваясь в толкование конституционных положений. Напомним, статья 1 Основного закона ФРГ закрепляет: «Достоинство человека неприкосновенно. Уважать и защищать его — обязанность всей государственной власти». В соответствии со статьей 2 Основного закона каждый имеет право на жизнь и физическую неприкосновенность, право на свободное развитие своей личности в той мере, в какой он не нарушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственный закон. Эта же статья провозглашает принцип: Свобода личности ненарушима. Содержание права на жизнь достаточно емко, предусматривает недопустимость произвольного лишения гражданина данного блага. Право на жизнь многими учеными обозначается как принцип взаимодействия гражданина и государства⁸⁷.

Отчасти такое умолчание по столь серьезной проблеме привело к общественному возмущению. Практически сразу после принятия закона он был оспорен в Конституционном Суде Германии. Подателями обращения были шесть граждан. Показателен состав: депутаты законодательного органа (в том числе Буркхард Хирш — бывший вице-президент Федерального бундестага), адвокат, капитан воздушного судна. 15 февраля 2006 года Конституционный Суд Германии вынес свое решение⁸⁸, признав Закон об авиационной безопасности в оспариваемой части не соответствующим Основному закону ФРГ. Суд указал, что в данном