Правовое положение коренных народов в России и зарубежных странах

Монография

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
А. Ф. Малого, 
кандидата юридических наук 
С. В. Бухмина, 
кандидата юридических наук 
Р. Ш. Гарипова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.7

ББК 67.400.7

П68

Рецензенты:
Железнов Б. Л., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Республики Татарстан;
Романовская О. В., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой «Государственно-правовые дисциплины» Пензенского государственного университета.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. Ф. Малого, кандидата юридических наук С. В. Бухмина, кандидата юридических наук Р. Ш. Гарипова.

В монографии рассматриваются общие теоретические и практические вопросы правового статуса коренных народов России и некоторых зарубежных стран. Ее содержание базируется на международных правовых документах, национальном законодательстве отдельных государств и правоприменительной практике. Исследование проведено авторским коллективом, включающим в себя как представителей России, так и иностранных специалистов, занимающихся проблемой защиты прав аборигенного населения.

Монография дает представление о законодательном регулировании статуса коренных (малочисленных) народов России и таких стран, как Канада, Норвегия, Мексика, США, а также Эквадор, Колумбия и другие страны Латинской Америки. В работе нашли отражение взгляды ученых, касающиеся оценки действующего национального законодательства, перспектив его развития, гарантий прав коренного населения.

Законодательство приведено по состоянию на 1 августа 2020 г.

Книга может быть полезна научным работникам, преподавателям, аспирантам, студентам, всем, кто интересуется проблемами сохранения этнической самобытности коренных народов.

УДК 342.7

ББК 67.400.7

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ

Н. Н. Аверьянова, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права ФГБОУ ВО «Саратовский национальный исследовательский государственный университет им. Н. Г. Чернышевского» — § 3, раздел I;

Р. Р. Амирова, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и административного права ФГАОУ ВО «Казанский (Приволжский) федеральный университет» — § 2, раздел IV;

Е. В. Бердникова, кандидат политических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права ФГБОУ ВО «Саратовский национальный исследовательский государственный университет им. Н. Г. Чернышевского» — § 1, раздел I;

С. В. Бухмин, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры конституционного и административного права ФГАОУ ВО «Казанский (Приволжский) федеральный университет» — § 2, раздел II;

Р. Ш. Гарипов, кандидат юридических наук, профессор факультета международных отношений Американского университета (Вашингтон, округ Колумбия) — § 1, раздел II; § 1, раздел IV;

Т. В. Заметина, доктор юридических наук, профессор кафедры конституционного права ФГБОУ ВО «Саратовская государственная юридическая академия» — § 2, раздел I;

Г. Н. Комкова, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права ВГБОУ ВО «Саратовский национальный исследовательский государственный университет им. Н. Г. Чернышевского», заслуженный юрист Российской Федерации — § 3, раздел I;

Д. А. Кондращенко, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права ФГБОУ ВО «Саратовский национальный исследовательский государственный университет им. Н. Г. Чернышевского» — § 2, раздел I;

А. Ф. Малый, доктор юридических наук, профессор кафедры конституционного и административного права ФГАОУ ВО «Казанский (Приволжский) федеральный университет», заслуженный юрист Российской Федерации — § 1, раздел I; § 5, раздел IV;

Е. Б. Султанов, кандидат юридических наук, заведующий кафедрой конституционного и административного права ФГАОУ ВО «Казанский (Приволжский) федеральный университет», заслуженный юрист Республики Татарстан — § 5, раздел IV;

Г. Р. Хабибуллина, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и административного права ФГАОУ ВО «Казанский (Приволжский) федеральный университет» — § 3, раздел IV;

Т. Я. Хабриева, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, академик РАН, директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации — введение;

А. М. Хурматуллина, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры конституционного и административного права ФГАОУ ВО «Казанский (Приволжский) федеральный университет» — § 4, раздел I.

ЗАРУБЕЖНЫЕ АВТОРЫ

Адам Крипел, профессор юридического факультета Южного университета (штат Луизиана, США), практикующий адвокат. Бывший вице-президент Калифорнийской ассоциации индейского права. Сооснователь Торговой палаты индейцев Луизианы и член «Объединенной нации Хума» (индейское племя в штате Луизиана, США) — § 2, раздел III;

Брэдфорд Морс, декан и профессор юридического факультета Университета Томпсон Риверс в городе Камлупс (Британская Колумбия, Канада). Заслуженный профессор Университета Оттавы (Канада), член совета директоров Общества юридического образования Британской Колумбии и Международного торгового арбитража — § 3, раздел III;

Дэвид Вилкинс, профессор факультета исследований американских индейцев Университета Миннесоты (США). Член «Нации Лумби» (индейское племя в штате Северная Каролина, США). Автор многочисленных публикаций по истории и правам индейцев Северной Америки — § 1, раздел III;

Шелли Вилкинс, партнер в Вилкинс Форуме правительственных исследований и старший аналитик Сената штата Вашингтон (США). Более двадцати лет опыта работы в качестве консультанта индейских племен и законодателей штата. Автор публикаций о правах индейцев в США — § 1, раздел III;

Наталия Руиз Морато, член исследовательской группы по сравнительному конституционному праву Национального университета Колумбии. С 2018 по 2019 г. научный сотрудник Центра Вудро Вилсона (Вашингтон, округ Колумбия, США), где занималась исследованием прав коренного населения и охраны окружающей среды в послевоенной Колумбии — § 5, раздел III;

Силья Аеберсолд, докторант юридического факультета Американского университета (Вашингтон, округ Колумбия, США), сотрудник Центра верховенства права и эффективного управления — неправительственной организации в Вашингтоне. Занималась юридической практикой в Колумбии, Танзании и Швейцарии — § 7, раздел III;

Ойвинд Равна, профессор юридического факультета Университета Тромсё — Арктический университет Норвегии. Руководитель исследовательской группы по правам саами и коренных народов Университета Тромсё — Арктический университет Норвегии, главный редактор научного журнала «Арктический вестник права и политики» — § 4, раздел III;

Луис Фелипе Дучисела, экс-советник по вопросам коренных народов Всемирного Банка с 2013 по 2018 г. Занимал должность министра по вопросам коренных народов и национальных меньшинств Республики Эквадор и возглавлял Ассоциацию по сохранению Амазонии. Луис Фелипе принадлежит к народу Кечуа, проживающему в центральной части Андских Кордильер Эквадора и считающемуся потомком Империи инков — § 6, раздел III.

Staff of authors

N.N. Averyanova, Ph.D, Аssociate Professor at the Department of Сonstitutional and Municipal Law of Saratov State University — § 3, section I;

R.R. Amirova, Ph.D, Аssociate Professor at the Department of Constitutional and Administrative Law of Kazan Federal University — § 2, section IV;

E.V. Berdnikova, Ph.D, Аssociate Professor at the Department of Сonstitutional and Municipal Law of Saratov State University — § 1, section I;

S.V. Bukhmin, Ph.D, Senior Lecturer at the Department of Constitutional and Administrative Law of Kazan Federal University — § 2, section II;

R.Sh. Garipov, Ph.D, Professor at the Department of International Relations of American University — § 1, section II; § 1, section IV;

T.V. Zametina, LL.D, Professor at the Department of Constitutional Law of Saratov State Law Academy — § 2, section I;

G.N. Komkova, LL.D, Professor, Head of the Department of Constitutional and Municipal Law of Saratov State University, Honored lawyer of the Republic of Tatarstan — § 3, section I;

D.A. Kondrashchenko, Ph.D, Associate Professor at the Department of Constitutional and Municipal Law of Saratov State University — § 2, section I;

A.F. Maly, LL.D, Professor at the Department of Constitutional and Administrative Law of Kazan Federal University, Honored lawyer of the Russian Federation — § 1, section I; § 5, section IV;

E.B. Sultanov, Ph.D, Head of the Department of Constitutional and Administrative Law of Kazan Federal University, Honored lawyer of the Republic of Tatarstan — § 5, section IV;

G.R. Khabibullina, Ph.D, Аssociate Professor of the Department of Сonstitutional and Administrative Law of Kazan Federal University — § 3, section IV;

T.Y. Khabrieva, LL.D, Professor, Аcademician of the Russian Academy of Sciences, Director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Honored lawyer of the Russian Federation — introduction;

A.M. Khurmatullina, Ph.D, Senior Lecturer at the Department of Constitutional and Administrative Law of Kazan Federal University — § 4 section I.

Foreign authors

Adam Crepelle is an attorney and a Visiting Assistant Professor at Southern University Law Center. He is a former vice president of the California Indian Law Association and is a co-founder of the American Indian Chamber of Commerce of Louisiana. He is an enrolled citizen of the United Houma Nation — § 2, section III;

Bradford W. Morse, B.A., LL.B., LL.M., is Dean and Professor of Law at the newest law school in Western Canada, at Thompson Rivers University Faculty of Law in Kamloops. He was appointed a professor emeritus at University of Ottawa (Canada). Dean Morse is currently a member of the Board of Directors of the Continuing Legal Education Society of BC and the BC International Commercial Arbitration Centre — § 3, section III;

David E. Wilkins is a citizen of the Lumbee Nation and holds the McKnight Presidential Professorship in American Indian Studies at the University of Minnesota. Author of numerous publications on the history and rights of North American Indians — § 1, section III;

Shelly H. Wilkins is a partner with the Wilkins Governmental Research Forum. Her background includes work as a Senior Analyst with the Washington State Senate with more than twenty years experience as an advisor for Tribal and state lawmakers. She is the Author of publications about the rights of Indians in the United States — § 1, section III;

Natalia Ruiz Morato is a member of the Constitucionalismo Comparado research group of Colombia’s National University. She is a Wilson Center Fellow (2018-2019) in Washington D.C., working on environmental peacebuilding in post conflict Colombia — § 5, section III;

Silja Aebersold is S.J.D. Candidate at American University Washington College of Law in Washington D.C. She currently works as Program Officer for the Center for Rule of Law and Good Governance, a nonprofit organization registered in Washington D.C. She has also gained working experience in a Swiss law firm and non-profit organizations in Colombia, Tanzania, and Switzerland — § 7, section III;

Øyvind Ravna, Dr. juris, (eq. PhD in law) (2008) is professor at the Faculty of law, UiT The Arctic University of Norway. Professor Ravna is the head of the Research Group on Sámi and Indigenous People Law at UiT and editor-in-chief of academic journal Arctic Review on Law and Politics — § 4, section III;

Luis Felipe Duchicela served as Global Advisor on Indigenous Peoples at the World Bank from January 2013 until his retirement from the Bank in June 2018. He was also the first National Secretary (Minister) of Indigenous Peoples and Ethnic Minority Affairs of the Republic of Ecuador. Luis Felipe was the Executive Director of the Amazon Conservation Association in Washington D.C. He is Ecuadorean, of Quechua descent, from the Puruhá People of the Chimborazo province in the central Andes of Ecuador, which was part of the Inca Empire in pre-Hispanic times — § 6, section III.

ВВЕДЕНИЕ

Специфика каждого исследования определяется характером научной проблемы, постановкой цели и задач научного поиска. Замысел настоящего исследования заключается в том, чтобы, опираясь на существующие эмпирические и теоретические разработки, провести всесторонний анализ российского законодательства, международного и зарубежного опыта правового регулирования, в результате которого выявить основные модели, а также определить наиболее оптимальные механизмы защиты прав коренных народов и, по возможности, предложить интегрировать имеющиеся прогрессивные демократические достижения в национальное законодательство.

В мире насчитывается 370 миллионов представителей коренных народов — это пять процентов мирового населения, проживающего в 70 странах мира¹. В Российской Федерации проживает 47 коренных малочисленных народов², из которых 40 — это коренные малочисленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации³.

Коренные народы сохраняют свою самобытность, в том числе особые социальные, экономические и политические устои, имеют свои традиции и системы знаний. Языки, на которых говорят коренные народы, составляют большинство языков мира, а многообразие культур, носителями которых они являются, — бесценная часть всемирного наследия. Но главное, что их объединяет, — это преемственная связь с определенной территорией, на которой они исторически проживают. При этом, являясь «хранителями» самых богатых с точки зрения биологического разнообразия территорий на планете, именно коренные народы во многих странах мира по-прежнему причисляются к наиболее уязвимым слоям населения.

Необходимость защиты их прав объясняется разрастающейся экспансией культуры современного постиндустриального общества, постепенно распространившейся практически во всех уголках планеты. Как следствие, возможности сохранения традиционного образа жизни, традиционной хозяйственной деятельности коренных народов постепенно ограничиваются, несмотря на заявленные как на международном, так и на национальном уровне цели обеспечения сохранения самобытности и этнокультурного развития коренного населения.

Учитывая имеющиеся угрозы утраты самобытности коренных народов, международным сообществом была признана важность формирования механизмов их международно-правовой защиты⁴. В современном международном праве защита прав коренных малочисленных народов (национальных меньшинств) рассматривается как составная часть защиты прав человека⁵. Это следует, в частности, из Рамочной конвенции о защите национальных меньшинств 1995 г., где подчеркивается, что защита национальных меньшинств и прав и свобод лиц, принадлежащих к этим меньшинствам, является неотъемлемой частью международной защиты прав человека и в качестве таковой является областью международного сотрудничества. Вместе с тем следует отметить, что принятые в этой области конвенции носят преимущественно рекомендательный характер, предусмотренные в них стандарты реализуются через национальное законодательство. В значительной мере защита прав данной категории лиц обеспечивается деятельностью судебных органов, в том числе Межамериканского Суда по правам человека, Европейского Суда по правам человека.

Следует подчеркнуть, что сами понятия «национальные меньшинства» и «коренные народы» в международном праве на протяжении длительного времени четко не разграничивались, и только с принятием в 1989 г. Конвенции Международной организации труда № 169 понятие «коренные народы» утвердилось и в международном, и в национальном праве. Однако до сих пор в континентальной Европе в силу различных причин, в том числе устоявшихся традиций, применяется в основном термин «национальные меньшинства»; это прослеживается в постановлениях Европейского Суда по правам человека, официальных актах Совета Европы, докладах и заключениях Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) Совета Европы.

Защите прав коренных малочисленных народов уделяется особое внимание в странах Арктического региона, при этом в последние годы отмечается усиление потенциала консолидации правовых решений таких государств. Соответствующие вопросы обсуждаются, в частности, в рамках Арктического Совета — международного форума арктических государств и организаций коренных народов Арктики. В Российской Федерации развивается тенденция согласованного развития с другими арктическими государствами, что находит отражение в документах стратегического планирования.

Предметное обращение ученых к проблеме правового положения коренных малочисленных народов, выделение соответствующей самостоятельной научной проблемы имело место еще в начале прошлого века⁶, при этом большую часть советского периода эти вопросы рассматривались в свете патерналистской и модернизационной концепций. Переосмысление наследия советской юридической науки в части регулирования правового положения коренных малочисленных народов было обусловлено отказом от ранее существовавшей государственной политики их языковой и культурной ассимиляции и переходом к политике сохранения их самобытного социально-экономического и культурного развития, защиты исконной среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов. В последние десятилетия наука, в том числе юридическая, приходит к осознанию ценности культурного многообразия, необходимости создания равенства возможностей и прав всех народов на самостоятельное развитие.

В Российской Федерации наблюдается увеличение числа работ, в которых находят отражение различные аспекты обеспечения и защиты прав коренных народов⁷. Тем не менее основные проблемы, затрагивающие статус данных народов, пока не получили всестороннего разрешения. Среди них проблемы категориально-понятийного аппарата, в частности, применительно к самому термину «коренной народ»; взаимоотношений этих народов с промышленными компаниями; этнологической экспертизы; возмещения убытков в результате причиненного ущерба исконной среде обитания; использования правовых обычаев для регламентации отношений с участием представителей данных народов и др. По-прежнему остается нерешенным и главный вопрос — содержательное наполнение права на развитие этих народов, в том числе, каковы границы между достижением цели сохранения традиционного образа жизни этих народов и их вовлечением в цивилизационные процессы, действующие в контексте социальных институтов современного общества.

Это актуализирует необходимость проведения дальнейших научных исследований в этой области.

В данной монографии раскрываются теоретические и практические проблемы защиты прав коренных народов, что позволяет отнести данный труд к числу как фундаментальных, так и прикладных правовых исследований. При этом сама работа — пример удачного творческого союза российских и зарубежных ученых. Благодаря этому в работе нашли отражение оригинальные исследования особенностей законодательного регулирования статуса коренных народов в Канаде, Норвегии, Мексике, США, а также Эквадоре, Колумбии и ряде других государств Латинской Америки.

Представленный научный проект не сводится лишь к взаимному обмену знаниями, а имеет глубокую основу, предполагающую сотрудничество во имя достижения общей цели — усиления внимания к проблемам формирования и развития правового статуса коренных народов и повышения эффективности защиты их прав. Такая коллаборация расширяет горизонты научной деятельности, позволяет лучше понять всю сложность исследуемых проблем, проанализировать причины их возникновения и перспективы решения.

В монографии рассматривается генезис правового статуса коренных народов в его международном и национальном преломлении. Во всем многообразии источников права раскрывается правовое содержание статуса коренных народов, особое внимание уделяется правовым обычаям как одному из наиболее древних источников права и регуляторов отношений с участием лиц, относящихся к коренным народам. Раскрываются разнообразные практики защиты их прав, обусловленные спецификой исторического опыта, направленностью развития и тенденциями построения системы законодательства, сложившимися особенностями развития этих народов.

Отдельное внимание уделяется российскому опыту обеспечения и защиты прав коренных малочисленных народов. Как известно, в настоящее время в России разработан достаточно большой массив отраслевых и специальных законов, в которых коренные малочисленные народы выступают основными субъектами регламентируемых отношений. В силу федеративного устройства государства и соответствующих положений Конституции РФ (ст. 71, 72, 76) данное законодательство состоит из двух блоков законов и иных нормативных правовых актов, формируемых на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации. При этом федеральное законодательство первично и приоритетно ввиду того, что предмет данного регулирования составляют, прежде всего, права и свободы человека и гражданина. Их установление отнесено к ведению Российской Федерации. Региональное законодательство носит дополняющий и конкретизирующий характер. Его направленность предопределяется отнесением вопросов защиты прав и свобод человека и гражданина, защиты прав национальных меньшинств, защиты исконной среды обитания и традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов.

В новом конституционном цикле Россия вырабатывает свою национальную модель конституции, соответствующую отечественному менталитету и новым требованиям государственной безопасности страны; формируемая социально-ценностная модель учитывает накопленный исторический опыт, проверенные эволюцией практики и приоритеты⁸.

Уникальный многонациональный состав населения, многовековой опыт сосуществования народов, богатство исторически сложившихся традиций обусловливают необходимость сохранения и развития таких значимых ценностей, как культурная самобытность всех народов и этнических общностей Российской Федерации, этнокультурное и языковое многообразие, общероссийская культурная идентичность. Одновременно государство ориентируется на дополнительную защиту прав национальных меньшинств, коренных малочисленных народов. Последовательным шагом в этом направлении стало закрепление в ходе конституционной модернизации соответствующих государственных гарантий сохранения этнокультурного и языкового многообразия, а также обязательства Российской Федерации защищать культурную самобытность всех ее народов и этнических общностей (обновленная ст. 69 Конституции РФ).

Об особом отношении государства к коренным малочисленным народам свидетельствует установление на конституционном уровне гарантии их прав согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам Российской Федерации. Тем самым, подтверждая свою приверженность международным стандартам в области прав коренных малочисленных народов, Россия подчеркнула свое стремление внести вклад в их сохранение и развитие.

Общей тенденцией развития российского законодательства является усиление комплексного характера регулирования статуса коренных малочисленных народов, в котором задействованы нормы и институты различных отраслей права. Особую роль играют нормы природоресурсного законодательства (земельного, водного, лесного, законодательства о недрах, животном мире и др.), что обусловлено спецификой целей защиты данных народов.

Вместе с тем остается достаточно много проблем, связанных как с законодательными, так и институциональными механизмами защиты прав коренных народов:

– регламентация прав коренных малочисленных народов на пользование землей, которые до сих пор не имеют четкого и ясного юридического содержания;

– механизмы создания территорий с особым режимом для традиционного природопользования и их изъятием для промышленных нужд с обеспечением экологической и этнологической безопасности;

– права на приоритетное природопользование, в рамках регламентации которых наблюдается тенденция уравнивания в правах представителей коренных народов с иными пользователями;

– компенсации, возможность получения которых признается, но не подкрепляется наличием правовых инструментов;

– сохранение и защита объектов культурного наследия коренных малочисленных народов.

Имеются проблемы конкретизации понимания традиционного рыболовства, в том числе в части определения приоритетного доступа к рыбопромысловым участкам в местах традиционного проживания и традиционной хозяйственной деятельности. До сих пор, несмотря на предпринятые законодательные меры, не переведены в практическую плоскость вопросы идентификации лиц из числа коренных малочисленных народов в целях предоставления им дополнительных мер социальной поддержки.

Все это требует совершенствования отраслевых юридических конструкций регламентации прав коренных народов на пользование в приоритетном порядке различными видами природных ресурсов в процессе осуществления традиционной хозяйственной деятельности.

Сохраняется потенциал для развития и других сегментов механизма правовой защиты коренных малочисленных народов. Так, признание их прав на защиту исконной среды обитания и традиционного образа жизни в качестве конституционных открывает возможность более широкого использования средств судебной защиты, в том числе путем направления конституционной жалобы⁹ как дополнительного субсидиарного способа защиты указанных прав. Возможность ее использования адекватна конституционному статусу коренных малочисленных народов — это мера, способная содержательно усилить гарантии их прав.

Сформулированные в монографии выводы и предложения ориентируют на продолжение дискуссии по вопросам совершенствования регулирования и защиты прав коренных малочисленных народов, последующий поиск научно обоснованных решений, которые бы отвечали современным вызовам.

Раздел I.
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВОВОГО СТАТУСА КОРЕННЫХ НАРОДОВ В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ

§ 1. Понятие и признаки коренных народов

1.1. Этнологическая и политико-правовая миссия аборигенного населения

Исследование вопросов, связанных с определением правового статуса коренных народов, напрямую детерминирует необходимость изучения общетеоретических аспектов, включающих в первую очередь проведение дефинитивного анализа категории «коренные народы» и установление совокупности квалифицирующих данное понятие признаков.

Общемировое историческое развитие начиная с древнейших времен и по сей день характеризуется постоянными процессами территориального демографического передвижения, обусловленными непосредственным воздействием природно-климатических, экономических, политических и иных факторов. Миграция населения представляется абсолютно естественным явлением, вызванным стремлением человечества к удовлетворению собственных потребностей в совершенствовании социально-экономического положения, а также зачастую необходимостью обеспечения личной безопасности в связи с войнами, вооруженными конфликтами или политическими преследованиями. Нативность миграции обусловлена биологической сущностью человека как части живой природы, в которой все организмы, в зависимости от геолокации, делятся на автохтонов, обитающих в пределах местности, где они первоначально зародились, и аллохтонов, появившихся в данной местности в результате расселения из своего изначального ареала распространения.

Биологическую методику классификации на основе территориального признака можно спроецировать и на население, которое по аналогии можно разделить на автохтонное (либо аборигенное) население, проживающее в настоящее время в пределах собственного исторического ареала расселения, и аллохтонное население (поселенцы), появившееся в данной местности в результате миграции или инвазионизма.

Вместе с тем вызывает особый интерес вопрос о синонимичности понятий автохтоны (аборигены) и коренной народ. С одной стороны, представляется очевидным, что между ними существует непосредственная когерентность, обусловленная тем, что термин «коренной народ» также имеет антропогенно-территориальную основу, выраженную в тесной исторической связи населения и территории, на которой оно проживает в данный момент. С этой точки зрения представляется допустимым лингвистическое взаимозамещение рассматриваемых понятий. Однако, с другой стороны, категория «коренной народ» не только является выражением этнологической характеристики определенной части населения, но и выполняет важную политико-правовую миссию. Можно с уверенностью констатировать, что введение в научный оборот данного понятия связано с политизацией общественных отношений с участием коренных этносов, вызванной насущной необходимостью их юридической защиты, обеспечения равенства и охраны их прав и свобод. Особенности уклада жизни, самоуправления и хозяйствования требовали со стороны государства особого подхода в правовом закреплении специального статуса данной категории населения, которая нуждалась в обеспечении дополнительных гарантий реализации своих прав, их особой охране и защите и создании дополнительных правовых инструментов реализации своих интересов и потребностей.

Исторически сложилось, что в разное время аборигенное население в различных уголках мира подверглось весьма жесткой политике преследования и даже истребления со стороны переселенцев. Для большинства стран этот период связан с процессами колонизации, интенсивно проявившимися в XV–XX вв. В большинстве случаев государства использовали откровенно дискриминационный подход в регулировании отношений с участием коренных жителей, нивелирующий на протяжении достаточно длительного периода времени их национальную самобытность, языковую и культурную идентичность. Ярким примером, демонстрирующим наиболее острые моменты неудержимой территориальной экспансии, бесчеловечной эксплуатации людских и природных ресурсов, является исторический факт бесконтрольного истребления бизонов в Северной Америке в XIX в., которое чуть не привело к исчезновению целой популяции этого дикого животного. Однако в данной истории нас интересует не столько жестокое обращение с представителями фауны, сколько те негативные последствия, которые напрямую затронули коренное население США. Дело в том, что действия охотников и крупных корпораций, безусловно поощряемые со стороны американского правительства, имели целью не только извлечение коммерческой прибыли, но в своей основе содержали хитроумный политический подтекст — истребить целые племена индейцев, лишив их фактически единственного материального средства существования и обрекая на голодную смерть. В общемировой практике государственного развития фактов геноцида в отношении коренного населения, подобных этому, к сожалению, предостаточно. Реминисцентным памятником бесчеловечности и позора «цивилизованного» мира являются многочисленные примеры создания в европейских странах человеческих зоопарков, в которых главными экземплярами, выставлявшимися в них для развлечения состоятельной публики, были представители коренного населения, насильно вывозившиеся из традиционных мест проживания целыми семьями. Без преувеличения огромная популярность такого рода «развлечений» обусловливалась аттрактивностью внешней экзотичности и самостийности быта, несоответствующих устоявшимся представлениям и ценностям «цивилизованных» европейцев. Такая форма эксплуатации беззащитных и в физическом, и в юридическом плане народов приносила организаторам баснословные доходы. В данных условиях мало кто задумывался о судьбах экспонируемых, многие из которых погибали в первые же годы пребывания в чужой стране от антигуманных условий, голода и инфекций.

Переломным моментом в решении проблем коренных народов можно считать 40-е гг. XX в., когда было положено начало распаду колониальной системы. Особую роль в процессе деколонизации сыграло международное сообщество, объединившее и активизировавшее государства в борьбе с проявлениями расовой и национальной дискриминации, ксенофобии и геноцида. По мнению ряда ученых, именно «международно-правовое признание прав этнических меньшинств и коренных народов способствовало усилению их политической активности, ибо они получили реальные механизмы воздействия на региональные и федеральные власти государств, с которыми были связаны их исторические судьбы»¹⁰.

1.2. Международно-правовое закрепление понятия «коренной народ»

Крайняя степень уязвимости и беззащитности правового положения коренных народов перед общемировой тенденцией универсализации общественной жизни, нивелирующей веками наработанные навыки ведения хозяйственной деятельности, особенности развития этносов, нашла свое отражение в многочисленных документах ООН, свидетельствующих о том, что мировое сообщество озабочено сохранением коренных народов как носителей особой культуры, являющейся достоянием всего человечества. С целью защиты прав коренных народов разработаны, приняты и продолжают разрабатываться правовые документы как на международном, так и национальном уровнях. Казалось бы, выработан достаточно устойчивый понятийный аппарат, позволяющий адекватно отражать в нормативных правовых актах содержание юридических конструкций. Однако все еще открытым остается вопрос о содержательном наполнении тех или иных юридических терминов. Т. Я. Хабриева пишет: «В доктрине международного права сложился неоднозначный подход к тому, нужно ли вообще всеми признанное определение коренных народов»¹¹.

В то же время термин «коренной народ» важен для национального законодательства, поскольку позволяет идентифицировать этническое сообщество, часть народа страны, имеющее особые критериальные признаки, позволяющие ему быть субъектом права, а его членам обладать особыми правами и привилегиями, иметь особую защиту этих прав, нашедшую отражение в национальном законодательстве.

Особенности национального регулирования отношений с участием этносов могут проявляться и в различном содержательном наполнении понятия «коренной народ». В силу того, что основную ответственность за сохранение этнической идентичности аборигенного населения несут государства, на чьей территории в силу различных исторических событий (присоединение, завоевание территорий) оказались малочисленные этносы, национальный законодатель самостоятельно решает вопросы правового закрепления отношений, касающихся коренных народов.

Международное право представлено рядом конвенций, направленных на сохранение малочисленных этносов. Именно в них получил развитие терминологический ряд, отражающий понятие «коренной народ». В то же время имплементация норм международного права в национальное законодательство требует единого подхода к определению содержания используемых понятий, правовых конструкций, применению юридико-технических приемов и способов.

Исследование различных сторон жизни коренных народов является предметом внимания представителей различных наук, но следует согласиться с тем, что реальная возможность защиты прав и интересов коренных народов возникает тогда, когда мы четко определяем субъект, который требует защиты. А это возможно в силу единого понимания происходящих процессов и их участников, а также единого подхода к трактовке содержания того или иного термина. Не менее важно предоставить этим народам самим отстаивать свои права всеми законно доступными средствами, что предполагает их «встроенность» в правую систему в качестве участников правоотношений.

Понятие «коренной народ» появилось в международно-правовых документах только во второй половине XX в. До этого использовались различные термины: «аборигены», «автохтоны», «коренное население», «инородцы», «туземцы», «этническое меньшинство». Генеральными конференциями МОТ в первой половине XX в. были предприняты шаги в направлении придания проблемам аборигенного населения международно-правового звучания. Тогда же зарождалась и соответствующая терминология. Конвенция МОТ № 64 (1939 г.) и Конвенция МОТ № 86 (1947 г.) «О трудовых договорах трудящихся коренного населения» использовали термин «коренное население». Он сохранился и в Конвенции № 107 (1957 г.) «О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни, в независимых странах». Из ее названия следовало, что защиты требует не только коренное, но и другое население, определяющим признаком которого является ведение племенного или полуплеменного образа жизни.

В тексте самой Конвенции № 107 использован обобщающий термин «заинтересованное население». К числу коренного населения Конвенция относила следующих лиц: а) проживающих в независимых странах и имеющих менее высокую социально-экономическую стадию развития по отношению к остальной части населения; б) чье правовое положение регулируется частично или полностью их собственными обычаями, традициями или особым законодательством; в) являющихся потомками жителей, которые населяли географическую область до ее завоевания или колонизации; г) ведущих образ жизни, более соответствующий социально-экономическому и культурному строю тех времен, чем строю страны, в состав которой они входят.

В Конвенции МОТ 1989 г. «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах»¹² использован уже термин «коренной народ». Отдельно выделена этническая группа — народ, ведущий племенной образ жизни. Каждый из этих двух этносов, согласно Конвенции, имеет собственные признаки, позволяющие выделить их из числа основного населения государства:

«a) народы, ведущие племенной образ жизни в независимых странах, социальные, культурные и экономические условия которых отличают их от других групп национального сообщества и положение которых регулируется полностью или частично их собственными обычаями или традициями, или специальным законодательством;

b) народы в независимых странах, которые рассматриваются как коренные ввиду того, что они являются потомками тех, кто населял страну или географическую область, частью которой является данная страна, в период ее завоевания или колонизации или в период установления существующих государственных границ, и которые, независимо от их правового положения, сохраняют некоторые или все свои социальные, экономические, культурные и политические институты»¹³.

Замена в Конвенции термина «население» на «народ» не несет какой-то особой смысловой нагрузки. Сама Конвенция под народом понимает группу людей, идентифицирующих себя как коренной народ посредством указания на свою этническую принадлежность (п. 2 ст. 1). В обычной практике словом «народ» обозначают этнос, сообщество людей, объединенных общими признаками (происхождение, язык, культура). В международном праве не сложилось единого общепризнанного понятия «народ». Оно может включать «племя, группу племен, народность, этническую нацию, религиозную общность, языковую общность»¹⁴. В науке конституционного права данным понятием обозначают население данного государства, образующее единую социально-экономическую и политическую общность. Оно может означать также обособленную от других национально-культурную общность, не связанную с территорией государства¹⁵.

Сформулированные в Конвенции критерии выделения коренных народов отражают общие признаки, но не являются универсальными, в них не нашли отражение некоторые сущностные характеристики коренных народов, обусловленные, в частности, их особым отношением к природе¹⁶. Неприемлемой для многих государств является ссылка на колонизацию как признак принадлежности к коренным народам¹⁷.

Декларация ООН о правах коренных народов 2007 г. дает возможность этносам идентифицировать свою принадлежность к народам, имеющим особый коллективный правовой статус. В п. 2 ст. 1 Декларации акцентируется внимание на признаке, который признается основным: «Указание самих народов на их принадлежность к числу коренных или ведущих племенной образ жизни рассматривается как основополагающий критерий для определения групп, на которые распространяются положения настоящей Конвенции» (п. 2 ст. 1).

1.3. Закрепление понятия «коренной народ» национальным законодательством

Думается, что при исследовании затрагиваемой проблематики следует дифференцировать понимание термина «коренной народ» мировым сообществом, с одной стороны, и национальными государствами, с другой. В международно-правовом представлении юридическая экспликация данного понятия должна служить охране традиционного уклада их жизни, а вот национальное законодательство направлено на усиление гарантий правовой защиты их отдельных прав и свобод, что выражается в правовой регламентации их особого статуса посредством определения дополнительных привилегированных условий для их жизнеобеспечения.

Детализации понимания содержания дефиниции «коренные народы» будет способствовать осуществление аналитической дифференциации данной категории в соотношении с такими понятиями, как «этнос», «национальное меньшинство», «этническое меньшинство» и иные термины, которые зачастую используются в синонимическом контексте, однако имеют совершенно различное смысловое наполнение.

Профессор С. В. Соколовский только в тексте Конституции РФ выявил семь базовых терминов и терминосочетаний: народ (население), народ (этническая общность), многонациональный народ, коренной малочисленный народ, национальное меньшинство, малочисленная этническая общность и национальность¹⁸. Все это приводит к мысли о необходимости внедрения принципа системности в структуру терминологического инструментария, используемого в нормативных правовых актах, направленных на регулирование отношений в сфере этнополитики.

Об этом же говорит и В. В. Степанов, который отмечает, что понятия «национальное меньшинство», «этническое меньшинство», «местное этническое сообщество» в России воспринимаются как синонимы, хотя иногда делается различие, что этническая группа — это коренное население, а нацменьшинства — пришлое население, но в отдельных правовых документах понятия «коренной малочисленный народ» и «национальное меньшинство» фактически приравниваются¹⁹. Аналогичной точки зрения придерживается Д. Тэпс, который, проводя анализ соотношения понятий «национальные меньшинства» и «коренные малочисленные народы», приходит к выводу, что «…если для всех малочисленных народов Россия является исторической родиной, то для национальных меньшинств она будет таковой не всегда. Поэтому не все народы численностью менее 50 тыс. человек можно отнести к коренным малочисленным народам»²⁰.

Если обратиться к содержанию Большой Советской Энциклопедии, то можно увидеть отсутствие трактовки понятия «коренной народ», как и категорий «национальное меньшинство» или «этническое меньшинство», что во многом связано с идеологией национальной политики в СССР, направленной на построение единой исторической общности — советского народа. Вместе с тем нашли свое терминологическое отражение дефиниции этноса, народности и нации. Так, этнос понимался как исторически сложившаяся устойчивая группировка людей — племя, народность, нация, основным условием возникновения которой является общность территории и языка²¹. Нация, по мнению составителей энциклопедии, представляет собой историческую общность людей, сложившуюся в ходе формирования общности их территории, экономических связей, литературного языка, некоторых особенностей культуры и характера, которые составляют ее признаки²². Народность также является исторически сложившейся языковой, территориальной, экономической, культурной общностью людей, предшествующей нации²³. Основным отличием этноса и нации является обусловленность социальными, политическими и экономическими факторами в установлении внутренних связей между членами последней. В российской политической науке зачастую можно встретить такие понятия, как «коренная нация», «титульная нация», «гражданская нация», «культурная нация», но ни теоретически, ни идейно их содержание четко не определено²⁴.

Проводя параллели с категорией «коренной народ», следует подчеркнуть, что ее использование несет в себе совершенно иное целевое наполнение, нежели чем просто констатацию этнонациональной идентичности. Любой представитель коренного народа является одновременно представителем какого-либо этноса, народности либо нации. Вместе с тем этнос, народность или нация не всегда являются коренными. Поэтому объединяющий все вышеперечисленные категории контекст исторической, культурной, языковой общности в трактовке коренного народа дополняется указанием на историко-географическую связь с территорией, на которой жили его предки.

На проблему отсутствия и сложности формулирования универсального определения коренных народов указывает Ф. Р. Ананидзе, который отмечает в качестве основных причин расовые, культурные, языковые, религиозные различия данной категории населения, представители которой проживают фактически на всех обитаемых континентах, находятся на разных этапах социального, экономического и культурного развития и имеют разные потребности, интересы, стремления и требования²⁵. Действительно, в современном мире коренное население проживает в 79 странах мира с разным уровнем социально-экономического развития и дифференцированным подходом государства в реализации этнонациональной политики и регламентации правового статуса данной категории. Кроме того, не стоит забывать и о племенах, которые до сих пор находятся на стадии общинно-родовой формации, проживают вне государственной организации, а некоторые из них практикуют каннибализм, но также подпадают под определение коренных народов.

По мнению Ф. Р. Ананидзе, к основным критериям и компонентам категории «коренной народ» можно отнести следующие:

– являются потомками тех, кто населял определенную территорию до миграции населения с другой культурой, обычаями, языком или религией;

– занимают недоминирующее, в подавляющем большинстве зависимое, а порой и дискриминационное положение в обществе;

– характеризуются языковыми, традиционными, часто расовыми особенностями отличными от остальной части населения данной территории;

– сознательно причисляют себя к коренному населению, что является частью их культуры, религии, бытия и существования вообще;

– главной отличительной чертой является их привязанность к отцовским, традиционным землям, природе, окружающей среде вообще, что выражается в особой любви, уважении к ней, во взаимосвязанности и взаимозависимости этих двух понятий, поскольку все это является неотъемлемой частью культуры, быта, религии, жизни и главной опорой выживания, существования и развития коренных народов²⁶.

Первые три критерия, выделяемые исследователем, можно отнести к так называемым объективным признакам, которые демонстрируют проявление внешних характеристик и условий жизнедеятельности коренных народов. Самоидентификация и духовная связь с природой и окружающей средой представляют категорию субъективных признаков, обусловленных внутренним мироощущением и отношением коренных народов к собственному положению в обществе. Как отмечается в Исследовании проблемы дискриминации в отношении коренного населения, подготовленном Специальным докладчиком Подкомиссии по предупреждению дискриминации и защите меньшинств ООН Хосе Р. Мартинесом Кобо, при определении коренных народов в правовых документах государств большое значение придается именно объективным элементам (происхождение, культура и т. д.), а субъективные элементы (самосознание, признание со стороны общины) все меньше находят признание в качестве основополагающих характеристик²⁷.

1.4. Критериальные признаки коренных народов

Обращаясь к вопросу определения признаков коренных народов, следует разделить все основополагающие характеристики данной категории на три крупных блока, включающих историко-культурные, социально-экономические, правовые критерии.

Историко-культурные отличия коренных народов включают в себя особое историческое прошлое, культурную и языковую идентичность.

Современное положение коренных народов неразрывно связано с негативными последствиями, вызванными исторической несправедливостью периода колонизации и завоевания территорий, которое выразилось в лишении земель, ресурсов, угнетении, рабстве и дискриминации, лишении самоидентичности. Отголоски этих негативных явлений обнаруживаются и сегодня вследствие превалирования экономических интересов отдельных государств и транснациональных корпораций над традиционным укладом жизни коренных народов.

Культура коренных народов базируется на тех традиционных знаниях о мире, природе, обрядах, ритуалах, здоровье, которые веками сохранялись в памяти предков и передавались ими из поколения в поколение. Эти знания обеспечивают не только их жизнедеятельность, но и способствуют сохранению их самобытности и самоопределения. Они являются источником существования не только самих коренных народов, но и в целом влияют на развитие общемировой культуры. Однако не всегда общественное восприятие традиций и ценностей данной категории населения является положительным. Зачастую они рассматриваются как архаические и примитивные, не соответствующие прогрессивному этапу развития социума. Хрупкость традиционных знаний в современном обществе, которая проявляется в их серьезной подверженности агрессивной ассимиляции массовой культуры, стандартизации и универсализации социальных ценностей, обуславливает необходимость их особой правовой охраны, формирования государственной национальной политики, основанной на сохранении культурной самоидентичности. К сожалению, на сегодняшний день культуры коренных народов во многих частях мира находятся под угрозой исчезновения, причем особую проблему представляет языковая экспансия, которая приводит к утрате языкового наследия коренного населения. Язык представляет собой не только средство коммуникации, но и основу, базис любой культуры, элемент истории народа. Лингвистическое вымирание ставит под угрозу этнонациональную идентичность и разрушает чувство принадлежности к определенной общности, что негативным образом сказывается на культурной преемственности коренных народов. Выходом решения сложившейся проблемы можно считать включение миноритарных языков в образовательные программы с целью сохранения традиционных знаний и практик коренного населения. Обращение внимания мирового сообщества на указанную проблему позволило Организации объединенных наций объявить 2019 год Международным годом языков коренных народов, в течение которого был реализован целый комплекс мероприятий, направленных на поддержание языковой идентичности.

Одной из особенностей жизненного уклада коренных народов является использование обычного права как основы управления отношениями в общине, что также может рассматриваться как неотъемлемый элемент национальной культуры. Следует отметить, что правовые обычаи устанавливают не только культурные, религиозные или языковые традиции, но и в большинстве случаев относятся к сфере урегулирования основ природопользования коренного населения. Обычное право по своей природе носит естественный характер, оно способствует независимому самоуправлению внутри общины, самостоятельному решению вопросов здравоохранения, образования, культуры, благоустройства территорий и т. д., однако оно не гарантирует возникновения государственной юридической интервенции, что приводит к нежелательным конфликтным ситуациям, судебным спорам и, как следствие, ущемлению правового статуса коренного населения.

Вместе с тем следует указать и на обратную, негативную сторону жизни коренных народов в условиях примата обычного права, которая выражается в том, что некоторые представители коренных общин отрицают действующие государственные институты и нормы. Так, например, отказываясь регистрировать своих детей в соответствии с существующим правовым порядком, они своими действиями заведомо обусловливают ограничение юридического статуса будущих поколений в части реализации ими отдельных категорий прав и свобод, присущих любому гражданину государства. Большая часть этих ограничений напрямую затрагивает сферу участия граждан в управлении делами государства, в частности, делает невозможным участие в избирательном или референдумном процессах. Возможности юридической защиты со стороны государства в данном случае также минимизированы.

Говоря о первобытности и практически нетронутости обычаев и традиций предков ряда коренных народов, Ф. Р. Ананидзе отмечает, что такие традиции и обычаи иной раз до такой степени «нетронуты», что позволяют указанным народам заниматься каннибализмом (людоедством), несмотря на строгий запрет на это официальными властями государств, на территории которых они проживают²⁸.

Социально-экономические признаки коренных народов включают традиционный уклад экономических отношений, низкий уровень экономического развития, малочисленность, особую роль земли и природных ресурсов.

Система хозяйствования данной категории населения во многом основана на традиционном укладе жизнеобеспечения, который главным образом предполагает ведение натурального хозяйства. Преимущественными видами экономической деятельности являются народные промыслы, охота, рыболовство, скотоводство, собирательство и иные хозяйственные формы, обусловленные тесной тотемической связью народа с окружающей средой и природой, которые оказывают огромное влияние на его быт и культуру. По мнению Д. С. Велиевой и Т. В. Заметиной, традиционный образ жизни и хозяйствования следует считать неизменными именно потому, что они сохраняют духовное единение с природой, смысл которого состоит в обеспечении жизни человека и в сохранении окружающей среды²⁹. Рассуждая о традиционных экономических институтах коренных народов, С. В. Паникарова отмечает, что на территории Российской Федерации сложилось несколько типов такого хозяйствования: крупноотгонное оленеводство, таежное скотоводство, крупноотгонное скотоводство равнинных и горных степей, морская охота, оленная охота, северное и таежное промысловое хозяйство, рыболовное традиционное хозяйство, земледелие в комплексе с лесными промыслами. Причем некоторые из них в настоящее время практически исчезли или кардинально трансформировались (морская и оленная охота, северное таежное промысловое хозяйство), а другие и сегодня оказывают существенное влияние на экономику национальных регионов и территорий (крупноотгонное и таежное скотоводство, земледелие в комплексе с лесными промыслами)³⁰.

Основными особенностями традиционного хозяйствования являются в первую очередь примитивность используемых технологий, преобладание ручного труда, натуральный обмен и обеспечение минимальных потребностей человека в еде, одежде, жилище. Традиционность уклада экономики коренных народов напрямую обусловила их экономическую незащищенность и отставание в развитии, которые выразились не только в высоком показателе уровня бедности данной категории населения, но и определили низкий уровень образования, информационно-технологическое отставание, что также крайне негативно сказывается на их общем правовом положении в обществе.

Проблема образования в системе социализации коренных народов имеет несколько обоюдонаправленных факторов развития. С одной стороны, в большинстве случаев складывается ситуация, когда школьные программы не адаптированы с учетом особенностей культурного разнообразия коренных этносов ввиду недостаточности знаний о языке и образе жизни представителей данной категории населения. Такое положение вещей напрямую негативным образом сказывается на культурной идентификации детей. С другой стороны, сами коренные народы зачастую не рассматривают получение государственного образования в значении необходимого элемента социализации своих детей, что в дальнейшем приводит к проблемам, когда, уже будучи взрослыми, они не могут достичь соответствующего социального положения в обществе, испытывают проблемы с трудоустройством и дальнейшей жизнью в условиях национальной экономики, основанной в первую очередь на конкуренции профессиональных качеств трудовых ресурсов.

Традиционная система хозяйствования коренных народов усугубляется еще одним немаловажным фактором, серьезно нивелирующим возможность экономического роста и жизнедеятельности в условиях национальной экономики, который заключается в информационно-технологическом разрыве, существующем в развитии современного общества и общин коренного населения. Многие представители данной категории граждан в силу как субъективных, так и объективных причин не имеют возможности пользоваться достижениями научно-технического прогресса. У большинства представителей этнических общин либо отсутствует достаточный уровень образования, либо ресурсы для активного владения и применения информационно-коммуникационных технологий, а значит, получения жизненно важной в современных условиях информации.

Малочисленность как признак коренных народов можно рассматривать дуально: в общемировом и национальном контекстах. В первом случае следует говорить о том, что коренные народы составляют по разным оценкам всего порядка 5% населения земного шара, что непосредственным образом сказывается и на численности их общин в масштабах национальных государств. Как правило, коренное население составляет меньшинство от общего количества проживающих в стране, занимает в этнонациональной структуре общества недоминирующее положение. Вместе с тем существуют и исключения. Как отмечает Р. Ш. Гарипов, в некоторых странах Южной Америки коренные народы представляют большую часть населения (например, в Перу к коренным народам относятся около 45% населения, это потомки цивилизации инков — кечуа и аймара; в Боливии — 60% населения составляют народы кечуа, аймара и гуарани)³¹.

Основу жизнедеятельности коренных народов традиционно составляют земля и природные ресурсы, используемые ими для удовлетворения минимальных экономических потребностей и необходимые для поддержания их благосостояния. Практически вся история развития коренных народов связана с их борьбой за территории, представляющие исконно сложившийся ареал их проживания, хозяйствования, а так также рассматриваемые как источник культурной и социальной идентичности. В настоящее время под воздействием как глобальных проблем, возникающих в связи с изменением климата и деградацией экосистем, прогрессирующим уменьшением биологического разнообразия, так и внешнего агрессивного давления добывающей отрасли промышленности, благосостояние и жизнь целых этнических общин находятся под угрозой социально-культурной ассимиляции. Земля для коренных народов — это не только основа физического существования, но и форма духовной связи с предками, на знаниях и традициях которых построена вся текущая жизнедеятельность. Самобытность коренных общин напрямую зависит от возможности свободно владеть и распоряжаться территорией и природными ресурсами, управлять ими.

Экологические проблемы, усугубляющие положение коренного населения, во многом вызваны нерациональной государственной политикой, не только не учитывающей интересы данной категории граждан, но и в целом не придающей значение тем угрозам, которые несет в себе масштабная эксплуатирующая деятельность добывающих отраслей промышленности, реализация инфраструктурных проектов по строительству плотин, гидроэлектростанций и т. д., кардинальным образом меняющих экосистемы, внешнее техногенное воздействие, основанное на внедрении инновационных методов в сельском хозяйстве, использующих достижения генной инженерии, химические удобрения и пестициды. Все вышесказанное приводит к катастрофическому ухудшению окружающей среды, а также негативным образом отражается на жизни многих коренных общин, вынуждая их против своей воли оставлять родные места и переселяться на другие территории, часто не имея дополнительных ресурсов и средств для дальнейшего выживания. Принудительное переселение в большинстве случаев стимулирует рост нищеты, маргинализацию коренных народов и их дальнейшую дискриминацию.

Политика государств в урегулировании вопросов использования коренными народами земли, территорий и природных ресурсов предполагает абсолютно дифференцированные подходы в ее реализации. Рядом стран вообще отрицается наличие особых прав коренного населения на землю и природные ресурсы. В тех государствах, где установлены соответствующие процедуры признания прав на землю и демаркацию территорий, используются средства, предполагающие социальный диалог и включенность коренного населения в процесс принятия управленческих решений, а также предусматриваются меры конституционно-правовой защиты, выносятся соответствующие судебные решения (Боливия, Дания, Индонезия, Канада, Конго, Новая Зеландия, Норвегия, Филиппины, Эквадор). В других странах, в том числе в Австралии, Колумбии и США, для обеспечения коллективного контроля со стороны коренных народов за ними были закреплены соответствующие участки земли и территории. Вместе с тем, по признанию международных органов, занимающихся проблемами коренного населения, в мире по-прежнему существует большой разрыв между формальным признанием и фактической реализацией прав коренных народов³².

Является очевидным, что во всех странах государственное управление землями и природными ресурсами, включенными в ареал традиционного расселения коренных народов, должно осуществляться на основе включенности их представителей в разработку административных решений и нормативных правовых актов, касающихся вопросов использования территорий. Широкое информирование населения и предварительное согласование проектов освоения земель и природных ресурсов играют основополагающую роль в механизме урегулирования конфликтов в сфере природопользования. Внедрение диалоговой модели взаимоотношений и консультирования правительств с коренными народами должно способствовать не только охране окружающей среды и рациональному землепользованию, но и соблюдению международных стандартов в области прав человека.

Правовые признаки коренных народов обусловлены особой уязвимостью их юридического статуса и необходимостью обеспечения дополнительных гарантий государственной поддержки и защиты. Историческое прошлое и современная действительность сформировали целую систему угроз и практик, препятствующих нормальному, естественному развитию данной категории населения. В отношении коренных народов применяется целый арсенал дискриминационных процедур, связанных в первую очередь с отнятием земель и ресурсов, что ведет к бедности, маргинализации. Зачастую у них отсутствует свободный доступ к правосудию, наблюдаются случаи отказа в праве на юридическое признание, политическое представительство и участие в управлении делами государства. До сих пор, несмотря позитивный опыт внедрения международных гуманитарных стандартов, в отношении коренного населения осуществляется политика ассимиляции, принимающая нередко агрессивные формы, связанные с жестокостью, физическим насилием и даже убийствами, актами расовой дискриминации, принудительным переселением.

Уязвимость правового статуса коренных народов требует выработки мер государственной национальной политики, направленных на улучшение условий существования и усиление охраны прав и свобод. Данные меры реализуются рядом государств в форме принятия специальных правовых актов, предусматривающих создание дополнительных гарантий их беспрепятственной жизни и деятельности в местах традиционного расселения. Также следует упомянуть создание специализированных государственных институтов, способствующих представительству и защите интересов коренных общин. Нельзя не отметить и особую роль самих представителей данной категории населения, которые активно продвигают идею самоопределения и автономии коренных народов, участвуют в правозащитной деятельности в борьбе за свободное и независимое существование. В ряде государств сформировались и действуют местные и национальные движения коренного населения, отстаивающие свои права и свободы, нередко подвергаясь политическому преследованию и физическому насилию со стороны национальных правительств.

Совокупность представленных выше признаков коренных народов, выведенная на основе юридико-технического анализа дефинитивного содержания международных правовых актов, описывающих данную категорию населения, отнюдь не решает те проблемы, которые возникают при попытке точного определения того или иного этноса как коренного. Неопределенность категориальных трактовок становится наиболее очевидной, если затрагивать историю этногенеза и территориального развития Российского государства, а также современный подход Российской Федерации в определении правового статуса коренных народов. Теоретически в России почти все народы могут считаться коренными, поскольку в течение многих поколений проживают на территории ареала расселения. Во многом именно этот факт обусловил доминирование критерия малочисленности в определении коренных народов, чтобы юридически выделить те этнические группы, которые нуждаются в большей правовой защите. С другой стороны, можно согласиться с точкой зрения Р. Ш. Гарипова, который считает такой подход однозначно дискриминационным и не соответствующим планам правительства по демографическому росту населения, которое в силу заинтересованности в дополнительных гарантиях правовой защиты не стремится к увеличению своей численности³³.

На протяжении веков народы осуществляли массовые переселения, сохранялись и становились коренными или ассимилировались с местным населением и теряли свои этнические признаки. В историческом и этнографическом контекстах на сегодняшний день представляется однозначно проблематичным проследить направления миграционных потоков и с точностью определить территориальные границы принадлежности и исконного обитания большинства этносов. В этих условиях выделение и оперирование категорией «коренной народ» наряду с правовыми целями дополнительной юридической защиты приобретает и ярко выраженный политический подтекст, выражающий остроту национального вопроса в пределах территории всего государства либо отдельной ее части. Достаточно упомянуть о неоднозначном решении Конституционного суда Республики Саха, в котором закреплялось признание территории Якутии родной землей и исторической родиной якутского народа, источником его экономического благополучия, уникальной культурной и языковой идентичности³⁴. Однако стоит отметить, что, по мнению ряда ученых, якуты не являются исконными народами, проживающими на территории современной Якутии, а появились там в результате миграционных процессов в XII–XIV вв., частично ассимилировав и вытеснив эвенков (тунгусов) и юкагиров (одулов), живших в этих местах ранее³⁵. Все вышесказанное приводит к мысли о необходимости выработки в структуре российского законодательства более целостного и унифицированного, с точки зрения как международного права, так и внутригосударственной стратегии этнической политики, подхода к определению и регулированию вопроса коренных народов. Правовые и политические задачи, заложенные в основу юридической регламентации данной категории населения должны в полной мере соответствовать конституционно-значимым целям государства и общества, формируя благоприятную среду для полноценного и равного развития всех этносов, проживающих на территории страны.

Резюмируя изложенное, можно констатировать, что категория «коренной народ» является сложным комплексным понятием, разработанным в структуре международных гуманитарных стандартов и получившим развитие в национальных правовых системах, сочетающим объективные и субъективные характеристики, обеспечивающие правовую идентификацию данной категории граждан.

§ 2. Становление и развитие правового статуса коренных народов

2.1. Генезис правового статуса коренных народов в его международном и национальном преломлении

Статус любого субъекта правоотношений испытывает воздействие современных процессов глобализации и интеграции, которые затрагивают мировое сообщество в целом, оказывают серьезное влияние на развитие прав человека и механизмов их защиты. Несмотря на активное международное сотрудничество в различных сферах жизнедеятельности государств и их стремление к разрешению целого ряда проблем, все еще актуальной остается регламентация правового статуса отдельных групп людей. Ярким примером таковых являются коренные народы, регулирование правового статуса которых вызывает множество дискуссий в современной правовой литературе. Показательным является отношение государств к обычному праву аборигенного населения. Следует согласиться с тем, что «коренные народы — это особая группа среди большинства, имеющая неписаные правила (обычаи), важность которых для самих коренных малочисленных народов ничуть не преуменьшается фактом незакрепленности в актах и которые являются первичными по отношению к нормативным актам»³⁶.

Становление и развитие правового статуса коренных народов является важной составляющей юридической характеристики коренных народов наряду с содержанием рассматриваемого понятия и его сущностными признаками. В рамках данного исследования под становлением правового статуса указанной категории лиц следует понимать возникновение на практике и нормативное закрепление прав и обязанностей коренных народов. Таким образом, первичное становление указанного правового статуса представляется необходимым рассматривать с момента его правовой регламентации в соответствующих актах. Важно отметить, что единой позиции по данному вопросу в правовой науке до сих пор не выработано, и в настоящее время существует два основных подхода:

1) становление и развитие правового статуса коренных народов произошло в международных актах, которые позднее были имплементированы в национальные правовые системы;

2) правовое положение коренных народов первоначально закреплялось в национальном законодательстве отдельных государств, которые позднее совершенствовали данные нормы с учетом международных стандартов, регламентирующих отношения в указанной сфере.

Представители первого подхода придерживаются позиции первоначального закрепления правового статуса коренных народов в международных нормативных документах и обосновывают данный вывод особенностями международно-правовой регламентации коллективных и индивидуальных прав указанной группы лиц. Отдельные исследователи предлагают рассматривать процесс становления и развития правового статуса коренных народов через призму регламентации прав человека в целом³⁷. В данном контексте особое значение приобретает Устав ООН, который закрепил обязанность государств соблюдать и уважать основные права и свободы человека³⁸.

Серьезное влияние на становление правового статуса коренных народов оказало закрепление в Уставе ООН принципов равноправия и самоопределения народов. Расширенное толкование указанные принципы гораздо позднее получили в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций 1970 г., согласно которой «все народы имеют право свободно определять без вмешательства извне свой политический статус и осуществлять свое экономическое, социальное и культурное развитие, и каждое государство обязано уважать это право в соответствии с положениями Устава ООН»³⁹.

Развитие правового статуса коренных народов осуществлялось на основании Всеобщей декларации прав человека 1948 г., положения которой распространяются на всех индивидов независимо от их государственной, национальной принадлежности, языка и других обстоятельств⁴⁰. Уточнение содержания прав и свобод представителей коренных народов произошло и в Международных пактах ООН о правах человека 1966 г. Несмотря на отсутствие в тексте указанных международных документов прямого упоминания коренных народов, правоприменительная практика демонстрирует ситуации использования статей, регламентирующих права меньшинств, для защиты коренных интересов⁴¹.

Важно отметить, что проблемам реализации прав и свобод коренных народов посвящена деятельность специализированных учреждений ООН. Так, Международная организация труда (далее — МОТ) внесла особый вклад в становление правового статуса коренных народов посредством издания целого ряда документов. Учитывая специфику деятельности указанной организации, с начала ХХ в. МОТ были приняты следующие акты, затрагивающие права и свободы коренных народов: Конвенции МОТ 1936 г. № 50 «О регламентации некоторых особых систем вербовки трудящихся», Конвенции МОТ 1939 г. № 64 «О трудовых договорах трудящихся коренного населения», Конвенции МОТ 1947 г. № 84 «О праве на объединение и регулировании трудовых конфликтов на территориях вне метрополии»⁴². Указанные акты подробно регламентировали лишь ряд трудовых прав представителей коренных народов, которые необходимо было уравнять в требованиях в сравнении с местным населением.

В 1957 г. была принята Конвенция МОТ № 107 «О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни, в независимых странах», в которой отражался более комплексный подход к содержанию правового статуса коренных народов. Произошло серьезное изменение в понимании самой категории «коренные народы», которые с того момента стали рассматриваться в международном праве как самостоятельные субъекты, а не наравне с меньшинствами. Указанная Конвенция активно применялась в международной практике и национальных правовых системах на протяжении десятилетия, после чего возникли объективные причины, происходящие в мировом сообществе, в целях ликвидации ориентации на ассимиляцию, содержащейся в ранее действовавших нормах, данный международный нормативно-правовой акт был пересмотрен и на его основе в 1989 г. была принята Конвенция МОТ № 169 «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах»⁴³. Данный международный документ регламентировал права коренных народов на развитие, нормы обычного права, земли, территории и ресурсы, занятость, образование и здоровье. Помимо этого, на момент принятия указанной Конвенции в 1989 г. она демонстрировала более активное реагирование международного сообщества на потребность коренных народов в усилении контроля над их образом жизни и учреждениями.

Комплексным международным актом, регламентирующим правовой статус коренных народов в современном мире, стала Декларация ООН о правах коренных народов, принятая в 2007 г. и закрепившая минимальные стандарты для обеспечения выживания, уважения достоинства и благополучия коренных народов мира. Статьи 1 и 2 Декларации указывают, что коренные народы имеют право на индивидуальное и коллективное осуществление всех прав человека и свобод без какой-либо дискриминации⁴⁴. Декларация делает акцент на коллективных правах в степени, являющейся беспрецедентной в международных нормах о правах человека.

Указанный акт регламентирует осуществление и применение гражданских, политических, экономических социальных и культурных прав коренных народов на основе принципов недискриминации и равенства. В контексте коренных народов право на равенство и недискриминацию рассматривается как предоставляющее двойную защиту. С одной стороны, оно обращается к условиям, изначально необходимым для поддержания образа жизни коренных народов, с другой — фокусирует внимание на отношении и поведении, отделяющих или изолирующих коренные народы от общества в целом⁴⁵.

Отметим, что с момента принятия Декларации ООН о правах коренных народов, активную деятельность в отношении указанной группы лиц стали осуществлять и иные органы ООН. Так, права коренных народов стали актуальными для Экономического и Социального Совета, при котором был создан консультативный орган — Постоянный форум ООН по вопросам коренных народов. Совет по правам человека с 2007 г. начал оказывать консультирование по вопросам прав коренных народов в рамках соответствующего специально созданного Экспертного механизма, а также в составе указанного органа появился Специальный докладчик по вопросу о правах коренных народов.

Не остались в стороне от разрешения проблем правового статуса коренных народов и региональные международные организации. Совет Европы, несмотря на отсутствие отдельных международных стандартов по правам коренных народов, достаточно давно рассматривает проблему обеспечения их интересов в контексте ущемления прав меньшинств. Так, например, обширную судебную практику, касающуюся коренных народов, имеет Европейский суд по правам человека. Помимо этого, наблюдательные органы Рамочной конвенции о защите национальных меньшинств и Европейской хартии региональных языков и языков меньшинств рассматривают вопросы прав человека коренных народов во время посещений стран и затрагивают их в своих выводах.

Таким образом, становление правового статуса коренных народов рассматривается представителями первого подхода через призму развития международных стандартов в сфере прав человека. Первостепенным для становления указанного правового статуса является международно-правовое закрепление права на самоопределение народов и регламентация недопустимости дискриминации по ряду признаков.

К настоящему моменту мировое сообщество разработало достаточно масштабные и комплексные стандарты в сфере регламентации прав коренных народов, которые характеризуются сочетанием индивидуальности и коллективизма в их реализации и обеспечении со стороны государства. Важно отметить также, что современные международные стандарты в указанной сфере не создают новых и особых прав для коренных народов, они развивают существующие нормы прав человека и формулируют их с учетом конкретной ситуации положения этноса. Исходя из этого, современное международное развитие правового статуса коренных народов иллюстрирует взаимозависимый и неделимый характер международных норм и стандартов в области прав человека.

Анализ международной правоприменительной практики позволяет выделить целый ряд угроз правам и интересам коренных народов: дискриминация; ассимиляция (этноцид) и ее виды, такие как уничтожение культуры или лишение культурных ценностей, лишение этнической идентичности (утрата самоназвания, исторической памяти, языка как носителя культурного богатства), лишение исконной земли (территории предков) либо изгнание с нее; геноцид; расизм и т. д. Указанные угрозы на разных этапах развития мирового сообщества становились более или менее актуальными как для отдельных государств, так и для целых регионов, что, в свою очередь, привело к правовой регламентации механизмов противодействия указанным негативным явлениям на международном уровне.

Таким образом, на протяжении XX в. правовое регулирование статуса коренных народов на международном уровне эволюционировало от первых упоминаний в международных актах и серьезной теоретико-правовой разработки содержания базовых понятий до признания коренных народов в качестве полноправных субъектов национального и международного права.

Представители второго подхода акцентируют внимание на первостепенном становлении и развитии правового статуса коренных народов в национальном праве отдельных государств. Указанный подход представляется весьма обоснованным в контексте современных проблем имплементации международных стандартов, характерных для некоторых стран. Так, Декларацию ООН о правах коренных народов до сих пор не подписали такие государства, как США, Российская Федерация, Австралия, Новая Зеландия, Канада и др. У каждой из указанных стран имеются свои причины неподписания указанного международного нормативно-правового акта, однако большинство из них связаны в первую очередь с несоответствием международных стандартов в области правового статуса коренных народов национальной правовой практике, имеющей различные истоки и существенные современные отличия.

Анализируя первичное становление правового статуса коренных народов, следует отметить, что оно произошло на национальном уровне отдельных государств, для которых в определенный период развития были более характерны процессы колонизации. Данное закрепление прав и обязанностей коренных народов осуществлялось посредством правового обычая и являлось актуальным для каждой конкретной территории.

Единого временного промежутка становления правового статуса коренных народов на национальном уровне не существует, что связано, прежде всего, с различным историческим развитием территорий. Представляется возможным обозначить активизацию внимания к проблемам реализации прав коренных народов с начала XX в. в связи с появлением международных стандартов по данной проблематике.

Анализ развития правового статуса коренных народов в зарубежных странах позволяет выделить среди них две основные группы:

1) государства, в которых правовой статус коренных народов регламентируется специальными нормативными правовыми актами (например, Российская Федерация и др.);

2) государства, в которых правовой статус коренных народов регламентируется разрозненными положениями законодательства (например, Канада, США и др.).

Однако несмотря на обширную правовую базу, созданную в настоящее время на международном и национальном уровнях, нарушения прав коренных народов не так уж редки. Данные случаи по-прежнему связаны с правовыми пробелами обеспечения прав и интересов указанной категории лиц, что является наиболее актуальным для государств, которые до сих пор не приняли международные стандарты в сфере прав коренных народов. Проблемы внедрения международных норм во внутригосударственное право связаны не только с отсутствием минимального необходимого уровня правовой регламентации анализируемых процессов, но и в большей степени с недоступностью дополнительных международных правозащитных механизмов для представителей коренных народов данных государств.

Национальное законодательство отдельных государств является весьма прогрессивным в отношении регулирования прав коренных народов, что связано с возможностью учета этнических и иных особенностей населения каждой конкретной территории. Также, в соответствии с международными обязательствами, государства, принявшие действующие международные стандарты в сфере прав коренных народов, создают специальные национальные правозащитные учреждения, которые ведут активную деятельность как на территории данного государства, так и в рамках сотрудничества на базе международных органов и организаций. Данные национальные правозащитные учреждения имеют совершенно различные названия по всему миру и могут серьезно отличаться компетенциями, однако основными их функциями являются следующие:

– консультирование национальных органов по вопросам прав коренных народов;

– привлечение внимания государственных органов к случаям нарушения прав коренных народов;

– разработка проектов по совершенствованию действующих механизмов обеспечения прав коренных народов;

– информирование населения по вопросам прав коренных народов и др.

Национальные правозащитные учреждения функционируют совместно не только с органами государственной власти, но и осуществляют эффективное взаимодействие с коренными народами и их общинами. Развитие диалога в данном направлении позволяет названным учреждениям разрабатывать предложения по совершенствованию действующих механизмов обеспечения прав коренных народов.

2.2. Формирование основ правового статуса аборигенного населения в Российской империи

Каждое государство прошло свой путь создания нормативной базы, определяющей правовой статус коренных народов. Присоединение к Российской империи значительных территорий с проживавшими на ней многочисленными этносами с преимущественно общинно-родовой организацией управления общественными процессами, сопровождалось законодательным оформлением прав этих народов.

С IX по XIV века происходило формирование матричных социокультурных моделей этносов (народов), постепенно складывающихся в относительно устойчивые системы. Область, которую занимал русский народ, не имела какой-либо определенности и устойчивости, «отовсюду соприкасалась с областями распространения других народностей … в пограничных местах нередко возникали поясы русско-инородческого населения, которые передвигались в ту или другую сторону, по мере успехов или неудач русской колонизации, государственности, просвещения»⁴⁶.

Становление и развитие русского народа происходило в тесной взаимосвязи с народами (племенами), занимающими соседние территории, и носило постепенный эволюционный характер. Этническое взаимодействие представляло собой сложный процесс, имеющий определенные ступени развития, каждой из которых были присущи свои методы и формы. В. Ключевский отмечает, что происходило заселение, а не завоевывание края, не порабощение или вытеснение туземцев⁴⁷. Коммуникативные связи славянских этносов с другими народами сопровождались либо ассимиляционными процессами, либо территориальным вытеснением инородческих племен на север или восток.

Отправным началом становления правового статуса коренных народов России можно считать присоединение Сибирского края к Российскому государству, начало которого, по мнению историков и этнографов, относится к концу XVI в., связывается с первыми походами атамана Ермака в северную страну Сибирь⁴⁸ и последующим закреплением за Россией «хантыйского и мансийского населения левобережной части нижнего Приобья»⁴⁹ (т. е. так называемой Югорской земли). 1610 год считается «началом прочного обоснования русских на Енисее и годом присоединения народностей Енисейского Севера к русскому государству»⁵⁰, а вторая половина XVII — начало XVIII в. ознаменованы включением в состав России Камчатки и Курильских островов⁵¹.

К этому моменту для племен народов Севера Сибири была характерна такая особенность, как «малочисленность и рассеяние на огромных пространствах»⁵². Этнографами отмечается, что к началу XVII в. во всей Сибири было лишь «около 540 тыс. коренных жителей, в том числе предков современных народностей Севера … — около 110 тыс. чел.»⁵³.

Вхождение Сибири в состав Российского государства представляло собой долговременный процесс. 1555 год, по мнению некоторых историков, считается годом установления первых государственных отношений между Россией и Сибирью⁵⁴. Однако в царских титулах русских государей Сибирь как подвластная территория упоминается раньше. Например, в 1488 г. в грамоте чешскому королю Матеашу Иван III именует себя «Югорским» князем. В 1564 г. Иван Грозный уже называет себя «повелителем Сибири» (в грамоте к английскому королю Эдуарду VI⁵⁵).

Проводимая российским государством с конца XVI в. политика заселения Сибири⁵⁶ привела к смешению пришлого русского населения и коренного населения, образованию новых этнических групп. А. П. Щапов отмечал, что процесс слияния сибирских народностей «совершался обыкновенно путем колонизации, поселения среди них русских, посредством взаимных торговых, промышленных, общежительных отношений и браков, посредством принятия... русской веры, русских костюмов, нравов и обычаев и, наконец, посредством усвоения русского языка»⁵⁷.

Осуществляя колонизацию, русский народ «не останавливался на одном, на чем обыкновенно останавливались прямые завоеватели, чтобы постоянно только грабить подвластное племя; он, конечно, жестоко наказывал непокорных, но как скоро непокорные жили тихо, то заводил с ними дружбу и побратимство, вовсе не думал, что это какое-либо низшее племя, недостойное со стороны завоевателя человеческого обхождения»⁵⁸.

Н. А. Гредескуль утверждал, что существовало три варианта межэтнического взаимодействия «державного» и «входящего» народа:

1) чужой народ для того, чтобы получить равноправное с «хозяевами» положение в государстве, сам переделывался в его свойства и качества (так происходило с высшими классами присоединенных к государству народностей);

2) сам «народ-хозяин» склонялся в сторону равноправия для покоренных, выдвигал целый ряд государственных мер, направленных на то, чтобы заставить «чужих» не проявлять себя как таковых, а усваивать социальные и культурные формы хозяев государства;

3) если покоренные государством народности находились на ступени «этнографического материала», а «державный» в государстве народ стоял на более высокой ступени социального и культурного развития, то этот процесс «переделывания» чужих в своих, слияния их в однородную социальную и культурную массу происходил обыкновенно успешно и даже нередко довольно быстро, в результате чего государство, увеличившись вхождением в него инородных элементов, избавлялось от тех осложнений для государственной жизни, какие возникали из факта насильственного введения в государство враждебных ему элементов⁵⁹.

Таким образом, этническое взаимодействие в контексте политики российской колонизации носило множественный, иногда объективно обусловленный, иногда случайный характер. Изначально взаимоотношения русского населения с народами Сибири осуществлялись на основе принципа равноправия и отсутствия этнической иерархии, характеризовались перманентным процессом этногенеза русского и других этносов, складыванием протонаций, ассимиляционными процессами, расширением межличностных контактов русской народности с другими народностями, эволюционным характером национального развития, отсутствием устойчивого центра власти и силы, способной проводить национальную политику.

Прогрессивное историческое значение включения Сибири в состав Российского государства связывается, как правило, с экономическими, политическими, культурно-этническими изменениями, за этим последовавшими.

В экономической сфере развитие товарно-денежных отношений, активизация экономических связей Сибири с европейской частью России способствовали постепенному вхождению северного края в формирующийся всероссийский рынок⁶⁰. Однако это обстоятельство не повлекло за собой изменения господствовавших у малых северных народностей форм собственности на землю, орудий труда, а также форм распределения общественного продукта. Основы социальной системы этих народов составляли общинная собственность на землю (пастбищные, охотничьи и рыболовные угодья), коллективная собственность на орудия труда⁶¹ и уравнительное распределение⁶², что препятствовало возникновению права частной собственности (по крайней мере, в течение XVII–XIX вв.). В конце XIX в. имущественная дифференциация в большей или меньшей степени имела место, например, у ненцев: «17,2% хозяйств владели стадами от 100 до нескольких тысяч родов (оленей), составлявших в общей сложности 75,4% всего поголовья»⁶³. Последнее стало возможным исключительно в рамках государства с его сложившейся системой товарно-денежных отношений и благодаря мерам, предпринимаемым российским правительством для развития частной инициативы⁶⁴.

В политическом аспекте присоединение Сибири к Российскому государству означало, по существу, ее включение в сферу правового пространства России и распространение на эту территорию российского государственного суверенитета. Разработка некоторых законодательных установлений, касающихся коренного населения Сибири, с самого начала сопровождалась поиском верховной властью оптимальных форм и методов управления Сибирским краем и его населением.

В этническом аспекте вхождение народов Севера в состав России, по мнению некоторых этнографов, ускорило «процессы распада родоплеменных связей и формирования территориальных группировок, не связанных с родом и племенем»⁶⁵, т. е. способствовало этническому обособлению северных народностей. Кроме того, проводимая российским государством с конца XV в. политика заселения Сибири⁶⁶ привела к смешению пришлого русского населения и коренного населения, образованию новых этнических групп так называемых русских старожилов⁶⁷.

Законодательная регламентация правового положения северных малочисленных народов в составе Российского государства являет собой особое отношение правительства к коренному населению.

Процесс присоединения северных территорий превратил народы, населяющие эти территории, в подданных государства. Им как определенной группе подданных адресованы государственные указы: например, именной указ князей Иоанна и Петра Алексеевича от 26 декабря 1695 г., данный Сибирскому Приказу «О нечинении казней и пыток сибирским ясачным инородцам»⁶⁸ или именной указ императрицы Анны Иоанновны от 21 мая 1733 г. «О нечинении обид и притеснений ясачным людям, живущим в Якутском ведомстве и в Камчатке»⁶⁹. Обращение «ясачное население» к малочисленным народностям неслучайно. Ясак, или своеобразный налог, взымаемый с населения Сибири, является прерогативой государства. В связи с тем, что высшим собственником земли выступает Российское государство, «владельцы земли, т. е. народы Севера, должны были за ее пользование платить верховному собственнику земельную ренту»⁷⁰. В XVII–XVIII вв. ясачный вопрос был основным в колониальной политике государства⁷¹.

Основными направлениями государственной политики в XVII–XVIII вв. по защите и охране народностей Сибири можно считать следующие.

1. Защита личности инородцев. Об этом свидетельствует, например, указ от 26 декабря 1695 г., который запрещал пытки и казни ясачных народов без доклада государю⁷². Манифест Екатерины II от 13 июня 1763 г. предписывал не чинить им «не только каких-либо притеснений, обид, грабительств, но ниже малейших убытков»⁷³, при этом «обиженных, по справедливости защищать без промедления малейшего времени»⁷⁴. Предусматривался упрощенный порядок судопроизводства в отношении представителей северных народностей. Согласно Сенатскому указу от 3 сентября 1768 г. разрешалось по большинству дел «суды отправлять между собой по родам»⁷⁵.

2. Охрана имущественных прав, которая выражалась в недопущении изымания, помимо ясака, с северных народностей иных налогов (указ 1695 г.) и наказании смертной казнью сборщиков ясака, подобного рода действия допускающих. Последнее нашло закрепление в именном указе императрицы Анны Иоанновны от 21 мая 1733 г.⁷⁶

3. Охрана промыслов коренных народов (соболиных, рыбных). Например, указ Сибирского Приказа от 29 июля 1731 г., посланный в Тобольск к тайному советнику и сибирскому губернатору, предписал следить за тем, чтобы «вольные промышленники на ясачные промыслы … не ходили, и где промышляют ясачные люди соболя и другого зверя, чтоб на тех местах вольным промышленникам не промышлять и ясачным людям в промыслах никого препятствия не чинить»⁷⁷, а Сенатский указ от 28 февраля 1744 г. запрещал жечь леса в Сибирской губернии, где производится соболиный лов⁷⁸. Положение Сибирского комитета от 7 января 1837 г. «О рыбном промысле на устье реки Ангара» содержало отказ на просьбу байкальских рыбопромышленников сделать свободным рыболовство в В. Ангаре, где кочуют тунгусы, и устанавливало: «Рыболовство в В. Ангаре и Кичере должно оставаться в пользовании прибрежных тунгусов»⁷⁹. С целью предотвращения неэквивалентного обмена и учета государственных интересов, купцам до уплаты народностями Сибири ясака запрещалось вступать с ними в торговые сделки⁸⁰, а сама торговля ставилась под контроль местных должностных лиц⁸¹.

4. Создавались органы, призванные оградить ясачное население от злоупотреблений при сборе ясака. На основании указа от 6 февраля 1763 г., данного Екатериной II Сенату «Об отправлении капитана Щербачева с командою в Сибирь для отвращения происходящих там непорядков и взяток, вымогаемых при сборе ясака»⁸² была создана Первая ясачная комиссия, главной задачей которой являлось упорядочение системы сбора ясака. В 30–60-е гг. существовал целый ряд следственных комиссий в Сибири. Так, например, комиссия И. Вульфа, «проявляя особый интерес к аборигенам Сибири, пыталась определить лучшую форму сбора ясака и путем усиления наказаний стремилась пресечь злоупотребление местных чиновников»⁸³.

Таким образом, правовая регламентация положения населения северных окраин в XVII–XVIII вв. носила фрагментальный характер и обусловливалась, в значительной мере, «фискальными» интересами государства⁸⁴.

Первым юридическим документом, непосредственно регламентирующим правовой статус северных народностей Российского государства стал Устав «Об управлении инородцев» от 22 июля 1822 г., утвержденный Александром I⁸⁵. Анализ его содержания свидетельствует о том, что государство стремилось максимально сохранить самобытный образ жизни и управления этих народов.

В Уставе разграничивался статус оседлых, кочевых и бродячих инородцев. Правовой режим первых приравнивался к россиянам, указывалось, что оседлые инородцы «сравниваются с россиянами в правах и обязанностях по сословиям, в которые они вступят» (§ 13 Устава).

Кочевые инородцы определялись как «особое сословие», равное крестьянам, но отличающееся в формах и способах управления (§ 24).

Им предоставлялся наибольший круг прав. Государство гарантировало кочевым инородцам охрану территорий проживания, традиционный вид деятельности и промыслы, родовое самоуправление, сохранение и приоритет норм обычного права, освобождение от рекрутской повинности и ряда налогов, право на государственную защиту, право «приносить жалобы на стеснение и обиды» (§ 59). Обязанности включали в себя уплату податей и выполнение повинностей (§ 39–41).

Специфично, согласно Уставу, регулировалось положение бродячих инородцев. Уравненные в основных правах с кочевыми, бродячие инородцы обладали ограниченными правами в области землепользования (земли за их племенами не закреплялись, выделялись лишь участки — занимаемые полосы) (§ 61, 62).

Законодательно предусматривалось оказание государственной помощи некоторым этническим общностям в части снабжения продовольствием и товарами первой необходимости. Например, 22 июля 1822 г. было утверждено Положение о казенных хлебных запасных магазинах. В Положении предписывалось в трудные годы (неулов рыбы и зверя) в кочевьях инородцев производить отпуск хлеба соразмерно нужде и количеству запасов. При этом цены на хлеб, где провоз приводит к удорожанию для бедных, устанавливались без взимания процентов. Параграф 43 Положения по безнадежности взыскания определял долги вообще исключать из счета⁸⁶.

Своеобразными гарантиями правового статуса северных народов выступали также налоговые и процессуальные нормы (в части, касающейся прав малочисленных Сибирских народов), сформулированные Уставом о прямых налогах и законами о судопроизводстве по делам о преступлениях и проступках.

Так, например, Устав о прямых налогах⁸⁷ в разд.VI о податях и личных налогах содержал гл. 5 «Об ясаке с Сибирских кочевых и бродячих инородцев». Налогообложению инородцев присущи такие особенности, как гибкость обложения (изменение численности ясачного населения влечет изменение суммы уплачиваемого ясака — ст. 577; возможность частных перечислений кочевых инородцев из одного рода в другой — ст. 578), предоставление налоговых льгот (при переходе кочевых инородцев на оседлость — ст. 579, при принятии ими православия инородцы освобождались от уплаты подати в течение трех лет — ст. 580), вовлеченность органов родового самоуправления в процесс сбора ясака (раскладка ясака осуществлялась Степными Думами и Родовыми Управлениями — ст. 584–586, сбор исключительно Родовыми Управлениями – ст. 589–591 Устава).

Уставом о прямых налогах выделена особая группа налогоплательщиков – чукчи и дзюнгорцы (отделение 7 «О податях с Чукчей и Дзюнгорцев», ст. 628–633). Эти инородцы самостоятельно определяли не только количество и качество уплачиваемой дани (ст. 628), но и место уплаты (ст. 629).

Законодательство о судопроизводстве по делам о преступлениях и проступках⁸⁸ содержало гл. 17 «О производстве следствия и суда над инородцами», в которой предоставлялись процессуальные гарантии самоедам Архангельской губернии (ст. 777–790) и Сибирскими инородцами (ст. 816–826). В частности, запрещалось содержание под стражей инородцев по маловажным делам, устанавливалась необходимость производить отдельные процессуальные действия вблизи места проживания инородцев с целью предотвращения долговременной отлучки последних от промыслов и др.

Производство следствия над сибирскими инородцами осуществлялось только по важным делам (тяжким уголовным преступлениям), а в отношении отдельных групп инородцев (самоедов Архангельской губернии) — еще и при определенном месте совершения ими преступления (в городах и селах). В остальных же случаях, как правило, применялись нормы обычного права. Например, согласно обычаям инородцев Тобольской губернии — Вогул, Остяков и Самоедов, рассмотрение таких маловажных дел, как ссоры, драки, кражи, — прерогатива старшин или родоначальников⁸⁹. Все это свидетельствует о стремлении российского процессуального законодательства быть максимально адаптированным к условиям жизни и обычаям инородцев.

Устав об управлении инородцев 1822 г., с некоторыми изменениями и дополнениями, получив впоследствии название «Положение об инородцах» функционировал вплоть до начала XX в.

Отличительной особенностью положения об инородцах⁹⁰ относительно Устава 1822 г. являлась его субъектная направленность. Положение было адресовано достаточно широкому кругу лиц, подпадающих под дефиницию «инородцы». С юридической точки зрения, помимо сибирских инородцев (разд. 1), т. е. северных малочисленных племен (включающих чукч, дзюнгорцев и инородцев Командорских островов, составляющих особые разряды), Положение выделяло и самоедов Архангельской губернии (разд. 2), и инородцев Ставропольской и Астраханской губерний (разд. 3), и киргизов (разд. 4)⁹¹.

В целом же правовой статус коренных народов включал в себя широкий перечень прав (за исключением, пожалуй, прав в культурной области, оставлявшихся в сфере самоуправления этносов), который, в совокупности с государственной помощью и поддержкой, должен был способствовать сохранению самобытного уклада жизни, обычаев, традиций северных народов. Охранительные государственные меры ставили своей целью обеспечить развитие этих народов в составе Российского государства.

2.3. Советский период развития правового статуса коренных народов в России

Следующий этап развития правового статуса коренных малочисленных народов России, начало которому было положено Октябрьской революцией 1917 г., характеризовался повышенным вниманием (особенно в первые десятилетия советской власти) со стороны государства к проблемам малочисленных этносов, учреждением специальных органов общероссийского и местного значения, осуществляющих государственную защиту этих народов.

Первым документом, непосредственно адресованным этническим общностям России, стала Декларация прав народов России, принятая 2 (15) ноября 1917 г. В соответствии с Конституцией РСФСР 1918 г. был создан Народный Комиссариат по делам национальностей РСФСР⁹². В отделе национальных меньшинств Народного Комиссариата по делам национальностей был учрежден (1922 г.) особый «Полярный» подотдел управления туземными народностями Севера, целью которого являлось «изыскание всех возможностей к улучшению юридического положения и экономического состояния» народностей Севера⁹³.

После ликвидации Наркомнаца в 1925 г. был образован Комитет содействия народностям северных окраин при Президиуме ВЦИК (Постановление ВЦИК и СНК от 2 февраля 1925 г.) или Комитет Севера⁹⁴. Комитет Севера являлся, пожалуй, единственным советским органом, с деятельностью которого связывается значительный вклад в экономическое, политическое и культурное становление коренных малочисленных народов. Он выступал также «органом проведения национальной политики в отношении народностей Севера»⁹⁵. Особую страницу функционирования Комитета Севера составляет создание им, комплексных по своему характеру, максимально приближенных к северным условиям школ и медицинских учреждений, национальных центров — культбаз.

На фоне процесса формирования органов, непосредственно занимающихся национальными проблемами, таких как Комитет Севера, Комитет по просвещению национальных меньшинств РСФСР при коллегии Народного Комиссариата просвещения РСФСР⁹⁶, советская власть уделяла внимание и индивидуальным формам защиты прав национальных меньшинств. Постановлением ВЦИК и СНК от 29 апреля 1929 г. было утверждено Положение об уполномоченных по делам национальных меньшинств⁹⁷. Назначаемые из числа членов исполнительных комитетов республики, области, округа уполномоченные по делам национальных меньшинств обязывались отчитываться перед президиумами центральных исполнительных комитетов (п. 2, 3, 5 «с»). Деятельность уполномоченных сводилась в основном к представительству интересов национальных меньшинств в органах государственной власти и управления, а также при необходимости к даче письменных заключений по вопросам, касающимся их прав.

Ликвидация в 1935 г. Комитета Севера ознаменовала собой более чем 50-летний перерыв (до образования в ноябре 1989 г. Государственного комитета РСФСР по национальным вопросам⁹⁸) в существовании и функционировании органов, занимающихся проблемами национальных меньшинств и северных малочисленных народов.

Одной из основных задач Советского государства в отношении коренных малочисленных народов являлась задача определения оптимальных форм управления этими народами. В связи с этим возникла проблема создания органов государственной власти, с одной стороны, обеспечивающих включенность этой группы населения в государственное строительство, с другой стороны, адаптированных к их специфическим условиям жизни. Было принято Временное Положение об управлении туземных народностей и племен северных окраин РСФСР (утверждено 22 ноября 1926 г. Декретом ВЦИК и СНК)⁹⁹, Положение об окружных съездах советов и окружных исполнительных комитетах национальных округов северных окраин РСФСР от 20 апреля 1932 г., Положение о кочевых советах в национальных округах и районах северных окраин РСФСР (20 августа 1933 г.) ¹⁰⁰ и др.

Наибольшей законодательной регламентации правовой статус коренных малочисленных народов подвергся в государственной, финансовой и экологической отраслях советского права.

В финансовом праве налоговые льготы северным малочисленным народностям предусматривались в таких документах, как Постановление ЦИК и СНК от 16 октября 1925 г. «О налоговых льготах племенам, населяющим северные окраины Союза ССР»¹⁰¹, Постановление СНК от 7 февраля 1927 г. «О разрешении беспошлинного ввоза товаров из-за границы для снабжения населения Якутской АССР на 1927–1928 год»¹⁰², Постановление ЦИК и СНК от 28 марта 1928 г. «О налоговых льготах племенам, населяющим северные окраины Союза ССР»¹⁰³, Постановление СНК СССР от 4 марта 1929 г. «О льготном ввозе из-за границы товаров в местности, расположенные на Крайнем Севере европейской части Союза ССР»¹⁰⁴, Постановление Совета Министров РСФСР от 9 сентября 1957 г. «Об освобождении колхозов районов Крайнего Севера и приравненных к ним отдельных местностей Красноярского края от подоходного налога и рыболовного сбора»¹⁰⁵ и др.

В 30–60-е гг. был утвержден ряд правовых актов, направленных на детальное регулирование традиционных отраслей хозяйства коренных малочисленных народов, особенно таких, как охота¹⁰⁶, рыбный промысел¹⁰⁷, пушной промысел¹⁰⁸, северное оленеводство¹⁰⁹, собирательство¹¹⁰.

И в дальнейшем государство принимало акты, адресованные народностям Севера и нацеленные на развитие их экономики и культуры. Это, например, Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 16 марта 1957 г. «О мерах по дальнейшему развитию экономики и культуры народностей Севера»¹¹¹, Постановление Совета Министров РСФСР от 20 февраля 1960 г. «Об оказании дополнительной помощи в развитии хозяйства и культуры народностей Севера»¹¹²; Постановление Совета Министров СССР от 25 декабря 1973 г. «О дополнительных мерах по развитию экономики и культуры в районах Крайнего Севера и в приравненных к ним местностях»¹¹³; Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 7 февраля 1980 г. «О мерах по дальнейшему экономическому и социальному развитию районов проживания народностей Севера»¹¹⁴ и др.

Анализ перечисленных документов позволяет прийти к выводу о том, что регулирование отношений, связанных с жизнью и деятельностью коренных малочисленных народов РСФСР носило преимущественно подзаконный характер. Правовая регламентация отдельных отраслей, сфер деятельности этих этнических общностей (охота, рыболовство, оленеводство) осуществлялась в условиях отсутствия системного нормативного акта, посвященного их статусу. Формам и способам реализации и защиты прав малочисленных этносов законодатель не уделял особого внимания, что впоследствии сыграло отрицательную роль в процессе становления и развития правового статуса коренных малочисленных народов России.

Несмотря на значительный удельный вес нормативных правовых предписаний, посвященных коренным малочисленным народам, нельзя не отметить такую свойственную им черту, как несогласованность и, в значительной мере, непоследовательность. О недостаточном внимании законодателя свидетельствовала также, например, регламентация прав коренных малочисленных народов в сфере трудовых отношений (особенно, в сфере обеспечения занятости), земельных правоотношений, гражданских правоотношений (семья, община коренных малочисленных народов не признавались в качестве юридического лица, субъекта хозяйственной деятельности).

Особо следует отметить отсутствие в отраслевом законодательстве конкретных правовых и процессуальных средств гарантирования прав малочисленных этнических общностей. Практически всем нормативным актам (в большей степени периода 60–80-х гг.) свойственна и декларативность. Определенное негативное влияние на процесс реализации прав коренных малочисленных народов оказали и политические просчеты, и ошибки руководства страны (почти повсеместная, стопроцентная коллективизация простейших производственных объединений и артелей малочисленных народов¹¹⁵, политика перевода кочевых народов на оседлость, зачастую носящая принудительный характер и т. д.).

При анализе нормативных актов советского периода становится очевидным: закрепление прав коренных малочисленных народов, осуществляемое в основном на подзаконном уровне, внесло неопределенность в их правовой статус, осложнило процесс правореализации.

Конституция РФ 1993 г. впервые на конституционном уровне гарантировала коренным малочисленным народам права в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации. С этого момента с учетом международных стандартов и национально-культурных, экономических и иных потребностей указанных этносов начинается процесс развития, совершенствования их правового статуса.

Таким образом, оба подхода, о которых мы заявили вначале, к вопросу о становлении и развитии правового статуса коренных народов имеют место в современной правовой науке, и ответ на него будет различным в зависимости от территории, о которой идет речь. Отдельные государства обратили внимание на проблемы прав коренных народов и приняли соответствующие правовые акты гораздо раньше, чем это произошло в рамках деятельности международных организаций.

Однако несмотря на дискуссии вокруг процесса становления правового статуса коренных народов, представляется целесообразным выделить следующие факторы, влияющие на его развитие:

1) теоретико-правовая разработка базовых понятий и их унификация;

2) распространение международных стандартов в сфере прав коренных народов;

3) активная деятельность международных организаций и специальных международных учреждений;

4) участившиеся случаи нарушения прав коренных народов;

5) эффективная деятельность национальных правозащитных организаций.

Основным фактором, который негативно влияет на развитие правового статуса коренных народов, является скептическое отношение отдельных представителей указанной группы лиц к нормам права и желание руководствоваться лишь обычаями и традициями народов. Данные ситуации способны порождать совершения противоправных деяний со стороны указанных лиц и негативно влиять на развитие правозащитной деятельности в отношении коренных народов в целом.

Следует отметить, что с начала XX в. произошло становление правового статуса коренных народов на международном и внутригосударственном уровнях, которое напрямую связано с историческим развитием каждой конкретной территории. Действующие в настоящее время международные стандарты в сфере прав коренных народов являются итогом длительной работы мирового сообщества и призваны организовать единый подход к проблемам указанной группы лиц. Современное развитие правового статуса коренных народов обусловлено сочетанием международных и национальных механизмов обеспечения прав данных лиц.

§ 3. Структура правового статуса коренных народов

3.1. Понятие структуры правового статуса коренных народов. Правовой статус — важнейшая правовая категория, характеризующая правовое положение лица в обществе, его права, обязанности и ответственность

Правовым статусом обладают все субъекты правоотношений: граждане, их объединения, иные лица. Народ в целом и отдельные народы, в том числе коренные, являясь специфическим коллективным и неперсонифицированным субъектом, наделяются особым правовым статусом, который выражается не только в особом наборе прав и свобод, но и в его особой структуре.

Различные связи, возникающие между государством и представленными на его территории общностями людей, в том числе организованными по национальному, этническому признаку, юридически оформляются данным государством в виде взаимных прав, свобод и обязанностей, а также ограничений и гарантий, в совокупности образующих их правовой статус. Правовой статус коренных народов, таким образом, представляет собой набор различных характеристик правового бытия данных народов, находящихся на территории конкретного государства.

Теоретико-правовая природа правового статуса и его структура не всегда однозначно трактуются и воспринимаются исследователями-правоведами. Вопрос этот является достаточно дискуссионным в правовой науке.

Отмечается, что такие составляющие правового статуса, как права, свободы и обязанности выделяют все без исключения исследователи. Другие же включают в его структуру только права и свободы¹¹⁶.

Такая полемика вызвана не только принципиально различными подходами к вопросу структуры правового статуса, но и обусловлена тем, что исследователи пытаются «наложить» эту структуру на различные субъекты: граждан, иностранных граждан, коллективы, народы и другие. В итоге получается, что основной и универсальной структурно-содержательной основой правового статуса являются права и свободы, другие, выделяемые элементы (например, ответственность) у одних субъектов могут входить в структуру правового статуса, а у других ее не может быть по своей природе.

Спорность и неопределенность вопроса о содержании и структуре правового статуса порождает вывод о том, что его структура не может быть определена как универсальная конструкция, раскрывающая правовое положение любого лица, поскольку у разных субъектов структура правового статуса будет складываться в зависимости от тех видов правоотношений, в которых они могут принимать участие и которые могут оказывать влияние на его правовое положение.

Н. В. Витрук предлагал разделять правовое положение (статус) в широком смысле и правовое положение (статус) в узком смысле. «Состав правового положения — это не просто понятие, а модель, отражающая сложное структурное строение правового положения личности. Отношение между правовым положением и его составом есть отношение между явлением и его идеальной моделью» ¹¹⁷, — писал ученый.

Данная позиция может лечь в основу определения структуры правового статуса как общеправовой категории (правового статуса в широком смысле) и структуры правового статуса отдельного субъекта (правовой статус в узком смысле).

Применительно к личности Н. И. Матузов определил правовой статус как сложносоставную категорию, в которую входят: юридические права и свободы, обязанности, гражданство, правосубъектность, юридическая ответственность¹¹⁸.

Опираясь на представленное мнение, все указанные элементы «правового статуса» стоит рассматривать как его структуру, всеобъемлюще отражающую его содержание и всесторонне раскрывающую правовое положение лица в обществе (структуру правового статуса в широком смысле). То есть ученым выделены такие категории, которые могут оказывать влияние на правовое положение субъекта, но не каждого в силу особенностей его правовой природы. В узком смысле правовой статус складывается у конкретных субъектов.

Представляется, что целесообразно исследовать структуру правового статуса коренных народов, приняв за основу универсальные структурные элементы правового статуса, определенные Н. И. Матузовым. Необходимо определить их наличествование в структуре правового статуса коренных народов, а также оценить их влияние на формирование в целом их правового положения. Правовой статус коренных народов, опосредуя сложную систему взаимных связей внутри данного человеческого сообщества, между другими сообществами и, наконец, между ним и государством, должен основываться на определенных базисных идеях, которые, приобретая легитимную форму, выступают в качестве правовых принципов. Система данных принципов формируется в результате изучения объективных закономерностей существования государства и развития общественных отношений в национальной сфере. Она обусловливает объем и характер прав, свобод и обязанностей государства и коренных народов на данном этапе их исторического развития. Именно поэтому важным является определение принципов правового статуса коренных народов, их научное осмысление и внедрение в правоприменительную практику.

Таким образом, применительно к структуре правового статуса коренных малочисленных народов следует выделять следующие элементы: правосубъектность, принципы, права и свободы, обязанности.

3.2. Правосубъектность в структуре правового статуса коренных народов

Начать исследование правового статуса коренных народов целесообразно с такого элемента, как правосубъектность. Представляется, что правосубъектность, наряду с правами и свободами, является обязательным элементом правового статуса любого субъекта. Здесь стоит согласиться с мнением, что, например, конституционная правосубъектность — это элемент правового статуса, определяющий наличие или отсутствие, объем и условие реализации конституционных прав и свобод лица¹¹⁹.

Во всех странах мира коренные народы являются особыми субъектами правоотношений. Эта особенность заключается в том, что государством они признаны особым видом сообщества граждан, жизнедеятельность которых должна охраняться государством. Поэтому коренные народы наделяются специальными правами и гарантиями их реализации, не свойственными каким-либо иным субъектам, то есть обладают специальной правосубъектностью.

Особо стоит отметить, что коренные народы могут рассматриваться и как часть всего народа, проживающего на территории государства, и в этом смысле они обладают общей правосубъектностью как неотъемлемая составляющая населения государства, они в полной мере могут реализовать права и свободы, данные государством всему народу. Гарантированность общей правосубъектности для коренных народов проходит красной нитью через тексты международных актов о коренных народах¹²⁰. Отмечается, что они обладают равными правами со всеми гражданами государства, запрещаются любые формы их дискриминации и тому подобное. И хотя абсолютное большинство государств мира приняло и закрепило в текстах своих Основных законов принцип равенства всех граждан, негативный исторический опыт принижения прав коренного населения колонизаторами заставил международное сообщество еще раз закрепить равенство коренных народов с иным населением в политической, социальной, образовательной, культурной и иных сферах. Универсальным элементом правового статуса выступает гражданство. На правовое положение коренных народов гражданство как элемент правового статуса в широком смысле влияния не оказывает. Коренные народы — это всегда граждане государства. Поэтому по данному элементу их правосубъектность совпадает с гражданами государства.

Специальная правосубъектность означает наличие превенций для коренных народов в различных сферах их жизнедеятельности, следовательно, наличие в структуре их правового статуса особых прав, создающих коренным народам условия для осуществления традиционного образа жизни, а иногда и выживания, поскольку такие народы зачастую являются малочисленными, поддержания национальной идентичности, возможности передачи своих традиций будущим поколениям, социальной защищенности и другие.

Стоит отметить, что специальной правосубъектностью наделяются как коренные народы в целом, так и отдельные персонифицированные субъекты, которые в целом составляют содержательную сторону коренных народов, такие как граждане-представители коренных народов, их конкретные общины (как персонифицированные формы объединения коренных народов).

Особый интерес в рамках исследования специальной правосубъектности представляет вопрос участия коренных народов и их представителей в делах государства и в международном сотрудничестве, анализ их особых прав в данных процессах. Коренные народы создают и межгосударственные объединения. Отмечается, что насчитывается 16 организаций коренных народов, которые имеют консультативный статус при Экономическом и Социальном Совете Организации Объединенных Наций. Консультативный статус означает, что эти организации могут присутствовать на международных и межправительственных конференциях по самой разнообразной тематике и вносить вклад в их работу¹²¹.

Важнейший элемент в структуре правового статуса коренных народов — это права и свободы, реализуемые в рамках специальной правосубъектности. Универсальный набор таких специальных прав закреплен в Декларации Организации Объединенных Наций о правах коренных народов 2007 г. Р. Ш. Гарипов отмечает, что в указанной Декларации заложены минимальные стандарты для обеспечения их выживания, уважения достоинства и благополучия¹²².

П. В. Гоголев же отмечает, что общее направление в тематике коренных народов закономерно определяется международным правом. Причем следует учитывать, что даже нератифицированные акты имеют идейную ценность как документы, отражающие позицию международного сообщества¹²³.

Поэтому можно сделать вывод, что гарантированность государством, предусмотренных в указанной Декларации прав, означает, что оно (государство) признало коренные народы в особом качестве, что порождает необходимость формирования для них специальной правосубъектности путем принятия специальных законодательных актов, ратификации международных документов, заключения договоров и осуществления иных правовых действий, свойственных правовой системе конкретного государства. При этом стоит отметить, что принятие Декларации как юридического акта не может в полной мере гарантировать права коренных народов и наоборот отказ от ее принятия не означает отказ государства признавать и обеспечивать права коренных народов.

Принятие международных актов о правах коренных народов является серьезным шагом на пути формирования их специальной правосубъектности. Но в большей степени имеет значение внутригосударственный правовой механизм, выражающийся в соответствующем правотворчестве и правоприменении, то есть складывающийся в конкретном государстве правопорядок, дающий реальную, а не декларируемую возможность коренным народам для реализации своих прав.

3.3. Принципы правового статуса коренных народов

Прежде чем раскрывать содержание принципов правового статуса коренных народов, следует определиться с содержанием самой категории «принципы правового статуса коренных народов» в юридической науке. Ведь, по меткому замечанию М. Бунге: «Само понятие принципов стало своего рода универсальным методологическим ключом к решению той или иной научной задачи»¹²⁴. Тем не менее дискуссии по поводу определения такого фундаментального элемента права, как принципы, не утихают в юридической литературе уже много лет. Ученые говорят об объективном и субъективном содержании принципов, о соотношении принципов права и правовых принципов, о способах защиты принципов и многих других концептуальных проблемах. Однако наиболее обоснованным определением принципов права представляется следующее: это «исходные нормативные руководящие начала (императивные требования), определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений»¹²⁵. Важность принципов правового статуса коренных народов объясняется тем, что именно они обусловливают всю совокупность их прав, свобод и обязанностей. Данные принципы могут быть выведены из международно-правовых документов, практики международных правозащитных органов и национального законодательства.

Исходя из этого определения, мы будем понимать под принципами правового статуса коренных народов исходные нормативные основы их прав, свобод, обязанностей и ответственности, которые предопределяют развитие общественных отношений в сфере обеспечения и защиты прав этих народов.

К таким принципам можно отнести:

– принцип национальной самобытности коренных народов, проживающих на территории любого государства;

– равенство прав всех жителей государства независимо от их национальной принадлежности;

– недопустимость дискриминации в зависимости от принадлежности к коренным народам;

– защита государством прав коренных народов.

Самобытность выступает важнейшим принципом правового статуса не только коренных народов, но и любых других. Ведь самобытность каждого этноса — это «образ каждого народа — система его представлений и деятельности в материальном мире и духовной жизни, национальные образы бытия, которые отражают специфику культур разных народов. Эта система настолько устойчива, что даже в условиях глобальной унификации каждый народ все же сохраняет самобытность своей культуры, язык, этнический тип, память о своей истории и культуре и т. д.»¹²⁶. Принцип национальной самобытности коренных народов означает обладание определенными национальными и этническими группами, отличающимися от других таких групп специфическими чертами в религиозной, языковой, культурной сферах, а также государственное признание данных национальных особенностей. Можно сослаться на понимание самобытности народа, о которой писал еще В. Г. Белинский: «Сущность всякой национальности состоит в ее субстанции. Субстанция есть то переходящее и вечное в духе народа, которое само не изменяясь, выдерживает все изменения, целостно и невредимо проходит через все формы исторического развития»¹²⁷.

Кроме того, самобытность народа, являющегося количественно меньше по отношению к основной части населения и занимающего недоминирующее положение на территории его компактного проживания, обладающего с этнической, религиозной или языковой точек зрения характеристиками, отличающимися от характеристик основной части населения, проявляется также в чувстве солидарности его членов в целях сохранения своей самобытности.

Принцип равенства прав всех жителей государства независимо от их национальной принадлежности особенно актуален в отношении представителей национальных меньшинств, проживающих на территории любого государства, поскольку именно они, имеющие особые характеристики (внешность, язык, традиции), должны быть уверены в том, что это никоим образом не скажется на реализации основных прав и свобод, принадлежащих им, как и любым другим гражданам данной страны. Как верно отмечал Л. Д. Воеводин: «Понимание равенства людей означает исключительно их общественное равенство, то есть равенство их общественного положения, их равного социального значения во всех областях жизни и деятельности»¹²⁸. Свободное развитие каждой, в том числе и малочисленной нации, должно опираться на законодательно закрепленное равноправие всех граждан независимо от их национальности, создание оптимальных условий для развития всех проживающих на территории данного государства этносов. Однако установление правового равенства народов неспособно устранить их функциональное неравенство. В этом случае роль государства как раз и состоит в том, чтобы обеспечить малым народам реальные возможности для реализации их прав и свобод, поскольку современное понимание принципа равноправия включает в себя не только равенство потенциальных возможностей каждого человека независимо от его национальности иметь одинаковые с другими людьми права и свободы, но и находиться при этом под одинаковой защитой государства.

Принцип запрета дискриминации в зависимости от принадлежности к коренным народам является весьма важным, поскольку наличие в государствах доминирующей нации, к которой принадлежит большинство населения данной страны, неизбежно порождает проблему дискриминации тех этносов, которые к ней не принадлежат. Однако запрет дискриминации по признаку принадлежности к национальному меньшинству является непреложным принципом функционирования современного демократического государства. Политика мирового сообщества состоит в том, чтобы внедрить элементы «позитивной дискриминации» в систему общественных отношений, связанных со статусом национальных меньшинств. Во многих международных и национальных документах встречаются многочисленные оговорки, что обеспечение тех или иных прав коренных народов не считается дискриминацией, поэтому предоставление коренным народам специальных прав, квотирование, снятие определенных ограничений — это те меры, которые призваны минимизировать проявления дискриминации по отношению к этим народам.

Принцип государственной защиты прав коренных народов выступает гарантией сохранения их самобытности и предотвращения их уничтожения.

Современное государство должно выстраивать свою национальную политику таким образом, чтобы обеспечить поддержку всем нациям и народностям, проживающим на ее территории. Однако представители многочисленных наций по объективным причинам имеют большее представительство в органах власти, могут более полно реализовать свои права в различных сферах жизнедеятельности. Малочисленным коренным народам сделать это значительно труднее. Именно поэтому для них государственная поддержка наиболее важна и востребована. Государственная защита прав коренных народов может проявляться как на законодательном, так и на правоприменительном уровнях. Наиболее эффективная поддержка и защита национальных меньшинств возможна с помощью специальных государственных программ развития и охраны прав коренных народов, их финансовой и материальной поддержки.

Система принципов правового статуса коренных народов является основой их свободного развития в любом государстве, признающем и реализующем данные принципы.

3.4. Права коренных народов — важнейший элемент их правового статуса

В правовой науке существуют различные виды классификаций прав коренных народов. Так, В. А. Кряжков разделил права коренных народов Севера Российской Федерации на следующие виды: право на самоопределение, на этническую самоидентификацию, право на земли и сопряженные с ним права, национально-территориальное образование, право на участие в управлении делами государства, на сохранение и развитие своей культуры¹²⁹. Данная классификация отражает содержательную сторону прав коренных народов. С. Н. Харючи по тому же признаку объединил права народов в более широкие группы: права в сфере землепользования, социальные права и право на участие в управлении делами государства¹³⁰.

Л. В. Андриченко выбрала другое основание для классификации — по уровню правового регулирования прав коренных народов в Российской Федерации, исследовав процесс их правовой регламентации на федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации¹³¹.

Представляется, что для уяснения сути специальной правосубъектности коренных народов необходимо определить круг специальных прав, им предоставленных, поскольку это является основным элементом в структуре их правового статуса. Такую классификацию стоит осуществлять на основании международных актов о коренных народах: упомянутой Декларации 2007 г. и Конвенции № 169 Международной организации труда «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах»¹³².

Право на самоопределение (ст. 3 Декларации 2007 г.) и самоидентификацию, право создавать общины (ст. 9 Декларации 2007 г.): этим правам корреспондирует главная и системообразующая обязанность государства — признание факта существования коренного этноса, его особого правового положения, создания правовых и организационных условий его жизнедеятельности. Стоит согласиться с мнением Т. Я. Хабриевой, которая выделяет национально-культурную автономию как универсальную форму самоопределения этносов, подходящую как для унитарных, так и для федеративных государств¹³³.

Право создавать национальные общины — также общепризнанное мировым сообществом неотъемлемое право коренных народов. Коренные народы ведут общинный образ жизни, который сложился испокон веков и является частью традиционного образа жизни, поскольку помогает коренным народам справиться с тяжелыми условиями их существования, обусловленными суровыми погодными явлениями, затруднительной территориальной доступностью места их обитания, отказом от достижений и благ цивилизации и другими.

Право на самоидентификацию вытекает из п. 2 ст. 1 Конвенции № 169, в соответствии с которым «указание самих народов на их принадлежность к числу коренных или ведущих племенной образ жизни рассматривается как основополагающий критерий, позволяющий отнести их к указанной группе». Это право и в отдельных странах также регламентировано законодательно¹³⁴. Стоит отметить, что право на самоидентификацию — это субъективное и естественное право конкретного человека относить себя к конкретной общности граждан — коренных народов или считать себя частью общего населения государства, принять общинную организацию жизни и ведение традиционного образа жизни или отказаться от них. Это субъективное право человека, а возможно, и целого организованного сообщества может оказывать прямое влияние на структуру его правового статуса, в котором в случае отказа от самоидентификации как представителя коренного населения не будет складываться специальная правосубъектность. Поэтому для получения особого статуса необходима не только воля государства его закрепляющая, но и воля конкретного лица или лиц.

Право на пользование национальным языком включает в себя возможность для каждого лица, принадлежащего к национальным меньшинствам, независимо от законодательно установленного государственного языка, пользоваться своим языком в частной жизни, в семье, а также публично; на своем родном языке употреблять свои имена и фамилии, в том числе в официальных документах; обучать своих детей национальному языку; свободно производить и распространять информацию на родном языке. Возможно функционирование школ, клубов, мест досуга, где будет вестись обучение или общение на языке национальных меньшинств. Данному праву корреспондирует обязанность государства на защиту национального, родного языка. Так, например, в Финляндии закреплен статус государственного языка не только за финским, но и за шведским языком — языком национального меньшинства, составляющим 6,21% населения страны¹³⁵.

Данное право обеспечивает сохранение специфических языков различных этносов, позволяет сохранить их для потомков, поскольку без носителей языка, использования его в повседневной жизни, язык умирает, что значительно обедняет языковую палитру мира. Ведь у каждого народа существует абсолютная потребность в культивировании своего языка, что является одним из существенных проявлений национального сознания.

Однако государство должно гарантировать национальным меньшинствам и владение общегосударственным языком, чтобы коренные народы не оказались в языковой изоляции от всего населения страны, могли беспрепятственно интегрироваться в политическое, информационное, культурное пространство и иные сферы жизнедеятельности населения.

Право на территорию традиционного природопользования. Стоит особо отметить, что притязания коренных народов связаны не столько с получением титульных прав на землю, сколько с возможностью осуществлять природопользование на определенной территории. В науке давно уже обоснована позиция, в соответствии с которой территория природопользования — это не только земли, но и иные природные объекты: воды, леса, недра, животный мир и т. д.¹³⁶ Поэтому право на землю для коренных народов является составной частью права на территорию, которая должна рассматриваться как место, ареол проживания коренных народов, осуществления традиционного природопользования и промыслов.

Право на территорию является важнейшим в структуре правового статуса коренных народов, одним из главных условий реализации специальной правосубъектности. Вместе с тем указанные международные акты о коренных народах четко стоят на позиции, что для коренных народов должно быть гарантировано право не на территорию, а на землю и закреплено системой титульных прав. Исследователи отмечают, что терминологические и концептуальные расхождения затрудняют процесс взаимной адаптации норм Конвенции № 169 и национального законодательства России¹³⁷.

Представляется, что для коренных народов, как уже отмечалось, титульные права на землю не должны являться самоцелью, их главная цель — осуществление природопользования на определенной территории, каким образом это право будет закреплено за ними, принципиального значения не имеет, а легитимируется оно действующей в государстве системой титульных прав, установленных законодательством, обычаями и иными источниками права.

Право на территорию для коренных народов подкрепляется гарантией, действующей в большинстве стран мира о том, что земли, расположенные на территориях традиционного природопользования не должны быть предоставлены в пользование иным лицам без согласия самих коренных народов. Такое согласие может быть выражено различным способом: на сходах, публичных слушаниях, референдуме, посредством заключения договора с общинами и другим способом.

Право на ведение традиционного образа жизни, традиционного природопользования и промыслов. Данное право также является неотъемлемой частью структуры правового статуса коренных народов, обусловливает специальную правосубъектность. Специфика данной группы прав состоит в том, что они одновременно являются и правами коренного народа, и его обязанностями. И хотя учеными отмечается, что в современных условиях необходимо обеспечить доступ коренного населения к энерго- и телекоммуникационным ресурсам, новым сельскохозяйственным технологиям и другим благам научно-технического прогресса¹³⁸, стоит акцентировать внимание на том, что природные ресурсы не должны добываться в промышленных масштабах, не могут использоваться в предпринимательских целях, а должны служить удовлетворением потребностей граждан — представителей коренных народов и их общин.

Виды деятельности, которые могут являться традиционным природопользованием, могут быть законодательно закреплены¹³⁹. В этом случае коренные народы не могут выходить за очерченные рамки, и осуществление иных видов деятельности на территориях традиционного природопользования может иметь негативные последствия, вплоть до применения юридической ответственности в случае нарушения правового режима территорий традиционного природопользования, а также прав и законных интересов других лиц или государства.

Конвенция № 169 гарантирует поддержку кустарных промыслов и иных видов традиционной деятельности со стороны государства, вплоть до оказания финансовой помощи коренным народам на развитие данных видов деятельности.

Важнейшей гарантией этого права является обязанность государства предоставлять все природные ресурсы коренным народам для осуществления традиционного природопользования на безвозмездной основе. Такая обязанность прямо не закреплена в текстах вышеназванных международных актов, но прямо из них вытекает. То есть для международного сообщества право на бесплатное пользование природным ресурсами для коренных народов настолько очевидно, что специально о нем не упоминается. Только в «b» ст. 19 Конвенции № 169 закреплено дополнительное для государств обязательство предоставлять коренным народам средства, требуемые для освоения земель, которыми уже владеют эти народы. Таким образом, гарантия бесплатного природопользования коренными народами может быть усилена гарантией дополнительных субсидий, выделяемых государством. И это становится обязанностью для государств, ратифицировавших названную Конвенцию.

Особые права в сфере национальной культуры. Коренные народы имеют право на отправление культов, сохранение своих обычаев, традиций, их признание и уважение со стороны государства, иных лиц. Обычаи коренных народов в отдельных странах могут быть источниками права, то есть сами коренные народы могут регулировать различные виды общественных отношений, особенно это касается отношений, развивающихся внутри общины (семейных, трудовых, имущественных).

В отдельных странах государство молчаливым согласием и бездействием признает даже обычаи, связанные с членовредительством, совершенным, например, в отношении ребенка, если такой обычай практикуется у отдельных племен, аборигенов¹⁴⁰. Неоднозначно в этой связи можно толковать и положение ст. 30 Конвенции о правах ребенка, в соответствии с которой «в тех государствах, где существуют этнические, религиозные или языковые меньшинства или лица из числа коренного населения, ребенку, принадлежащему к таким меньшинствам или коренному населению, не может быть отказано в праве совместно с другими членами своей группы пользоваться своей культурой, исповедовать свою религию и исполнять ее обряды, а также пользоваться родным языком»¹⁴¹. Здесь не может не прослеживаться проблема жестоких обычаев, связанных с детьми. Нужно ли в XXI в. их продолжать, даже если они являются частью самобытной культуры, должны ли эти обычаи являться объектами правовой охраны, или они должны пресекаться как преступления в отношении слабозащищенных категорий лиц: детей, женщин, которые в силу различных причин не могут выбирать свою судьбу и на практике у них нет ни выбора, ни права отказаться от таких варварских обычаев.

В странах романо-германской правовой семьи, где роль обычая в регулировании общественных отношений является минимальной, значимость обычаев и традиций коренных народов меньше, и в случае противоречия их положениям закона, они не должны применяться, не могут признаваться обычаи коренных народов, нарушающие нормативно установленные положения. Как отмечают исследователи, обычаи коренных народов должны учитываться в судах при рассмотрении дел с их участием, при организации общины и процессе взаимоотношений ее членов между собой, при использовании природных ресурсов¹⁴².

Тем не менее обычаи в любых странах также ограничены общеправовыми принципами, правами и интересами других лиц. Так, не могут считаться охраняемыми законом обычаи коренных народов, связанные, например, с жертвоприношением, хищениями и другими деяниями, имеющими признаки преступных.

Особые права в социальной сфере. Исходя из анализа международных правовых актов о коренных народах, стоит отметить, что в вопросах социальных прав и гарантий коренных народов международные документы в большей степени нацелены на гарантированность их общей правосубъектности, активно муссируется равноправие коренных народов с иными гражданами государства, закрепляются равные возможности. Общая правосубъектность коренных народов закрепляется в сфере трудовых отношений, здравоохранения, образования, общения и других.

В то же время как в международных актах, так и на уровне отдельных государств закрепляется ряд правомочий в социальной сфере, формирующих специальную правосубъектность. Так, Конвенция № 169 предусматривает формирование специальной правосубъектности для коренных народов в вопросах их трудоустройства и занятости. Пункт 1 ст. 20 закрепляет обязанность государства устанавливать для коренных народов специальные меры в отношении найма на работу и условий труда. Однако стоит учитывать, что эта обязанность у государства по отношению к коренным народам возникает только в том случае, если они не пользуются или вовсе в государстве отсутствует система трудовых и иных социально-экономических гарантий в сфере труда.

Не секрет, что коренные народы являются одной из слабо социально защищенных групп населения. Эта проблема характерна для правового положения коренного населения всех стран. Отдельные авторы называют социально-экономические проблемы коренных народов России катастрофическими¹⁴³. Социальная незащищенность и вытекающий из этого целый ряд негативных последствий называются как главная проблема коренного населения и в высоко развитых странах¹⁴⁴.

Особые права в политической сфере. В рамках реализации общей правосубъектности коренные народы могут участвовать в различных политических процессах, например, осуществлять как пассивное, так и активное избирательное право. Способом обеспечения представительства национальных меньшинств, которые не могут в силу малочисленности попасть в парламент на общих основаниях, выступает квотирование, то есть резервирование определенного количества депутатских мандатов за представителями данных народов. Данное право гарантировало возможность участия коренных народов в политическом управлении. Обязательные квоты для представителей национальных меньшинств в парламенте предусмотрены законодательством 52 стран. Например, в Хорватии для национальных и этнических меньшинств, численностью менее 8% населения республики, установлена квота в 5 депутатских мест в парламенте.

Участие граждан в управлении делами государства — это важнейшее политическое право, предоставленное гражданам большинства стран мира. Реализуют это право отдельные граждане, а также их объединения, созданные для представления интересов определенной общности. Коренные народы вправе создавать и в большинстве стран успешно создают свои ассоциации, фонды, объединения, политические партии и иные некоммерческие организации, осуществляющие представительские и иные полномочия от имени коренных народов.

Отдельные исследователи выделяют экологические права, которые, как отмечается, занимают особое место в системе прав коренных народов¹⁴⁵. Нельзя не согласиться с данным суждением, однако с оговоркой, что экологические права входят в структуру правового статуса любого субъекта, то есть формируют общую правосубъектность. В этой связи экологические права не являются специальными в структуре правового статуса коренных народов, а могут служить средством обеспечения других специальных прав: права на территорию, права на ведение традиционного образа жизни и других. Очевидно, что указанные специальные права могут быть эффективно реализованы коренными народами только на территориях хоть и относительно, но все же экологически благополучных.

Таким образом, основные права коренных народов, входящие в структуру их правового статуса можно провести определенную классификацию, разделив их на две группы:

1) общие или недискриминационные права коренных народов, то есть права, гарантированные всем гражданам государства;

2) специальные права коренных народов, которые по своей природе в зависимости от их функциональной роли можно разделить на следующие:

– учредительные права коренных народов, то есть те, без признания которых статус коренных народов не будет легитимным. К ним стоит отнести: право на самоопределение и самоидентификацию, право создавать общины, то есть объединения с особой организационно-правовой формой, право на территорию традиционного природопользования, право на ведение традиционного образа жизни, традиционного природопользования и промыслов;

– дополнительные права коренных народов, которые закрепляют специальные гарантии и превенции для коренных народов в различных сферах, в том числе они обеспечивают реализацию учредительных прав. Дополнительные права могут быть установлены в социальной, культурной, политической, экономической, экологической и иных сферах жизнедеятельности коренных народов.

3.5. Обязанности и ответственность как элементы правового статуса коренных народов

Обязанности — это элемент правового статуса, который в отношении коренных народов может формироваться также особым образом.

Если говорить о коренных народах как неперсонифицированном субъекте, то в структуру его правового статуса сегодня обязанности включить вряд ли возможно. Данный вывод отчасти подтверждают исследования ученых о правовом статусе народа и отдельных народов, которые не упоминают обязанности как элемент их правового статуса¹⁴⁶. То же касается и ответственности — следующего элемента правового статуса (правового статуса в широком смысле). У народа в целом и отдельных народов, в том числе коренных, как у коллективного субъекта ответственность не может включаться в структуру его правового статуса.

Действительно, сложно себе представить круг обязанностей, которые государство может возложить на коренные народы. Эволюция прав человека привела к тому, что ушли в прошлое всеобщие повинности коренного населения, выраженные, например, в необходимости платить дань государству. Практика обложения данью коренного покоренного населения во времена колонизации была практически повсеместной¹⁴⁷. Сегодня возложение ответственности на народ или отдельные народы противоречит международным принципам и стандартам, концепции демократического, правового, социального развития государства, да и в целом является антинародной, а значит нереализуемой.

Тем не менее как обязанности, так и ответственность могут включаться в структуру правового статуса граждан, представителей коренных народов или их общин. Стоит отметить, что такие граждане и их объединения в вопросах, связанных с возложением обязанностей и ответственности не наделяются специальной правосубъектностью или деликтоспособностью.

Они несут обязанности наравне с иными гражданами государства, их объединениями, за изъятиями, установленными законодательством конкретной страны (например, они, как правило, освобождаются от налогов и сборов). Граждане-представители коренных народов или их общины обязаны соблюдать законодательство государства во всех сферах своей жизнедеятельности, в том числе в сфере экологии, градостроительства, санитарно-эпидемиологических норм и других¹⁴⁸, несут воинскую повинность, как правило, наравне с иными гражданами государства.

Граждане-представители коренных народов могут быть привлечены к юридической ответственности, установленной за нарушение требований законодательства. Конвенция № 169 в этой связи делает попытку создать превенции для представителей коренных народов при применении к ним уголовной ответственности за совершенные преступления. Так, в ст. 10 Конвенции № 169 предусмотрено, что для представителей коренных народов предпочтение перед тюремным заключением отдается другим мерам наказания.

Государства, ратифицировавшие Конвенцию № 169, должны установить соответствующие положения в уголовном законодательстве. Хотя представляется, что необходимость установления данной превенции в уголовно-правовой сфере для представителей коренных народов недостаточно обоснована. Общественная опасность может исходить от любого гражданина, независимо от наличия у него особого правового статуса. Наказание в виде лишения свободы, в том числе, призвано гарантировать личную, имущественную и иную безопасность остальных членов общества, защитить их от преступных действий. Замена лишения свободы иным наказанием может нарушить нормальную жизнедеятельность общины, повлечь нарушение прав иных законопослушных ее членов. Более приемлемой в данном случае представляется концепция назначения уголовного наказания, сформулированная в Уголовной кодексе Российской Федерации, в соответствии с которой (п. 3 ст. 60 УК РФ) при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. То есть на назначение наказания должны влиять субъективные факторы, характеризующие осужденного, а не наличие особого правового статуса.

Тем не менее особого внимания заслуживают вопросы, связанные с применением уголовной ответственности в отношении коренных народов за так называемые экологические преступления: незаконная охота, незаконная рубка лестных насаждений и т. п.

В. А. Кряжков, проанализировав ряд уголовных дел, на основании которых представители коренных народов были привлечены к уголовной ответственности за незаконную охоту, приходит к выводу, что суды не ориентированы на применение законодательства с учетом культурных и иных особенностей северных народов. Называет ученый и пробелы в российском законодательстве, которые приводят к нарушению прав коренных народов. В частности, он указывает на проблему персонификации квот на добычу объектов животного мира для охотников, когда глава семьи не может реализовать квоту на добычу, положенную для всех членов семьи. По нормам законодательства России старики и дети, иждивенцы охотника, должны сами осуществлять охоту, в противном случае главу семейства ждет уголовное преследование¹⁴⁹.

Только в 2019 г. Конституционный Суд Российской Федерации снял правовую неопределенность по указанному вопросу, зачастую трактуемую правоприменителями не в пользу коренных народов, определив, что в случае, если охота в целях обеспечения ведения традиционного образа жизни и осуществления традиционной хозяйственной деятельности осуществляется общиной, члены этой общины вправе поручить одному или нескольким ее членам, имеющим статус охотника, добычу охотничьих ресурсов в объеме, не превышающем сумму приходящихся на каждого члена общины лимитов использования объектов животного мира для удовлетворения личных нужд¹⁵⁰.

Общая правосубъектность для представителей коренных народов, как правило, устанавливается и при применении мер административной, имущественной и иных видов юридической ответственности. В этой связи также вызывает недоумение вывод суда, оставившего жалобу гражданина — представителя коренных малочисленных народов о привлечении его к административной ответственности за незаконную охоту без удовлетворения, поскольку охота была совершена в нарушение ее сроков, то есть во время запрета. Как аргументировал суд, такие запреты установлены для всех граждан, в том числе для представителей коренных народов¹⁵¹.

В связи с этим неизбежен вывод о том, законодательство о правах коренных народов и гарантиях их реализации далеко от совершенства, что позволяет необоснованно привлекать их к юридической ответственности, по сути, за осуществление традиционного природопользования, необходимого для их выживания, произведенного для собственных нужд. Таким образом, для коренных народов не исчерпаны все правовые гарантии, обусловливающие специальную правосубъектность, что порой приводит к нарушению их прав.

Проблема злоупотребления государственными органами при привлечении к ответственности представителей коренных народов обозначается учеными, исследующими правовой статус коренного населения и в зарубежных странах. Ф. Р. Ананидзе в своих исследованиях приходит к выводу, что в США индейцы арестовываются в 25 раз чаще, чем обычные граждане, несмотря на то, что они совершают преступления не в состоянии алкогольного опьянения намного реже¹⁵².

Таким образом, коренные народы обладают особым статусом, для которого характерна собственная правовая структура, ядром которой выступают права коренных народов, закрепленные в международных документах, законодательстве страны, прецедентном праве, обычаях, которые гарантируют коренным народам выживание, ведение традиционного образа жизни, сохранение традиций предков и передачу их потомкам.

§ 4. Источники правового статуса коренных народов

4.1. Понятие источника права, формирующего правовой статус коренных народов

В правовой доктрине наиболее распространенным является подход, когда термин «источники права» раскрывают с формальной точки зрения, определяя его исключительно как «внешние формы выражения права»¹⁵³. Однако следует отметить, что в литературе источники права имеют не единственное значение, Ф. В. Тарановский рассматривает их также в материальном смысле как совокупность факторов, обусловливающих возникновение права¹⁵⁴. В работе В. В. Лазарева, С. В. Липеня и А. Х. Саидова говорится о пяти видах источников права: материальном, социологическом, идеологическом, историческом и нормативном¹⁵⁵. Е. В. Абрамова в зависимости от процесса формирования права, стадии этого процесса предлагает выделять следующие виды источников права: материальные, идеологические и формально-юридические. Под материальными источниками права она понимает «общественные отношения, которые определяют содержание юридических норм; под источником права в идеологическом смысле — правосознание, правовую идеологию; в формально-юридическом смысле — юридические конструкции, с помощью которых правовые нормы функционируют в качестве именно юридических норм»¹⁵⁶.

Правовое содержание статуса коренных народов формируется в источниках, для анализа которых наиболее приемлемым является формальный подход. Традиционно в литературе рассматриваются следующие группы юридических источников: нормативный правовой акт, договор нормативного содержания, судебный прецедент, правовой обычай, принципы права, религиозные тексты, юридическая доктрина, естественное право¹⁵⁷.

Преобладание определенных источников права зависит от вида правовой системы, которая существует в государстве. Так, в англосаксонской правовой системе преобладает судебный прецедент, в романо-германской правовой системе предпочтение отдается нормативным правовым актам, основой для мусульманской правовой системы являются религиозные источники.

Не вдаваясь в подробную классификацию, рассмотрим источники правового статуса коренных народов по мере их становления и развития.

4.2. Правовой обычай в системе источников права

Правовой обычай является одним из древних источников права и признается как самостоятельный вид права по сей день. Под правовым обычаем понимаются фактически сложившиеся в течение длительного времени в результате многократного повторения правила, регулирующие общественные отношения в определенной сфере, которые признаются обществом и государством в качестве общеобязательных норм права¹⁵⁸.

Исторически первые источники права состояли из обычаев. К примеру, в странах англосаксонской правовой системы в основе признания прав коренных народов (аборигенов) лежат исторические взаимоотношения между британской короной и аборигенными народами, которые сложились во времена, когда в XVII и XVIII вв. над Северной Америкой был установлен европейский суверенитет, часто называемый «Честь короны».

Как отмечал русский исследователь В. И. Сергеевич, в России достаточно длительный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, все общественные отношения, включая права князей и народа, подчинялись действию только обычая. «И только в конце XVIII в. начинается активная законодательная деятельность, возникает понятие о законе, способах его возникновения и силе действия; происходит разграничение источников права»¹⁵⁹.

Стоит отметить, что признание государством обычаев коренных народов на сегодняшний день в ряде стран остается весьма затруднительным. По мнению Н. И. Новиковой, «возможным вариантом решения вопроса о том, какие обычаи стоит учитывать судам при разрешении дел с участием лиц, относящихся к малочисленным народам, могут быть разработанные и сформулированные антропологами и юристами, совместно с аборигенами “принципы обычного права”. Они должны закрепить наиболее общие, важные, сущностные традиции нормативной культуры этих народов, явиться переводом на юридический язык основных положений аборигенного правопонимания через изучение и интерпретацию выработанных ими обычаев природопользования, самоорганизации и самоуправления, семейно-брачных отношений и других сфер правового регулирования. Свод таких принципов может служить определенным ориентиром при рассмотрении в суде обычаев коренных народов»¹⁶⁰. Принципы обычного права, как и принципы официально установленного, являются юридически обобщенными правилами поведения в определенной области правоотношений¹⁶¹.

Большая работа по «объединению в некоторых жизненных вопросах государственного права и обычного права и юридических концепций саамов» проделана в Норвегии. Т. Свенсон приводит мнение К. Смита, бывшего председателя Комитета по правам саамов, а ныне главного судьи Верховного суда Норвегии, который говорит о «Северной юридической доктрине, цель которой — синтезировать принципы права меньшинств и коренных народов, сделав, таким образом, вклад в развитие международного аборигенного права». Также он отмечает, что для того, чтобы вызвать уважение к обычному праву народы должны выдвинуть ясные требования¹⁶². В данном вопросе интересен опыт норвежской судебной практики, а именно решение Верховного суда Норвегии по делу БлэкФорест, принятое в 2001 г. «Конфликт возник в одном из прибрежных поселений на севере Норвегии из-за прав на землю, которую в течение длительного времени местные жители (в основном саами) использовали для различных хозяйственных практик. Государство заявило о своих правах собственности на эту территорию, и суд принял его сторону. Община обратилась с апелляцией в Верховный суд, который постановил, что »в действительности государство потеряло право собственности, поскольку оно не настаивало последовательно на прекращении этих практик»¹⁶³.

В литературе также отмечается, что государственные суды могут выборочно применять нормы обычного права применительно к коренным народам¹⁶⁴. К примеру, в Канаде Верховный суд постановил, что при юридической проверке прав аборигенов должно быть доказано, что «искомое право основывается на практике, обычае или традиции, явившихся неотъемлемой частью особой культуры конкретной группы аборигенов до контакта с европейцами»¹⁶⁵. Аналогичный подход можно встретить и в российском законе «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»¹⁶⁶, ст. 14 которого во втором абзаце содержит оговорку о возможности применения судами традиций и обычаев, если они не противоречат федеральным законам и законам субъектов Российской Федерации.

Подводя итог вышеизложенному, можно отметить следующее. Правовое регулирование общественных отношений с участием лиц, относящихся к коренным народам, должно быть основано на взаимодействии государственных и обычно-правовых нормативных систем, которое возможно достичь посредством определения принципов обычного права. Эта работа по переводу на юридический язык основных положений выработанных аборигенами обычаев должна начаться во всех странах, где имеются представители малочисленных народов. При этом использование государственными институтами норм обычного права аборигенного населения может быть реализовано только в том случае, когда закон допускает такое использование. В противном случае государственный орган или должностное лицо нарушит действующий нормативный акт со всеми вытекающими последствиями. Поэтому, решая вопрос о возможном применении норм обычного права, национальный законодатель должен прямо предусматривать такую возможность. Более того, если отношения, стороной которых является представитель коренного народа (или этнос, родовая община), регулировались на основе обычая, необходимо крайне осторожно подходить к закреплению этих отношений законом.

4.3. Нормативный правовой акт

В процессе правотворчества обычаи нашли отражение в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. Основной массив правовых норм, регулирующих права коренных народов, в большинстве государств содержится в законах. Этот источник имеет особую юридическую силу, его определяют как «обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, принятый в особом порядке непосредственно народом путем референдума или его представительным (законодательным) органом и создающим важнейшие нормы государства»¹⁶⁷. К числу законов может быть отнесена и конституция. В национальном законодательстве большинства стран ей отводится ведущая роль, за ней следуют конституционные и органические законы и затем — текущее или обычное законодательство.

В тексте одной из первых конституций — Конституции США от 17 сентября 1787 г. отмечено, что «регулирование торговли с иностранными государствами и между несколькими штатами, а также с индейскими племенами» осуществляется федеральным парламентом — Конгрессом (разд. 8(1) и (3)). Положения, посвященные коренным народам, также нашли отражение в конституциях, принятых во второй половине ХХ в. Так, Конституция Панамы 1972 г. содержит норму о региональной автономии нескольких групп индейцев и признает право индейцев обучаться на двух языках. В Преамбуле Конституции Испании от 7 декабря 1978 г. одной из целей ее принятия обозначено обеспечение всем испанцам и народам Испании осуществления прав человека, развития культуры и традиций, языков и институтов.

Основной закон Канады (Конституционный Акт Канады 1982 г. — далее Акт) в большем объеме регламентирует права коренных народов. В частности, в соответствии со ст. 25 Акта отмечается, что «гарантированные права и свободы не могут толковаться образом, посягающим или умаляющим исконные, вытекающие из договоров, или другие права и свободы коренных народов Канады»¹⁶⁸. На основании ст. 35 признаются и подтверждаются существующие исконные или вытекающие из договоров права коренных народов Канады, которые присущи следующим этническим группам: индейцам, инуитам и метисам. Парламент обладает полномочиями, включающими законодательную юрисдикцию относительно прав индейцев и правового статуса земель, отведенных для проживания индейцев (ст. 91).

Конституцией Аргентины от 22 августа 1994 г. к числу исключительных полномочий Конгресса отнесено «гарантирование этнической и культурной целостности коренных народов» (ст. 75, п. 17 гл. IV). По Конституции Эквадора 1998 г. «языки коренного населения признаются в качестве составной части национальной культуры» (ст. 1(3)), обязанность по принятию соответствующих мер, направленных на развитие общины, возложена на государство (ст. 30). В Конституции Боливарианской Республики Венесуэла 1999 г. отдельная глава полностью посвящена вопросу защиты прав коренных народов (ч. 8, ст. 119–126).

Конституция Финляндии от 11 июня 1999 г. наделяет коренные народы правами на сохранение и развитие своего языка и культуры, а также правом обращаться в суды и другие органы на их родном языке либо на финском или шведском и получать официальные документы на этом языке (ст. 17).

Рассматривая следующую группу актов — конституционных и органических законов, регулирующих правовой статус коренных народов, можно особо выделить акты, принятые в государствах Южной Америки: Органический закон коренных народов и общин от 2005 г. (Боливарианская Республика Венесуэла), Органический закон о государственных институтах коренных народов Эквадора, которые определяют себя как народности исконного происхождения, и т. д.

Обычные, или текущие законы образуют основную часть законодательных актов, регулирующих правовой статус коренных народов. Например, законодательство США включает такие законы, как Закон о переселении индейцев (Indian Removal Act) от 1830 г., Закон о гражданстве индейцев Indian Citizenship Act от 1924 г., Закон о реорганизации индейцев (Indian Reorganization Act) от 1934 г., Закон о защите погребений и репатриации культурных ценностей индейцев (Native American Graves Protection and Repatriation Act) от 1990 г.

В Канаде приняты: Закон 1857 г. «О цивилизации индейских племен», предоставивший индейцам избирательное право¹⁶⁹, Закон «Об индейцах» (Indian Act) от 1876 г. (действующий по сей день), Акт о Нунавуте (Nunavut Act) от 10 июня 1993 г., которым была образована новая административно-территориальная единица, на которой поселились инуиты.

По мере развития законотворчества развивалось и подзаконное правотворчество, в числе которых акты, издаваемые главой государства или принимаемые правительством, ведомственные акты (постановления министерств). Например, постановление Правительства Российской Федерации от 24 марта 2000 г. № 255 «О Едином перечне коренных малочисленных народов Российской Федерации»¹⁷⁰, правительственные акты ГДР (Постановление о содействии сорбской группе населения от 12 сентября 1950 г., Четвертая инструкция к Закону о единой социалистической системе образования от 20 декабря 1968 г.) и др.

Отдельную группу нормативных правовых актов составляются законы и подзаконные акты субъектов отдельных федеративных государств, появившихся в Западном и Восточном полушариях в XVIII–XIX вв.¹⁷¹ Примерами являются Конституция земли Бранденбург (ФРГ) от 20 августа 1992 г., Устав Ямало-Ненецкого автономного округа Российской Федерации от 28 декабря 1998 г. Раздел 4 Конституции Бранденбург «Права сорбов» полностью посвящен правовому статусу лужицких сербов, в частности в ст. 25 говорится о «поддержании культурной самобытности и активном участии представителей лужицких сербов в политическом процессе, о праве на сохранение и продвижение серболужицкого языка и культуры в общественной жизни и их преподавание в школах и детских воспитательных учреждениях»¹⁷². Статья 8 Устава Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 декабря 1998 г. № 56-ЗАО посвящена правам коренных малочисленных народов Севера, объединений названных народов и лиц, в частности, праву на защиту их исконной среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйственной деятельности и промыслов, на сохранение и развитие своей самобытной культуры¹⁷³.

Конституционные положения, касающиеся прав коренных народов, стали фундаментом для целого ряда законодательных актов, при этом следует иметь в виду, что правовые акты регионального уровня могут регулировать анализируемые правоотношения не только в части дублирования прав коренных народов, установленных на федеральном уровне, но также и в части определения вида народа, признаваемого в качестве коренного, и установления его особого правового статуса.

Законодательство земель ФРГ дает пример регионального законотворчества в рассматриваемой сфере: Закон «О защите прав серболужицкого населения», принятый в марте 1948 г. Ландтагом Саксонии (закон гарантировал сорбам право на свободное развитие своего языка и культуры и поддержку в этом со стороны государства), Закон земли Бранденбург «О правах сорбов (вендов)» от 7 июля 1994 г., Закон Свободного государства Саксония «О правах сорбов» от 31 марта 1999 г. Законы о сорбах регулируют такие аспекты их правового статуса, как «право на национальную идентичность, критерии принадлежности к сорбскому народу, основы правового статуса территории традиционного поселения сорбов, использование сорбских национальных цветов и герба (национальной символики) наряду с государственной символикой земель, статус Советов по делам сорбов (при ландтагах), уполномоченных по делам сорбов, а также вопросы поддержки и содействия развитию культуры, языка. Особое внимание уделено проблемам образования на сорбском языке, двуязычным надписям (названий и топонимов) в местах традиционного поселения проживания сорбов»¹⁷⁴.

Среди подзаконных актов земель ФРГ — Постановление Министерства внутренних дел «О проведении выборов в саксонский ландтаг» от 11 февраля 1994 г., Бранденбургское постановление «О выборах» от 11 марта 1994 г. (предусматривает использование сорбского языка при подготовке и проведении выборов в местах традиционного поселения (§ 46), Постановление Министерства внутренних дел «О реализации Закона о коммунальных выборах в Свободном государстве Саксония» от 13 декабря 1993 г. и др.

В федеративных государствах на рубеже XVIII–XIX вв. широкое распространение в регулировании общественных отношений с участием коренных народов получили нормативные договоры, заключенные между федеральным правительством и представителями аборигенов по вопросу предоставления последним конкретных прав. К примеру, в США практика заключения публичных договоров между федеральным правительством и племенами индейцев перестала существовать с 1871 г., однако все заключенные ранее соглашения действуют по сей день¹⁷⁵.

В настоящее время данный источник права широко применяется в Канаде: Соглашение о разделе земли в Нунавуте от 10 июня 1993 г. (заключен между королевой Канады и инуитами Нунавута), Рамочное соглашение об управлении землями первых наций, заключенное между четырнадцатью племенами канадских индейцев и правительством Канады от 12 февраля 1996 г.

4.4. Судебная практика как источник, влияющий на формирование правового статуса коренных народов

Как уже отмечалось, на основе обычаев формировалось не только законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права. Несмотря на то что уже в XI в. в Англии функционировали королевские суды и их решения принимались за основу при рассмотрении аналогичных дел, появление теории прецедентного права датируют XIII в., когда на смену разным местным актам в Англии пришло единое «общее право» для всей страны, представлявшее собой систему прецедентов. Было установлено право судей интерпретировать статуты, что, в свою очередь, позволило прецедентам распространиться на дополнительную сферу — толкование законов¹⁷⁶. Наконец, к XVIII в. сложилась устойчивая практика цитирования прецедентов, которые стали подлинными источниками права¹⁷⁷.

Судебный прецедент как источник регулирования правового статуса коренных народов наибольшее распространение получил в странах системы общего права. Так, в основе английской доктрины прецедента лежит принцип, в силу которого «каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями»¹⁷⁸. Как отмечает Д. Ллойд, «судебная деятельность посвящена толкованию актов парламентского законотворчества или подзаконных нормативных актов»¹⁷⁹. В США, Канаде напротив, прецеденту, в котором дается разъяснение конституционных положений, отводится вспомогательная роль. Суды здесь вправе «самостоятельно решать вопрос о применении любого прецедента»¹⁸⁰. Тем не менее право, которое создается судебной властью, имеет немаловажное значение в регулировании прав коренных народов. В качестве примера приведем одно из решений Верховного суда Канады — дело «Делгамуукв против Британской Колумбии»¹⁸¹, в котором Суд заложил правила, при соблюдении которых правительство имеет возможность в одностороннем порядке претендовать на права коренных народов, в частности, право собственности на землю. Суть правил заключается в том, что первоначально обязанность доказывания существования искомого права собственности на землю возлагается на представителей коренных народов, и только в после этого правительство должно доказать необходимость лишения такого права представителей коренных народов.

В странах романо-германского права, включая Российскую Федерацию, в сфере регулирования общественных отношений приоритет отдан статуту или нормативному правовому акту, а судебные прецеденты рассматриваются в качестве «вторичных источников»¹⁸². Судебный прецедент, несмотря на то что он может учитываться судьями при рассмотрении аналогичных дел, юридической обязательности не имеет. Вместе с тем особое место здесь занимают позиции судов, в полномочия которых входит осуществление конституционного контроля. В качестве примера можно привести Постановление Конституционного суда Республики Саха (Якутия) от 20 ноября 2014 г. № 10-П по делу о проверке конституционности пункта 200 Перечня соискателей долгосрочных лицензий на пользование объектами животного мира (Приложения к распоряжению Правительства Республики Саха (Якутия) от 30 марта 2010 г. № 285-р «О заключении договоров о предоставлении территорий, акваторий, необходимых для осуществления пользования охотничьими животными»), инициированное по ходатайству народного депутата Республики Саха (Якутия) В. Н. Губарева. Основанием для подобного обращения стало положение п. 200 вышеназванного Перечня, на основании которого территория, необходимая для пользования общиной коренных малочисленных народов, была предоставлена на основании конкурса между соискателями долгосрочных лицензий, что является, по мнению заявителя, нарушением неотъемлемых прав коренных малочисленных народов Севера на владение, пользование природными ресурсами.

Рассмотрев материалы дела, Суд пришел к выводу о признании несоответствующей ст. 42 Конституции Республики правоприменительной практики республиканских органов исполнительной власти по предоставлению охотничьих угодий в местах традиционного проживания и традиционной хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Севера на конкурсной основе между двумя или более группами граждан, принадлежащих к таким народам, поскольку это лишает их права на приоритетное пользование охотничьими угодьями. Указанным решением Суд ввел в практику определение порядка применения права коренных малочисленных народов на приоритетное пользование промысловыми охотничьими угодьями на основе взаимного соглашения.

Во исполнение решения Конституционного Суда Республики Саха (Якутия) от 15 апреля 2015 г. Правительством Республики были внесены изменения в Постановление от 12 февраля 2010 г. № 54 «Об утверждении Порядка распределения между пользователями квот добычи водных биологических ресурсов в целях обеспечения традиционного образа жизни и осуществления традиционной хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации на территории Республики Саха (Якутия)»¹⁸³.

4.5. Общие подходы к оценке источников международного права

С принятием 26 июня 1945 г. Статута Международного Суда ООН было обусловлено выделение в литературе следующих источников международного права:

а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

б) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

г) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм (§ «с» п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН)¹⁸⁴.

В настоящее время, учитывая появление новых способов образования международно-правовых норм и форм их фиксации, вряд ли можно согласиться с тем, что вышеприведенный перечень источников является исчерпывающим.

Специалисты среди рассматриваемой группы источников называют международные договоры и международные обычаи в качестве универсальных, а резолюции международных организаций и решения международных судов — специальными¹⁸⁵.

К числу первых можно отнести Договор об объединении ФРГ и ГДР от 25 августа 1990 г., которым были учтены интересы лужичан (14 протокол к ст. 35 Договора).

Применительно ко второй группе следует назвать следующие источники: Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт 1966 г. о гражданских и политических права и свободах, Международный пакт 1966 г. об экономических, политических, социальных, гражданских и культурных правах, Декларация о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 18 декабря 1992 г.

К числу международных конвенций, непосредственно регулирующих правовой статус коренных народов, относятся:

– Конвенция Международной Организации Труда (МОТ) № 107 от 1957 г. «О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни в независимых странах», впервые закрепившая понятие «коренное население»;

– Конвенция Международной Организации Труда (МОТ) № 169 от 1989 г. «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах»¹⁸⁶, устанавливающая критерии для определения принадлежности народов к числу коренных;

Декларация ООН о правах коренных народов, принятая Генеральной Ассамблеей от 13 сентября 2007 г.

К числу региональных международных актов, так или иначе касающихся статуса коренных народов, можно отнести следующие:

– Европейская конвенция по правам человека, устанавливающая запрет на дискриминацию в зависимости от принадлежности к национальным меньшинства (ст. ст. 1 и 14) и учреждающая специальную судебную защиту в случае нарушения положений Конвенции (разд. 2);

– Американская конвенция о правах народа от 22 ноября 1969 г., учредившая региональные системы защиты прав человека, включая права коренных народов;

– Рамочная конвенция Совета Европы о защите национальных меньшинств 1 февраля 1995 г., посвященная статусу лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам, и устанавливающая ограничения в реализации ими своих прав и др.

Отдельного внимания заслуживает дискуссия об «общих принципах права, признанных цивилизованными нациями». Вопрос о признании их в качестве самостоятельных источников права до сих пор остается дискуссионным. В этой связи можно выделить три основные точки зрения, существующие по вопросу о содержании «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями»: 1) данное понятие охватывает общие принципы естественного права и справедливости; 2) это понятие включает основные принципы международного права; 3) под общими принципами права понимаются общие принципы, характерные для национальных правовых систем (добросовестность, незлоупотребление правом, равенство сторон в споре и др.)¹⁸⁷.

На наш взгляд, общие принципы права автономны и самостоятельны¹⁸⁸, следовательно, их можно рассматривать в качестве отдельного источника, играющего важную роль в регулировании прав коренных народов. Как отмечает Т. Н. Нешатаева, «вовсе необязательно, чтобы общие принципы права признавали в качестве таковых все государства, достаточно их обнаружить в национальных правовых системах активных участников международных отношений»¹⁸⁹. В качестве примера можно назвать основные принципы европейского права, которыми, согласно ст. 6 Маастрихтского договора 1992 г. о создании Европейского союза, являются права и свободы человека, закрепленные в Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод и вытекающие из общих конституционных традиций государств-членов Союза¹⁹⁰.

В последнее время в связи с образованием и развитием ряда новых наднациональных объединений¹⁹¹ возрастает роль решений международных (наднациональных) судебных органов. Европейский суд по правам человека или Межамериканская комиссия по правам человека, несмотря на то что их решения не подкреплены принудительной силой исполнения на территории государств, ратифицировавших Европейскую конвенцию по правам человека или Американскую конвенцию о правах человека соответственно, признают свои решения судебным прецедентом, ссылаются на конкретный прецедент в своих последующих актах.

К примеру, в решении по делу «Гюнтер Ноак и другие против Германии» (Gunter Noack e. a. contre l’Allemagne, № 46346/99, dec. 25 mai 2000), касающемся переселения деревни, населенной представителями сорбского (славянского) меньшинства земли Бранденбург, Европейский cуд по правам человека определил следующее: «Конвенция не гарантирует специфических прав меньшинств и что права и свободы, провозглашенные Конвенцией, гарантированы, исходя из положений ст. 1 “каждому”, находящемуся под юрисдикцией Высокой Договаривающейся стороны. Пользование правами и свободами, признанными Конвенцией, должно, согласно ст. 14, быть обеспечено без всякого различия, основанного, в частности, на принадлежности к национальным меньшинствам». Иными словами, представители «национальных меньшинств» имеют те же права на обращение в Суд, что и другие лица¹⁹².

Решение по делу сестер Мэри и Кэрри Дэн против США, вынесенное в 2002 г. Межамериканской комиссией по правам человека, в котором Комиссия признала США виновными в незаконном изъятии принадлежащих западным шошонам земель и рекомендовала возвратить им земли в штате Невада¹⁹³.

Таким образом, структурный ряд источников регулирования статуса коренных народов может быть представлен следующим образом: правовой обычай, нормативный правовой акт, нормативный договор, судебный прецедент, международный договор, международный обычай, общие принципы права, конвенции, резолюции международных организаций), решения международных судов.

В целях сохранения традиционного образа жизни коренных народов, государствам необходимо более внимательно относиться к правовым обычаям, сформировавшим самобытное регулирование возникающих споров в их среде. Современное законодательство, устанавливающее правовой статус коренных народов, не учитывает многие аспекты отношений, определяемых условиями жизни аборигенов. Эти отношения формировались на протяжении длительного времени, часто в очень сложных климатических условиях, непривычных и часто непонятных для основного населения страны. Особость усматривается и при оценке взаимоотношений государство — представители коренного народа. Внимательное отношение законодателя к обычному праву могло бы добавить в эти отношения ясности и определенности.

Раздел II.
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СТАТУСА КОРЕННЫХ НАРОДОВ

§ 1. Признание и эволюция прав коренных народов в международном праве

Коренные народы рассматривались, а иногда зачастую продолжают рассматриваться в качестве низших, отсталых и нуждающихся в развитии народов. В период колонизации многие коренные народы стали объектом уничтожения и дискриминации¹⁹⁴. По отношению к ним колониальными державами сочинялись различные концепции, рассматривающие их в качестве «отсталых» и «нуждающихся в развитии»¹⁹⁵. Более того, предпринимались значительные усилия с целью придания этим заявлениям «законного» характера с помощью таких доктрин и концепций, как «первооткрывательство», «папская дарственная», «эффективная оккупация», «ничейная земля» и т. д.¹⁹⁶ Такие подходы к проблемам коренных народов и подобные идеи постепенно превращались в стереотипы в умах политических деятелей. Зачастую они приводились в оправдание определенных юридических концепций, правовых институтов, конкретных законов, а также международных решений. Воздействие всех этих факторов, в свою очередь, исторически обусловило современное фактическое положение многих коренных народов, недостаточно развитую систему защиты их прав, как на национальном, так и на международном уровнях.

Стереотипы складывались с первых же дней контакта между коренными народами и поселенцами. Теологическая, историческая и юридическая литература изобилует подобными примерами. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что во все времена и во всех регионах подобного контакта все это преследовало одну и ту же конечную цель: оправдать превосходство культуры господствующего (пришлого) общества над культурой коренных народов и замаскировать завоевательские интересы захватчиков. Политика колониализма очень прочно опиралась на созданные ими стереотипы, которые представляли аборигенов новых земель отсталыми, глупыми и нецивилизованными существами¹⁹⁷. Так, например, когда поступили сообщения о широкомасштабном истреблении коренных народов конкистадорами, Карл V в 1550 г. созвал совет авторитетных юристов для обсуждения прав и обязательств Испании в Новом Свете. Один из участников этих обсуждений, Хинес де Сепульведа, говоря о необходимости завоевания коренных народов, назвал ацтеков «тупыми, отсталыми, нецивилизованными, жестокими и безнравственными идолопоклонниками», что делало их поистине «прирожденными рабами»¹⁹⁸. На основе подобных дискриминационных критериев, стереотипов и политических теорий специально разрабатывались и создавались (как во внутригосударственном, так и в международном праве) такие общеизвестные доктринальные теории, концепции и институты, как «первооткрывательство», «право завоевателя», «папская дарственная», «фактическое заселение», «ничейная земля», «попечительство», «внутренне зависимые нации», «наставнические обязанности цивилизованных государств по отношению к аборигенам», «опека», «забота» и т. п.¹⁹⁹

Несмотря на то что коренные народы как определенные этносы со своей территорией (землей), культурой, традициями, обычаями, языками, другими особенностями и признаками существуют с незапамятных времен, институт коренных народов как институт международного права возник сравнительно недавно. Хотя колонизаторы, входя в официальные юридические отношения с коренными народами, о чем свидетельствуют множество международных договоров, де-факто и де-юре признавали международную правосубъектность коренных народов. Таким образом, можно сказать, что институт коренных народов в международных отношениях и международном праве возник именно тогда, когда начала складываться договорная практика европейских колонизаторов и коренных народов.

И только уже в ХХ в. мировое сообщество надлежащим образом обратило внимание на бедственное, дискриминационное положение этой уязвимой группы людей и предприняло определенные меры по улучшению их положения. Сегодня, как отмечают зарубежные специалисты в области прав человека, международно-правовые нормы защищают их от дискриминации со стороны доминирующего общества в области образования, здравоохранения, свободы вероисповедания и использования родного языка²⁰⁰. Международно-правовое регулирование статуса коренных народов в течение ХХ в. эволюционировало от первых упоминаний в международных актах до признания коренных народов в качестве полноправных субъектов международного права²⁰¹. Если раньше международное право выступало инструментом политики колониализма и захвата новых территорий, то сегодня оно служит важным ориентиром и мощным стимулом в развитии внутринационального законодательства в области обеспечения прав коренных народов²⁰². Можно выделить несколько этапов становления прав коренных народов в современном международном праве.

1.1. Первый этап — ранние конвенции МОТ

Первый этап берет свое начало со времен, когда в странах проживания коренных народов проводилась политика их принудительной ассимиляции. Тем не менее отношение к проблемам коренных народов постепенно менялось. И в начале ХХ в. коренные народы начинают заявлять о своих правах на международном уровне. Началом послужил визит делегатов американских индейцев в Лондон в 1906 и 1909 г. и на Парижскую (Версальскую) мирную конференцию в 1919 г., когда они во всеуслышание заявили о себе всему миру²⁰³. Однако в Статуте Лиги Наций ничего не говорилось о правах коренных народов и многие государства, особенно Австралия и Новая Зеландия всячески препятствовали тому, чтобы голос аборигенов был услышан на международной арене²⁰⁴.

В этот период стали появляться первые нормы международного права, защищавшие их права с точки зрения принципа равноправия. Первые международные документы, в которых регулировались вопросы, связанные с коренными народами, были разработаны в рамках Международной организации труда (МОТ) в 20-е гг. ХХ в.²⁰⁵ Однако они касались только проблем занятости и были направлены на то, чтобы повсеместно установить одинаковые требования по отношению к работникам аборигенам и не аборигенам.

Практически с момента своего учреждения в 1919 г. МОТ стала заниматься социальными и экономическими вопросами этнических общностей, чьи культура, обычаи, язык отличают их от остальной части населения данной конкретной страны²⁰⁶. В 1921 г. она провела исследования по проблемам положения трудящихся коренного населения²⁰⁷. На 25-й и 30-й сессии Генеральной Конференции МОТ были приняты Конвенция № 64 (1939 г.) и Конвенция № 86 (1947 г.) о трудовых договорах трудящихся коренного населения, регламентирующие оформление письменных договоров и оговаривающие возмещение затрат на возвращение семьи завербованного домой, а также устанавливающие максимальный срок его отрыва от семьи. Эти документы придали важное значение социально-демографической жизни аборигенов²⁰⁸.

В 1953 г. МОТ опубликовала свое первое всеобъемлющее исследование об условиях труда и жизни коренного населения. Необходимо подчеркнуть, что до сих пор в ряде государств заработная плата представителей коренных народов на порядок ниже, а условия труда на порядок хуже, чем у представителей других народов. В своем докладе Генеральный секретарь МОТ отметил, что в этом повинны расизм, укоренившийся в обществе и государственных институтах в колониальный период и после приобретения независимости бывшими колониями, а также практика лишения их прав как отдельных народов, в том числе доступа к землям своих предков и контролю над ними²⁰⁹.

1.2. Второй этап — Конвенция МОТ № 107

Второй этап начинается после Второй мировой войны, когда МОТ стала рассматривать проблемы коренных народов шире и комплексно. В этот период принимается Конвенция № 107 1957 г., посвященная именно коренным народам, регулирующая их статус комплексно и рассматривающая их в качестве самостоятельных народов, а не меньшинств. Вплоть до ее пересмотра в 1989 г. Конвенция № 107 являлась единственным подобным международным документом в этой области²¹⁰. Вместе с тем этот документ отражал сложившееся к моменту его принятия мнение о месте коренных народов в обществе и был направлен на ассимиляцию коренных народов титульной нацией. Однако положительным результатом принятия настоящей Конвенции стал рост самосознания коренных народов и повышение их активности в стремлении участвовать в решении касающихся их дел.

Этот этап также связан с крушением колониальной системы в 60-е гг., когда ООН приняло ряд международных документов о предоставлении независимости колониальным странам и народам и был провозглашен основополагающий принцип права народов на самоопределение²¹¹. Однако после обретения бывшими колониями независимости, государства-члены ООН стали выражать опасения, что идеи самоопределения будут использованы и для внутренней деколонизации коренными народами и меньшинствами. Именно в этот период возникает так называемая теория синих морей, которая позволяет только колониям, отделенным от метрополии морем, самоопределяться и не применима к колонизированным народам внутри страны. ООН были приняты соответствующие документы, где эти случаи колонизации рассматривались как внутреннее дело государств.

1.3. Третий этап — Конвенция МОТ № 169

Настоящий этап относится к 70–80-м гг. прошлого века. С 1970 г. в рамках ООН началось специальное изучение прав коренных народов. В результате в 1982 г. Экономический и Социальный Совет ООН создал в рамках Подкомиссии по предупреждению дискриминации и защите меньшинств при Комиссии ООН по правам человека Рабочую группу по коренным народам²¹². В 1985 г. Генеральная Ассамблея ООН учредила Добровольный фонд для коренных народов, была создана Рабочая группа ООН по коренному населению.

В целях усовершенствования положений Конвенции № 107 и необходимости развития норм в области защиты прав коренного населения в 1985 г. Международная организация труда начала процесс ее пересмотра. В 1986 г. МОТ провела совещание экспертов, куда входили также и представители организаций коренного населения. По итогам совещания было признано, что интеграционный подход Конвенции не отвечает потребностям коренных народов и не отражает современного мышления. Особо подчеркивалась возможность самоопределения этих народов в экономических, социальных и культурных областях и необходимость закрепления данного права в новых нормах Международной организации труда²¹³.

Был также сделан вывод о том, что компетенция государства изымать земли коренного населения или населения, ведущего племенной образ жизни, или выселять эти народы с их земель должна быть ограничена исключительными обстоятельствами и должна осуществляться лишь при их ясно выраженном согласии. Впоследствии данное положение нашло свое отражение в ст. 16 Конвенции МОТ № 169 «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах»²¹⁴.

Для Международной организации труда 2019 год стал юбилейным, поскольку она была основана ровно 100 лет назад в Женеве. В июне 2019 г. также исполнилось 30 лет с момента принятия Конвенции МОТ № 169, подписанной 27 июня 1989 г. и вступившей в силу 5 сентября 1991 г. В этот момент она была ратифицирована четырьмя государствами: Боливией, Колумбией, Мексикой и Норвегией. Затем в течение 90-х гг. она была ратифицирована Коста-Рикой, Данией, Эквадором, Фиджи, Гватемалой, Гондурасом, Нидерландами, Парагваем и Перу. В начале нового тысячелетия свое согласие с Конвенцией высказали Аргентина, Бразилия, Доминиканская Республика, Венесуэла и Испания в 2007 г.²¹⁵ Затем Конвенцию ратифицировали Непал в 2007 г., Чили в 2008 г. и Центральноафриканская Республика и Никарагуа в 2010 г. Люксембург также ратифицировал Конвенцию 5 июня 2018 г., которая вступила в законную силу 5 июня 2019 г.²¹⁶ Эта Конвенция стала кульминацией борьбы коренных народов за свои права и примером сотрудничества профсоюзов трудящихся и аборигенов²¹⁷. При этом Конвенция остается единственным международным документом, посвященным исключительно правам коренных народов и открытым для ратификации²¹⁸.

Присоединение к Конвенции происходит следующим образом: правительство страны направляет в МОТ письмо о ратификации Конвенции, после получения которого МОТ регистрирует факт ратификации и информирует другие государства-участники, через год Конвенция вступает в законную силу на территории страны. В течение первого года после ратификации правительство обязано предоставить МОТ свой первый отчет об имплементации Конвенции, а спустя два года — второй отчет. В последующем отчеты предоставляются каждые пять лет согласно Конвенции МОТ № 169 или по специальному запросу МОТ, если того требуют обстоятельства²¹⁹. Несмотря на то что Конвенцию ратифицировали чуть больше двух десятков стран, она все же остается хорошим рычагом для политического давления в области развития прав коренных малочисленных народов²²⁰.

Документ представляет собой достаточно объемный международно-правовой акт, который состоит из преамбулы и 44 статей, объединенных в 10 разделах, таких как общая политика, земля, найм и условия занятости, профессиональная подготовка, социальное обеспечение и здравоохранение, образование и средства общения, международные контакты и сотрудничество, управление, общие положения, заключительные положения. Фактически она стала преемницей Конвенции МОТ № 107, хотя ряд стран, которые ратифицировали Конвенцию № 107, но не ратифицировали Конвенцию № 169, продолжают оставаться участниками первой из них.

Согласно Конвенции коренные народы рассматриваются как политические образования, которые вправе сохраняться и развиваться исходя из собственных устремлений и желаний²²¹. В отечественной литературе высказывается мнение, что в Конвенции МОТ № 169 лучше отражены положения, реализация которых позволит обеспечить выживание коренных народов, сохранение и развитие их традиционного образа жизни, культуры и языка²²². За рубежом ее также рассматривают, как ключевой документ международного права в области защиты прав коренных народов²²³. В числе важнейших прав, провозглашенных данной Конвенцией: право выбирать собственные приоритеты в процессе своего развития; право участвовать в подготовке, осуществлении и оценке планов и программ, которые затрагивают их интересы; право на сохранение собственных обычаев и институтов; право собственности на земли, которые они традиционно занимают; право на создание собственных учебных заведений и многое другое.

Конвенцией установлен запрет дискриминации коренных народов и народов, ведущих племенной образ жизни (ст. 3). Предусмотрено применение в случае необходимости специальных мер для охраны лиц, принадлежащих к соответствующим народам, их институтов, собственности, труда, культуры и окружающей среды. Признаются и охраняются социальные, культурные, религиозные и духовные ценности и практика коренных народов. Провозглашается необходимость должным образом учитывать характер проблем, с которыми они сталкиваются как группы и как отдельные лица. Правительства должны устанавливать процедуры, посредством которых коренные народы могут свободно участвовать в принятии решений в выборных учреждениях, в административных и иных органах, ответственных за политику и программы, которые их касаются.

Помимо прав, предоставленных коренным народам, в Конвенции отражены обязанности правительств участвующих в Конвенции государств, на которые возлагается обязанность обеспечения данных прав. Правительства должны содействовать наиболее полному осуществлению социальных, экономических и культурных прав коренных народов, проводить с ними консультации в случаях принятия законодательных актов, затрагивающих их права и интересы; создавать условия для развития их учреждений; совместно с ними осуществлять меры по защите и сохранению окружающей среды, территорий, которые они заселяют; обеспечивать для них должное медицинское обслуживание или предоставлять им средства для его осуществления; принимать меры по сохранению национальных языков этих народов. Обязанность правительства консультироваться с коренными народами при принятии решений, непосредственно затрагивающих их интересы, является отличительной чертой конвенции²²⁴.

Должны осуществляться также меры просветительского характера с целью искоренения предубеждений, которые имеются по отношению к коренным народам среди других групп национального сообщества. Для этого предпринимаются шаги, обеспечивающие, чтобы учебники по истории и другие учебные и научные материалы давали справедливое, точное и информативно насыщенное изображение общества и культуры этих народов.

Главной новацией Конвенции МОТ № 169 явилось также изменение самого понятия «коренные народы и народы, ведущие племенной и полуплеменной образ жизни»²²⁵. Ключевым моментом также является замена понятия «население», используемого в Конвенции № 107, на понятие «народ» в Конвенции № 169²²⁶. Однако в новом документе также говорится о том, что использование термина «народы» в Конвенции не рассматривается как несущее какой-либо смысл в отношении прав, могущих заключаться в этом термине в соответствии с международным правом. Такая оговорка означает, что реализация прав аборигенов носит вполне конкретный характер (увязывается с их культурными, духовными и хозяйственными запросами), и содержание данной оговорки неравнозначно праву на самоопределение народов, предполагающему свободный выбор данными народами своего политического статуса, территориальной обособленности с образованием собственной государственности.

Таким образом, в отличие от Конвенции 1957 г., в которой подчеркивалась менее высокая социально-экономическая стадия развития коренных народов по сравнению с остальной частью населения страны, где они проживают, Конвенция 1989 г. не ставит себе задачей необходимость интеграции данных народов в состав доминирующего населения государств и не дает поводов для деления народов на «отсталые» и «цивилизованные»²²⁷. И использует понятие «народ» вместо «население» по отношению к коренным жителям государств.

Стандарты, установленные Конвенцией МОТ № 169, создают рамки для защиты основных прав коренных народов в соответствии с нормами международного права и определяют основополагающие обязательства государств-участников, ориентируясь на которые каждое ратифицировавшее конвенцию государство принимает конкретные нормы. Существенным положением является также возложение обязанности на ратифицировавшие ее государства предоставлять отчеты о применении данной Конвенции, которые позволят Международной организации труда проследить, насколько она соблюдается.

Каждое государство-член МОТ, согласно ст. 22 Устава МОТ, обязано представлять ежегодные доклады по ратифицированным конвенциям Международному бюро труда с указанием принятых мер для осуществления ратифицированных им конвенций. Анализ этих докладов возложен на Комитет экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций, который состоит из 20 независимых юристов. Заседания проводятся в Женеве один раз в год. По результатам рассмотрения комитет направляет правительствам письменные комментарии, которые бывают в виде просьб и замечаний. Последние публикуются для сведения общественности. Замечания комитета публикуются в ежегодных докладах и рассматриваются на ежегодных международных конференциях труда. На ратифицировавшие конвенции государства возложена обязанность представлять доклады об осуществлении Конвенции № 107 и Конвенции № 169 не реже, чем раз в пять лет. Однако комитет экспертов МОТ может обратиться с просьбой к государствам-участникам представить промежуточные доклады, особенно при наличии серьезных нарушений.

В настоящее время только лишь Конвенция МОТ № 169 носит обязательный характер для ратифицировавших ее государств и является всеобъемлющим актом по охвату основных прав коренных народов²²⁸. Ни во Всеобщей декларации прав человека, ни в двух Международных пактах о правах человека ничего не сказано о коренных народах. Первоначальная пассивность ООН по отношению к проблеме коренных народов объяснялась национальной политикой, которая до недавнего времени была в основном интеграционной и строилась на предположении, что коренное население будет постепенно поглощаться более широким обществом²²⁹.

На 67-й Сессии Генеральной Ассамблеи ООН в 2012 г. была принята резолюция, в которой в очередной раз было рекомендовано тем государствам, которые еще не ратифицировали Конвенцию МОТ 1989 г. о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни, или не присоединились к ней, рассмотреть вопрос о том, чтобы сделать это²³⁰. В 1997 г. Ассоциация коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока России была в числе тех, кто инициировал парламентские слушания по вопросу ратификации Конвенции МОТ № 169²³¹.

Присоединение России к Конвенциям рассматривается с оговорками, которые предусматриваются Венской конвенцией о праве международных договоров. Статья 19(а) данной Конвенции закрепляет следующее: «Государство может при подписании, ратификации, принятии или утверждении договора или присоединения к нему формулировать оговорку, за исключением тех случаев, когда: a) данная оговорка запрещается договором; ….»²³². При этом следует отметить, что Конвенция МОТ № 169 не содержит в себе запрета на оговорки. Более того, ст. 35(6) Устава МОТ гласит: «Всякое заявление о принятии обязательств может содержать оговорки об изменениях положений конвенции, необходимых для применения ее к местным условиям»²³³. Тем не менее следует отметить, что МОТ на протяжении длительного времени неуклонно придерживается практики неприятия регистрационных документов о ратификации международных конвенций по вопросам труда, когда они сопровождаются оговорками. Это базовое положение об отказе от признания любых оговорок столь же старо, как и сама МОТ²³⁴. При этом в основе принятой практики нет каких-либо четких правовых положений Устава, регламента Конференции или конвенций МОТ, данная практика находит свое логическое обоснование в специфике конвенций МОТ и трехсторонней структуре Организации.

МОТ подчеркивает роль и значение Конвенции № 169 в развитии международного права о коренных народах. В частности, документ МОТ о праве коренных народов на всеобъемлющее и устойчивое развитие от 2015 г. подчеркивает, что Конвенция побудила многие государства включить положения о правах коренных народов в свои конституции²³⁵. Таким образом, Конвенция МОТ № 169 оказала огромное влияние на институциализацию прав коренных народов через конституционные реформы государств-участников²³⁶. Благодаря Конвенции МОТ № 169 права коренных народов стали объектом не только внутригосударственного законодательства, но и международного права в сфере устойчивого развития, прав человека и охраны окружающей среды²³⁷. Это привело к принятию ГА ООН Декларации о правах коренных народов 2007 г.²³⁸, итоговому документу Всемирной конференции коренных народов, призывающему ратифицировать Конвенцию МОТ 169²³⁹, а также Целям ООН в области устойчивого развития²⁴⁰. Многие концепции и терминология Конвенции МОТ № 169 нашли свое отражение в последующих актах международного права о правах коренных народов²⁴¹. Конвенция также оказала существенное влияние на политику Всемирного банка по отношению к коренному населению, в частности на Оперативную директиву Всемирного банка 4.20²⁴².

Норвегия была первым государством, ратифицировавшим Конвенцию МОТ № 169, и единственная страна, где представители коренных народов (саамы) участвуют в процессе работы над докладами в Международную организацию труда о применении Конвенции МОТ № 169. Правительство страны отправляет доклады о применении Конвенции в Парламент саамов и в организации трудящихся и нанимателей в целях получить их комментарии. Затем препровождает этот доклад вместе с комментариями в правозащитные органы МОТ. Это яркий пример того, как соотносятся и взаимодействуют нормы международного и внутригосударственного права в сфере охраны прав коренных народов.

Проживающие в соседней Финляндии и Швеции саамы не имеют такой возможности. Правительство Финляндии в 1990 г. объявило, что оно не может ратифицировать настоящую конвенцию. Обусловлено это было тем, что законодательство страны не обеспечивает саамам право владения и собственности над территориями их традиционного проживания²⁴³. Однако в 1995 г. Финляндия приняла закон о правах саами, где постаралась учесть многие положения Конвенции²⁴⁴. Слишком широкое толкование понятия «территория» в Конвенции МОТ № 169 послужило причиной для отказа многих стран от ратификации настоящего документа²⁴⁵. Таким образом, национальное право стало препятствием для принятия норм международного права. В Швеции, не ратифицировавшей настоящую Конвенцию, саамы имели статус национального меньшинства и только недавно были признаны в качестве коренного народа. Статус саамов отличается лишь некоторыми особенностями, касающимися, в частности, эксклюзивных прав в сфере оленеводства. Политика по отношению к саамам может измениться после ратификации Конвенции МОТ № 169. Тем не менее в январе 2017 г., после более десяти лет переговоров Норвегия, Швеция и Финляндия подписали так называемую Саамскую конвенцию²⁴⁶, в которой нашли свое отражение многие положения Конвенции МОТ № 169.

Ключевые положения Саамской конвенции 2017 г. базируются на положениях Конвенции МОТ 169. В тексте проекта и согласованном варианте Саамской конвенции прямо указывается на это обстоятельство: Конвенция МОТ № 169 о коренных народах послужила основой для Саамской конвенции. Таким образом, международное право о коренных народах в виде Конвенции МОТ № 169 проникло в национальное законодательство Швеции и Финляндии не посредством признания этой конвенции, а через признание ее положений посредством другой специализированной конвенции, принятой тремя суверенными государствами²⁴⁷.

Многие страны Африки и Азии не стремятся к ратификации Конвенции МОТ № 169 по тем же причинам, что и Россия — неприятие существующего в Конвенции определения коренных народов и их территорий²⁴⁸. Тем не менее даже в странах, не ратифицировавших Конвенцию, она может выступать в качестве ориентира и руководства к действиям. Например, Германия не участвует в Конвенции, но руководствуется ею при реализации своих коммерческих проектов и взаимодействии с коренными народами в Южной Америке²⁴⁹.

1.4. Четвертый этап — Декларация ООН 2007 г.

Данный этап начинается в последнем десятилетии ХХ в. и продолжается по настоящее время. В этот период проводится большое число международных мероприятий, направленных на признание и обеспечение прав коренных народов, происходит дальнейшее развитие международных стандартов и национального законодательства в этой области. Отдавая дань важности проблемы коренных народов в современном мире, 1993 г. был провозглашен ООН Годом коренных народов. Два раза объявлялись международные десятилетия коренных народов, был создан Постоянный форум ООН по вопросам коренных народов, принята Декларация ООН о коренных народах, продолжаются научные исследования. Все большее и большее количество государств выражают свою приверженность принципам и нормам защиты прав коренных народов.

В настоящее время сформировались следующие права коренных народов, составляющие основу их правового статуса:

– право на полное и действительное пользование основными правами и свободами человека;

– право на свободу и равенство с другими людьми в обществе без какой-либо дискриминации;

– право на защиту и поощрение их культурных и других особенностей;

– коллективное право на существование как отдельного народа, а также их защиту от геноцида;

– право на развитие и поощрение их родного языка и на все формы образования;

– право на определенные формы, структуры и полномочия своих институтов;

– коллективное право на автономное управление их местными делами;

– незаконность выселения коренных народов с занимаемых ими земель;

– право определять собственные приоритеты в развитии их жизни, институтов и земли, на которой они живут традиционно;

– право участвовать в формировании и осуществлении планов и программ для их национального и регионального развития;

– улучшение условий жизни, труда и уровня здравоохранения и образования коренных народов должно быть приоритетным в плане экономического развития региона;

– национальное законодательство должно учитывать традиции и обычаи коренных народов;

– право на сохранение их земли, среды обитания, традиционных экономических структур, образа жизни;

– право на сохранение, управление, использование природных ресурсов;

– право требовать, чтобы государственные органы в обязательном порядке консультировались с ними делах внутреннего и международного сотрудничества по осуществлению проектов, особенно по освоению природных ресурсов, чтобы эти проекты не нанесли экономический и экологический ущерб среде обитания коренных народов и т. д.²⁵⁰

Обращение к правам коренных народов на международном уровне есть результат активной деятельности самих коренных народов за последние несколько десятилетий. Они уже полноценные участники международного диалога с участием государств, международных организаций и независимых экспертов²⁵¹. Требования коренных народов нашли свое отражение в пяти основных положениях международного права: уважение индивидуальных прав и недискриминация; провозглашение прав национальных меньшинств; закрепление за коренными народами права на самоопределение; искоренение колониализма и признание в качестве международных, соглашений заключенных с аборигенами в период захвата их территорий²⁵².

Важным событием последних лет явилось одобрение Генеральной Ассамблеей ООН Декларации о правах коренных народов в сентябре 2007 г. Документ состоит из 46 статей и предусматривает защиту самого широкого круга прав коренных народов, в числе которых особо следует отметить право на самоопределение и право на землю и природные ресурсы. Именно по ним и разворачивались основные дискуссии в процессе принятия Декларации. Так, например, на шестой сессии Постоянного Форума ООН по вопросам коренных народов в мае 2007 г. основной темой обсуждения явилась Декларация, и в частности вопросы, связанные с правами коренных народов на их исконные земли и право на самоопределение²⁵³.

Данный документ явился своего рода прорывом в области защиты прав аборигенных народов. Глобализация проблемы коренных народов в международном масштабе приводит к появлению все новых международно-правовых актов. Причем их появление означает качественно новый уровень формирования международно-правовой защиты данных народов, характеризующийся установлением эффективных мер обеспечения их безопасности. Так, например, определяя права коренных народов, Декларация ООН исходит из того, что они представляют собой лишь минимальные нормы для выживания и обеспечения благосостояния коренного населения в мире. Таким образом, настоящий документ лишь закладывает начало дальнейшему развитию прав коренных народов и служит отправной точкой для появления новых международных и внутригосударственных актов в этой сфере²⁵⁴.

Необходимо также подчеркнуть, что принятие Декларации стало наиболее полным изложением прав коренных народов из когда-либо составлявшихся документов. При этом коллективные права в Декларации определяются в такой степени, которая является беспрецедентной для международного права в области прав коренных народов. Принятие этого документа стало самым явным на сегодняшний день подтверждением того, что международное сообщество привержено делу защиты индивидуальных и коллективных прав коренных народов. И хотя Декларация не имеет юридически обязательной силы для государств, она имеет значительную моральную и политическую силу²⁵⁵. К сожалению, Россия не поддержала принятие Декларации ООН по правам коренных народов 2007 г. и выступала категорически против ее подписания, мотивируя это ее несоответствием существующим международным стандартам²⁵⁶.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод о том, что в международном праве за последнее время произошел существенный сдвиг в сфере прав коренных народов, за которыми сегодня признаются все основные права человека и, самое главное, право коренных народов на самоопределение. Защита прав коренных народов становится приоритетной политикой государств и неотъемлемой сферой международного