В. Ю. Слепак

Правовое регулирование государственного оборонного заказа в Европейском союзе

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341

ББК 67.412.1

С47

Автор:

Слепак В. Ю. — кандидат юридических наук, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Настоящая монография представляет собой первое комплексное исследование, посвященное правовому регулированию государственных закупок для нужд обороны и безопасности в Европейском союзе. Проведенный анализ опыта ЕС в деле формирования трансграничного рынка государственного оборонного заказа может быть полезен для совершенствования российского законодательства в этой сфере и оптимизации правового регулирования интеграционных процессов в рамках Евразийского экономического союза и Организации договора коллективной безопасности. Кроме того, работа может представлять интерес для практикующих юристов в части изучения опыта и подходов правоприменительных органов ЕС в сфере государственного заказа, особенно с учетом того, что многие нормы в России и ЕС весьма похожи.

Законодательство приведено по состоянию на 25 апреля 2020 г.

Монография предназначена для студентов бакалавриата, магистратуры и аспирантов юридических вузов, преподавателей, научных и практических работников, а также всех заинтересованных читателей.

УДК 341

ББК 67.412.1

© Слепак В. Ю., 2021

© ООО «Проспект», 2021

К ЧИТАТЕЛЮ

Уважаемый читатель, предлагаемая вашему вниманию работа продолжает цикл исследований, проводимых кафедрой интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), специалисты которой вот уже более 20 лет исследуют различные аспекты правового регулирования отдельных сфер интеграции в Европейском союзе и других международных интеграционных объединениях.

Настоящая работа посвящена комплексному правовому анализу вопросов, которые долгое время оставались за пределами правового регулирования, преимущественно ориентированного на социально-экономические аспекты деятельности Европейского союза.

С конца 1990-х годов Европейский союз стал играть все более активную роль на международной арене, одним из его инструментов стала общая политика безопасности и обороны. Именно она дала союзу возможность самостоятельно участвовать в деятельности по поддержанию международного мира и безопасности.

Но эффективная деятельность на международной арене возможна только при наличии достаточной экономической мощи, а в случае с интеграционными объединениями — наличия механизмов, позволяющих объединить используемые для поддержания безопасности и обороны ресурсы. Это, в свою очередь, требует преодоления закрытости национальных рынков вооружений, создания четкой правовой базы, регулирующей эту сферу.

Опыт ЕС уникален. Европейский союз стал первопроходцем в деле внедрения проверенных временем гражданских механизмов регулирования интеграционных отношений в правовые отношения, возникающие в сфере обеспечения обороны и безопасности.

В предлагаемой вашему вниманию работе исследуется деятельность Европейского союза по формированию правовой базы в сфере государственных закупок для нужд обороны и безопасности, направленная одновременно на защиту интересов безопасности государств-членов и открытие рынков государственного заказа для поставщиков из других государств, входящих в ЕС.

Указанные процессы затрагивают основополагающие интересы нашей страны, в частности, в контексте использования опыта Европейского союза для совершенствования военно-технического сотрудничества в рамках интеграционных объединений с участием Российской Федерации.

Перед Россией, как и четырьмя другими государствами — членами Евразийского экономического союза, стоит задача по формированию внутреннего рынка и общего экономического пространства. Как и в Европейском союзе образца начала 1990-х годов, в рамках ЕАЭС вопросы, связанные с оборотом вооружений и оборонным заказом, фактически не регулируются. Но при этом членами ЕАЭС в рамках другой организации — Организации Договора коллективной безопасности — ведется работа по гармонизации законодательства государств-членов по вопросам обеспечения обороны и безопасности. Вполне возможно, что и Российской Федерации придется пройти путь (уже пройденный государствами — членами ЕС) обеспечения совместимости обязательств по созданию внутреннего рынка и обязательств в рамках военного сотрудничества с государствами — членами ОДКБ.

Таким образом, изучение протекающих в Европейском союзе интеграционных процессов в сфере гармонизации законодательства о государственном оборонном заказе приобретает не только теоретическое, но и все более важное практическое значение, поэтому оно заслуживает самого пристального внимания со стороны российской научной общественности, в том числе представителей юридических наук.

В этой работе автор попытается последовательно продемонстрировать, как на различных этапах осуществления закупки — от ее планирования до определения победителя — обеспечивается сочетание общегражданских механизмов регулирования (кстати, весьма похожих на действующие в России) с требованиями по обеспечению национальной безопасности, а также рассмотрит действующие в настоящее время в России сценарии, сравнит подходы.

Таким образом, настоящее издание является первым в России комплексным исследованием, посвященным правовому анализу механизмов государственных закупок для нужд обороны и безопасности. Оно формирует целостную и системную картину механизмов и моделей проведения государственных закупок в сфере безопасности и обороны, существующих сегодня в Европейском союзе. Понимание описанных в работе механизмов правового регулирования может быть полезно как для защиты прав и законных интересов российских компаний, если ими будет принято решение участвовать в совместных с европейскими государствами проектах, требующих закупок товаров, работ или услуг, равно как и для совершенствования российского законодательства в этой сфере. Предлагаемая вашему вниманию работа также весьма полезна для оптимизации правового регулирования интеграционных процессов в рамках ЕАЭС и ОДКБ.

Автор монографии Виталий Юрьевич Слепак — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина. Он является автором более 50 научных работ, рецензентом журналов, выпускаемых университетом, тренером команд университета, участвующих в международных конкурсах по праву ЕС, и одним из ведущих исследователей кафедры. В. Ю. Слепак обладает большим практическим опытом, является руководителем практики по работе с юридическими лицами ООО «ИнвестКонсалт Системс», что позволяет ему при проведении исследований совмещать накопленный багаж теоретических знаний с опытом практикующего юриста, и занимается комплексным исследованием рассматриваемых в монографии вопросов более 15 лет.

Монография предназначена для студентов бакалавриата и магистратуры и для аспирантов юридических вузов, преподавателей, научных и практических работников, а также для всех заинтересованных читателей.

Заведующий кафедрой интеграционного и европейского права
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук, профессор С. Ю. Кашкин

1. ВВЕДЕНИЕ

Развитый рынок вооружений — это не только залог военной мощи, но еще и значимый источник дохода. Это наглядно демонстрируют такие крупные игроки на данном рынке, как США и Россия. Но что делать странам, которые обладают значительными наработками в сфере разработки военной техники, но не могут конкурировать с мировыми гигантами?

Европейцы решают эту проблему точно теми же методами, которыми они решали экономические проблемы в других областях, — объединяя свои ресурсы в единый рынок.

В случае с вооружениями решиться открыть свои национальные рынки для иностранных поставщиков гораздо сложнее, чем допустить к себе, например, поставщиков бытовой химии. Это обусловлено тем, что взаимодействие с другими государствами неминуемо ведет к снижению самостоятельности в оборонной сфере, что достаточно рискованно.

В силу этого перед союзом стояла задача найти баланс между интересами общего рынка вооружений и интересами безопасности отдельных государств-членов.

В предлагаемом вашему вниманию исследовании мы постараемся продемонстрировать, как механизмы внутреннего рынка ЕС, за многие десятилетия подтвердившие свою эффективность в деле объединения экономик в единую силу, влияющую на весь мир, уживаются с интересами безопасности государств-членов. Мы рассмотрим все основные стадии закупок — от объявления о намерении заключить контракт до стадии исполнения заключенного контракта, изучим отдельные виды контрактов, которые не подчиняются общему режиму.

Изучение данных вопросов представляет интерес сразу с нескольких позиций.

Во-первых, рассматриваемые механизмы могут превратить Европейский союз в еще одного сильного игрока на международном рынке вооружений, позволив объединить ресурсы всех 27 государств — членов ЕС, т. е. привести к появлению еще одного сильного конкурента России на рынке вооружений.

Во-вторых, опыт союза может быть интересен для российских юристов. С одной стороны, он может быть использован как для совершенствования правовой базы на уровне законодательства России, так и для оптимизации правового регулирования в международных организациях с участием нашей страны. С другой — может быть использован в деятельности юристов-практиков, защищающих интересы наших компаний за рубежом, равно как и на территории России, поскольку многие механизмы правового регулирования в сфере государственных закупок у нас идентичные европейским.

2. ПРЕДПОСЫЛКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ БЕЗОПАСНОСТИ И ОБОРОНЫ

Одним из новых направлений интеграции в Европейском Союзе, которое позволяет ему оказывать серьезное воздействие на международную жизнь, является общая политика безопасности и обороны (ОПБО), получившая свое современное название после вступления в силу Лиссабонского договора 2007 г. о реформе ЕС (1 декабря 2009 г.).

Европейский Союз приступил к формированию ОПБО в самом конце XX века, опираясь на уже накопленный мировым сообществом в целом и государствами-членами ЕС, в частности, опыт и ранее созданную ими международно-правовую базу. Благодаря ОПБО Европейский Союз сегодня располагает необходимыми ресурсами для самостоятельного участия в деятельности по поддержанию мира и безопасности и выступает одним из важных элементов системы коллективной безопасности не только в Европе, но и на планете в целом.

Развитие интеграционных процессов в рамках ОПБО требует создания основ функционирования единого «европейского» рынка вооружений и оснащения вооружённых сил современной техникой.

Главным препятствием на пути формирования единого «европейского» рынка вооружений является возможность применения оговорки о национальной безопасности.

Возможность исключения отдельных правоотношений из сферы действия учредительных договоров ЕС по мотивам общественной безопасности предусмотрена в ст. 36, 45, 52 и 65 Договора о функционировании Европейского Союза (ДФЕС)¹. Эти нормы касаются лишь изъятий из свобод передвижения в рамках права внутреннего рынка. Как разъясняет судебная практика, меры, предпринимаемые государствами-членами на основании данных статей, должны иметь неэкономическую природу (что соответствует и подходу ВТО), цели их введения должны быть законными и пропорциональными, т. е. минимально необходимыми для достижения заявленной государством цели².

«Вторую линию обороны» обеспечивают ст.ст. 346–347 ДФЕС³, защищающие интересы государств-членов ЕС в сфере безопасности и обороны уже без привязки к отдельным исключениям из правил, определяющих функционирование свобод внутреннего рынка⁴.

Статья 346 ДФЕС предусматривает, что

a) ни одно из государств-членов не обязано предоставлять сведения, разглашение которых, по его мнению, противоречило бы существенным интересам его безопасности;

b) каждое государство-член может принимать меры, признанные им необходимыми для защиты существенных интересов своей безопасности, которые связаны с производством оружия, боеприпасов и военных материалов или с торговлей ими; эти меры не должны искажать условия конкуренции на внутреннем рынке в отношении продукции, не предназначенной для специфически военных целей.

Данная статья в момент ее появления в учредительном договоре (изначально в Договоре, учреждающем Европейское Сообщество) фактически «закрыла» собственные военные производства государств-членов от иностранной конкуренции. Положения рассматриваемой статьи полностью исключили применение «общеевропейских» правил к «производству или торговле оружием, боеприпасами и военной техникой». Спустя год был утвержден перечень продукции, подпадающей под эту статью, так называемый Общий военный список.

Само содержание рассматриваемой нормы с 1957 года остается неизменным. Однако вначале практика, а затем и вторичное право пошли по пути ограничения сферы ее применения.

Правоприменители в ЕС, в первую очередь Суд, основываясь на принципе равенства (ст. 4 ДЕС), принимая во внимание тот факт, что субъективное право пользоваться оговоркой о национальной безопасности гарантируется всем государствам-членам ЕС, с конца 1980-х годов ставят практическую реализацию возможности применения оговорки в зависимость от наличия уважительных причин: «потребностей и интересов государства, обеспечение которых признается более важным делом, чем потребности развития их взаимной интеграции»⁵.

Необходимо отметить, что подходы, сформулированные Судом ЕС к применению ст. 36, 45, 52 и 65 ДФЕС и ст. 346 ДФЕС совпадают. Более того, Суд ЕС при оценке правомерности действий государств-членов по применению изъятий из права ЕС применяет как практику по ст. 36, 45, 52 и 65 ДФЕС, так и практику по ст. 346 ДФЕС, используя единые подходы и правовые тесты, в первую очередь исходя из необходимости ограничительного толкования любых изъятий при строгом соблюдении принципа пропорциональности⁶.

Суд ЕС сформировал весьма жесткую и четкую позицию, согласно которой изъятия, предоставляемые учредительными договорами, могут быть связаны с исключительными и строго определенными случаями и не предоставляют автоматически общее исключение⁷ из режима внутреннего рынка и иных отраслей права ЕС, а как любые иные исключения из основных свобод должны толковаться ограничительно⁸. Обратный подход привел бы к нарушению правил об обязательной природе права ЕС и его единообразного применения⁹.

Как следует из формулировки ст. 346 ДФЕС, для ее применения должны не просто затрагиваться интересы безопасности, но и эти интересы должны быть существенными. Понятие существенности в договорах не раскрывается. Суд ЕС также не дает единого определения, возлагая обязанность доказать критерий существенности на государство-член, заявляющее о применении таких изъятий¹⁰.

Положения ст. 346 (1) (а) ДФЕС о сведениях, разглашение которых, по мнению государства-члена, противоречило бы существенным интересам его безопасности, не связаны непосредственно с вооружениями и военной техникой и направлены в целом на защиту информации, раскрытие которой невозможно для государств-членов без подрыва их существенных интересов безопасности¹¹.

Возможность применения ст. 346 (1) (b) ДФЕС поставлена под условие обеспечения надлежащего функционирования внутреннего рынка и сохранения конкуренции, что следует из формулировки статьи: каждое государство-член может принимать меры, признанные им необходимыми для защиты существенных интересов своей безопасности, которые связаны с производством оружия, боеприпасов и военных материалов или с торговлей ими; эти меры не должны искажать условия конкуренции на внутреннем рынке в отношении продукции, не предназначенной для специфических военных целей. Кроме того, само изъятие в отношении торговли товарами возможно распространить только на продукцию, закрепленную в Общем военном списке, к которому отсылает ст. 346 (2). Совет, постановляя единогласно по предложению Комиссии, может вносить изменения в установленный им 15 апреля 1958 года список продукции, на которую распространяют действие положения пункта «b» § 1¹².

Еще одна группа исключений из общего режима в праве ЕС закреплена в ст. 347 ДФЕС. Согласно данной статье государства-члены консультируются друг с другом для совместного принятия необходимых положений с целью избежать негативного воздействия на функционирование внутреннего рынка со стороны мер, к которым может быть вынуждено прибегнуть отдельное государство-член в случае серьезных внутренних беспорядков, затрагивающих общественный порядок, в случае войны или серьезной международной напряженности, представляющей угрозу войны, или для исполнения взятых на себя обязательств по поддержанию мира и международной безопасности.

Однако сфера применения этой статьи еще более узкая: ее нельзя применить до момента фактического возникновения обстоятельств, перечисленных в рассматриваемой норме¹³, и простая ссылка на требования обеспечить безопасность национальной территории не может рассматриваться как достаточное обоснование для применения дискриминационных мер по признаку гражданства¹⁴.

Таким образом, общий подход сводится к тому, что хотя государства-члены ЕС и уполномочены предпринимать необходимые меры для обеспечения безопасности, это не ведет к тому, что такие меры полностью находятся за пределами права ЕС¹⁵. В любом случае, такие меры должны соответствовать общим принципам права ЕС, в том числе принципу пропорциональности, в соответствии с которым исключения из применения права ЕС должны оставаться в рамках строго необходимого и надлежащего для достижения заявленных целей, и обеспечивать максимально широкое применение принципа равного обращения наряду с требованиями об общественной безопасности, определяющими основания осуществления соответствующей деятельности государств-членов¹⁶. Обязанность доказывания соблюдения данных принципов возлагается на государство-член, обвиняемое в таком нарушении¹⁷. В науке высказывались сомнения относительно законности такого установления¹⁸, однако как норма прецедентного права оно обладает юридической силой и до сих пор не отменено последующим решением Суда.

Европейская комиссия также стремится внести свой вклад в развитие правоприменения ст. 346 ДФЕС.

Одной из первых осторожных попыток дать свое толкование оговорки о национальной безопасности стала Зеленая книга об оборонных поставках¹⁹, в которой были отмечены основные трудности на пути создания рынка вооружений, в частности, различия в национальных правовых системах относительно поставок вооружений (п. 3.2 раздела I документа), что закрывает соответствующие рынки для иностранных участников хозяйственной деятельности, исключая возможность конкуренции между производителями из разных стран, отсутствие должной правовой базы, как на уровне Союза, так и на международно-правовом уровне. Фактически была сделана заявка о необходимости применения к создаваемому европейскому рынку вооружений правил, действующих в отношении внутреннего рынка ЕС.

Ключевым документом в этой сфере является Интерпретационное сообщение Комиссии о применении ст. 296 Договора²⁰ в сфере оборонных закупок²¹. Комиссия подчеркивает, что она ставила задачу не изменить существующие правовые нормы, а лишь прояснить порядок их применения во избежание различий в толковании. В этом сообщении Комиссия обобщает выводы, содержащиеся в решениях Суда и подчеркивает, что сами исключения могут распространяться только на продукцию, разработанную и произведенную исключительно для военных целей и содержащуюся в перечне продукции, подпадающей под действие ст. 296²². Тем не менее, Комиссия не дает ответа на вопрос, возможно ли применение ограничений к продукции, представляющей исключительное значение для безопасности государства-члена, но не предназначенной исключительно для военных целей²³. Из анализа выводов Комиссии по вопросу применения ст. 346 (1) ДФЕС можно сделать вывод, что применение данных положений поставлено в зависимость от закупки вооружений и техники, предусмотренных Общим военным списком, установленным ст. 346 (2) (b) ДФЕС, однако данный вывод прямо делался Комиссией лишь в отношении требований по раскрытию информации согласно ст. 346 (1) ДФЕС²⁴.

В дальнейшем, когда Судом были сформулированы основные подходы к применению ст. 346 ДФЕС, сформирована позиция Комиссии ЕС, государства-члены выразили готовность к укреплению сотрудничества в сфере торговли вооружениями и в рамках оборонного заказа. Это требовало либерализации режимов торговли в этих сферах, в том числе с учетом подхода к изъятиям, установленным ст. 346 ДФЕС, что позволило бы открыть не только прямо не связанные с оборонными технологиями рынки, но и ввести, хотя и с некоторыми оговорками, правила, характерные для внутреннего рынка ЕС, для собственно оборонной техники и военного заказа. Хотя государства-члены и стремятся сохранить определенную «промышленную самодостаточность» в сфере вооружений, сохранение такой самодостаточности приводит к невозможности разделить расходы со своими партнерами по экономической интеграции. В условиях уменьшающегося контроля за компаниями военно-промышленного комплекса, предпочитающими действовать на рынках сразу нескольких государств-членов ЕС, с учетом увеличивающейся конкуренции в сфере торговли вооружениями с США, государства-члены ЕС признали необходимость внедрения механизмов, характерных праву внутреннего рынка ЕС, в сферу торговли вооружениями и оборонного заказа.

3. РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК ДЛЯ НУЖД ОБОРОНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ

В настоящее время базовым актом вторичного права Европейского Союза, регламентирующим правоотношения в данной сфере, является Директива 2009/81/ЕС Европейского парламента и Совета от 13 июля 2009 года о координации процедур заключения отдельных договоров на поставку товаров, работ и услуг государственными заказчиками или заказчиками в сфере безопасности и обороны, и изменяющая Директивы 2004/17/ЕС и 2004/18/ЕС²⁵. Тем не менее, данный документ не является исторически первым, как собственно, не является и единственным актом ЕС, регламентирующим закупки для нужд обороны.

Исторически первым актом ЕС, распространившим свое действие на правоотношения в сфере государственного оборонного заказа, стала Директива 2004/18/ЕС Европейского парламента и Совета от 31 марта 2004 года о координации процедур заключения государственных контрактов на поставку товаров, работ и услуг²⁶ (далее — Директива 2004/18). Вопросам закупок для нужд обороны в ней была посвящена лишь статья 10, в первоначальной редакции весьма лаконичная: директива применялась к контрактам, заключаемым заказчиками в сфере безопасности и обороны с учетом положений статьи 296 Договора, учреждающего Европейское Сообщество²⁷.

Дополнительно предусматривались изъятия в целях защиты секретной информации: ст. 14 данной директивы позволяла не применять ее правила, если государственный контракт является секретным, если его исполнение должно сопровождаться специальными мерами безопасности в соответствии с законодательными, регламентными и административными положениями, действующими в соответствующем государстве-члене, или если этого требует защита существенных интересов такого государства. Фактически данная норма воспроизводит положения ст. 347 ДФЕС, так же как ст. 10 Директивы 2004/18 содержит отсылки к положениям ст. 346 ДФЕС.

Долгое время основной проблемой в сфере государственного оборонного заказа было то, что государства практически автоматически применяли исключения, предусмотренные статьями 346 и 347 ДФЕС, в отношении закупок военной техники и продукции, содержащей секретную информацию, изымая их из сферы действия законодательства Союза о государственных закупках. Изъятия, которые предполагались как исключение, фактически становились правилом.

Как было рассмотрено ранее, Суд ЕС и Комиссия ЕС заняли позицию, закрепившую ограничительный подход к толкованию закрепленной в статье 346 ДФЕС оговорки о национальной безопасности, что в полной мере касается и сферы закупок для нужд безопасности и обороны.

Применительно к статье 10 Директивы 2004/18 можно выделить два критерия допустимости применения изъятия, предусмотренного статьей 296 Договора (ныне статья 346 ДФЕС), учреждающего Европейское Сообщество, из сферы действия директивы²⁸:

1) изъятие применяется в отношении мер, связанных с торговлей вооружениями, боеприпасами и военной техникой и

2) изъятие необходимо для защиты существенных интересов соответствующего государства-члена.

Как и любые изъятия, затрагивающие основные свободы внутреннего рынка, они должны толковаться ограничительно²⁹, и хотя за государствами-членами сохранено эксклюзивное право самостоятельно определять³⁰, что относится к существенным интересам безопасности, простая ссылка государства-члена на наличие существенного интереса по обеспечению безопасности государства еще не является основанием для применения изъятия³¹.

В свете этого, даже несмотря на прямую отсылку в статье 10 Директивы 2004/18 к оговорке о национальной безопасности, представляется справедливым утверждение Генерального адвоката Джулиан Кокотт о том, что «в принципе, законодательство Европейского Союза, регулирующие государственные закупки, также применяется к сфере обороны» еще с 2004 года³².

В данной ситуации у государств было два основных варианта действий при осуществлении закупок для нужд обороны: воспользоваться положениями «гражданских» директив о государственных закупках или же со ссылкой на изъятия по мотивам национальной безопасности, предусмотренным Договорами, вообще отказаться от применения права ЕС к такой закупке.

Тем не менее, даже несмотря на ограничительное толкование изъятий из права Союза акты ЕС о государственных закупках в сфере безопасности и обороны применялись крайне редко.

В результате большинство контрактов в этой сфере присуждались на основе разнящихся между собой национальных правил и административных практик, что препятствовало формированию европейского рынка вооружений, а также вело к несоблюдению требований учредительных договоров, в частности, регулирующих свободы внутреннего рынка и устанавливающих принципы недискриминации и прозрачности, приводило к развитию протекционизма.

Все это обусловило создание в регулировании вопросов закупок промежуточного звена между гражданским регулированием и изъятиями из Договоров, причем такое «промежуточное» регулирование должно было учитывать как нужды государств по обеспечению секретности и защиты национальных интересов, так и нужды единого внутреннего рынка ЕС³³.

Это обусловило необходимость формирования специального законодательства, регламентирующего вопросы государственного оборонного заказа в свете принципов и подходов, применяемых к праву внутреннего рынка в целом и государственным закупкам в частности.

Таким актом стала Директива 2009/81/ЕС Европейского парламента и Совета от 13 июля 2009 года о координации процедур заключения отдельных договоров на поставку товаров, работ и услуг государственными заказчиками или заказчиками в сфере безопасности и обороны.

4. ЦЕЛИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЕС В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО ОБОРОННОГО ЗАКАЗА

В начале необходимо отметить, что основная цель любых правил Европейского Союза о государственных закупках (как в оборонном секторе, так и гражданском) — это обеспечение свобод внутреннего рынка и защита свободной конкуренции во всех государствах-членах при совершении в них действий в публичных интересах и в соответствии с принципом равного обращения всех хозяйствующих субъектов с тем, чтобы ни одно частное предприятие не получило преимуществ над конкурентами³⁴, что должно способствовать функционированию внутреннего рынка³⁵.

Для достижения этих целей государственные контракты должны заключаться в соответствии со специально установленными процедурами, закрепленными в соответствующих директивах ЕС.

Целью Директивы 2009/81 стало обеспечение распространения на сферу обороны и безопасности уже существующих в гражданском секторе правил Союза, основанных на конкурентном, прозрачном подходе, свободном от дискриминации. Достижение этой цели предполагается путем адаптации существующих правил закупок к специфике государственного оборонного заказа, тем самым ограничивая применение изъятий из сферы действия права ЕС (в частности, установленных ст. 346 ДФЕС) только исключительными ситуациями.

Этим директива стремится поддержать создание открытого и конкурентоспособного Европейского рынка вооружений (European Defence Equipment Market — EDEM) и Европейской оборонной технологической и промышленной базы (European defence technological and industrial base — EDTIB). Достижение этой цели должно принести выгоду как заказчикам, так и участникам: европейские компании смогут получить больший «домашний» рынок, а большая конкуренция должна помочь государственным заказчикам получать лучшие результаты за меньшие деньги, тем самым экономя бюджет. Последовательное формирование Европейского рынка вооружений является существенным для Европейской оборонной технологической и промышленной базы, способной удовлетворить нужды государств-членов в сфере обороны³⁶.

Еще одной немаловажной целью являлось установление надлежаще функционирующей правовой базы на уровне ЕС для присуждения контрактов в сфере безопасности и обороны. Это требовало эффективного применения в рамках создаваемого законодательства принципов Договоров, в частности, предусмотренных для внутреннего рынка ЕС и, в то же время, было необходимо обеспечить защиту интересов безопасности государств-членов³⁷.

Это обусловило и содержание директивы 2009/81, преимущественно воспроизводящей основные подходы действовавшей на момент ее принятия Директивы 2004/18, но с некоторыми ограничениями, обусловленными спецификой предмета закупок. Это дает основания при дальнейшем рассмотрении в настоящей работе положений Директивы 2009/81 опираться в том числе на судебную практику, хотя созданную до появления данной директивы, но толкующую положения, аналогичные ныне закрепленным в оборонной директиве.

Проведенная в 2014 году реформа гражданского законодательства о государственных закупках увеличила различия между оборонной и гражданской директивами, эти различия будут продемонстрированы в дальнейшем.

Таким образом, благодаря Директиве 2009/81 государства-члены ЕС получили возможность использовать общеевропейские правила закупок, специально скорректированные с учетом специфики рынка вооружений, в отношении сложных и значимых для обороны и безопасности сделок без существенных рисков для интересов безопасности. Союз, в свою очередь, получил возможность распространить действие правил внутреннего рынка на новый сегмент экономики, до этого традиционно изъятый из союзного регулирования в силу оговорки о национальной безопасности. Потенциально это должно привести к более прозрачному рынку с открытой конкуренцией, что, должно усилить конкурентоспособность и инновационную составляющую европейской промышленности в целом и содействовать государствам-членам в удовлетворении нужд в сфере обороны в условиях постоянно сокращаемых бюджетных расходов³⁸.

5. СФЕРА ДЕЙСТВИЯ ДИРЕКТИВ, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИХ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ЗАКУПКИ ДЛЯ НУЖД ОБОРОНЫ

Принятие Директивы 2009/81 не исключило возможность применения положений базовой директивы о государственных закупках — Директивы 2004/18 — к закупкам в сфере обороны, хотя и сузило область ее применения в части государственного оборонного заказа: согласно новой редакции статьи 10, введенной статьей 76 Директивы 2009/81, директива 2004/18 применяется с учетом положений статьи 296 Договора, учреждающего Европейское Сообщество, к государственным контрактам в сфере безопасности и обороны за исключением контрактов, к которым применима Директива 2009/81³⁹. Также Директива 2004/18 не применяется к контрактам, прямо изъятым из сферы действия Директивы 2009/81 в соответствии со статьями 8, 12 и 13⁴⁰.

В настоящее время аналогичные положения содержатся в Директиве 2014/24/EU Европейского парламента и Совета от 26 февраля 2014 года о государственных закупках и отменяющей директиву 2004/18/ЕС⁴¹ (далее — Директива 2014/24).

Статья 15 Директивы 2014/24 в § 1 практически дословно повторяет положения рассмотренной ранее статьи 10 Директивы 2004/18 за исключением отсылки к оговорке о национальной безопасности, предусмотренной статьей 346 ДФЕС. Возможности применения данной оговорки в новой директиве посвящены § 2 и 3 статьи 15 Директивы 2014/24, при этом авторы учли сформированную в отношении предыдущей директивы судебную практику: отступление от правил, установленных Директивой 2014/24, возможно исключительно в случаях, когда отсутствует возможность применения менее жестких мер, что в полной мере соответствует принципу пропорциональности, в обязательном порядке подлежащему применению при использовании оговорки о национальной безопасности⁴².

Кроме того, в Директиву 2014/24 добавлены положения о смешанных закупках (статья 16) и правилах, применимых при осуществлении закупок в сфере безопасности и обороны в рамках международных договоров (статья 17), однако данные положения представляется целесообразным рассмотреть после анализа сферы действия Директивы 2009/81.

Как следует из вышеизложенного, нормы Директивы 2009/81 являются специальными по отношению к положениям Директивы 2014/24, которая применяется к правоотношениям в сфере государственного оборонного заказа, не урегулированным Директивой 2009/81 и не подпадающим под изъятия, установленные статьей 346 ДФЕС. Тем не менее, в части, не подпадающей под вышеуказанные изъятия, сохраняются подходы, разработанные в ЕС еще до принятия директивы 2009/81.

Суд неоднократно подчеркивал, что считает возможным применение прежней судебной практики к новым директивам в сфере государственного оборонного заказа, поскольку последующие директивы во многом воспроизводят положения предшествующих директив и не содержат революционных изменений к подходам регулирования данной сферы общественной жизни⁴³.

Сфера действия Директивы 2009/81 установлена статьей 2 данной директивы.

Фактически Директива 2009/81 охватывает те правоотношения, которые первоначально были автоматически изъяты из сферы действия права Союза в силу статьи 10 Директивы 2004/18. В настоящее время, как было отмечено выше, в силу статьи 15 Директивы 2014/24 применяется уже не изъятие из права Европейского Союза по мотивам общественной безопасности, а только изъятие из сферы действия самой Директивы 2014/24 в пользу применения Директивы 2009/81. Тем не менее, судебная практика касательно сферы применения статьи 10 Директивы 2004/18 в настоящее время используется для разграничения сферы действия Директив 2009/81 и 2014/24.

Интересно отметить, что статья начинается с отсылок к исключениям из сферы действия права внутреннего рынка в отношении свобод передвижения товаров, лиц, услуг и капиталов⁴⁴ и оговорке о национальной безопасности, предусмотренной статьей 346 ДФЕС, и только потом законодатель переходит к перечислению предметов государственных контрактов, к которым применяется директива. К ним относятся:

1) поставки вооружений, включая их части, компоненты и/или компоновочные узлы;

2) поставки оборудования для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию, а также его части, компоненты и/или компоновочные узлы;

3) работы, услуги и поставки, прямо связанные с вышеописанным оборудованием и необходимые для обеспечения его жизненного цикла или жизненного цикла отдельных его частей;

4) работы и услуги исключительно для военных целей или работы и услуги для нужд безопасности, включающие, требующие или содержащие секретную информацию.

Анализ положений директивы позволяет выделить немного другие группы:

1. Военные закупки:

a. Контракты на поставку вооружений;

b. Контракты на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг, прямо связанных с вооружениями;

c. Контракты на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для военных целей.

2. Закупки для обеспечения безопасности:

a. Контракты на поставку оборудования или их частей, необходимого для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию;

b. Контракты на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг, прямо связанных с оборудованием, необходимым для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию.

3. Закупки в рамках смешанных контрактов

Говоря об оружии и оборудовании, необходимом для обеспечения нужд обороны и безопасности, обычно используется термин «военная продукция» (military products). Именно в отношении такой продукции будет применяться Директива 2009/81.

Параграф 10 преамбулы к Директиве 2009/81 прямо указывает, что под это понятие подпадает любая техника, приведенная в Решении Совета 255/58 от 15 апреля 1958 года⁴⁵ (так называемый Общий военный список). Как следует из второго предложения § 10 Преамбулы к Директиве 2009/81 продукция, входящая в Общий военный список, должна быть разработана и произведена специально для военных целей. Этой же позиции придерживается и Европейская комиссия⁴⁶. Однако необходимо учитывать, что продукция, перечисленная в Общем военном списке, определяется родовыми признаками, соответственно, он содержит не только продукцию, известную в 1958 году, но и технологии, используемые государствами-членами ЕС в настоящее время, если они подпадают под характеристики, приведенные в Общем военном списке⁴⁷.

Кроме того, в силу рассматриваемых положений для целей данной директивы под военной техникой понимается продукция, которая хотя и была изначально предназначена для гражданского использования, но в дальнейшем была приспособлена для военных целей с тем, чтобы использоваться как оружие, боеприпасы или военная техника. Но для того, чтобы признать такую технику предназначенной для военных целей, необходимо установить, что, в отличие от аналогичной техники гражданского назначения, она была специально переработана и усовершенствована путем внесения существенных изменений⁴⁸.

Необходимо учитывать, что военная продукция должна быть предназначена специально для военных целей⁴⁹, что в судебной практике Европейского Союза рассматривается в двух аспектах:

1. Субъективном, то есть военное назначение закупаемой или заказываемой продукции должно быть определено в качестве такового заказчиком по государственному контракту,⁵⁰ и

2. Объективном, что определяется исходя из дизайна и характеристик продукции⁵¹, а также исходя из анализа наличия или отсутствия возможности применения продукции на гражданском рынке и, как следствие, возможности ее продажи на таком рынке⁵².

Оба этих аспекта должны применяться в совокупности.

Таким образом, недостаточно установить, что товар закупается для нужд вооруженных сил (в противном случае даже закупку канцелярской продукции для нужд военкомата можно было бы квалифицировать как закупку для нужд безопасности и обороны), важно, чтобы продукция подходила для военного использования, т. е. установить возможность ее использования сугубо для военных целей. В случае же, если продукция преимущественно используется для гражданских целей и лишь может использоваться для военных, продукция не подлежит квалификации как военная⁵³.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что под действие Директивы 2009/81 подпадает продукция, используемая специально для военных целей в силу своих существенных характеристик. В случае, когда продукция хотя и закупается для военного использования, но существенно не отличается от аналогичной продукции, используемой в гражданском секторе экономики, такая закупка должна регулироваться положениями Директивы 2014/24.

К работам, услугам и поставкам такой продукции директива также должна применяться. Однако в случае с выполнением работ и оказанием услуг можно выделить две группы обстоятельств, позволяющих применить к закупке таких работ и услуг положения Директивы 2009/816:

1. Они непосредственно связаны с военной продукцией. Ключевым здесь будет критерий прямой связи соответствующих работ, услуг и поставок с соответствующими вооружениями. Фактически, связь должна быть настолько тесной, что работы, услуги или поставки не могут существовать вне связи с соответствующей военной техникой⁵⁴.

2. Они необходимы для особых военных целей. В данном случае речь идет не о прямой связи с обслуживанием военной техники, а о ситуациях, направленных на достижение военных целей, например, транспортировке воинских частей, создание и эксплуатацию противорадиационных убежищ и т. п.

Во всех остальных случаях, когда отсутствует связь с военными потребностями государства в значении, описанном выше, подлежат применению общегражданские правила Союза⁵⁵.

Несколько большую сложность представляют закупки для нужд безопасности. Понятие «безопасность» гораздо более общее, чем «оборона», и охватывает широкий спектр общественных отношений, а в некоторых из них пересекается с понятием «оборона»⁵⁶.

В части закупок оборудования, необходимого для обеспечения нужд безопасности, директива пошла по пути сопоставления данных нужд с нуждами обороны: директива применяется и к закупкам в сфере обеспечения безопасности, не связанных напрямую с обороной, но имеющим сходные черты с закупками для нужд обороны. Например, это могут быть закупки для выполнения совместных операций вооруженными силами и другими военизированными формированиями, для операций по обеспечению безопасности Союза или его государств-членов от невоенных угроз или неправительственных сил (защита границ, полицейские миссии, операции по кризисному урегулированию)⁵⁷.

Соответственно, государственными заказчиками в рамках Директивы 2009/81 могут выступать помимо ведомств, входящих в состав вооруженных сил, еще и различные полицейские, таможенные службы, службы гражданской обороны и т. п. Кроме того, в число таких заказчиков могут входить и «совсем гражданские» структуры, например, службы, управляющие объектами критически важной инфраструктуры, если закупка осуществляется в целях, предусмотренных п. 11 преамбулы Директивы⁵⁸.

Чтобы контракт подпадал под понятие контракта на поставку оборудования или их частей, необходимого для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию необходимо наличие двух факторов:

1. Закупка имеет целью обеспечение безопасности.

Речь идет об оборудовании, работах и услугах, предназначенных для целей обеспечения безопасности, но, в отличие от военных целей, такие оборудование, работы или услуги не обязательно должны быть «специально созданы или адаптированы» для таких целей.

2. Включает в себя, требует или содержит секретную информацию.

Термин «секретная информация» определен в Директиве как «любая информация или материал, вне зависимости от формы, природы или способа передачи, которым свойственен определенный уровень секретности или защиты и которые требуют защиты от любого незаконного получения, уничтожения, раскрытия, утери или доступа неуполномоченных на то лиц в интересах национальной безопасности и в соответствии с законодательными, регламентарными и административными положениями соответствующих государств-членов⁵⁹.

Таким образом, режимы секретности и защиты информации должны иметь в своей основе требования национального права и, в отсутствие соответствующих норм, государственный заказчик самостоятельно не вправе квалифицировать соответствующую информацию как секретную или установить дополнительные, не предусмотренные национальным правом, механизмы ее защиты. Более того, сами требования о секретности и режиме защиты должны быть направлены на достижение цели обеспечения интересов национальной безопасности, как военной, так и «невоенной»⁶⁰, что исключает из рассматриваемой сферы информацию, защищаемую в рамках защиты персональных данных, коммерческую тайну и т. п.

В отношении контрактов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг, прямо связанных с оборудованием, необходимым для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию используется тот же подход, что и в отношении военных целей: связь должна быть настолько тесной, что работы, услуги или поставки не могут существовать вне связи с соответствующей техникой, используемой для нужд безопасности.

Как мы видим, под сферу действия директивы могут подпадать и гражданские закупки, важно лишь, чтобы они имели черты, позволяющие их квалифицировать в качестве закупок, необходимых для нужд безопасности и обороны, в значении, описанном выше.

Смешанные контракты в качестве предмета предусматривают товары, работы и услуги, подпадающие под сферу действия Директивы 2009/81 и частично под сферу действия Директивы 2014/24. В этом случае в силу статьи 3 Директивы 2009/81 подлежат применению именно ее положения. Более детальные правила предусмотрены в Директиве 2014/24.

Как справедливо отмечает М. Стейнике, эти положения «являются выражением баланса между Директивой о публичных закупках … с одной стороны и Директивой о закупках в сфере безопасности и обороны с другой. Приоритет отдается правилам безопасности и обороны, поскольку эти сферы представляют наибольшую значимость для ЕС и особенно для его государств-членов»⁶¹.

При наличии объективной возможности разделить контракты, это необходимо сделать. В таком случае правовой режим закупки будет определяться на основании характеристик предмета закупки. Если же разделение невозможно, то необходимо представить объективные обоснования причин применения либо Директивы 2009/81, либо, при невозможности применения Директивы 2009/81, оговорки о национальной безопасности, предусмотренной статьей 346 ДФЕС⁶². Данные положения подлежат ограничительному толкованию: государственные заказчики, ссылающиеся на положения о смешанных контрактах, как при подчинении закупки требованиям Директивы 2009/81, так и при исключении применения к закупке права Союза в силу ст. 346 ДФЕС, обязаны продемонстрировать, что различные компоненты смешанного контракта объективно связаны между собой таким образом, что это делает необходимым заключение единого контракта с одним хозяйствующим субъектом⁶³.

При этом государственному заказчику предоставляется право даже при проведении закупки для нужд безопасности и обороны принять решение о применении Директивы 2014/24⁶⁴. Но если будет принято решение о подчинении закупки правилам Директивы 2014/24, то данная директива будет применяться ко всем элементам закупки без исключения⁶⁵.

Фактически Директива 2009/81 выступила еще одним инструментом, направленным на ограничение сферы применения закрепленной в статье 346 ДФЕС оговорки о национальной безопасности. Если для применения директивы 2014/24 к правоотношениям, связанным с обеспечением нужд обороны или безопасности государства, необходимо пройти двухступенчатый тест, т. е. доказать, что правоотношения не урегулированы Директивой 2009/81 и не подпадают под изъятия, установленные статьей 346 ДФЕС, то для применения Директивы 2009/81 нужно доказать лишь последнее обстоятельство. При этом решение о применении ст. 346 ДФЕС должно основываться на оценке каждой конкретной ситуации и содержать указание на конкретные аспекты национальной безопасности и обоснование необходимости применения специальной меры, т. е. отхода от положений директивы, с учетом принципа пропорциональности и ограничительного толкования положений ст. 346 ДФЕС⁶⁶.

При этом под сферу действия статьи 346 ДФЕС преимущественно попадает техника, указанная в Общем военном списке⁶⁷. То обстоятельство, что предметом сделки является такая техника, раньше могло служить основанием для отказа в применении установленных Директивой 2004/18 процедур по мотивам защиты национальной безопасности. В настоящее время путь к оговорке о национальной безопасности усложнился: как было указано выше, Директива 2009/81 направлена на регулирование отношений, связанных с оборотом продукции, входящей в Общий военный список⁶⁸, соответственно для того, чтобы исключить применение к правоотношениям права ЕС, необходимо не просто доказать наличие интереса государства в защите значимых вопросов безопасности и обороны, но и доказать, что Директива 2009/81 не обеспечивает должной защиты таких интересов и только путем отступления от ее положений возможно достичь законную цель по защите интересов государства⁶⁹.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что Директива 2009/81 является основным механизмом, устанавливающим процедуры заключения государственных контрактов в сфере безопасности и обороны, позволяющим установить дополнительные средства защиты по сравнению с механизмами закупок, установленными Директивой 2014/24, с одной стороны, и ограничивающим применение оговорки о национальной безопасности в соответствии со ст. 346 ДФЕС исключительными обстоятельствами⁷⁰, явно свидетельствующими о том, что защита национальных интересов невозможна даже при использовании гарантий, установленных Директивой 2009/81.

6. ИЗЪЯТИЯ ИЗ СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ ДИРЕКТИВ ЕС В СФЕРЕ ЗАКУПОК ДЛЯ НУЖД ОБОРОНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ

6.1. Общие положения

Следует учитывать, что статья 346 — не единственное основание, позволяющие не применять Директивы 2009/81 и 2014/24. К числу иных базовых оснований для отказа в применении к соответствующим правоотношениям положений права ЕС относятся:

1) лимиты по цене контракта,

2) защита секретной информации⁷¹,

3) регулирование закупки нормами международного договора,

4) исполнение государственного контракта на территории третьей страны и

5) исключение отдельных видов закупок.

Необходимо оговориться, что, как и к любым другим исключениям из права Союза, к указанным исключениям применяется ограничительное толкование⁷²: запрещается прибегать к таким исключениям с единственной целью избежать прозрачных и конкурентных процедур присуждения контракта без достаточных объективных оснований⁷³. Как особо подчеркивается в Директиве 2009/81, ни одно из исключений не может использоваться в целях обхода правил, установленных Директивой⁷⁴. Комиссия также подчеркивает необходимость ограничительного толкования установленных Директивой 2009/81 изъятий и отмечает, что принимает на себя обязанность по обеспечению такого ограничительного толкования, чтобы не допустить злоупотребления правами и применения таких изъятий для обхода положений Директивы.⁷⁵

В связи с этим нужно добавить, что бремя доказывания факта того, что закупка подпадает под одно из вышеуказанных исключений, возлагается на государственного заказчика⁷⁶.

Также следует учитывать, что в соответствии с прецедентным правом толкование положений права Европейского Союза необходимо осуществлять не только в свете формулировок, но и с учетом контекста, в котором соответствующие положения существуют, а также цели, преследуемой созданием таких положений⁷⁷. Это означает, что при толковании положений Директивы, устанавливающих соответствующие изъятия, необходимо принимать во внимание и цели создания Директивы, рассмотренные выше.

Рассмотрим каждое из указанных выше оснований по отдельности.

6.2. Лимиты по цене контракта

Первым из исключений является цена. Исключение контрактов, цена которых ниже установленных пороговых значений, из сферы действия специальных обязательств, установленных директивами, является принципиальным выбором европейского законодателя⁷⁸, и при цене контракта ниже установленных значений они автоматически исключаются из сферы действия права ЕС и подлежат регулированию исключительно в соответствии с национальными правилами.

Директива 2009/81 применяется только к контрактам на поставку товаров или оказание услуг, предварительная цена которых превышает 443 000 евро, и к товарам на выполнение работ, предварительная цена которых превышает 5 548 000 евро⁷⁹. Аналогичные ограничения по цене установлены и в статье 13 Директивы 2014/24⁸⁰. Пороги цен, установленные статьями 8 Директивы 2009/81 и 13 Директивы 2014/24 регулярно изменяются исполнительными регламентами Комиссии⁸¹.

Предварительная цена контракта определяется как сумма всех подлежащих внесению платежей без НДС, в объемах, планируемых государственным заказчиком на момент проведения закупки, и должна учитывать любые возможные изменения и продления контрактов, а также возможные суммы вознаграждений и иных платежей, причитающихся участникам закупки.

В случае с государственными контрактами на выполнение работ в них включается как цена непосредственно работ, так и цена товаров поставки подрядчика. Если же речь идет о закупках товаров на определенный период (например, аренда, лизинг, покупка в рассрочку или поставка в определенные периоды) цена определяется с учетом установленного контрактом срока (в том числе с учетом срока полной амортизации), а при невозможности установления точного срока — исходя из ежемесячной стоимости, умноженной на 48. В случае необходимости заключения контрактов на оказание услуг или поставку товаров на регулярной основе⁸² при определении цены учитывается общая стоимость контрактов, заключенных в предшествующие 12 месяцев или прошедший финансовый год, с учетом возможных изменений количества и объема, которые могут возникнуть в последующие 12 месяцев либо общую стоимость контрактов за прошедшие 12 месяцев с момента первой поставки или в течение финансового года, если этот период превышает 12 месяцев на момент закупки.

При этом не допускается искусственное дробление предмета закупки на в целом идентичные контракты с тем, чтобы избежать применения правил, установленных Директивами. Разделение контракта всегда должно быть объективно оправдано⁸³. Это не исключает возможности проведения закупки путем размещения нескольких лотов, но для целей определения возможности применения Директивы будет учитываться суммарная цена всех лотов⁸⁴.

Однако в случаях, когда цена контракта не подпадает под установленные лимиты, единственными требованиями, которым будет подчинена закупка в соответствии с правом Союза, останутся положения учредительных договоров и основополагающие принципы права ЕС⁸⁵.

6.3. Защита секретной информации

Вторым исключением являются контракты, в отношении которых применение правил, установленных Директивами 2009/24 и 2014/24, повлечет за собой обязанность государства-члена раскрыть информацию, которая может угрожать существенным интересам его безопасности⁸⁶.

Как разъясняется в преамбуле Директивы 2009/81, исключение, в частности, охватывает контракты, которые настолько значимы, что применение к ним Директивы было бы нецелесообразным в силу их специфики⁸⁷. Это исключение охватывает как вопросы непосредственно обороны, так и безопасности в целом. Этот вывод подтверждается, помимо прочего, и положениями преамбулы: исключение применимо к ситуациям, когда осуществляются закупки, например, предназначенные для охраны границ или борьбы с терроризмом или организованной преступностью, закупки, связанные с шифрованием, или закупки, предназначенные специально для проведения секретных операций или иных равно секретных операций, осуществляемых полицией или службами безопасности⁸⁸.

По сути, это своеобразный отголосок пункта «а» § 1 статьи 346 ДФЕС, позволяющий возможность отступать от положений учредительных договоров для защиты сведений, разглашение которых, по мнению государства-члена, противоречило бы существенным интересам его безопасности.

Рассматриваемое исключение, как и положения пункта «а» § 1 статьи 346 ДФЕС (в отличие от адресованного только правоотношениям в сфере обороны пункта «b» § 1 ст. 346 ДФЕС) выходит за пределы вопросов обороны strictu sensu, будучи направленными в целом на защиту информации, которая не может быть разглашена без ущерба существенным интересам безопасности, т. е. это может касаться inter alia государственных закупок оборудования для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию, как в части вопросов обороны, так и безопасности⁸⁹, а также в отношении продукции двойного назначения как для военных, так и невоенных целей, связанных с обеспечением безопасности⁹⁰.

Но если применение изъятия по статье 346 ДФЕС влечет за собой полный отказ от применения права Союза, то изъятия, установленные Директивами 2009/81 и 2014/24, касаются лишь отступления от правил осуществления закупок, но не влекут за собой освобождения от обязанностей, предусмотренных иными правовыми актами Союза, в том числе, регулирующими свободы внутреннего рынка ЕС или права конкуренции. При этом необходимо учитывать, что само по себе наличие секретной информации в документации о закупке не ведет к изъятию такой закупки из сферы действия Директивы 2009/81, а лишь требует соблюдения специальных условий, обеспечивающих режим секретности. Для применения изъятия потребуется доказать, что разглашение информации ведет к именно существенным угрозам безопасности и нет других способов обеспечить интересы безопасности кроме как отказаться от применения правил Союза, регламентирующих вопросы государственного оборонного заказа⁹¹.

Также необходимо принимать во внимание, что Директива 2009/81 и судебная практика особо подчеркивает тот факт, что в силу положений § 2 статьи 4 Договора о Европейском Союзе, вопросы национальной безопасности остаются в единоличной ответственности каждого государства-члена⁹². Это касается как внутренней, так и внешней безопасности⁹³. Соответственно, определение того, что относится к существенным интересам безопасности также возлагается на само государство-член⁹⁴, хотя и с учетом тех правовых тестов, которые были сформулированы Судом ЕС и были рассмотрены в главе 1 настоящей работы.

В силу этого именно государствам предоставляется право квалифицировать определенные сведения в качестве секретных или конфиденциальных и устанавливать собственные требования и критерии, подтверждающие способность участника закупки обеспечить необходимую защиту такой информации⁹⁵.

Тем не менее, в силу необходимости ограничительного толкования подобных исключений, недостаточно заявить о том, что отказ от предусмотренных в директивах конкурентных процедур направлен на защиту информации, раскрытие которой может угрожать существенным интересам его безопасности, необходимо также разъяснить, какого рода информация рассматривается как секретная и не подлежит раскрытию⁹⁶. Директива 2014/24 также прямо предусматривает, что подобное изъятие применяется только при отсутствии возможности использования менее жестких мер (например, возложение на участника закупки дополнительных требований по обеспечению защиты информации)⁹⁷, что в полной мере согласуется с необходимостью применения принципа пропорциональности при оценке законности использования государством-членом ЕС изъятий из права Союза. Данное требование, по мнению Комиссии, также применимо и к закупкам по директиве 2009/81⁹⁸.

Частным проявлением рассматриваемого исключения являются закупки для нужд, связанных с разведывательной деятельностью⁹⁹. Как подчеркивается Комиссией, не все закупки для нужд разведывательных и контрразведывательных ведомств подпадают под это исключение, а лишь те, которые имеют целью обеспечение разведывательной деятельности или противодействие ей¹⁰⁰. Еще необходимо принимать во внимание, что на уровне Союза понятие «разведывательной деятельности» не сформулировано, п. 27 преамбулы прямо указывает на то, что государства-члены самостоятельно определяют, что относится к этим видам деятельности, поэтому подходы будут разниться от государства к государству. Однако все они будут охватываться данным исключением, вне зависимости от того, является ли заказчик специализированным ведомством, ответственным за разведку или контрразведку, или же просто в его задачи входит сбор разведывательной информации из определенных источников (например, посредством радиотехнической разведки)¹⁰¹.

6.4. Исключения в силу заключения международного договора

Исключение соответствующего контракта из сферы применения директив о государственных закупках в силу норм международного договора может выражаться в двух формах.

Во-первых, на основании международного договора между государствами-членами, в которых также может участвовать третья страна или международная организация.

Отступление от установленных на уровне Союза закупочных процедур в отношениях между двумя и более государствами-членами ЕС возможно лишь в двух случаях:

1. В рамках программ по научно-техническому сотрудничеству, направленным на разработку новой продукции и, если применимо, на обеспечение дальнейшего жизненного цикла такой продукции¹⁰².

2. Для урегулирования вопросов, касающихся размещения вооруженных сил¹⁰³ или предприятий государств-членов на территории другого государства¹⁰⁴.

Необходимо учитывать, что в рамках таких соглашений участие двух и более государств-членов ЕС является обязательным, что, однако, не исключает возможность привлечения к сотрудничеству в рамках такого соглашения еще и третьих стран.

Предметом соглашений о реализации по научно-техническому сотрудничеству должны выступать именно научно-исследовательские работы, а не общие поставки готовой продукции, хотя наряду с исследовательскими работами могут предусматриваться последующие фазы обслуживания полученной в результате совместных исследований продукции¹⁰⁵. Такие программы не обязательно должны реализовываться непосредственно государствами, рассматриваемое исключение охватывает также программы, реализуемые международными организациями (например, НАТО) или агентствами Союза (например, Европейским оборонным агентством), которые присуждают контракты от имени государств-членов, либо же при использовании модели «лидирующей нации», при которой одно государство выступает от имени других участвующих в общей деятельности государств¹⁰⁶.

Также важно, чтобы соглашение не просто устанавливало правила закупки, но и в силу своего предмета, описанного выше, подразумевало пропорциональное распределение технических и финансовых рисков и возможностей, а также участие в управлении программой и принятии решений¹⁰⁷.

С тем, чтобы обеспечить должное применение рассматриваемого исключения, ст. 13 (с) требует, чтобы после заключения соглашения о реализации такой программы государства-члены уведомили Комиссию о доле каждого в объеме исследований и расходах на реализацию программы, а также о предполагаемой доле закупок, осуществляемых каждым государством-членом¹⁰⁸. При этом необходимо учитывать, что несмотря на изъятие из правил, установленных в отношении закупочных процедур, на закупки, осуществляемые в рамках таких совместных программ, в полном объеме распространяются требования законодательства ЕС о конкуренции¹⁰⁹.

В отношении вопросов, касающихся размещения вооруженных сил или предприятий государств-членов на территории другого государства, п. 26 Преамбулы к Директиве 2009/81 дополнительно уточняет, что речь в рассматриваемой норме идет не только о размещении вооруженных сил государства-члена на территории третьей страны или вооруженных сил третьей страны на территории государства-члена, но и размещение вооруженных сил одного государства-члена на территории другого государства-члена ЕС на определенный или неопределенный срок.

Во-вторых, изъятие из сферы действия Директив в силу международно-правовых обязательств может базироваться на соглашениях, в которых должны участвовать третьи страны или международные обязательства. Можно выделить следующие группы соглашений, в силу которых допускаются изъятия из сферы действия Директив:

1. Соглашения между государствами, а именно:

1.1. Международные договоры или договоренности, заключенные между одним и более государством-членом ЕС с одной или более третьей страной и устанавливающие специальные правила осуществления закупок¹¹⁰. В этом случае сама форма международного акта не важна, это может быть не только международный договор, но и меморандум о взаимопонимании, важно лишь чтобы соответствующий акт устанавливал специальные правила осуществления закупок и стороной такого акта выступала как минимум одна третья страна.

1.2. Международные договоры или договоренности, касающиеся вопросов размещения вооруженных сил или предприятий государств-членов или третьих стран¹¹¹. Как следует из приведенной формулировки, в отличие от рассмотренного выше варианта заключения международного соглашения, в данном случае сторонами соответствующего соглашения могут выступать и государства-члены ЕС, без привлечения к участию в соглашении третьих стран, однако, как и в описанной выше ситуации, соглашение должно устанавливать специальные правила осуществления закупок для целей обеспечения нужд вооруженных сил или предприятий, находящихся за рубежом.

2. Правила закупки, установленные в актах международной организации, осуществляющей закупки для собственных нужд¹¹². Данное исключение позволяет государствам-членам ЕС отступать от общеевропейских правил осуществления закупок и присуждать контракты в соответствии с правилами, установленными международными организациями¹¹³, однако исключительно в случаях, когда государство-член действует от имени соответствующей организации или получает финансирование от международной организации за исполнение контракта. Следует также учитывать, что речь идет именно об обеспечении нужд самой организации, а не государства-члена ЕС, даже если закупка необходима такому государству для исполнения обязательств, вытекающих из членства в соответствующей международной организации. Таким образом, для применения данного изъятия необходимо установить прямую связь между закупкой и целями и миссией международной организации.

В принципе, достаточно малое количество международных организаций осуществляет закупки для собственных нужд. Применительно к вопросам обороны наиболее вероятным будет осуществление закупки для нужд НАТО. В этом случае в роли заказчика (или, что более вероятно, в роли органа, осуществляющего централизованные закупки) выступит Агентство НАТО по Поддержке и Закупкам¹¹⁴ (NATO Support and Procurement Agency), исполнительный орган Организации НАТО по Поддержке и Закупкам. Данное Агентство обеспечивает коллективные и индивидуальные закупки (включая закупки вооружений), логистику, оперативную и системную поддержку и оказание услуг для Альянса, военных органов НАТО и государств-партнеров организации. Такая деятельность определяется в соответствии с Регламентом Организации НАТО по Поддержке и Закупкам № 4200 от 5 декабря 2017 г. о закупках¹¹⁵, Инструкцией по применению Регламента № 4200 от 5 декабря 2017 г. о закупках от 18 марта 2019 г.¹¹⁶, Общими положениями для контрактов с твердой ценой на поставку материально-технических ресурсов от 2 сентября 2015 г.¹¹⁷, Общими положениями для контрактов с твердой ценой на оказание услуг от 2 сентября 2015 г.¹¹⁸, Общими положениями для контрактов с твердой ценой на перевозку от 2 сентября 2015 г.¹¹⁹, Положений о закупках Агентство НАТО по Поддержке и Закупкам материально-технических ресурсов с низкой ценой 2017 г.¹²⁰, Положений о закупках Агентства НАТО по Поддержке и Закупкам услуг с низкой ценой 2017 г.¹²¹ Тем не менее, с момента вступления в силу Директивы 2009/81 вышеуказанные акты не подлежат применению государствами-членами ЕС в случае осуществления закупок в интересах самих государств, в этом случае такие закупки должны регулироваться данной директивой.

Директива 2014/24 содержит сходные с рассмотренными выше положения об изъятиях в отношении международных соглашений и договоренностей, однако дополнительно устанавливает в отношении международных договоров требование о том, что информация о международных договорах и соглашениях, устанавливающих собственные правила закупок, должна быть доведена до сведения Комиссии, которая также вправе проводить консультации с Консультативным комитетом по государственным закупкам¹²², а в отношении международных организаций уточняет, что финансирование по заключаемому контракту должно полностью осуществляться самой международной организацией, а если на долю такой организации приходится лишь большая часть финансирования, то процедуры закупки должны быть согласованы участниками данных правоотношений¹²³.

При этом необходимо учитывать, что соответствующие международные соглашения могут исключать применение процедур, установленных Директивами 2009/81 и/или 2014/24, но не применение норм учредительных договоров, особенно принципов прозрачности, равного обращения и недискриминации. Этот вывод делается на основе принципа лояльного сотрудничества, закрепленного в ст. 4 (3) ДЕС и обязывающего государства-члены предпринимать любые меры общего или специального характера, которые способны обеспечить исполнение обязанностей, вытекающих из Договоров, а также воздержаться от любых мер, способных поставить под угрозу достижение целей Союза. Исходя из этого Суд ЕС указывает, что государства-члены не вправе принимать на себя международные обязательства, которые могут привести к отступлению от требований учредительных договоров или изменить сферу их применения¹²⁴.

Также необходимо обеспечить соблюдение норм о надлежащем и открытом уведомлении, предоставляющем всем компаниям независимо от их места учреждения или страны происхождения возможность участия в торгах. Соответственно, прямая закупка, которая по своей природе не обеспечивает прозрачность и соблюдение правил конкуренции, является несовместимой с базовыми принципами закупок. В связи с этим можно сделать вывод о том, ни один международный договор, заключенный государством-членом с одним или более третьими государствами не может являться правовой основой для непосредственного присуждения государственного контракта третьей стране или ее хозяйствующим субъектам без соблюдения конкурентных процедур. Это было бы несовместимо с исключительной компетенцией Европейского Союза в сфере общей торговой политики и основными принципами учредительных договоров в части государственных закупок¹²⁵.

6.5. Проведение закупки за пределами ЕС

Следующим, тесно связанным с предыдущим, исключением является заключение и исполнение государственного контракта на территории третьей страны¹²⁶. Это исключение распространяется и на гражданские закупки¹²⁷, осуществляемые при размещении вооруженных сил (равно как и иных контингентов, размещаемых при проведении предусмотренных разделом V ДЕС операций ЕС за пределами ЕС¹²⁸) за пределами Союза, когда это требуется для обеспечения их нужд при заключении контрактов с хозяйствующими субъектами из мест размещения вооруженных сил. Сами закупки могут осуществляться не только в стране, где проходит операция Союза, но и в сопредельных странах¹²⁹. При этом используется именно географический критерий, т. е. в принципе возможна ситуация, когда данное исключение будет применено к закупке у компании, являющейся дочерней компанией юридического лица, зарегистрированного на территории ЕС, если, конечно, эта закупка является действительно экономически обоснованной и не является способом обойти требования законодательства ЕС о государственных закупках.

Данное положение отражает уже сложившуюся практику в отношении размещения вооруженных сил, когда по общему правилу к закупкам для нужд вооруженных сил применяются положения законодательства принимающего государства за некоторыми исключениями в части налогообложения¹³⁰, а сами соглашения, определяющие правовой статус вооружённых сил и приданного им гражданского персонала государств-членов Европейского Союза, с третьими странами не включают в себя специальные нормы, регламентирующие проведение закупок для нужд военного и гражданского персонала государств-членов ЕС или их штаб-квартир¹³¹ (в противном случае будет подлежать применению не рассматриваемое исключение, а исключение, установленное ст. 12 (b) Директивы 2009/81).

6.6. Изъятия в отношении отдельных видов контрактов

Что касается изъятия отдельных видов закупок, то к ним относятся контракты на аренду земли и иной недвижимости¹³², закупки товаров, работ и услуг в отношении военной техники и оборудования для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию, как в части вопросов обороны, так и безопасности, если такие контракты заключаются непосредственно между правительствами государств-членов ЕС¹³³, закупок по оказанию услуг по арбитражу и примирению¹³⁴, финансовых услуг за исключением страховых¹³⁵, трудовые договоры¹³⁶, а также контракты на выполнение научно-исследовательских работ за исключением тех, единственным выгодоприобретателем по которым выступит сам государственный заказчик, при условии, что закупка осуществляется для его собственных нужд, а сам контракт является возмездным¹³⁷.

Наибольший интерес из указанных выше изъятий представляют собой контракты между правительствами.

Особенность данного вида закупки заключается в том, что правительство, действующее в роли заказчика, не связывается напрямую с исполнителем контракта, а вместо этого сделка заключается с правительством другого государства, которое или продает необходимое имущество из своих собственных запасов или вначале само осуществляет необходимую закупку.

Причин для заключения таких сделок может быть множество: от более выгодных цен в случае распродажи имущества, принадлежащего одному из государств, до необходимости быстрой закупки при проведении совместной военной операции. Кроме того, такой механизм достаточно удобен при реализации на межправительственном уровне совместных программ: тогда правительство одного государства осуществляет закупки по правилам, установленным соответствующей директивой, в интересах всех государств-членов, а затем уже передает на основе двусторонних контрактов необходимые ресурсы.

Можно выделить две группы ситуаций, при которых применяется данное исключение:

1. Правительство-продавец предлагает наиболее выгодные условия. В этом случае решению правительства заключить контракт с другим правительством должен предшествовать анализ, явно демонстрирующий, что заключение контракта с другим правительством является единственным лучшим вариантом для исполнения требований к закупке, осуществляемой правительством-покупателем¹³⁸.

2. На рынке отсутствует конкуренция или соблюдение конкурентных процедур нецелесообразно. Заключения контракта может требовать сам характер закупки, когда никакой иной субъект не сможет предоставить требуемое (например, услуги по военной подготовке вооруженных сил другого государства) и отсутствуют субъекты, предлагающие аналогичные товары, работы или услуги на коммерческой основе, т. е. фактически отсутствует рынок и, как следствие, конкуренция, т. е. то, что делало необходимым прохождение процедур, установленных Директивами. Другой вариант — нецелесообразность соблюдения конкурентных процедур — может быть обусловлен вопросами срочности в ситуации, которую невозможно было предвидеть, или же ситуацией, когда в силу экономических характеристик, например, обладания исключительными правами, только другое правительство может предоставить требуемое на наиболее выгодных условиях.

Предмет соответствующих контрактов определен ст. 13 (f) Директивы 2009/81: поставки вооружений и оборудования для нужд безопасности, б) работы, услуги и поставки, прямо связанные с вышеописанным оборудованием и в) работы и услуги исключительно для военных целей или работы и услуги для нужд безопасности. В целом формулировки совпадают со сферой действия Директивы, однако приведенные формулировки не содержат отсылки к запасным частям, что вряд ли исключает возможность их закупки в рамках данного исключения, т. к. ст. 2 Директивы воспринимает запасные части как часть военной техники в целом¹³⁹.

Субъектами являются правительства, т. е. правительства государства, региона или муниципалитета государства-члена или третьей страны¹⁴⁰. При этом важно, чтобы обеими сторонами были правительства, закупка правительством у хозяйствующего субъекта или оказание правительством помощи хозяйствующему субъекту (например, в форме предоставления гарантий исполнения им своих обязательств по контракту) не дают оснований ссылаться на данное исключение.

Заключению контракта должны предшествовать беспристрастные переговоры, что особенно важно в ситуациях, когда существует выбор между правительствами разных стран. Выбор контрагента должен быть основан на объективных критериях, таких как качество, цена, технические и функциональные характеристики, эксплуатационные расходы, расходы на облуживание жизненного цикла, послепродажное обслуживание, совместимость с другим оборудованием и эксплуатационные характеристики.

6.7. Полностью внутренняя ситуация

Необходимо принимать во внимание, что одной из основных задач Союза при формировании законодательства о закупках является обеспечение функционирования свобод внутреннего рынка¹⁴¹. В соответствии с п. 15 Преамбулы Директивы 2009/81 ключевым обязательством, вытекающим из первичного права ЕС, является обязанность заказчиков и хозяйствующих субъектов соответствовать принципам Договоров и, в частности, свободе передвижения товаров, свободе учреждения и свободе оказания услуг.

Правовой основой законодательства ЕС о государственных закупках выступают статьи Договора о функционировании Европейского Союза, посвященные вопросам функционирования внутреннего рынка, в частности статья 53¹⁴², позволяющая Союзу принимать меры, направленные на координацию законодательных, регламентарных и административных положений государств-членов в отношении доступа к деятельности, не являющейся наемным трудом, и к ее осуществлению, и статья 114¹⁴³, дающая Союзу право принимать меры по сближению законодательных, регламентарных и административных положений государств-членов, которые посвящены созданию или функционированию внутреннего рынка в целом (в отличие от статьи 53, посвященной свободе учреждения).

Это ведет к тому, что фактически еще одним исключением из сферы применения Директив о закупках является так называемая полностью внутренняя ситуация, при которой отсутствует трансграничность, что по общему правилу исключает применение положений, направленных на обеспечение функционирования внутреннего рынка, т. к. отсутствует передвижение товаров, лиц, услуг и капиталов. Как подчеркивается судебной практикой, положения Договоров, относящиеся к указанным свободам, не применяются к ситуациям, в которых соответствующие обстоятельства ограничены одним государством¹⁴⁴. Однако это правило не является абсолютным и оценке подлежит скорее не само правоотношение, а возможность присутствия в соответствующем правоотношении иностранного элемента.

При оценке наличия или отсутствия трансграничности (трансграничного интереса) в соответствии с практикой Суда ЕС в каждом отдельном случае необходимо рассматривать обстоятельства, при наличии которых закупка не представляет интереса для хозяйствующих субъектов из других государств-членов (например, очень малая цена контракта, не покрывающая даже затраты любого субъекта, расположенного за пределами региона, на исполнение контракта). В этом случае результат от реализации основных свобод может рассматриваться как слишком неопределенный и косвенный для того, чтобы прийти к выводу о нарушении права Союза¹⁴⁵.

Однако оценивается не реальный, а потенциальный интерес хозяйствующих субъектов из других государств-членов, т. е. для установления наличия трансграничного интереса не требуется, чтобы на торги была подана заявка от иностранного участника, достаточно чтобы иностранный участник мог потенциально заинтересоваться такой закупкой, если бы узнал о ней. По мнению Комиссии, решение о наличии или отсутствии трансграничного интереса, основанное на оценке конкретных обстоятельств дела (в том числе предмет закупки, ожидаемая цена, особенности рынка, место расположения и место исполнения контракта), должно приниматься государственным заказчиком, однако Комиссия сохраняет право контроля за правильностью проведения такой оценки¹⁴⁶.

Соответственно, de facto полностью внутренняя ситуация подлежит подчинению праву ЕС, если существует возможность возникновения последствий, которые не ограничиваются пределами одного государства-члена¹⁴⁷ (например, в ситуациях, когда заявку на участие в торгах подали только юридические лица, зарегистрированные в пределах одного муниципалитета, а иностранные лица даже не проявили интереса к закупке, но само правило сформулировано так, что иностранные лица в принципе не могут получить доступ к данной закупке, речь идет о дискриминации по признаку гражданства, а не полностью внутренней ситуации, т. к. потенциальное ограничение свободы осуществления деятельности компаний на территории других государств-членов ЕС уже является нарушением права ЕС).

Таким образом, необходимым условием для применения права ЕС, регламентирующего правила государственных закупок, является установление трансграничного интереса, хотя бы потенциального. В отношении закупок объективными критериями, определяющими наличие такого интереса помимо рассмотренных выше требований к цене контракта, выступают намерение участников из других государств-членов принять участие в закупочной процедуре¹⁴⁸, место исполнения контракта, технические характеристики контракта и особые характеристики продукции в рамках контракта¹⁴⁹.

Однако если будет доказано, что закупка может рассматриваться как полностью внутренняя ситуация, применение директив исключается.

7. ПРИНЦИПЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК ДЛЯ НУЖД БЕЗОПАСНОСТИ И ОБОРОНЫ

7.1. Общие положения

Принципы, которыми стороны обязаны руководствоваться при осуществлении закупок, сформулированы достаточно лаконично, причем более короткий перечень приведен в Директиве 2009/81.

Обе директивы закрепляют принцип равенства и недискриминации, а также принцип прозрачности¹⁵⁰. Однако Директива 2014/24 идет несколько дальше, устанавливая также требования о пропорциональности и запрет на действия, направленные на необоснованное исключение из числа участников отдельных хозяйствующих субъектов, или же направленные на искусственное ограничение конкуренции путем предоставления ненадлежащих преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам¹⁵¹. Тем не менее, нельзя утверждать, что данные требования не предъявляются к закупкам, осуществляемым на основании Директивы 2009/81: как следует из ранее проанализированной практики Суда ЕС, требования о пропорциональности и защите конкуренции среди потенциальных участников государственных закупок в равной мере применимы как к закупкам, проведение которых регламентировано Директивой 2014/24, так и к закупкам, осуществляемым в рамках Директивы 2009/81. Кроме того, требование о защите конкуренции прямо предусматривается в преамбуле Директивы 2009/81¹⁵², что подтверждает волю законодателя применять соответствующее требование к закупкам, осуществляемым в рамках этой директивы.

Анализ положений преамбулы Директивы 2009/81 позволяет дополнить перечень принципов принципом взаимного признания¹⁵³.

Требования к прозрачности и к обеспечению конкуренции, по мнению законодателя, относятся даже к контрактам, не подпадающим под сферу действия директивы из-за более низкой цены, чем предусмотрена положениями директивы. П. 15 преамбулы Директивы 2009/81 прямо указывает на то, что даже в этом случае обеспечение этих правил является обязанностью государств-членов.

Некоторые сомнения в юридической силе данного требования вызывает тот факт, что положения непосредственно самой директивы аналогичную норму не содержат, она есть только в юридически необязательной преамбуле. Однако, статья 4 Договора о Европейском Союзе требует от государств-членов предпринимать любые меры общего или специального характера, которые способны обеспечить исполнение обязанностей, вытекающих из Договоров или проистекающих из актов институтов Союза, не делая различий между юридически обязательными и необязательными актами. При этом принцип солидарности требует от государств-членов ЕС содействовать гармоничному развитию Союза¹⁵⁴, на государства-члены возлагается обязанность по обеспечению солидарности между ними и в отношении общих интересов Союза и осуществляемых им политик¹⁵⁵, что inter alia влечет за собой обязанность государств-членов осуществлять их собственную компетенцию, принимая во внимание интересы других участников и Союза¹⁵⁶. В свете этого полагаем, что вне зависимости от того, что рассмотренное требование Директивы 2009/81 размещено в преамбуле, оно создает обязанности для государств-членов Союза¹⁵⁷.

Требование о применении рассматриваемых принципов в отношении контрактов, цена которых превышает установленные директивой лимиты, также закрепленное в преамбуле, может рассматриваться как одна из целей директивы, что требует от государств-членов реализации закрепленных в директиве норм с учетом таких целей¹⁵⁸.

Важно учитывать, что принципы государственных закупок выводятся непосредственно из норм учредительных договоров (в частности, из разделов, посвященных свободе передвижения товаров, праву учреждения и свободе оказания услуг, а также праву конкуренции), что дает институтам ЕС возможность рассматривать их как универсальные и применимые ко всем государственным закупкам, независимо от того, подпадают ли такие закупки под сферу действия Директив 2009/81 или 2014/24 или нет¹⁵⁹.

Данный подход обосновывается тем, что проведение государственных закупок подпадает под сферу действия ст. 49 и 56 ДФЕС (свобода учреждения и свобода оказания услуг соответственно), а в отсутствие акта ЕС (в рассматриваемой ситуации директивы применяются только при соблюдении пороговых значений цены контракта) в силу принципа лояльного сотрудничества¹⁶⁰ на правовые системы государств-членов возлагается обязанность регулировать соответствующие вопросы таким образом, чтобы обеспечить защиту прав, вытекающих из права Союза¹⁶¹. Все это приводит к обоснованному выводу о том, что даже если конкретная закупка не подпадает под сферу действия Директив, это еще не означает, что она не подпадает под сферу действия права ЕС в целом, в силу чего государственный заказчик обязан обеспечить соответствие закупки правилам ЕС.¹⁶²

Рассмотрим принципы государственных закупок более подробно.

7.2. Принцип пропорциональности

Этот принцип уже неоднократно упоминался ранее, поэтому в данной части работы будет дана лишь наиболее общая характеристика.

В соответствии с принципом пропорциональности применяемые ограничения должны быть необходимыми и действительно преследовать цели общего интереса, признаваемые Союзом, или потребностям защиты прав и свобод других лиц, т. е. такие ограничения должны быть надлежащими и минимально необходимыми для достижения целей, которые преследует их введение¹⁶³.

В рассматриваемой ситуации ссылка на общие интересы, признанные Союзом, охватывает как цели, предусмотренные статьей 3 Договора о Европейском Союзе, так и иные интересы, охраняемые специальными положениями учредительных договоров, в частности, § 2 статьи 4 ДЕС, § 3 статьи 45 ДФЕС, статьи 36 и 346 ДФЕС¹⁶⁴.

Общий подход применительно к закупкам основывается на том, что даже в случаях, когда законодательство предусматривает возможность применения каких-либо ограничений, они не должны применяться автоматически и носить абсолютный характер¹⁶⁵.

Этот принцип подлежит обязательному применению в случаях, когда к закупке применимо право Союза¹⁶⁶, даже если сами нормы права ЕС предоставляют государствам-членам широкие дискреционные полномочия¹⁶⁷. При этом Суд ЕС в зависимости от ситуации может анализировать как все три элемента данного принципа (необходимость, целесообразность и собственно пропорциональность), так и отдельные аспекты.

7.3. Принципы равного обращения и недискриминации по признаку гражданства

Отдельные ученые полагают, что это два разных, самостоятельных принципа¹⁶⁸, однако принимая во внимание тот факт, что Суд ЕС рассматривает принцип равенства в обращении и недискриминацию как синонимы¹⁶⁹, в настоящей работе также эти термины будут рассматриваться как взаимозаменяемые.

Правовой основой данного принципа выступает статья 18 ДФЕС, согласно которой в сфере применения Договоров и без ущерба предусмотренным в них специальным положениям запрещается любая дискриминация по признаку национального гражданства. В силу § 2 указанной статьи Европейский парламент и Совет могут принимать любые правила в целях запрещения подобной дискриминации, чем и воспользовался европейский законодатель, закрепляя и развивая принцип недискриминации применительно к государственным закупкам. Но, в отличие от ст. 18, положения Директив 2009/81 и 2014/24 не ограничиваются запретом дискриминации по признаку гражданства, а требуют устранения любой дискриминации применительно к участникам государственного заказа.

Как и любое другое право, право на равное обращение не является абсолютным и может быть ограничено с соблюдением требований статьи 52 Хартии Европейского Союза об основных правах, в частности, с соблюдением требований пропорциональности, рассмотренных выше.

Применительно к государственным закупкам этот принцип равенства был сформулирован в 1989 году в деле Комиссия против Дании (Storebaelt), в котором Суд пришел к выводу, что основная функция принципа равного обращения — гарантировать сохранение ситуации конкуренции между участниками¹⁷⁰.

Этот подход в дальнейшем был развит Комиссией, согласно правовой позиции которой недискриминационное обращение в отношении участников и объективные критерии определения победителя являются обязательными условиями обеспечения соответствия сделки рыночным условиям¹⁷¹. Обязанность по обеспечению соблюдения данного принципа лежит в самой основе законодательства ЕС о государственных закупках¹⁷², ставя целью продвижение здоровой и эффективной конкуренции между компаниями, принимающими участие в процедурах государственных закупок, что требует предоставления всем участникам равных возможностей при формулировании предложений, из чего, в свою очередь, следует обязанность обеспечить чтобы все участники находились в равных условиях¹⁷³.

Равное обращение обеспечивается в случаях, когда критерии отбора победителей тесно и объективно связаны с предметом закупки и позволяют наиболее экономически привлекательному предложению определить рыночную цену¹⁷⁴.

Рассматриваемый принцип подлежит применению ко всем стадиям проведения торгов — от размещения уведомления о проведении закупки до заключения контракта с победителем¹⁷⁵.

На стадии формирования технического задания, в соответствии с рассматриваемыми принципами, описание характеристик предмета закупки не должно содержать отсылок к специальным источникам или конкретным процессам, торговым маркам, патентам, местам происхождения или производства за исключением случаев, когда такие ссылки оправданы самим предметом закупки и содержат уточнение «или эквивалент»¹⁷⁶. При этом технические описания предмета закупки должны быть приведены до определения победителя закупки и доведены до сведения потенциальных участников закупки средствами, обеспечивающими прозрачность всем потенциальным участникам на равной основе¹⁷⁷. Все участники должны быть заранее осведомлены о применимых правилах и должны обладать уверенностью, что такие правила одинаково применяются ко всем участникам¹⁷⁸.

Применительно к требованиям о доступе участников закупки к торгам рассматриваемые принципы требуют от государственных заказчиков не устанавливать условия, которые могут привести к прямой или косвенной дискриминации потенциальных участников торгов из других государств-членов ЕС, например, требования к участникам быть учрежденными в том же государстве-члене или регионе, что и государственный заказчик¹⁷⁹. При этом данная норма не исключает возможности предъявления требований к победителю создать некоторую бизнес-инфраструктуру в месте исполнения контракта, если это оправдано особенностями заключаемого контракта.

Также проявлением данного принципа становится требование о том, что период для подачи заявки должен быть достаточно продолжительным, чтобы позволить предприятиям из другого государства-члена провести оценку предложения и подготовить заявку.

Право государственных заказчиков ограничивать количество участников также подчинено требованиям недискриминации. Для такого ограничения необходимо указать на наличие объективных факторов (например, опыт участников в соответствующем секторе экономики, размер бизнеса и наличие инфраструктуры, технические и профессиональные возможности и т. п.).

Определение победителя и заключение контракта также подчинено требованиям о равенстве и недискриминации. В частности, это относится к процедурам переговоров с участниками закупок, прошедших первоначальный отбор. Такие переговоры должны быть организованы таким образом, чтобы все участники закупки, допущенные ко второму этапу, получили доступ к одинаковому объему информации, а также исключалась возможность предоставления необоснованных преимуществ отдельным участникам. При определении победителя необходимо обеспечить возможность проверки достоверности сведений, предоставленных участниками: объективная и прозрачная оценка участников зависит от заказчика, полагающегося на сведения, предоставленные участниками, которые могут быть проверены при оценке. Соответственно при установлении критерия оценки, указывающего на то, что заказчик не намеревается и не способен оценить соответствие предоставленной информации такому критерию, это нарушает принцип равного обращения, поскольку такой критерий не обеспечивает прозрачность и объективность оценки, критерии оценки, не подкрепленные требованиями, позволяющими провести эффективную проверку участника, противоречат принципам государственных закупок в ЕС¹⁸⁰.

Помимо непосредственно требований к проведению торгов принцип недискриминации в сфере закупок распространяется также на любые ограничения, даже если они применяются без разделения по национальному признаку, направленные на запрет или создание препятствий для деятельности хозяйствующего субъекта из другого государства-члена, где он на законных основаниях осуществляет аналогичную деятельность¹⁸¹.

На стадии исполнения контракта данный принцип требует воздержаться от внесения изменений в контракт и провести новую закупку, если предмет новых обязательств существенно¹⁸² отличается от первоначального¹⁸³.

Ограничения доступа хозяйствующих субъектов к закупке или присуждению контракта по признаку гражданства может вести к целому ряду запретов, установленных первичным правом и направленных на обеспечение функционирования внутреннего рынка.

Во-первых, это может привести к введению запрещенных ст. 34 и 35 ДФЕС количественных ограничений или мер, равнозначных им. В соответствии с прецедентным правом, любые меры, которые а) запрещают или препятствуют продаже товаров, произведенных или распространяемых хозяйствующими субъектами из других государств-членов¹⁸⁴ или б) обязывают или побуждают хозяйствующих субъектов приобретать товары у отечественных производителей в целом или у конкретных производителей, влияют на объем торговли между государствами-членами и, следовательно, рассматриваются как меры, эквивалентные количественным ограничениям¹⁸⁵.

Во-вторых, это может привести к ограничению свободы оказания услуг: ст. 56–62 ДФЕС запрещают не только дискриминацию по признаку гражданства, но и любые ограничения, которые могут запретить, воспрепятствовать или сделать менее выгодными деятельность поставщика услуг, учрежденного в другом государстве-члене¹⁸⁶. Это касается и мер, которые резервируют определенные услуги за определенными поставщиками, расположенными в соответствующем государстве-члене¹⁸⁷, или устанавливают условия, благоприятствующие местным поставщикам услуг. Применительно к государственным закупкам это означает, что прямое присуждение государственного контракта предприятию, расположенному в том же государстве-члене, что и заказчик, нарушает право на свободу оказания услуг, т. к. приводит к исключению всех остальных поставщиков услуг, расположенных в других государствах-членах¹⁸⁸.

Также будет нарушением включение в контракт условий, привязывающих возможность получения контракта к осуществлению определенных действий на территории государства-члена, где присуждается контракт. В частности, заказчикам запрещается обязывать участников:

1) закупать товары и услуги у хозяйствующих субъектов, расположенных в определенном государстве-члене или определенном его регионе;

2) заключать договоры на привлечение соисполнителей с хозяйствующими субъектами из государства, в котором проводилась закупка;

3) осуществлять инвестиции в определенное государство-член;

4) иным образом создавать выгоды для определенного государства-члена¹⁸⁹.

7.4. Принцип прозрачности

Данный принцип выводится из принципа недискриминации¹⁹⁰, поскольку принцип равного обращения подразумевает и обязательство по обеспечению прозрачности, чтобы гарантировать возможность соблюдения принципа недискриминации¹⁹¹. Процедуры по оценке участников закупки на каждой стадии должны соответствовать как принципу равного обращения, так и принципу прозрачности, чтобы обеспечить равенство возможностей всех участников при формировании их предложений¹⁹².

Фактически, говорить о прозрачности можно в ситуациях, когда закупка и ее условия могут быть доступны и подлежать оценке со стороны реальных или потенциальных участников. В соответствии со сложившейся судебной практикой данный принцип заключается в обеспечении любому потенциальному участнику закупки уровень информированности о закупке, достаточный для того, чтобы рынок был открыт для конкуренции и беспристрастности закупочных процедур¹⁹³. Под достаточным уровнем информированности понимается доступ к информации о контракте, предоставляемый до проведения закупки таким образом, чтобы при наличии заинтересованности участник имел возможность выразить такую заинтересованность в заключении контракта в соответствии с закупочными процедурами¹⁹⁴. Как минимум, должна быть предоставлена информация о дате окончания приема заявок, чтобы на всех участников распространялся единый период, в течение которого они должны подготовить свои предложения, а также информация о дате, времени и месте проведения закупки, что содействует прозрачности процедуры, поскольку условия проведения торгов будут раскрыты одновременно¹⁹⁵.

При этом сама информация о закупке должна быть сформулирована в закупочной документации таким образом, чтобы позволить всем добросовестным и достаточно хорошо информированным участникам толковать требования к закупке одинаково¹⁹⁶, а контролирующие органы должны обеспечить единообразное толкование положений закупочной документации применительно ко всем стадиям осуществления закупки¹⁹⁷.

В соответствии с правовой позицией Комиссии, доведение информации о закупке только до ряда потенциальных участников, хотя бы среди них и были участники из других государств-членов, еще не является достаточным информированием, т. к. подобный избирательный подход не может исключить дискриминацию потенциальных участников, в частности, только вышедших на рынок. Соответственно, в силу рассматриваемого принципа необходимо не только разместить достаточно доступную информацию до заключения контракта, но и само уведомление должно быть опубликовано заказчиком в целях открытия закупки для конкуренции¹⁹⁸.

Сам принцип прозрачности может быть применен к двум аспектам: к самому факту закупки и процедурам внутри конкретной закупки. Но в обоих случаях основной идеей остается обязанность государственного заказчика обеспечить достаточный уровень публичности для любого потенциального участника закупки.

7.5. Принцип взаимного признания

Применительно к закупкам данный принцип выражается в том, что, если участнику закупки необходимо предоставить сертификаты, дипломы или иные формы письменных свидетельств, документы из других государств-членов, предоставляющие эквивалентный уровень гарантий, должны быть приняты государственным заказчиком в соответствии с правилами взаимного признания дипломов, сертификатов и иных свидетельств формальной квалификации. Данный принцип логично продолжает введенные в рамках права внутреннего рынка ЕС принципы взаимного признания для товаров, лиц и услуг, а в контексте регулирования закупок лишь повторяются соответствующие положения.

7.6. Иные принципы

В научной литературе также можно встретить такие принципы как принцип справедливости, принцип объективности, принцип государственной власти заказчика государственных закупок и принцип de minimis (минимальной стоимости)¹⁹⁹. Полагаем, что выделение таких принципов применительно к государственным закупкам носит искусственный характер и не подтверждено нормативно. Их проявления можно найти лишь в рамках иных положений директив или при анализе рассмотренных выше принципов.

Так, полагаем, что требования о минимальной цене контракта не входят в традиционное понимание принципа права как основополагающего начала правового регулирования, определяющего содержание и направление правового регулирования отрасли²⁰⁰. Установление минимального порога цен, до которого на закупку не распространяются правила, установленные Директивами, еще не означает, что к закупкам вообще не применимы нормы права ЕС, применяемые к закупкам.

Во-первых, в любом случае подлежат применению положения учредительных договоров в части регулирования свобод внутреннего рынка, а также в части установления изъятий из сферы действия права ЕС. Как подчеркивается Судом ЕС, даже в случае, когда цена присуждаемого контракта ниже лимитов, установленных директивами о государственных закупках, должно обеспечиваться соблюдение основополагающих норм учредительных договоров, в частности, принципа равенства; применимость директив означает лишь предъявление более строгих требований к самим закупочным процедурам²⁰¹, если в рассматриваемых правоотношениях присутствует трансграничный элемент²⁰².

Во-вторых, как было отмечено выше, Комиссия также рассматривает принципы, подлежащие к закупкам, как общие для любых государственных закупок, а не только урегулированных Директивами²⁰³, в силу чего требование de minimis точно не влияет на содержание и направление правового регулирование отрасли, что необходимо для квалификации той или иной нормы в качестве принципа.

То, что называется «принципом государственной власти заказчика» по сути только позволяет определить субъектный состав правоотношения, но не установить, какими базовыми правилами такое правоотношение должно регулироваться.

Принципы объективности и справедливости лишь выражают, на наш взгляд, общеправовые подходы к правовому регулированию, ничего не добавляя к рассмотренным выше принципам недискриминации и прозрачности. Собственно, именно в контексте этих принципов и рассматриваются понятия объективности и справедливости, что не дает основания говорить о самостоятельности данных положений применительно к государственным закупкам.

8. СУБЪЕКТНЫЙ СОСТАВ ПРАВООТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО ОБОРОННОГО ЗАКАЗА

8.1. Государственные заказчики

Представляется целесообразным начать с понятия государственного заказчика как центрального субъекта, инициирующего проведение закупочных процедур или заключение государственного контракта с единственным поставщиком.

Директива 2009/81 определяет данного субъекта правоотношений достаточно лаконично: государственный заказчик означает государственного заказчика в значении § 9 статьи 1 Директивы 2004/18/ЕС и государственного заказчика в значении статьи 2 Директивы 2004/17/ЕС²⁰⁴. Как уже отмечалось ранее, Директива 2004/18 в настоящее время заменена на Директиву 2014/24, а Директива 2004/17 — на Директиву 2014/25, однако в новых актах содержатся абсолютно аналогичные прежним положения, раскрывающие понятие государственного заказчика. Таким образом, и в этом случае Директива 2009/81 опирается на опыт «гражданского» регулирования, не вводя каких-либо различий в субъектный состав рассматриваемых правоотношений.

В соответствии с Директивами 2009/81, 2014/24 и 2014/25 под государственным заказчиком понимаются государственные, региональные или муниципальные органы власти²⁰⁵, организации, регулируемые публичным правом²⁰⁶, ассоциации, образуемые одним или несколькими такими органами или одной или несколькими такими организациями, регулируемыми публичным правом.

Таким образом, понятие «государственный» используется в рамках функционального подхода, при котором под государством будет пониматься любой субъект, хотя прямо и не входящий в систему органов управления государством, но наделенный действующим законодательством специальными правами и обязанностями, необходимыми для решения задач государственного значения²⁰⁷.

Под организациями, регулируемыми публичным правом, понимаются любые образования,

a) учрежденные со специальной целью, направленной на достижение общего интереса, не носящего промышленного или коммерческого характера,

b) обладающие правосубъектностью и

c) (i) финансируемые преимущественно государственными, региональными или муниципальными органами власти, или иные органы, регулируемые публичным правом, или (ii) в отношении которых осуществляется управленческий контроль со стороны таких органов власти, или (iii) в рамках которых действует правление, дирекция или наблюдательный совет, более половины членов которых назначаются государственными, региональными или муниципальными органами власти или иными органами, регулируемыми публичным правом²⁰⁸.

Фактически данный подход закрепляет давно сложившуюся судебную практику в отношении признания в качестве подконтрольных государству любых образований, вне зависимости от их правовой формы, ответственных в соответствии с правом государства-члена за оказание публичных услуг под контролем государства, для чего им предоставляются специальные полномочия²⁰⁹. Таким образом, Европейский Союз придерживается широкого подхода к понятию механизма государства, включая в понятие «государственный заказчик» не только органы власти, но и иные субъекты, которые находятся под определенным контролем государства.

Сама концепция организации, регулируемой публичным правом, основывается на функциональном подходе исходя из понимания того, что одной из целей директив о государственных закупках является исключение ситуаций, при которых организация, финансируемая или контролируемая государственными, региональными или муниципальными органами или другой организацией, финансируемой или контролируемой такими органами, будет руководствоваться исключительно экономическими соображениями при организации торгов²¹⁰.

Наличие правосубъектности как критерий оценки не требует особых разъяснений и легко устанавливается в ходе разбирательства в соответствии с национальным правом.

Также сложностей не вызывает и критерий финансирования. Важно только учитывать, что директивы не содержат требований о том, чтобы финансирование было прямым, для соответствия данному критерию достаточно даже косвенного финансирования²¹¹. В последнем случае критерий будет соблюден даже если источником финансирования выступают третьи лица, а размер определяется самой организацией, при условии, что определение размера сбора, его начисление и взимание производится в соответствии с правилами, установленными публичным правом²¹².

Кроме того, следует учитывать, что достаточно установить только один из указанных в пункте «с» элементов — финансирование государством или осуществление контроля — чтобы констатировать соблюдение рассматриваемого критерия²¹³.

Первый из указанных выше критериев — учреждение со специальной целью, направленной на достижение общего интереса, не носящего промышленного или коммерческого характера — потребовал наиболее подробных дополнительных разъяснений, что и было сделано Судом ЕС.

При анализе цели учреждения не требуется устанавливать, может ли данная цель быть достигнута частной компанией. Важно лишь, чтобы рассматриваемая организация удовлетворяла потребности, которые по причинам, представляющим общий интерес, государство, регион или муниципалитет решили удовлетворить самостоятельно или сохранить за собой контроль за удовлетворением таких потребностей²¹⁴.

Кроме того, при анализе вопроса, имеют ли потребности, удовлетворяемые соответствующей организацией, характер, отличный от промышленного или коммерческого, необходимо принять во внимание все соответствующие законы и факты, такие как обстоятельства, преобладающие в то время, когда соответствующая организация была создана, и условия, при которых она осуществляет свою деятельность. В этой связи важно проверить, среди прочего, осуществляет ли данная организация свою деятельность в условиях конкуренции²¹⁵: наличие достаточно серьезной конкуренции может служить основанием для вывода об отсутствии потребностей общего интереса, не носящего промышленного или коммерческого характера²¹⁶.

При этом сам факт извлечения прибыли из осуществляемой деятельности еще не является препятствием для признания субъекта организацией, регулируемой публичным правом, даже если прибыль выплачивается в форме дивидендов акционерам предприятия; важно лишь чтобы извлечение прибыли не являлось основной целью соответствующей компании²¹⁷.Занятия же иными приносящими доход видами деятельности не учитывается в ходе анализа, при условии, что такие дополнительные виды деятельности не влияют на деятельность по удовлетворению потребностей общего интереса, вне зависимости от пропорции, в которой соотносятся соответствующие виды деятельности²¹⁸.

Рассмотренные выше указанные критерии, необходимые для квалификации организации как государственного заказчика в значении директив о государственных закупках, являются кумулятивными²¹⁹.

Еще одним возможным субъектом правоотношений в сфере государственного заказа для нужд обороны являются органы, осуществляющие централизованные закупки. В данном случае европейский законодатель воздержался от формулировки собственного, союзного, определения таких органов, созданных государствами-членами, предоставив государствам-членам возможность самостоятельно назначить такие органы, перечень которых в настоящее время приведен в Приложении 1 к Директиве 2014/24. Так как Директива 2009/81 под органом, осуществляющим централизованные закупки в государстве-члене, понимает те же органы, что приведены в указанном приложении к Директиве 2014/24²²⁰, можно утверждать, что в настоящее время действует единый перечень таких органов, и единственным основанием для их разграничения может служить компетенция отдельных национальных органов. Тем не менее, Директива 2009/81 дополняет перечень, приведенный в Директиве 2014/24, еще и европейскими органами управления, которые осуществляют закупки товаров и/или услуг, предназначенные для заказчиков, или присуждают контракты и заключают рамочные соглашения на выполнение работ, поставку товаров или оказание услуг, предназначенных для заказчиков.

Несмотря на отсутствие союзного определения термина «орган, осуществляющий централизованные закупки» можно выделать две основные его функции: осуществление закупок от своего имени для нужд государственных заказчиков или исполнение роли координатора для государственных заказчиков, самостоятельно осуществляющих закупку²²¹.

Таким образом, как следует из рассмотренных определений, наиболее близким по значению в российском законодательстве является термин «уполномоченный орган» в значении п. 10 ч. 1 ст. 1 и ст. 26 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»²²².

8.2. Участники государственных закупок

В отношении понятия, по своему значению более всего соответствующего российскому «участник закупки», Директива 2009/81 и Директива 2014/24 содержат более развернутые положения.

Если переводить дословно, родовое понятие, используемое в директивах, можно обозначить как хозяйствующий субъект (economic operator). Под ним понимается поставщик товаров, подрядчик или поставщик услуг, причем данный термин используется исключительно в целях упрощения терминологии, на что прямо указывается в Директивах²²³. Под поставщиком, подрядчиком или поставщиком услуг понимается любое физическое или юридическое лицо или юридическое лицо публичного права или консорциум таких лиц и/или органы, предлагающие на рынке поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг соответственно²²⁴.

Некоторые уточнения можно найти в преамбуле Директивы 2014/24: указание на «хозяйствующий субъект» должно толковаться расширительно таким образом, чтобы оно охватывало любых людей и/или общества, которые предлагают выполнение работ, поставку товаров или оказание услуг на рынке вне зависимости от правовой формы, которую они избрали для функционирования на рынке²²⁵. Таким образом, под понятие «хозяйствующий субъект» подпадают также и филиалы, дочерние компании, кооперативы, объединения физических лиц и т. п.

Дополнительно выделяются термины «кандидат» (хозяйствующий субъект, стремящийся принять участие в конкурентном диалоге или закупке с ограниченным числом участников²²⁶) и собственно «участник», т. е. хозяйствующий субъект, подавший заявку на участие в закупочных процедурах.

Интересно отметить, что само понятие «хозяйствующий субъект» (равно как и иные подобные термины) в Директивах не раскрывается, фактически дается лишь отсылка к праву страны, которое должно позволять соответствующим субъектам заниматься определенными видами деятельности.

Российское законодательство в части общего регулирования государственных закупок не содержит столь детально разграниченных понятий и все эти термины в российском праве охватываются понятием «участник закупки»: любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее — офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя²²⁷. Специальный акт — Федеральный закон о государственном оборонном заказе придерживается аналогичного подхода, только ограничивает круг участников (в терминологии данного закона исполнитель государственного оборонного заказа) юридическими лицами, учрежденными по праву Российской Федерации и лицами, входящими в кооперацию с такими исполнителями²²⁸.

В связи с этим для целей данной работы будет использоваться термин «участник закупки», в случае необходимости будут приводиться уточнения.

В соответствии с Директивами, участникам закупки, уполномоченным правом страны учреждения на осуществление соответствующей деятельности, не может быть отказано в доступе к торгам исключительно по тому основанию, что по праву принимающего государства они должны быть или физическими, или юридическими лицами. Эти положения Директив закрепляют ранее сформировавшуюся судебную практику, согласно которой не допускается отказывать в доступе к торгам участникам, уполномоченным на занятие определенной деятельностью согласно законодательству государства-члена происхождения, исключительно на том основании, что участник не обладает специальной организационно-правовой формой, установленной в законодательстве принимающего государства-члена ЕС²²⁹.

Особо подчеркивается, что государства вправе устанавливать для определенных видов субъектов перечни разрешенной деятельности, однако если предмет закупки охватывается соответствующим видом разрешенной деятельности, установление запрета на участие в закупке уже не допускается²³⁰. При этом не обязательно, чтобы лицо самостоятельно исполняло контракт, важна способность выполнения соответствующих действий и предоставление необходимых гарантий такой способности и надлежащего исполнения контракта²³¹.

Таким образом, на первый план выходит именно наличие права на занятие определенными видами деятельности, а не правовой статус участника в целом или его организационно-правовая форма в частности²³².

Данное положение прямо следует из устоявшихся подходов к пониманию лиц, на которых распространяется свобода учреждения или свобода оказания услуг. Поскольку основная суть и свободы учреждения, и свободы оказания услуг сводится к свободе осуществлять деятельность (различие лишь в постоянном или временном характере такой деятельности) более чем в одной точке Союза²³³, закупки, осуществляемые в соответствии с Директивами, очевидно подпадают под эту концепцию, т. к. Директивы направлены на обеспечение доступа к закупкам субъектов из других государств-членов ЕС. В силу этого, в рассматриваемой ситуации с доступом к торгам применима и практика Суда ЕС по вопросам определения личного закона лица: в этом случае применяется принцип инкорпорации, поскольку место регистрации юридического лица является связующим звеном с правовой системой государства-члена, как и гражданство в случае физического лица²³⁴.

При этом рассматриваемое положение допускает предъявление к участникам — юридическим лицам требований о предоставлении сведений об именах и профессиональных квалификациях персонала, который будет занят при исполнении контракта, заключаемого по итогам закупочных процедур²³⁵.

Объединения хозяйствующих субъектов также могут участвовать в закупках как коллективный участник. Для этого соответствующее объединение не должно обладать особым правовым статусом, но это может потребоваться в случае присуждения контракта такому объединению, если это прямо необходимо для исполнения договорных обязательств²³⁶. Директива 2014/24 в отношении последнего случая уточняет, что такие требования, равно как и требования, вводящие различное обращение в отношении физических и юридических лиц, должны быть объективно обоснованы и пропорциональны. Полагаем, что в силу вышерассмотренных принципов государственных закупок данное уточнение в полной мере применимо и к Директиве 2009/81. В любом случае, сами требования к организационно-правовой форме или статусу объединения хозяйствующих субъектов могут быть предъявлены только после окончания закупочных процедур, хотя в закупочной документации должно быть прямо предусмотрено, что такие требования существуют. При этом коллективный участник не лишается права менять возможную компоновку группы до заключения контракта, если он все еще продолжает соответствовать требованиям закупочной документации²³⁷. Кроме того, заказчик может давать разъяснения, как именно коллективный участник закупки может исполнить соответствующее требование, а государства-члены вправе устанавливать типовые условия, регламентирующие данный вопрос.

Также возможна ситуация, когда наряду с объединением юридических лиц в закупке примут участие отдельные участники такого объединения, что, однако, не является основанием для автоматического отказа в доступе к торгам любого из таких участников, т. к. такая мера может рассматриваться как барьер для реализации свободы учреждения или оказания услуг²³⁸.

Отметим, что само понятие участника закупки не ограничивается исключительно хозяйствующими субъектами, созданными для ведения деятельности, направленной на извлечение прибыли, — соответственно, не допускается установление специальных требований, которые могут ограничить доступ к торгам на основе организационно-правовой формы или внутренней организации хозяйствующего субъекта²³⁹.

Таким образом, любое лицо, которое на основании уведомления о проведении торгов полагает, что способно исполнить обязательства по контракту либо самостоятельно, либо с привлечением субподрядчиков (соисполнителей) вправе подать заявку на участие вне зависимости от того, регулируется правовой статус такого лица частным или публичным правом²⁴⁰, участвует ли оно в рыночных отношениях на регулярной основе или нет, получает ли оно субсидии от государства²⁴¹ или нет²⁴².

Дополнительно отметим, что даже в таких сферах как безопасность и оборона находится место социальным обязательствам. Директивы позволяют государствам-членам устанавливать для государственных заказчиков объемы закупок, которые должны осуществляться исключительно у определенных групп поставщиков, в которых большинство работников, привлекаемых к исполнению государственного контракта, являются инвалидами, которые не имеют возможности осуществлять свою профессиональную деятельность в обычных условиях (в этом случае в уведомлении о закупке должна быть указана соответствующая информация)²⁴³.

9. ГОСУДАРСТВЕННЫЙ КОНТРАКТ И ПРЕДМЕТ ЗАКУПКИ

Директива 2009/81 воздерживается дать установления собственной легальной дефиниции государственного контракта, в очередной раз отсылая к положениям директив о гражданских закупках²⁴⁴; сама она лишь устанавливает некоторые особенности предмета закупки²⁴⁵.

В соответствии с Директивами можно дать следующее определение контрактов. Государственные контракты — возмездные договоры, заключаемые в письменной форме²⁴⁶ между хозяйствующим субъектом и государственным заказчиком и предметом которых является выполнение работ, поставка товаров или оказание услуг²⁴⁷. Положения Директив предусматривают, что участник принимает на себя прямое или косвенное обязательство по исполнению такого контракта и что это обязательство подлежит исполнению в соответствии с процессуальными нормами, установленными национальным законодательством (в отсутствие правил, установленных законодательством ЕС)²⁴⁸.

Помимо стандартного контракта Директивы 2009/81 и 2014/24/EU предусматривают возможность заключения рамочных соглашений между заказчиками и участниками²⁴⁹ (и тех и других может быть и несколько в каждой сделке) с целью установления условий контрактов, присуждаемых в течение предусмотренного таким рамочным соглашением периода²⁵⁰, в частности, условий о цене и, если применимо, количестве²⁵¹ (или иных количественных показателей), при условии что заключение такого соглашения не ведет к ограничению или искажению конкуренции на рынке²⁵². Рамочные соглашения заключаются с использованием тех же закупочных процедур, которые предусмотрены в отношении заключения обычных контрактов.

Данная форма удобна тем, что позволяет обеспечить поставку товаров, работ и услуг на длительный период без проведения новых закупочных процедур при сохранении определенной гибкости при новых закупках в рамках такого соглашения. Рамочные соглашения, например, часто заключаются в случаях, когда государственному заказчику на регулярной основе требуется определенный товар (расходные материалы, запасные части и т. п.), однако заказчик не может изначально определить, в какие именно моменты у него возникнет потребность в таком товаре.

Необходимо понимать, что сами по себе рамочные соглашения не являются ни полноценным контрактом, ни способом закупки, занимая промежуточное место. Их можно охарактеризовать как «технику проведения закупки»²⁵³, что однако не исключает того, что они включают в себя характеристики стандартных государственных контрактов, т. к. устанавливают условия сразу для нескольких контрактов, заключаемых в определенный период. Последнее позволяет Суду ЕС рассматривать рамочные соглашения в качестве государственных контрактов²⁵⁴. Аналогичный подход используется при применении положений права ЕС о защите прав участников торгов при их обжаловании: при обжаловании рамочных соглашений используются те же положения, что и в отношении обжалования процедур заключения государственных контрактов.

На такие рамочные соглашения распространяются процедурные правила, регулирующие заключения контрактов, а отдельные контракты присуждаются с соблюдением, помимо прочего, общих правил²⁵⁵, установленных директивами, хотя выбор осуществляется из числа сторон соответствующего рамочного соглашения. При этом, хотя отдельные контракты заключаются на основании рамочного соглашения, срок их действия может превышать срок действия рамочного соглашения²⁵⁶, важно лишь, чтобы они были заключены в течение срока действия соглашения, строго говоря, хоть в последний день его действия.

Если стороной рамочного соглашения является лишь один подрядчик, то с ним заключается отдельный контракт полностью на условиях рамочного соглашения.

При наличии рамочного соглашения с несколькими участниками²⁵⁷ торги заново тоже не проводятся, а победитель определяется из числа участников рамочного соглашения на основании условий соглашения, если оно охватывает все необходимые условия выполнения работ или оказания услуг; в противном случае возможно проведение дополнительных торгов, хотя они возможны и при достаточно полном описании необходимых условий, если соответствующая норма прямо предусмотрена рамочным соглашением. В последнем случае присуждение контрактов на тех же условиях, что и заключение рамочного соглашения, не исключает возможности дополнения при необходимости условий закупки конкретизирующими положениями²⁵⁸. При этом для нового открытия торгов в рамках уже заключенного рамочного соглашения необходимо соблюдение следующих процедур:

1. По каждому отдельному заключаемому контракту заказчик должен в письменной форме проконсультироваться с хозяйствующими субъектами (участниками), способными исполнить контракт.

2. Заказчик должен установить сроки, достаточные для того, чтобы позволить участникам, изъявившим желание заключить такой отдельный контракт, подать необходимые документы с учетом сложности предмета контракта и времени, необходимого для формирования документации.

3. Заявки с прилагаемыми к ним документами подаются в письменной форме и их содержание остается конфиденциальным до истечения установленного срока на ответ.

4. Контракт присуждается заказчиком на основании лучшего предложения участника на основании критериев, установленных рамочным соглашением²⁵⁹.

Предметом государственного контракта, подлежащего заключению в рамках закупочной процедуры, или рамочного соглашения, рассмотренного выше, могут выступать

1. Выполнение работ,

2. Поставка товаров или

3. Оказание услуг.

Порядок для российских юристов непривычный: как в Гражданском кодексе, так и специализированных законах, посвященных государственным закупкам, первой указывается именно поставка товаров. Но в случае с ЕС обе директивы начинают перечень именно с выполнения работ, при этом в Директиве 2009/81 поставка товаров и оказание услуг определяются методом исключения: договор на поставку товаров не включает в себя выполнение работ, а договор на оказание услуг охватывает все договоры, не связанные с поставкой товаров и выполнением работ.

Под договором на выполнение работ обе Директивы понимают договоры, целью которых является выполнение или проектирование и выполнение работ. Разница лишь в предмете: Директива 2009/81 ограничивает виды работ теми, которые предусмотрены разделом 45²⁶⁰ Регламента Европейского парламента и Совета № 2195/2002 от 05 ноября 2002 г. об Общем словаре закупок²⁶¹, а Директива 2014/24 отсылает к видам работ, закрепленным в Приложении II к данной директиве²⁶². Кроме того, обе директивы также допускают отнесение к таким контрактам иных видов работ, выполняемых в соответствии с требованиями и указаниями государственного заказчика. В последнем случае важно, чтобы государственный заказчик действовал именно в связи с заключением контракта, например, принимал меры по установлению видов и типов работ, определял требования к результату таких работ²⁶³. В противном случае невозможно будет отделить действия государственного заказчика как стороны контракта от его действий как субъекта публичной власти, реализующего, например, контрольно-надзорные полномочия в отношении действий, на совершение которых им было выдано разрешение в рамках своих публичных обязанностей. При этом не важно, будет ли передан результат работ в собственность заказчику или нет²⁶⁴.

Непосредственно же под «работами» понимается итоговый результат строительных или гражданских инженерных работ²⁶⁵, который сам по себе достаточен для выполнения экономической или технической функции²⁶⁶. Определение достаточно неожиданное, особенно в свете того, что в национальных правопорядках работы подразумевают под собой деятельность, но в данном случае акцент делается именно на результат, который должен быть получен по результатам исполнения государственного контракта. Полагаем, что на русский язык термин «работа» в значении Директив целесообразнее переводить как «результат работ».

При этом само понятие контракта на выполнение работ совпадает с привычным российской правовой системе: по договору на выполнение работ подрядчик за вознаграждение выполняет или обязуется осуществить, самостоятельно или с привлечением соисполнителей²⁶⁷, деятельность по созданию результата, который является предметом контракта²⁶⁸. Детальные нормы, регулирующие вопросы заключения и исполнения договора, в отсутствие правил на уровне Союза в силу процедурной автономии определяются в соответствии с правом, применимым к договору²⁶⁹.

Для того, чтобы предмет контракта подпадал под действие Директивы 2009/81 также необходимо, чтобы работы выполнялись в сфере обороны и безопасности, включали в себя использование или разработку секретной информации и были предназначены или непосредственно для военных целей, или были связаны с поставкой вооружений и техники, непосредственно предназначенных для военных целей²⁷⁰.

Договоры поставки включают в себя договоры, не подпадающие под определение договоров на выполнение работ²⁷¹, и целью которых выступает покупка, аренда, в том числе лизинг как с последующим выкупом, так и без, а также покупка в рассрочку товаров²⁷². Если предмет контракта помимо прочего включает в себя размещение и монтаж поставленных товаров, то разделение видов контрактов для цели директивы не происходит, эти работы также будут рассматриваться в контексте договора поставки²⁷³.

Как уже отмечалось выше, под договорами на оказание услуг понимаются договоры, не охватываемые приведенными выше определениями договоров на выполнение работ и договоров поставки. При этом приложения к Директиве 2009/81 дополнительно предусматривают виды услуг, подпадающие под ее сферу действия²⁷⁴.

В случаях, когда государственный контракт включает в себя элементы различных договоров, на первый план, как и в случае со смешанными контрактами в значении ст. 3 Директивы 2009/81 и ст. 15 Директивы 2014/24, на первый план выходит основная цель заключения контракта, в соответствии с которой и будут определяться нормы права ЕС, подлежащие применению к закупке в целях заключения соответствующего контракта²⁷⁵.

Приведенное выше разграничение, довольно сильно отличающееся от подходов, сложившихся в гражданском праве, обусловлено тем, что именно в зависимости от вида контракта устанавливается финансовый порог, при котором закупка подпадает под действие директив. Таким образом, при формировании подходов к видам государственных контрактов, вероятно, использовался функциональный подход, а не сложившиеся в гражданском праве правила разграничения видов договоров.

Понятие возмездности было уточнено в судебной практике. Возмездность контракта означает, что государственный заказчик, заключивший контракт, получает полезный результат в обмен на встречное предоставление со стороны заказчика, причем этот результат должен представлять экономическую ценность для заказчика, иными словами, быть полезным²⁷⁶, а выгода должна быть прямой²⁷⁷, что может заключаться как в получении в собственность товара, результата работ или в получении прав на предмет контракта, в том числе с тем, чтобы предоставить общественный доступ к переданным благам²⁷⁸. Также экономическая выгода может быть извлечена из будущего использования товара, результата работ, услуги, вследствие принятия заказчиком расходов на получение полезного результата и финансовых рисков²⁷⁹. Также важно учитывать, что для квалификации договора в качестве государственного контракта не требуется обязательно передавать полезный результат самому государственному заказчику, достаточно лишь чтобы такой результат приводил к немедленной экономической выгоде для государственного заказчика²⁸⁰.

Сами же правила определения цены контракта подчиняются требованиям ст. 9 Директивы 2009/81 и ст. 5 Директивы 2014/24, однако в связи с тем, что требования к цене контракта обуславливают возможность применения к конкретной закупке указанных директив, данные нормы были проанализированы выше при рассмотрении сферы действия Директив.

10. ТРЕБОВАНИЯ К ОПИСАНИЮ ПРЕДМЕТА ЗАКУПКИ

Понятие технических требований, предъявляемых к предмету закупки, дается только в отношении технический требований к выполнению работ и оказанию услуг, но оба определения содержат требования еще и к товарам, используемым при выполнении работ или оказании услуг, в связи с чем можно сделать вывод, что соответствующие нормы должны субсидиарно применяться и к государственным контрактам на поставку товаров.

В случае государственных контрактов на выполнение работ под техническими требованиями понимают совокупность технических предписаний, содержащихся в документации по конкретной закупке, определяющих характеристики, требуемые для материала, продукта или иных ресурсов, которые позволяют описать в закупочной документации данные материалы, продукты и ресурсы таким образом, чтобы они соответствовали целям использования, заявленным заказчиком. Эти характеристики должны включать стандарты защиты окружающей среды, основные требования (включая требования по доступности для лиц с ограниченными возможностями) и стандарты оценки соответствия, производительности, безопасности, включая процедуры, касающиеся обеспечения качества, условия по терминологии, используемых символах, тестировании и методах тестирования, упаковке, маркировке и способах ее нанесения. Они также должны включать правила, касающиеся планирования хода выполнения работ и расчета стоимости, условий испытаний, инспекций и приемки работ, технологий или методов строительства, а также всех других технических условий, которые государственный заказчик может предъявлять в соответствии с общими или специальными правилами, в отношении готовых работ и материалов или частей, к которым они относятся²⁸¹.

Сходное определение дается в части технических требований в отношении контрактов на оказание услуг, в нем лишь уточняется, что в закупочной документации должны также содержаться указания на характеристики оказываемых услуг, при этом сохраняются требования об описании используемых товаров²⁸².

Общие положения относительно установления технических требований приведены в ст. 18 Директивы 2009/81 и ст. 42 Директивы 2014/24.

Во-первых, такие требования должны быть отражены в документации о закупке²⁸³.

Во-вторых, режим доступа к такой информации должен обеспечивать принцип равного обращения, не создавая необоснованных препятствий к доступу к торгам и, тем самым, не ограничивая конкуренцию²⁸⁴.

Само установление требований для конкретной закупки должно производиться следующими способами:

1. Путем отсылки к техническим стандартам, установленным²⁸⁵

a) национальными гражданскими требованиями, имплементирующими европейские стандарты,

b) европейскими техническими сертификатами,

c) общегражданскими техническими стандартами,

d) национальными гражданскими стандартами, имплементирующими международные стандарты,

e) иными международными гражданскими стандартами,

f) иными системами по технической стандартизации, установленными европейскими ведомствами по стандартизации или при их отсутствии иными национальными гражданскими стандартами, системами добровольной стандартизации в отношении дизайна, расчета или выполнения работ и использования продукции,

g) гражданскими техническими стандартами, вытекающими из обычаев оборота и широко признанными хозяйствующими субъектами или

h) национальными оборонными стандартами;

Директива 2009/81 придерживается единого подхода к понятию стандартов, предусматривая, что вне зависимости от субъекта, принявшего стандарт (международная организация, орган ЕС или национальные власти) это юридически необязательные технические требования, одобренные для воспроизведения и длящегося применения, находящиеся в открытом доступе²⁸⁶.

Понимание оборонных стандартов не отличается от рассмотренного выше значения гражданских стандартов и лишь подчеркивает сферу применения — нужды обороны, что, тем не менее, логично влечет за собой еще одно отличие — в данном определении исчезает присутствующая во всех иных определениях стандартов оговорка о том, что соответствующий стандарт должен находиться в общем доступе²⁸⁷.

Следование именно этим стандартам не является обязательным, документация о закупке в обязательном порядке должна содержать уточнение «или эквивалент», что позволит использовать более новые технологии, обеспечивающие достижение результатов, установленных соответствующими стандартами. Кроме того, если участник любыми надлежащими способами (например, предоставив технический паспорт от производителя или результаты тестирования, проведенного признанным органом в соответствующей сфере²⁸⁸) докажет, что предлагаемые им товары, работы или услуги хотя и не соответствуют таким стандартам, но позволяют достичь таких же результатов, то заявка все равно должна считаться удовлетворяющей соответствующим требованиям²⁸⁹.

Также интересна расстановка приоритетов — оборонные стандарты в специализированной, «оборонной» директиве указаны последними, т. е. подлежащими применению уже после использования ранее указанных стандартов (в том числе тех, которые внедряются на собственно европейском уровне), что может служить подтверждением тезиса о том, что главная задача Директивы — интегрировать рынки гособоронзаказа государств-членов ЕС в общесоюзный внутренний рынок.

2. Путем установления рабочих характеристик и требований по функциональности (последние также могут содержать требования по обеспечению охраны окружающей среды²⁹⁰)²⁹¹. При этом такие характеристики и требования должны быть достаточно четкими, позволяющими участникам определить предмет контракта, а заказчику — присудить контракт;

Как и в случае с применением стандартов, несоответствие заявленным характеристикам и требованиям не будет препятствовать присуждению контракта, если участник докажет, что предлагаемые им товары, работы или услуги хотя и не соответствуют таким характеристикам и требованиям, но позволяют достичь таких же результатов²⁹².

3. Путем установления рабочих характеристик и требований по функциональности со ссылками на стандарты, указанные в п. 1, как средство подтверждения соответствия таким характеристикам и требованиям²⁹³ или

4. Путем ссылок на стандарты, указанные в п. 1, в отношении отдельных характеристик закупаемых товаров, работ или услуг и путем ссылки на рабочие характеристики и требования, указанные в п. 2, для других характеристик закупаемых товаров, работ или услуг.

При этом не допускается указание конкретных ресурсов, процессов, торговых марок, патентов, производителей, ведущее к предоставлению преимуществ или ограничению участия отдельных компаний или поставок отдельных видов продукции. Такое прямое указание возможно только в исключительных случаях, если достаточно точное и понятное описание предмета закупки в соответствии с указанными выше правилами не представляется возможным. В любом случае, такое указание должно сопровождаться формулировкой «или эквивалент»²⁹⁴. Следует отметить, что нарушение данного правила, повлекшее за собой ограничение доступа иностранных товаров или иностранных поставщиков на рынок другого государства-члена ЕС, рассматривается как барьеры в торговле, запрещенные правом внутреннего рынка ЕС²⁹⁵.

Важно учитывать, что описанные выше методики в соответствии с Директивами 2009/81 и 2014/24 применяются без ущерба обязательным национальным правилам (включая те, которые определяют безопасность продукции), при условии, что они соответствуют праву ЕС²⁹⁶. Однако, Директива 2009/81 дополнительно указывает, что соответствующие методики применяются также без ущерба международным соглашениям о стандартизации, заключенным в целях создания гарантий сочетаемости вооружений, предписанных такими соглашениями.

В последнем случае в первую очередь подразумеваются обязательства государств-членов ЕС в рамках НАТО, где взаимной совместимости вооружений уделяется большое внимание.

Ключевую роль играло созданное в 1995 для координации направлений политики и программ в области стандартизации в сфере военной техники, а также технических и оперативных областях году Агентство НАТО по стандартизации²⁹⁷. В 2001 году его полномочия существенно расширили и с этого момента началась полноценная работа по координации действий государств-членов НАТО по стандартизации. Целью Агентства являлось внедрение принципов стандартизации в процесс планирования в Альянсе. В данном случае речь идет лишь о координирующей функции в области стандартизации, Агентство не обладало достаточными полномочиями, позволяющими оказывать серьезное воздействие на функционирование национальных рынков вооружений.

В результате проведенной в июле 2014 года реформы Агентство по стандартизации заменил Офис НАТО по стандартизации, однако сами задачи органа существенно не изменились, координация деятельности государств-членов НАТО и органов управления Альянса по стандартизации остается основной функцией Офиса, было обеспечено лишь более полное вовлечение в данный процесс всех заинтересованных подразделений организации. В НАТО непосредственно вопросами стандартизации ведают Комитет по стандартизации²⁹⁸ (подотчетен Североатлантическому совету), Советы по стандартизации при Военном комитете НАТО²⁹⁹, Исполнительная группа по стандартизации при Комитете по логистике³⁰⁰, Конференция директоров по национальным вооружениям и Совет по консультациям, командованию и контролю³⁰¹.

Проводимая стандартизация вооружений до сих пор составляет основу развития рынка вооружений в Европе. Решения в этой сфере оформляются в виде международных соглашений по стандартизации (STANAG), подлежащих ратификации государствами-членами. Текст соглашений публикуется Офисом НАТО по стандартизации³⁰².

По сути проводимая в рамках НАТО стандартизация ведет к тому, что государства-члены Альянса производят одинаковые или как минимум совместимые вооружения вместо множества разновидностей оружия, достигают лучших результатов при проведении проектно-изыскательских работ по разработке вооружений за счет оптимального использования денежных средств, что ведет к экономии военных бюджетов и повышает военную эффективность³⁰³. Совместимость вооружений предлагает более-менее сходные возможности по совершенствованию военных показателей соответствующей техники, в том числе использования своего рода разделения труда, когда отдельные страны специализируются на производстве различных вооружений, входящих в общие системы.

Также представляет интерес, что несмотря на то, что положения ст. 18 (3) Директивы 2009/81 применяются без ущерба соответствующим международным договорам, в первую очередь STANAGNATO, возможность их применения ставится в зависимость от совместимости соответствующих соглашений с правом Союза.

По сути это означает отход от формулы, закрепляющей соотношение обязательств государств-членов в рамках Общей политики безопасности и обороны ЕС и в рамках НАТО: Союз «уважает обязательства, вытекающие из Североатлантического договора для отдельных государств-членов», а ОВПБ является совместимой с общей политикой безопасности и обороны, установленной в рамках Альянса³⁰⁴. Фактически в сфере ОВПБ Союз заявляет в отношении себя о приоритете правил и мероприятий, установленных в рамках НАТО³⁰⁵.

Однако Директива 2009/81 принята не в рамках ОВПБ³⁰⁶, а для целей сближения законодательных, регламентарных и административных положений государств-членов ЕС, которые непосредственно влияют на создание или функционирование внутреннего рынка, что позволяет отойти от требований ст. 42 (2) Договора о Европейском Союзе и наоборот, поставить возможность применения стандартов, предусмотренных международными обязательствами государств-членов ЕС в рамках НАТО, в зависимость от их совместимости с правилами, действующими в отношении внутреннего рынка ЕС³⁰⁷.

Немалое значение уделяется и информированию участников. Поскольку правом, применимым к государственному контракту, скорее всего, будет право страны заказчика, информация о подлежащих применению правилах (в том числе информация о взимаемых налогах, требованиях по защите окружающей среды, условиях труда) является существенным условием, способным повлиять на