С.В. Доржиева

Приемная семья: прошлое, настоящее, будущее

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
А. Н. Левушкина

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.633

ББК 67.404.4

Д68

Автор:

Доржиева С. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Бурятского государственного университета, судья в отставке.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, профессора кафедры гражданского права РГУП, профессора кафедры гражданского и предпринимательского права ВГУЮ, профессора кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА А. Н. Левушкина.

В представленной монографии исследована приемная семья как одна из форм устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в Российской Федерации. Проведен анализ правовых основ приемной семьи в свете исторического развития опеки и попечительства, патроната в России, рассмотрены теоретические и практические аспекты проблем правового регулирования отношений, связанных с устройством детей, оставшихся без попечения родителей, в приемные семьи, а также воспитанием, охраной и защитой их прав и законных интересов в период создания, функционирования и прекращения деятельности приемной семьи на современном этапе. В целях создания наилучших условий для качественного воспитания приемных детей независимо от особенностей их развития автором внесены предложения по созданию в России новой двувидовой модели приемной семьи.

При написании монографии использовалась отечественная научная доктрина, международные, российские и зарубежные нормативные правовые акты, судебная практика.

Нормативно-правовые акты приведены на июль 2017 г.

Для ученых, преподавателей и студентов вузов и всех, кто интересуется устройством детей, оставшихся без попечения родителей.

УДК 347.633

ББК 67.404.4

© Доржиева С. В., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Указом Президента Российской Федерации от 29 мая 2017 г. № 240¹ в целях совершенствования государственной политики в сфере защиты детства, 2018–2027 гг. объявлены Десятилетием детства. Основанием для этого послужили результаты, достигнутые в ходе выполнения Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012–2017 годы², одним из ключевых принципов которой является реализация основополагающего права каждого ребенка жить и воспитываться в семье, в связи с чем к категории детей, нуждающихся в особой заботе государства, бесспорно, относятся дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей. Следовательно, дальнейшее совершенствование форм семейного устройства детей, оставшихся без попечения родителей, продолжает сохранять в Российской Федерации свою особую значимость. Это обстоятельство связано и с сокращением случаев передачи российских детей, оставшихся без родительского попечения, на усыновление за рубеж³. На формирование благоприятной среды для обеспечения права всех детей на семейное воспитание направлен и Указ Президента РФ от 28 декабря 2012 г. № 1688 «О некоторых мерах по реализации государственной политики в сфере защиты детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»⁴. Таким образом, наше государство последовательно принимает меры для обеспечения детям права на семейное воспитание, поскольку именно семья в соответствии с Конвенцией о правах ребенка является «естественной средой для роста и благополучия детей»⁵.

В Российской Федерации к стабильно развивающейся, а значит, востребованной форме устройства детей, оставшихся без родительского попечения, можно отнести приемную семью. Так, с 2010 г. количество детей, переданных на воспитание в приемную семью, постоянно росло: 2010 — 13 625; 2011 — 13 766; 2012 — 13 055; 2013 — 17 740; 2014 — 21 264; 2015 — 20 707 детей. Исключение составляют лишь 2012 и 2015 годы, когда по всем формам устройства наблюдается понижение, в то время как количество детей, переданных на усыновление (2010 — 11 157; 2011 — 10 816; 2012 — 9169; 2013 — 8245; 2014 — 7654; 2015 — 6649), под опеку или попечительство (2010 — 48 595; 2011 — 40 779; 2012 — 37 264; 2013 — 34 954; 2014 — 32 892; 2015 — 30 070), имеет стабильную тенденцию снижения⁶. Вместе с тем изменения, произошедшие в правовом регулировании приемной семьи после принятия в 2008 г. Федерального закона «Об опеке и попечительстве»⁷, вызывают серьезную озабоченность в связи с тем, что приемная семья отнесена теперь к возмездной разновидности опеки (попечительства), и это затрудняет ее самостоятельное развитие в качестве формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Изменения, касающиеся правового регулирования приемной семьи, произошли и в семейном законодательстве, теперь ст. 152 Семейного кодекса РФ (далее — СК РФ) прямо предусматривает возможность применения «к отношениям, возникающим из договора о приемной семье, в части, не урегулированной настоящим кодексом, правил гражданского законодательства о возмездном оказании услуг постольку, поскольку это не противоречит существу таких отношений»⁸. Вместе с тем согласно ст. 4 СК РФ «применение норм гражданского законодательства к семейным отношениям возможно лишь в случаях, когда они не урегулированы семейным законодательством и не противоречат существу семейных отношений». Следовательно, гражданско-правовые и административные нормы должны применяться лишь в качестве «вспомогательных инструментов» для норм семейного законодательства, которые традиционно регулируют отношения, связанные с устройством и воспитанием детей-сирот, и это должно быть усилено путем внесения изменений в главы 20, 21 СК РФ.

Попытка реформировать приемную семью в результате перевода ее в разряд трудовых правоотношений была предпринята внесением в Государственную Думу законопроекта, которым предусматривалось создание приемных семей путем заключения трудового договора с социальными воспитателями, выполняющими определенную трудовым договором функцию по социальному воспитанию приемных детей вне места нахождения работодателя⁹. На Всероссийском форуме приемных семей 10 ноября 2015 г. депутат О.Ю. Баталина пояснила, что правительство дало отрицательный отзыв на законопроект, в связи с чем его перерабатывают¹⁰. Значит, риск утраты главной ценности приемной семьи — возможности воспитания детей, оставшихся без родительского попечения, в условиях семейной среды, с внутренней системой отношений «родитель — ребенок» — все еще существует.

Бесспорно, отечественная система устройства детей, оставшихся без попечения родителей, требует совершенствования, особенно это касается ее семейных форм, с учетом государственной политики Российской Федерации. В настоящее время приемная семья на фоне слияния патронатной семьи с опекой (попечительством) остается единственной действующей на федеральном уровне возмездной формой семейного устройства детей, оставшихся без попечения родителей, которая в условиях сложного социально-экономического положения в стране имеет большой потенциал развития.

Задачей огромной социальной важности на сегодняшний день является создание приемных семей, способных на наилучшую реализацию и защиту охраняемых законом прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей, в том числе и с особенностями развития, поскольку количественные показатели не всегда свидетельствуют о стабильном и качественном устройстве и воспитании приемных детей. Это диктует необходимость комплексного исследования отношений, складывающихся в процессе создания, функционирования и прекращения деятельности приемной семьи, определения ее понятия и правовой природы договора о приемной семье, перспектив построения новой модели приемной семьи для гармоничного воспитания и интеграции детей, оставшихся без попечения родителей, в общество.

Анализ законодательства субъектов Российской Федерации в сфере регулирования отношений относительно материального обеспечения приемных семей также показывает целый ряд проблем, устранение которых требует теоретического осмысления и как результата — научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства.

Вышеизложенное указывает на актуальность темы монографического исследования, которая является важным направлением современной науки семейного права и требует научной разработки системы взглядов и представлений о приемной семье как о востребованной модели устройства и воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Выводы теоретического характера, сделанные в ходе исследования, послужили основой для ряда предложений по внесению изменений и дополнений в Семейный кодекс РФ, ФЗ «Об опеке и попечительстве», а также в иные федеральные законы и нормативные правовые акты.

Глава 1.
Историко-правовой анализ становления приемной семьи и современное состояние правового положения детей,оставшихся без попечения родителей, в Российской Федерации

1.1. Историко-правовое развитие в России приемной семьи как формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей

Становление правовых основ приемной семьи связано с развитием опеки и попечительства, патроната, которые способствовали возникновению договорных и возмездных начал в «призрении сирот».

Исторические аспекты развития устройства осиротевших детей нашли свое отражение как в фундаментальных трудах ученых-правоведов XIX в., таких как М.Ф. Владимирский-Буданов¹¹, К.А. Неволин¹², С.В. Пахман¹³, К.П. Победоносцев¹⁴, Г.Ф. Шершеневич¹⁵, так и в исследованиях современных ученых, например, И.А. Банникова¹⁶, Л.Ю. Михеевой¹⁷, А.М. Нечаевой¹⁸, О.В. Фетисовой¹⁹, М.К. Цатуровой²⁰, В.А. Цветкова²¹ и др. Вместе с тем изучение исторического опыта «призрения сирот» всегда будет достаточно актуально в целях выявления общих тенденций и особенностей развития государственной заботы об осиротевших детях, ведь «знание прошлого содержит много поучительного, позволяет отобрать в массе исторического материала полезное для нашего непростого времени»²².

Потребность в установлении заботы над детьми, оставшимися без поддержки со стороны родителей, существовала с ранних времен. По определению А.М. Нечаевой, «на Руси первое летописное упоминание об опеке относится к 879 г. После смерти родителей опекунами становились те ближайшие родственники, которые занимали место умерших. За неимением ближайших родственников-мужчин опека поручалась матери, как это было, например, после смерти князя Игоря, когда опекуншей над Святославом стала его мать. Опекуну предстояло заботиться о воспитании сироты, охранять его от обид и несправедливостей. Поскольку имущество принадлежало всему роду, никаких имущественных обязанностей опекун не имел. Вместе с тем родичи ребенка-сироты осуществляли за опекуном строгий надзор, и их мнение считалось непререкаемым. Скупые сведения об опеке далекого прошлого дополняются ст. 99 Русской Правды, где говорится: «Если после смерти отца в семье остались малые дети и мать выходила вторично замуж, то опекуном их назначался один из ближайших родственников или им мог быть отчим»²³.

По словам К.А. Неволина, «между вотчимом, который принимал к себе в опеку дитя, и между матерью или родственниками дитяти был заключаем договор, которым определялись условия опеки»²⁴.

По заключению М.К. Цатуровой, в российском законодательстве XVI–XVII вв. «отражались пределы компетенции опекунов и порядок защиты интересов малолетних. Закон в основном регулировал конфликтные дела по опеке, но не стремился регламентировать саму эту деятельность. Законодательство не предусматривало вознаграждение за опекунство»²⁵. М.Ф. Владимирский-Буданов писал, что «в период империи древние начала опеки во многом изменяются. По законам Петра Великого главный наследник (при единонаследии) есть необходимый опекун своих малолетних братьев и сестер (ук. 1714 г., П. С. З., № 2789, п. 4)»; но затем в инструкции магистратам 1724 г. (П. С. З., № 4624, п. 46) предписывается назначать опекуна в случае, если он не был назначен завещанием отца. Это нужно считать первым установлением опеки как особого государственного учреждения с властью, контролирующей деятельность опекунов (роль, которая в древности могла принадлежать церкви)»²⁶. Указы от 31 января 1712 г.²⁷ и от 4 ноября 1715 г.²⁸ были направлены на то, чтобы защитить ребенка и обеспечить ему не только право на жизнь, но на прокормление и воспитание. Последний указ предусматривал финансирование содержания ребенка и выплаты воспитателю: «приставленным на год денег по три рубли, да хлеба по полуосьмине на месяц, а младенцам на день по три деньги». Таким образом, в Петровский период на государственном уровне зарождаются первые возмездные формы устройства детей, оставшихся без родительского попечения.

Во времена правления Екатерины II, в связи с принятием в 1775 г. закона «Учреждения для управления Губерний Всероссийския империи»²⁹, правовое регулирование опеки приобретает отчетливо сословный характер. По верному определению М.К. Цатуровой, в соответствии с этим законом «были учреждены дворянская опека, сиротский суд³⁰ и другие органы, обязанные следить за деятельностью опекунов. Закон предусматривал организацию в губерниях опеки над сиротами и вдовами дворянского происхождения, уездного суда, которому подчинялась дворянская опека»³¹. М.Ф. Владимирский-Буданов отмечал, что по вышеуказанному закону 1775 г. «обязанность опекуна не ограничивается управлением имения: он обязан воспитывать опекаемого надлежащим образом (причем закон определяет даже качество домашних учителей и прислуги). Опекун обязан представлять ежегодные отчеты. Вознаграждение за деятельность опекуна таксируется (5% дохода)»³². В качестве опекунов не могли быть назначены лица: «а) расточившие собственное свое или наследованное имение; б) лица, которые имеют явные или гласные пороки или подлежат и подлежали судебному наказанию; в) лица, суровые поступки которых известны членам Опеки; г) лица, которые имели ссору с родителями малолетнего»³³. Установление такого рода ограничений (особенно предусмотренных пунктами «а», «г») представляет интерес с позиций совершенствования законодательства и в настоящее время, в том числе с общих позиций ч. 5 ст. 18 ФЗ «Об опеке и попечительстве».

В законодательстве периода правления Екатерины II, по мнению А.М. Нечаевой, обнаруживаются юридические предпосылки патронажа, который предполагал срочное возмездное договорное осуществление заботы о ребенке, оставшемся без попечения родителей, в семье воспитателя: «Семье, принявшей ребенка на патронаж, выплачивалось разное по своим размерам пособие. Обычно оно было больше, когда принимали совсем маленького ребенка, который ничем по хозяйству не помогал. Постепенно к 12–14 годам выплаты уменьшались или прекращались вовсе»³⁴. «Только в Петербурге в начале XIX века 18 тысяч семей содержали 20 тысяч “отказных” детей-сирот, за что им выплачивались деньги из казны»³⁵. К ХIХ–ХХ вв. изменилась цель опеки, если ранее она диктовалась главным образом сохранением имущества подопечного, то в дальнейшем стало требоваться содержание и воспитание «ребенка так, чтобы по возможности обеспечить его здоровье и чтобы он получил начальное образование, был приспособлен к какому-либо труду, который служил бы ему источником будущей жизни»³⁶. Этот период характеризовался сохранением сословного устройства опеки и влиянием на отношения, связанные с устройством детей-сирот, обычного права, действовавшего на отдельных территориях или существовавшего у разных народов, населявших империю. Так, К.П. Победоносцев констатировал «наличие особых учреждений опеки в казачьих войсковых землях, в Бессарабии, на Кавказе, в Сибири, Туркестанском крае и у инородцев (Туркестан, Сибирь), у колонистов»³⁷.

В связи с этим представляет научный интерес малоисследованный вопрос об устройстве лишившихся родительского попечения детей среди бурятского населения в ХVIII — начале ХХ в. Известно, что «бурятские роды Забайкалья в период с 1689 по 1710 г. приняли русское подданство и оказали содействие в усилиях Русского государства по установлению русско-монгольской границы. В результате этого исторического события буряты окончательно обособились от монгольского мира и с этого момента начали свое самостоятельное развитие в рамках той социально-политической общности, которая была образована политическим разрешением столкнувшихся в регионе геополитических интересов России, Китая и Монголии»³⁸. С ХVII в. начался процесс формирования единого бурятского народа из разнородных племен, в основном монгольского происхождения, проживавших по обе стороны озера Байкал³⁹. Родоплеменная организация бурятского общества при этом сохранялась⁴⁰, бурятские роды были независимы друг от друга. Каждый из них вел свое начало от одного предка-родоначальника, члены рода были связаны между собой кровными узами по мужской линии.

До прихода русских внутреннее устройство бурятского общества и управление им осуществлялись на основе норм обычного права. В условиях отсутствия писаных законов основные положения обычного права передавались устно из поколения в поколение. Русская администрация для эффективного управления местным населением была вынуждена заняться сбором и систематизацией материалов по правовым традициям, обратившись к «сайтам» — представителям родоплеменной верхушки бурят — с требованием представить необходимые сведения⁴¹.

«Писаное право, возникшее на базе обычного права, — отмечал Ш.Б. Чимитдоржиев, — сохраняло многие самобытные традиционные юридические нормы в их первоизданной форме. Некоторая территориальная обособленность бурятских племен, экономическая и культурная разобщенность народа обусловили известный партикулизм бурятских правовых норм. У различных групп бурят-монголов встречались некоторые различия в правовых нормах. Наряду с правовыми документами, принятыми на общебурятских хуралах, существовали правовые нормы, утвержденные на сугланах отдельных групп населения, например хоринских бурят или селенгинских»⁴². По определению Б.Д. Цибикова, «наиболее выдающимися памятниками писаного права бурят являются подготовленные на основе обычаев сборники «степных законов» селенгинских бурят 1775, 1823 и 1841 гг., хоринских бурят — 1808, 1823 и 1851 гг., балаганских бурят — 1818 г., верхоленских бурят — 1823 г., кударинских бурят — 1860 г. и некоторые другие»⁴³.

Согласно степным законам наиболее распространенной формой устройства детей являлось усыновление, которое в случае возвращения ребенка к своим кровным родителям влекло за собой определенные материальные последствия. Так, известный бурятский этнограф М.Н. Хангалов писал: «У бурят существует обычай усыновлять чужих детей, что, конечно, чаще делают бездетные буряты. Усыновляют как детей, так и взрослых. Усыновленный пользуется имуществом усыновителя как родной сын»⁴⁴. Усыновитель, как правило, принимал на себя обязательство не только вырастить усыновленного, но и женить его с выплатой калыма или выдать замуж удочеренную девочку, наделив ее приданым. В свою очередь, усыновленные были обязаны заботиться об усыновителях в старости. Очевидно, что усыновление совершеннолетних имело основными целями решение вопроса не о воспитании усыновленного, а о попечении бездетных усыновителей в старости и упорядочивании наследования после их смерти.

В степных законах различных родов к оформлению усыновления подходили по-разному, здесь имело существенное значение, чьи дети подлежали усыновлению. По Селенгинскому уложению 1775 г.⁴⁵, при усыновлении детей близких родственников имел место договор, который «носил, как правило, устный характер и закреплялся, по наблюдениям этнографов, подношением символических подарков родителям усыновляемого. В случае усыновления детей из чужой семьи договор требовалось составлять в письменной форме. Более сложная процедура предусматривалась в случаях усыновления детей из других отоков, даже если они приходились усыновителю внуком от дочери. Уложение требовало официального свидетельства сайтов отока и утверждения письменного договора приложением личной печати тайши. Такой же процедуры требовали случаи усыновления с целью наследования имущества богатого человека или его должности»⁴⁶.

Статья 100 Уложения 11 хоринских родов от 1823 г.⁴⁷ предусматривала: «Если кто возьмет на воспитание чужого ребенка для передачи наследства, то оба (родителя), как берущий, так и дающий ребенка, должны составить письменное подтверждение и засвидетельствовать у должностных лиц отока»⁴⁸, т. е. в этом случае также требовалось составление письменного документа, но засвидетельствовать его должны были должностные лица обоих родов.

Примером оформления усыновления с учетом родовой организации в начале ХХ в. может служить одно из дел, хранящихся в фонде Национального архива Республики Бурятия. 19 октября 1907 г. в Аларскую инородную управу Балаганского уезда Иркутской губернии обратился П. Аржитов с прошением о переводе сына его жены от первого брака, Бембе, из второго рода в шестой в связи с тем, что отец ребенка умер восемь лет назад. В деле имеется согласие матери ребенка на перевод сына в род заявителя с присвоением его фамилии. Постановлением от 2 ноября 1907 г. членами Аларской инородной управы заявление П. Аржитова об усыновлении пасынка было удовлетворено. На основании этого документа Иркутская казенная палата 30 апреля 1908 г. исключила Бембе Васильева из инородцев 2-го Хонходоровского рода Аларского ведомства и причислила его в инородцы 6-го Хонходоровского рода Аларского же ведомства к семейству и под отчество и фамилию усыновителя его, инородца П. Аржитова⁴⁹.

Обычному праву бурят не было известно понятие тайны усыновления, усыновленные дети могли свободно общаться с кровными родителями и другими родственниками. Наследование усыновленными имущества после смерти усыновителя имело свои особенности, которые также определялись родовыми обычаями. Согласно ст. 31 Положения 11 хоринских родов 1808 г.⁵⁰ по управлению внутренними делами и судопроизводству, «если кто имеет много сыновей и после выдела сыновей дед усыновит кого-нибудь из любимых внуков и воспитает его, а перед смертью заявит, что этот его внук имеет право наряду с другими (наследниками) на его имущество, и это будет подтверждено свидетелями или письменным документом, засвидетельствованным сайтами отока, то этот внук наравне с его (деда) сыновьями должен наследовать имущество»⁵¹. Статьей 131 Селенгинского уложения 1823 г.⁵² предусматривалось: «Если дед или дядя, имея своих сыновей, пообещают наделить в нужное время своего внука или племянника по брату или лиц, усыновленных от дальних родственников, и в тот момент, не оставив духовного завещания, помрут или если даже будет духовное завещание, точно удостоверяющее о наделении имуществом и указывающее на принесенную ими пользу умершим родителям, то в соответствии с этим (или просто обещанием) сыновья должны выделить имущество»⁵³. Как видно, право на наследство у селенгинских родов могли иметь усыновленные разной степени родства с наследодателем, а у хоринских родов — только внуки.

Усыновление могло быть прекращено в связи с возвращением усыновленного к своим родителям. В этом случае усыновитель освобождался не только от выдела наследства, но и от обязанности женить усыновленного с выплатой калыма. Кровные родители были обязаны произвести денежную компенсацию усыновителю за понесенные расходы, связанные с воспитанием их ребенка⁵⁴. Так, статья 67 Селенгинского уложения 1775 г. предусматривала «за воспитание чужого ребенка установить примерно такую плату: до одного года — один рубль 50 копеек; за двухлетнего — три рубля; за трехлетнего — два рубля 50 копеек; за четырехлетнего — два рубля, за пятилетнего — один рубль 50 копеек, за шестилетнего — один рубль, за семилетнего — 50 копеек»⁵⁵. А.Т. Тумурова считает возможным предположить, что «несостоявшееся усыновление, ввиду реализации усыновленным своего права вернуться к родным, принимало форму “воспитания чужого ребенка”»⁵⁶. И это влекло за собой обязанность родителей возместить расходы воспитателя на содержание их ребенка.

Компенсация расходов, связанных с воспитанием чужого ребенка, представляется, могла применяться как в случаях прекращения усыновления, так и при фактическом воспитании чужого ребенка. На это указывает норма статьи 39 Положения 11 хоринских родов 1808 г.: «Если кто-либо отдал другому на воспитание своего ребенка, то за воспитание годовалого ребенка кормилица может взять 7 руб. за год, двухлетнего — 6 руб., трехлетнего — 5 руб., четырехлетнего — 4 руб., пятилетнего — 3 руб., шестилетнего — 2 руб., семилетнего — 1 руб., восьмилетний живет за одежду и пропитание, девятилетний мальчик должен получать 1 руб. заработка, десятилетний — 2 руб., одиннадцатилетний — 3 руб., двенадцатилетний — 4 руб., тринадцатилетний — 5 руб., четырнадцатилетний — 6 руб., пятнадцатилетний — 7 руб., а после сего этот мальчик пусть уже своими силами ищет заработок»⁵⁷. Очевидно, что, как и при патронировании детей в регионах центральной России, при нормировании размера аналогичных выплат у бурят учитывались главным образом возраст принятого в семью ребенка и потенциальная польза, которую последний мог приносить воспитателю по мере взросления.

В ХIХ — начале ХХ в. функцию органов опеки и попечительства над семьями вдов и малолетних сирот выполняли органы местного самоуправления бурят, учрежденные по Уставу об управлении инородцев 1822 г.⁵⁸, — Степная дума, инородная управа, родовое управление⁵⁹. По определению Б.Ц. Жалсановой, «в фондах инородных управ и Степных дум встречается мало документов по социальному призрению. Это объясняется тем, что решение проблем по призрению сирот, неимущих не являлось важным для ведения письменного делопроизводства. Все вопросы по устройству сирот, неимущих решались по нормам обычного права»⁶⁰.

Нормы, регулирующие опеку в обычном праве, прослеживаются в статье 104 Уложения 1823 г. 11 хоринских родов, которая гласила: «относительно осиротевших младенцев или бездетных старцев — людей, которые не в состоянии прокормить себя, должны старшины отоков решать, кому отдать их для бесплатного содержания: или состоятельным родственникам, или наиболее богатым внутри отока, или поочередно им»⁶¹.

Примерами установления опеки могут послужить и общественный приговор инородцев Аларского ведомства Балаганского округа Иркутской губернии от 21 апреля 1894 г., которым В. Башкуев был избран опекуном как над имуществом умершего родственника Х. Бираева, так и над его 12-летней дочерью Хонгурь⁶², а также общественный приговор инородцев этой же управы от 12 апреля 1906 г. об избрании П. Мишохоева опекуном над имуществом умершего П. Бартанова и его тремя малолетними детьми⁶³.

«Положение о степных законах и обычаях между инородцами Забайкальской области кудыринского племени существующих» от 1860 г.⁶⁴ уже подробнее регулирует вопросы опеки и по стилю изложения становится более похожим на общероссийские законы. Из параграфа 36 этого источника следует: «Если у умершего останутся малолетние дети и дочери, не выданные еще в замужество, то таковых с имением может взять вдова — их мать, с обязанностью воспитывать их и платить подати за сыновей. Буде же дети следовать за матерью не согласятся, а останутся у своих родственников по отцу, то все имение в случае их смерти принадлежит тем родственникам, их воспитателям, а при жизни их и выходе дочерей в замужество следующий за них колым также получают сеи родственники и, в свою очередь, обязываются наделить дочерей приличным приданым; а имение, оставшееся после отца сих дочерей, разделить на две равные части, из коих одну часть выдать дочерям, а другую взять себе. Относительно же сыновей поступать согласно § 7 сего положения. Имение же круглых сирот, т.е. не имеющих родителей, совершеннолетних братьев и родных дядей, немедленно отдается в опеку до их совершеннолетия по общим законам. А потому за расхищение и растрату имения малолетних подлежат ответственности означенные родственники их, принявшие их на воспитание, а за неимением родственников — родовыя головы как ближайшие блюстители порядка, но при несостоятельности сих последних — общество того улуса, к которому принадлежали малолетние». Сестры получали наследство «в половину меньше братьев, и притом такие, которые не выданы и не были выдаваемы замуж» (§ 7)⁶⁵.

Анализ представленных выше законодательных актов обычного права бурят свидетельствует о достаточно гибкой, определяемой родоплеменными обычаями системе использования различных форм устройства детей, в которых кроме безвозмездных усыновления и опеки наблюдаются договорные начала оформления передачи детей на воспитание в другую семью, а также элементы возмездности. Более того, в правовом регулировании наследственных отношений с участием усыновленных наследников прослеживается сходство с правилами, исторически присутствовавшими в русском праве, что может свидетельствовать об общих закономерностях организации и функционирования расширенной патриархальной семьи вне зависимости от национальных особенностей этой модели.

Нормы обычного права бурят, основанные на традиционных для их культуры нормах морали, регламентировали особенности заботы о сиротах и других нетрудоспособных лицах, что являлось одним из факторов отсутствия в бурятском обществе беспризорных детей и нищих. Способствовало этому и то обстоятельство, что до 30 лет традиции запрещали бурятам употребление вина, даже на празднествах. Вне праздников пить молочное вино могли «люди старше 40 лет, но в меру» (ст. 60 Уложения 1823 г. 11 хоринских родов)⁶⁶. Общество характеризовалось крепостью родовых связей, где отсутствие заботы по отношению к нуждающимся родственникам являлось позором для всего отока, в то же время воспитание достойных продолжателей рода являлось гарантией его сохранения и поэтому было делом чести для каждого отока. Названные традиции являются актуальными и востребованными в настоящее время, поскольку среди основных задач государственной демографической политики России значится «укрепление института семьи, возрождение и сохранение духовно-нравственных традиций семейных отношений»⁶⁷.

На протяжении ХХ в. развитие семейного законодательства характеризовалось отказом от использования обычаев и сословности в правовом регулировании. В первой трети XX столетия одной из общегосударственных задач в области формирования «нового человека», продиктованной в том числе и идеологическими целями, стало обеспечение приоритета общественного, коллективного воспитания детей. Воспитание в семье считалось чуть ли не пережитком прошлого, но большое количество беспризорных и осиротевших во время революционных событий и Гражданской войны детей привело к тому, что «особую остроту приобрели вопросы, связанные с устройством детей, оставшихся без родительского попечения»⁶⁸. Поскольку существовавшая до революционных событий 1917 г. система попечения о таких детях в целом была разрушена, возникла необходимость в организации и деятельности новых органов опеки, что и нашло отражение в КЗАГСе⁶⁹ 1918 г. Опекунскими учреждениями на территории Российской республики были назначены отделы социального обеспечения при губернских, а в Петрограде и Москве при городских советах депутатов и Народный комиссариат социального обеспечения (ст. 185). Опеке подлежало всякое несовершеннолетнее лицо, не находящееся на попечении родителей (ст. 192). Опекунами назначались совершеннолетние лица, способные выполнять эту должность (ст. 207), предпочтение при этом оказывалось лицу, выбранному ребенком, подлежащим опеке (если он не душевнобольной и достиг 14-летнего возраста), его матерью или отцом, а при отсутствии такого лица — близкому родственнику (ст. 209), принимались во внимание как личные отношения назначаемого опекуном к подлежащему опеке, так и близость местожительства (ст. 210). Не могли быть назначены на должности опекунов и состоять опекунами: а) лица, сами состоящие под опекой; б) лишенные по суду гражданских прав (доброго имени, общественного доверия, семейных и имущественных прав); в) лица, интересы которых находятся в противоречии с интересами подопечного, и в особенности те, которые находятся с ними во враждебных отношениях (ст. 208). Избранному опекуном немедленно посылалось письменное сообщение о его назначении (ст. 211). Каждый гражданин, назначенный отделом социального обеспечения опекуном, был обязан принять опеку (ст. 213).

Однако допускался отказ от принятия опеки: а) лицом, которому исполнилось 60 лет; б) лицом, которое вследствие телесного недостатка с трудом могло бы исполнять должность опекуна; в) лицом, осуществляющим родительские права в отношении более чем 4 детей; г) лицом, уже заведующим одной индивидуальной или коллективной опекой (ст. 214). На опекуна возлагалась защита личных и имущественных интересов подопечного на суде и вне суда (ст. 223), забота о его личности, воспитании и подготовке к полезной деятельности (ст. 224).

Представляет интерес то, что схожая с КЗАГС норма о возможности отказаться от принятия опеки только при наличии уважительных причин до настоящего времени действует в Австрии. Так, согласно абзацу 2 параграфа 189 Всеобщего гражданского кодекса Австрии, «лицо, которое особенно хорошо подходит (для опеки), может отказаться от возложения на него полномочий по опеке только в том случае, если опека для него оказалась бы невыполнимой»⁷⁰.

Что касается патронатного воспитания, то оно считалось «порождением царского режима» и не нашло правового закрепленияв КЗАГСе. Вместе с тем заслуживает внимания тот факт, что, хотя опекунские функции выполнялись без оплаты, опекун имел возможность получить возмещение своих затрат из имущества ребенка, связанных с его воспитанием, образованием, лечением, но только в том случае, если его затраты не были выше доходов опекаемого (ст. 229). Согласно ст. 238 КЗАГС за управление имуществом подопечного отдел социального обеспечения мог назначить опекуну вознаграждение, принимая во внимание: а) чистый доход от имущества подопечного; б) степень имущественной обеспеченности опекуна; в) труд, затрачиваемый опекуном на управление имуществом подопечного.

В соответствии с Кодексом законов о браке, семье и опеке (далее — КЗоБСО)⁷¹ 1926 г. органы опеки и попечительства назначали опекуна или попечителя из лиц, близких подопечному, или лиц, выделенных для этого общественной организацией (профессиональным союзом, комитетом крестьянской взаимопомощи и пр.), а при отсутствии таковых — и из иных лиц. В сельских местностях опекуны и попечители назначались сельскими советами и утверждались волостными или районными исполнительными комитетами (ст. 74). Обязанности по опеке и попечительству, как и ранее, исполнялись безвозмездно, но при наличии имущества, приносящего доход и состоящего в ведении органов опеки и попечительства, таковой мог назначить опекуну или попечителю вознаграждение в размере не свыше 10% извлекаемого из этого имущества дохода (ст. 81). Из вышеизложенного следует, что при отсутствии в законодательстве самостоятельной возмездной договорной формы семейного устройства детей — патронатного воспитания — возможность получения вознаграждения за выполнение опекунских обязанностей, правда, в порядке исключения, в КЗАГСЕ и в КЗоБСО, все же юридически присутствовала.

При выборе опекуна или попечителя, в соответствии со ст. 76 КЗоБСО, должны были учитываться возраст, личные свойства, способность к несению соответствующих обязанностей, отношения, существующие между данным лицом и подлежащим опеке и попечительству, а также желание, когда это возможно, опекаемого. При этом не могли быть опекунами (попечителями) граждане, лишенные избирательных либо родительских прав. Обращает на себя внимание тот факт, что опекунами не могли быть граждане, если их интересы были противоположны интересам ребенка, подлежащего опеке или попечительству, или состояли во враждебных отношениях (ст. 77 КЗоБСО).

Наибольшее количество норм об опеке, схожих с КЗАГС и КЗоБСО на современном этапе, содержит статья 16 «Общих положений гражданского права КНР», которая предусматривает: «Если родители несовершеннолетних умерли или не могут выполнять функции опеки, обязанности опекунов возлагаются на лиц, которые могут выполнять функции опеки: 1) дед, бабка со стороны отца и со стороны матери; 2) старший брат, старшая сестра; 3) прочие состоящие в близких отношениях родственники и друзья, если они добровольно взяли на себя обязанности по опеке с согласия организации, в которой работает (служит) отец, мать несовершеннолетнего, или с согласия комитета городского либо комитета сельского населения по месту жительства. В случае разногласий в отношении лица, на которого возложены обязанности опекуна, опекун определяется организацией, в которой работает (служит) отец, мать несовершеннолетнего, или комитетом городского либо комитетом сельского населения по месту его жительства из числа родственников, проживающих поблизости. Если в отношении данного лица возбуждается дело в связи с неисполнением им обязанностей, оно решается народным судом. В случае невозможности установить опеку в соответствии с вышеназванными положениями обязанности по опеке возлагаются на организацию, в которой работает (служит) отец, мать несовершеннолетнего, или на комитет городского либо комитет сельского населения по месту его жительства, либо на органы гражданской администрации»⁷².

Как видно, ряд важных положений ранее действовавших кодексов относительно требований, предъявляемых к личности будущего опекуна (попечителя), присутствуют и в настоящем российском законодательстве. Обоснованными на современном этапе представляются положения КЗАГС о том, что не могли быть назначены на должности опекунов «лица, интересы которых находятся в противоречии с интересами подопечного, и в особенности те, которые находятся с ними во враждебных отношениях» (ст. 208), а при подборе опекуна «принимались во внимание как личные отношения назначаемого опекуном к подлежащему опеке, так и близость местожительства» (ст. 210).

Масштабы детской беспризорности и безнадзорности в 30-х гг. ХХ в., во многом обусловленные радикальными социально-политическими и экономическими преобразованиями общества, сохранялись и требовали развития системы устройства и воспитания детей. Отношение государства к патронату изменилось: ВЦИК и СНК РСФСР были приняты постановления «О передаче воспитанников детских домов в крестьянские семьи»⁷³; «О порядке и условиях передачи воспитанников детских домов и других несовершеннолетних трудящимся в городах и рабочих поселках»⁷⁴, «О порядке передачи детей на воспитание (патронат) в семьи трудящихся»⁷⁵. В соответствии с последним постановлением в законодательстве и практике стал использоваться термин «патронат». Устройство в семьи колхозников и других трудящихся в сельских местностях и городах детей-сирот и воспитанников детских домов осуществлялось по особому договору о патронировании, заключаемому «исключительно на добровольных началах» (п. 1). Лицо, принявшее ребенка на воспитание, считалось опекуном (попечителем) патронируемого до достижения им 16 лет и обязано было осуществлять заботу о его воспитании и содержании (п. 2 и 6). Для стимулирования лиц, принимающих детей на патронирование, им оказывалась материальная поддержка, например, в приобретении скота, постройке дома путем выдачи безвозвратных пособий или ссуд на льготных условиях (п. 8); воспитатель ежемесячно получал установленное согласно договору материальное пособие (п. 11).

В годы Великой Отечественной войны законодатель вновь столкнулся с проблемой массового сиротства, вызванного военным временем. Были приняты следующие нормативные акты: постановление СНК СССР «Об устройстве детей, оставшихся без попечения родителей»⁷⁶ и постановление СНК РСФСР, утвердившее инструкцию «О патронировании, опеке и усыновлении детей, оставшихся без родителей»⁷⁷. Необходимо отметить, что, невзирая на обстоятельства военного времени, при устройстве ребенка в семью учитывались его интересы, отмечалось, что «одной только “доброй воли” того или иного гражданина взять на воспитание ребенка еще недостаточно, чтобы передача ребенка состоялась. Желание воспитателя должно совпадать с объективным интересом ребенка, и этот объективный интерес ребенка является критерием для государственного органа при решении вопроса о заключении договора на патронирование»⁷⁸.

Принятый в период правовых реформ середины 60-х гг. прошлого века Кодекс о браке и семье РСФСР⁷⁹ продолжил линию на более детальную регламентацию на уровне закона вопросов, связанных с опекой. В нем были четко обозначены ее цели, компетенция уполномоченных органов опеки. Среди новелл кодекса была норма о назначении опекунов (попечителей) только с их согласия. Патронат как договорная и возмездная форма попечения о детях не нашел в то время законодательной поддержки. Отсутствие института патронатного воспитания в российском законодательстве объяснялось как достаточным количеством детских учреждений и большим числом граждан, желающих принять ребенка в свою семью безвозмездно, усыновив его или приняв на себя обязанности опекуна (попечителя)⁸⁰, так и уменьшением средств для оказания материальной поддержки патронатным семьям⁸¹. Однако спустя два десятилетия эта форма устройства вновь начала возрождаться в виде детских домов семейного типа (далее — ДДСТ)⁸², которая, по словам специалистов, «успешно действовала более 11 лет»⁸³ и выглядела привлекательнее по сравнению с воспитанием детей, оставшихся без попечения родителей в стандартных государственных учреждениях. Однако, по словам А.М. Нечаевой, «довольно скоро стало ясно, что для создания детских городков как “особых зон” детского благополучия нет и пока что не будет достаточной экономической базы. Представлялась также сомнительной их целесообразность с педагогической точки зрения»⁸⁴.

Принятие в декабре 1995 г. Семейного кодекса РФ было ознаменовано возвращением в законодательство начал патронирования, которые получили юридическое воплощение в институте приемной семьи на федеральном уровне (глава 21 СК РФ) и патронатной семьи — на уровне законодательства субъектов РФ. В результате деятельность ранее созданных детских домов семейного типа была направлена в основном по пути создания приемной семьи⁸⁵. В связи с чем уместно провести их сравнительно-правовой анализ.

Детские дома семейного типа учреждаются, реорганизуются и ликвидируются по решению органа исполнительной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления. Фактически дети продолжают жить в компактном специализированном учреждении для сирот в количестве от 5 до 10 человек, воспитанием которых занимаются супруги, соответственно отношения здесь складываются не как между членами семьи, а как между воспитателями и воспитанниками, что и следует из самого названия Детского дома семейного типа⁸⁶.

Более эффективно с позиций социализации и семейного воспитания проявляет себя приемная семья, которая согласно закону не является юридическим лицом (п. 1 ст. 123 СК). В.А. Цветков среди преимуществ приемной семьи по сравнению с детским домом семейного типа отмечает «более простую процедуру ее создания и функционирования, что позволяет приемным родителям больше времени уделять воспитанию и защите прав приемных детей»⁸⁷, а также следует обратить внимание на постоянное совместное проживание приемных детей и родителей на весь период действия договора, что по своей форме наиболее приближено к обычным семейным отношениям, в то время как воспитателям ДДСТ предоставляются ежегодные отпуска и т. д.

С 1996 г. в правовое регулирование приемной семьи было внесено немало изменений. В целях систематизации правоотношений, складывающихся при опеке (попечительстве), и совершенствования их правового регулирования был принят и с 1 сентября 2008 г. вступил в силу Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», с этой же даты на основании Федерального закона от 24 апреля 2008 г. № 49-ФЗ⁸⁸ стали действовать поправки, внесенные в семейное законодательство относительно опеки и попечительства, приемных семей (главы 20, 21 СК РФ). Взамен утратившего силу Положения «О приемной семье»⁸⁹ 18 мая 2009 г. принято постановление Правительства РФ № 423 «Об отдельных вопросах осуществления опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних граждан»⁹⁰.

Из вышеизложенного следует, что на протяжении истории Российского государства всегда имело место обеспечение заботы, защиты прав осиротевших детей, при этом в дореволюционный период существовали свои особенности, которые определялись культурой народов, населяющих Россию, спецификой организации социальной и семейной жизни многонационального государства и управления им.

Историческое развитие опеки и попечительства, патроната, детских домов семейного типа способствовало созданию в Российской Федерации приемной семьи. Социальный опыт и его отражение в праве свидетельствуют о том, что постепенно на первое место среди установленных законом целей устройства детей в замещающие семьи вышло обеспечение реализации их права жить и воспитываться в семье, а среди факторов определения эффективности устройства — обеспечение прав и законных интересов каждого конкретного ребенка, лишенного естественного семейного окружения.

1.2. Дети, оставшиеся без попечения родителей, как особая категория детей и система их устройства и воспитания в Российской Федерации

Международно-правовой принцип охраны детства, провозглашенный Всемирной декларацией об обеспечении выживания, защиты и развития детей⁹¹, находит свое развитие и в отечественном законодательстве. В соответствии со ст. 38 Конституции Российской Федерации материнство, детство, семья находятся под защитой государства⁹². В России давно создана, функционирует и развивается система государственной охраны детства. Ее внутригосударственную правовую основу составляет целый ряд нормативных правовых актов, определяющих особенности правового положения детей в разных сферах общественной жизни, а также содержащих дополнительные гарантии для детей различных категорий.

Как верно отмечено Н.В. Летовой, «действительно, надлежащее правовое регулирование отношений с участием детей возможно при условии существования системы гарантий, направленных на достижение максимального эффекта, как правового, так и социального характера»⁹³. Только на федеральном уровне приняты и действуют такие важные для охраны прав детей законы, как «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации»⁹⁴, «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»⁹⁵, «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей»⁹⁶, «Об опеке и попечительстве» и др. Обеспечивающие дополнительную защиту прав и законных интересов детей нормы содержатся также прежде всего в кодексах⁹⁷, в федеральном отраслевом законодательстве (например, право на предоставление жилых помещений; бесплатное обучение на подготовительных отделениях федеральных государственных образовательных организаций высшего образования и право приема на обучение по имеющим государственную аккредитацию программам бакалавриата и программам специалитета в пределах установленной квоты при условии успешного прохождения вступительных испытаний)⁹⁸, указах Президента РФ⁹⁹, актах органов федеральной исполнительной власти¹⁰⁰, законах субъектов Российской Федерации¹⁰¹.

Несмотря на наличие многочисленных нормативных актов, направленных на охрану детства, остается злободневным определение В.П. Лукина о том, что «в современной России именно дети составляют самую массовую группу наименее защищенного населения»¹⁰², причем среди них в особой поддержке государства нуждается такая категория, как «дети, оставшиеся без попечения родителей». Так, Комитет по правам ребенка ООН еще по результатам первого представленного доклада о ситуации с правами детей в России в 1993 г. выразил свою озабоченность положением детей, лишенных родительского попечения, и «рекомендовал активно развивать альтернативные формы ухода, заменяющие уход в интернатных учреждениях, например, передачу детей на воспитание (в семью)»¹⁰³, поскольку в соответствии со ст. 20 Конвенции о правах ребенка «ребенок, который временно или постоянно лишен своего семейного окружения или который в его собственных наилучших интересах не может оставаться в таком окружении, имеет право на особую защиту и помощь со стороны государства. Согласно своим национальным законам государства, участвующие в конвенции, обеспечивают замену ухода за таким ребенком. Уход может включать, в частности, передачу на воспитание, «кафала» по исламскому праву, усыновление или, в случае необходимости, помещение в соответствующие учреждения по уходу за детьми».

В семейном законодательстве отсутствует «легальное определение понятия “ребенок, оставшийся без попечения родителей”»¹⁰⁴. В п. 1 ст. 121 СК РФ перечисляются обстоятельства, при наступлении которых следует вывод о том, что ребенок утратил родительское попечение: смерть родителей; лишение или ограничение их родительских прав; признание недееспособными; болезнь; длительное отсутствие; уклонение от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, в том числе отказ взять своих детей из образовательных организаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социальные услуги, или аналогичных организаций, а также когда родители своими действиями или бездействием создают условия, представляющие угрозу жизни или здоровью детей либо препятствуют их нормальному воспитанию и развитию. Указанный перечень обстоятельств не является исчерпывающим с учетом многообразия жизненных обстоятельств. По верному определению А.М. Нечаевой, «потеря родительского попечения относится к фактам, имеющим юридическое значение»¹⁰⁵, поскольку влечет за собой возникновение определенных обязанностей со стороны органов опеки и попечительства. В связи с этим возникает вопрос не только теоретического, но и практического значения о содержании понятия «попечение о ребенке», так как констатация отсутствия такового служит отправной точкой возникновения обязанности государства обеспечить конкретному ребенку особую защиту и поддержку.

Ведущий специалист в области охраны детства А.М. Нечаева полагает, что на факт отсутствия родительского попечения о ребенке могут указывать «отсутствие элементарной, жизненно необходимой растущему организму, развивающейся личности несовершеннолетнего заботы, внешним выражением которого обычно служат пребывание ребенка в голоде, в антисанитарной обстановке, без всякого (прямого или косвенного) надзора… Утрата родительского попечения имеет место, когда налицо полное пренебрежение своими родительскими обязанностями, предельно высокая степень беззаботности по отношению к детям»¹⁰⁶.

Учитывая, что с точки зрения этимологии термин «попечение» в русском языке означает «оказание покровительства и помощи, охрана чего-нибудь или чьих-нибудь интересов»¹⁰⁷, в целом с таким подходом следует согласиться, оговорив, что исчерпывающим образом в законе трудно раскрыть понятия «забота», «покровительство», «защита», отражающие в себе всю полноту действий со стороны каких-либо лиц по отношению к ребенку. На основании изложенного предлагаем следующее определение данного понятия: родительское попечение — это забота родителей о физическом, психическом состоянии ребенка, создание в семье условий, способствующих его воспитанию, образованию, гармоничному развитию, а также материальное обеспечение и добросовестная защита его прав и законных интересов.

Законодательство выделяет следующие категории детей, утративших родительскую заботу. В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» дети-сироты — это «лица в возрасте до 18 лет, у которых умерли оба или единственный родитель»; а дети, оставшиеся без попечения родителей, — «лица в возрасте до 18 лет, которые остались без попечения единственного или обоих родителей в связи с лишением их родительских прав, ограничением их в родительских правах, признанием родителей безвестно отсутствующими, недееспособными (ограниченно дееспособными), объявлением их умершими, установлением судом факта утраты лицом попечения родителей, отбыванием родителями наказания в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, нахождением в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, уклонением родителей от воспитания своих детей или от защиты их прав и интересов, отказом родителей взять своих детей из образовательных организаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социальные услуги, а также в случае, если единственный родитель или оба родителя неизвестны, в иных случаях признания детей оставшимся без попечения родителей в установленном законом порядке». По мнению Л.Ю. Михеевой, «ребенок-сирота и ребенок, оставшийся без попечения родителей, — разные юридические понятия»¹⁰⁸.

Действительно, ребенок, оставшийся без попечения родителей, в отличие от ребенка-сироты, имеет потенциальную возможность на воссоединение с ними в результате восстановления в родительских правах, отмены их ограничения, получение алиментов. Но это обстоятельство никоим образом не влияет на степень заботы и особой социальной защиты, которая предоставляется государством в одинаковой мере всем детям, утратившим заботу со стороны родителей, невзирая на смерть последних или иные обстоятельства.

Таким образом, дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей, относятся к особой категории детей в связи с постоянной или временной утратой права жить и воспитываться своими родителями, лишением с их стороны заботы о физическом, психическом состоянии, охране и защите прав, а также законных интересов.

В каждом конкретном случае выявление отсутствия родительской заботы или их попечения о ребенке ложится в соответствии с п. 1 ст. 122 СК РФ на органы опеки и попечительства.

В Российской Федерации функционирует целая государственная система, деятельность которой направлена на создание условий для устройства детей, утративших заботу со стороны родителей, их гармоничного развития и социализации.

В русском языке слово «система» (от греч. systema — целое, составленное из частей) многозначно, но обычно предполагает «нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей»¹⁰⁹. Аналогичным образом смысловое содержание этого слова раскрывается в Большом энциклопедическом словаре: «множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство»¹¹⁰. Полагаем, что с самых общих позиций рассматриваемая система может быть представлена как совокупность взаимодействующих между собой структурных элементов, объединенных воедино общей целью — обеспечить осуществление попечения, заботы о детях-сиротах и детях, оставшихся без попечения родителей, а также охрану и защиту принадлежащих им прав¹¹¹.

«Устройство» как термин, часто применяемый в законодательстве, производно от глагола «устроить», одно из значений которого имеет прямое отношение к категории осиротевших детей: «устроить кого-то» означает «поместить, определить куда-нибудь, пристроить»¹¹².

В соответствии с п. 1 ст. 123 СК РФ дети, утратившие попечение со стороны родителей, подлежат усыновлению (удочерению), передаче под опеку или попечительство, в приемную семью либо в случаях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, в патронатную семью. Только при отсутствии такой возможности временно, до устройства в семью — в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, всех типов. Следовательно, законодатель классифицирует виды устройства детей данной категории на семейные и несемейные, отдавая приоритет первым, что находит свое отражение в ст. 54 СК РФ, согласно которой «каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно, право знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними проживание, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам».

Как правильно отмечает И.Е. Певцова, «право ребенка на семью, имеющее сложный юридический характер, следует отнести к личным правам, в содержание которого включены отдельные социальные права»¹¹³.

По справедливой оценке Е.Г. Куропацкой, «защита прав осиротевшего ребенка направлена, прежде всего, на восстановление его нематериальных благ, личных неимущественных прав: права жить и воспитываться в семье, права на образование, права на здоровое физическое развитие, права на уважение человеческого достоинства и др.»¹¹⁴.

В качестве общего термина, обозначающего различные семейные формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, часто используется понятие «замещающая семья»¹¹⁵. В чем же суть этого понятия? Принимая во внимание этимологию слова «замещать», которое означает «заменять, заступать место кого-нибудь, выполняя его назначение»¹¹⁶, «временно исполнять чьи-нибудь обязанности»¹¹⁷, полагаем, что замещающая семья — это семья, потенциально способная заменить ребенку по каким-либо причинам отсутствующую у него кровную семью, с обеспечением всех важнейших для ребенка функций воспитания, образования, ухода и защиты его прав и законных интересов.

С учетом изложенного справедливым является мнение О.Ю. Косовой о том, что «конвенциональное право ребенка на семейное воспитание — это предоставляемая детям со стороны российского государства в рамках системы охраны детства возможность существования и индивидуального развития в условиях естественной или замещающей семьи»¹¹⁸.

Несемейное устройство также обретает определенные юридические формы. В соответствии с п. 1 ст. 155.1 СК РФ дети, как это ни резко звучит, могут быть помещены «под надзор в образовательные организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги». Статья 1 Федерального закона «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» также относит к организациям для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, образовательные организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги, в которые помещаются под надзор дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей. В соответствии с письмом Министерства образования и науки РФ от 21 августа 2013 г. к образовательным учреждениям для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, относятся, в том числе, детские дома, детские дома-школы, школы-интернаты для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальные (коррекционные) детские дома и школы-интернаты для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, с ограниченными возможностями здоровья; к медицинским организациям — дома ребенка; к организациям, осуществляющим социальные услуги, — детские дома-интернаты для умственно отсталых детей, дома-интернаты для детей с физическими недостатками)¹¹⁹, что дает основания для вывода о дифференциации форм несемейного устройства. К примеру, дома ребенка функционируют для воспитания детей с рождения до 4 лет¹²⁰, дети, утратившие родительскую заботу, могут воспитываться, как уже отмечалось ранее, в детских домах семейного типа, в воинских частях¹²¹ и даже в религиозных организациях. Религиозные организации вправе осуществлять благотворительную деятельность, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, создавать культурно-просветительские организации, образовательные и другие учреждения (ст. 5, 6, 18 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях), в том числе организации (учреждения) для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, которые должны соответствовать требованиям, предъявляемым к таким организациям законодательством Российской Федерации, включая требования к порядку помещения детей в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и обеспечению их содержания, воспитания и образования в таких организациях¹²². Требования к условиям пребывания детей в указанных организациях утверждаются Правительством РФ¹²³.

В других странах наблюдается аналогичный подход деления видов устройства детей, утративших заботу со стороны своих родителей, на семейные и несемейные, их различные формы. Например, основными формами устройства детей-сирот в США являются: фостерные (приемные) семьи — 75% детей; реабилитационные центры; групповые дома¹²⁴.

В Великобритании более 11 миллионов детей. Около 64 400 детей нуждаются в защите, из них 73% находятся в приемных семьях, 10% — в детских учреждениях, 3% — на альтернативном жилищном устройстве, 4% усыновлены, 6% проживают с родителями и 4% находятся под другими формами защиты¹²⁵.

В Швеции существует три формы устройства детей: устройство в замещающую семью; устройство в институциональное учреждение; устройство в специализированные учреждения по присмотру за несовершеннолетними, — шведская система социальной защиты детей включает в себя работу с несовершеннолетними преступниками, наркозависимыми и другими группами детей¹²⁶. В каждой из перечисленных стран фостерная (приемная) семья является наиболее востребованной. Ведь даже физически здоровые дети, которые были лишены любви и заботы со стороны своих близких, прежде всего со стороны матери, в результате вынужденного нахождения в силу определенных обстоятельств в организациях для сирот, несут в себе эту душевную травму через всю жизнь. Специалисты в подобной ситуации отмечают «отсутствие доверия ребенка-сироты к миру. Оно порождает страх, агрессивность, недоверие к другим людям и к самому себе, нежелание познавать новое»¹²⁷. По верному определению В.В. Нагаева, «большой проблемой является адаптация детей-сирот в обществе после того, как они покидают детские дома. Часто они не приспособлены к взрослой жизни: им не привиты навыки трудовой деятельности, они не знают цену деньгам, не могут себя обслужить»¹²⁸.

Следует отметить, что несмотря на частое применение определения «формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей» и нормативно-правовое закрепление их видов, по справедливой оценке Р.Л. Мурзина, «ни в законе, ни в научной литературе не существует определения понятия “форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей”»¹²⁹.

Ученым предложена следующая дефиниция: «Форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей — это определение дальнейшей судьбы таких детей в целях соблюдения их прав и законных интересов, обусловленных физиологическими потребностями в воспитании, личной неприкосновенности, иными социальными потребностями»¹³⁰.

По мнению О.В. Фетисовой, «под формой устройства следует понимать способ организации жизнедеятельности детей, оставшихся без попечения родителей, в условиях семейного и государственного воспитания и обеспечение его материальными и иными необходимыми ресурсами»¹³¹.

Толковый словарь Д.Н. Ушакова обозначает слово «форма» в качестве «вида, устройства, типа; структуры, конструкции чего-нибудь, характер которого определен содержанием»¹³². И.А. Ширшов толкует слово «форма» как «внешнее выражение чего-либо, обусловленное определенным содержанием»¹³³. В свою очередь, Д.Н. Ушаков определял: «Содержание — это то, что составляет сущность кого-, чего-нибудь»¹³⁴. С.И. Ожегов отмечал: «Содержание — единство всех основных элементов целого, его свойств и связей, существующее и выраженное в форме»¹³⁵. На основании изложенного предлагаем следующее определение исследуемого понятия: «форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей — это внешнее выражение заботы государства о ребенке, оставшемся без попечения родителей, обусловленное содержанием по созданию наилучших условий для его воспитания в замещающей семье, а при отсутствии такой возможности — в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, защиты прав и законных интересов, материального обеспечения»¹³⁶.

С учетом изложенного полагаем, что кроме вида и формы в систему устройства детей, оставшихся без попечения родителей, должны включаться и другие ее элементы. К ним необходимо отнести субъекты. В первую очередь здесь следует выделить органы опеки и попечительства, которые как органы исполнительной власти субъекта РФ обязаны принимать меры по устройству ребенка в семью, гарантируя реализацию его основополагающего права жить и воспитываться в семье (ст. 121–123 СК РФ).

По справедливому определению Н.В. Летовой, «статус ребенка, оставшегося без попечения родителей, является специальным, особенным в том смысле, что реализация его прав, составляющих, прежде всего его общий правовой статус, осуществляется не самим субъектом (носителем этих прав), а специальными органами; в этом отличие от иных категорий детей, в частности, имеющих родителей и воспитывающихся в семье»¹³⁷.

Органы опеки и попечительства являются важнейшим структурным элементом изучаемой системы, которые можно определить в качестве «субъекта устройства», поскольку законодатель наделил их правом вышеуказанной деятельности, а также необходимой компетенцией по выявлению и устройству детей, оставшихся без заботы и защиты со стороны своих родителей (ст. 121–123 СК РФ).

Следует отметить, что в соответствии с п. 1.1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об опеке и попечительстве» органы местного самоуправления поселений, городских округов, муниципальных районов, внутригородских муниципальных образований городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, на территориях которых отсутствуют органы опеки и попечительства, могут наделяться законом субъекта Российской Федерации полномочиями по опеке и попечительству с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств. В этом случае органы местного самоуправления являются органами опеки и попечительства.

В противоречие абз. 3 п. 1 ст. 121 СК РФ законодатель также разрешает передачу некоторых полномочий органов опеки и попечительства организациям для детей-сирот, образовательным, медицинским организациям, а также оказывающим социальные услуги и др.¹³⁸ В частности, это касается выявления детей, оставшихся без родительского попечения, подбора и подготовки граждан, желающих принять осиротевшего ребенка в свою семью. Полагаем, что все вышеперечисленные организации в изучаемой системе, можно обозначить в качестве содействующих органам опеки в их деятельности.

Особую, характерную для органов правосудия роль в системе устройства указанной категории детей имеют суды общей юрисдикции. Они осуществляют защиту прав и охраняемых законом интересов членов семьи, выявляют факты несоответствия деятельности органов опеки и попечительства и иных лиц закону. К их компетенции отнесено рассмотрение дел, во-первых, об усыновлении и отмене усыновления, в том числе применительно к международному усыновлению (ст. 125, 140, 165 СК РФ; ст. 269–275 ГПК РФ¹³⁹). Во-вторых, судам в рамках искового производства подведомственны споры о воспитании детей, среди которых могут быть споры с участием опекунов (попечителей). Например, о возврате опекунам (попечителям) подопечного от любых лиц, удерживающих у себя ребенка без законных оснований; о возврате приемному родителю ребенка, удерживаемого другими лицами не на основании закона или судебного решения; о лишении родительских прав и о восстановлении в них; по искам родителей о передаче им детей опекунами, попечителями, приемными родителями и др.¹⁴⁰ В-третьих, в судебном порядке рассматриваются дела, возникающие из публичных правоотношений, например об оспаривании действий (бездействия) органов опеки и попечительства (ст. 17 Кодекса административного судопроизводства РФ)¹⁴¹.

Безусловно, без участия в семейном устройстве детей, лишенных родительского попечения, «граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями несовершеннолетних граждан либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законодательством Российской Федерации формах»¹⁴², реализация этого конвенционального принципа была бы невозможна. Только благодаря их доброй воле может быть благополучно устроена судьба обездоленных детей. В соответствии со ст. 2, 123, 125, 137, 145–146, 152–153 СК РФ они становятся субъектами соответствующих семейных правоотношений после оформления в установленном законом порядке семейно-правового статуса усыновителя, опекуна (попечителя), приемного или патронатного родителя.

Из вышеизложенного следует, что для качественного и достаточно быстрого семейного устройства детей, утративших родительское попечение, необходимо создание в нашей стране действенного механизма выявления указанной категории детей, отбора достойных кандидатов для их воспитания в своей семье, реальной педагогической, психологической, социальной, материальной поддержки замещающих семей и т.д. Только в результате гармонизации частных интересов детей по надлежащему воспитанию в условиях семьи¹⁴³, а также частных интересов лиц, желающих принять в свою семью ребенка, оставшегося без попечения родителей, которые могут иметь разноплановый характер, начиная от альтруизма и заканчивая материальной заинтересованностью, и публичного интереса государства по сокращению количества детей, находящихся в организациях для детей-сирот, исследуемая государственная система будет действовать эффективно.

Глава 2.
Понятие приемной семьи и правовое регулирование порядка ее создания

2.1. Понятие приемной семьи и ее значение среди других форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей

Во время правовых реформ 1990-х гг., продолжая традицию использования патронирования, ранее уже известного российской системе семейного права, в Семейный кодекс РФ законодатель ввел новую, самостоятельную по отношению к усыновлению и опеке (попечительству), договорную и возмездную форму устройства, которая получила название «приемная семья»; а субъекты Российской Федерации получили право создавать в соответствии с принятыми у них законами патронатную семью (ст. 123 СК РФ). Это дало новый импульс развитию отечественной системы по устройству в семьи детей, утративших родительское попечение.

Приемная семья на современном этапе представляет собой достаточно востребованную в обществе форму принятия детей на воспитание в семью, и существует большой потенциал для ее дальнейшего развития. Правовая основа создания и деятельности приемной семьи в Российской Федерации базируется на конституционном принципе защиты государством материнства, отцовства, детства (ст. 7, 38 Конституции РФ) и находит свое отражение как в федеральном, так и в региональном семейном законодательстве.

Как уже было отмечено, до принятия Федерального закона «Об опеке и попечительстве» приемная семья рассматривалась семейным законодательством в качестве юридически самостоятельной формы устройства, и этот подход в принципе сохранен в нормах Федерального закона «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей». Так, среди основных понятий, раскрываемых в ст. 1, термины «приемная семья» и «опека и попечительство» разграничены, имеют самостоятельное место и содержание. Приемная семья обозначена здесь в качестве «формы устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на основании договора о передаче ребенка (детей) на воспитаниев семью между органом опеки и попечительства и приемными родителями (супругами или отдельными гражданами, желающими взять детей на воспитание в семью)». Опека и попечительство рассматриваются как «форма устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в целях их содержания, воспитания и образования, а также для защиты их прав и интересов»; при этом проводится различие между ними: «опека устанавливается над детьми, не достигшими возраста 14 лет; попечительство устанавливается над детьми в возрасте от 14 до 18 лет».

Разное правовое значение, которое законодателем придавалось, с одной стороны, приемной семье, а с другой — традиционным опеке и попечительству, способствовало их независимому развитию. Однако в результате принятия Федерального закона «Об опеке и попечительстве», ч. 1 ст. 14 которого предусматривает, что «установление опеки и попечительства допускается по договору об осуществлении опеки или попечительства (в том числе по договору о приемной семье либо в случаях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, по договору о патронатной семье (патронате, патронатном воспитании)», приемная семья, наряду с патронатной, отнесена к разновидности опеки (попечительства). Такой законодательный подход подтверждается нормой п. 1 ст. 152 СК РФ, согласно которой приемной семьей признается «опека или попечительство над ребенком или детьми, которые осуществляются по договору о приемной семье, заключаемому между органом опеки и попечительства и приемными родителями или приемным родителем, на срок, указанный в этом договоре».

Благодаря нормам Федерального закона «Об опеке и попечительстве» появились такие необходимые понятия, как «предварительная опека», «временная опека» и т.д., были значительно урегулированы отношения, связанные с представительством лиц, нуждающихся в опеке, защитой их имущественных прав. Вместе с тем лишение приемной семьи ее юридической самостоятельности дает повод усомниться в целесообразности ряда новелл правового регулирования опеки (попечительства), поскольку они препятствуют развитию вполне востребованных возмездных, договорных форм устройства детей. Так, по мнению О.Ю. Косовой, «регулируемая на федеральном уровне приемная семья и патронат, во всем многообразии его правового оформления на региональном уровне, искусственно влиты в институт опеки»¹⁴⁴. По оценке О.В. Фетисовой, «нововведения настолько затронули приемную семью, что вполне обоснованным представляется тезис о нецелесообразности дальнейшего законодательного закрепления данной формы семейного воспитания детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»¹⁴⁵, «произошло упразднение института приемной семьи»¹⁴⁶.

Изменения, происшедшие в правовых институтах опеки и попечительства, порождают новую дискуссию о понятии и значении приемной семьи в системе устройства детей, оставшихся без попечения родителей.

Стирание граней между различными формами семейного устройства детей, оставшихся без попечения родителей, вызывает серьезную озабоченность, так как истории уже известны примеры, когда «слияние патроната с опекой» не дало положительных результатов. Повторение негативного опыта, теперь и на примере приемной семьи, не решит стоящую перед государством задачу по искоренению сиротства, поэтому необходимо бережно сохранять и развивать существующие формы устройства детей с учетом их особенностей, поскольку только в разнообразии «альтернативных форм ухода, заменяющих уход в интернатных учреждениях», возможен поиск наилучшего устройства лишенных естественного семейного окружения детей, независимо от их возраста и состояния здоровья.

Вышеуказанные обстоятельства диктуют необходимость разработки системы взглядов и представлений о приемной семье в качестве независимой от других, юридически самостоятельной формы устройства детей, лишенных родительского попечения. Дальнейшее развитие исследуемой формы устройства связано с осмыслением вопросов, касающихся создания стабильных приемных семей, способных на качественное воспитание детей, оставшихся без попечения родителей, в том числе и с особенностями развития. Это напрямую относится к отношениям, регулируемым семейным законодательством (ст. 2 СК РФ), поэтому другие нормативные правовые акты, регулирующие опеку (попечительство), должны носить вспомогательный характер по отношению к приемной семье.

Для определения понятия приемной семьи полагаем важным выявить ее сущностные особенности как формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, нуждающейся в дальнейшем сохранении и самостоятельном развитии, для чего необходимо провести сравнительный анализ приемной семьи с другими семейными формами: усыновлением (удочерением), опекой (попечительством), патронатной семьей (патронатным воспитанием). При этом будем исходить из положений действующего законодательства и учитывать порядок их создания; требований, предъявляемых к лицам, выразившим желание стать замещающими родителями (воспитателями) ребенка; правового положения субъектов правоотношений и др.

Приступая к анализу семейных форм устройства детей, в первую очередь обратимся к усыновлению (удочерению), приоритетное положение которого в соответствии с п. 1 ст. 124 СК РФ «обусловлено тем, что с правовой точки зрения усыновление представляет собой такой юридический факт, на основании которого возникают отношения, приравненные к отношениям между кровными родственниками»¹⁴⁷, «усыновление как бы «заменяет» собой родство первой степени по происхождению»¹⁴⁸, «основной целью усыновления является обеспечение семейного воспитания детям, оставшимся без родителей, что гарантирует оптимальную защиту их законных прав и интересов»¹⁴⁹, «оно позволяет с максимальной эффективностью обеспечить не только интересы детей, но и интересы взрослых, которые по тем или иным причинам лишены возможности иметь своих детей»¹⁵⁰.

Усыновление (удочерение) ребенка и отмена усыновления (удочерения) в отличие от приемной семьи производятся только в судебном порядке (п. 1 ст. 125, п. 1 ст. 140 СК РФ). Суд, решая вопрос усыновления (удочерения), в соответствии с п. 4 ст. 124 СК РФ исходит из приоритета усыновления российских детей гражданами РФ, постоянно проживающими на территории РФ, а также родственниками детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников. В отличие от этого положения, статьи 145–146 СК РФ не содержат требований относительно приоритета внутригосударственного устройства детей при назначении опеки (попечительства), заключения договора о приемной семье. Вместе с тем п. 1 ст. 123 СК РФ прямо предусматривает, что «при устройстве ребенка должны учитываться его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании», следовательно, приоритет по аналогии закона при устройстве ребенка под опеку (попечительство) в приемную семью должен отдаваться «гражданам Российской Федерации, постоянно проживающим на территории Российской Федерации, а также родственникам детей независимо от их гражданства и места жительства».

При усыновлении (удочерении) закон исходит из необходимости сохранить его тайну, для обеспечения которой по просьбе усыновителя могут быть изменены дата рождения усыновленного ребенка, а также место его рождения (п. 1 ст. 135 СК РФ). Усыновители (удочерители) по решению суда могут быть записаны в качестве родителей усыновленного (удочеренного) ими ребенка в актовой записи о его рождении (ст. 136 СК РФ). Усыновленные (удочеренные) дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению (п. 1 ст. 137 СК РФ).

Приемная семья, в отличие от усыновления (удочерения), является возмездной формой устройства детей, утративших родительское попечение, которая носит временный, договорный характер. Закон не требует соблюдения тайны создания приемной семьи. Различны и правовые последствия, в частности, между приемными родителями и детьми в последующем не возникает наследственных и алиментных правоотношений. Прекращение деятельности приемной семьи происходит, например, по истечении срока договора либо в административном порядке, в результате освобождения или отстранения премного родителя от исполнения обязанностей органами опеки и попечительства.

Не оспаривая положения о приоритетности усыновления (удочерения) среди других семейных форм устройства детей, заметим все же, что в условиях экономического кризиса, невысокого уровня жизни населения в стране, помощь со стороны государства для большинства граждан имеет существенное значение. Различия в социальной поддержке «естественных» и замещающих семей таковы, что практике «известны случаи обращения граждан с просьбами о лишении их родительских прав в отношении родных детей и передаче последних под опеку родственников, которые могли бы получать на их содержание опекунское пособие или средства, предоставляемые приемным родителям»¹⁵¹.

С учетом изложенного вряд ли стоит порицать граждан, решившихся воспитывать чужого ребенка в своей семье на возмездной основе, только по той причине, что без материального стимулирования они бы не приняли такого решения. Правильным представляется вывод В.Н. Ослон о том, что «в настоящее время усыновление, которое действительно является лучшей формой жизнеустройства ребенка, оставшегося без опеки родителей, недоступно семьям по финансовым мотивам. Кроме этого, семьи не хотят лишать ребенка льгот, которые сопровождают статус сироты или оставшегося без попечения родителей»¹⁵². Вполне объективно мнение С.О. Карибян, которая одной из причин нахождения института усыновления (удочерения) «в весьма тяжелом положении»¹⁵³ также называет «финансовое неблагополучие населения»¹⁵⁴.

Устройство детей в приемную семью, в отличие от усыновления, гарантирует не только единовременное пособие, предусмотренное ст. 12.1, 12.2 Федерального закона «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей ¹⁵⁵, а также законами многих субъектов Российской Федерации¹⁵⁶, но и постоянную государственную поддержку материального и социального характера, что имеет большое значение для потенциальных приемных родителей, поэтому существование и развитие приемной семьи наряду с усыновлением (удочерением), безусловно, необходимо.

Следует отметить, что существует и такая точка зрения: «Согласно мнению специалистов, усыновление из приоритетной формы семейного устройства должно стать крайней формой вмешательства в жизнь семьи и, в сущности, речь о нем должна вестись только тогда, когда нет никаких сомнений, что сохранение отношений с биологическими родителями и родственниками противоречит интересам ребенка. В остальных случаях усилия государства должны быть направлены на поиск временной замещающей семьи, обеспечивающей реабилитацию ребенка с последующим возвращением в кровную семью»¹⁵⁷. Например, «усыновления в Швеции в настоящий момент не существует за исключением тех случаев, когда кровные родители дают разрешение на это в соответствии с определенной юридически регламентированной процедурой. Такие случаи на практике встречаются крайне редко»¹⁵⁸. Следовательно, значение приемной семьи даже в сравнении с усыновлением (удочерением) трудно переоценить.

Важным представляется вопрос о соотношении приемной семьи с опекой (попечительством). К примеру, Л.Ю. Михеева отмечает, что «различий в содержании правоотношений по опеке (попечительству) над несовершеннолетними лицами и правоотношений приемных родителей с переданными им детьми мы не обнаруживаем (за исключением того, что приемным родителям безо всяких исключений причитается вознаграждение, что не может рассматриваться как принципиальное отличие с учетом содержания п. 1 ст. 36 ГК РФ). И та, и другая формы устройства детей являются временными, права и обязанности исполняющей стороны сходны. Отличия носят, на наш взгляд, скорее формальный характер и сводятся к разному наименованию этих форм устройства и разному способу оформления отношений с лицами, осуществляющими социальную заботу. Закрепляя эти формальные отличия, СК РФ, как отмечалось, выносит правовое регулирование приемной семьи за рамки регулирования опеки над детьми: гл. 20 Кодекса носит название «Опека и попечительство над детьми», а гл. 21 — «Приемная семья»¹⁵⁹.

Представляется, что указанные отличия все же имеют не формальное, а первостепенное значение, поскольку отражают сущность приемной семьи, цель ее создания, и это проявляется в особенностях ее правового регулирования.

Анализ п. 1 ст. 31 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона «Об опеке и попечительстве» показывает, что опека (попечительство) в соответствии с этими нормами устанавливается для защиты прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан, к которым могут относиться не только дети, но и совершеннолетние граждане. Воспитание детей в первом предложении п. 1 ст. 31 ГК РФ не упоминается, поскольку основной целью опеки (попечительства) в гражданско-правовой сфере является восполнение гражданской дееспособности подопечных, что следует из редакции следующего предложения исследуемой нормы, которая предусматривает, что опека (попечительство) над несовершеннолетними имеет своей целью «также воспитание детей». Таким образом, воспитание детей здесь носит второстепенный и отсылочный характер, поскольку «соответствующие этому права и обязанности опекунов и попечителей определяются семейным законодательством». Пункт 1 ст. 145 СК РФ предусматривает, что «опека или попечительство устанавливаются над детьми, оставшимися без попечения родителей, в целях их содержания, воспитания и образования, а также для защиты их прав и интересов».

Приемная семья в соответствии с п. 1 ст. 153 СК РФ в первую очередь создается для воспитания детей, оставшихся без родительского попечения, поскольку указанной нормой предусмотрено, что «приемными родителями могут быть супруги, а также отдельные граждане, желающие принять ребенка или детей на воспитание». Как справедливо отмечает Э.Р. Алексеева, «высокая степень ответственности приемного родителя за приемного ребенка ориентирует на способ общения, основанный, прежде всего, на выполнении родительских ролей. Для ребенка приемные родители становятся приемными “мамой” и “папой”, а он для них — “приемным ребенком”»¹⁶⁰. Следовательно, в условиях приемной семьи, где приемные родители специально подобраны для воспитания конкретного ребенка, складываются отношения, наиболее приближенные к естественным отношениям «родитель — ребенок», а восполнение дееспособности, защита прав приемных детей, в отличие от опеки (попечительства), наоборот, носят в этом случае производный характер.

Функции опеки (попечительства) благодаря различным юридическим конструкциям могут выполнять не только физические лица, имеющие статус опекуна (попечителя), но и администрация организации детей-сирот в соответствии с п. 2 ст. 155. 2 СК РФ. В то время как приемными родителями являются только физические лица, соответствующие всем требованиям, предъявляемым к ним законом (п. 1 ст. 153 СК РФ), и воспитательные функции они выполняют в статусе члена приемной семьи — приемного родителя.

Многие авторы обоснованно называют и другие различия между безвозмездной опекой (попечительством) и приемной семьей: «последняя образуется на основании договора о передаче ребенка на воспитание в семью»¹⁶¹; «приемные родители состоят в договорных отношениях с органами опеки и попечительства и получают плату за выполнение своих обязанностей»¹⁶²; «в отличие от опекуна приемные родители выполняют свои обязанности по отношению к ребенку за вознаграждение и имеют право на возмещение соответствующих расходов»¹⁶³, при этом «если большинство лиц, выполняющих функции опекунов и попечителей, являются близкими или дальними родственниками детей, то приемные родители, как правило, с детьми, взятыми на воспитание, родственных связей не имеют»¹⁶⁴; «количество детей в приемной семье ограничено, а при опеке (попечительстве) ограничений нет»¹⁶⁵ и т.д.

Анализируя эти высказывания, необходимо отметить, что разница в способе оформления отношений с опекунами (попечителями) и приемными родителями не случайна. Вынесение административного акта о назначении безвозмездной опеки не предполагает для органов опеки и попечительства каких-либо дополнительных обязательств или льгот для опекунских семей, между тем заключение договора о приемной семье дает возможность для его участников предусмотреть кроме общих гарантий для опекунских семей дополнительные, т. е. наиболее лучшие условия воспитания и содержания приемных детей, с учетом их состояния здоровья, тех или иных особенностей развития.

Очевидно, что, помимо договорного основания создания приемной семьи, другим важнейшим ее отличием от традиционно безвозмездных опеки и попечительства является, в том числе, возмездный характер выполнения приемными родителями своих обязанностей. Это дает основания говорить, что в приемных семьях создаются с материальной точки зрения более благоприятные условия для воспитания, что подтверждается следующим исследованием. Так, «лабораторией социального сиротства НИИ детства РДФ в течение ряда лет было обследовано более 800 семей опекунов в разных регионах России. Результаты обследования позволили сделать выводы о возможностях опекунов создать надлежащие условия для воспитания детей, а также о самочувствии детей в этих семьях. Опекунами в подавляющем большинстве становятся бабушки ребенка (88%), в меньшем (12%) — дедушки. Посторонних граждан среди опекунов не более 2%. Отсюда следует, что опека сложилась как форма устройства ребенка в семью родственников, которые не хотят оставить его в беде, отдать в интернат. Чаще всего опекун является пенсионером (20% старше 70 лет, 40% от 50 до 60 лет). А это означает, что в массе своей опекунские семьи нуждаются в постоянной индивидуальной поддержке и помощи, даже если они об этом не просят. Это должна быть и материальная поддержка, особенно семей, где дети не получают пособие, так как только около 30% опекунов сказало, что не нуждается в помощи. Почти 40% обследованных семей живут в крайней бедности. У детей нет условий для игр, занятий, нет даже нормального питания. Отмечается очень бедная обстановка в квартирах, минимум одежды. Иногда даже дети спят вместе с бабушками, так как нет средств для покупки еще одной кровати»¹⁶⁶.

В своем исследовании к аналогичным выводам пришла и Н. А. Палиева, которая относительно опекунских семей отмечает, что «их стесненное материальное положение не способствует обеспечению полноценных условий для развития и воспитания детей. 40% из обследованных опекунских семей живут в бедности»¹⁶⁷.

Следует отметить и то, что «период исполнения приемными родителями своих обязательств по воспитанию приемных детей засчитывается в их трудовой стаж, дающий право для назначения пенсии»¹⁶⁸, а при безвозмездной опеке (попечительстве) этого не происходит.

Важной особенностью приемной семьи можно считать создание в ней более благоприятного для развития и социализации ребенка семейного микроклимата, чем в случаях безвозмездной опеки. Так, специалистами-педагогами, в частности Е.А. Горбуновой, отмечается, что «низким остается качество заботы и воспитания в опекунских семьях, где детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, продолжают воспитывать престарелые бабушки и дедушки, которые уже однажды не справились с ролью родителя-воспитателя. Качественную заботу могут предоставить лишь профессионально подготовленные замещающие родители, прошедшие обучение у специалистов и готовые к дальнейшему сотрудничеству по вопросам воспитания и образования детей, принятых в семью»¹⁶⁹. Исследователи-юристы также отмечают, что опекуны «не всегда являются подходящими воспитателями для этих детей, так как зачастую подопечные дети находятся в той же неблагополучной среде своих родственников. Именно поэтому в решении проблем социального сиротства особые надежды возлагаются на институт приемной семьи»¹⁷⁰.

Конечно, устройство ребенка в опекунскую семью своих родственников, тем более бабушек и дедушек, имеет свои положительные стороны, особенно с психологической точки зрения, поскольку в этом случае не требуется длительная адаптация ребенка, здесь возможны случаи и фактического воспитания этого ребенка уже с рождения. Между родственниками обычно уже имеются взаимное доверие и достаточно прочная социальная связь, ребенок знает, что он находится на воспитании у родных ему людей. Вместе с тем трудно не согласиться с мнением специалистов о том, что преимуществом приемной семьи является профессионализм приемных родителей, специально прошедших подготовку и настроенных на воспитание детей в «естественном семейном окружении». В приемной семье между приемными родителями и детьми создаются отношения, наиболее приближенные к традиционным отношениям, существующим между поколениями родителей и детей, в то время как при безвозмездной опеке (попечительстве) ребенок остается без необходимой для него нравственной и ролевой связи «родитель — ребенок».

Педагоги обращают внимание на то, что замещающая семья «в отношении приемного ребенка выполняет многообразие функций (развивающую, воспитывающую, социализирующую, реабилитирующую) и способна восполнить недостатки его развития, ликвидировать отставание его социального опыта от опыта сверстников, восстановить личностное благополучие»¹⁷¹. Такие функции в действительности сложно выполнить опекунам бабушкам и дедушкам в силу их возраста, состояния здоровья или иных обстоятельств.

Преимущества приемной семьи признаются и в семейно-правовой науке. Например, М.В. Антокольская отмечает: «Между детьми и приемными родителями возникают более тесные связи, чем между опекаемыми и опекунами, попечителями, на что указывает даже само название “приемные родители”»¹⁷².

Стоит отметить, что с органами опеки и попечительства договор о приемной семье может заключить и родственник осиротевшего ребенка. Это следует из разъяснения Министерства образования и науки РФ, согласно которому «опекуны или попечители несовершеннолетних, уже оформившие опеку или попечительство на безвозмездной основе, также вправе подать заявление с просьбой о назначении их опекунами или попечителями, исполняющими свои обязанности возмездно. Органы опеки и попечительства должны принимать решение по таким обращениям в каждом случае, исходя из интересов подопечного ребенка. Отказ органа опеки и попечительства может быть обжалован опекуном или попечителем в судебном порядке»¹⁷³.

Из вышеизложенного следует, что приемная семья по сравнению не только с усыновлением, но и безвозмездной опекой (попечительством) имеет целый ряд особенностей и преимуществ, благодаря которым способна обеспечить право на качественное семейное воспитание для многих детей, оставшихся без заботы своих родителей.

В целях совершенствования правового регулирования деятельности приемной семьи, полагаем необходимым внести изменения в законодательство об опеке, которое предусматривает возможность назначения одному подопечному нескольких опекунов или попечителей, следовательно, данное положение распространяется и на приемного ребенка. В этом случае обязанности по его обучению и воспитанию могут быть распределены между опекунами, т.е. в нашей ситуации — между приемными родителями (ч. 7, 9 ст. 10 Федерального закона «Об опеке и попечительстве»). Однако, по справедливой оценке А.М. Нечаевой, «обязанности по семейному воспитанию ребенка перераспределить невозможно, даже если их искусственным образом зафиксировать в договоре об опеке (попечительстве)»¹⁷⁴. Возможность официального распределения обязанностей между приемными родителями по воспитанию и обучению приемных детей противоречит самой сути создания приемной семьи и препятствует развитию внутренних семейных связей, аналогичных традиционным взаимоотношениям родителей и детей. В связи с этим предлагаем ч. 9 ст. 10 ФЗ «Об опеке и попечительстве» изложить в следующей редакции: «При назначении нескольких опекунов или попечителей обязанности по обеспечению подопечного уходом и содействию в своевременном получении им медицинской помощи, а в отношении несовершеннолетнего подопечного также обязанности по его обучению и воспитанию распределяются между опекунами или попечителями в соответствии с актом органа опеки и попечительства об их назначении либо договором об осуществлении опеки или попечительства, за исключением договора о приемной семье. В случае, если указанные обязанности не распределены, опекуны или попечители несут солидарную ответственность за их неисполнение или ненадлежащее исполнение».

По отдельным сущностным особенностям приемная семья близка к патронатной семье, однако следует отметить, что, за редким исключением¹⁷⁵, почти во всех нормативных актах субъектов Российской Федерации данная форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, называется «патронатное воспитание», «патронат», а не «патронатная семья».

Приемную и патронатную семью объединяют в первую очередь договорные основания возникновения и возмездный характер исполнения обязанностей по воспитанию детей, устроенных в семью. В настоящее время эти семьи отнесены законодателем к разновидностям опеки и попечительства. Кроме того, приемными родителями и патронатными родителями (воспитателями) обычно становятся граждане, не состоящие в кровном родстве с детьми, принятыми на воспитание в семью.

Однако правовое регулирование патроната после принятия Федерального закона «Об опеке и попечительстве» существенным образом изменилось. Хотя в СК РФ и в вышеуказанном законе патронатная семья (воспитание) упоминается, ее развитие стало ограничено действием федерального законодательства об опеке (попечительстве). Субъекты Российской Федерации, несмотря на созданную ранее обширную региональную правовую базу, потеряли право самостоятельно регламентировать данную форму устройства детей. «Теперь отношения между воспитателем и ребенком в патронатной семье приобрели предложенную Законом об опеке юридическую форму опеки (попечительства), и семейно-правовое положение сторон не может быть иным кроме как подопечного и опекуна (попечителя) (п. 1 ст. 32, п. 1 ст. 33 ГК РФ). Тем самым исключается двойственность, нечеткость правового положения ребенка, который, проживая в семье, юридически одновременно продолжал оставаться воспитанником учреждения, а также воспитателя, который не считался его законным представителем. Отпала вынужденная необходимость разграничения полномочий, связанных с попечением о ребенке, между учреждениями по патронату, признаваемыми опекунами (попечителями) и патронатными воспитателями, в семьях которых фактически находятся дети. Однако нельзя не отметить и иную сторону этих изменений — приобретение патронатными воспитателями статуса опекунов (попечителей) существенно меняет их правовое положение, добавляя новые обязанности и осложняя мотивацию вступления в правовую связь с ребенком»¹⁷⁶. На наш взгляд, это высказывание О.Ю. Косовой достаточно точно отражает картину слияния патроната с опекой (попечительством) и степень утраты индивидуальности этой формы устройства детей.

Возможность для патронатных родителей (воспитателей) не принимать на себя обязанности законных представителей детей, как это происходит при безвозмездной опеке (попечительстве) и в приемной семье, а также разделение полномочий между участниками договора о патронатной семье (воспитании) являлись главными ее особенностями. Как справедливо отмечает А.М. Грибков, «благодаря этому, договор о патронатном воспитании является наиболее гибким инструментом во всей системе договорных отношений по устройству детей, оставшихся без попечения родителей»¹⁷⁷.

Из региональных нормативных актов следует, что за некоторым исключением¹⁷⁸, в субъектах Российской Федерации все еще продолжает сохраняться противоречащее федеральному законодательству об опеке положение, согласно которому патронатным родителям (воспитателям) не передаются полномочия по законному представительству детей. Можно предположить, что сохранение прежней формы патронатного воспитания свидетельствует о ее эффективности и соответствии реальным нуждам общества¹⁷⁹. Разделение полномочий между сторонами договора о патронате дает возможность гражданам, пока еще не готовым принять на себя полную ответственность за ребенка, оставшегося без родительского попечения, выполнить социальную функцию по его воспитанию. Для ребенка не имеет существенного значения, разделены ли полномочия сторон договора о патронате, и он не должен быть лишен права, хоть и временно, жить и воспитываться в семье.

Вместе с тем судебная практика показывает, что вскоре субъекты Российской Федерации, предусматривающие в своих законах о патронатном воспитании разграничение полномочий, будут обязаны устранить это нормативное положение как противоречащее требованиям федерального законодательства¹⁸⁰. В субъектах Российской Федерации уже наметилась тенденция по отмене законов о патронатном воспитании¹⁸¹ в связи с необходимостью приведения нормативных актов в соответствие с Федеральным законом «Об опеке и попечительстве». Фактически это ведет к исчезновению патронатной семьи (воспитания) в той правовой форме, которая была достаточно востребована в обществе. В регионах останутся лишь отдельные разновидности патроната (социальный, постинтернатный), не имеющие отношение к устройству детей-сирот. Состоявшийся перевод патроната в разновидность опеки (попечительства) привел к ограничению возможности реализации права на семейное воспитание для определенных групп детей, например подросткового возраста.

Приемные родители, в отличие от патронатных, готовы нести полную ответственность законного представителя за принятого в семью ребенка без разделения полномочий. По объективной оценке Э.Р. Алексеевой, «патронатная семья не может выступать заменой приемной семьи. Специфика приемной семьи — в устойчивом статусе ребенка, когда вся полнота родительских ролей вкупе с присущей ответственностью и самостоятельностью в воспитании приемного сына или дочери возлагается на приемного родителя»¹⁸².

Приемная семья, как это следует из ее правовой природы, направлена на формирование отношений, характерных для кровной семьи, т. е. достаточно продолжительных, не ограничивающихся законодателем несколькими месяцами. В то время как законами ряда субъектов Российской Федерации устанавливаются определенные сроки пребывания ребенка (детей) в патронатной семье. К примеру, в Башкортостане договор о патронатном воспитании может быть заключен до шести месяцев, т.е. быть краткосрочным, либо долгосрочным, когда срок договора превышает шесть месяцев¹⁸³, в Краснодарском крае «срок патронатного воспитания ребенка не может превышать один год»¹⁸⁴. В большинстве случаев для патроната характерна краткосрочность пребывания ребенка в семье, т.е. здесь не всегда присутствует цель обеспечить ребенку стабильное, продолжительное воспитание в замещающей семье. Даже в проекте федерального закона № 217944-6 «О патронате в Российской Федерации»¹⁸⁵, внесенного в Государственную Думу ФС РФ 7 февраля 2013 г., предельный срок устройства детей, оставшихся без попечения родителей, составляет шесть месяцев, и патронату дано определение как «форме воспитания и оказания социальной помощи детям, нуждающимся в государственной поддержке, а также лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в возрасте от 18 до 23 лет». Таким образом, патронат в этом проекте не рассматривается в качестве формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей.

Положения регионального законодательства о сроках патронатного воспитания позволяют согласиться с выводом Е.П. Лапиной о том, что «особенности патронатной формы устройства детей предопределяют необходимость заключения договора в следующих случаях: кризисная обстановка в кровной семье, при которой есть угроза жизни или здоровью ребенка; необходимость установления юридического статуса ребенка; передача ребенка на каникулы, выходные дни и т.д.; невозможность применения иных форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей (усыновления, опеки (попечительства), приемной семьи)»¹⁸⁶. Вместе с тем нельзя отрицать, что патронатное воспитание способствует созданию приемной семьи как более устойчивой, долгосрочной формы семейного устройства детей данной категории.

Отличительной особенностью патронатной семьи является и то, что согласно ст. 123 СК РФ она создается только в случаях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, в то время как правовое регулирование создания приемной семьи закреплено в Семейном кодексе РФ. Исключение в соответствии с п. 2 ст. 153.1 СК РФ составляют меры материальной и социальной поддержки приемной семьи, которые определяются договором о приемной семье в соответствии с законами субъектов Российской Федерации.

Сравнительно-правовой анализ действующих в Российской Федерации форм семейного устройства детей, оставшихся без попечения родителей, показал, что каждая из них обладает своими отличительными признаками, которые соответствуют интересам различных групп осиротевших детей, а значит должны существовать и развиваться с учетом своих особенностей.

В 2008 г. А.М. Нечаевой предложен следующий, по терминологии автора, «перечень характеризующих приемную семью признаков, совокупность которых дает представление о так называемой суррогатной семье, где сложно переплетаются проблемы педагогического и правового характера: лица (лицо), заключившие договор о передаче ребенка в приемную семью, теперь именуются родителями-воспитателями. В их роли могут быть бездетные супруги или те, у кого есть собственные дети — как взрослые, так и несовершеннолетние; труд родителей-воспитателей в приемной семье засчитывается в трудовой стаж, который учитывается при начислении пенсии; оплачивается в зависимости от количества взятых на воспитание детей в соответствии с законами субъектов РФ. Повышенную оплату имеют взявшие на воспитание малолетних детей, детей-инвалидов, а также больного ребенка; воспитанникам приемных семей ежемесячно выплачиваются денежные средства на их содержание за счет бюджетных средств органов местного самоуправления соответственно фактически сложившимся в данном регионе ценам; приемная семья пользуется различного рода льготами в соответствии с принимаемыми органами местного самоуправления решениями»¹⁸⁷.

Аналогичные признаки приемной семьи назывались и другими авторами¹⁸⁸.

Исследователи отмечают и то, что «приемная семья характеризуется следующими признаками: договорной основой возникновения; срочностью существования; возмездностью выполнения обязанностей приемного родителя в отношении принятого в семью ребенка»¹⁸⁹.

С учетом изменений, произошедших в правовом регулировании приемной семьи, полагаем возможным выделить следующие признаки, отражающие её сущность в настоящее время:

1. Приемная семья создается в целях продолжительного семейного устройства и воспитания детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

2. Правовое регулирование приемной семьи осуществляется как федеральным, так и региональным законодательством.

3. Супруги или отдельные граждане, заключившие договор о создании приемной семьи, называются приемными родителями и являются законными представителями приемных детей.

4. В качестве приемных родителей могут выступать как бездетные супруги, так и те, у кого есть собственные, усыновленные или приемные дети. Это же относится и к отдельным гражданам, выразившим желание принять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью.

5. Приемные родители не вступают в трудовые отношения с органами опеки и попечительства либо с организациями для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Вместе с тем период исполнения приемными родителями своих обязательств по воспитанию приемных детей может засчитываться в их трудовой стаж, дающий право для назначения пенсии.

6. Приемные родители за выполнение принятых на себя обязательств по договору о приемной семье получают вознаграждение, а не оплату труда. На содержание приемных детей ежемесячно выделяются денежные средства.

7. Приемная семья имеет право на различные льготы, предусмотренные федеральным и региональным законодательством, а также договором.

8. Приемная семья направлена на формирование отношений, характерных для кровной семьи, поэтому обязанности по воспитанию детей не подлежат распределению между приемными родителями в договоре о приемной семье.

Исследователи приемной семьи предлагают разные ее определения, например, с точки зрения Р.А. Шукурова: «Приемная семья — это форма воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, являющаяся особым социальным институтом общества, основывающаяся на договоре о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью на условиях, установленных законом и договором; наделенная законом определенным объемом правосубъектности; представляющая собой также способ совместного проживания лиц вне зависимости от регистрации брака приемными родителями, связанных общим бытом, досугом; формирующих свои отношения на основе взаимоуважения и взаимопомощи; имеющих взаимные права и обязанности»¹⁹⁰.

В.А. Цветков определяет: «Приемная семья — это временная, профессиональная, семейная форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, предусматривающая оплату труда приемных родителей (супругов или отдельных граждан, взявших детей на воспитание) и государственное содержание детей»¹⁹¹.

А.Н. Левушкин характеризует приемную семью как «платную (со стороны государства) опеку (попечительство) над ребенком (детьми), которая осуществляется по срочному договору»¹⁹².

По мнению И.С. Даниловой, «приемная семья — это особый правовой институт и форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, осуществляемая по договору о приемной семье, заключаемому между органом опеки и попечительства и приемными родителями (приемным родителем), порождающая права и обязанности сторон, устанавливаемая в целях обеспечения прав ребенка на семейное воспитание, образование и содержание, право жить и воспитываться в семье»¹⁹³.

На основании исследованных в семейно-правовой теории и выявленных в настоящей работе сущностных признаков приемной семьи предлагаем следующее определение ее понятия, которое необходимо закрепить в п. 1 ст. 152 СК РФ: приемная семья — это возмездная форма устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, создаваемая в целях реализации их права жить и воспитываться в семье, социальной адаптации, защиты прав и законных интересов, основанная на срочном договоре, заключаемом между органом опеки и попечительства и приемными родителями или приемным родителем.

Потенциал приемной семьи на фоне исчезновения патронатной семьи огромен, поскольку она остается единственной возмездной формой семейного устройства для детей данной категории на территории всей Российской Федерации. В настоящее время необходимо задуматься о создании в России такой модели приемной семьи, которая гармонично сочетала бы в себе качественное семейное воспитание приемного ребенка с хорошим материальным и иным обеспечением со стороны государства, но и не превращаясь при этом в индустрию по зарабатыванию денежных средств приемными родителями. Полагаем, что для определения дальнейшей стратегии развития приемной семьи в Российской Федерации может быть полезен зарубежный опыт устройства детей, оставшихся без родительского попечения.

Как отмечает З.Я. Баранова, «в развитых странах большинство таких детей живут в замещающих семьях. Такая опека называется foster care. Назовем ее по-русски, фостерной опекой. Фостерная опека — это термин, используемый в системе, в которой опекаемый помещается в семью специально обученного и сертифицированного воспитателя, называемого “фостерный” родитель (воспитатель)»¹⁹⁴.

Например, специалисты отмечают, что в США существуют следующие виды фостерных семей:

а) экстренная фостерная семья — к помощи таких семей прибегают тогда, когда не бывает возможности найти ребенку соответствующую семью, чтобы срочно разместить его, или тогда, когда имеет место экстренное изъятие ребенка из кровной семьи, продиктованное сложившимися экстренными обстоятельствами. Здесь специально обученные профессиональные родители примут ребенка практически без предварительного уведомления;

б) долгосрочная фостерная семья создается в тех случаях, когда ребенку требуется краткосрочный приют, но возвращение в родную семью становится для него невозможным (по разным причинам). Тогда приемная семья решает взять ребенка на длительный срок, но усыновить они не решаются, на их взгляд, из-за необходимости в высококвалифицированной помощи на протяжении долгого времени, которую получают приемные родители, кроме того обычно фостерные родители хотят быть уверенными в том, что эта помощь будет им доступна. Иногда в качестве подопечного в приемную семью поступает ребенок старшего возраста, и он сам не хочет быть усыновленным. Любая из перечисленных причин может привести к долгосрочному или постоянному фостерингу. То есть ребенок остается в семье на попечении до тех пор, пока он не достигнет совершеннолетия.

В последние годы в США родственники детей, оставленных без попечения, стали подавать заявления о долгосрочном, или постоянном, фостеринге. Такую форму призрения называют «относительная фостерная (приемная) семья». В этих случаях родственники ребенка берут на себя ответственность за ребенка по его уходу и воспитанию, но финансовое бремя ложится на государственные службы, осуществляющие организацию фостерного воспитания в стране (штате). Эти пособия позволяют ребенку остаться с родственниками;

в) семьи предварительного усыновления рассчитаны для размещения детей грудного возраста (младенцев), которые ждут усыновления;

г) временная фостерная семья необходима в том случае, если речь идет об очень «тяжелом» ребенке, который требует постоянного (без перерыва) ухода (предположим, ребенок-инвалид). Помещение такого ребенка во временную фостерную семью дает возможность родителям (кровным, фостерным, усыновителям) иметь небольшую передышку. Круглосуточный уход может привести к эмоциональному выгоранию родителей. Временная фостерная семья позволяет избежать таких последствий для родителей. Временная фостерная опека обычно продолжается не более двух недель;

д) краткосрочная фостерная семья как вид опеки может быть предоставлена родителям, когда они отстранены от воспитания на время разбирательства по поводу их родительского отношения к детям, но это именно те случаи, когда есть полная уверенность в том, что дети будут возвращены домой. Кратковременный фостеринг требуется детям и в случае, если родители заболевают и другой, кроме фостеринга, возможности ухода за детьми у них нет;

е) терапевтическая фостерная семья — это специально подготовленные терапевтические семьи, в которые поступают ослабленные в медицинском смысле дети, дети с хрупкой психикой или эмоционально «раздавленные» в предыдущих семьях. Обычно в таких случаях не может идти и речи о возвращении ребенка в семью кровных родителей. Поступающие в фостерную систему опеки дети могут быть делинквентными, или теми, кто наносит себе повреждения, или, наоборот, совершает насилие над другими детьми, животными, а возможно, и взрослыми. Также это могут быть наркоманы, дети, занимающиеся проституцией, или дети, состоящие на учете в полиции. Такие дети определяются именно в специально для этого подготовленную терапевтическую семью;

ж) традиционная фостерная семья как вид фостеринга обычно осуществляется в случае, когда ребенок изымается из семьи из-за жестокого обращения с ним или полного равнодушия и пренебрежения потребностями ребенка. Пока ребенок находится в семье фостерного родителя, кровные родители будут проходить курс лечения или психотерапии, а их прогресс (изменение в поведении) будет прослеживаться социальными службами и фостерными родителями. В это период встречи кровных родителей с ребенком могут быть достаточно частыми, правда, под наблюдением специалистов;

з) форма фостерной опеки Fost-Adopt предшествует усыновлению детей более старшего возраста. Эти семьи создаются для преодоления разрыва между первичной потребностью ребенка во временной заботе и долгосрочной потребностью иметь постоянный дом¹⁹⁵.

В Японии приемные родители подразделяются на следующие группы:

а) обычные — воспитывающие детей, оставшихся без опеки, или же детей, чьи родители были лишены родительских прав;

б) родственники — опекуны, имеющие как минимум третью степень родства с ребенком (бабушки, дедушки, дяди и тети), которые отличаются от других категорий приемных родителей тем, что к ним не предъявляется требование «отсутствие финансовых затруднений»;

в) краткосрочные приемные родители — это люди, получившие официальное разрешение на опеку и прошедшие предварительную подготовку. Они берут ребенка под опеку временно, на один год или меньше;

г) специализированные приемные родители берут под опеку детей, которые два или более лет назад были травмированы в результате ненадлежащего ухода и воспитания, насилия, несоблюдения родителями своих обязанностей. Они проходят предварительное обучение по особой программе. К ним выдвигаются дополнительные требования, более серьезные, чем к обычным приемным родителям: 1) официальное разрешение на опеку и как минимум трехлетний опыт воспитания приемных детей; 2) минимум трехлетний опыт работы в службах социального обеспечения детей. Выполняемая работа должна быть аналогична воспитанию приемных детей¹⁹⁶.

В настоящее время в Западной Европе в той или иной степени представлены все существующие формы замещающего родительства:

— родственные фостерные (приемные) семьи, включающие в себя опеку как кровными родственниками ребенка, так и его непосредственным социальным окружением — друзьями семьи, учителями, соседями и т. д.;

— традиционные фостерные (приемные) семьи;

— специализированные фостерные (приемные) семьи (specialized foster care) для детей с психологическими, эмоциональными и физическими особенностями, поведенческими отклонениями и отставанием в развитии. Предполагается специальная подготовка замещающих родителей и использование ими особых терапевтических программ и методов работы;

— профессиональные фостерные (приемные) семьи (professional foster care), подразумевающие высокий уровень профессиональной подготовки замещающих родителей и трудовой статус данного вида занятости;

— кризисные фостерные (приемные) семьи (crisis foster care), направленные на реабилитацию ребенка и возвращение его в кровную семью,

— временные замещающие фостерные (приемные) семьи (respite foster care), обеспечивающие устройство ребенка во время отпуска или временного отсутствия постоянных приемных родителей,

— поддерживающие фостерные (приемные) семьи¹⁹⁷.

Различные виды фостерных (приемных) семей существуют также в Великобритании, Италии, Испании, во всех скандинавских и многих других странах. Обусловлено это индивидуальным подходом к решению проблем адаптации, воспитания, социализации, лечения и т.д. разных категорий приемных детей. Из вышеперечисленных видов зарубежных фостерных (приемных) семей можно провести аналогию между родственной фостерной (приемной) семьей и традиционной опекой (попечительством) в Российской Федерации, хотя между ними, безусловно, есть и определенные различия. Приемная семья в России имеет некоторое сходство с долгосрочной и традиционной фостерной семьей в США, а также с традиционной фостерной (приемной) семьей в Западной Европе. С учетом изложенного зарубежный положительный опыт деятельности фостерных (приемных) семей является необходимым для дальнейшего развития российской приемной семьи, в том числе и в сфере правового регулирования. Вместе с тем и «прямое копирование зарубежного опыта редко бывает эффективным»¹⁹⁸, поэтому в нашей стране необходимо создать свою модель приемной семьи, которая будет включать в себя различные ее виды в зависимости от психического, психологического, физического состояния и личностных особенностей детей, принятых на воспитание. Учитываться должен также опыт и уровень подготовки приемных родителей. Количество детей в приемной семье должно быть ограничено, в целях создания надлежащих условий для развития каждого из них.

Предлагаемые новеллы приведут к возрастанию значения приемной семьи в системе устройства детей, оставшихся без попечения родителей, поскольку она еще больше будет соответствовать интересам разных категорий детей, оставшихся без родительской заботы. Улучшение материального обеспечения приемной семьи, в том числе и в связи с возможностью приемных родителей, в зависимости от уровня подготовки, получать повышенный размер вознаграждения, также положительно отразится на количестве граждан, которые захотят создать приемную семью. Вместе с тем изменения не должны сказаться на внутренних отношениях в приемной семье, на построении родительско-детских отношений, присущих кровным семьям, иначе такая приемная семья превратится в компактный детский дом.

Вышеизложенное показывает, что, несмотря на юридическое «слияние» с опекой (попечительством), приемная семья продолжает сохранять свои особенности и большой потенциал автономного развития, и это позволяет говорить о преждевременности ее поглощения институтом опеки и попечительства. На фоне исчезновения в регионах патронатной семьи (патронатного воспитания) приемная семья остается единственной, действующей на федеральном уровне, возмездной формой семейного устройства детей, которая в условиях сложной социально-экономической ситуации в стране позволит воспитывать детей, оставшихся без родительского попечения, в обстановке материальной стабильности.

Кроме этого, приемная семья обладает рядом преимуществ по сравнению с другими формами устройства детей, оставшихся без родительского попечения, что определяет ее социально-правовое значение. Это обусловлено специальной подготовкой приемных родителей, гармоничным сочетанием семейного воспитания и защиты личных и имущественных прав детей, материальным обеспечением и иными используемыми средствами социальной поддержки приемных семей. А с педагогической точки зрения профессионально замещающая приемная семья в полной мере способна обеспечить реализацию права ребенка, оставшегося без попечения родителей, на семейное воспитание с построением внутренней связи, присущей кровным семьям, «родитель — ребенок».

Принимая во внимание зарубежный опыт, но с учетом особенностей отечественной системы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, считаем, что в Российской Федерации необходимо создать следующую двувидовую модель приемной семьи:

– традиционная приемная семья — для воспитания приемных детей без особых отклонений в поведении или состоянии здоровья, в количестве не более трех человек, включая родных и усыновленных. Исключение могут составлять случаи устройства в приемную семью детей, состоящих между собой в родственных отношениях, когда устройство в разные замещающие семьи не соответствует их интересам. Приемными родителями здесь могут быть лица, прошедшие общую подготовку в школе приемных родителей;

– специализированная приемная семья — в целях воспитания детей в возрасте до трех лет, детей с девиантным поведением, имеющих инвалидность, страдающих хроническими заболеваниями или перенесших психологическую травму, в том числе и подростков, которые уже имеют опыт возвращения их в организации для детей-сирот из замещающей семьи. В этом случае количество детей в семье, с учетом родных и усыновленных, не должно превышать двух человек, при этом только один из них может быть приемным ребенком. Исключение может быть сделано лишь для родных братьев, сестер, когда устройство в разные замещающие семьи не соответствует их интересам. Воспитанием приемных детей здесь должны заниматься приемные родители, имеющие опыт деятельности в качестве приемных родителей в традиционных приемных семьях не менее трех лет, прошедшие специальную подготовку и получающие вознаграждение в повышенном размере.

2.2. Правовое регулирование порядка создания приемной семьи

Порядок устройства детей, оставшихся без попечения родителей, в приемную семью непосредственно регламентируется нормами глав 18, 20, 21 СК РФ, Федерального закона «Об опеке и попечительстве», а также Правилами подбора, учета и подготовки граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями несовершеннолетних граждан либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законодательством Российской Федерации формах (далее — Правила подбора, учета и подготовки граждан…); Правилами заключения договора об осуществлении опеки или попечительства в отношении несовершеннолетнего подопечного (далее — Правила заключения договора…); Правилами создания приемной семьи и осуществления контроля за условиями жизни и воспитания ребенка (детей) в приемной семье (далее — Правила создания приемной семьи…)¹⁹⁹.

Безусловно, основная цель устройства ребенка, лишенного родительского попечения, в приемную семью заключается в создании условий для осуществления им основополагающего права жить и воспитываться в семье. Эта цель объединяет все группы правоотношений в единое целое.

Изучение соответствующих нормативных правовых актов, значение и этимология слова «порядок», которое определяется в словарях как «способ, метод, путь в осуществлении чего-нибудь», «последовательность, ход»²⁰⁰, «правильное, налаженное состояние, расположение чего-нибудь»²⁰¹, «совокупность предметов, стоящих по ряду, рядом, рядком, вряд, сподряд, не вразброс, не враскид, а один за другим; ряд, линия, шеренга, строй»²⁰², позволяют сделать вывод о том, что под «порядком устройства детей, оставшихся без попечения родителей, в приемную семью» нужно понимать установленную законодательством и осуществляющуюся в определенной последовательности деятельность, направленную на устройство ребенка в приемную семью с целью реализации его права на семейное воспитание. Эта деятельность определенных субъектов, протекающая во времени, представляет собой соответствующий урегулированный правом процесс, а между участвующими в нем субъектами возникают определенные отношения, приобретающие юридическую форму правоотношений. Иными словами, процесс устройства ребенка складывается из правовых отношений, которые, взаимодействуя между собой, возникают и прекращаются в установленной законом последовательности и связаны общей целью.

Основной особенностью правоотношений, определяющих порядок устройства детей, оставшихся без попечения родителей, в приемную семью, является участие в них органов опеки и попечительства, одной из важнейших государственных функций (обязанностей) которых является устройство оставшихся без родительского попечения детей, которые ранее были выявлены и сведения о которых учтены в установленном законом порядке (п. 1 ст. 121 СК РФ). Для того чтобы устроить ребенка в замещающую семью, органам опеки и попечительства необходимо предпринять целый ряд действий.

Процедура создания приемной семьи последовательна, проходит ряд этапов и детально регламентируется Правилами подбора, учета и подготовки граждан…, а также Правилами заключения договора…, из которых прослеживается тенденция законодателя разделить преддоговорный период отношений субъектов по созданию приемной семьи и договорный период, включающий исполнение и расторжение договора, которые, по мнению