М. С. Десятов

Правоприменение в оперативно-розыскной деятельности:
вопросы теории

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.102

ББК 67.411

Д37

Автор:
Десятов М. С., кандидат юридических наук, доцент, первый заместитель начальника Омской академии МВД России (по учебной работе).

Рецензенты:
Гусев В. А., доктор юридических наук, доцент (Омская академия МВД России);
Луговик В. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации (Омская академия МВД России);
Самоделкин А. С., доктор юридических наук, доцент (ВНИИ МВД России).

В монографии формулируются концептуальные идеи правоприменения в оперативно-розыскной деятельности. Определены теоретические основы правосознания субъектов правоприменения и правоприменительного усмотрения. Выявлены особенности формирования и использования правоприменительных актов.

Законодательство приведено по состоянию на 11 января 2021 г.

Монография предназначена для обучающихся образовательных организаций высшего образования, профессорско-преподавательского состава, адъюнктов и аспирантов, сотрудников правоохранительных органов. Может быть использована в образовательном процессе и при подготовке учебно-методических и научных работ.

УДК 343.102

ББК 67.411

© Десятов М. С., 2021

© ООО «Проспект», 2021

С благодарностью и любовью
посвящается моим Родителям

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Одним из ключевых направлений обеспечения безопасности государства является противодействие преступности, качественные и количественные характеристики которой в последние годы существенно изменились — реализация преступного умысла все чаще осуществляется в организованных формах, с использованием современных информационных технологий, в условиях спланированной конспиративности и активного противодействия представителям правоохранительных органов.

Появление новых способов совершения противоправных деяний, рост числа нераскрытых преступлений прошлых лет, сопряженных со значительным имущественным ущербом физическим и юридическим лицам, а также увеличение количества скрывающихся от органов дознания, следствия и суда лиц требуют от государства применения адекватных мер реагирования на эти негативные процессы в форме изменения существующих подходов к уголовному преследованию.

Представляется, что существующая модель противодействия преступности, в рамках которой привлечение лица (лиц) к уголовной ответственности осуществляется посредством гласного уголовного процесса при главенствующей роли органов предварительного расследования не в полной мере отвечает современным вызовам общества. Оперативные подразделения различных министерств и ведомств, будучи наделенными уникальными по своей природе правовыми, организационно-тактическими и техническими возможностями, по сути выполняют исключительно обеспечивающее сопровождение этого процесса, притом что способны самостоятельно получать, анализировать, оценивать и использовать сведения, имеющие не только оперативное, но и уголовно-правовое значение.

По сути, на практике сложилась парадоксальная ситуация. Только субъекты оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД) имеют право негласно выявлять лиц, причастных к совершению преступлений, документировать их противоправную деятельность, используя специальные технические средства, документы прикрытия, легендированные объекты и негласный аппарат и т. д. Однако использование в доказывании полученных сведений (в том числе из утраченных, но достоверных источников) возможно только при опосредовании через уголовный процесс, осуществляемый, как отмечалось выше, исключительно в гласной форме.

В этом отношении интересна позиция ООН, обратившая внимание стран-участниц на применение негласных методов расследования как на положительный опыт противодействия коррупционной и организованной преступности, подчеркнув, что необходимость нормативного закрепления условий и порядка их производства, а также приемлемости использования полученных данных в качестве доказательств каждое государство вправе определять самостоятельно.

Свобода стран на самостоятельное определение обусловлена деликатностью затрагиваемых их производством вопросов конституционного характера, касающихся права человека на презумпцию невиновности, права не давать показания против самого себя, права на уважение частной жизни, а также принципа пропорциональности (соразмерности применяемых специальных методов расследования решаемым целям). При этом ООН отмечено, что из 156 государств — участников Конвенции против коррупции, принявших участие в исследовании практики реализации ее положений, лишь в 20 законодательство не предусматривает применение негласных методов расследования¹.

Заметим, что практика разделения субъектов уголовного преследования на следственные и оперативные органы присуща исключительно странам бывшего Советского Союза, поэтому термин «расследование» в рассматриваемом контексте использован в широком смысле. В то же время опыт государств, наделивших органы предварительного расследования возможностью проведения негласных следственных действий с эквивалентным ограничением возможностей оперативных подразделений (Украина, Казахстан), демонстрирует снижение раскрываемости преступлений, наступательности в привлечении лиц к уголовной ответственности².

Полагаем, актуальность проводимого исследования обусловлена прежде всего потребностью в выявлении особенностей правоприменения в ОРД с целью формирования самостоятельного оперативно-разыскного процесса, субъекты которого должны быть наделены правовыми возможностями добывания доказательств причастности лиц к противоправной деятельности как в гласной, так и негласной формах.

Вместе с тем до настоящего времени не сформирована теоретическая и нормативная основа для столь радикальных изменений действующей парадигмы уголовного преследования. В оперативно-разыскной науке не сформировались единые подходы к пониманию сущности правоприменения в ОРД, в последние десятилетия не проводились исследования, посвященные изучению: а) особенностей правосознания в оперативно-разыскной сфере; б) сущности и пределов правоприменительного усмотрения в ОРД; в) особенностей и перспектив использования актов правоприменения в ОРД.

Немаловажным фактором, обусловливающим актуальность и необходимость исследования вопросов, относящихся к проблеме правоприменения в ОРД и лиц, осуществляющих указанный вид деятельности, является отсутствие на теоретическом уровне системных, научно обоснованных методик повышения качества правоприменительной деятельности и подготовки соответствующих специалистов.

Несмотря на значительное количество научных изысканий оперативно-разыскной направленности, по-прежнему отсутствует концепция правоприменения в оперативно-разыскной деятельности, в рамках которой необходимо разрешить проблемы, связанные не только с применением оперативно-разыскного права, но и правопониманием и правоосознанием. Очевидно наличие противоречия в этой области между знанием потребным и знанием наличным, что, в свою очередь, порождает вопросы, связанные с правовой регламентацией оперативно-разыскной деятельности, а это во многом обусловлено отсутствием научно обоснованных подходов к восприятию ее как обособленной уникальной сферы правоприменения.

В связи с этим назрела потребность во всестороннем научном исследовании обозначенных вопросов, способном восполнить пробелы в оперативно-разыскной науке в обозначенной сфере.

Основы исследования теоретических и прикладных аспектов правоприменения были заложены в общей теории права такими учеными, как С. С. Алексеев, Н. Н. Вопленко, И. Я. Дюрягин, А. С. Категов, Н. М. Коркунов, В. В. Лазарев, Н. И. Матузов, А. В. Малько, П. Е. Недбайло, В. С. Нерсесянц, Р. Р. Палеха, А. С. Пиголкин, Л. И. Петражицкий, Л. С. Явич и др. Весомый вклад в формирование теоретической основы исследования правосознания правоприменителей сделан в работах Р. С. Байниязова, П. П. Баранова, А. А. Березина, К. Т. Вельского, Н. Л. Гранат, Е. А. Лукашевой, П. И. Люблинского, Е. В. Назаренко, И. Е. Фарбер и др. Предметом отдельного исследования стали вопросы правоприменительного усмотрения (В. Г. Антропов, А. А. Березин, О. В. Кораблина, М. К. Маликов, Л. А. Шарнина и др.). Не менее значимыми представляются результаты исследования отдельных аспектов правоприменения в административной деятельности (А. П. Коренев, Ю. П. Соловей и др.) и уголовном процессе (А. М. Баранов, П. И. Лупинская, П. Г. Марфицин, М. П. Поляков, А. А. Чувилев и др.), которые были использованы в преломлении к предмету исследования.

В оперативно-разыскной сфере различные проблемные вопросы правоприменения в своих трудах рассматривали А. И. Алексеев, В. М. Атмажитов, Ю. С. Блинов, В. Г. Бобров, О. А. Вагин, В. А. Гусев, К. К. Горяинов, Д. В. Гребельский, Н. С. Железняк, А. Г. Лекарь, В. Ф. Луговик, В. А. Лукашов, А. Г. Маркушин, А. Л. Осипенко, С. С. Овчинский, Н. В. Павличенко, В. Г. Самойлов, Г. К. Синилов, А. Е. Чечетин и др.

Высоко оценивая вклад указанных ученых в разработку проблематики, предполагаемой к рассмотрению, отметим, что ими создана методологическая база для последующих изысканий в рамках общих вопросов правоприменения без учета оперативно-разыскной специфики либо изучены отдельные прикладные аспекты такой деятельности. Вместе с тем правоприменение в оперативно-разыскной деятельности как самостоятельное направление оперативно-разыскной науки ранее комплексно не исследовалось.

Изложенное позволяет выделить ряд противоречий между:

— наличным знанием о правоприменении в оперативно-разыскной деятельности и потребным, позволяющим сформировать теоретические основы концепции правоприменения в ОРД;

— практической потребностью в выделении самостоятельного оперативно-разыскного правоприменительного процесса и недостаточной разработанностью теоретических положений, способных сформировать базис для его правовой регламентации;

— важностью повышения эффективности правоприменения в ОРД и отсутствием разработанных методик, способствующих активизации этого процесса.

Данные противоречия обусловили необходимость решения научной проблемы, которая заключается в их устранении путем разработки системы научного знания, раскрывающего закономерности правоприменения в оперативно-разыскной деятельности. Совокупность теоретических выводов и концептуальных положений может быть положена в основу авторской концепции указанной деятельности и способствовать развитию самостоятельного направления в оперативно-разыскной науке.

Глава 1.
ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ ОСНОВА ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Aut viam inveniam, aut faciam
(лат. — «или найду дорогу, или проложу ее сам»).

§ 1.1. Методология и методы исследования правоприменения в оперативно-разыскной деятельности

Как известно, методология имеет ряд уровней: от философского, как самого общего, до более или менее конкретных уровней осмысления данных науки и практики. Методологию юридической науки можно определить как систему принципов и способов организации и построения теоретико-познавательной деятельности, а также учение об этой системе³.

Несмотря на то, что в юридической литературе существует множество классификаций общих, специальных и частных методов, все их своеобразие сводится к четырем основным видам: методу материалистической диалектики, общим методам (анализ/синтез, дедукция/индукция, аналогия, сравнение и др.), специальным методам (статистический, математический, кибернетический, социологический, психологический и пр.) и частноправовым (формально-логические методы толкования права, сравнительно-правовой метод)⁴. В то же время под методологией науки в литературе понимают философскую, мировоззренческую сторону, а методология отождествляется с диалектикой, с общетеоретическими проблемами⁵. По мнению других авторов, методология представляет собой самостоятельную область научного знания, выходящую за рамки философского анализа и являющуюся учением, наукой о методе и методах⁶. Встречаются авторские позиции, отрицающие методологию как самостоятельную науку и рассматривающие ее в качестве системы принципов, методов и логических приемов научного познания⁷.

Заметим, что методы познания весьма детально сформулированы и описаны, будучи сгруппированными для каждой конкретной науки — для философского, социологического, криминалистического, юридического исследования. В различных трудах, посвященных описанию применяемых в исследовании методов, все сводится к ставшему традиционным перечислению, и прежде всего таких методов научного познания, как индукция/дедукция, анализ/синтез, формализация, эксперимент и пр. Как правило, указывается на их универсальность в применении к организации любого познавательного процесса⁸.

Но есть методика иного уровня, где методологическую функцию выполняют такие компоненты методологии исследования, как: а) методы научного исследования; б) методологические принципы; в) концептуальные схемы; г) концептуальная модель предмета исследования⁹. Иными словами, посредством использования научных методов и методологических принципов были определены концептуальные схемы и далее концептуальная модель исследования. Данный подход позволил сформулировать основные выводы в рамках диссертационного исследования и развить обозначенную ранее Концепцию. Таким образом, в рамках настоящего параграфа будут последовательно рассмотрены:

а) система научных методов, таких как:

— метод материалистической диалектики;

— метод циклического развития социальных явлений;

— аксиоматический метод;

— метод идеализации;

— сравнительный метод;

— социологические методы.

б) методологические принципы: историзма, системности, объективности, единства теории и практики;

в) концептуальные схемы:

— профессионального правосознания субъекта ОРД;

— правоприменительного усмотрения сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО);

— использования системы правоприменительных актов, формируемых в рамках оперативно-разыскного правоприменения;

г) концептуальная модель правоприменения в ОРД.

1.1.1. Научные методы познания сущности правоприменения в ОРД

Начиная рассмотрение научных методов, отметим прежде всего метод материалистической диалектики. Построение классической системы диалектики связано с именем немецкого философа Г. В. Ф. Гегеля. Как объективный идеалист, Гегель первичной считал мировую идею, разум, вторичным — все материальное, выражающее эту идею. Духовное в этом случае является творцом окружающего мира. Гегель дал классический анализ философских парных категорий: качества и количества, причины и следствия, случайности и необходимости. Им сформулированы три основных закона диалектики: закон перехода количества в качество, закон единства и борьбы противоположностей, закон отрицания отрицания.

Метод материалистической диалектики, соединяя диалектический подход к познанию окружающего мира с его материалистическим пониманием, является наиболее эффективным способом изучения природных, социальных и мыслительных процессов¹⁰.

Заметим, что, несмотря на традиционность и даже «классичность» этого научного метода, отношение к нему среди ученых неоднозначно. По мнению одних авторов, он является пережитком прошлого, не отвечающим современным вызовам¹¹. По мнению других, чью сторону занимаем мы, метод материалистической диалектики по-прежнему актуален, однако требует внимательного отношения и оценки, а не «слепого бездумного следования»¹².

При изучении правоприменения в области оперативно-разыскной деятельности метод материалистической диалектики проявляется в том, что государство и право рассматриваются как явления, которые, во-первых, определяются природой человека, социально-экономическими, политическими, духовными и иными условиями жизни общества. Оперативно-разыскное право, постепенно формируясь и обособляясь от смежных отраслей права, проникает в общественные отношения, впитывая в себя его потребности и в то же время влияя на него. Во-вторых, государство и право постоянно развиваются. Каждый новый этап в поступательном движении общества — это и новая ступень в развитии государства и права. Постепенные количественные изменения в структуре государства, его функциях, законодательстве приводят к качественным преобразованиям в государственно-правовой системе. Аналогичные выводы можно сделать относительно правоприменения в оперативно-разыскной сфере — поступательное развитие оперативно-разыскной сферы предъявляет повышенные требования к ее субъектам и участникам, получаемым результатам и используемым методам. Оперативно-разыскное законодательство требует развития, что обусловлено запросами общества на обеспечение его безопасности от криминальных угроз, что на современном этапе невозможно без использования негласных методов, в том числе связанных с ограничением права граждан на неприкосновенность частной жизни, с использованием современных информационных технологий и пр.

Содержание метода материалистической диалектики образуют основные законы и категории диалектики. Используя их при анализе государственно-правовых явлений, в том числе в оперативно-разыскной сфере, можно проникнуть в сущность оперативно-разыскного правотворчества и правоприменения, включая его негласную составляющую. Каждый из законов диалектики проявляет себя в любом юридическом явлении, процессе. Так, любая юридическая норма, и прежде всего вновь принятая, отражает единство и противоречивость регулируемых общественных отношений, совпадающие и в то же время противоречивые интересы. Она проявляется тогда, когда изменения в социальной жизни, постепенно накапливаясь, достигают нового качественного состояния и требуют принципиально иной юридической нормы. Например, наделение оперативно-разыскных органов искомой степенью самостоятельности в выборе средств и методов решения поставленных задач по борьбе с преступностью обусловлено стремлением общества к безопасности его членов. Однако, учитывая стремительное развитие науки и техники в области искусственного интеллекта, телекоммуникации, виртуального денежного оборота, такая самостоятельность требует адекватного законодательного закрепления права оперативных подразделений на получение любых необходимых, оперативно значимых сведений, что, в свою очередь, влечет ограничение конституционных прав и свобод граждан.

К основным философским категориям относят такие парные категории, как причина и следствие, необходимость и случайность, содержание и форма, возможность и действительность, сущность и явление. Например, анализ правотворчества и правоприменения с позиций категории причины и следствия показывает, что в соотношении «общественные отношения — норма права» первые выступают в качестве причины, вторые — следствия. Категории необходимости и случайности, приложенные к механизму правоприменения в оперативно-разыскной сфере, показывают объективную необходимость правоприменительного усмотрения как правового средства принятия объективно необходимого решения в условиях правовой неочевидности. Категории содержания и формы имеют место при анализе правоприменительных актов в рассматриваемой сфере. Категории «возможность» и «действительность» могут рассматриваться в преломлении к соотношению законности и справедливости, пребывающих в перманентном противоборстве в рамках применения права. Что касается явления и сущности, то эти диалектические категории лежат в основе оперативно-разыскного правоприменения в целом, оказывая влияние на все проводимое исследование.

Особое внимание следует обратить на реализацию в рамках проводимого изыскания диалектического закона отрицания отрицания. Это проявляется в последовательном на протяжении всего исследования утверждении тезиса о равноправном и в то же время исключительном месте оперативно-разыскного правоприменения в сфере борьбы с преступностью, что, по сути, в настоящее время отрицается теоретиками и практиками. Суть этого целенаправленного утверждения заключается в отрицании такого отрицания, убеждении иных субъектов противодействия преступности в необоснованности предвзятого восприятия субъектов ОРД как вторичных и зависимых должностных лиц, не способных и «не достойных» самостоятельной деятельности по добыванию доказательств причастности заподозренных лиц к преступной деятельности.

Использование аксиоматического метода исследования позволило выявить ряд закономерностей, связанных с формированием общего представления о роли оперативно-разыскной деятельности в правоприменительном процессе в области противодействия преступности, о значении правоприменительного усмотрения субъектов ОРД.

Аксиоматический метод — это метод построения, систематизации и развития научно-теоретического знания в форме так называемых аксиоматических теорий, при котором некоторые истинные утверждения избираются в качестве исходных положений (аксиом), из которых затем логическим путем выводятся и доказываются остальные истинные утверждения (теоремы) данной теории.

При аксиоматическом построении теоретического знания в рамках проводимого исследования сначала были определены такие понятия, как «правоприменение в ОРД», «оперативно-разыскное право», которые имеют определяющее значение для предмета исследования. Все вновь возникающие понятия определены через основные понятия и понятия, определенные ранее. Далее был сформулирован и задан набор исходных положений, не требующих доказательства и называемых постулатами или аксиомами, в качестве таковых выступили утверждения о законности и самостоятельности оперативно-разыскной деятельности, обоснованности выделения отдельной отрасли права — оперативно-разыскной, возможности осуществления правоприменения в гласной и негласной формах. Затем из них посредством логических процедур вывода (доказательства) были выведены основные предложения (утверждения), совокупность исходных аксиом и выведенных на их основе предложений образует аксиоматически построенную теорию¹³.

Значимым для проводимого исследования представляется использование идеализации, которая является одним из научных методов познания и позволяет создавать некоторые конструкты на основе представления об идеальных, не существующих в природе объектах, предметах и явлениях. В процессе мысленного эксперимента исследователь часто оперирует с идеализированными ситуациями, которые конструируются в результате идеализации — разновидности операции абстрагирования, применение которой характерно для теоретического исследования. Суть метода заключается в том, что в процессе изучения объекта мысленно выделяется одно из необходимых условий его существования, а затем, изменяя выделенное условие, постепенно сводят его действие к минимуму. В результате конструируется объект, который не может существовать в действительности, но тем не менее имеет прообразы в реальном мире.

Идеализированными объектами оперирует любое теоретическое мышление. Они имеют большое эвристическое значение, так как только с их помощью возможно строить теоретические модели и формулировать теоретические законы, дающие объяснение тем или иным явлениям. Поэтому идеализированные объекты являются необходимыми элементами развитого теоретического знания. Вместе с тем идеализация, как и всякий научный метод, несмотря на ее большое значение в теоретическом исследовании, имеет свои границы и в этом смысле носит относительный характер. Относительность ее проявляется в следующем:

а) идеализированные представления могут уточняться, корректироваться или даже заменяться новыми;

б) каждая идеализация создается для решения определенных задач, то есть свойство, от которого исследователь абстрагируется в одних условиях, может оказаться важным при реализации других условий, тогда и приходится создавать принципиально новые идеализированные объекты;

в) не во всех случаях возможно перейти от идеализированных представлений непосредственно к эмпирическим объектам, и для такого перехода необходимы определенные коррективы¹⁴.

Использование данного метода способствовало исследованию проблем правоприменительного усмотрения в оперативно-разыскной деятельности и определения его пределов. В основе данного института лежит противоборство двух категорий морали и права — справедливости и законности. И та, и другая пребывают в идеализированной плоскости человеческих отношений. Можно утверждать о наличии и потребности соблюдения законности в процессе правоприменительной деятельности, но она всегда будет оставаться относительной, поскольку не абсолютна изначальная позиция законодателя, субъективного по своей человеческой природе. Аналогичный вывод можно сделать относительно справедливости, которая относительна в еще большей степени, но потребность в ней, как в мериле, столь же неоспорима, как и ее многоликость. Восприятие правоприменителем указанных идеализированных категорий должно преломляться к складывающейся вокруг него обстановке и в сочетании с правовыми и моральными установками, существующими в форме правосознания, служит основой принятия решений в ситуациях, прямо не регламентированных законодателем или предполагающих мультивариативность толкования нормы права.

Метод сравнительного анализа полезен для выявления сходства и единообразия во множестве имеющихся у исследователя фактов. Заслуживает поддержки мнение Ю. А. Тихомирова, согласно которому одной из типичных ошибок в использовании названного метода является прямое заимствование научных правовых концепций, которые не всегда могут адекватно отражаться в современном российском законодательстве. По мнению ученого, сравнивать можно фактологический материал одного исторического цикла: сравнение разнопорядковых признаков повлечет искаженные и необоснованные выводы. В то же время сравнения должны производиться по определенной методике отбора объектов исследования, организации, определения оценочных критериев и пр¹⁵.

Например, если проанализировать состояние агентурной работы в конце XVIII — начале XIX в., станет очевидна ее политическая направленность, что вполне адекватно происходящим в то время социально-экономическим событиям в стране. Действительно, особое внимание уделялось борьбе с революционными ячейками и сочувствующими им гражданами, как следствие, для правоприменительной деятельности в агентурной сфере была характерна ярко выраженная политическая окраска¹⁶. Работа полиции Российской империи того периода считалась одной из лучших в Европе, однако ее результаты при исследовании правоприменительной деятельности в рассматриваемой сфере на современном этапе требуют научной осторожности с учетом широкой направленности деятельности различных субъектов ОРД. Безусловно, при определенных оговорках и условностях можно провести некие параллели с современным экстремизмом и найти общие черты оперативно-разыскного правоприменения предреволюционного и современного. Тем не менее такой подход, на наш взгляд, создаст предпосылки к искажению исторически сложившихся условий развития оперативно-разыскной деятельности и приведет к некорректным выводам в рамках исследования.

К аналогичному результату может привести использование сравнительного метода не только в разных исторических периодах, но и в отличных друг от друга условиях развития общества. Примером этого может служить система противодействия преступности в Китае, основанная на тотальном контроле общества в целом и отдельных его членов в частности. Речь идет о системе «Золотой щит», направленной на постоянный тотальный контроль в сети Интернет¹⁷, о мерах противодействия преступлениям коррупционной направленности и пр. Как и в российском оперативно-разыскном законодательстве, в китайском, «язык которого довольно расплывчат»¹⁸, весьма часто используются оценочные понятия, неконкретные формулировки, позволяющие правоприменителям действовать по своему усмотрению, что является одной из особенностей правовой системы Китая¹⁹. В отличие от России меры государственного контроля охватывают весьма широкие слои населения, что обосновано необходимостью обеспечения национальной безопасности²⁰.

Такой подход построен, на наш взгляд, на веками формировавшейся ментальности титульной нации этого государства, гражданами которого право, закон практически всегда ассоциируется с институтом наказания, институтом юридической ответственности²¹, в результате чего ограничения воспринимаются китайцами как закономерность. Вряд ли правоприменительная практика подобного рода может быть применима в рамках сравнительного метода при исследовании правоприменения в оперативно-разыскной деятельности России, однако этот опыт также интересен и может быть полезен при определенных условиях.

Заметим, что использование сравнительного метода позволило сделать выводы о наличии общих и отличительных черт в правоприменительной деятельности оперуполномоченного и следователя, правовые статусы которых различны, в то время как функциональная составляющая и целевая установка имеют общие значения. Так, исследование закономерностей формирования и развития профессионального правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) строилось преимущественно на сравнении как с элементами правосознания правоприменителя вообще (без увязывания с конкретной сферой правоприменения), так и с теоретическими представлениями о профессиональном правосознании в конкретных направлениях деятельности.

Использование сравнительного метода, в частности, позволило сформулировать собственные уникальные элементы профессионального правосознания, последовательный анализ которых привел к выводу о наличии собственной неповторимой природы правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) и, как следствие, уникальности правоприменительной оперативно-разыскной деятельности.

Таковых в процессе исследования выделено три: а) способность правоприменителя к динамичной трансформации профессионального правосознания с учетом современных требований к оперативно-разыскному правоприменению; б) способность правоприменителя к сопротивляемости по отношению к внешним деструктивным воздействиям, носящим как временный характер (в том числе ситуативным проявлениям), так и целенаправленное систематическое воздействие на правосознание сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО); в) способность правоприменителя к формированию и развитию правосознания иных участников оперативно-разыскных правоотношений. В рамках использования сравнительного метода аналогичные выводы были сделаны относительно функций профессионального правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО), которые учеными ранее фактически не изучались.

Применительно к оперативно-разыскной деятельности правосознание правоприменителя выполняет познавательную, регулятивную и творческую функции, которые находят свое развитие в специальных функциях — поисковой, оценочной, воспитательной, ограничительной, прогностической и мировоззренческой. В совокупности они представляют собой систему, которая, наряду с признаками, формирует представление о сущности профессионального правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО).

Сравнительный метод активно использовался при изучении сущности правоприменительного усмотрения в рамках оперативно-разыскной деятельности.

Действительно, традиционным стало представление о неразрывной связи правоприменительного усмотрения с деятельностью судей и следователей. Эти фигуры настолько уверенно ассоциируются в сознании людей с предусмотренным законом правом самостоятельно принимать решения в спорных, неоднозначных с правовой точки зрения ситуациях, что как бы воплощают собой все иные правоприменительные субъекты. В результате создается ложное, на наш взгляд, представление об исключительном праве указанных должностных лиц на использование правоприменительного усмотрения.

Безусловно, с правовой точки зрения их статус существенно отличается от статусов иных правоприменителей, однако это не отменяет право последних действовать по своему усмотрению в пределах своей компетенции. Не являются исключением и субъекты оперативно-разыскной деятельности, также наделенные правом правоприменительного усмотрения, сущность которого ранее не изучалась. Использование сравнительного метода во многом способствовало устранению данного теоретического пробела.

Социологические исследования ориентированы на изучение общественных отношений, складывающихся как в период формирования правовых актов, т. е. при подготовке перевода социальных отношений на язык юридических норм, так и в конечном пункте — при переводе, реализации правовых предписаний в социальное поведение личности и общественных групп²².

Для изучения правоприменения в оперативно-разыскной деятельности важность социологических методов обусловлена потребностью анализа правового поведения граждан как участников оперативно-разыскных правоотношений. Граждане хоть и не являются правоприменителями, однако совершают поступки, так или иначе оказывающие влияние на основания возникновения, процесс развития, а также использование результатов оперативно-разыскной деятельности.

Дело в том, что отношение к оперативно-разыскной деятельности и осуществляющим ее должностным лицам у представителей различных слоев населения, социальных и возрастных групп отличается, причем порой диаметрально. Это является следствием влияния различных факторов, таких как возраст человека, наличие/отсутствие высшего образования, социальное положение, круг интересов, наличие/отсутствие судимостей и пр.

Правовое поведение граждан с учетом указанных факторов может способствовать или препятствовать эффективному оперативно-разыскному правоприменению — например, при проведении оперативно-разыскных мероприятий при непосредственном участии представителей общественности, при использовании конфиденциального содействия, при использовании транспортных средств, жилых и нежилых помещений граждан, необходимых для решения задач ОРД, и пр.

В результате использования таких социологических методов, как наблюдение, анкетирование, интервьюирование, опрос экспертов, удалось выявить закономерности формирования и трансформации профессионального и обыденного правосознания в процессе осуществления оперативно-разыскной деятельности, детерминанты деформации правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО).

Актуальной является задача выяснения причин недостаточной эффективности нормативно-правовых актов. Согласно данным уже проведенных исследований, около четверти всех нарушений законности, связанных с несовершенством законодательных актов, вызывается их неполнотой, неясностью, противоречивостью. Но в остальных случаях действуют экономические, организационные, финансовые факторы, а также недостаточно высокий уровень правосознания граждан и должностных лиц²³. Данные знания способствовали получению результатов исследования правоприменительного усмотрения в оперативно-разыскной сфере.

Заметим, что обозначенные научные методы использовались системно, в тесной взаимосвязи друг с другом, что позволило, на наш взгляд, всесторонне изучить различные проблемные аспекты правоприменения в оперативно-разыскной деятельности.

1.1.2. Методологические принципы познания сущности правоприменения в ОРД

Использование обозначенных научных методов осуществлялось в неразрывной взаимной связи, будучи подчинено системе методологических принципов. При этом методологический принцип играет роль нормативной координаты или ориентира, организующего и направляющего ход научного исследования к намеченной цели²⁴. В качестве таковых нами выбраны следующие принципы.

1. Принцип системности. Познание системных свойств правовых явлений, как пишет Д. А. Керимов, должно ориентироваться, во-первых, на обнаружение составных частей (компонентов, элементов) системной целостности; во-вторых, на выявление специфических качеств каждой из частей; в-третьих, на изучение связей, отношений и зависимостей; в-четвертых, на обобщение частей в их качественной определенности и взаимодействии, раскрывающем свойства системы как единого целого; в-пятых, на познание функционального назначения, роли и эффективности воздействия системы (и каждой ее части) на среду и обратного влияния среды на систему²⁵.

Термин «система» чаще всего используется для определения структуры объекта, а также установления функционального взаимодействия между элементами, входящими в эту структуру, и целей всей системы. Исходя из этого понимания данный методологический принцип принято рассматривать в качестве универсального, позволяющего определить общие закономерности, принципы функционирования и тенденции развития различных систем, а также установить структурный состав элементов системы. Хотя, например, по мнению В. А. Лекторского и В. С. Швырева, было бы «неоправданным преувеличением утверждать, что развитие современных системных исследований радикально меняет ориентацию гносеологических исследований»²⁶.

В. Н. Садовский и Э. Г. Юдин заметили, что в связи с множественностью определений понятия «система», употребление данного понятия «разными авторами и в разных науках существенно отличается друг от друга — и не только по приписываемым им значениям, но и, что более важно, по лежащим в их основе содержательным и формальным принципам: нередко в их использовании просто отдают дань моде или же исходя из чрезвычайно широко понимаемого изменения характера исследуемых объектов (системные объекты); иногда под их употребление подводят философскую и общенаучную базу и т. д. Если учесть, что практически каждый исследователь системных проблем опирается на свое понимание понятия ”система”… то мы оказываемся перед фактически безбрежным морем оттенков в истолковании этого понятия»²⁷. Необходимо отметить, что существует даже точка зрения, что «системность — это не всеобщее свойство мира, а лишь способ его видения»²⁸.

Действительно, любая теория есть «система идеальных образов (понятий), отражающих сущность исследуемого объекта, его внутренне необходимые связи, законы его функционирования и развития»²⁹, и, следовательно, появление нового понятия, которое дополнительно раскрывает сущность исследуемого объекта, неизбежно приводит к формированию новой теории или к изменению существующей. При этом такое понятие должно встраиваться в систему понятий, которая не может быть произвольной, так как «любая теория представляет собой логическую систему (множество терминов и определений, связанных логическими отношениями)»³⁰ и должна соответствовать структуре исследуемого объекта, которая от познающего ее субъекта не зависит.

На наш взгляд, использование принципа системности при исследовании правоприменения в оперативно-разыскной деятельности обусловило потребность в выделении его системообразующих элементов, каждому из которых посвящена отдельная глава диссертации. Представляется, что основу правоприменительной деятельности составляет правосознание сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО), причем в профессиональном его воплощении. Конечно, есть основание возразить, поставив на первое место правовое регулирование ОРД, без которого исследование, на первый поверхностный взгляд, теряет смысл. Однако именно правосознание, особенно теперь, формирует основу правоприменительной деятельности в рассматриваемой сфере.

Убежденность в этом крепнет, если учесть, что исследования правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) в последние десятилетия не проводились, а достигнутые ранее результаты были получены в те времена, когда ОРД имела абсолютно иную правовую регламентацию, нежели сегодня.

В неразрывной связи с правоприменением находится правоприменительное усмотрение. К такому выводу мы приходим с учетом весьма ограниченной и порой декларативной правовой регламентации деятельности оперативных подразделений. Опять же можно усомниться в новизне такого подхода, учитывая, что правоприменительное усмотрение присуще, пожалуй, любой категории правоприменителей. Однако использование системного подхода позволило выявить закономерности и проблемы в этой области, присущие исключительно правоприменению в оперативно-разыскной деятельности. Более того, до настоящего времени проблемы правоприменительного усмотрения не изучались, а многие выводы ученых строятся на экстраполированных результатах изысканий в области криминалистики, уголовного процесса, уголовного права и пр.

Усмотрение выступает не только связанным с правосознанием системообразующим элементом — оно является необходимым условием реализации направленности правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) на выполнение государственных функций борьбы с преступностью. Правосознание же по отношению к усмотрению является своего рода пусковым механизмом и двигателем в одном лице. Воплощение правоприменительных установок осуществляется посредством принятия правоприменительных актов, которые выступают в качестве результатов правоприменительной деятельности, неразрывно связанных с названными выше элементами правоприменения. К слову, проблема формирования исчерпывающего перечня правоприменительных актов в оперативно-разыскной деятельности также осталась без внимания ученых.

Полагаем, принцип системности позволил выделить наиболее значимые элементы правоприменения, каждый из которых создает основу для формирования подсистем, способных вобрать в себя вторичные элементы рассматриваемой системы.

2. Принцип историзма. Применительно к исследованию правоприменительной деятельности в ОРД данный методологический принцип позволяет выявить этапы и направления исследований в работах прошлых лет, определить допущенные авторами просчеты и имевшиеся в законодательстве и практике пробелы. Так, например, удалось установить, что к теме правосознания сотрудников оперативных подразделений теоретики оперативно-разыскной науки обратились лишь в конце 60-х годов прошлого века, а спустя десятилетие интерес ученых к данной теме был практически утрачен — с конца 70-х годов по настоящее время были изданы единичные работы, исследования носили бессистемный характер. Фактически можно заключить, что проблемы правосознания сотрудников оперативных подразделений с постсоветского периода по настоящее время остались неизученными.

Оказалось, что фактически не исследованы противоречия в правоприменительной деятельности, во многом обусловливающие ее поступательное развитие. Отсутствует теоретическая основа, позволяющая дать общую характеристику институту правоприменения в оперативно-разыскной деятельности, а также определить его место в российской правовой системе. Как правило, применение права и связанные с ним проблемы исследуются довольно общо с редким вовлечением в узкие рамки какой-то одной отрасли права (чаще всего уголовного или административного). Оперативно-разыскная деятельность преимущественно исследовалась в преломлении к решению сугубо тактических задач, не отождествляемых с правом, что создало предпосылки к формированию ложного, искаженного представления о данном виде государственной деятельности как исключительно организационно необходимом, по сути — как о незначительном, но необходимом придатке уголовного процесса.

3. Принцип объективности. Исследование, проводимое заинтересованным лицом, особенно являющимся сторонником определенной научной школы, заведомо субъективно. Представляется, что любые попытки автора отойти от заданного вектора следования устоявшейся парадигме неизбежно сталкиваются с воздействием некоторой совокупности факторов, таких как: а) сложившееся мнение научного сообщества об определенном предмете, объекте, направлении и пр.; б) выработанная практикой модель формирования и развития общественных отношений и явлений в аспектах, затрагиваемых предметом исследования; в) личностно-профессиональные качества исследователя и его внутренние установки, выступающие в качестве «лекала» формирования определенной направленности его личности, что неизбежно влечет отражение этих установок на процессе исследования и получаемых результатах (уровень образования, воспитание, мировоззрение, правосознание и пр.).

Принцип объективности, на наш взгляд, служит одновременно средством защиты от воздействия названных факторов и ориентиром при использовании научных методов в познании объективной действительности или потребности науки и практики в формировании подходов к ее пониманию. Применительно к предмету исследования это проявляется в формировании Концепции правоприменения в ОРД, призванной сформировать представление о субъектах оперативно-разыскной деятельности как о лицах, объективно способных к осуществлению оперативно-разыскного процесса наряду с уголовным. Выводы, полученные в ходе исследования, находятся в неразрывной связи с объективными предпосылками усиления роли оперативно-разыскной деятельности в противодействии преступности и несоответствии научных представлений о действительном уровне развития правоприменения в оперативно-разыскной сфере.

4. Принцип единства теории и практики. Как справедливо отмечает А. С. Категов, невозможно выявить причины ошибок и недостатков в работе правоохранительных органов лишь путем обобщения практики, поскольку многие проблемы детерминированы как объективными обстоятельствами — условиями службы, укомплектованностью кадров, состоянием оперативной обстановки и пр., так и субъективными, связанными с особенностями личности правоприменителя, — его мировоззрением, уровнем правосознания и профессиональной подготовки, морально-этическими и психологическими качествами и т. д.³¹ Без исследования этой, внутренней стороны правоприменения его исследование будет поверхностным, в то же время традиционный подход основан на изучении собственно применения права, а не правоприменителя³². Использование принципа единства теории и практики в рамках исследования позволило акцентировать внимание именно на сотрудниках (руководителях) оперативных подразделений как на правоприменителях, предопределяющих, по сути, эффективность оперативно-разыскной деятельности. Реализация данного принципа проявилась в используемом научном инструментарии, позволившем осуществить сбор информации, провести ее анализ и дать оценку основным тенденциям, сложившемся в настоящее время на практике.

1.1.3. Построение концептуальных схем и концептуальной модели правоприменения в ОРД

Посредством использования концептуального анализа рассмотренные научные методы и методологические принципы послужили основой для построения концептуальных схем и концептуальной модели правоприменения в ОРД. Концептуальный анализ и проектирование сложных систем позволили проанализировать различные предметные области, осуществить концептуальное (понятийное) моделирование объектов из этих предметных областей и получить новые знания о сущностях предметных областей и их отношениях³³. Концептуальный анализ предметной области осуществлялся на двух этапах:

I этап — анализ эмпирических и экспертных данных, научной литературы и других первоисточников, что позволило определить границы исследования, зафиксировать ключевые понятия, описывающие данную предметную область, и установить основные отношения между ними. Анализ на данном этапе осуществлялся в следующей последовательности.

1.1. Сбор и анализ информации, описывающей предметную область.

1.1.1. Выявление и установление необходимых ограничений для определения предметной области.

1.1.2. Формулирование в первом приближении задачи, которую необходимо решить.

1.1.3. Определение предметной области исходя из особенностей задачи использования изучаемого объекта в практической деятельности и выбранной теоретической точки зрения (теории) на него.

1.1.4. Использование интуитивных и эмпирических представлений о предполагаемой предметной области.

1.1.5. Сбор и концептуальная расчистка информации, полученной от экспертов, а также из научной литературы.

1.1.6. Фиксирование всех оснований принимаемых в ходе работы решений и самих решений.

1.1.7. Выделение ключевых понятий для описания предметной
области.

1.1.8. Конкретизация ключевых понятий на менее абстрактном уровне.

1.1.9. Выдвижение гипотез.

II этап — концептуальное проектирование, результатом которого явилась концептуальная модель изучаемой предметной области:

2.1. Постулирование родовых отношений как источника развертывания исходной концептуальной схемы.

2.2. Выделение (в атрибутивной форме) номенклатуры понятий исходной концептуальной схемы.

2.3. Синтезирование концептуальной схемы в (неформальной) атрибутивной форме.

2.4. Построение концептуальной модели интересующего фрагмента предметной области.

2.5. Интерпретация и анализ построенной концептуальной модели³⁴.

В качестве основы концептуальной модели правоприменения в ОРД были определены концептуальные схемы, под которыми понимается структура взаимосвязанных понятий и отношений между ними, необходимая и достаточная для описания тех свойств объекта, знание которых требуется для решения практически значимой задачи. В качестве таковых выступили концептуальные схемы:

— формирования и развития профессионального правосознания субъекта ОРД;

— использования правоприменительного усмотрения сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО);

— использования системы правоприменительных актов, формируемых в рамках оперативно-разыскного правоприменения.

Далее целостная концептуальная модель строилась путем синтеза в единое целое обозначенных локальных концептуальных схем, описывающих определенные аспекты исследуемой предметной области, закрепленные в авторской Концепции. К слову, концептуальная (содержательная) модель представляет собой абстрактную модель, определяющую структуру моделируемой системы, свойства ее элементов и причинно-следственные связи, присущие системе и существенные для достижения цели моделирования³⁵.

В общем виде предложенная концептуальная модель представлена на схеме (см. приложения 1–4).

Резюмируем: авторский подход к использованию методологии исследования правоприменения в ОРД позволил сформулировать основные понятия и категории, их отношения и связи с различными процессами, протекающими в правоохранительной сфере, что позволило сформулировать теоретические основы формирования авторской Концепции правоприменения в оперативно-разыскной сфере и сформировать соответствующую концептуальную модель.

Завершая, сформулируем основные выводы по параграфу.

Первое. Научные методы весьма детально сформулированы и описаны, будучи сгруппированными для каждой конкретной науки. В различных трудах, посвященных описанию применяемых в исследовании методов, все сводится к ставшему традиционным их перечислению без конкретизации связи с полученными результатами и построения их в систему. Как правило, указывается на их универсальность в применении к организации любого познавательного процесса. В проводимом исследовании использована методика иного уровня, где методологическую функцию выполняют не только методы и приемы научного исследования, но и содержательные компоненты методологии исследования: а) методы научного исследования; б) методологические принципы; в) концептуальные схемы; г) концептуальная модель предмета исследования.

Второе. Правоприменение в оперативно-разыскной деятельности представляет собой сложный комплекс элементов различного уровня и порядка, исследование которых требует целенаправленного использования различных научных методов, как традиционных — анализ/синтез, индукция/дедукция, сравнение и пр., так и относительно редко используемых в процессе изыскания. К числу последних, активно используемых в процессе исследования различных аспектов правоприменения в ОРД, можно отнести:

— метод материалистической диалектики;

— метод циклического развития социальных явлений;

— аксиоматический метод;

— метод идеализации;

— сравнительный метод;

— социологические методы.

Третье. Использование обозначенных научных методов осуществлялось в неразрывной взаимной связи, будучи подчинено системе методологических принципов. При этом методологический принцип играет роль нормативной координаты или ориентира, организующего и направляющего ход научного исследования к намеченной цели. В качестве таковых нами выбраны следующие принципы — системности, историзма, объективности, единства теории и практики.

Четвертое. Посредством использования концептуального анализа рассмотренные научные методы и методологические принципы послужили основой для построения концептуальных схем и концептуальной модели правоприменения в ОРД. Концептуальный анализ и проектирование сложных систем позволили проанализировать различные предметные области, осуществить концептуальное (понятийное) моделирование объектов из этих предметных областей и получить новые знания о сущностях предметных областей и их отношениях.

В качестве основы концептуальной модели правоприменения в ОРД были определены концептуальные схемы, под которыми понимается структура взаимосвязанных понятий и отношений между ними, необходимая и достаточная для описания тех свойств объекта, знание которых требуется для решения практически значимой задачи. В качестве таковых выступили концептуальные схемы:

— формирования и развития профессионального правосознания субъекта ОРД;

— использования правоприменительного усмотрения сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО);

— использования системы правоприменительных актов, формируемых в рамках оперативно-разыскного правоприменения.

Далее целостная концептуальная модель строилась путем синтеза в единое целое обозначенных локальных концептуальных схем, описывающих определенные аспекты исследуемой предметной области, закрепленные в авторской Концепции.

§ 1.2. Концептуальные начала правоприменения в оперативно-разыскной деятельности

Применение права давно и совершенно справедливо заняло обособленное место по отношению к остальным формам реализации права, представляя собой непосредственное проявление роли государства в жизни общества. Конечно, соблюдение, исполнение и использование права в определенной степени зависимы от государства и деятельности его органов — реализация права предполагает контроль за претворением в жизнь правовых установок. В то же время особый характер правоприменения обусловлен прежде всего свойствами субъекта-инициатора реализации права, которым в данном случае выступает государство в лице уполномоченных, в том числе оперативно-разыскных органов.

Кроме того, от других форм оно отличается тем, что «не допускает бездействия (пассивного поведения, как при соблюдении норм), а право на правоприменительную деятельность сливается с обязанностью ее осуществления»³⁶. Стремление познать сущность правоприменения не оставляет в покое ученых и практиков, что обусловливает его глубокое и всестороннее изучение на протяжении многих десятилетий³⁷. Тем не менее приходится констатировать, что выработанные наукой за столь продолжительный период теоретические подходы носят обобщенный, неспециализированный характер, притом что правоприменение в отдельных отраслях права и сферах деятельности, в частности — в оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД), имеет собственную природу, требующую всестороннего изучения.

Таким образом, в рамках настоящего параграфа будут рассмотрены следующие основные вопросы:

— анализ основных обстоятельств, обусловливающих потребность исследования особенностей правоприменения в ОРД;

— формулирование понятия правоприменения в ОРД и анализ основных его элементов;

— характеристика стадий правоприменения в ОРД;

— обоснование теоретических предпосылок формирования концепции самостоятельного оперативно-разыскного правоприменительного процесса (далее — Концепция);

— обзорный анализ основных элементов Концепции.

Переходя к анализу обстоятельств, обусловливающих потребность исследования особенностей правоприменения в ОРД, выделим основные из них.

1. Расширение правовых возможностей субъектов ОРД. Традиционно оперативно-разыскные мероприятия (далее — ОРМ) проводились на основании приказов, имеющих гриф секретности «совершенно секретно», исключительно в негласной форме. С принятием Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) оперативно-разыскные органы получили сравнительно большие полномочия, а осуществляемая ими деятельность обрела абсолютно новый правовой статус.

По сути, с принятием Закона об ОРД правоприменительная деятельность в рассматриваемой сфере получила новый толчок в развитии, поскольку в форму закона была обличена деятельность, реализуемая ранее в рамках ведомственных инструкций и наставлений. Как следствие, результаты ОРД приобрели новое качественное значение.

Вместе с тем, как показывает проведенное исследование, оперативно-разыскная деятельность, несмотря на закрепленную правовую самостоятельность, во многом реализуется в условиях зависимости от уголовного процесса. Это проявляется не только в восприятии субъектов ОРД в качестве условно подчиненных должностных лиц, вынужденных ориентироваться не столько на необходимость решения оперативно-разыскных задач, сколько на потребности предварительного следствия, но и в восприятии оперативно-разыскными органами своего правового статуса, ассоциируемого с обозначенной подчиненностью. Так, например, УПК РФ в статье 89 закрепляет запрет на использование результатов ОРД, если они не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам. В свою очередь, статья 74 УПК РФ определяет, что суд, прокурор, следователь, дознаватель посредством доказательств устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а в соответствии со статьей 17 УПК РФ «судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению».

Иными словами, субъекты ОРД фактически лишены права оценки обстоятельств, предметов, веществ и т. д. в качестве доказательств, которые приобщаются в качестве таковых только по решению следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания (за исключением случаев, когда субъект ОРД выступает в роли дознавателя в установленных законом случаях). Как следствие, нивелируется самостоятельный статус оперативно-разыскных органов как правоприменителей, что негативно сказывается на формировании их профессионального правосознания, развивающегося в русле правового противоречия — функциональной самостоятельности в осуществлении деятельности и неспособности самостоятельно получать, оценивать и использовать ее результаты.

Фактически законодательно созданы предпосылки к формированию процессуальной зависимости субъектов ОРД, в то время как фактически Закон об ОРД наделил соответствующих должностных лиц широкими и, по сути, беспрецедентными полномочиями, в частности проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, возбуждения уголовного дела, привлечения лиц к содействию на конфиденциальной основе, использования специальных технических средств аудио-, видео-, электронного наблюдения и пр. Заметим, что названные полномочия рассматриваются, как правило, с организационно-тактических и реже с правовых позиций и преимущественно применительно к определенным аспектам ОРД, в то время как речь необходимо вести об исследовании правоприменения в этой области, в том числе в негласной сфере.

Особого внимания требует расширение полномочий в сфере проведения гласных ОРМ. Деятельность субъектов ОРД, наряду с традиционно негласной формой проведения мероприятий, все чаще сопровождается открытыми для общественности действиями, что проявляется в гласно проводимых мероприятиях, нередко воспринимаемых обществом как подмена или аналог следственных действий. Здесь же следует обратить внимание на качественное изменение правосознания граждан, которые не только осведомлены о наличии у них определенных прав, корреспондированных в обязанностях оперативно-разыскных органов, но и ориентированы на обеспечение правовой защиты своих законных интересов³⁸.

Безусловно, обеспечение прав граждан является одним из приоритетных направлений совершенствования ОРД, однако следует признать, что, в силу сложившихся в оперативно-разыскной науке традиций, правоприменение в этом направлении осуществляется с позиций негласного проведения мероприятий. В отличие от уголовно-процессуального оперативно-разыскное законодательство не содержит детализированного перечня условий осуществления ОРД, в том числе в гласном формате. Это исторически сложившееся обстоятельство создает предпосылки восприятия как самих мероприятий, так и получаемых в ходе их проведения результатов как незаконных и противопоставляемых уголовно-процессуальной деятельности, что, разумеется, не соответствует правовой действительности.

Проблема, на наш взгляд, заключается прежде всего в отсутствии четко сформулированного правового статуса правоприменителей в оперативно-разыскной сфере. Общество, привычно воспринимающее сотрудников оперативных подразделений в качестве лиц, действующих в негласной сфере и посредством исключительно тайных методов, не ассоциирует, на наш взгляд, их с правоприменителями, наделенными властными полномочиями при проведении гласных мероприятий, в результате чего субъекты ОРД нередко сталкиваются с проблемами проведения таких мероприятий и использования полученных результатов.

Например, в соответствии с Инструкцией о порядке проведения гласного оперативно-разыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств³⁹ сотрудникам оперативных подразделений предоставлено право обследования нежилых помещений. При наличии многих спорных и противоречивых моментов, справедливо отмеченных А. Е. Чечетиным и А. В. Кауновым, данная инструкция была терпимо воспринята не только правоприменителями, но и адвокатским сообществом⁴⁰. Тем не менее в силу внешнего сходства данного ОРМ со следственным действием «Обыск» нередки случаи обращения граждан с жалобами на незаконные действия сотрудников оперативных подразделений⁴¹. В этом контексте вызывает интерес проблема не только оснований и процедуры проведения ОРМ, но и оформляемые акты правоприменения, которые, как показало исследование, не в полной мере унифицированы и юридически понятны.

Так, например, основанием проведения названного ОРМ является распоряжение, в то время как постановительная часть, отражающая его назначение, начинается с глагола «предлагаю», семантически предполагающего некую свободу выбора объекта проведения обследования в выполнении предписаний правоприменителей или отказе от него. Полагаем, столь противоречивая юридическая конструкция может быть неправильно воспринята и способна породить оспаривание обоснованности проведения мероприятия и полученных результатов. Оформление последних также вызывает вопросы, связанные с оформлением протокола, но только в случае изъятия предметов и документов, хотя по логике самого документа речь должна идти о протоколе обследования, который должен составляться независимо от факта изъятия чего-либо в процессе мероприятия⁴².

Думается, предложенные примеры явно свидетельствуют о потребности осмысления значения правоприменительных актов, оформляемых в процессе не только гласных ОРМ, но и негласных.

2. Правовая незащищенность субъектов ОРД. Как отмечалось выше, оперативно-разыскная деятельность осуществляется преимущественно негласно — как следствие, обоснование необходимости проведения тех или иных мероприятий, в том числе ограничивающих конституционные права и свободы граждан; ход их проведения, включая используемые методы, силы и средства; полученные результаты нередко находятся вне поля зрения органов, контролирующих и надзирающих за законностью при осуществлении рассматриваемой деятельности. Фактически надзор осуществляется post factum и касается уже завершившихся событий посредством изучения оформленных документов, процедура составления и перечень которых не урегулированы в полной мере. Более того, значительная часть таких документов ограничена в распространении в силу наличия в них сведений, составляющих государственную тайну, что исключает возможность ознакомления с ними широкого круга лиц, в том числе имеющих к ним непосредственное отношение. В результате нередко создается ложное представление о противозаконности принимаемых оперативно-разыскными органами решений и несоблюдении ими необходимых условий обеспечения законности при проведении ОРМ. В свою очередь, отсутствие процедурности в совокупности с закрытостью оперативно-разыскной сферы создает предпосылки к условному недоверию к субъектам ОРД. Считаем, что в этом аспекте интерес представляет последовательное изучение такого правоприменительного института, как усмотрение сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО), тем более что ранее в правовом контексте эта проблема не поднималась и не рассматривалась.

3. Перманентное ухудшение состояния борьбы с преступностью, обусловленное ее качественным изменением, характеризующимся профессионализмом, организованностью и стремлением к противоборству с представителями государственной власти. Оперативно-разыскные органы, являясь фактически единственными представителями власти, способными осуществлять борьбу с преступностью в условиях секретности, лишены возможности осуществления самостоятельного уголовного преследования.

По сути, ОРД сегодня сведена к сбору предварительных данных, требующих дополнительных анализа и оценки следователями, в то время как именно оперативно-разыскные методы, в том числе негласные, представляют собой наиболее своевременную, адекватную и оперативную меру государственного реагирования на противоправные проявления, требующую соответствующего законодательного закрепления по аналогии с уголовно-процессуальной деятельностью. Данный подход, соответствуя скрытному профессиональному характеру противоправной деятельности организованной преступности (в широком значении), требует глубокого всестороннего исследования и не отрицает значимости уголовно-процессуальной деятельности следователя. Однако представляется, что требует изучения возможность внедрения параллельного с уголовным оперативно-разыскного процесса, в рамках которого субъекты ОРД наделены процессуальной самостоятельностью в принятии решения и проведении мероприятий, которые бы рассматривались совместно с результатами деятельности следователя.

В таких условиях правоприменение обретает новые, не воспринимаемые ранее грани. Особо следует отметить тот факт, что правоприменение именно в оперативно-разыскной сфере до настоящего времени практически не изучалось, в то время как реализация права в данной форме имеет в этом отношении собственную специфику.

1.2.1. К понятию правоприменения в ОРД

Сразу оговоримся, что здесь и далее, оперируя термином «реализация права», будем понимать «претворение в жизнь, в реальных общественных отношениях уже существующей, “писаной” юридической нормой, содержащей правила поведения общезначимого характера»⁴³. Полагаем, излишнее погружение в дискуссию по поводу содержания столь устоявшегося теоретико-правового понятия лишь отвлечет внимание от заявленного предмета исследования. Насчет форм реализации права среди ученых в целом сложилось единое мнение: абсолютное большинство называет в качестве таковых исполнение, использование, соблюдение и применение.

В то же время отдельные ученые вносят уточнения на этот счет. Так, например, М. К. Маликов обосновывает деление форм реализации права в широком и узком смыслах. В широком смысле — все формы воздействия права на общественные отношения: издание норм права, общевоспитательное воздействие права, осуществление правовых предписаний в конкретных действиях субъектов права, обеспечение исполнения этих предписаний. В узком — претворение в жизнь норм права вне правоотношений и посредством правоотношений⁴⁴. А. С. Пиголкин отстаивает позицию, согласно которой реализация норм права осуществляется: а) вне правоотношений и б) посредством их создания (изменения или прекращения)⁴⁵.

Л. Н. Завадская рассматривает правореализацию как воплощение на практике нормативно-властных предписаний, осуществляющихся в правомерном поведении различных субъектов либо в деятельности властных правоприменительных органов. Соответственно, автором выделяются две основные формы реализации права: автономная и авторитарная. К первой относятся исполнение, соблюдение, использование различными субъектами правомочий и обязанностей, которые содержатся в нормативных актах, для удовлетворения своих интересов. Ко второй — применение права⁴⁶.

Как видно из приведенных позиций, они не противоречат друг другу, а лишь дополняют содержание этого термина. Полагаем, что в оперативно-разыскной сфере также имеют место названные формы реализации права, каждая из которых обладает спецификой, будучи в системе друг с другом: например, соблюдение имеет место при проведении оперативно-разыскных мероприятий путем определения и использования установленных оснований и условий их проведения; исполнение проявляется, например, при взаимодействии с прокуратурой в рамках надзорной деятельности за исполнением законов в тех случаях, когда надзирающий прокурор выносит соответствующее представление; примером использования права являются взаимоотношения оперативно-разыскного органа и лица, давшего согласие на заключение контракта в рамках долговременного сотрудничества, — обе стороны действуют на добровольной основе. Применение права в оперативно-разыскной деятельности занимает особое место и связано прежде всего с обеспечением безопасности общества и государства в области борьбы с преступностью.

Заметим, что в обнаруженных научных источниках практически не уделено внимание понятию правоприменения в ОРД. Обратившись к результатам изысканий в смежных областях знания, нами выявлены разночтения среди авторов по этому вопросу.

По мнению одних ученых, под правоприменением следует понимать осуществляемую в специально установленных законом формах государственно-властную, организующую деятельность компетентных государственных органов по вынесению индивидуально-конкретных правовых предписаний⁴⁷, призванную продолжить в казуальной форме общее правовое регулирование, творчески организовывать реализацию созданных правовых норм путем разрешения на их основе конкретных юридических вопросов (дел)⁴⁸. Как видно, авторы отождествляют понятия «применение права» и «правоприменительная деятельность», мотивируя это тем, что правоприменение не может осуществляться без участия уполномоченных государственных органов, волеизъявление которых воплощается в конкретных действиях.

Другие авторы отрицают обозначенное тождество, опираясь на тезис о том, что компетентные государственные органы выступают лишь участниками правоприменения и их деятельностью оно не исчерпывается. Кроме того, в правоприменение, по мнению ученых, включена деятельность иных субъектов права, кроме представляющих государство⁴⁹. Как видно, авторы расширяют данное понятие, включая в него лиц, не уполномоченных на осуществление правоприменительной деятельности, в то время как речь должна идти об участии государства в лице уполномоченных органов на осуществление предусмотренных законом действий.

С содержательной точки зрения применительно к предмету исследования обе позиции заслуживают внимания и обсуждения, поскольку, как отмечалось ранее, правоприменение в ОРД характеризуется участием довольно широкого круга лиц, в том числе не наделенных властными полномочиями. Кроме того, терминологически понятие «правоприменение» применительно к оперативно-разыскной сфере приобретает собственные особые очертания. Они обусловлены прежде всего исчерпывающим перечнем органов и должностных лиц, наделенных правом осуществлять ОРД и одновременным запретом на ее осуществление для иных, в том числе государственных, органов, организаций, лиц. Кроме того, только правоприменение в оперативно-разыскной деятельности протекает в условиях неочевидности для общества и государства, что является неотъемлемым условием ее эффективности.

Этим в том числе обусловлена потребность вовлечения в правоприменительный процесс лиц, оказывающих конфиденциальное содействие, не наделенных самостоятельным правом проведения оперативно-разыскных мероприятий, но активно в них участвующих как под непосредственным контролем оперативных подразделений, так и без такового (например, при оперативном внедрении).

Таким образом, принимая во внимание выше сказанное, полагаем, что правоприменение в ОРД— это особая форма реализации норм оперативно-разыскного права, которая проявляется в гласной и негласной волевой деятельности специально уполномоченных субъектов при участии иных лиц, не наделенных правом осуществления ОРД, направленная на самостоятельное разрешение конкретных ситуаций, обусловленных борьбой с преступностью, посредством вынесения правоприменительного решения (акта).

Предложенное понятие является ключевым по отношению к предмету исследования, поэтому некоторые его элементы рассмотрим подробнее.

Прежде всего обращает на себя внимание направленность правоприменительной деятельности (правоприменения) на реализацию собственно оперативно-разыскного права, поскольку, как правильно отмечает Е. В. Кузнецов, «для эффективной борьбы с латентными и неочевидными преступлениями необходимо использовать возможности оперативно-разыскного права, выраженные в научной проработке и законодательной регламентации особых, преимущественно негласных сил, средств и методов добывания информации о преступлении и лице, его совершившем»⁵⁰.

Заметим, что проведенное исследование позволило выявить неоднозначность подходов к рассматриваемой проблеме. Так, например, И. А. Климов и Н. И. Сазонова относят оперативно-разыскную деятельность к административно-правовой отрасли⁵¹, в то время как Н. А. Колоколов считает, что она регулируется уголовно-процессуальным и административным правом⁵².

Еще шире рассматривает ОРД группа авторов под руководством Л. Л. Попова, по мнению которых, она затрагивает и, как следствие, регулируется не только административным, уголовно-процессуальным, но и уголовным и некоторыми другими отраслями права⁵³. Н. И. Сидоренко же считает, что нормы, регулирующие ОРД, будучи процессуальными по своей природе, наравне с уголовно-процессуальными нормами предназначены для реализации норм уголовного права⁵⁴.

Заметим, что в высказанных позициях не обосновывается обособленность оперативно-разыскного права, но и не отрицается правовая природа возникающих в рамках ОРД общественных отношений. Однако не все авторы столь оптимистичны. В частности Б. Т. Безлепкин в принципе отрицает факт и даже саму возможность существования оперативно-разыскного права, аргументируя свою позицию несоответствием теории ОРД «азбучным положениям общей теории права»⁵⁵.

Вместе с тем А. А. Чувилев столь же уверенно заявляет о наличии оперативно-разыскного права, которое хоть и находится в некоторой стадии своего развития и является наиболее молодой отраслью права, однако имеет собственный предмет и метод правового регулирования, а также особую систему правовых норм, предназначенных для регулирования определенного вида общественных отношений⁵⁶.

Несмотря на то что тема формирования и развития самостоятельной оперативно-разыскной отрасли права неоднократно рассматривалась учеными, по-прежнему отсутствуют единые подходы к определению ее сущности, притом что большинство авторов ограничивается либо аргументацией потребности науки и практики в ее официальном признании либо обоснованием наличия у оперативно-разыскного права необходимых атрибутов отрасли права — совокупности норм права, регулирующих качественно однородную группу общественных отношений своеобразием предмета и метода правового регулирования⁵⁷.

Так, есть мнение, что оперативно-разыскное право — это совокупность (комплекс) правовых норм некоторых отраслей российского права (уголовно-разыскного, уголовного, уголовно-процессуального, гражданского и др.), регулирующая оперативно-разыскную деятельность и различные общественные отношения, возникающие в ней как в связи и по поводу совершения преступления, так и по др. основаниям, предусмотренным законом⁵⁸. Как видно, в предмет оперативно-разыскного права вовлекаются нормы иных, смежных отраслей права, что на наш взгляд, противоречит пониманию оперативно-разыскного права как самостоятельной единой отрасли.

Существует иная точка зрения, согласно которой оперативно-разыскное право — это социально обусловленная система правовых норм, регулирующих гласную и негласную деятельность органов обеспечения безопасности России по использованию специальных сил и средств, проводимую с целью защиты человека и общества от преступных посягательств, а также розыска лиц, совершивших преступления, и общественные отношения, возникающие в этой деятельности⁵⁹.

На наш взгляд, акцент в указанной дефиниции сделан на регламентации исключительно деятельности специальных субъектов, что не в полной мере отвечает особому характеру общественных отношений, возникающих в оперативно-разыскном процессе. Последние выступают в качестве объекта защиты, в то время как речь должна идти, по нашему мнению, об общественных отношениях в качестве предмета правового регулирования. Данный вывод построен на суждении о том, что оперативно-разыскная деятельность (в широком смысле) включает в себя не только деятельность субъектов ОРД (в узком смысле), но и действия иных, в том числе должностных, лиц. Эта деятельность строится на взаимоотношениях, возникающих в рамках решения задач, стоящих перед ОРД, а также порождает новые общественные отношения как следствие реализации оперативно-разыскного процесса.

Полагаем, что оперативно-разыскное право представляет собой самостоятельную отрасль права, регламентирующую общественные отношения в сфере оперативно-разыскной деятельности уполномоченных субъектов по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, установлению и задержанию лиц, причастных к преступной деятельности, а также по решению иных определенных законом задач посредством использования специальных, в том числе негласных, сил, средств и методов.

Другим ключевым элементом предложенного понятия правоприменения в ОРД является вовлечение в этот процесс иных лиц.

Следует особо отметить, что столь широкая трактовка правоприменения основывается не на расширении круга лиц, наделенных правом осуществления в рамках ОРД, правоприменительной деятельности, а на их разовом, эпизодическом или систематическом вовлечении в правоприменительный процесс в зависимости от необходимости разрешения конкретной правовой ситуации. Такое вовлечение во всех случаях сопровождается активным, осознанным, непосредственным участием субъектов ОРД, которое воплощается в соответствующих актах правоприменения гласного и негласного характера.

Более того, участие граждан, оказывающих конфиденциальное содействие, обусловленное необходимостью опосредованного волеизъявления субъектов оперативно-разыскной деятельности, рассматривается не как самостоятельная форма правоприменения, а как средство решения оперативно-разыскных задач.

Одной из особенностей правоприменения в ОРД является также вовлеченность должностных лиц государственных органов, в компетенцию которых не входит проведение ОРМ. Особо отметим: это проявляется не в самостоятельном осуществлении данной деятельности кем-либо помимо оперативных подразделений, определенных в статье 13 Закона об ОРД, а в систематическом целенаправленном участии в правоприменительном процессе в рамках ОРД. Иными словами, правоприменение в рассматриваемой сфере не ограничивается действиями и решениями собственно сотрудников оперативных подразделений и их руководителями. Такой подход обусловлен следующими обстоятельствами.

Во-первых, при проведении ОРМ все чаще привлекаются представители общественности в лице рядовых граждан, которые тем самым вовлекаются в правоприменительный процесс.

Несмотря на то что законодателем предусмотрена возможность использования видеозаписи как альтернатива участия понятого (статья 25.7 КоАП РФ, статья 170 УПК РФ), ученые неоднозначно относятся к данной обеспечительной мере. Так, Э. Т. Сидоров считает необходимой данную форму фиксации события, способную заменить участие граждан⁶⁰. По мнению Ф. Н. Багаутдинова, институт понятых необходимо развивать, поскольку даже современные средства видеофиксации не способны заменить участие живого человека⁶¹, аналогичной позиции придерживается С. А. Шейфер, по мнению которого этот традиционный для России институт является весьма эффективной (хотя и не всегда достаточной) гарантией объективного запечатления результатов следственных действий, а рекомендации об отказе от него представляются ошибочными⁶².

Даже в условиях стремительно развивающихся средств фото-, видеофиксации участие понятых (в оперативно-разыскном контексте) по-прежнему является, на наш взгляд, достоверным способом подтверждения факта проведения того или иного ОРМ в установленном порядке с возможностью последующей проверки в судебном порядке. Разумеется, это не отменяет и не исключает возможности использования технических средств фиксации, однако приоритет, полагаем, должен оставаться за участием граждан.

Следует признать, что в этой сфере есть проблемы организационно-тактического и правового характера, такие, например, как возможность фальсификации видеозаписи (что порождает заведомое недоверие к ее достоверности), отсутствие у граждан обязанности участвовать при проведении ОРМ и установленной законом ответственности за преждевременное прекращение такого участия и за отказ от него. Во многом это обусловлено тем, что участие представителей общественности при проведении ОРМ не закреплено Законом об ОРД, эта традиционная «мера предосторожности» используется по аналогии со следственными действиями. Тем не менее такая практика повсеместно распространена в деятельности оперативных подразделений всех субъектов Российской Федерации. Такие лица становятся временными участниками правоприменительного процесса, что порождает потребность исследования их роли и степени влияния на качество правоприменения в ОРД.

Во-вторых, закрепленное Законом об ОРД право оперативных подразделений привлекать граждан к гласному и конфиденциальному сотрудничеству формирует предпосылки к возникновению правоотношений, особенностями которых является не только основание, но и характер возникающих в связи с этим прав и обязанностей сторон, а также ответственности за их выполнение.

Как известно, это может проявляться как в разовых контактах в целях получения какой-либо информации (например, при опросах), для выполнения отдельных поручений (заданий), так и в систематическом содействии (сотрудничестве) на контрактной и бесконтрактной основе. В таком случае содействующие граждане принимают активное участие в правоприменительном процессе в зависимости от степени вовлечения в него, выполняемых ими задач. Данный фактор не снижает значимости получаемых с их помощью оперативно-разыскных результатов, однако факт участия в получении таких сведений, в проведении ОРМ обусловливает потребность изучения правоприменения в рассматриваемом контексте.

В-третьих, правоприменение в ОРД неразрывно связано с уголовным процессом, фактически ОРД является обеспечительной деятельностью по отношению к уголовному судопроизводству, что предполагает непосредственное и опосредованное участие должностных лиц в правоприменительном процессе в рамках ОРД.

Несмотря на самостоятельный характер деятельности, правоприменительный оперативно-разыскной процесс стремится к решению закрепленных в законе задач для привлечения лица (группы лиц) к уголовной ответственности, что в условиях действующего уголовно-процессуального законодательства неразрывно связано с деятельностью следователя. Степень его участия в оперативно-разыскном правоприменении может варьироваться в зависимости от складывающейся оперативно-тактической ситуации, однако очевидно, что в большинстве случаев следователь имеет важное значение, особенно на стадии реализации оперативно значимой информации. К аналогичному выводу мы приходим, рассматривая судью как полноправного участника оперативно-разыскных правоотношений.

Прежде всего речь идет об осуществлении судебного контроля при поступлении в суд ходатайств о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Необходимость получения разрешения судьи на проведение ОРМ создает обстановку, при которой судья вовлекается в правоприменительный процесс. Сотрудник (руководитель) оперативного подразделения (оперативно-разыскного органа)⁶³, ходатайствуя перед судьей, формирует тем самым условия возникновения правоотношений, одной из сторон которых является судья. Вместе с тем справедливости ради отметим, что анализ сложившейся в настоящее время правоприменительной практики свидетельствует о номинальной роли судьи в рассматриваемом контексте. Закрепленный в Законе об ОРД алгоритм, призванный обеспечить законность проводимых ОРМ, сведен к формальному и довольно часто заочному изучению материалов дел оперативного учета. Отсутствие в законе процедуры обжалования решения судьи также не способствует развитию правоприменения в рассматриваемой сфере.

Так, например, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия гражданину О. Б. Мартиросяну стало известно о проведении в отношении него оперативно-разыскных мероприятий, разрешение на которые было дано постановлением судьи Волгоградского областного суда. Данное постановление, как подписанное не тем судьей, который был назван во вводной части постановления, и принятое с некоторыми другими нарушениями закона, было обжаловано О. Б. Мартиросяном в Верховный Суд РФ, который возвратил жалобу без рассмотрения со ссылкой на то, что Федеральным законом «Об оперативно-разыскной деятельности» не предусматривается возможность обжалования такого рода судебных решений⁶⁴.

Немаловажным является вопрос участия прокурора в оперативно-разыскном правоприменении. В соответствии со статьей 21 Закона об ОРД Генеральный Прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры вправе требовать от руководителей органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, представление им оперативно-служебных документов, включающих в себя: а) дела оперативного учета; б) материалы о проведении оперативно-разыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств; в) учетно-регистрационную документацию; г) ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий.

Законодатель не только сконструировал исчерпывающий перечень документации, но и указал в части 3 той же статьи ограничение на представление сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности.

Наряду с Законом об ОРД прокурорский надзор регламентирован в статье 29 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»⁶⁵ (далее — Закон о прокуратуре), конкретизирующей предмет надзора: а) соблюдение прав и свобод человека и гражданина; б) соблюдение установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях; в) соблюдение установленного порядка выполнения оперативно-разыскных мероприятий; г) законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность. В совокупности буквальное толкование данных норм приводит к выводу о предельно конкретной позиции законодателя относительно предмета прокурорского надзора и средств его осуществления.

Тем не менее проведенное исследование свидетельствует о расширительном толковании указанной нормы со стороны работников прокуратуры, активно участвующих в оперативно-разыскном правоприменении. Например, приказом от 15.02.2011 № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-разыскной деятельности» определены организационные аспекты проведения прокурорских проверок, задачи которых значительно шире законодательно закрепленных (например, предписано проверять обоснованность привлечения лиц к конфиденциальному содействию, оценивать степень решения задач ОРД, указывать на необходимость проведения дополнительных ОРМ и др.).

Результаты проведенного опроса респондентов и архивных материалов дел оперативного учета также указывают на активную роль надзирающих прокуроров, особенно в части соблюдения не столько законодательства, сколько ведомственных нормативных правовых актов в области ОРД, чаще всего со ссылкой на указанный выше приказ Генпрокуратуры России⁶⁶.

В-четвертых, все более актуальной становится проблема обеспечения права участников оперативно-разыскных правоотношений на квалифицированную юридическую помощь.

В соответствии со статьей 48 Конституции РФ⁶⁷ данное право гарантировано каждому гражданину, в том числе бесплатно, что нашло свое развитие в положениях статьи 2 Федерального закона «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»⁶⁸, статьи 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»⁶⁹. Правоприменительная деятельность субъектов ОРД как представителей государства неразрывно связана с использованием сил, средств и методов, затрагивающих, а в отдельных случаях — ограничивающих права граждан. Особенно актуальна данная проблема при проведении гласных ОРМ на стадиях оперативной проверки и разработки до возбуждения уголовного дела.

Очевидно, что реализация обозначенного конституционного права граждан не может носить избирательный характер и предполагает обязанность государственных органов его соблюдения. Вместе с тем участие адвоката в рамках ОРД законодательно не урегулировано и, в отличие от уголовного судопроизводства, не является обязательным (статья 16 УПК РФ). Более того, в некоторых случаях участие адвоката при проведении ОРМ в силу специфики такой деятельности представляется невозможной или трудно реализуемой мерой, способной нанести ущерб интересам государства.

1.2.2. Рассуждения о стадиях правоприменения в ОРД

В неразрывной связи с понятием правоприменения в ОРД выступают его стадии, которые, несмотря на отсутствие исследований на эту тему, также носят концептуальный характер по отношению к предмету исследования.

Прежде всего представляется необходимым определиться с самим понятием «стадия правоприменения». Так, О. Г. Сардаева вывела следующие критерии выделения стадий правоприменительного процесса:

1) относительно обособленные комплексы юридически значимых действий;

2) комплексы юридически значимых действий выполняются специальными, уполномоченными на то субъектами;

3) уполномоченные субъекты призваны решить этапные задачи правоприменительной деятельности;

4) юридически значимые действия должны обладать последовательной направленностью;

5) вся правоприменительная деятельность должна быть направлена на достижение общей цели (в данном ключе — это обеспечение надлежащей реализации правовых норм по урегулированию спорной фактической ситуации)⁷⁰.

Несмотря на значительное количество научных работ, посвященных исследованию стадий правоприменения, большинство авторов говорит о количестве и содержании стадий и лишь некоторые из них предлагают авторские подходы к определению самого понятия «стадия правоприменения». Например, В. В. Лазарев и И. П. Левченко весьма абстрактно определяют данное понятие, акцентируя внимание на генеральной идее правоприменения вообще: «Стадии правоприменительного процесса — это выработанные наукой и практикой и закрепленные в законе необходимые ступени познания истины»⁷¹. Вряд ли такой подход может быть применим в рамках проводимого исследования.

В большей степени нам импонирует позиция В. Л. Кулапова, который предложил следующее понятие стадии правоприменения: это относительно обособленные комплексы правоприменительных действий, последовательно направленные на взаимообусловленное достижение целей, связанных с обеспечением надлежащей реализации юридической нормы по урегулированию проблемной жизненной ситуации»⁷².

В связи с тем что в изученной специальной юридической литературе нами не обнаружены результаты исследования вопросов, связанных с правоприменением в ОРД и его стадиями, обратимся к изысканиям в теоретико-правовой научно-исследовательской литературе. Заметим, что среди авторов не сложилось единого мнения о количестве таких стадий. Так, Ф. В. Тарановский выделяет две: к первой стадии, именуемой им «критикой закона», он относит установление действующих правоположений, деятельность юристов, направленную на писаное право; вторая стадия применения права — «толкование закона» — завершает правоприменительный процесс субъективизацией, т. е. построением на основании объективной юридической нормы субъективного юридического отношения⁷³.

Н. Н. Вопленко является сторонником традиционного подхода, выделяя такие стадии, как: а) установление фактических обстоятельств дела; б) выбор и анализ нормы, подлежащей применению в конкретном деле; в) вынесение решения по делу⁷⁴.

По мнению М. Ю. Осипова таких стадий четыре: первой стадией является возбуждение юридического дела, вторая стадия сводится к осуществлению рассмотрения и разрешения дела по существу, третья стадия процесса правоприменения состоит в том, что происходит пересмотр уже вынесенного решения по делу для проверки наличия или отсутствия оснований для его отмены или утверждения (факультативная стадия), на четвертой стадии происходит исполнение вынесенного правоприменительным органом решения, его фактическая реализация⁷⁵.

Ю. Г. Ткаченко считает, что «правоприменительный процесс делится на следующие стадии: а) анализ фактических обстоятельств дела; б) выбор нормы и удостоверение правильности ее текста; в) уяснение смысла и содержания юридической нормы; г) разъяснение юридической нормы компетентными органами, если после уяснения нормы ее смысл требует специального раскрытия; д) принятие решения»⁷⁶.

А. Б. Венгеров выделяет шесть стадий правоприменительного процесса: 1) исследование фактических обстоятельств дела, сложившейся социальной ситуации, способов поведения; 2) выбор нормы права; 3) анализ текста нормы права; 4) толкование нормы права, уяснение ее смысла; 5) вынесение решения компетентным органом, должностным лицом; 6) процедура доведения содержания решения до сведения адресата правоприменения, заинтересованных лиц и организаций (опубликование, рассылка и т. д.)⁷⁷.

Как видно из приведенных точек зрения, содержание стадий правоприменения сводится авторами преимущественно к трем основным⁷⁸, которые А. П. Коренев отождествляет со стадиями управления, где сведения о фактических обстоятельствах выступают в качестве управленческой информации, акт применения права — в качестве управленческого решения, обеспечение исполнения акта применения нормы — в качестве исполнения управленческого решения⁷⁹.

В то же время выскажем предположение, что приведенные точки зрения указывают на внешнюю сторону процесса правоприменения, в то время как требует внимания и изучения его внутренняя сторона⁸⁰, которая применительно к правоприменению в ОРД характеризуется не столько определенными стадиями, сколько их наполнением. Следует согласиться с мнением В. В. Лазарева и И. П. Левченко о том, что правоприменение представляет собой дифференцированный многоаспектный процесс, находящийся в прямой и косвенной зависимости от различных факторов. «Конкретные правоприменительные процессы, — пишут авторы, — отличаются друг от друга как по составу их участников, так и по организационно-правовым формам и способам осуществления.

В одних случаях правоприменение выглядит как несложный единовременный акт должностного лица, как действие, не требующее процедуры для познания обстоятельств рассматриваемой жизненной ситуации и ее правильного юридического разрешения. В других же случаях правоприменение выступает как сложный последовательно развивающийся комплекс правореализующих действий и актов различных его участников, в котором организующие и властные действия и акты должностных лиц органов государства определяют его возникновение, ход и завершение»⁸¹.

Полагаем, что авторы правы, утверждая, что каждая стадия не статична по своей природе, называя описанную выше ее трехзвенную структуру «свернутой» логической структурой юридических, организационных (управленческих) и информационных (познавательных) компонентов правоприменения, где стадии могут менять свою последовательность, в результате чего процесс познания фактической и юридической основы дела сопровождается попеременным обращением то к фактам, то к юридическим нормам⁸².

Думается, что правоприменительная деятельность оперативно-разыскных органов по тем же причинам не может быть сведена к строгой стадийной структуре. Более того, с учетом специфики оперативно-разыскной деятельности, обоснованной выше, вряд ли есть основания говорить о четких временных или функциональных пределах той или иной стадии.

Например, стадия установления фактической основы дела в случае использования лиц, привлеченных к конфиденциальному сотрудничеству (содействию), может иметь пролонгированный характер и перемежаться со стадией юридической квалификации, поскольку получаемые сведения требуют проверки, уточнения, оценки, а также нередко сопровождаются дополнительными заданиями, что фактически размывает границы данных стадий правоприменения.

На стадии принятия решения в условиях правовой неопределенности сотрудник (руководитель) оперативного подразделения (ОРО) не всегда имеет возможность определить дальнейшую последовательность действий (например, по передаче материалов следователю, по реализации материалов оперативной разработки и т. д.), что формально возвращает его на стадию юридической квалификации. Кроме того, с учетом наличия таких разновидностей правоприменения, как юрисдикционная, контрольно-надзорная и оперативно-исполнительная деятельность, для последней будут свойственны только стадия установления фактических данных и стадия принятия решения, так как, в отличие от правоохранительной деятельности, она не связана с необходимостью юридической оценки и квалификации обстоятельств, действий и событий.

Иными словами, в условиях неочевидности осуществления правоприменительной оперативно-разыскной деятельности необходимо вести речь не о стадиях правоприменения, понимаемых как условные этапы деятельности оперативных подразделений, а о функциональных структурно-временных компонентах, наполняющих эти стадии:

а) возникновение — информационные и материальные предпосылки правоприменения: наличие нормативно-правовых предписаний, закрепленных в оперативно-разыскном, уголовном, уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном законодательстве, наличие правоприменяющих субъектов и иных лиц, действующих в пределах установленных полномочий в сфере оперативно-разыскной деятельности, наличие представляющих значимость события или факта, имеющих юридическое значение и требующих разрешения. Данный компонент позволяет оценить обоснованность осуществления правоприменения в рамках ОРД, дать предварительную правовую оценку имеющимся сведениям с позиции их допустимости, достоверности, относимости к компетенции деятельности оперативно-разыскных органов;

б) развитие — динамическая фаза правоприменения и управления его осуществлением, представляющая реализацию оперативно-разыскными органами (руководителями и сотрудниками оперативных подразделений) возложенных на них обязанностей посредством использования ими правовых, организационных, управленческих, информационных, научно-технических и иных форм, методов и средств познания, оценки и правильного юридического разрешения ситуации, принятия законного и обоснованного решения; применения в необходимых случаях мер властного принуждения;

в) завершение — этап, отражающий и фиксирующий заключительную фазу той или иной стадии или процесса в целом, объективирующийся в вынесенном правоприменительном акте. По сути, правоприменительный акт определяет итоговое решение по той или иной правовой ситуации и может выражаться как в актах-документах, так и в актах действиях⁸³.

Представляется, что процесс применения права, если рассматривать его с внутренней стороны, представляет собой процесс логически сменяющих друг друга действий, которые должен выполнить правоприменитель, применяя ту или иную норму права⁸⁴, а обозначенные функциональные структурно-временные компоненты отражают динамические характеристики правоприменительной деятельности в рассматриваемой сфере, обладая гибкостью и универсальностью по отношению к различным организационно-правовым ситуациям, складывающимся в рамках осуществления оперативно-разыскной деятельности.

1.2.3. Теоретические предпосылки формирования концепции правоприменения в ОРД

Полагаем, в совокупности названные аспекты правоприменительной деятельности субъектов ОРД свидетельствуют о необходимости ее глубокого всестороннего исследования в русле отдельной концепции.

Несмотря на то, что, по мнению В. Ф. Луговика и А. М. Баранова, «анализ воззрений на фундаментальные положения оперативно-разыскной деятельности не позволяет сделать оптимистический вывод о скором научном консенсусе в части оптимизации ее правовой регламентации, в том числе признания обоснованности и законности негласного правоприменения»⁸⁵, полагаем, что сформировалась потребность существенного пересмотра действующей парадигмы противодействия преступности. Согласно ей основная роль в выявлении и закреплении тех или иных, в том числе криминальных, обстоятельств с целью последующего привлечения лица (лиц) к уголовной ответственности отведена органам предварительного расследования.

Полагаем, в действующей парадигме оперативно-разыскным органам отведено исключительное место — право действовать негласно, в том числе задолго до того, как сведения о противоправной деятельности и причастных к ней лицах будут преданы огласке. Вместе с тем проведенное исследование указывает на асинхронность попыток законодателя урегулировать отношения в оперативно-разыскной сфере, наделившего субъектов ОРД уникальными по своей сути полномочиями, но не уравнявшего их с иными участниками правоотношений в области борьбы с преступностью.

С одной стороны, законодатель предоставил оперативно-разыскным органам особые права, едва ли сравнимые с правами следователей, наделил их относительной самостоятельностью в принятии решений. С другой — фактически лишил их возможности использовать то, ради чего, собственно, осуществляется оперативно-разыскная деятельность, — использовать полученные результаты самостоятельно, без опосредования через уголовно-процессуальные средства.

Хотя под парадигмами традиционно подразумеваются признанные всеми научные достижения, которые в течение определенного времени дают научному сообществу модель постановки проблем и их решений⁸⁶, им (парадигмам) свойственны устаревание и замена новыми, в большей мере отвечающими потребностям общества. На наш взгляд, довольно рано говорить о смене парадигм в рассматриваемой сфере: ни общество, ни наука, ни законодательство, полагаем, к этому пока не готовы. Однако очевидно, что существующая модель участия оперативно-разыскных органов в уголовном и доуголовном преследовании нуждается в существенной корректировке. Думается, что назрела необходимость разработки теоретических основ формирования и развития самостоятельного оперативно-разыскного правоприменительного процесса наряду с процессом уголовным, что в дальнейшем может стать основой разработки соответствующей Концепции.

Концепция, в отличие от теории, обладает свойствами достаточной временной устойчивости, универсальности и остается неизменной, пока не изменится сам концепт⁸⁷. Если метод — это путь, которым следуют для изучения или объяснения какого-либо предмета, то концепция — это специальная форма познания действительности (система взглядов) на государство и право, все элементы которой находятся в логической непротиворечивости, взаимообусловленности и строгом подчинении у концепта⁸⁸.

При этом в качестве концепта предлагаемой Концепции нам видится идея о самостоятельной роли сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО), являющегося ключевой фигурой оперативно-разыскного правоприменительного процесса, наделенной государственно-властными полномочиями в сфере борьбы с преступностью и способной получать и использовать результаты своей деятельности в доказывании по уголовным делам.

Данная Концепция строится на теоретических предпосылках о том, что современное право более не выполняет функции, ожидаемые обществом, которое оно призвано защищать. В стремлении обеспечить соблюдение прав и свобод человека и гражданина, хоть и совершившего преступление, но невиновного в силу закона (поскольку вина его не доказана даже при всеобще очевидной причастности к содеянному), законодатель ограничил (и продолжает это делать) правоприменителя. Он создает законы, требующие издания подзаконных актов, которые предполагают дополнительные толкования судебными органами, а те, в свою очередь, детерминируют появление инструкций (методических рекомендаций, информационных писем и пр.). В результате неопределенность в праве, некогда воспринимаемая как основа для злоупотребления им, перерастает в гиперопределенность, в которой у правоприменителя практически нет не только права выбора, но и желания этот выбор делать.

Как справедливо высказался на этот счет М. В. Бавсун, «у правоприменителя отсутствует как способность понять правовую норму и замысел законодателя, так и желание это сделать, напрочь выжженное на разных стадиях подготовки специалиста»⁸⁹. К сожалению, вооружившись стремлением к повсеместному обеспечению прав граждан, государство создало для правоприменителя условную «полосу препятствий», состоящую из обоснования очевидной потребности проведения тех или иных заведомо законных действий и мероприятий; соблюдения сроков и форм документов, никоим образом не влияющих на их содержательную сторону; соответствия усредненным статистическим показателям; «оборонительной» деятельности при взаимодействии с надзирающими и контролирующими органами и пр.

В этом контексте уголовное судопроизводство олицетворяет, с нашей точки зрения, высшую ступень процедурности, на фоне которой оперативно-разыскная деятельность с ее результатами воспринимается как нечто самовольное и бесконтрольное, а от того — заведомо противозаконное и требующее, как видится порой со стороны, не столько проверки, сколько опровержения. Вновь согласимся с М. В. Бавсуном, указывающим на то, что «воздействие на преступность не может сохранять прежние формы, трансформация которых неизбежна под влиянием изменяющегося содержания конкретных мер, а также их системы. И речь в данном случае необходимо вести не о коррекции этой системы, а об изменении самих принципов воздействия»⁹⁰.

Оппоненты такого подхода могут возразить против данной Концепции и аналогичных ей, поскольку условная подчиненность оперативно-разыскной деятельности уголовному судопроизводству стала своего рода традицией современного правоприменительного процесса в области борьбы с преступностью, а презумпция «вторичности» результатов ОРД обрела форму аксиомы.

На наш взгляд, субъекты оперативно-разыскной деятельности с функциональной точки зрения, по сути, идентичны следователям с тем лишь извлечением, что осуществляют свою деятельность в основном негласно. Как и следователи, сотрудники оперативных подразделений обладают особенностями, детерминированными следующими обстоятельствами:

во-первых, согласно действующему законодательству никто, кроме оперативных подразделений, перечень которых носит исчерпывающий характер и весьма ограничен, не вправе осуществлять оперативно-разыскную деятельность. Более того, проведение оперативно-разыскных мероприятий неуполномоченными субъектами преследуется по закону;

во-вторых, по сути, речь идет о возможности осуществлять на законных основаниях выявление не только уже совершенных преступлений и причастных к ним лиц, но и замышляемых и готовящихся противоправных деяний;

в-третьих, фактически сотрудникам оперативных подразделений предоставлено беспрецедентное право проводить практически любые предусмотренные законом мероприятия, направленные на решение поставленных задач, в том числе связанных с ограничением конституционных прав граждан, до возбуждения уголовного дела, то есть до начала уголовного преследования;

в-четвертых, весь комплекс оперативно-разыскных мероприятий может проводиться при наличии непроверенных данных, что свидетельствует, с одной стороны, о доверительном отношении законодателя к оперативным сотрудникам, а с другой — об осознании необходимости и даже неизбежности наделения такими полномочиями указанных субъектов.

Рассуждая о содержании Концепции, мы приходим к выводу:

а) о сформированности предпосылок к наделению субъектов оперативно-разыскной деятельности самостоятельным правовым статусом, предполагающим наличие комплекса дополнительных к имеющимся прав и адекватных им обязанностей в области противодействия преступности;

б) о необходимости разработки законодательной и ведомственной нормативной основы, а также о наличии предпосылок к ее развитию для функционирования абсолютно самостоятельного оперативно-разыскного правоприменительного процесса;

в) о потребности в исследовании генезиса негласного правоприменения в оперативно-разыскной деятельности и перспектив его развития в изменяющейся парадигме противодействия преступности;

г) о главенствующей роли правосознания правоприменителя в оперативно-разыскном правоприменительном процессе как базиса эффективного правоприменения;

д) о потребности в исследовании современных подходов к правоприменительному усмотрению как правовому эквиваленту допустимой законом свободы в выборе средств и методов правоприменительной деятельности в ОРД;

е) о значимости и действительной роли правоприменительных актов, продуцируемых в рамках оперативно-разыскного правоприменительного процесса.

1.2.4. Условия реализации Концепции правоприменения в ОРД

Представляется, что реализация разрабатываемой Концепции должна сопровождаться соблюдением следующих основных условий.

1. Наделение субъектов ОРД процессуальной самостоятельностью в рамках оперативно-разыскного процесса. Это предполагает использование оперативно-разыскных сил, средств и методов, а также результатов ОРД независимо от уголовно-процессуального инструментария, используемого в рамках уголовного преследования.

Полагаем, это требует разработки теоретических основ формирования и развития правосознания участников правоприменения в ОРД, которое выступает в качестве механизма, регулирующего поведение и мотивацию лиц, участвующих в правоприменении. Здесь нами умышленно не уточняется, о ком идет речь, поскольку в качестве таковых на различных этапах правоприменительного процесса могут выступать представитель общественности, участвующий при проведении ОРМ; очевидец преступления, пожелавший оказать гласное содействие; конфидент; следователь, прокурор, судья, сотрудник и руководитель оперативного подразделения, руководитель органа, правомочного на осуществление ОРД, и т. д.

Представляется, что правосознание выступает в качестве базовой категории для правоприменительного усмотрения, которое в рамках ОРД занимает особое место.

Ранее отмечалось, что оперативно-разыскная деятельность изначально носила организационно-тактический характер, получив законодательное закрепление лишь в 1992 году. Начиная с 1995 года в закон более 30 раз вносились изменения и дополнения, охватившие приблизительно 70% статей и повлекшие не всегда положительные результаты⁹¹, на обсуждение выносились различные законопроекты, наиболее значимым из которых является Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации⁹². Несмотря на это, оперативно-разыскная деятельность по-прежнему регламентирована Законом об ОРД и рядом отдельных ведомственных приказов субъектов ОРД.

В отличие от уголовно-процессуального законодательства, досконально детализировавшего деятельность следственных органов и органов дознания, оперативно-разыскное законодательство наделяет уполномоченные органами относительно большей свободой выбора действий и решений. Проведенное исследование позволяет констатировать, что правоприменительное усмотрение в этой области является следствием как осознанного, закономерного выбора законодателя, так и нормативной неурегулированности отдельных аспектов ОРД в силу их сложности или неоднозначности трактования.

Заметим также, что правоприменительное усмотрение в рассматриваемой сфере отличается от традиционно ассоциируемого с деятельностью следователей и судей. Это обусловлено не только упомянутыми особенностями законодательства, тесно переплетенного с ведомственными и межведомственными нормативными актами, но и с условиями реализации правоприменения.

Довольно часто ОРД осуществляется в негласной форме, скрывающей не только факт ее осуществления, но и получаемые результаты и способы их приобретения. Кроме того, ОРД осуществляется в условиях стремительно меняющейся оперативной обстановки, что нередко сопровождается агрессивными, профессиональными, нестандартными действиями со стороны криминалитета, требующими быстрой и адекватной реакции со стороны правоохранительных органов.

В свете указанных положений трудно объяснимо отсутствие исследовательской активности научного сообщества в оперативно-разыскной сфере в изучении проблем правоприменительного усмотрения — за последние десятилетия нами обнаружены лишь два научных источника, посвященных этой тематике.

2. Формирование собственного оптимального самостоятельного оперативно-разыскного производства, отражающего результаты правоприменительной деятельности.

Отметим выявленный в процессе исследования правовой парадокс: осуществление оперативно-разыскного производства в настоящее время требует значительных временных и трудозатрат, но в соответствии с действующим законодательством оформляемые материалы практически не используются в рамках уголовного преследования.

Современное оперативно-разыскное производство характеризуется избыточностью издаваемой документации, в том числе наличием довольно большого количества дел оперативного учета, формирование которых весьма детально описано в ведомственных нормативных правовых актах. Проведенное исследование показало, что их оформление требует от сотрудников (руководителей) оперативных подразделений значительных усилий и времени, притом что эффективность такой работы сами правоприменители оценивают как низкую. Так, на вопрос «Считаете ли вы эффективной существующую систему заведения различных категорий дел оперативного учета?» 88,4% респондентов ответили отрицательно. На уточняющий вопрос о причинах неэффективности существующей системы 75,1% указали на большое количество оформляемых документов, 84,2% — на нецелесообразность их оформления в связи с невозможностью использования в доказывании.

На наш взгляд, очевидна потребность разработки теоретических основ использования в оперативно-разыскном процессе актов правоприменения, статус которых позволял бы правоприменителям самостоятельно получать, анализировать, оценивать и представлять суду полученные ими результаты.

Правосознание и правоприменительное усмотрение, находясь в диалектическом взаимодействии, формируют внутреннюю, субъективную сторону правоприменения в ОРД. Каждый участник оперативно-разыскного правоприменительного процесса отличается собственным мировоззрением и индивидуальным уровнем развития профессионально-деловых качеств, однако правоприменение не может строиться исключительно на субъективных категориях — как особая форма реализации права оно должно находить отражение в объективном мире. Более того, с учетом специфики рассматриваемого правоприменения его результаты должны объективироваться в формах, позволяющих не только оценить обоснованность и законность действий правоприменителей, но и обеспечить соблюдение конспирации при осуществлении ОРД.

Полагаем, воля правоприменителя выражается в издаваемых им актах-документах и совершении актов-действий, порождающих оперативно-разыскные правоотношения. Актуальность рассмотрения данной проблематики обусловлена тем, что акты правоприменения в ОРД существенно отличаются от формируемых в иных сферах государственной деятельности. Это обусловлено наличием следующих обстоятельств:

а) в основе правоприменительной деятельности лежат не только законодательные акты, но и нормативные правовые акты, содержащие сведения служебного характера и составляющие государственную тайну. Как следствие, правоприменительные акты в большинстве случаев имеют гриф секретности «секретно» («совершенно секретно») или пометку «для служебного пользования», что значительно ограничивает круг лиц, имеющих возможность с ними ознакомиться, включая объекты, представляющие оперативный интерес;

б) в отличие от уголовно-процессуальной деятельности в ОРД отсутствуют строгая процедура и сроки оформления правоприменительных актов, что исключает единство оперативно-разыскной формы (по аналогии с уголовно-процессуальной формой);

в) ряд издаваемых актов носит организационно-тактический и оперативно-распорядительный характер, не связанный с вынесением предписания правоприменителем. Как следствие, такие акты не должны рассматриваться иными участниками правоприменительного процесса как порождающие правоотношения и подвергаться анализу и правовой оценке;

г) нормы оперативно-разыскного законодательства не корреспондируются с уголовным и уголовно-процессуальным законодательством, что создает предпосылки к возникновению проблем использования актов правоприменения, формируемых в рамках ОРД, в уголовном судопроизводстве;

д) в связи с тем что правоприменительная деятельность в ОРД происходит в стремительно развивающейся обстановке, сопровождаемой активным непосредственным противодействием со стороны лиц, представляющих оперативный интерес, и их связей, отдельные акты правоприменения носят характер действий, что не снижает и не отменяет их значимости и юридических последствий, хотя формализованное актирование, сопровождаемое составлением документов, не происходит.

Представляется, что параллельный с уголовным оперативно-разыскной процесс должен сопровождаться аналогичным по своей сути делом оперативного учета — оперативно-разыскным делом, в котором систематизируются материалы, в том числе негласные, полученные в процессе ОРД⁹³. Аналогичный подход обнаружен нами в УПК Германии, где негласное расследование осуществляется в рамках отдельного дела. Так, результаты применения негласных методов расследования отражаются в протокольных заметках и помещаются в дело негласного расследования. Позже материалы негласного расследования, имеющие доказательственное значение, приобщаются к самому уголовному делу⁹⁴.

Избыточность категорий дел в ОРД при их порой идентичном наполнении не способствует унификации правоприменения в ОРД. Полагаем, независимо от оснований проведения ОРМ, целей и решаемых в рамках ОРД задач, необходима разработка теоретических основ формирования самостоятельного делопроизводства в рамках правоприменительного оперативно-разыскного процесса.

Оперативно-разыскные дела, заводимые до возбуждения уголовного дела, одновременно или после этого должны восприниматься правоприменителями не в качестве замены или аналога уголовного дела, а как дополнительный источник информации, представляемый суду наравне с результатами предварительного расследования.

Рассуждая на эту тему, М. П. Поляков применительно к результатам ОРД оперирует термином «альтернативные доказательства», что проявляется в следующем: 1) результаты ОРД представляют собой самостоятельный аргумент, равный уголовно-процессуальным доказательствам по юридической силе, но облаченный в иную процессуальную форму; 2) результаты ОРД должны использоваться в уголовно-процессуальном познании в качестве доказательств (по содержанию), не переставая при этом быть результатами ОРД по форме⁹⁵.

3. Осуществление контроля (надзора) за законностью правоприменительной деятельности и обеспечение транспарентности результатов ОРД, используемых в рамках уголовного преследования.

Определение концептуальных основ формирования и развития правоприменения в ОРД предполагает наделение сотрудников (руководителей) оперативных подразделений содержательно новым правовым статусом, основанным на представлении о наличии у правоприменителей сформированного профессионального правосознания, юридических знаний, умений и навыков, позволяющих принимать волевые правоприменительные решения, влекущие правовые последствия. Это определенная степень правовой свободы, требующая гарантий соблюдения законности субъектами ОРД. В качестве таковых, по нашему мнению, могут выступать законодательное и ведомственное нормативное правовое регулирование ОРД, прокурорский надзор за законностью принимаемых решений в рамках ОРД, судебный и ведомственный контроль за законностью правоприменительной деятельности.

Контроль (надзор) должен обеспечивать обоснованность не только подготавливаемых к проведению ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, но и использования полученных результатов в рамках уголовного преследования. В этом контексте представляет интерес опыт зарубежных государств, где в уголовно-процессуальном законодательстве закреплен порядок санкционирования негласных мероприятий.

Например, в соответствии со статьей 132.4 УПК Молдовы проведение специальных разыскных мероприятий санкционируют прокурор и судья по уголовному преследованию⁹⁶. В Эстонии производство ОРМ осуществляется оперативно-разыскными учреждениями (ч. 1 ст. 126² УПК Эстонии) по письменному разрешению прокуратуры или судьи предварительного следствия (ч. 1 ст. 126⁴ УПК Эстонии)⁹⁷.

На наш взгляд, расширение полномочий оперативно-разыскных органов по осуществлению правоприменительной деятельности, в том числе по добыванию доказательств противоправной деятельности, требует соразмерного усиления контроля за ОРД. Это возможно посредством введения системы прокурорского санкционирования проведения негласных ОРМ, а в случаях проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, санкционирование судьей по представлению прокурора.

Представляется, что включение прокурора в процесс санкционирования ОРМ позволит, во-первых, вовлечь его как участника оперативно-разыскных правоотношений, наделенного не только правами, но и обязанностями, неисполнение которых влечет ответственность; во-вторых, повысить качество подготавливаемых оперативно-разыскных материалов, непосредственное использование которых будет способствовать объективному восприятию произошедших противоправных событий.

Транспарентность результатов ОРД, используемых в рамках уголовного преследования, понимается нами как возможность участников оперативно-разыскных правоотношений ознакомиться с материалами проведенных мероприятий и полученными результатами. Это условие детерминировано общим подходом к обеспечению прав и свобод человека и гражданина при отправлении правосудия. Так, частью 3 статьи 123 Конституции РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон в рамках судопроизводства, что предполагает наличие равных возможностей в оперировании данными, полученными в том числе в рамках оперативно-разыскного процесса.

На первый взгляд, действующая редакция статьи 5 Закона об ОРД предоставляет возможность получения таких сведений, однако анализ данной нормы свидетельствует о наличии ряда оснований их получения. Таковыми являются: а) наличие у лица сведений о нарушении его права; б) отказ в возбуждении уголовного дела и прекращение уголовного дела в связи с отсутствием события или состава преступления. Эти основания не в полной мере согласуются с разрабатываемой Концепцией, поскольку, во-первых, указывают на окончание уголовного преследования в отношении конкретного лица, что свидетельствует об отсутствии транспарентности результатов ОРД в отношении иных лиц, чья вина/невиновность еще не доказана в суде; во-вторых, в статье речь идет исключительно о случаях нарушения прав, о которых стало известно конкретному лицу; в) получение сведений возможно только тем лицом, чьи права были нарушены, что исключает возможность ознакомления с ними иных заинтересованных лиц (законного представителя, адвоката и пр.)⁹⁸.

Таким образом, в настоящее время очевидна потребность в изучении особенностей правоприменения в оперативно-разыскной деятельности, в осознании ее роли в современном правоприменительном процессе вообще и связи с иными отраслями права в частности и, наконец, в познании действительного места оперативно-разыскного правоприменения и его результатов в государственном механизме противодействия преступности.

В заключение отметим как показательный пример противодействия преступности в Германии, где аналогом ОРМ являются негласные следственные действия. Несмотря на повышенное внимание и контроль со стороны прокуратуры и суда ФРГ за их назначением и производством, не менее 30% доказательств, на которые ссылаются в приговорах, были получены именно в результате их производства⁹⁹. Об эффективности применяемых правоохранительными органами ФРГ методов свидетельствуют и данные статистики, в соответствии с которыми, несмотря на сравнительно невысокую численность сотрудников немецкой полиции, в год на 100 тысяч населения страны в среднем приходится менее одного убийства (в России данный показатель превышает десять убийств)¹⁰⁰.

Подводя итог, отметим основные выводы по параграфу.

Первое. Потребность в изучении сути правоприменения в оперативно-разыскной деятельности, в осознании ее роли в современном правоприменительном процессе вообще и связи с иными отраслями права в частности, в познании действительного места оперативно-разыскного правоприменения и его результатов в государственном механизме противодействия преступности обусловлена перманентно усиливающейся зависимостью уголовно-процессуальных мер борьбы с преступностью от оперативно-разыскной деятельности. Эта зависимость во многом обусловлена наличием устойчивого противоречия, которое заключается, с одной стороны, в усилении роли профессиональной преступности, действующей всегда негласно и порой эффективнее правоохранительных органов. С другой — в ослаблении позиций государства в части, касающейся гласного (уголовно-процессуального) противодействия преступности, утрате наступательности и опережающего непосредственного воздействия на лиц, не только совершающих и совершивших, но и замышляющих преступления.

Второе. Анализ обстоятельств, обусловливающих потребность исследования особенностей правоприменения в ОРД, позволяет выделить основные из них:

1) расширение правовых возможностей субъектов ОРД, характеризующееся наделением оперативных подразделений гласными и негласными правовыми инструментами, регламентация использования которых не урегулирована должным образом, в то время как законодательно закреплена возможность использования результатов такого правоприменения. Отдельного внимания требует расширение полномочий в сфере проведения гласных ОРМ, являющихся проявлением самостоятельной гласной формы оперативно-разыскной деятельности, результаты которой легитимны наряду с уголовно-процессуальными, не являясь при этом их подменой или дублированием. В совокупности это свидетельствует о наличии предпосылок к формированию теоретического знания об оперативно-разыскном правосознании как о самостоятельном правовом институте отрасли оперативно-разыскного права;

2) правовая незащищенность субъектов ОРД, явившаяся следствием противоречия двух факторов — возможности проводить беспрецедентно широкий спектр мероприятий, в том числе негласно ограничивающих конституционные права граждан, и стремления контрольно-надзорных органов обеспечить всесторонний контроль (надзор) за законностью оперативно-разыскного правоприменения, фактически осуществляемый после проведения таких мероприятий при отсутствии их процедурных аспектов. В таких условиях возникает потребность использования не исследуемого ранее в оперативно-разыскной науке правоприменительного усмотрения;

3) перманентное ухудшение состояния борьбы с преступностью, обусловленное ее качественным изменением, характеризующимся профессионализмом, организованностью и стремлением к противоборству с представителями государственной власти побуждает последних к принятию адекватных своевременных и преимущественно негласных методов противодействия. Это требует наделения оперативно-разыскных органов, являющихся фактически единственными представителями власти, способными осуществлять борьбу с преступностью в условиях секретности, возможностью осуществления самостоятельного уголовного преследования в том числе одновременно с уголовно-процессуальным. Данный подход, соответствуя скрытному профессиональному характеру противоправной деятельности организованной преступности (в широком значении), требует глубокого всестороннего исследования и не отрицает значимости уголовно-процессуальной деятельности следователя. Однако представляется, что требует изучения возможность внедрения параллельного с уголовным оперативно-разыскного процесса, в рамках которого субъекты ОРД наделены процессуальной самостоятельностью в принятии решения и проведении мероприятий, которые бы рассматривались совместно с результатами деятельности следователя.

Третье. Правоприменение в оперативно-разыскной деятельности представляет собой особую форму реализации норм оперативно-разыскного права, которая проявляется в гласной и негласной волевой деятельности специально уполномоченных субъектов при участии иных лиц, не наделенных правом осуществления ОРД, направленной на самостоятельное разрешение конкретных ситуаций, обусловленных борьбой с преступностью, посредством вынесения правоприменительного решения (акта). Учитывая, что основу данного понятия формирует подчиненность рассматриваемого правоприменения оперативно-разыскной отрасли права, последнее требует отдельного рассмотрения. Ввиду отсутствия единого подхода к определению данного понятия под оперативно-разыскным правом следует понимать самостоятельную отрасль права, регламентирующую общественные отношения в сфере оперативно-разыскной деятельности уполномоченных субъектов по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, установлению и задержанию лиц, причастных к преступной деятельности, а также по решению иных определенных законом задач посредством использования специальных, в том числе негласных, сил, средств и методов.

Четвертое. Одной из существенных особенностей правоприменения в ОРД является вовлечение в данных процесс иных, в том числе должностных, лиц, что свидетельствует не о расширении круга лиц, наделенных правом осуществления в рамках ОРД правоприменительной деятельности, а об их разовом, эпизодическом или систематическом вовлечении в правоприменительный процесс в зависимости от необходимости разрешения конкретной правовой ситуации. Такое вовлечение во всех случаях сопровождается активным, осознанным непосредственным участием субъектов ОРД, которое воплощается в соответствующих актах правоприменения гласного и негласного характера. Более того, участие граждан, оказывающих конфиденциальное содействие, обусловленное необходимостью опосредованного волеизъявления субъектов оперативно-разыскной деятельности, рассматривается не как самостоятельная форма правоприменения, а как средство решения оперативно-разыскных задач. Это обусловлено следующими основными обстоятельствами: а) при проведении ОРМ все чаще привлекаются представители общественности в лице рядовых граждан, которые тем самым вовлекаются в правоприменительный процесс; б) закрепленное Законом об ОРД право оперативных подразделений привлекать граждан к гласному и конфиденциальному сотрудничеству формирует предпосылки к возникновению правоотношений, особенностями которых являются не только основание, но и характер возникающих в связи с этим прав и обязанностей сторон, а также ответственности за их выполнение; в) правоприменение в ОРД неразрывно связано с уголовным процессом, фактически ОРД является обеспечительной по отношению к уголовному судопроизводству, что предполагает непосредственное и опосредованное участие должностных лиц в правоприменительном процессе в рамках ОРД (судьи, прокурора, следователя); г) все более актуальной становится проблема обеспечения права участников оперативно-разыскных правоотношений на квалифицированную юридическую помощь, что требует исследования роли и значения адвоката как непосредственного участника оперативно-разыскных правоотношений.

Пятое. Правоприменительная деятельность оперативно-разыскных органов в силу ее специфики, обусловленной динамичностью, негласностью, а также отсутствием процедурной подчиненности проводимых мероприятий, не может быть сведена к строгой стадийной структуре, характеризуемой четкими временными или функциональными пределами той или иной стадии. В условиях неочевидности осуществления правоприменительной оперативно-разыскной деятельности необходимо вести речь не о стадиях правоприменения, понимаемых как условные этапы деятельности оперативных подразделений, а о функциональных структурно-временных компонентах, наполняющих эти стадии:

а) возникновение — информационные и материальные предпосылки правоприменения, позволяющие оценить обоснованность осуществления правоприменения в рамках ОРД, дать предварительную правовую оценку имеющимся сведениям с позиции их допустимости, достоверности, относимости к компетенции деятельности оперативно-разыскных органов;

б) развитие — динамическая фаза правоприменения и управления его осуществлением, представляющая реализацию оперативно-разыскными органами (руководителями и сотрудниками оперативных подразделений) возложенных на них обязанностей посредством использования ими правовых, организационных, управленческих, информационных, научно-технических и иных форм, методов и средств познания, оценки и правильного юридического разрешения ситуации, принятия законного и обоснованного решения, применения в необходимых случаях мер властного принуждения;

в) завершение — этап, отражающий и фиксирующий заключительную фазу той или иной стадии или процесса в целом, объективирующийся в вынесенном правоприменительном акте.

Шестое. Существующая модель участия оперативно-разыскных органов в уголовном и доуголовном преследовании нуждается в существенной корректировке, которую можно выразить в Концепции, заключающейся в формировании и развитии самостоятельного оперативного разыскного правоприменительного процесса наряду с процессом уголовным. Основу обозначенной Концепции формируют три взаимосвязанных элемента правоприменения — правоприменительное усмотрение, правосознание, правоприменительное решение в форме правоприменительного акта. При этом в качестве концепта предлагаемой Концепции видится идея о самостоятельной роли правоприменителя в оперативно-разыскной деятельности, являющегося ключевой фигурой оперативно-разыскного правоприменительного процесса, наделенной государственно-властными полномочиями в сфере борьбы с преступностью и способной самостоятельно получать и использовать результаты своей деятельности в доказывании по уголовным делам. Потребность в разработке Концепции строится на выводах: а) о сформированности предпосылок к наделению субъектов оперативно-разыскной деятельности полным комплексом прав и адекватных им обязанностей в области противодействия преступности; б) о наличии законодательной и ведомственной нормативной основы, а также предпосылок к ее развитию для функционирования абсолютно самостоятельного оперативно-разыскного правоприменительного процесса; в) о потребности в исследовании генезиса правоприменения в оперативно-разыскной деятельности и перспектив его развития в изменяющейся парадигме противодействия преступности; г) о главенствующей роли правосознания правоприменителя в оперативно-разыскном правоприменительном процессе как базиса эффективного правоприменения; д) о потребности в исследовании современных подходов к правоприменительному усмотрению как правовому эквиваленту допустимой законом свободы в выборе средств и методов правоприменительной деятельности в ОРД; е) о значимости и действительной роли правоприменительных актов, продуцируемых в рамках оперативно-разыскного правоприменительного процесса; ж) о перспективах осуществления негласного правоприменения в оперативно-разыскной деятельности.

Глава 2.
ПРАВОСОЗНАНИЕ УЧАСТНИКОВ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Человеку невозможно не иметь
правосознание; его имеет каждый,
кто сознает, что кроме него на свете
есть другие люди. Человек имеет
правосознание независимо от того,
знает он об это, или не знает, дорожит
этим достоянием или относится
к нему с пренебрежением. Вся жизнь
человека и вся судьба его слагаются
при участии правосознания и под
его руководством; мало того, жить
значит для человека жить правосознанием…
И. А. Ильин,
русский философ, писатель и публицист

§ 2.1. Сущность правосознания субъектов ОРД

В рамках первой главы монографии нами сформулирована гипотеза о необходимости формирования концептуальной модели правоприменения в ОРД, одним из ключевых элементов которой является концептуальная схема профессионального правосознания субъекта ОРД.

Выбранный подход обусловлен тем, что ядром правоприменительной, в том числе оперативно-разыскной, деятельности во всех без исключения случаях является представитель государственной власти. Попадая в условия правовой неопределенности, сотрудник (руководитель) оперативного подразделения (ОРО) воспринимает исходную информацию, которая требует правового анализа и оценки, исходя из собственных представлений о должном. Принятие правоприменительного решения основывается прежде всего на его правосознании, от уровня развития которого во многом зависит эффективность конкретных действий и мероприятий в условиях разрешения индивидуальной правовой ситуации. Несмотря на то что проблемы правосознания достаточно давно изучаются представителями различных научных направлений¹⁰¹, данная проблематика в оперативно-разыскной сфере остается практически не исследованной, в то время как результаты проведенного исследования свидетельствуют о потребности изучения вопросов, связанных с правосознанием сотрудников (руководителей) оперативных подразделений.

Видится, что причин тому несколько, коротко остановимся на них.

Во-первых, правоприменительная деятельность субъектов ОРД осуществляется, как правило, в условиях негласности, обусловленной потребностью сохранения в тайне процесса проведения ОРМ в рамках оперативной проверки или разработки. Это обстоятельство обусловливает наличие ограниченного круга должностных лиц, осуществляющих контрольно-надзорные функции в оперативно-разыскной сфере и исключает возможность ознакомления иных лиц, в том числе являющихся объектами ОРМ. В таких условиях правосознание сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) является фактически ограничительным механизмом, позволяющим анализировать и оценивать ту или иную ситуацию с позиции права без участия третьих лиц.

Во-вторых, оперативно-разыскное законодательство, в отличие от смежного с ним уголовно-процессуального, не содержит четких процедур проведения ОРМ, что позволяет субъектам ОРД самостоятельно принимать решения в случаях, не оговоренных нормативными правовыми актами. Полагаем, правосознание сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) имеет важное значение при наличии пробелов в законодательстве, возможности неоднозначного толкования норм права и т. д.

В-третьих, одной из особенностей оперативно-разыскного правоприменения является привлечение лиц, оказывающих конфиденциальное содействие, факт участия которых в правоприменительном процессе является государственной тайной. Таким образом, законность выполнения поручений (заданий) такими лицами находится под контролем конкретного сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) и во многом от уровня развития именно его правосознания зависит правомерность действий конфидента. Более того, конфиденты, будучи, как правило, ранее судимыми, также обладают собственным правосознанием, которое имеет ряд отличительных черт от правосознания правоприменителя, а оперативно-разыскные правоотношения с их участием представляются неотъемлемой частью оперативно-разыскного процесса.

Полагаем, в целях всестороннего исследования правосознания сотрудников (руководителей) оперативных подразделений в рамках настоящего параграфа необходимо рассмотреть следующие вопросы, раскрывающие сущность данной правовой категории, что позволит в последующем сформировать соответствующую концептуальную схему:

— понятие правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО);

— структурные элементы правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО);

— функции правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО).

2.1.1. Понятие правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО)

Отметим, что в процессе исследования нами обнаружен удручающий факт применительно к изучению правосознания в оперативно-разыскной деятельности:

а) такие исследования велись достаточно давно, во времена существования Советского Союза и фактически на заре появления оперативно-разыскной науки, что, разумеется, не исключает возможности их использования в современных социально-правовых реалиях, однако результаты морально устарели;

б) в настоящее время ученые не интересуются вопросами правосознания в оперативно-разыскной деятельности, оставляя эту тему на откуп философам, социологам, психологам и пр. представителям наук, не имеющим отношения к оперативно-разыскной деятельности и не обладающим специальными познаниями в этой сфере.

Более того, среди зарубежных авторов бытует мнение о том, что у правоприменителей нет особого правового мышления, оно является обычным по своей сути, и они применяют схожие способы рассуждения при принятии правовых решений, а отличие заключается не в способах мышления, а в технике принятия решения¹⁰². Позволим себе сразу оговориться на этот счет. Традиционным является подход, согласно которому выделяется три уровня правосознания: обыденное, профессиональное и научно-теоретическое¹⁰³. С учетом рассматриваемой специфики нами подробно будут рассмотрены первые два.

Не станем глубоко погружаться в дискуссию по этому поводу, однако отметим, что при общей однородности взглядов ученых на предмет содержания обыденного и профессионального правосознания есть позиции отдельных авторов, аргументация которых вызывает некоторые сомнения. Например, нельзя, на наш взгляд, согласиться с мнением О. В. Пересадиной, рассуждающей о соотношении обыденного, профессионального и научно-теоретического правосознания, увязывая тот или иной уровень не с характером, а с объемом выполняемых профессиональных функций.

Так, например, ученый полагает, что профессиональное правосознание представителей одних групп юристов-профессионалов (например, судей, прокуроров, адвокатов, следователей) может приближаться к научно-теоретическому уровню познания правовой реальности, а других (к примеру, дознавателей, сотрудников Госавтоинспекции, сотрудников патрульно-постовой службы полиции) — к обыденному уровню. Это зависит от того, в какой степени конкретная группа юристов-профессионалов, в силу выполняемых ими профессиональных функций, связана с правом и практикой его применения. Таким образом, выстраивается следующая закономерность: чем в большем объеме субъекты юридической деятельности реализуют право, тем выше уровень их профессионального правосознания, и наоборот¹⁰⁴.

Далее, автор наделяет профессиональное правосознание такими характеристиками, как: а) четкое представление об условиях действия норм права; б) детальные знания признаков составов конкретных уголовных преступлений, административных правонарушений; в) представления об определенных формах реализации юридической ответственности, видах и размерах наказаний, применяемых к лицам, совершившим противоправные действия¹⁰⁵.

Думается, подобные корреляционные связи не вполне корректны, поскольку, руководствуясь предложенным подходом, можно предположить, что сотрудники (руководители) оперативных подразделений, в зависимости от объема и сложности выполняемых профессиональных функций, могут обладать как обыденным, так и научно-теоретическим правосознанием, а это, на наш взгляд, в корне не верно.

Наличие или отсутствие профессионального правосознания необходимо связывать не с объемом выполняемых функций, а, во-первых, с фактом осуществления той или иной профессиональной юридической деятельности, предполагающей наличие у ее субъекта профессионального правосознания; во-вторых, с характером выполняемых профессиональных обязанностей; в-третьих, с наличием у субъекта профессионального юридического образования.

С позиции проводимого исследования представляется, что обыденным правосознанием наделены такие участники оперативно-разыскных правоотношений, как потерпевшие, свидетели, конфиденты и другие граждане, вовлеченные в оперативно-разыскной процесс. Отдельно следует выделить такую категорию должностных лиц, являющихся правоприменителями в оперативно-разыскной сфере, однако не обладающих профессиональными познаниями в ОРД: следователи, сотрудники прокуратуры, судьи.

Профессиональным правосознанием¹⁰⁶ в оперативно-разыскной сфере обладают сотрудники (руководители) оперативного подразделения (ОРО). Научно-теоретическим правосознанием наделены специалисты в области оперативно-разыскной науки и юриспруденции в целом, способные исследовать право на теоретическом уровне и формулировать законодательные инициативы.

Было бы необоснованным и несправедливым утверждение о том, что вопросам правосознания (в целом) не уделялось и не уделяется внимание теоретиков права (полагаем, изыскания по данной проблематике в смежных отраслях права могут быть применимы в рамках проводимого исследования). Несмотря на кажущуюся очевидность сущности этого понятия, ученые многие годы не могут прийти к единому знаменателю.

Так, в дореволюционный период ряд авторов высказывали суждение о правосознании как об исключительно внутреннем, не проявляющемся вовне, психическом состоянии. В частности Н. М. Коркунов называл его «необходимым проявлением