Проблемы развития права и правоприменения
в условиях социально-экономических преобразований
на современном этапе

Монография

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
В. Н. Синюкова, 
доктора юридических наук, профессора 
М. А. Егоровой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

П78

Рецензенты:
Керимов А. Д., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института государства и права РАН;
Малиновский А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России.

Под общей редакцией проректора по научно-исследовательской деятельности Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки Российской Федерации, профессора кафедры теории государства и права В. Н. Синюкова, начальника управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктора юридических наук, профессора, профессора кафедры конкурентного права М. А. Егоровой.

Коллективная монография посвящена современному развитию права и правоприменения в условиях социально-экономических преобразований. В работе рассмотрены основные тенденции комплексного правового регулирования социально-экономических правоотношений, в том числе в условиях происходящей цифровой трансформации. При кажущейся разнородности исследуемых вопросов они все обладают единым предметом правового регулирования, что обусловлено социальной целостностью правовой системы, которая ориентирована на решение определенных обществом и государством задач. Особое внимание уделено роли судебной и правоприменительной практики правоохранительных органов, органов прокуратуры в формировании институтов права и обеспечения экономической безопасности государства в новых социально-экономических условиях.

Законодательство приведено по состоянию на 15 февраля 2022 г.

Книга предназначена для преподавателей, научных и практических работников, работников органов государственной власти, студентов, магистрантов, аспирантов, а также для всех, кто интересуется проблемами и направлениями развития современной юридической науки.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2022

© Синюков В. Н., Егорова М. А., предисловие, 2022

© ООО «Проспект», 2022

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Бегишев Ильдар Рустамович, старший научный сотрудник Казанского инновационного университета имени В. Г. Тимирясова, заслуженный юрист Республики Татарстан, доктор юридических наук (§ 2.4, глава 2).

Безикова Екатерина Витальевна, доцент кафедры финансового права юридического института НИИ Томского государственного университета, кандидат юридических наук (§ 2.1, глава 2).

Беляева Ольга Александровна, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса, заведующий кафедрой частноправовых дисциплин ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации», доктор юридических наук, профессор РАН (§ 1.7, глава 1).

Бут Надежда Дмитриевна, заведующий отделом научного обеспечения прокурорского надзора и укрепления законности в социально-экономической сфере Университета прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук (§ 6.1, § 6.2, глава 6).

Герасимова Елена Владимировна, заведующая кафедрой уголовного права и криминологии Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (§ 5.2, глава 5).

Городов Олег Александрович, профессор Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, профессор (§ 2.2, глава 2).

Губин Александр Михайлович, заведующий кафедрой управления и экономики Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (§ 1.1, глава 1).

Егупов Дмитрий Александрович, заместитель начальника управления по надзору за соблюдением прав предпринимателей Главного управления по надзору за исполнением федерального законодательства Генеральной прокуратуры Российской Федерации — начальник отдела по надзору за законностью проверок бизнеса (§ 6.2, глава 6).

Засемкова Олеся Федоровна, доцент кафедры международного частного права, доцент кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (§ 3.4, глава 3).

Зиновьева Елена Сергеевна, профессор кафедры мировых политических процессов, заместитель директора Центра международной информационной безопасности и научно-технологической политики МГИМО МИД России, доктор политических наук, профессор (§ 4.1, глава 4).

Ивлиев Григорий Петрович, Президент Евразийского патентного ведомства, заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук, доцент (§ 1.4, глава 1).

Канцер Юрий Александрович, доцент кафедры финансового и предпринимательского права ВИУ — филиала РАНХиГС при Президенте РФ, директор юридической фирмы ООО «Региональная правовая компания» (§ 5.3, глава 5).

Карцхия Александр Амиранович, профессор РГУ нефти и газа (НИУ) им. И. М. Губкина, доктор юридических наук (§ 4.3, глава 4).

Кожевина Ольга Владимировна, профессор Московского государственного технического университета им. Н. Э. Баумана, заведующий кафедрой цифровых технологий и бизнес-аналитики, директор центра цифровых решений и моделей устойчивого развития Алтайского государственного университета, эксперт Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, доктор экономических наук (§ 1.5, глава 1).

Корнев Аркадий Владимирович, заведующий кафедрой теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор (§ 3.1, глава 3).

Ларин Александр Юрьевич, проректор по академической политике и организации учебной работы Российской государственной академии интеллектуальной собственности, кандидат юридических наук, доцент (§ 1.4, глава 1).

Морозов Сергей Юрьевич, заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права, декан юридического факультета ФГБОУ ВО «Ульяновский государственный университет», доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации (§ 2.5, глава 2).

Мохов Александр Анатольевич, заведующий кафедрой медицинского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор (§ 7.1, глава 7).

Мохов Артемий Александрович, следователь отдела по расследованию преступлений против собственности Следственного управления МВД России по Одинцовскому городскому округу (§ 7.1, глава 7).

Петрова Ирина Александровна, доцент кафедры уголовного права и криминологии Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (§ 5.2, глава 5).

Попондопуло Владимир Федорович, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, профессор (§ 1.2, глава 1).

Самолысов Павел Валерьевич, доцент кафедры организации финансово-экономического, материально-технического и медицинского обеспечения Академии управления МВД России, кандидат педагогических наук, доцент (§ 1.9, глава 1).

Стрельцов Анатолий Александрович, вице-президент Национальной ассоциации международной информационной безопасности, ведущий научный сотрудник Центра информационной безопасности факультета «Вычислительная математика и кибернетика» МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, доктор технических наук, профессор (§ 4.2, глава 4).

Стрельцова Елена Геннадьевна, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (§ 5.1, глава 5).

Ступаченко Евгений Викторович, старший научный сотрудник отдела научного обеспечения прокурорского надзора и укрепления законности в социально-экономической сфере Научно-исследовательского института Университета прокуратуры Российской Федерации (§ 6.1, § 6.3, глава 6).

Сулейменов Майдан Кунтуарович, директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор (§ 1.3, глава 1).

Харитонова Юлия Сергеевна, руководитель НОЦ «Центр правовых исследований искусственного интеллекта и цифровой экономики», профессор кафедры предпринимательского права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор (§ 1.6, глава 1).

Хисамова Зарина Ильдусовна, начальник отделения планирования и координации научной деятельности научно-исследовательского отдела Краснодарского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации, кандидат юридических наук (§ 2.3, глава 2).

Цвилий-Букланова Анна Александровна, заместитель начальника кафедры организации финансово-экономического, материально-технического и медицинского обеспечения Академии управления МВД России, кандидат юридических наук (§ 7.1, глава 7).

Цинделиани Имеда Анатольевич, заведующий кафедрой финансового права РГУП, профессор кафедры, кандидат юридических наук, доцент (§ 2.1, глава 2).

Чайкина Алена Васильевна, преподаватель кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), старший преподаватель департамента систем судопроизводства и уголовного права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук (§ 6.1, глава 6).

Шибаев Дмитрий Вячеславович, заведующий кафедрой социально-гуманитарных дисциплин и правовой информатики Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (§ 3.5, глава 3).

Ядрихинский Сергей Александрович, доцент кафедры административного и финансового права Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (§ 1.8, глава 1).

ПРЕДИСЛОВИЕ

Основные проблемные аспекты современной правовой системы России требуют исследования и анализа в сфере функционирования и защиты прав личности, мониторинга и своевременного анализа не только законотворческой, нормотворческой, но и в целом правотворческой деятельности в государстве. Правовая система динамично реагирует на изменение общественных, политических и экономических отношений. В первую очередь, правовые институты приспосабливаются к техническому прогрессу, в частности к технологиям цифровизации. Появляются новые отраслевые массивы, образуются новые институты и субинституты, другие структурные элементы права.

При кажущейся разнородности рассматриваемых в монографии вопросов они все обладают единым предметом исследования, что обусловлено социальной целостностью правовой системы, которая ориентирована как на правотворческие решения, так и на реализацию принятых юридических актов.

В книге рассматриваются основные направления комплексного регулирования социально-экономических отношений, в том числе в условиях происходящей цифровой трансформации. Значительное внимание уделено изменениям предмета правового регулирования, в связи с ситуацией пандемии, что понудило законодателя к введению ограничений основных прав и свобод субъектов права, а также к преимущественному использованию запретов и позитивных обязываний как способов регулирования общественных отношений. В связи с этим начинает доминировать разрешительный тип правового регулирования общественных отношений, который базируется на принципе «все, что не запрещено — разрешено».

В монографии проводится мысль, что на современном этапе цифровые технологии, по большей части, выступают вспомогательными инструментами для ведения бизнеса. В качестве примера таковых можно привести — искусственный интеллект, блокчейн, технологии искусственного интеллекта. Достаточно часто субъекты малого и среднего предпринимательства, реализуя свою деятельность в условиях цифровизации, сталкиваются с отсутствием правового регулирования ряда предметов. Российское законодательство далеко не всегда было готово к такому активному внедрению цифровых технологий, поэтому не могло динамично реагировать на происходящие изменения.

Важно отметить, что в новом этапе развития российской правовой системы правовые позиции юридической практики приобретают характер источника права, становясь основой для будущего правового регулирования, правоприменительная практика выступает ориентиром для правотворческих и правоприменительных органов. Правовые позиции судов облекаются в форму права вследствие признания со стороны государства их общеобязательности и использования государственного принуждения для их исполнения. Так, правовые позиции Конституционного Суда России имеют принципиальное значение и применяются как действующее право.

Не менее важными наряду с судебной практикой источниками формирования права являются акты органов государственной власти, прокуратуры, иных правоохранительных и юрисдикционных органов, чему также уделяется внимание в данной монографии.

Представленное исследование, на наш взгляд, будет интересно как опыт понимания направлений развития современной юридической науки.

С наилучшими пожеланиями,
Ответственные редакторы монографии

В. Н. СИНЮКОВ,
проректор по научно-исследовательской деятельности
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор кафедры теории государства и права,
заслуженный деятель науки Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор;
М. А. Егорова,
начальник управления международного сотрудничества
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор кафедры конкурентного права,
доктор юридических наук, профессор

Глава 1.
ТРАНСФОРМАЦИЯ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В УСЛОВИЯХ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕОБРАЗОВАНИЙ

§ 1.1. Трансформация правовых институтов в условиях инновационного развития экономики

Губин Александр Михайлович,
заведующий кафедрой управления и экономики
Московского государственного университета (МГЮА)
имени О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук

Инновационный процесс задал новые стандарты для тотального реформирования. Цифровая трансформация затронула все сферы жизни, но больше всего затронула экономические процессы.

Цифровая трансформация — это процесс интеграции цифровых технологий во все аспекты бизнес-деятельности, требующий внесения коренных изменений в технологии, культуру, операции и принципы создания новых продуктов и услуг. Для максимально эффективного использования новых технологий и их оперативного внедрения во все сферы деятельности человека предприятия должны отказаться от прежних устоев и полностью преобразовать процессы и модели работы. Этот процесс также означает постепенный отказ от устаревших технологий, обслуживание которых может дорого обходиться предприятиям, а также изменение культуры, которая теперь должна поддерживать ускорение процессов, обеспечиваемое цифровой трансформацией¹.

Необходимость в трансформации стала главной проблемой для действующей российской правовой системы. Важно было приблизить российское право к новым стандартам, отвечающим современным требованиям.

Одним из важнейших элементов основы всей системы права является институт права.

Институт права — это совокупность сгруппированных правовых норм в единый блок, который находится в отрасли права и регулирует разновидность общественных отношений, входящих в предмет урегулирования этой отрасли права. Примеры правовых институтов:

1) в уголовном праве — институт крайней необходимости, невменяемости;

2) в гражданском праве — институт дарения, сделки, институт исковой давности, купли-продажи;

3) в государственном праве — институт гражданства;

4) в административном — институт должностного лица;

5) в семейном праве — институт брака и т. д.²

Прежде чем исследовать процесс трансформации правовых институтов в эпоху цифровизации, давайте обратимся к истории этих институтов. В 80-х годах прошлого века встал острый вопрос о необходимости реформирования экономической системы. Смена принципов позволила внести поправки и добавить ряд статей, утверждающих новые нормы, а также укрепить систему с помощью создания институтов. Переход к рыночной экономике и создание новых норм права способствовали большим изменениям в правовой системе. Гражданско-правовые нормы дали старт предпринимательской деятельности.

Одной из главных особенностей правового института — стремительное развитие. Правовая система динамично реагирует на изменение общественные, политические и экономические. Но, в первую очередь, правовые институты приспосабливаются к техническому прогрессу или же цифровизации. Появляются новые отрасли права, образуются новые институты и прочие структурные элементы.

Цифровизация ознаменовала новый виток в развитии экономической системы. Цифровизация — это не только внедрение инноваций, новых технологий, но и реформирование. Поэтому цифровизация и внедрение цифровой трансформации дала возможность полностью видоизменить и улучшить сферы общественной жизни. Многие предприниматели, благодаря цифровой трансформации, смогли повысить эффективность компаний и изменить качество работы.

Цифровая экономика изменила приоритеты и направила свое русло на изучение развития технологий, способствующих и влияющих на прогресс системы. 4 июня 2019 года был утвержден протокол заседания президиума Совета при Президенте Российской Федерации, согласно которому был создан национальный проект по развитию цифровой экономики. Цифровая экономика как национальная программа предполагает стратегическое развитие новых методов хранения и обработки данных, также переход на цифровые платформы. Инновационные проекты — это своего рода акты индивидуального регулирования. Такие проекты создаются для того, чтобы повышать эффективность экономической деятельности. Научно-технический интерес в национальных программах заключается в разработке и реализации цифровой экономической системы. Инновационное законодательство активно поддерживает и поощряет такие законопроекты.

В процессе появления более новых технологий экономическая деятельность будет видоизменяться.

Процесс цифровизации уже давно вышел за географические рамки и позволил России подняться в международном рейтинге. Цифровизация экономической деятельности расширила возможности для нашей страны. Многие компании, внедряя современные технологии, лишь повысили свою конкурентоспособность. Бизнес-модели трансформировались в новые и более сложные в плане разработки, но более простые в управлении и использовании. Так, например, появились нейронные сети, криптовалюта, искусственный интеллект.

Опыт зарубежных коллег показал, что при правильной стратегии развития можно построить грамотный механизм для работы цифровой экономики, а также нормативно-правовой системы. Таким образом, повышается производительность труда многих компаний и виден значительный рост цифровой экономики.

Процедура взаимодействия граждан с государством стала более прозрачной и доступной. Появились онлайн-платформы для оказания услуг. Благодаря цифровым технологиям упростилась сама система предоставления этих услуг. В эпоху цифровых технологий отпала необходимость в сборе документов в различных инстанциях, получать разрешения или ездить по всему городу за качественной помощью. Все перешло в электронный формат.

Во время мировой пандемии был заметен резкий скачок развития этих технологий и государство быстро приспособилось к сложной экономической ситуации. Несмотря на кризис в некоторых сферах жизни, новые технологии помогли компаниям укрепить свои позиции в онлайн сфере. А кто-то, наоборот, открыл для себя метод онлайн-продаж и обслуживания. Безусловно пандемия тяжело сказалась на бизнесе и предпринимательстве, но и открыла новые границы для трансформации. Цифровая экономика помогла сохранить рабочие места. Многие компании перешли на дистанционное взаимодействие. Стали привлекать к работе новых сотрудников, владеющих специальным образованием и особыми навыками, что открыло для некоторых профессий старт в новое цифровое будущее.

Цифровая трансформация позволила людям пройти подготовку или обучение для саморазвития и прогрессивности. Это дало им возможность стать более профессиональными и идти в ногу со временем. В современном мире необходимо постоянно повышать свои компетенции, постоянно образовываться и знать все технические новинки, чтобы быть всегда востребованным и подкованным специалистом.

Просвещение населения в вопросах цифровой культуры лишь простимулирует интерес граждан к новым технологиям. Современная экономика требует современных решений. Сейчас ни один специалист не сможет работать, не зная о технических новшествах. Государство стремится применить инклюзию для того, чтобы простимулировать социальные процессы, чтобы люди как можно чаще стремились к эффективности своей работы, а помогает в этом развитие инноваций.

Цифровизация привела к неизбежной трансформации социально-экономической сферы. Она дала возможность для перехода управления правовой системы.

Гражданское право стало одним из самых эффективных инструментов в борьбе с правовыми проблемами. Самой большой проблемой в цифровизации права является количество актов, которые заключены в нормах о цифровых правах, но не существует стандартный, базовый нормативный акт в области цифровых отношений.

Основной целью нормативного регулирования является формирование новой регуляторной среды, обеспечивающей благоприятный правовой режим для возникновения и безопасность развития современных технологий, а также осуществления экономической деятельности, связанной с их использованием³.

Цифровая экономика предполагает:

– формирование нового действующего механизма управления для регулирования изменений и преобразований системы права;

– учреждение новых правовых институтов;

– формирование законодательного механизма, контролирующего новшества цифровой экономики;

– процесс стимуляции экономической деятельности с работой цифровых технологий;

– поиск новых подходов нормативного правового регулирования;

– создание комплексных компетенций в работе с нормативно-правовой системой;

– мониторинг и улучшение правого регулирования;

– исследование инновационного права (выявление особенностей);

– систематизацию и формирование инновационного законодательства.

Регулирование правовой системы в условиях развития инновационной экономики связано с процессами реформирования норм права, а также использование опыта зарубежной экономики и изучение результатов интеллектуальной деятельности. Для инновационного права большую роль в процессе систематизации играют нормы права, регламентирующие индивидуальные особенности общества и экономической сферы. На инновационное право большое влияние оказывают те же принципы, что и в предпринимательском праве. Следование этим принципам создают общественные отношения, образованные инновационной предпринимательской деятельностью. Другие принципы такие, как информационная безопасность, принцип взаимодействия предпринимательской деятельности и интеллектуальной, а также использование результатов их взаимодействия для формирования инновационной деятельности. Принцип правового регулирования отношений между органами власти как предмет инновационного права. Во избежание риска инновационной деятельности существует принцип минимизации.

Главная причина трансформации правовых институтов в текущее время — это видоизменение социально-экономической реальности, которая не соответствует условиям новой реальности.

Экономический упадок способствовал снижению уровня жизни населения страны и привел к закрытию производства и сокращению рабочих мест. Именно в этот момент появилась острая необходимость трансформации правовой системы. Появилась потребность в институциональных изменениях, что повысило интерес к формальным институтам.

Формальный институт — это социальный институт, в котором объем средств и методов действия, функций регулируются правовыми актами, предписаниями законов, формально утвержденных установлений, распоряжений, регламентов, правил, уставов, должностных инструкций и т. д.⁴

В актуальное время появилась необходимость в переходе от неформальных институтов к формальным. Все пришло к тому, что финансовая отчетность должна использоваться с применением международных стандартов. Необходимо отказаться от старых форм взаимодействия и перейти к открытой форме ведения дел.

Изменения в правовых институтах были спровоцированы внешней средой. Существующие институты права перестали соответствовать новой реальности. Трансформировались условия работы институтов. Нынешняя реальность не укладывается в новые условия развития цифровой экономики. Общество функционирует благодаря новой инновационной политике экономической деятельности. Пандемия разделила экономику на до и после. Кризис охватил многие сферы жизни, но при этом цифровизация экономики лишь увеличила производительность и привлекла все больше технических ресурсов для укрепления новой посткризисной экономики.

Изменения, которые претерпели правовые институты, напрямую зависели от переменчивой ценовой политики. Адаптация к новым стандартам обычно сопровождается сводом правил, норм, которые и составляют институциональную систему права.

Институциональные изменения социально-экономической деятельности можно разделить на несколько видов.

Первый вид — естественный, то есть автоматический ответ на новую реальность, на новые изменения.

И второй вид изменений — это искусственный, созданный намеренно человеком для конкретного результата.

Новые заданные приоритеты социально-экономической системы, возложенные на процессуальные отрасли права, оставили свой след. Появился новый правовой институт — институт судебных приставов, а также в гражданско-правовом праве — институт судебного приказа.

Взаимодействие государства и инновационного права состоит в организации, планировании, а также контроле и поддержке предпринимательства.

Правовые нормы регулируют общественные отношения, основанные на работе и оценке результатов интеллектуальной деятельности, которые и создают инновационное право. Эти отношения строятся на гармоничном союзе императивных и диспозитивных норм права.

Императивный метод основывается на комплексных приемах регулирования общественных отношений, которые формируются из ролевых моделей: власть и подчинение.

А диспозитивный метод базируется на том, что каждый участник процесса сам устанавливает свои права и обязанности и следует им. Каждому предоставляется возможность решить проблему и выйти из сложившийся ситуации.

В эпоху технического прогресса усложняется процесс взаимодействия общественных и правовых отношений, требуется правовая регламентация для воздействия на эти отношения.

Инновационная сфера деятельности нуждается в правовом регулировании из-за глобального развития цифровых технологий.

Инновационное право, как совокупность правовых норм, является еще и подотраслью предпринимательского права и использует в своей работе диспозитивный метод урегулирования общественных отношений.

На данном этапе в России не имеется единой методологии в подходах к образованию законодательной базы. Действующие нормы не следуют социально-экономическим изменениям, стремительно набирающим оборот. Нет четкой систематизация законодательства.

Несогласованность нормативных актов ставит под сомнение систему регулирования инновационной деятельности. Даже наличие общих правил не регламентирует инновационное право, как организованный или последовательный процесс, нацеленный на быстрое развитие цифровой экономики.

Именно поэтому необходима скорейшая трансформация правовой системы и создание актуальной законодательной базы для стратегического развития экономики.

Необходимость в преобразовании институциональной среды — это важное условие эффективности системы для благоприятного экономического развития и создания конкурентоспособности цифровой экономики на национальном уровне.

Для этого важно систематизировать экономическое законодательство, которое не будет работать высокоэффективно, пока комплексно не решатся действующие проблемы.

Также необходимо объединить новые знания об инновационном праве в условиях цифровой экономики и унифицировать вновь образованные правовые институты в хорошо проработанные акты.

Одной из самых важных задач трансформации правовой системы является соотношение публичного и частного права. Особенно принципиально наладить действенную регламентацию между институтами права.

И самая главная задача — устранить в действующем законодательстве противоречия и уладить все разногласия между правовыми нормами и правовыми институтами.

Политические процессы оказали особое влияние на становление и развитие институтов права. Например, поправки в Конституцию Российской Федерации трансформировали институт конституционного права.

Действующая система права основывается на новой экономической деятельности. Инновационное право, как концепция развития цифровой экономики, существует как отдельная отрасль права, как самостоятельный институт, но без какого-либо места в правовой системе. Инновационное право нуждается в разработке новой концепции.

Изучая инновационное право и инновационное законодательство в условиях развития цифровой экономики, столкнулись с проблемой. Она обусловлена тем, что трансформация правовых институтов и новая система права мало изучена и нет свежих научных исследований и рекомендаций для проработки этой проблемы. Социально-эконмическая сфера нуждается в углубленном изучении инновационного права. Как было выявлено ранее, система права постоянно должна развивать стратегию продвижения экономики. Необходимо привлекать грамотных специалистов для обучения цифровой трансформации.

В эпоху цифровизации государство должно стремиться просвещать и обучать граждан новым инновациям. Цифровое право нуждается в регулировании и преобразовании. Нормативные документы, акты и образование институтов требуется видоизменять и подстраивать под новую цифровую систему права.

При использовании новых инноваций экономическая система вынуждена полагаться на зарубежный опыт.

Таким образом, новые факторы эволюционного развития такие, как цифровизация экономики и инновационное право, отражены на социально-экономической структуре общества.

Глубокие преобразования, как трансформация, диктуют нам следующие требования:

полное и фундаментальное обновление системы права, отвечающее всем последним требованиям и динамике процесса цифровизации;

регулирование инновационной деятельности должно быть подкреплено научными разработками.

За последние десятилетия произошел глобальный прорыв правовых основ инновационной экономики. Однако мы пришли к выводу, что успешная и целостная правовая система будет лишь тогда, когда государство изменит регулирование инновационного права. Эффективность инновационного законодательства напрямую зависит от дальнейшего внедрения и использования современных технологий.

Список использованной литературы

1. Аббасов О. Т. К вопросу о многообразии взглядов на понятие правовой системы (сравнительно-правовые аспекты) // Сибирский юридический вестник. 2019. № 1 (72). С. 119–125.

2. Агамиров К. В. К понятию правовой системы // Вопросы российского и международного права. 2019. Т. 7. № 1A. С. 5–11.

3. Власова Т. В. Понятие и структура правовой системы: проблема определения // Вестник Кыргызско-Российского славянского университета. 2017. Т. 17. № 2. С. 88–90.

4. Даулеталиева Г. Т. Соотношение системы права и правовой системы общества // Новая наука: Современное состояние и пути развития. 2019. № 11-3. С. 205-207.

5. Доо А. М. Правовая система: определение понятия // NovaUm.Ru. 2017. № 8. С. 84–86.

6. Иванников И. А. Общая теория государства и права: учеб. пособие. М.: Дашков и К, 2019. 654 с.

7. Исаков И. Н. Правовая система общества: основные характеристики // Правовая культура. 2019. № 4 (27). С. 45-52.

8. Искевич И. С., Попов А. Н. Правовая система России и международная правовая система: вопросы и пути взаимодействия // Вестник Московского университета МВД России. 2019. № 3. С. 162–165.

9. Кулабина С. А. Основные проблемы применения права / Современные тенденции развития науки и технологий. 2017. № 2-6. С. 91–94.

10. Лапина Н., Чирикова А. Трансформация российской элиты: вперед в номенклатурное будущее? // Мировая экономика и Международные отношения. 2019. № 6. С. 44–50.

11. Лаушкина Н. С., Федорова О. А. Механизм взаимодействия элементов инфраструктуры инновационного рынка в рамках национальной инновационной системы // Национальные интересы: приоритеты и безопасность, 2010. № 19 (76). С. 9–14.

12. Лукьянова Е. Г. Правовая система России: современные тенденции развития // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2018. № 6 (58). С. 6–23.

13. Молдоев Э. Э., Абакирова А. М. К вопросу о классификации правовых систем мира // Известия ВУЗов Кыргызстана. 2017. № 1. С. 154–156.

14. Сенин И. Н. Правовое регулирование и правовая система // Юридический вестник ДГУ. 2017. Т. 21. № 1. С. 16–20.

15. Тирских М. Г. Проблемы аппроксимации права современных правовых систем // Академический юридический журнал. 2017. № 2 (68). С. 4-10.

16. Тихомиров Ю. А. Право: национальное, международное, сравнительное // Государство и право. 2018. № 8. С. 5–12.

17. Ткаченко С. А. Субнациональные интеграционные процессы и их влияние на правовую систему РФ // Вопросы экономики и права. 2017. № 103. С. 13–19.

18. Чжао Л. Правовая система России // Вопросы современной юриспруденции. 2017. № 7 (68). С. 68–71.

19. Чиркин В. Е. Глобальные правовые системы, правовые семьи и их классификация // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 4. С. 18–30.

§ 1.2. Человеческая деятельность как объект правового исследования

Попондопуло Владимир Федорович,
заведующий кафедрой коммерческого права
Санкт-Петербургского государственного университета,
доктор юридических наук, профессор

Вводная часть

Общественная сущность человека проявляется в его деятельности, которую наука о человеческой деятельности (праксиология) определяет, как сознательное, волевое, целеустремленное поведение, выражающееся в осмысленной реакции человека на условия окружающей его среды. Посредством деятельности человек приспосабливается к состоянию той природной и общественной среды, которая, так или иначе, определяет его жизнь. Единственный способ познания проблем праксиологии, как общей теории человеческой деятельности, включая юриспруденцию, — это логический анализ самой категории человеческой деятельности, как деятельности человека, использующего свой разум для осуществления своих желаний и стремлений. Для познания собственного целеустремленного поведения человека необходимо руководствоваться такими методами исследования, как методологический индивидуализм и методологическая единичность⁵.

Методологический индивидуализм, как метод исследования человеческой деятельности, выражается в том, что наука о человеческой деятельности занимается деятельностью отдельных людей и лишь в процессе ее исследования появляется знание о человеческом сотрудничестве, а социальная (публичная, политическая) деятельность трактуется как особый случай более общей категории человеческой деятельности, другой ее тип. Иначе говоря, логика научного исследования такова: сначала познание природы человека (частного лица) и его деятельности, а затем — познание человеческого сотрудничества и общества с его институтами, включая государство.

Рассматриваемый метод научного исследования подвергается критике, суть которой в том, что человек является продуктом общественной эволюции, членом общества (коллектива) и правильным методом научного исследования проблем человека является метод универсализма (коллективизма). Однако дискуссия о том, что логически первично, общество как целое или индивиды как его части, бессмысленна, поскольку логически понятия целого и части являются соотносительными и одно без другого немыслимо. Методологический индивидуализм не оспаривает значимость различных общественных институтов (государства, партий, религиозных общин и т. п.), которые являются реальными факторами, определяющими ход человеческих событий. Наоборот, одной из основных задач методологического индивидуализма является анализ становления и функционирования общества и его институтов. Однако методологический индивидуализм исходит из того, что все действия производятся индивидами. Коллектив же всегда проявляется через действия одного или нескольких индивидов. Законодатель учитывает эту закономерность и отражает в своих нормах. Например, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, состоящие из индивидов (п. 1 ст. 53 ГК РФ); к публично-правовым образованиям, как субъектам гражданского права (федерации, субъектам федерации, муниципальным образованиям), применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов (ст. 124 ГК РФ).

Человек, как мыслящее и действующее существо, возникает из своего дочеловеческого существования, одновременно с обществом. Эволюция мышления, языка и сотрудничества — результаты одного процесса, которые связаны друг с другом. Эта эволюция происходит с индивидами, выражаясь в изменении их поведения и, как следствие, в развитии общества. Помимо деятельности индивидов не существует другого субстрата общества (коллектива). Коллектив образуют определенные действия индивидов. Чтобы познать коллектив, необходимо познать входящих в него индивидов и тот смысл, который действующие люди придают своим действиям. Попытки начать изучение человеческой деятельности с коллективных образований, а не с индивида, приводят к неодолимым препятствиям, связанным с тем, что индивид в одно и то же время может принадлежать к разным коллективным образованиям. Проблемы, возникающие вследствие множественности коллективных образований и их взаимного антагонизма, могут быть решены только при помощи методологического индивидуализма.

Методологическая единичность, как метод познания человеческой деятельности, выражается в том, что наука о человеческой деятельности начинает свои исследования не просто с деятельности индивида, а с отдельного действия индивида, как основной категории общей теории человеческой деятельности. Это также отличает праксиологию от универсализма (коллективизма), который видит только коллективные образования (человечество, нации, государства, классы), рассуждает о пороке и добродетели, правовом и не правовом в значении законодательства и т. п. На самом деле, выбор всегда делает действующий человек, руководствуясь своим интересом, а общество в зависимости от принятой точки зрения (идеологии, политики, законодательства) оценивает этот выбор как добродетельный или порочный. С точки зрения права, здесь речь идет о признании или непризнании действий индивида другими членами общества, например, сделки, как правомерного действия (ст. 153 ГК РФ) или порочной «сделки», не порождающей правовых последствий (ст. 166, 167 ГК РФ).

Принцип методологической единичности позволяет учесть такую важную черту действий человека, как их индивидуальный и меняющийся характер, что зависит от а) личных качеств каждого действующего человека, выработанными наследственностью и средой, и б) принадлежности действующего человека к определенной социальной группе (семье, народу, гражданству, профессии, религии и т. д.). С учетом такой зависимости человек всегда делает свой выбор, исходя из желательных для него целей. Изменение обстоятельств заставляет человека действовать сообразно этим обстоятельствам. Например, для предпринимателя, преследующего цель систематического извлечения прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой его продажи), это означает, что чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателя она пользуется, туда и переливается свободный коммерческий капитал.

Человеческая деятельность как объект правового исследования характеризуется такими признаками, как ее самостоятельный характер, направленность на достижение желаемой цели, использование имеющихся в распоряжении частного лица средств, осуществление деятельности частным лицом на свой риск. В соответствии со ст. 2 ГК РФ указанные признаки характеризуют предпринимательскую деятельность, на самом деле они являются общими признаками деятельности частных лиц. Предпринимательская деятельность выделяется в ряду деятельности частных лиц только признаком направленности на систематической извлечение прибыли. В отличие от деятельности частных лиц, деятельность органов публичной власти не свободна, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения, а на функциональной заданности цели (определена нормативно), средств ее достижения (нормативных полномочий органов публичной власти: законодательных, исполнительных, судебных) и процедур ее осуществления (нормативных процедур: нормотворческих, административных, судебных). Рассмотрим признаки деятельности частных лиц.

Во-первых, частные лица самостоятельно, исходя из своего интереса и своей волей, осуществляют деятельность. В соответствии с теорией человеческой деятельности к ее предпосылкам относятся: а) неудовлетворенность индивида текущим состоянием своих дел, б) представление о лучшем состоянии своих дел, в) ожидание того, что определенное целенаправленное поведение способно устранить чувство неудовлетворенности. При этом у каждого человека свои оценочные представления о лучшем, о желанном положении дел, о счастье. Никто другой (ни семья, ни коллектив, ни государство, ни церковь, мнение которых, разумеется, учитывается разумным человеком при принятии решения), кроме самого человека, не может определить, что способно сделать его счастливее.

Деятельность человека в целях удовлетворения своих потребностей — это естественное право человека, но поскольку человек действует в общественной среде, он вынужден учитывать в ходе выбора варианта своего поведения интересы других членов общества. Такое поведение, признаваемое другими членами общества, является правомерным по существу.

Самостоятельный характер деятельности человека не исключает ее законодательного регулирования в целях защиты интересов других лиц и общества в целом, например, в целях защиты прав потребителей в отношениях с предпринимателями, обеспечения конкуренции в отношениях между хозяйствующими субъектами и т. п. Учитывая самостоятельный характер деятельности частных лиц, законодатель гарантирует им свободу и основанное на ней право заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом (ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ). При этом законодатель использует такие конструкции как правоспособность и дееспособность, возложение обязанности на других лиц, в том числе на государство, воздерживаться от незаконного вмешательства в сферу свободы и неприкосновенности частных лиц. Акты незаконного вмешательства государства в деятельность частного лица по его заявлению признаются недействительными, причиненные ими убытки подлежат возмещению (ст. 1, 12, 13, 16 ГК РФ).

Деятельность органов публичной власти (в отличие от деятельности частных лиц) не является свободной, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения. Это также учитывается законодательством, определяющим компетенцию каждого органа публичной власти и процедуры осуществления предписанной им деятельности: нормотворческой деятельности, административных процедур, судопроизводства.

Во-вторых, деятельность частного лица характеризуется направленностью на достижение желаемой цели, например, приобретение вещи, получение образовательной или иной услуги, получение прибыли или иного дохода и т. п. Цель деятельности — это один из основных элементов любой осознанной деятельности. При этом следует учитывать, что человеческая деятельность предстает вовне как цепь действий человека, реализуемых последовательно в целях достижения ожидаемого результата. Действуя, человек осознает цель деятельности, средства ее достижения и порядок осуществления действий для достижения ожидаемого результата.

В соответствии с теорией человеческой деятельности целью, намерением или замыслом любой деятельности всегда является желание освободиться от ощущаемого беспокойства и улучшить положение своих дел по сравнению с существующим их положением. Сознательно поставленная цель деятельности воплощается в ожидаемом результате деятельности. Категорией деятельности является также причинность. Для того, чтобы действовать, человек должен осознавать причинные отношения между событиями, процессами и состояниями. Лишь в той степени, в какой человек знает и понимает эти причинно-следственные связи, его деятельность может привести к достижению поставленных целей. Разумеется, в реальной жизни результат деятельности не всегда соответствует ожиданиям, что зависит как от самого человека, порой не вполне осознающего цели и условия своей деятельности, так и от внешних условий осуществления деятельности, которые не зависимы от сознания и воли человека.

Взаимодействуя с другими людьми и осознавая цели своей деятельности, человек исходит из того, что другие люди, которые взаимодействуют с ним, также действуют осознано и целенаправленно, преследуя свои цели. В основе взаимодействия людей лежит понимание ими происходящего, причинно-следственных связей, сопутствующих этому обстоятельств. Если бы это было не так, люди были бы не в состоянии понять друг друга и смысл деятельности вообще. Люди воспринимали бы деятельность друг друга как бессмысленные действия, а не как куплю-продажу, цены, заработную плату, процентные ставки, благотворительность и т. п.

Ставя перед собой цель деятельности (т. е. то, ради чего он действует), человек руководствуется определенными мотивами (т. е. побудительными причинами действий, связанными с желанием удовлетворить какую-либо потребность), за которыми стоят определенные интересы (т. е. реальные причины действий в расчете на достижение определенного результата). Таким образом, в целях человеческой деятельности проявляются потребности, интересы и мотивы действий человека.

Законодатель, регулируя тот или иной вид человеческой деятельности, практически всегда учитывает ее цель. Например, сделка определяется как волевой акт, специально направленный на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), предпринимательская деятельность определяется как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (абз. третий п. 1 ст. 2 ГК РФ), инвестиционная деятельность определяется как деятельность по вложению инвестиций и осуществлению практических действий в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта.

Цели деятельности органов публичной власти (в отличие от целей деятельности частных лиц) определяются не ими самими, а предписываются им нормативно в положениях, принимаемых и утверждаемых в соответствии с законодательством.

В-третьих, достижение индивидом желаемой цели осуществляется с помощью имеющихся в его распоряжении средств. Средства деятельности — это имеющиеся у лица блага (возможности), которые всегда ограничены, т. е. недостаточны относительно тех конечных благ (цели), для достижения которых человек хочет их использовать. Если бы это было не так, то на них не было бы направлено никаких действий. Различают потребительские блага и блага производственного назначения. Потребительскими являются блага, которые предназначены для непосредственного удовлетворения человеческих желаний. Средства, которые могут удовлетворить желания только тогда, когда они дополняются взаимодействием с другими благами, называются благами производственного назначения или факторами производства. Использование различных факторов производства влечет появление продукта (результата), который может быть как потребительским благом (потребительским товаром), так и благом производственного назначения (предназначенным для дальнейшего производства). Благо не обязательно должно быть овеществленным, это может быть нематериальное благо, называемое услугой. Смысл различия благ состоит в том, чтобы обеспечить фундамент для теории ценности (в экономике — цен факторов производства)⁶.

Теория средств деятельности и ценности благ имеет отношение не только к экономической деятельности человека, но и к другим сферам его деятельности, включая юридическую. В правовом поведении теория ценности проявляется в том, что индивид всегда действует в зависимости от оцениваемых им обстоятельств (наличных или ожидаемых благ). Существует обоснованное мнение, что обобщающим признаком предмета гражданского права является взаимооценочный характер регулируемых им отношений, т. е. взаимная оценка участниками отношений тех благ, по поводу которых эти отношения складываются⁷. Следует согласиться и с тем, что взаимооценка может быть присуща и публичным отношениям⁸, представляя собой оценку издержек частных лиц, вызываемых публичными требованиями. Представляется, что поскольку человек всегда действует в зависимости от оцениваемых обстоятельств, взаимооценка присуща любым общественным отношениям, как регулируемым правом, так и не регулируемым им.

Действующий человек всегда осуществляет выбор между различными возможностями, руководствуется собственной шкалой ценностей, удовлетворяет то, что имеет большую ценность для него, и оставляет неудовлетворенным то, что имеет для него более низкую ценность. Это может проявляться как в эгоистическом, так и в альтруистическом поведении, ибо, действуя альтруистически, человек также удовлетворяет свое эго, свою потребность. Ценность — это то, как деятельный человек оценивает конечные цели своей деятельности. Соответственно, и средства оцениваются человеком относительно конечных целей: используются им или не используются.

Человек сам определяет не только цель деятельности, но и средства ее достижения, а также порядок осуществления действий с учетом внешних обстоятельств. Законодательные и этические нормы, характеризующие внешнюю оценку деятельности, устанавливают идеальные шкалы ценности, в соответствии с которыми человек должен поступать, и осуждают человека, если он не поступает в соответствии с ними. Однако эти инструменты, определяя правильное и неправильное, судят об обстоятельствах с точки зрения произвольно принятых стандартов, например, политических установок, религиозных представлений и т. п., которые весьма изменчивы в обществе.

Наука о человеческой деятельности исходит из того, что цели деятельности человека всегда субъективны и не поддаются анализу на основе внешних оценок. Они различны у разных людей и у одних и тех же людей в разные моменты их жизни. В отличие от закона и этики, наука о человеческой деятельности изучает средства достижения целей, выбранных действующими индивидами, и не высказывает никакого мнения относительно того, что лучше. К средствам она применяет одну мерку: подходят они или нет для достижения целей, к которым стремятся действующие индивиды. Понятиям ненормальности и порочности не используются в общей теории человеческой деятельности, поскольку человек действует так, как он действует. Наука о человеческой деятельности изучает реального человека, как он есть, человека, подверженного ошибкам, а не идеальное существо. Закон, устанавливая какие-либо требования, должен учитывать эти реалии, иначе он не будет эффективно действовать.

Использование средств для достижения цели определяет обменный характер деятельности человека, поскольку деятельность человека всегда является попыткой привести менее удовлетворительное состояние своих дел к более удовлетворительному их состоянию; менее желательное состояние обменивается на более желательное состояние. То, от чего человек отказывается, является ценой, уплачиваемой им за достижение преследуемой цели. Ценность уплаченной цены называется издержками. Положительная разница между ценностью уплаченной цены (издержками) и ценностью достигнутой цели называется выигрышем, доходом или прибылью. Если же деятельность человека привела к состоянию, менее желаемому, чем то, которое намеревались изменить к лучшему, то разница между оценкой результата и понесенных издержек называется убытком.

Законодатель учитывает е только цели деятельности, но и средства их достижения, формулирует свое отношение, как к прибыльной деятельности, так и к убыточной деятельности, а также к ценам, издержкам и прочим атрибутам человеческой деятельности. Например, для предпринимателя средствами достижения цели получения прибыли являются использование имущества, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК); инвестор в целях получения дохода или иного полезного результата осуществляет вложение инвестиций, и т. д. Нормативные положения об издержках, прибыли, доходах, выигрыше, убытках содержатся в ГК РФ, НК РФ и других законодательных актах. Собственно, те или иные действия (бездействие) лица с имеющимися у него ресурсами в ходе осуществления деятельности — это и есть средства деятельности.

Деятельность органов публичной власти (в отличие от деятельности честных лиц) не предполагает свободу выбора средств ее достижения, поскольку такие средства, как и цель деятельности, предписываются законодательно и связываются с задачей исполнения полномочий того или иного органа публичной власти или должностного лица.

В-четвертых, деятельность человека всегда носит рисковый характер, поскольку, обладая свободой выбора поведения, человек несет риск последствий своих действий (бездействия), который может выражаться как в благоприятных, так и в неблагоприятных для человека результатах его деятельности. Это относится не только к предпринимательской деятельности, одним из легальных признаков которой является ее рисковый характер (абз. третий п. 1 ст. 2 ГК РФ), но и к любой деятельности частного лица.

Факторами риска являются время и неопределенность будущего. Время, как фактор риска, проявляется в том, что человеческая деятельность направлена на изменение (обмен), которое происходит во времени, а неправильная оценка возможностей на момент принятия решения ведет к нежелательным последствиям. Неопределенность будущего, как фактор риска, проявляется в том, что результат действий (бездействия) всегда является относительно неопределенным. Дело в том, что закономерности человеческой деятельности (в отличие от законов естественной природы) подвластны лишь телеологии и проявляют себя как законы-тенденции⁹, потому что при принятии человеком решения действовать, ему известен лишь ряд факторов, которые определяют исход его деятельности, но существуют и другие определяющие факторы, о которых действующий человек может не знать ничего. Закон учитывает такие обстоятельства, например, как существенно изменившиеся обстоятельства, рассматриваемые в качестве основания изменения или расторжения договора (ст. 451 ГК РФ).

Любая деятельность частных лиц — суть расчет, взвешивание возможностей наступления или не наступления желаемого результата, и связанный с этим риск. В потоке человеческих событий отсутствует стабильность, а следовательно, безопасность. Неблагоприятные последствия деятельности индивида могут быть уменьшены лишь посредством страхования рисков такой деятельности, а если неблагоприятные последствия вызваны вредоносным поведением других людей, — то посредством привлечения правонарушителей к ответственности. Главное заключается в том, что человек, осуществляя целенаправленную деятельность, может понимать и предвидеть исход различных своих и чужих действий лишь с определенной достоверностью, видеть тенденции развития. Например, предприниматель может предсказать, что при прочих равных условиях падение спроса на определенный товар приведет к снижению цены на этот товар, но он не может предсказать степень этого снижения. Такое понимание является единственным методом, позволяющим справиться с неопределенностью будущих условий.

Деятельность органов публичной власти (в отличие от деятельности частных лиц), действующих в рамках определенной компетенции и в соответствии с нормативно предписанными полномочиями, не является самостоятельной, а, следовательно, и рисковой.

В-пятых, деятельность частных лиц имеет правовой характер. Каждый экономический и иной акт индивида в его взаимоотношениях с другими членами общества, как правило, является также и юридическим актом, последствия которого могут быть принудительно обеспечены государством в случае, если такой акт соответствует законодательству, условиям договора, обычаям. Подразумевая взаимосвязь экономики и права, экономисты изучают обмен благами, но не поведение в процессе обмена, которое делает обмен благами возможным и регулируется законом, а юристы, наоборот, изучают юридические акты, но не обмен результатами человеческой деятельности¹⁰. Кроме того, юристы обычно связывают юридический характер деятельности только с деятельностью органов публичной власти (нормотворческой, административной, судебной), категорично отмечая, что «ее осуществление составляет прерогативу государственных органов»¹¹. При этом признается, что в правоведении «отсутствует общая теория юридической деятельности»¹², что деятельностный подход еще недостаточно востребован при исследовании юридической проблематики¹³. Представляется, однако, что юридический характер имеет не только деятельность органов публичной власти, но и деятельность частных лиц, поскольку порождает определенные юридические последствия. Разделение юридической деятельности по субъектам осуществления приводит к ее членению на две большие сферы: юридическую деятельность государства и юридическую деятельность граждан и иных членов гражданского общества¹⁴. При этом, юридическая деятельность органов публичной власти имеет субсидиарный характер по отношению к правовой деятельности частных лиц; она направлена (должна быть направлена) на защиту приобретаемых и осуществляемых индивидом прав.

О правовом характере деятельности частных лиц свидетельствуют все ее признаки: волевой характер; направленность на достижение определенной цели; использование определенных средств; осуществление деятельности на свой риск. Это выражается как в ее сути, поскольку деятельность частного лица специально направлена на приобретение, изменение или прекращение права, так и в форме, поскольку деятельность реализуется во взаимоотношениях с другими людьми, признающими приобретенное, измененное или прекращенное право. Юридическое значение деятельности индивида проявляется в том, что она порождает определенные юридические последствия как для него, так и для окружающих его лиц. Право пронизывает повседневную жизнь частных лиц, которые совершая сделки и другие юридически значимые действия, самостоятельно формируют свои субъективные права и юридические обязанности, в пределах допускаемых законом. В этом смысле деятельность частного лица — это юридическая деятельность, поскольку она непосредственно влечет юридические последствия. ГК РФ определено, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1, ст. 2).

Деятельность органов публичной власти не является самостоятельной, ее цели и средства (в частности, источники финансирования) определяются законодательно, а не самим органом публичной власти. Это дает основания квалифицировать деятельность органов публичной власти в качестве нормативной, а не правовой деятельности в строгом смысле этого слова, поскольку она не свободна, осуществляется на основе предписанных правил поведения — норм законодательства. Соответственно, выделяются и виды нормативной деятельности публичных институтов общества: нормотворческая деятельность (разработка и принятие законодательных и иных нормативных актов), исполнительно-распорядительная деятельность (организация исполнения законов и иных нормативных актов) и процедурно-процессуальная деятельность (разрешение общественных конфликтов на основе законов и иных нормативных актов посредством административных процедур или судопроизводства).

Являясь правовой, деятельность частных лиц может быть: а) правотворческой и б) правоприменительной. Правотворческий характер деятельности частных лиц выражается в создании прав посредством их заинтересованного поведения, признаваемого другими членами общества. Примерами этого являются совершение физическими и юридическими лицами различных сделок (волевых актов), принятие юридическими лицами различных локальных актов (положения, регламенты и т. п.) и другие юридически значимые действия. При этом частные лица учитывают требования, содержащиеся в законодательных нормах. Правоприменительный характер деятельности частных лиц выражается в реализации прав (приобретенных возможностей) посредством собственных действий, признаваемых другими членами общества. Деятельность частных лиц, направленная на реализацию своих прав и обязанностей, также осуществляется с учетом требований законодательных норм. Так, для приобретения права собственности на недвижимое имущество необходимы не только согласованные волевые акты частных лиц (например, договор купли-продажи), но и акт государственной регистрации права на недвижимое имущество, т. е. осуществление нормоприменительной деятельности органа публичной власти, в целях гарантирования права на недвижимость, приобретенного частным лицом — собственником. В случае возникновения спора, он может быть разрешен как в частном порядке (например, посредством третейского разбирательства о признании права собственности на объект недвижимости), так и в публичном порядке государственным судом, который проверяет и устанавливает наличие или отсутствие конкретных фактов, имеющих юридическое значение; изымает вещь из чужого незаконного владения; применяет меры юридической ответственности и т. д.

Анализ признаков индивидуальной человеческой деятельности позволяет дать научное определение этого понятия, как совокупности самостоятельных, имеющих правовое значение волевых действий (бездействия) человека, осуществляемых им на свой риск и направленных на достижение желаемой цели с использованием имеющихся в его распоряжении средств. Деятельность органов публичной власти можно определить как совокупность властных, функционально заданных действий органов публичной власти, предусмотренных законом, направленных на защиту прав и законных интересов членов общества и публичных интересов общества с использованием выделенных им средств.

Человеческая деятельность как предмет правового исследования. Определение понятия и признаков человеческой деятельности как объекта исследования, позволяет раскрыть ее и как предмет исследования, т. е. закономерности ее проявления в обществе. Здесь определяющее значение приобретает категория взаимодействия человека с другими людьми. Взаимодействие людей есть следствие их действий, поэтому характер взаимодействия людей предопределяется характером их действий (характеризуемых целью, средствами, ожидаемыми результатами). В этом проявляется одна из закономерностей развития общества. Например, при определении содержания договора, в конечном счете, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора (ст. 431 ГК РФ). В качестве закономерностей деятельности человека, как обмена одних вещей (благ) (имеющихся) на другие (ожидаемые), выступают закон предельной полезности и закон отдачи¹⁵. Разумеется, эти законы не являются объективными законами природы, подобно физическим законам, но они являются достаточно прочным фундаментом для понимания и объяснения природы человеческой деятельности. Эти законы проявляют себя как законы-тенденции, как закономерности человеческой деятельности.

Закон предельной полезности выражается в том, что человек, осуществляя деятельность, всегда оценивает вещи (блага) как средства устранения, ощущаемого им беспокойства. Такая оценка вещей (благ), являясь субъективной (поскольку разные индивиды по-разному могут оценить одну и ту же вещь, исходя из собственных предпочтений и представлений о потребительской ценности вещи), позволяет человеку определять полезность собственного действия для достижения ожидаемого результата (ожидаемых благ).

Закон отдачи выражается в том, что человек, осуществляя деятельность, всегда рассчитывает на получение чего-то взамен (вещи, услуги, благодарности, признательности). Одни блага (имеющиеся и используемые как средства деятельности, наличные блага) обмениваются на другие (ожидаемые блага). В условиях общественного разделения труда, универсальным способом получить что-то взамен выступает взаимодействие индивидов, основанное на их сотрудничестве. При этом каждый индивид, осуществляя свою деятельность в процессе взаимодействия, оценивает полезность предлагаемой взамен вещи, услуги, признательности как средства устранения своего беспокойства.

В юридической литературе указанные закономерности описываются через сущностные признаки непосредственного права, т. е. права, как закрепленного формой обмена эквивалентной и общеобязательной взаимозависимостью равных между собой участников данного экономического отношения. К таким признакам относятся: взаимозависимость, равноправие, эквивалентность, общеобязательность, юридическая ответственность и справедливость¹⁶. Указанные законы обмена находят отражение в принципах законодательства, главным образом гражданского, которое «основывается на признании принципов равенства регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободе договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты» (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Единство системы действующего законодательства позволяет сделать вывод, что и другие законодательные акты основаны на признании указанных принципов, как отражении законов обмена, но выполняют собственные задачи, например, защиты прав и свобод человека (гл. 1 КоАП РФ, гл. 1 УК РФ). Таким образом, все действующее законодательство пронизано (должно быть пронизано) принципами и нормами, основанными на законах обмена.

В условиях общественного разделения труда основным средством устранения человеком, ощущаемой им неудовлетворенности выступает, прежде всего, человеческий труд, т. е. применение в качестве средства для достижения благополучия физиологических функций и иных проявлений человеческой жизни. Труд сам по себе есть средство, а не цель. Люди работают только в том случае, если ценят отдачу от труда выше, чем уменьшение удовлетворения, вызванного сокращением времени для досуга. Работник отказывается от досуга для того, чтобы получить то, что другие люди будут готовы дать за труд (продукт труда). Затраты труда для работника — это средство достижения определенной цели, цена, которую он платит, и издержки, которые он несет.

В экономике труд является одним из факторов производства (наряду с капиталом, природными ресурсами и иными средствами производства), благодаря которым предприниматель осуществляет производство материальных благ и оказание услуг. Осуществляя предпринимательскую деятельность, в том числе с использованием наемного труда, человек приносит в мир нечто, чего прежде не существовало, поэтому производство есть изменение данного в соответствии с замыслами разума. Эти замыслы — первичны, они преобразуют исходные факторы производства в средства достижения новых результатов деятельности. Таким образом, человек производит посредством своего разума, он выбирает цели и применяет средства для их достижения. Любая человеческая деятельность суть проявление разума человека¹⁷.

Общая теория человеческой деятельности имеет прикладное значение при определении особенностей тех или иных видов человеческой деятельности и основанных на ней отношений. Дело в том, что, осуществляя тот или иной вид деятельности, человек вступает в отношения с другими людьми, которые также подразделяются на виды. Характер деятельности (ее цели и средства) определяет характер отношения, например, согласованная воля лиц, одно из которых желает продать вещь, а другое — купить эту вещь, порождает куплю-продажу, а если их воля будет направлена на временную возмездную передачу-прием вещи в пользование, то возникнет отношение аренды и т. д.

В реальной жизни люди осуществляют различные виды деятельности, соответственно возникают различные отношения. Все эти виды деятельности и отношений характеризуются рассмотренными выше родовыми признаками человеческой деятельности и отношений обмена, а каждый вид деятельности и отношений отличается своими видовыми признаками. Например, торговый оборот как совокупность сделок, направленных на получение прибыли, является частью экономического оборота, который состоит из совокупности сделок, направленных на взаимный обмен в целях не только получения прибыли, но и иного полезного для участника оборота эффекта. В свою очередь, экономический оборот (и торговый как его часть) входит в гражданский оборот, который представляет собой совокупность всех вообще сделок, совершаемых людьми. Понятие гражданского оборота является более широким, чем понятие экономического оборота, потому что включает в свое содержание действия безвозмездные (дарение, завещание и др.), по самой природе несовместимые с экономическим оборотом. Однако это не исключает характеристики таких безвозмездных действий с точки зрения общей теории человеческой деятельности как обмена существующего состояния дел человека (менее удовлетворяющего его) на другое (более удовлетворяющего его).

В юридической литературе советского периода (нередко и в настоящее время) вопрос о соотношении понятий гражданского, экономического, торгового оборота остается весьма запутанным, что является следствием смешения содержания этих явлений и опосредующих их социальных (в том числе юридических) форм¹⁸. Так, по мнению сторонников хозяйственно-правовой концепции: «Хозяйственная деятельность и руководство ею составляют единую сферу хозяйствования, которое образует единую область правового регулирования… Предприятие вступает в хозяйственное правоотношение с другим предприятием (отношение по горизонтали), которое вместе с отношением по вертикали составляет единое сложное хозяйственное правоотношение»¹⁹; в предмет хозяйственного права (как самостоятельной отрасли права), включаются, как отношения по осуществлению предпринимательской деятельности, так и отношения по их государственному регулированию, а также внутрихозяйственные отношения. В таком подходе очевидно смешение понятий хозяйственной (предпринимательской) деятельности, как деятельности частных лиц, и деятельности по государственному регулированию хозяйственных (предпринимательских) отношений, как деятельности органов публичной власти. Между тем это разные виды человеческой деятельности, предполагающие разные правовые формы их опосредования. Предпринимательская деятельность — это свободная деятельность частных лиц, социальной формой которой выступают предпринимательские отношения. Это экономические понятия. Деятельность публичных органов власти по регулированию предпринимательских отношений не является экономической, не представляет собой необходимого элемента собственно производства благ. Она является функцией политической власти в экономической сфере общества.

Собственно предпринимательской деятельности также присуще управление, но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование) предпринимателя. Так, деятельность, осуществляемая органами управления коммерческой организации, образует необходимый элемент самой предпринимательской деятельности (производства благ), так как проявляет себя в рамках коммерческой организации, непосредственно в процессе осуществления ею предпринимательской деятельности. Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию самого процесса производства, а труд по управлению относил к производственному труду²⁰.

Из природы разных отношений (возникающих из частной деятельности и из публичной деятельности) проистекает различие тех начал, на которых они строятся, различие методов их регулирования (соответственно метода правового регулирования (саморегулирования), как метода непосредственного права, правообразования и правореализации, и метода нормативного регулирования, используемого законодателем для регулирования общественных отношений посредством дозволений²¹, ограничений и запретов). Экономические отношения оформляют свободную экономическую деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. Публичные отношения оформляют несвободную деятельность субъектов, которые находятся между собой в субординационной взаимосвязи, власти одного (органа публичной власти) и подчинении другого (частного лица).

Представленный выше научный анализ человеческой деятельности, без которой не существует ни общества, ни государства позволяет перейти к рассмотрению вопроса о природе общества и закономерностях его становления и развития.

Общество как объект правового исследования. Общество — это совокупная деятельность людей, без которой общество не существует. При этом любая человеческая деятельность в обществе воспроизводит общественные отношения, связанные с этой деятельностью. Человеческое общество можно определить, как обособившуюся от природы, но тесно связанную с ней часть мира, которая включает в себя совокупность взаимодействующих людей и основанные на их взаимодействии связи и отношения; как результат целенаправленного сотрудничества индивидов, их взаимодействия ради достижения каждым из них своих интересов. Изучение общества, как объекта правового исследования, предполагает анализ ряда его характеристик, таких как предпосылки возникновения и существования общества, структура общества и др. Исследование общества как объекта исследования позволяет познать его и как предмет исследования, т. е. закономерностей общественного развития. Предпосылки возникновения и развития общества, его структура объясняются по-разному либеральной и коллективистской социальными доктринами.

1. Либеральная социальная доктрина рассматривает в качестве предпосылки возникновения и существования общества целенаправленное сотрудничество индивидов, преследующих собственные интересы, основанное на разделении труда и обмене его результатами. Действия индивидов, приведшие к общественному сотрудничеству, не преследуют ничего, кроме сотрудничества для достижения конкретных единичных целей каждого из индивидов, вступающих в сотрудничество. Таким образом, общество можно определить также как разделение и соединение труда действующих в обществе индивидов.

Структуру общества составляют различные по своей природе виды взаимодействия индивидов и возникающие из такого взаимодействия общественные отношения. Для познания структуры общества необходимо исследовать указанные виды взаимодействия индивидов и соответствующие им общественные отношения. При этом следует руководствоваться теми же основными методами, какими исследовалась человеческая деятельность, являющаяся предпосылкой возникновения и существования общества, а именно: принципом методологического индивидуализма и принципом методологической единичности. Таким образом, могут быть вскрыты закономерности становления и развития общества.

Исходным пунктом исследования является положение о том, что человеческое общество является самоуправляемой системой, основанной на заинтересованном взаимодействии самих индивидов. В результате такого спонтанного взаимодействия формируется определенная структура общества. Она состоит из таких подсистем, как а) гражданское общество (сфера частной жизни общества: духовной, экономической, социальной и т. п.), которое проявляет себя в соответствующих социальных институтах и отношениях, и б) политическое общество (сфера политической жизни общества: государственной, партийной и т. п.), выражающееся в политических институтах и отношениях.

В гражданском обществе люди редко обращаются к его политическим институтам. Публичная власть здесь осуществляется в основном в форме местного самоуправления, которое реализуется гражданами непосредственно (на выборах, референдумах), а также через создаваемые органы местного самоуправления (совет, мэр и т. п.). Местное самоуправление придает гражданскому обществу организованное самоуправляющееся начало, способствует более полной самореализации граждан, оказывает положительное воздействие на развитие политических институтов общества, формирование правового государства. Примечательно, что местное управление получает развитие в небольших государствах, где все основные вопросы жизни человека решаются именно на местном уровне. По этому поводу Ф. А. Хайек пишет: «Никогда демократия не действовала успешно, если не было достаточно развито звено местного самоуправления»²².

Политическое общество представляет собой совокупность политических институтов общества, основным из которых является государство. Указанные институты предназначены для обеспечения нормальных условий жизнедеятельности гражданского общества, защиты прав и свобод человека, как внутри страны, так и в международных отношениях. Государство посредством законодательства закрепляет естественно сложившиеся отношения между людьми. Государство действует через свои органы с присущими им форами и методами деятельности (законодательной, исполнительной и судебной власти). Политические институты осуществляют определенные виды политической деятельности и представлены: а) политическими людьми, специализирующимися на их выполнении (должностными лицами), б) политическими нормами, регулирующими отношения внутри этих институтов, а также с другими институтами, в) иными политическими средствами, необходимыми для обеспечения общественного порядка и безопасности. Возникающие в этой сфере институты, нормы, формы и методы политической деятельности, политические отношения, политическая идеология и т. п., составляют политическую систему общества, которая представляет собой сложный механизм формирования и функционирования власти в обществе.

Либеральная социальная доктрина, не отрицая роли и значения государства и иных политических институтов общества (включая законодательство), стремится показать их подлинную роль в обществе как субсидиарных средств обеспечения общественного порядка. Государство, как внешний по отношению к человеку фактор, не должно вмешиваться в естественный правопорядок, образующийся в ходе взаимодействия свободных заинтересованных людей и признаваемый ими самими как нормальный. Задача государства не в оценке, аккумуляции и распределении (перераспределении изъятого у одних между всеми или, что еще хуже, — между избранными) материальных и иных благ в обществе, а в обеспечении безопасности общества, его естественного правопорядка, защите индивидуальных прав и свобод. На это обращают внимание видные представители разных общественных наук: философы, социологи, экономисты и юристы.

Так, философ В. Гумбольдт пишет: «Государство должно воздержаться от всякой заботы о положительном благе граждан; оно не должно делать ни одного шага далее, чем необходимо для их безопасности друг от друга и от внешних врагов; ни для какой другой цели не должно оно стеснять их свободы»²³. Иначе говоря, государство не дает права человеку, оно лишь обеспечивает их свободное формирование и реализацию в рамках существующего правопорядка.

Социолог М. Вебер пишет, что в основе возникновения и существования общественных процессов всегда лежит индивидуальное социальное действие, которое всегда соотнесено с «объективной ситуацией», т. е. с конкретно данным сочетанием обстоятельств, и осуществляется на этой основе. При этом действие и ситуация не противостоят друг другу прямо, а всегда опосредованы субъективной ориентацией действующего индивида на ситуацию, его ожиданиями, причинной связью целей и средств, а также статистической вероятностью предполагаемого результата. Благодаря влиянию этих факторов объективная ситуация благоприятствует (в случае целевой рациональности) выбору определенного направления действия²⁴.

Экономист Л. Мизес пишет, что государство призвано не мешать действию объективно складывающейся рыночной системы общества (как системы, основанной на свободном взаимодействии индивидов, преследующих свои интересы; на разделении и соединении труда) и защищать ее от каких-либо посягательств. Когда государство вмешивается в деятельность людей, направляемых рынком (устанавливает цены, ставки заработной платы, фискальные налоги и т. п.), оно создает лишь дополнительные издержки, искажающие рыночную экономику (как, в прочем и иные сферы жизни общества) и существенно затрудняющие ее нормальное развитие. Государство должно применять принуждение только для предотвращения действий, приносящих вред естественному функционированию рыночной экономики; защищать жизнь, здоровье и собственность индивида от насильственных и мошеннических действий людей; оберегать среду, в которой рыночная экономика может благополучно функционировать. Рынок в одиночку упорядочивает всю общественную систему и придает ей смысл и значение²⁵.

Политолог Ф. А. Хайек также считает, что любое социальное образование есть не что иное, как сеть взаимоотношений между индивидами, и не существует вне и помимо них. Он выступает против персонификации таких целостностей, как общество, государство, класс, которые начинают наделяться собственными потребностями, интересами и мотивами и изображаться так, как если бы это были самостоятельные живые существа²⁶. Однако Ф. А. Хайек не разделяет теорию «минималистского государства, ограничивающую его функции принудительной защитой прав человека; считает, что государство при определенных условиях должно брать на себя и регулирующие функции: «Общественный сектор следует понимать не как набор монопольно управляемых правительством целевых предприятий, а скорее как набор общественных нужд, за удовлетворением которых общество обращается к правительству лишь там и тогда, где и когда пока не найдено путей удовлетворить эти нужды иным, лучшим и более дешевым образом»²⁷.

Юрист Б. Леони пишет о чрезмерном вмешательстве законодательной власти в дела общества, включая его экономическую сферу, критически оценивает законодательство как средство регулирования общественной жизни. Причины такого положения автор видит в зависимости законодательной власти от исполнительной власти. Автор не призывает отказаться от законодательства, но настаивает на том, что с того момента, когда законодательство достигает некоторого предела, оно практически несовместимо с личной инициативой и правом принятия решений. Автор видит пользу от законодательства, когда оно сводится к определению того, что «нельзя делать»²⁸.

Крайним проявлением либеральной социальной доктрины является либертарианский подход к пониманию общественных процессов и роли государства в них. Не останавливаясь на анализе взглядов либертарианцев, отметим, что они полностью отрицают государство как необходимый институт общества, включая и его защитную функцию; сводят социальную организацию исключительно к общественному самоуправлению. К наиболее видным либертарианцам можно отнести Л. Спунера, Ф. Оппенгеймера, М. Ротбарда²⁹. Нельзя не отдать должное гуманистической направленности либертарианской доктрины. Во многих странах существуют либертарианские партии, их взгляды разделяются также многими авторами, включая российских³⁰, отчасти реализуется и либертарианская программа, если иметь ввиду тенденцию создания различных частных институтов в сфере гражданской юстиции (частные юридические фирмы, частная адвокатура, частный нотариат, частный арбитраж, арбитражные управляющие, как частные судебные исполнители, и некоторые другие). В некоторых странах получили развитие не только частные институты в сфере гражданской юстиции, но и в сфере административной и уголовной юстиции (частные детективные агентства, частная полиция, частные судебные исполнители, частные учреждения исполнения наказаний (тюрьмы), частные армии и т. д.). В России пока по этим проблемам даже не ведется дискуссия, что объясняется как объективными, так и субъективными причинами. Однако такую работу, связанную с развитием в России институтов частных юстиции, необходимо проводить³¹. Таким образом, «приватизация» государственных функций является одним из наиболее перспективных направлений общественного развития.

2. Коллективистская социальная доктрина также проявляет себя как в умеренных, так и в крайних позициях, объясняющих социальную организацию общества. Коллективизм — это интервенционизм, означающий государственное вмешательство в спонтанный порядок человеческого сотрудничества, радикальной формой которого выступает социализм как институциональная агрессия против предпринимательского творчества³². В соответствии с коллективистской социальной доктриной, общество — это некая сущность, отдельная и независимая от жизни индивидов, действующая в своих собственных интересах и стремящаяся к собственным целям, отличным от целей, преследуемых индивидами. Возникающий при этом антагонизм между целями общества и целями составляющих его членов, для обеспечения интересов общества (целого) должен разрешаться в пользу общества, т. е. индивиды должны жертвовать своими эгоистическими интересами ради общества. Однако, возникает риторический вопрос о том, кто и каким образом определяет интересы общества: вожди, партии и пр.?

В действительности, общество — это результат действий отдельных людей, что делает бесплодным спор о том, чьи интересы превалируют, следует ли интересы общества подчинять интересам индивида или интересы индивида интересам общества. Деятельность в обществе есть всегда деятельность отдельного человека, который всегда преследует свои интересы, безотносительно к тому, являются эти интересы эгоистическими или альтруистическими интересами индивида. Господствующие в обществе идеологические, политические и т. п. установки, представляют собой лишь определенную ориентацию поведения людей, которые, исходя из своих интересов, могут следовать этой ориентации, а могут и не следовать ей. Категория цели имеет смысл только применительно к деятельности индивида. У общества в целом нет своей цели. То, что выдается за цели общества, это лишь идеология, политическая установка отдельной доминирующей группы индивидов (политической элиты, вождя и т. п.), навязываемые всему обществу.

Преследуя собственные интересы, индивид работает на усиление общественного сотрудничества и мирных взаимоотношений. Общество и его институты есть продукт человеческой деятельности, т. е. человеческого стремления к устранению, насколько возможно, любого беспокойства. Обоснованием этого является уже упоминавшаяся теория разделения труда. Закон, нравственные нормы и общественные институты не являются божественными идеалами, они имеют человеческое происхождение. От человека не требуется отказываться от собственного благополучия ради общества, он должен осознать, в чем состоят его интересы и действовать в соответствии с ними, не ущемляя интересов других членов общества и, таким образом, общества в целом.

Коллективисты ставят под сомнение идею о том, что отправной точкой теории человеческой деятельности в целом, должен быть индивид. Они считают, что «родившись, мы попадаем в мир, где уже существуют исторически сложившиеся институты», которые влияют «на наши идеи, восприятие и действия», хотя и «не определяющие их полностью»,³³ что «характер эгоистического поведения и цели, которые оно преследует, сами по себе социально обусловлены, ибо именно вокруг социальных институтов в значительной степени организуется содержание эгоистического интереса»³⁴, что «никакая мало-мальски осмысленная рыночная экономика невозможна без соответствующих институтов»³⁵.

Так, Д. Ходжсон прямо определяет «рынок как набор социальных институтов, в рамках которых регулярно происходит большое количество актов обмена специфического типа, причем данные институты в известной мере способствуют этим актам обмена и придают им структуру… рынки — это организованный и институционализированный обмен… Действие рыночных обычаев, рутин и правил в какой-то мере «навязывает» индивиду, незаметно для него самого, специфические типы поведения на рынке. Следовательно, в полном противоречии с большей частью ортодоксальной экономической теории рынок никогда не бывает совершенно «свободным» в смысле классического либерализма и вовсе не обязательно олицетворяет свободу индивида»³⁶.

Возражая этому, следует отметить, что либеральная социальная доктрина (кроме ее крайнего проявления — либертарианства) не утверждает, что рынок совершенно свободен, и не отрицает действие институтов как условий, которые по необходимости учитываются индивидом. Либеральная социальная доктрина объясняет социальные явления посредством рационального заинтересованного поведения индивида. Действия же институтов по определению не могут быть основаны на собственном интересе, они функциональны и должны быть направлены на обслуживание интересов индивидов, защиту их прав и свобод. Как верно пишет Дж. С. Милль: «Законы общественных явлений суть (и не могут быть ничем иным) законы активных и пассивных проявлений людей», т. е. «законы индивидуальной человеческой природы… Соединяясь в общество, люди не превращаются в нечто другое, обладающее другими свойствами»³⁷.

Неоинституциональная экономическая теория представлена Т. Эгертссоном, который пытается объединить либеральную и коллективистскую экономическую теории: «Конкретная институциональная среда служит сдерживающим фактором для действующих лиц в любой сфере, и все они для достижения своих целей вступают в сделки и заключают контракты… В ходе этой работы я придерживался правила ограничиваться изучением таких научных результатов, которые не изменяли сути экономического подхода, в частности, модели рационального выбора, и искать нового синтеза неоклассической и институциональной экономических теорий… В рамках данной теории есть несколько уровней анализа в зависимости от того какие уровни считать эндогенными» — отношения собственности и обмена или институты. И далее: «Модель рационального выбора с ее акцентом на индивидуальных агентов, максимизирующих целевую функцию при определенных ограничениях, играет центральную роль в неоинституциональной экономической теории; … правила игры, частично контролируемые государством, играют фундаментальную роль в определении того, вступает ли экономика на путь роста и развития или же надвигается стагнация и упадок. Но почему то или иное правительство будет устанавливать правила, тормозящие развитие экономики? Хотя мало что можно сказать о функции полезности лиц, контролирующих государство, неразумно предполагать, что при прочих равных условиях они отдадут предпочтение экономическому упадку в своей стране или будут к нему индиферентны»³⁸.

Наивность предположения автора видна из его же ответа на поставленный вопрос: «Множество возможных форм экономической организации определяется системой прав собственности, а система прав собственности зависит от политической структуры сообщества… Для того чтобы государство процветало и сохраняло положение вблизи технической границы производственных возможностей экономики, оно должно обладать достаточной политической силой для адаптации схемы прав собственности к изменениям экономической обстановки. Однако адаптацию (корректировки прав собственности) часто блокируют агенты государства, убежденные в том, что реформы угрожают их своекорыстным интересам. Им следует предложить компенсацию за потери и попытаться купить их согласие»³⁹.

Очевидно, что теория Т. Эгертссона внутренне противоречива и сама себя разоблачает. Человек — совокупность всех общественных отношений (собственности, договорных, политических и т. д.), действуя, он руководствуется своим выбором с учетом существующих природных и общественных ограничений. Отвечая на вопрос о том, какие уровни общественной жизни считать эндогенными: экономику (отношения собственности и обмена) или политику (институциональные отношения распределения), следует согласиться с либеральной социальной доктриной. Деятельность государства и его институтов проявляется через бюрократический аппарат, который меняет естественный ход развития общества, создает дополнительные издержки для свободной деятельности людей. Вряд ли современное общество может обойтись без регулирующей роли государства, но этот фактор следует рассматривать как экзогенный и стремиться к максимальному его ограничению, оставляя за государством лишь защитную функцию.

Об усиливающейся институциональной зависимости участников рынка пишут и российские авторы, отмечая, что среди факторов, обеспечивающих коммерческий успех, выдвигается способность участника рынка удачно встраиваться в институциональные структуры рынка, адаптироваться к происходящим изменениям. Социальные и, главным образом, экономические институты появляются в результате усилий многих социальных субъектов: физических и юридических лиц, различных структур гражданского общества, а также государства. Однако, именно роль государства, как огромной массы иерархически связанных институтов, вызывает критику. Часто, чтобы уйти от решения социальных проблем и в то же время поддержать видимость активной работы, современная бюрократия усвоила привычку весьма просто реагировать на сложности общественной жизни: она в изобилии порождает ни к чему не обязывающие законы, формирует органы, в которых общество попросту не нуждается⁴⁰.

Убедительные аргументы против интервенционизма высказывают представители фрайбургской школы, выступающие за сильное государство, максимально свободное от влияния мощных частных группировок, сосредоточивших в своих руках экономическую власть (олигополий). Они особенно активно выступают против квазифеодальных привилегий и выборочных льгот, неизбежных при существовании мощных властных группировок. Сильное государство — это государство, которое не раздает льготы, а использует политическую власть для того, чтобы создать условия для честной конкурентной борьбы на рынке, свободном от власти кого бы то ни было. Так, критикуя интервенционизм,

Так, В. Ойкен пишет, что либеральное государство раннего капитализма постепенно к концу ХIХ в. преобразовалось в экономическое государство путем политизации хозяйства. Экономическая политика стала подчиняться идее государственной целесообразности. Причиной этого было то, что сама экономика требовала интервенций государства. Отдельные хозяйственные группы, предприниматели и работники побуждали государство к вмешательству, чтобы усилить свои позиции в рамках конкурентной капиталистической экономики. Постепенно экономическое государств разбухает, чрезвычайно возрастают размеры государственного аппарата, разбухает его бюджет, государство своими субсидиями, пошлинами, ограничениями и запретами, налоговыми притязаниями намного глубже, чем раньше вмешивается в процесс формирования доходов индивида. Это в свою очередь ведет к ослаблению самого государства, его разложению, так как каждая тяжелая экономическая депрессия потрясает государство, свидетельствует уже о том, что экономика сковывает государство. Гораздо более тяжелым последствием является то, что в целом именно вследствие тесного переплетения с экономикой государство утрачивает самостоятельность в формировании политической воли, на чем базируется его собственное существование. Его действия становятся зависимыми от воли экономических групп, которым оно все больше служит в качестве инструмента. Таким образом, в действительности сегодня уже не существует либерального государства, а его место заняло интервенционистское экономическое государство, которое теперь не только тормозит инициативы предпринимателей — особенно с помощью невероятно высокого налогообложения разного толка, т. е. оно не только связывает силы развития, но и делает недееспособным существовавший регулятор экономики — систему цен. Таким образом, ход истории привел к взаимному несоответствию основополагающих элементов. Свободный капитализм, рационально управляемый ценовой системой, превратился в капитализм, скованный государственным администрированием, но лишенный нормального регулирования⁴¹.

В. Репке также пишет, что в рыночной экономике власть распоряжения благами и ограниченная верховная государственная власть в значительной мере отделены друг от друга, в коллективистской системе они, напротив, слились в едином «цезаро-экономизме», так что любой акт хозяйствования одновременно является государственным актом. Автор считает подобно Дж. М. Кейнсу, что только в периоды жизненной опасности для нации, особенно во время войны, которая устанавливает всем гражданам однозначную и общую производственную цель, понятие «общее благо» может быть определено способом, характерным для планового регулирования, но ни в каких иных случаях⁴².

В доктринальном отношении применительно к рассматриваемому вопросу выделяется также теория социальных функций, в соответствии с которой категория субъективных прав якобы чужда человеческому обществу, знающему не права, а лишь социальные функции; «у индивидов нет прав… все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные»⁴³. Рассматривая индивидов в качестве носителей общеполезных функций, сторонники таких взглядов, не различают свободную (частную) деятельность, основанную на собственном интересе индивида, формируемом жизненными обстоятельствами (потребностями), и несвободную (публичную) деятельность политических институтов общества, основанную на нормативно предписанной обязанности действовать определенным образом в целях обеспечения общественного порядка. Они распространяют режим функциональной публичной деятельности на индивидов, превращая их в несвободных людей, «винтиков» публичной власти. К чему это приводит, хорошо продемонстрировано, например, историей российского общества после 1917 г.

В гражданском обществе свободные индивиды подчиняют свое поведение собственному интересу и усмотрению, ограниченному общими интересами, обеспечиваемыми специально созданными гражданами общественными институтами. Политические институты общества в лице соответствующих органов публичной власти лишь представляют свободное гражданское общество и должны действовать в строгом соответствии с его поручением. Бенефициаром государства является гражданин, обязанности которого перед государством (соблюдать законы, платить налоги и пр.) на самом деле являются гарантиями собственной безопасности («обязанностями» перед собой). Государство же, как бюрократическая структура (совокупность чиновников), призвано оказывать гражданам публичные услуги, которые ему делегированы гражданами.

Социальный строй, основанный только на частных или только на публичных началах, не может быть гуманным, гарантирующим естественную (природную) свободу личности. Наибольшее обеспечение личной свободы как идеал свободного гражданского общества и правового государства возможно лишь при таком балансе общих и частных интересов, когда у государства и других публичных образований имеется необходимая и достаточная, а главное — строго определенная власть для обеспечения общего блага. Все остальное (неопределенное, не переданное обществом своим политическим институтам) является сферой усмотрения самих членов гражданского общества — индивидов.

С точки зрения либеральной социальной доктрины, основанной на теории человеческой деятельности, правительствующее меньшинство не может длительное время править без лояльности тех, кем оно правит. Если правительство не соответствует интересам большинства, оно способно свергнуть такое непопулярное правительство. Ради внутреннего мира либерализм стремится к демократическому правлению, которое не является революционным институтом. Напротив, демократия выступает средством предотвращения революций, дает способ мирной настройки правительства на волну большинства, обеспечивает поиск общественного компромисса. Когда политика правительства уже не устраивают большую часть народа, на следующих выборах оно заменяется другим правительством, приверженным другой политике. В условиях, когда наступает кризис власти, неразрешимый законными усилиями самой власти, народу принадлежит безусловное право этот кризис разрешить революционным путем.

Общество как предмет правового исследования. Познание общества как объекта исследования позволяет познать его и как предмет исследования, показать закономерности его происхождения и развития, продемонстрировав те движущие силы, которые приводят к сотрудничеству в обществе и поступательному общественному развитию.

Разделение труда и его следствие — человеческое сотрудничество являются фундаментальным общественным явлением (законом общественного развития). Опыт учит человека, что объединенные усилия более эффективны (производительны), чем изолированная деятельность самодостаточных индивидов. Факторами, определяющими необходимость человеческого сотрудничества, является естественное неравенство способностей людей к различным видам труда, неравномерное распределение производственных возможностей, не связанных с человеком (природных и иных ресурсов), необходимость объединения усилий людей для осуществления некоторых видов деятельности. В соответствии с законом образования связей (law of association), разработанным Рикардо, разделение труда является выгодным для всех, кто принимает в нем участие.

Если человек осознает, что труд, основанный на разделении труда, более производителен, чем изолированный труд, то человеческая деятельность сама стремится к объединению и сотрудничеству, является движущей силой развития общества; человек становится социальным существом, не жертвуя собственными интересами во имя общества, а стремясь к улучшению собственного благосостояния. Понимание того, что высокая производительность, достигаемая при разделении труда и специализации людей, является следствием их врожденного неравенства и неравномерного распределения естественных факторов производства, дает возможность понять ход общественной эволюции.

Общество является для индивида средством достижения любых его целей, поскольку то, чего он не может достигнуть посредством своих действий, он может получить в результате действия другого индивида (например, контрагента по договору либо иного института общества, например, административного органа или суда, оказывающих публичные услуги). Общество для индивида — это не только обязательное условие любых его планов деятельности, но и средство выживания, особенно в тех случаях, когда ему требуется социальная защита (в случаях болезни, увечья, старости, угрозы насилия и пр.). Общество и его институты (семья, трудовой коллектив и другие коллективные образования) является результатом мышления, планирования и действия индивида, результатом сотрудничества, где каждый участник видит в успехе партнера средство для своих собственных достижений⁴⁴.

Итак, необходимым признаком общества является совместная деятельность индивидов (сотрудничество) для достижения каждым из них желаемых целей. Отсутствие указанного признака в межчеловеческих отношениях, когда группы людей воюют друг с другом, исключает квалификацию таких отношений в качестве отношений, составляющих общество, поскольку они препятствуют существованию социальных институтов. С юридической точки зрения поведение, порождающее такие отношения, признается противоправным (антиобщественным), влекущим негативные последствия для нарушителя общественного порядка. Соответственно, возникают охранительные общественные отношения, в рамках и посредством которых решаются задачи восстановления нарушенного порядка.

Человек является разумным существом и поэтому сам регулирует свое поведение, руководствуясь рациональными соображениями, а не инстинктом агрессии и разрушения. Рациональное поведение означает, что человек постоянно осуществляет выбор варианта поведения. Столкнувшись с тем, что не в состоянии удовлетворить все свои желания и потребности, разумный человек отказывается от удовлетворения тех, которые он считает менее насущными. Чтобы не подвергать опасности функционирование собственного сотрудничества, человек вынужден воздерживаться от удовлетворения тех желаний, которые будут препятствовать существованию социальных институтов. Такое самоотречение болезненно, однако человек делает выбор, понимая, что нельзя иметь все одновременно: удовлетворять свои желания и не считаться с интересами других. Если человек хочет жить спокойно (удовлетворенно), он не должен нарушать условия сотрудничества (нарушать обязательства, причинять вред, воровать, убивать и т. д.). Если же человек делает другой выбор и нарушает условия общественного сотрудничества, то он лишаетесь покоя, преследуется обществом, привлекается к ответственности. Окончательное решение всегда за действующим (выбирающим вариант поведения) человеком.

Наука о человеческой деятельности и коллективистские теории по-разному трактуют и роль идей в обществе. Праксиология не ставит вопрос о том, является ли разум человека инструментом для познания абсолютной истины, как это делают коллективистские теории. Она исследует разум постольку, поскольку он дает человеку возможность осознанно действовать. Деятельности человека предшествует размышление, т. е. обдумывание будущего действия заранее и воспроизведение прошлого действия в дальнейшем. Размышление и действие неразделимы. Любое действие всегда основывается на определенном представлении о причинных связях.

Важно подчеркнуть, что способностью думать обладает только индивид. Общество не способно думать, точно так же как есть и пить. Существует совместная деятельность, но не существует совместного размышления. Можно передать свои мысли другим в качестве стимула для их собственного рассуждения. У человека нет иного способа усвоить мысли своих предшественников и современников, кроме как продумав их заново. Основное средство коммуникации — слово. Мышление связано с языком, и наоборот. Идеи воплощаются в термины. Язык является таким же инструментом мышления, как последнее является инструментом общественной деятельности⁴⁵. На понимании этого механизма основаны и деятельностные (коммуникативные) теории права⁴⁶. У каждой науки, включая юриспруденцию, есть свой язык, выраженный в специфических терминах.

Человеческая деятельность всегда направляется идеями, она реализует то, что спланировало мышление человека. Общество, как результат взаимодействия людей, также является творением идеологий. Следует различать общественную идеологию и собственное мировоззрение человека. Этические, религиозные и т. п. установки стремятся снабдить человека идеологией, советуют ему как себя вести в обществе. Идеологии, принятые общественным мнением, включая правовую политику, выраженную в законодательстве и практике его применения, являются доктринами о должном. Они часто несовершенны и даже ошибочны. Однако человек всегда свободен в выборе между политикой, которая ведет к успеху, и политикой, которая ведет к катастрофе, распаду общества и варварству. Основной целью праксиологии является объяснение разумной человеческой деятельности как возможности выбора варианта поведения.

Таким образом, общество и любой конкретный общественный порядок являются результатом различных идеологий, а не какой-то одной идеологии, как утверждают теории коллективизма, например, марксизм — о единственно верной идеологии пролетариата. В обществе могут возникать новые идеологии и вытесняться старые, тем самым происходят преобразования общественной системы. Тот, кто направляет поведение других людей, может рассчитывать на успех, используя идеологию, которая может влиять на выбор человеком определенного поведения.

Как уже отмечалось, важнейшей характеристикой общества, его структуры и закономерностей развития является его обменная природа. Общество основано на межличностном обмене, под которым понимается такой обмен, когда, то или иное действие выполнено индивидом посредством сотрудничества с другими индивидами, например, человек нанял работника для работы по дому, оплатив его услугу; обратился в компетентные государственные органы для защиты своих прав. Межличностный (социальный) обмен выражается в том, что человек дает что-то другим людям, для того чтобы получить что-то от них. Отношение обмена является фундаментальным общественным отношением, поскольку объединяет людей в общество. Праксиология различает два вида общественного сотрудничества: сотрудничество индивидов посредством координации своих действий (договорные отношения) и сотрудничество посредством власти и подчинения (гегемонические отношения), и описывает их различия, подчеркивая их универсальный характер для всех теорий общества⁴⁷.

Общественные отношения возникают и развиваются как определенные связи между индивидами по поводу различных видов человеческой деятельности и их результатов в историческом процессе разделения и кооперации труда. С появлением и развитием межличностного сотрудничества возникает необходимость в обеспечении кооперирования деятельности людей и регулировании этого процесса. Появляются социальные институты (прежде всего, государственный аппарат), осуществляющие организационную деятельность в форме соответствующих организационных общественных отношений. Таким образом, возникновение и развитие общественного разделения труда и взаимного обмена результатами деятельности являются причиной возникновения и существования не только общественных отношений, являющихся формами осуществления человеческой деятельности, но и общественных отношений, связанных с публичной организацией человеческой деятельности (обеспечения общественного порядка и защиты прав индивидов). Соответственно, основополагающее научное значение и для юриспруденции имеет деление всего многообразия общественных отношений, составляющих структуру общества, на две группы — частные и публичные отношения, соответственно делению всего многообразия человеческой деятельности на два принципиально отличающихся типа: свободной и несвободной.

Частные общественные отношения возникают между индивидами (физическими лицами, юридическими лицами) или с их участием, на основе равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности. Именно в таких отношениях общества реализуется право в его подлинном значении, право, как свобода индивида действовать в своих интересах, признанная другими членами общества. Частные отношения как социальные формы свободной деятельности людей непосредственно регулируют такую деятельность. Нормативное регулирование нашло отражение в абз. первом п. 1 ст. 2 ГК РФ, определившем частные отношения в качестве предмета регулирования формулой: имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Частные отношения возникают между частными лицами (гражданами и юридическими лицами).

Публичные общественные отношения возникают между индивидами (физическими лицами, юридическими лицами), с одной стороны, и органами публичной власти, оказывающими необходимые услуги по обеспечению общественного порядка, с другой стороны, а также между самими органами публичной власти в их иерархических взаимоотношениях. Публичные отношения основаны на власти и подчинении, они не являются правовыми отношениями, так как в них реализуется не право в его подлинном значении (как свобода действовать в своих интересах, согласованных с интересами других), а властная воля органов публичной власти, обеспечивающая общественный порядок, защиту прав и свобод человека. В отличие от частных отношений, выступающих непосредственной формой и регулятором свободной деятельности людей, публичные отношения являются субсидиарными регуляторами (регуляторами «второго порядка»), опосредованно регулирующими частные отношения посредством нормативных правил, связанные с признанием и защитой прав частных лиц, либо их ограничениями и запретами (ст. 2, 55 Конституции РФ).

Деление общественных отношений на частные и публичные учитывает характер социальной деятельности: соответственно свободной и несвободной деятельности. Характер деятельности определяет и тип субъекта, осуществляющего ту или иную деятельность. В одном случае — это свободные частные лица, являющиеся основными, первичными членами гражданского общества, взаимодействующие на основе саморегулирования и самоорганизации, а в другом, — вторичные образования общества (социальные институты), специально созданные для внешнего регулирования общественной жизни посредством установления общеобязательных для членов общества правил поведения (социальных норм) и обеспечения их исполнения.

Заключение. Основным элементом общества как системы является человек, который обладает способностью постановки целей и выбора средств осуществления своей деятельности. Каждый человек действует исходя из своих интересов, учитывая интересы других членов общества, и тогда публичные средства принуждения являются излишними. Если же человек действует исходя из своих интересов, не считается с разумными интересами других членов общества, тогда появляется необходимость в публичной защите нарушенных интересов и применении к нарушителю общественного (нормативного) порядка мер принуждения. Общество предстает вовне как упорядоченная целостность, основанием которой выступают разнообразные частные отношения, а средством их обеспечения и защиты — публичные отношения. Иначе говоря, и это следует подчеркнуть особо, не публичные отношения непосредственно упорядочивают общество, а сама деятельность индивидов и частные отношения, основанные на их взаимодействии. Публичная деятельность, публичные отношения, публичные нормы — это лишь субсидиарные средства упорядочивания общества, подлежащие применению в необходимых случаях, главным образом, для защиты прав и свобод человека.

Список использованной литературы

1. Белькович Р. Ю. Против государства: Радикальный конституционализм Лисандера Спунера // Правоведение. 2008. № 6.

2. Боуз Д. Либертарианство. История. Принципы. Политика. Челябинск, 2004.

3. Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии: в 4 т. Т. 1. Социология / пер. с нем. под ред. Л. Г. Ионина. М., 2016.

4. Гражданское право. Т. 1. Учебник. 6-е изд. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002.

5. Гражданское право. Т. 1. 3-е изд. / под ред. Е. А. Суханова. М., 2004.

6. Гумбольдт В. О пределах государственной деятельности. М., 2003.

7. Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909.

8. Карташов В. Н. Юридическая деятельность: проблемы теории и методологии: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1990.

9. Коуз Р. Природа фирмы. М., 2001.

10. Красавчиков О. А. Советский гражданский оборот (понятия и основные звенья) // Вопросы гражданского, трудового права и гражданского процесса / под ред. О. А. Красавчикова. Т. 5. М., 1957.

11. Леони Б. Свобода и закон. М., 2008.

12. Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007.

13. Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат об экономической теории. Челябинск, 2005.

14. Милль Дж. С. Система логики силлогистической и индуктивной. М., 1914.

15. Ойкен В. Структурные изменения государства и кризис капитализма // Теория хозяйственного порядка: «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм / пер. с нем. В. Гутника. М., 2002.

16. Оппенгеймер Ф. Государство: переосмысление / пер. с англ. А. Стихина и С. Анкапова. М., 2020.

17. Павлушина А. А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития. Самара, 2005.

18. Парсонс Т. Мотивация экономической деятельности // О структуре социального действия. М., 2000.

19. Попондопуло В. Ф. Правопонимание: критический обзор основных концепций // Российский юридический журнал. 2020. № 3.

20. Репке В. Коренные вопросы хозяйственного порядка // Теория хозяйственного порядка: «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм / пер. с нем. В. Гутника. М., 2002.

21. Ротбард М. К новой свободе: либертарианский манифест. М., 2009.

22. Слепченко Е. В. Гражданское судопроизводство: проблемы единства и дифференциации. СПб., 2011.

23. Сырых В. М. Материалистическая теория права. Избранное. М., 2011.

24. Сырых В. М. Социология права. М., 2001.

25. Теоретические проблемы хозяйственного права / под ред. В. В. Лаптева. М., 1975.

26. Усанов П. В. Субъективная политическая экономия, философия и творчество. Сборник статей. СПб., 2010 // www.docme.ru/doc/20772.

27. Сото У. де. Социализм, экономический расчет и предпринимательская функция. Челябинск, 2008.

28. Хайек Ф. А. Дорога к рабству / пер. с англ. М. Гнедовского. М., 2012.

29. Хайек Ф. А. Индивидуализм и экономический порядок / пер. с англ. О. А. Дмитриевой под ред. Р. И. Капелюшникова. Челябинск, 2011.

30. Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. М., 2006.

31. Ходжсон Д. Экономическая теория и институты: Манифест современной институциональной экономической теории. М., 2003.

32. Четвернин В. А. Либертаризм и социализм. Исторический прогресс права и типы цивилизаций // Научные исследования лаборатории теории права НИУ ВШЭ. Вып. 9. 2012. № 1.

33. Чуфаровский Ю. В. Юридическая деятельность: понятие и структура, ее ценность и значимость // Юрист. 1999. № 4.

34. Эгертссон Т. Экономическое поведение и институты / пер. с англ. М. Я. Каждана. М., 2001.

35. Ярков В. В. Концепция реформы принудительного исполнения в сфере гражданской юрисдикции // Российский юридический журнал. 1996. № 2.

§ 1.3. Цифровое право в системе отраслей права

Сулейменов Майдан Кунтуарович,
директор НИИ частного права
Каспийского университета,
доктор юридических наук, профессор

Введение

ΧΧΙ век называют веком информации. Информация приобретает все большее значение в жизни человека, общества и государства, становясь все более всеобъемлющей и всепроникающей. Особенно резко возросла роль информации с появлением глобальной компьютерной сети — Интернета.

В настоящее время все чаще понятие «информатизация» совпадает с понятием «цифровизация». В связи с этим все большее значение приобретает определение состава тех правовых норм, которые регулируют отношения, связанные с информатизацией и цифровизацией, уяснение места этих правовых норм в системе отраслей права.

Эта проблема, на мой взгляд, может быть решена только на основе подхода к праву как системе, признания в праве иерархии структур, признания наличия комплексных образований в системе права.

Данное исследование состоит из трех подразделов:

– анализ концепций, существующих в юридической литературе относительно места в системе права информационного права, интернет-права и цифрового права;

– изложение моей концепции построения системы права;

– мои выводы относительно определения места цифрового права в системе права.

Анализ юридической литературы об информационном праве, интернет-праве и цифровом праве

Информационное право

Информационным процессам с помощью информационных технологий посвящен Закон Республики Казахстан от 11 января 2007 г. «Об информатизации», который заменил аналогичный Закон от 8 мая 2003 г.

25 июня 2020 г. был принят обширный Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования цифровых технологий» (Закон о цифровых технологиях), который основные изменения и дополнения внес в Закон об информатизации.

Соответствующий законодательный акт в России регулирует значительно более широкий круг информационных отношений. Это вытекает и из его названия: Федеральный закон РФ от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Развитие информационных отношений приводит и к изменению взглядов на правовую природу норм, регулирующих эти отношения. Становится очевидным, что в рамках традиционных отраслей права правовое регулирование информационных отношений становится малоэффективным, необходимо объединение всех правовых норм, регулирующих информационные отношения, в какую-то самостоятельную правовую общность. Встал вопрос о формировании отрасли права — информационного права.

При определении места этой отрасли права в системе права один вопрос не вызывает больших споров в юридической литературе: к каким отраслям права отнести информационное право — основным или комплексным? Большинство авторов, как правило, отвечает, что информационное право является комплексной отраслью права.

Хотя, естественно. Встречаются и попытки вкдючить информационное право в состав основных отраслей права. Например, Ю. А. Тихомиров относит информационное право к отраслям публичного права, непонятно почему (он сам не объяснил): ведь основной правовой массив информационного права составляют нормы гражданского права⁴⁸. В число самостоятельных отраслей (тоже без объяснения причин) включила информационное право А. А. Головина в своем фундаментальном исследовании системы отраслей российского права⁴⁹.

К комплексным отраслям относит информационное право С. С. Алексеев, причем к таким отраслям, которые имеют тенденцию перерасти в основные отрасли права⁵⁰.

Но дальше начинаются разногласия. На сегодняшний день сформировались две основные концепции:

1) информационное право определяется через понятие «информация», то есть информационное право регулирует все отношения, связанные с информацией;

2) информационное право — это право, регулирующее отношения, связанные с глобальными сетями (право Интернета).

Сторонники первой концепции примерно одинаково определяют понятие информационного права, но у них возникают проблемы с ограничением по объему предмета информационного права. Так, по мнению В. А. Копылова, можно выделить несколько предметов информационного права, считая основными из них информационные отношения, то есть отношения, возникающие при осуществлении информационных процессов — процессов производства, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, передачи, распространения и потребления информации⁵¹.

Как считает И. Л. Бачило, предмет информационного права составляют общественные отношения, связанные с правовым регулированием оборота информации, формированием и использованием информационных ресурсов, созданием и использованием информационных систем, обеспечивающих процессы информации, удовлетворение потребностей пользователей, а также обеспечение информационной безопасности всех участников отношений в данной сфере⁵².

Позднее он отнес информационное право к дочерней отрасли административного права. По его мнению, информационное право является новой комплексной отраслью публичного права, входит в семейство административного права; законодательство этой отрасли привлекает и активно использует нормы конституционного, административного, гражданского, уголовного права⁵³.Честно говоря, не совсем понятно, как информационное право, будучи подотраслью административного публичного права, может одновременно быть комплексной отраслью, активно использующей нормы гражданского права?

О. А. Городов определяет предмет информационного права как отношения по поиску, получению, передаче, производству и распространению информации, а также смежные с ними отношения, которым действующим законодательством придано значение информационных⁵⁴.

Из этого вытекает и определение самого информационного права по О. А. Городову: Информационное право — это система правовых норм, регулирующих на комплексной основе дозволений, позитивных обязываний и запретов в области общественных отношений по поиску, получению, передаче, производству и распространению информации и производных от нее продуктов, а также смежных с ними отношений, признанных действующим законодательством информационными⁵⁵.

Л. Л. Попов, Ю. И. Мигачев и С. В. Тихомиров определяют информационное право как совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, связанные с производством, распространением, поиском и получением информации, применением информационных технологий, а также с защитой информации⁵⁶. Эти авторы называют информационное право самостоятельной отраслью и в то же время утверждают, что информационные отношения регулируются конституционным, административным, гражданским и международным правом⁵⁷. Получается, что информационные отношения регулируются и информационным правом, и еще пятью отраслями права. Как это может быть, авторы не объясняют. Между тем иного объяснения, кроме признания информационного права комплексной отраслью права, лично я не вижу.

Уязвимость первой концепции заключается в расплывчатости предмета информационного права, поэтому она подверглась жесткой и во многом справедливой критике со стороны представителей второй концепции.

В частности, говорится о том, что многие специалисты пишут в своих работах не о предмете правового регулирования информационного права, а о «предметной области» или «предметных областях» информационного права, словно обозначая ее (их) пунктиром. При любом подходе к определению предмета информационного права все сводится к отношениям по обороту информации. Основные отличия между взглядами на предмет информационного права во многом ограничиваются разностью признаваемых (выделяемых) отдельными учеными видов отношений, включаемых в состав этих «предметных областей», ассортиментом этих отношений. Далее А. А. Тедеев утверждает, что такой подход в принципе бесперспективен⁵⁸.

А. А. Тедеев видит здесь по меньшей мере две проблемы. Первая (доказательство «от абсурдного»): само право являет собой информацию, то есть имеет информационную природу. Если к предмету информационного права относить все отношения по обороту информации, то вскоре окажется, что этому критерию отвечает все право. Вторая (доказательство «от целесообразного»): все эти отношения урегулированы нормами первичных отраслей и не нуждаются в каком-либо дополнительном системном регулировании, кроме отраслевого⁵⁹.

По мнению А. А. Тедеева, предметом отрасли информационного права должны выступать отношения не просто по обороту информации (необходимости в такой отрасли права, видимо, нет), а только возникающие, изменяющиеся и (или) прекращающиеся в информационной среде («киберпространстве») сети Интернет, а в будущем, возможно, — иных глобальных компьютерных сетей⁶⁰.

Эта критика во многом справедлива. Сами представители первой концепции признают неопределенность предмета информационного права в их понимании. В частности, тот же О. А. Городов пишет: «Очевидно, что однородность групп общественных отношений, образующих предметную область информационного права, весьма относительна. Их объединяет лишь то, что в качестве объекта данных отношений выступает информация и (или) производные от нее продукты, например, информационные ресурсы»⁶¹.

Однако во многом критика бьет мимо цели. Можно согласиться с А. А. Тедеевым по многим позициям: и что Интернет в настоящее время приобретает огромное значение, и что это совершенно новые отношения, и что регулироваться они должны совершенно новым правом. Однако при этом он упускает из виду, что это, хотя и важная, но все, же только часть тех отношений, которые должны регулироваться информационным правом. И правовые нормы, регулирующие отношения в информационной среде Интернет, на самом деле являются нормами основных отраслей права (в основном гражданского и административного), поэтому право Интернета — это комплексное образование. И оно составляет только часть информационного права — его институт. Поэтому проблемы регулирования блока отношений, связанных с информацией, остаются.

Что касается проблем, которые, по мнению А. А. Тедеева, делают определение предмета информационного права абсурдным и нецелесообразным, то эти проблемы не кажутся такими уж неразрешимыми.

Первая проблема (доказательство «от абсурдного») — то, что право тоже информация. Никакого абсурда здесь нет. Информационную составляющую можно найти в любом общественном явлении, тем более нормативном (религия, обычаи и т. п.). Однако это не значит, что все эти отношения следует включать в предмет информационного права. Кроме того, даже если право признать информацией, надо иметь в виду, что право многогранно. Информационная составляющая является лишь одной из граней права. И даже если информационное право будет регулировать эту одну из многих граней права, это совсем не означает, что оно регулирует все правовые отношения.

Вторая проблема (доказательство «от целесообразного») — то, что информационные отношения урегулированы нормами первичных отраслей. Это вообще не проблема. И не доказательство. Если всерьез воспринимать это доказательство, то и комплексных отраслей в принципе быть не может. Ибо комплексная отрасль потому и называется комплексной, что все ее нормы являются нормами первичных отраслей права. И только необходимость выделения их из основных отраслей, создание дополнительной целостности норм для более эффективного регулирования отношений определенной экономической или социальной сферы заставляет говорить о комплексной отрасли права.

Таким образом, первая концепция представляется более обоснованной. Предметом информационного права являются отношения, связанные с производством и оборотом информации. Право Интернета является одним из институтов информационного права.

Информационное право использует основные положения теории государства и права, «взаимодействует» с такими отраслями, как конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, гражданское право, трудовое право, судоустройство, международное публичное и частное право⁶².

Информационные отношения регулируются нормами ряда правовых отраслей как частного, так и публичного права, в том числе: конституционным правом (ст. 23, 24 и др. Конституции РФ); административным правом, устанавливающим, в частности, ответственность за административные проступки в сфере информационного обеспечения; уголовным правом, устанавливающим, например, ответственность за незаконные получения и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ и др.); уголовным процессуальным правом и уголовно-исполнительным правом, определяющим, к примеру, порядок получения информации в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий; следственных действий и др. (ст. 161 УПК РФ; ст. 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности; ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и др.); гражданским процессуальным правом и арбитражным процессуальным правом, регулирующими в том числе порядок судебной защиты нарушенных информационных прав субъекта (ГПК РФ, АПК РФ и др.); трудовым правом, устанавливающим, например, порядок хранения персональных данных, соблюдения служебной тайны и пр. (ст. 90 Трудового кодекса РФ и др.); гражданским правом, в частности, регламентирующим оборот исключительных имущественных прав на секреты производства (ноу-хау), защищающим и охраняющим право граждан на личную и семейную тайну (ст. 150–152, 1465–1472 ГК РФ); предпринимательским правом⁶³.

Проблема, однако, заключается в том, чтобы отграничить предмет информационного права, выделить из моря отношений, так или иначе связанных с информацией, именно те отношения, которые составляют предмет информационного права.

Интернет-право

В американской юридической литературе известна дискуссия относительно предметной самостоятельности интернет-права как области юридического знания. Так, Ф. Истербрук выступил против обособления интернет-права, пользуясь аналогией «лошадиного права». По его мнению, никаких принципиальных особенностей право, регулирующее Интернет, не имеет. Нет необходимости выделять направления в юриспруденции по поводу того или иного предмета без учета иных юридически значимых особенностей. С тем же успехом можно обособить лошадиное право, поскольку встречаются институты права относительно сделок по поводу лошадей или причинения вреда лошадям. Иной точки зрения придерживается Л. Лессиг, который отмечает своеобразие той реальности (виртуальной, электронной), в которой складываются указанные общественные отношения. В такой среде, с одной стороны, действует цифровой код, а с другой стороны, отношения в сфере использования Интернета с учетом ее архитектуры не поддаются такому контролю, как физические общественные отношения⁶⁴.

Этот спор напоминает давний спор о системе советского права, когда противники комплексных отраслей права говорили о трамвайно-троллейбусном, банно-прачечном, бакалейно-гастрономическом праве⁶⁵.

Когда мы говорим о правовом регулировании отношений в Интернете, речь идет не о создании новых законов, а о разумном применении законодательства, регулирующего отношение в «офлайне».

Совет ООН по правам человека в 2012 г. принял резолюцию, в которой отмечается, что «..те права, которые человек имеет в офлайне, должны защищаться и в «онлайне»⁶⁶.Похожее мнение зафиксировано в Кодексе Европейского Союза об онлайн-правах, где говорится, что «настоящий Кодекс — не о создании новых прав, а о компилировании существующих прав и принципов»⁶⁷.

Как пишет Э. В. Талапина, приведенных иллюстраций достаточно для утверждения о том, что право — на пороге перемен под влиянием технологического фактора. Выделяемые в теории основные признаки права (система общеобязательных норм, санкционированных государством, выражающих государственную волю и обеспечиваемых государством) в цифровую эпоху теряют прежний смысл. Пока информационное право доказывало свое право на существование, логика мирового развития поставила право в целом перед насущной потребностью не просто признания информационно-компьютерных технологий и связанных с ними правоотношений, но адаптации к ним всей системы и структуры права. Причем если в частном праве Интернет во многом формально преображает традиционные институты (в данном контексте «формально» не означает, что не влияет на содержание), то в публичном праве нейтральность и экстерриториальность Интернета представляют настоящую «угрозу» государственному суверенитету, а социальные сети — патерналистски- вертикальной организации государства. Повсеместное распространение fakenews — результат того, что новые технологии (Twitter, Facebook) «убрали» редактора и цензора как посредника между тем, кто говорит, и публикой — создает угрозу демократии⁶⁸.

Некоторые авторы полностью отождествляют отношения, складывающиеся в Интернете (киберпространстве), с информационными отношениями. Например, Д. В. Грибанов пишет: «Киберпространство существует только для того, чтобы эффективно работать с информацией. Соответственно, отношения в киберпространстве складываются по поводу информации»⁶⁹.

А. Абдулжалилов, подвергнув резкой критике отождествление гражданских отношений с информационными отношениями⁷⁰, в заключение дает определение гражданских правоотношений в виртуальном пространстве Интернета как правоотношений, которые возможны только способом обмена информацией⁷¹. То есть фактически он свел гражданские правоотношения к информационным. Налицо давление информационной парадигмы при определении интернет-правоотношений, против которой так усиленно боролся А. Абдулжалилов.

Характерно, что эта борьба ведется впустую, против несуществующего противника. Никто ведь не спорит, что все перечисленные А. Абдулжалиловым правоотношения в интернете являются гражданско-правовыми. Но, к сожалению, А. Абдулжалилов полностью игнорирует возможность использования положений о комплексных отраслях права. Между тем гражданско-правовые отношения в интернете одновременно являются и информационными, и регулируются они гражданско-правовыми нормами, которые одновременно расположены и в системе информационного права как комплексной отрасли права.

Весьма противоречива позиция И. М. Рассолова. С одной стороны, он считает интернет-право составной частью международного частного права⁷² (а международное публичное право к этому отношение не имеет?). С другой стороны, интернет право, по его мнению, — это специфический комплексный институт права (международного частного, публичного с компонентами информационного права и др.)⁷³. Говоря о предмете правового регулирования отношений в виртуальном пространстве Интернета, И. М. Рассолов утверждает, что «этот вид правового регулирования является не чисто правовым, нормативным (он использует нормы морали, этики и др.)⁷⁴.

Например, И. М. Рассолов пишет:

«Интернет-право — часть общей системы права. Однако, с другой стороны, оно не может считаться ни самостоятельной отраслью права, ни подотраслью какой-то одной отрасли права (скажем, формирующегося информационного права). Это заключение обусловлено рядом причин. Так, отрасль права выступает всегда как объективно обособившаяся внутри какой-то системы права совокупность взаимосвязанных между собой норм, объединенных общностью предмета и метода правового регулирования общественных отношений. А интернет-право, понятно, не может выступать в такой роли. Подотрасль права есть объединение нескольких институтов одной и той же отрасли. Интернет-праву эти свойства тоже не присущи. Интернет-право, на наш взгляд, является комплексным институтом, поскольку здесь в определенных случаях «одни и те же общественные отношения регулируются нормами различных отраслей права⁷⁵. И в этом смысле указанные нормы образуют так называемый комплексный институт права»⁷⁶.

Очень странная аргументация. И. М. Рассолов доказывает наличие комплексного института права тем, что здесь одни и те же общественные отношения регулируются нормами различных отраслей права. Но ведь эти же аргументы вполне применимы к обоснованию наличия в данном случае комплексной отрасли права.

Сложность регулирования отношений в интернете можно продемонстрировать на примере регулирования соотношения интернета и средств массовой информации (далее — СМИ).

Здесь наблюдается три подхода:

а) в Казахстане интернет был приравнен к СМИ (ст. 1 Закона РК от 23 июля 1999 г. № 451-1 «О средствах массовой информации⁷⁷), что нельзя признать правильным. СМИ являются одним из ресурсов среди многих других ресурсов в интернете. СМИ может выступать как контент интернета. Однако хотя сайты действительно являются результатом интеллектуальной деятельности, но не всякий сайт может быть приравнен к СМИ, например, тот же сайт электронного правительства. Если бы все сайты мы приравняли к СМИ, то каждого владельца сайта придется признать в качестве редакции, а каждого работника такой организации — как журналиста;

б) иной подход избран в России. В соответствии со ст. 1 и 8 Закона РФ «О средствах массовой информации»⁷⁸ сайт в сети может быть СМИ. Законодатель не обязывает каждый интернет-сайт быть СМИ, а лишь предоставляет право обладателю сайта (правообладателю) регистрировать свой сайт как СМИ;

в) третий подход заключается в том, что интернет — это транспортная среда для распространения СМИ и расширения рынка СМИ⁷⁹. Согласно третьему подходу интернет является техническим средством для размещения и распространения СМИ (теле-радиопередачи, газеты, журналы).

Именно данный подход более других соответствует современному уровню развития интернета. Второй подход является теоретически неверным, но практически терпимым, ибо он не ущемляет прав граждан РФ, но дает им возможность по своему желанию объявить свой сайт средством массовой информации. Первый подход является теоретически неприемлемым, практически опасным и противоправным, ибо он направлен на ущемление прав человека и гражданина и отражает стремление властей задушить ростки демократии⁸⁰.

Отношения, регулируемые интернет-правом, многообразны. Так, в зависимости от субъектов можно выделить следующие виды отношений:

1) между разработчиками трансграничных информационных сетей и их партнерами, которые находятся в договорных отношениях;

2) между специалистами, производящими и распространяющими информацию в Интернете;

3) между последними и специалистами, предоставляющими различные услуги;

4) между перечисленными выше субъектами и потребителями информации в Интернете;

5) между гражданами, организациями, фирмами и иными потребителями;

6) между провайдерами (операторами) и Минсвязи, выдающим лицензии на оказание онлайновых услуг;

7) между провайдерами (операторами) и пользователями (клиентами) сетями для своих собственных нужд.

Очевидно, что почти во всех видах названных отношений (кроме п. 6) не участвуют государственные органы. Значит, интернет-отношения могут обходиться и без их участия (т. е. будут частными), хотя известно, что определенные действия субъекты рассматриваемых отношений должны осуществлять на основе лицензий, которые выдаются органами государства⁸¹. Это означает, что почти все отношения, возникающие в сфере интернета, являются гражданско-правовыми.

Цифровое право

Еще в 2000 г. М. Ю. Радченко и В. П. Горбунов, рассматривая пути эволюционного развития концепции современного права по отношению к виртуальному пространству, говорили о том, что наряду с исследованиями теоретических проблем правового регулирования Интернета необходимо скорейшее осмысление в рамках темы «Право и Интернет» острых проблем так называемого цифрового права (оно исследует цифровые сущности разнообразных явлений), которое они называли правом будущего в теоретико-правовой мысли.

Среди этих проблем, по их мнению, выделяются: право цифрового государственного строительства (формирование государственных органов — помимо обычной формы — в цифровой через виртуальное пространство); право цифрового государственного управления (использование цифровых сетей в качестве канала передачи информации в традиционном государственном управлении); авторское право на цифровые сущности (регистрационная защита прав на тексты, программы, видео, музыку, лицензирование этих объектов и т. д.); программное право (сертификация деятельности по созданию программ, регулирование их жизненного цикла и др.); право цифровых споров (рассмотрение цифровых споров в суде), право цифровых операций, право цифровых денег, проблема защиты цифровых данных и др⁸².

В юридической литературе существует масса терминов для обозначения правовых норм, регулирующих отношения, связанные с цифровыми технологиями (например, в работах Ю. М. Батурина, И. Л. Бачило, В. С. Белых, В. М. Боер, Д. В. Грибанова, М. А. Егоровой, О. Г. Павельева, М. Ю. Радченко, И. М. Рассолова, М. А. Рожковой, Э. В. Талапиной, А. А. Тедеева и многих других): интернет-право (internetlaw), кибер-право (cyberlaw), право киберпространства (cyberspacelaw), веб-право (Web-law), компьютерное право (computerlaw), право информационных технологий (InformationTechnologylaw, сокр.IPlaw, Technologylaw, Techlaw), цифровое право (Digitallaw), программное право, телекоммуникационное право, право информационных магистралей (lawofinformationhighways), правовая информация, информационно- компьютерное право, право знать, право на доступ к информации, право на информацию, электронное коммерческое право (electroniccommercelaw), электронное lexmercatoria (e-merchantlaw), сетевое право, право мировых торговых площадок (типа «eBay-law, Walmartlaw») и т. п.

И, наконец, — информационное право (informationlaw), которое нередко отождествляют с интернет-правом. К интернет-праву также порою приравнивают и цифровое право.

Можно выделить основные точки зрения на место цифрового права в системе права:

1) самостоятельная отрасль законодательства⁸³;

2) комплексная отрасль законодательства⁸⁴;

3) комплексный межотраслевой правовой институт⁸⁵;

4) комплексная отрасль права⁸⁶.

В учебнике «Цифровое право» В. С. Белых в § 1 главы 1 доказывает, что цифровое право — это нечто отличное от классического права, которое он называет аналоговым правом.

Приведу некоторые выдержки из его концепции.

Цифровое право строится в межотраслевом и междисциплинарном техническом и юридическом измерении. Это форма более правового воздействия, а не только правового регулирования.

Цифровое право создает пространство, где в отличие от классического права, отсутствует отраслевая специализация. Оно перемешивает нормы и институты различной отраслевой природы, изменяя структуру права в классических правоотношениях. В цифровом праве классическое право сведено к минимуму, фактически к признакам признания эффективности (этичности). Все иные признаки права — определенности, нормативности, общеобязательности — выступают в значительно преобразованном виде.

В этом смысле цифровое право — это соединение неправовых регуляторов, которые в определенных сочетаниях дают правовое качество. Цифровая среда создает юридизм нового типа. Цифровое право формирует правовое качество в доселе непредметных для права сферах, прежде всего технико-информационной и естественно-технической.

Именно поэтому вопрос классической юриспруденции — куда отнести цифровое право и есть ли такое вообще — объективным ходом развития естественных и технических наук лишается смысла.

Тем не менее мы прежде всего должны задаваться именно классическими вопросами. Есть ли такая закономерная область правового регулирования, как классическое право в цифровой сфере? Имеется ли у этой сферы локализованное место в системе права? Может ли цифровое право рассматриваться как некое новое образование, рядоположенное с такими же спорными и нарождающимися нормативными массивами, как право медицинское, энергетическое, конкурентное, спортивное и т. д.?

Ответы на все эти вопросы будут скорее отрицательными. Цифровое право имеет иную юридическую природу. Это не отпочковывающиеся нормы от материнского массива; это не в чистом виде нормы права, как мы привыкли их понимать; это иной способ формирования самой юридической нормативности. Цифровое право — правоповедение, образ действий в принципиально иной регуляторной среде.

Система цифрового права определяется не предметом, не методом и даже не типом правового регулирования. Цифровое право формируется цифровыми трансакциями и выступает в этом смысле как социологическая реальность, чистое живое право.

Поэтому цифровое право — иная правовая организация, которая в настоящее время занимает локальные позиции в правовых отношениях, но потенциально гораздо более емкая и мощная регулятивная система, чем право классическое. Цифровое право постепенно втягивает в себя из аналогового права значительное его пространство. Данный процесс не ведет к замещению аналогового права цифровым. Скорее всего, аналоговое, классическое право будет частью цифрового права, его важным позитивным элементом в сферах конституционного порядка, основополагающих прав человека, в сфере безопасности. Возможно, аналоговое право будет выполнять особую функцию визуализации цифрового права там, где это диктуется политической необходимостью. Но это тоже будет уже другое классическое право, во многом видоизменившее регулятивные инструменты⁸⁷.

Что можно сказать об этой концепции? Мне кажется, что написано очень красиво и революционно, но юридически некорректно.

Во-первых, налицо отождествление понятий «правовая система» и «система права».

Если опустить многочисленные определения правовой системы и непрекращающиеся дискуссии, можно вычленить следующее:

Правовая система — это системное качество правовой надстройки. Правовая система состоит из компонентов (подсистем):

1) система права — содержательный компонент правовой системы;

2) правосознание — правовая идеология и правовая психология, индивидуальное и общественное сознание;

3) правовая деятельность — правотворчество (создание права), реализация или применение права и его толкование.

Термин «правовая система» не отменяет и не заменяет других юридических терминов, не является синонимом, а несет самостоятельную научную нагрузку, обозначая понятие, синтезирующее на новом уровне объяснение единства всех правовых явлений общества. Этот термин тесно связан с другими правовыми категориями — правовой надстройкой, механизмом правового регулирования, наконец, правом и системой права⁸⁸.

Все рассуждения В. С. Белова не имеют никакого отношения к определению места цифрового права в системе права. Он пытается отождествить цифровое право с новой правовой системой, которая должна заменить устаревшую правовую систему. Анализ этих утверждений выходит за рамки моего исследования, но мне кажется, что в них больше лозунгов, чем аргументов.

Во-вторых, В. С. Белых отождествляет правовые и неправовые отношения. Это касается утверждений и о саморегулируемых организациях, и о включении технологий в состав права, и о цифровом праве как соединении неправовых регуляторов, которые в определенных сочетаниях дают правовое качество, и о цифровом праве как социологической реальности и т. д. и т. п.

Возможно, В. С. Белых является сторонником социологического подхода к понятию права⁸⁹, но это не избавляет его от обязанности соотнести все свои утверждения с нормативной концепцией, на которой основано действующее законодательство, иначе вся эта концепция непродуктивна и бесполезна.

Параграф 2 главы 1 учебника «Цифровое право» написан профессором В. С. Белых в соавторстве с профессором М. А. Егоровой. И в этом параграфе цифровое право понимается совсем по-другому. В противоречие с параграфом 1 в параграфе 2 цифровое право понимается как структурный элемент того самого аналогового права, которое В. С. Белых буквально размазал в параграфе первом.

Приведу некоторые выдержки из параграфа второго:

Цифровое право — система общеобязательных, формально-определенных, гарантированных государством правил поведения, которая складывается в области применения или с помощью применения цифровых технологий и регулирует отношения, возникающие в связи с использованием цифровых данных и применением цифровых технологий.

С точки зрения системного подхода цифровое право сегодня — это комплексный институт права, объединяющий правовые нормы, регулирующие отношения, возникающие в связи с приобретением, осуществлением и отчуждением цифровых прав, а также с применением цифровых технологий физическими и юридическими лицами.

В перспективе, в силу логики процесса «цифровизации» объективно складываются предпосылки для формирования нового направления правового регулирования — «цифрового права», которое будет включать систему нормативных актов, технических регламентов и норм, соглашений участников внутри технологических платформ для обеспечения стабильности и развития «цифрового» гражданского оборота⁹⁰.

Возможно, в связи с этим утверждением через одну страницу говорится, что цифровое право — это комплексная отрасль права⁹¹. Поэтому неясно, что же такое это цифровое право: комплексный институт или комплексная отрасль права. Это различие весьма существенно.

Не совсем верным является утверждение о том, что «цифровое право в объективном смысле представляет собой структуру нормативных правовых актов (включая международные договоры в области цифрового гражданского оборота) и акты локального действия (правила, соглашения) в технологических платформах»⁹².

С этим согласиться нельзя. Акты локального действия (правила, соглашения) в технологических платформах не могут относиться к праву как системе общеобязательных правил поведения. Это утверждение противоречит определению цифрового права, данного на этой же странице.

Акты локального действия — это тоже нормативные акты, но не правовые. Это акты общественных объединений или объединений, основанных на технологических платформах. Это тоже вид социальных норм (социальные внутриорганизационные нормы), так же как и правовые нормы, но к правовым нормам они отношения не имеют⁹³.

Как утверждают Л. В. Санникова и Ю. С. Харитонова, электронный документ и электронный документооборот трудно отнести к цифровым объектам, так как он не требует принципиально новых технологических решений, основанных на цифровых технологиях⁹⁴. Вряд ли можно согласиться с этим утверждением. Процессы оцифровки и перехода к электронному документообороту происходят с использованием цифровой формы и независимо от вклада, который они вносят в развитие цифровой экономики, они должны регулироваться нормами цифрового права, если таковое будет признано.

Место комплексных отраслей в системе права

Системность права

Решение проблемы дуализма права и других теоретических вопросов, на наш взгляд, невозможно без подхода к праву как к сложному системному образованию. В юридической литературе при разработке конкретных вопросов зачастую пренебрегают представлением о системе права не как о простой совокупности стоящих рядом отраслей, а именно как о системе, с точки зрения системного подхода⁹⁵.

Право системно по своей сути⁹⁶, оно всегда было системой и применение системного подхода, в общем, не является чем-то новым, вносящим кардинальные изменения в исследование права. Просто применение системных понятий может оказать методологическую помощь в смысле более четкой постановки задач исследования, более четко расставить акценты, высветить глубинные моменты взаимосвязи элементов права.

Понятия «система права» и «структура права»

Представляется, что при определении системы права и структуры права надо, во-первых, исходить из положений системного подхода, во-вторых, из того, что такие понятия как: право как система, система права, структура права, правовая система, — при всей их близости все же разные понятия.

Термин «право как система» относится не к понятию системы права, а к понятию права. С помощью этого термина выражается такой сущностный признак права как его системность. Право является системой, и ни чем иным быть не может, ибо тогда оно уже не будет правом. Право всегда системно и термин «право как система» выражает именно эту сторону сущности права.

Термин «система права» определяет, каким именно образом выражается эта системность права. Для того чтобы право было системой, необходимо, во-первых, отграничить его от других взаимосвязанных систем, и, во-вторых, показать взаимодействие элементов системы права. Если принять за основу определение системы как отграниченного множества взаимодействующих элементов⁹⁷, то систему права можно определить как отграниченное множество взаимодействующих правовых норм.

Под структурой понимают обычно способ связи, организации элементов явления, характер связи (взаимодействия) его элементов между собой⁹⁸. Иногда структуру определяют как форму расположения элементов и характер взаимоотношения их сторон и свойств⁹⁹. Структура права — это способ связи правовых норм как элементов системы права, внутренняя организация системы права, отражающая единство составляющих право норм и их разграничение на институты и отрасли права.

Иерархия уровней системы и иерархия структур системы

Наиболее важными положениями системных представлений являются, на мой взгляд, положения об иерархии уровней системы и об иерархии структур системы.

Иерархия структур системы. Комплексные отрасли. Иерархия структур системы заключается в том, что любая система может быть разбита на элементы самым различным образом. Каждой такой совокупности элементов соответствует своя совокупность связей, т. е. своя структура предмета как системы. Таким образом, каждая система объективно имеет множество структур, например, пространственную, временную и т. д. Все структуры системы объективно взаимосвязаны друг с другом, образуя иерархию структур системы¹⁰⁰.

Наличие иерархии структур системы позволяет выделить в системе права наряду с основной структурой права комплексные отрасли (предпринимательское, экологическое, информационное и т. п.) и комплексные институты внутри отрасли права (например, институты предпринимательского договора и договора услуг внутри гражданского права).

Иерархия уровней системы. Вертикальная структура. Иерархия уровней системы заключается в том, что данная система включается в более «широкую» систему, которая тоже имеет свои элементы, иерархию структур, функции. В свою очередь, эта более «широкая» система входит в систему, охватывающую еще больше предметов и явлений и т. д. Каждый компонент системы, в свою очередь, объективно является системой, состоящей из соответствующих элементов, имеющих свои структуры, функции и т.п.¹⁰¹

Отправляясь от положения об иерархии уровней системы, можно в системе права выделить элемент (первичное звено) — норму и компоненты — норма, институт и отрасль права, которые выступают подсистемами, причем институты внутри отрасли права могут быть более широкими системами, включающими в себя другие институты, те, в свою очередь, еще более мелкие институты и т. д., вплоть до нормы права. Самый широкий институт — подотрасль права.

Публично-правовые и частноправовые отрасли права

Анализ различных классификаций отраслей права, предлагаемых в юридической литературе, показал, что в них нет достаточно точного, безошибочного критерия, по которым все отрасли права могут достаточно прочно безальтернативно расположиться в той или иной группе предлагаемой классификации отраслей.

Между тем существует достаточно четкий критерий деления отраслей права на группы. Это деление права признается практически всеми юристами. О нем начали говорить еще в римском праве. Это деление на право публичное и право частное.

Однако в силу того, что есть большая группа отраслей, которые не попадают прямо ни в публичное, ни в частное право, вернее, содержат в себе признаки и публичного, и частного права, — в силу этого почти никто из юристов, за некоторыми исключениями, не пытался применить деление права на публичное и частное к классификации отраслей права. Во многом это связано с отрицанием наличия в системе права комплексных отраслей.

Хотя даже С. С. Алексеев, который и разработал теорию удвоения структуры права и обосновал наличие в системе права комплексных отраслей, который также придавал большое значение делению права на публичное и частное, называя их двумя «юридическими галактиками»¹⁰², тем не менее не применил эти два взаимосвязанные положения к классификации отраслей права. Более того, он утверждает, что деление на право публичное и право частное не связано с делением права на отрасли¹⁰³.

Между тем проблема классификации отраслей права решается довольно просто, если применить к этой классификации принципы системного подхода, в данном случае — положения об иерархии структур системы права.

В системе права выделяются две структуры: основная, в которой отрасли права делятся по признаку принадлежности их к публичному праву или к частному праву; и вторичная, в которой располагаются комплексные отрасли права.

Вторичность этой структуры в том, что входящие в нее нормы регулируют и публичные, и частные отношения. Соответственно в комплексных отраслях права используются методы и юридического равенства, и власти-подчинения. Причем используются в различных сочетаниях. Если применяется в большей степени метод власти-подчинения, комплексная отрасль стремится к публичному, если метод юридического равенства — к частному праву.

При таком подходе все без исключения отрасли права — и те, которые реально существуют, и те, что только появились в результате изменения и развития общественных отношений (интернет-право), и те, которые сформируются в будущем, всегда точно найдут свое место в системе права.

Если они основаны на методе правового регулирования власти-подчинения — это отрасль публичного права, если на методе равенства сторон — отрасль частного права. Если в процессе правового регулирования используются как метод власти-подчинения, так и метод равенства — это комплексная отрасль. Ясно, просто, четко и красиво, какой должна быть истинная теория.

На мой взгляд, частное право включает в себя гражданское право (системообразующая отрасль), семейное право, трудовое право (частное трудовое право), международное частное право, частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров).

Публичное право включает в себя государственное право, административное право (системообразующая отрасль), финансовое право (в узком смысле слова), уголовное право, уголовное процессуальное право, гражданское процессуальное право, уголовное исполнительное право, гражданское исполнительное право, право социального обеспечения.

К публичному праву относится и международное публичное право, хотя оно занимает особое положение в силу того, что не входит в национальную правовую систему.

Понятие комплексной отрасли права

Вопрос о комплексных отраслях и институтах в системе права давний и имеет свою историю. В свое время В. К. Райхер высказал мнение, что система права строится в нескольких плоскостях¹⁰⁴, однако это высказывание в литературе подвергалось неоднократно резкой критике, хотя некоторые авторы поддерживали эту идею в той или иной форме¹⁰⁵.

При построении своей концепции об удвоении структуры права¹⁰⁶ С. С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру. Из этого вытекает возможность наличия в структуре права вторичных, комплексных образований.

Такие положения вытекают, в общем, из философских основ системного подхода к объекту. «В действительности не существует элемента, связанного только с той или иной конкретной структурой. Элемент всегда различными группами своих сторон входит в несколько структур одновременно и при своем истолковании обязательно требует учета специфики взаимосвязи между этими структурами»¹⁰⁷. «Одни и те же элементы, взаимодействуя различными сторонами, могут образовывать различные системы»¹⁰⁸.

Конечно, эти положения нельзя полностью применять к такому специфическому объекту как право, но нельзя отрицать наличие отраслей права и правовых институтов, объединенных в различные системы и вследствие этого перекрещивающихся друг с другом.

Наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям может быть объяснено, на наш взгляд, именно тем, что на структуру права действует одновременно несколько системообразующих факторов¹⁰⁹, что связано со сложностью и многофакторностью общественных отношений.

Поэтому можно проводить классификацию отраслей права по различным основаниям и определять их в различных структурах в зависимости от системообразующего фактора, который мы в данном случае применяем. Разумеется, нельзя производить выделение структур комплексных отраслей и институтов по любым основаниям, это ведет к субъективизму, и, кроме путаницы, ничего дать не может.

С. С. Алексеев утверждает, что решение вопроса о том, к основной или комплексной отрасли права относится данная правовая общность, требует в каждом случае тщательного всестороннего анализа. На пути такого анализа исследователя подстерегают трудности субъективного (сложившиеся традиции, стремление доказать, что данная общность — основная отрасль права и т. п.) и объективного (множественность системообразующих факторов), в связи с чем требуется тщательное «взвешивание» системообразующих факторов)¹¹⁰.

Из изложенного положения ясно, что по концепции С. С. Алексеева формирование комплексных отраслей — это сугубо субъективный, произвольный процесс, зависящий от усмотрения отдельных исследователей. И все потому, что отсутствует четкий критерий выделения комплексных отраслей.

Между тем такой критерий существует, и он очень простой и четкий: отрасли, входящие в сферу частного или публичного права — это основные отрасли; отрасли, объединяющие нормы и частного, и публичного права — это комплексные отрасли.

Соотношение основных и комплексных отраслей права

Каково соотношение основных и комплексных отраслей права? Комплексные отрасли производны от основных отраслей, они берут часть норм основных отраслей права и строятся из этих норм. В сухом остатке ничего не остается. Нет в комплексных отраслях тех правовых норм, которых не было бы в основных отраслях права.

Наиболее важным строительным материалом для комплексных отраслей права являются нормы административного и гражданского права. Административное управление пронизывает все сферы общественной жизни, гражданское право тоже пронизывает все эти сферы. Отличие в том, что нормы одной отрасли регулируют отношения в этих сферах с помощью метода власти-подчинения, нормы другой отрасли — с помощью метода равенства участников. Эффективное комплексное регулирование каждой из отдельных сфер возможно только посредством создания комплексных отраслей права, объединяющих в себе нормы и публичного права, и частного.

Еще один вопрос: может ли комплексная отрасль перерасти в главную, как предполагает, например, С. С. Алексеев в отношении экологического права, информационного права, предпринимательского права?¹¹¹. Это в принципе невозможно.

Классические комплексные отрасли объединяют в себе нормы публичного права (например, административного), или частного права (например, гражданского). И сколько бы они ни развивались, сколько бы ни превращались из чего-то одного во что-то другое, никогда они не войдут в систему основных отраслей права, ибо административно-гражданского права как одной из отраслей основной структуры права не существует и существовать не может. Но как комплексная отрасль административно-гражданское право, регулирующее группу отношений в одной из сфер деятельности, прекрасно существует, и в этом качестве будет существовать всегда, пока это будет угодно государству.

Это полностью относится, например, к экологическому праву, информационному праву и предпринимательскому праву, которые являются классическими комплексными отраслями¹¹².

Место цифрового права в системе отраслей права

Цифровое право как комплексная отрасль права

Поскольку цифровое право объединяет нормы различных отраслей и публичного, и частного права, оно может быть только комплексной отраслью права.

Противники комплексных отраслей права называют цифровое право комплексной отраслью законодательства. На мой взгляд, это мало что меняет, если исходить из этатистской (нормативистской) концепции правопонимания (право как система правил поведения, утвержденных или санкционированных государством). Согласно этой концепции законодательство является основным источником или формой права. То есть национальное право (за исключением обычая, который тоже должен соответствовать законодательству) может выражаться только в законодательстве, и поэтому комплексная отрасль права может выражаться только в комплексной отрасли законодательства. Следовательно, признание комплексной отрасли законодательства автоматически влечет признание комплексной отрасли права.

Даже если придерживаться других концепций правопонимания (естественно-правовой или социологической), все равно представители этих концепций рассматривают в качестве основного компонента правопонимания признание права как закона, и в этой части отрасль права будет совпадать с отраслью законодательства.

Проведенное исследование показало, что большинство авторов считает цифровое право комплексным правовым институтом или межотраслевым комплексным институтом.

Однако это противоречит иерархии уровней системы права, которая состоит из трех элементов по нисходящей: отрасль права, институт права, норма права. В силу этого любой институт права может существовать только в рамках определенной отрасли права. Если мы говорим о межотраслевом комплексном институте права, то он должен входить в какую-то отрасль права. Признание возможности вхождения института в систему права, минуя отрасль права, нарушает сложившуюся в постсоветских странах иерархию уровней системы. Поэтому существовать вне конкретной отрасли никакой институт не может¹¹³.

Поэтому любое комплексное образование в системе права может быть только отраслью права. При этом само оно может включать в себя институты права, которые являются не комплексными правовыми институтами, а институтами комплексной отрасли права¹¹⁴.

Таким образом, цифровое право, если признавать его самостоятельным образованием в системе права, может быть только комплексной отраслью права или институтом другой комплексной отрасли права (например, институтом информационного права).

Соотношение с интернет-правом и информационным правом

При исследовании данной проблемы прежде всего надо ответить на ряд вопросов.

Во-первых, каково соотношение понятий «интернет-право» и «цифровое право»?

Несомненно, интернет-право целиком входит в цифровое право. Но можно ли эти понятия рассматривать как синонимы? Очевидно, что нельзя. Помимо интернет-права, цифровое право включает в себя нормы, регулирующие цифровые отношения, существующие вне интернета.

Например, Антон Богданович пишет:

«Популярный нынче вариант «интернет-право» терминологически ограничивает исследователя лишь правовым регулированием сферы информационного обмена через сетевые протоколы, тогда как вне внимания ученого зачастую остаются (или должны остаться, исходя из содержания выбранного термина) важные вопросы криптографии, киберпреступности, криптовалют, «серого» и «черного» программного обеспечения, анонимных сетей, кибервойн и прочего.

Кроме того, далеко не все правоотношения, интересующие исследователя, напрямую связаны с интернетом. К примеру, проблема несанкционированного сбора метаданных о пользователях крупными производителями компьютерной техники сама по себе возникает не на стадии информационного обмена между устройством конечного пользователя и серверами производителя (объект исследования интернет-права, исходя из семантики данного термина), а на стадии программирования операционной системы устройства, функциональность которой позволяет осуществлять подобный сбор данных.

Киберправу же интересны и вопросы информационного обмена, и вопросы разработки программного обеспечения, и вопросы функционирования интернет-ресурсов. Другими словами, киберправо, как отрасль юридической науки, претендует на то, чтоб исследовать все правовые отношения, которые существуют в неразрывной связи с компьютерной техникой и / или виртуальным пространством¹¹⁵.

На мой взгляд, киберправо есть не что иное как цифровое право.

Во-вторых, цифровое право не в полном объеме совпадает с информационным правом. Информационное право включает в себя интернет-право целиком, если исходить из информационной парадигмы интернет-права, или часть интернет-права, если признать верной концепцию, что отношения, регулируемые интернет-правом, не все являются информационными.

Например, У. А. Меликов рассматривает информационные отношения лишь как часть отношений, возникающих в интернет-пространстве, наряду с интернет-услугами, результатами интеллектуальной деятельности, имущественными правами на нетрадиционные объекты гражданских прав, связанных с интернетом (доменные имена, IP-адрес, интернет-сайт), нематериальными благами¹¹⁶.

Кроме того, информационное право гораздо шире, чем интернет-право и цифровое право. Информационное право состоит из цифрового права (которое включается в информационное право полностью или частично) и обычного, нецифрового, аналогового права.

Это вытекает из самого понятия информации. Информация может подразделяться:

а) по степени организованности (упорядоченности) — документированная и иная информация; информационные ресурсы и свободная информация, не находящаяся в информационных системах; систематизированная (каталоги, энциклопедии, рубрикаторы и т. п.) и несистематизированная информация;

б) по виду носителя (форме закрепления) — на бумажном носителе, видео- и звуковая, компьютерная информация, в объемно-пространственной форме, устная, энергетическая (биологическая) при энергоинформационном обмене;

в) по функциональному предназначению (по сфере применения) — массовая информация, распространяемая через средства массовой информации, и отраслевая, профессиональная (по интересам);

г) по степени доступа — информация с ограниченным доступом, без права ограничения доступа, объекты интеллектуальной собственности «вредная информация» с ограничением по распространению, иная общедоступная информация¹¹⁷.

Это значит, что информация может быть предметом не только интернет-права и цифрового права, но и обычного, нецифрового права.

Таким образом, интернет-право является одним из институтов цифрового права. Другим институтом является цифровое право, не входящее в интернет-право (внеинтернетное цифровое право).

Цифровое право, в свою очередь, является одним из институтов информационного права как комплексной отрасли права. Другим институтом является аналоговое право.

Однако ситуация меняется, если мы признаем, что информационное право регулирует не все отношения, регулируемые цифровым правом. То есть предметом интернет-права будут тогда не только информационные отношения, но и другие, не являющиеся информационными. Тем более это касается внеинтернетного цифрового права.

Как пишет, например, Антон Богданович, ближе всего по предмету своего регулирования киберправо, конечно же, стоит к праву информационному, однако, очевидно, киберправо не может быть признано исключительно его структурным элементом (институтом). В отличие от информационного права киберправо регулирует не любой информационный обмен и не в любых информационных сетях, ограничиваясь только киберпространством. Кроме того, вне регулирования информационного права остаются вопросы, не связанные с информацией, как прямым или опосредованным объектом правоотношений, тогда как киберправо регулирует и другие типы правоотношений¹¹⁸.

Влияние информационного и цифрового права на классические отрасли права

В первой части своего исследования я подробно изложил концепцию цифрового права, сформулированную профессором В. С. Белых. Концепция довольно противоречивая, но основной смысл ее заключается в противопоставлении цифрового права всему классическому праву.

Эта идея может быть использована при построении еще одного варианта определения места цифрового права в системе права.

Например, в работах И. Л. Бачило отмечается системоорганизующая роль информационного права. Это как бы обратная связь особой социальной сферы через ее отрасль права со всеми остальными структурами права, позволяющая говорить о появлении новых объектов в других отраслях права (экстенсивная характеристика) и т.д¹¹⁹..

В данном случае речь идет не только о включении норм других отраслей, а также и о «встраивании» норм комплексного правового регулирования в иные отрасли права. Например, внедрение государственной интегрированной информационной системы управления общественными финансами «Электронный бюджет» в бюджетной деятельности; интегрированной информационной системы внешней и взаимной торговли Таможенного союза; электронной подписи и электронного декларирования в таможенной сфере и др.¹²⁰

В. М. Боер и О. Г. Павельева, отчаявшись определить место информационного права в системе права, предлагают радикальные меры. В своем учебном пособии «Информационное право» они пишут следующее:

«Итак, у нас пока не получилось «проникнуться» разделением права на публичное и частное, но и с отраслевым не все благополучно. По нашему мнению, стоит реанимировать подход к отраслям права, заложенный Ц. А. Ямпольской. Она считала, что отраслей в праве вообще нет. «Отрасли права не укладываются в системе права одна рядом с другой, а наползают друг на друга. Отрасль не является внутренне присущим подразделением правовой ткани. Таким подразделением служит норма права… Отраслей как таковых в праве нет. Мы их, с учетом традиций, привносим в него для удобства изучения права, для удобства пользования нормами, для кодификации. Следовательно, нет проблемы — «соотношение системы права и системы законодательства». Система права существует не как система отраслей, а как система прочно взаимосвязанных в единое целое правовых норм. При этом можно выделить и отрасли, но не возводить их в абсолют, они имеют условный характер и вспомогательное значение»¹²¹. Представляется, что это весьма реалистичный и ничуть не потерявший актуальности взгляд: до Октябрьской революции в России отрасль тоже понималась как отрасль правовых норм, без обозначенной проблемы «право — законодательство»¹²², а современное право многих зарубежных государств именует отраслями именно нормативные комплексы»¹²³.

При чем здесь цифровизация? Дело в том, что она катализирует стирание граней между отраслями права. Информация и технологии — уже в каждой отрасли, они становятся общим знаменателем и способны определять единую логику права. Ценность отраслевых границ снижается в правовой практике, что неминуемо влияет и на теорию права¹²⁴.

Еще одно высказывание В. М. Боера и О. Г. Павельевой:

«Информационные правовые нормы «проникают» практически во все отрасли права при регулировании ими отношений, возникающих при создании, преобразовании и потреблении информации. Это объясняется тем фактом, что информация является неотъемлемой составной частью деятельности человека, а поэтому отношения по созданию, преобразованию и потреблению информации в любых отраслях и направлениях деятельности подпадают под закономерности правового регулирования информационного права¹²⁵.

Таким образом, делаются попытки противопоставления информационного и цифрового права классическому праву, определения этого права как разрушающего классическое право или как стоящее над ним. Однако определить место информационного и цифрового права в системе права эти авторы так и не смогли. Поэтому они и кидаются в крайности, объявляя о полном отказе от деления права на отрасли.

Между тем выход из этой ситуации существует.

Я хочу обратить внимание на одну гениальную мысль С. С. Алексеева, высказанную им очень давно, о которой, к сожалению, все забыли, в том числе и он сам. Ведь обосновывая свою теорию комплексных отраслей права, он говорил не только об удвоении структуры права. Он говорил об удвоении, утроении и т.д.¹²⁶ То есть в принципе допустимы третичные, четвертичные и т. п. структуры. Это означает, что вторичные структуры могут перекрещиваться, порождая третичные комплексные образования. Например, предпринимательское право и инвестиционное право порождают такое комплексное образование как инвестиционное предпринимательское право. Горное право (право недропользования) входит в природоресурсовое и через него в экологическое право, в то же время оно включается и в состав предпринимательского права.

М. И. Пискотин развивает концепцию удвоения структуры права и предлагает выделять первичные (административное, гражданское, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное) и вторичные (трудовое, финансовое, земельное, семейное, исправительно-трудовое, прокурорский надзор), а также третьи (право социального обеспечения, природоохранительное, горное, водное, лесное) отрасли права¹²⁷.

Встречаются суждения о возможности образования комплексными образованиями новых образований и в современной литературе. В частности, Е. В. Сидорова пишет, что некоторые комплексные образования, в свою очередь, оказывают на другие правовые феномены, в том числе и на отрасли, которые для них явились производными, существенное воздействие, модифицируют их. Дело в некоторых случаях доходит до формирования новых правовых институтов, отраслей в рамках самостоятельных и производных отраслей права. Формально эти нормы, как и регулируемые ими общественные отношения, не имеют отношения к комплексному правовому образованию, но фактически их можно рассматривать как результат комплексного правового регулирования. Характеризуемые подобным образом общественные отношения следует обозначить как сферу влияния комплексного правового регулирования¹²⁸.

В этой связи мы не согласны, пишет далее Е. В. Сидорова, с точкой зрения В. П. Мозолина¹²⁹, согласно которой в связи с разнородностью правовых норм само по себе комплексное правовое образование не может выступать в роли юридической платформы, используемой в качестве основы для создания новых комплексных образований¹³⁰.

При таком подходе информационное право (вместе с его институтом — цифровым правом) можно рассматривать как утроение структуры права. К двум структурам: основные и комплексные отрасли права — прибавляется третья структура — информационное право, которое состоит из норм и всех основных, и всех комплексных отраслей права. То есть действительно, информационное право стоит как бы над всеми отраслями классического права.

Комплексные институты в системе информационного и цифрового права

И. Л. Бачило выделяет в информационном праве следующие институты: право на информацию, правовой режим информационных ресурсов, правовой режим документирования и представления информации, право собственности в информационной сфере, исключительные права в информационной сфере, режим свободного и ограниченного доступа к информационным ресурсам, правовой режим информационных технологий, правовой режим информационных систем¹³¹.

Е. В. Сидорова выделяет в информационном праве институт обеспечения информационной безопасности, институт права на информацию, а также институт информационных ресурсов, информационных технологий и средств информатизации¹³².

Предмет цифрового права и отрасли главной структуры права, нормы которых составляют те или иные институты цифрового права как комплексной отрасли права, можно определить хотя бы по оглавлениям некоторых монографий, посвященных цифровому праву.

Например, в учебнике «Цифровое право» под ред. В. В. Блажеева и М. А. Егоровой¹³³ освещаются следующие вопросы (в скобках я указал отрасль права, нормы которой. по моему мнению, применяются к регулированию этих отношений):

Глава 1. Понятие и значение цифрового права в современной правовой системе (теория государства и права).

Глава 2. Субъекты цифрового права (гражданское право).

Глава 3. Правовое регулирование больших данных на товарных и финансовых рынках (административное право, гражданское право).

Глава 4. Правовое регулирование искусственного интеллекта (гражданское право).

Глава 5. Правовое регулирование договоров в цифровой среде (гражданское право).

Глава 6. Проблемы применения антимонопольного законодательства на цифровых рынках (административное право).

Глава 7. Правовое понятие технологии блокчейн и сферы применения (гражданское право).

Глава 8. Цифровизация государственных и муниципальных закупок (гражданское право)

Глава 9. Цифровые технологии в сфере интеллектуальной собственности и инноваций (гражданское право).

Глава 10. Правовое и экономическое регулирование цифровых технологий в международных отношениях (международное публичное и международное частное право).

В соответствии с этим В. С. Белых и М. А. Егорова к числу отношений, составляющих предмет цифрового права, относят, например, отношения:

– по владению, пользованию и распоряжению цифровой собственностью, цифровыми активами (гражданское право);

– личные неимущественные права, складывающиеся в связи с использованием цифровых технологий, в результате использования таких технологий и в целях создания новых цифровых технологий и иных объектов цифрового права (гражданское право);

– отношения в сфере образования, связанные с использованием цифровых технологий (гражданское право);

– отношения, связанные с использованием цифровых технологий в государственном секторе (административное и гражданское право);

– отношения, связанные с использованием цифровых технологий для оптимизации бизнес-процессов (гражданское право);

– отношения по предупреждению и пресечению нарушений, складывающихся в связи с использованием новых цифровых технологий, направленные на обеспечение соблюдения прав человека и свобод человека и гражданина, интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, защиту от незаконного посягательства на собственность, в том числе на интеллектуальную собственность, честь, достоинство и деловую репутацию (административное и уголовное право)¹³⁴.

Все эти правовые образования можно назвать институтами цифрового права.

Естественно, возникает вопрос: как соотносится деление этих институтов с тем делением информационного и цифрового права на институты и субинституты, которое было приведено выше.

Проблема решается достаточно просто, если мы признаем, что деление правовых образований на основные и комплексные распространяется не только на отрасли права, но и на институты внутри отрасли права. Если мы примем деление по предмету регулирования за основные институты, то деление по сфере регулирования (интернет-право, цифровое право и т. п.) можно рассматривать как комплексные институты в системе информационного права или цифрового права¹³⁵.

Различные варианты определения места цифрового права в системе права

Резюмируя сказанное, можно предположить наличие четырех вариантов решения проблемы определения места цифрового права в системе отраслей права.

Вариант № 1. Цифровое право является институтом информационного права

При этом информационное право состоит из двух институтов: цифрового права и аналогового права. Цифровое право состоит из двух субинститутов: интернет-права и внеинтернетного цифрового права.

Схематически это можно выразить так:

Вариант № 2. Информационное право охватывает не все цифровое право, а только его часть

Другая часть является неинформационным цифровым правом. Информационное право состоит из двух институтов: информационное цифровое право и информационное аналоговое право (нецифровое право).

Схематически это выглядит так:

Эта схема может быть построена по-другому. Можно воспользоваться той схемой, которую я построил при определении соотношения между двумя комплексными отраслями права — предпринимательским и инвестиционным.

В силу того, что инвестиционная деятельность может быть как предпринимательской, так и непредпринимательской, предпринимательское и инвестиционное право совпадают только частично.

Схематически это выглядело так¹³⁶:

Если применить эту схему к соотношению между информационным правом и цифровым правом, то получится такая схема:

Вариант № 3. Информационное право (и его институт — цифровое право) представляют собой отдельную структуру права, связанную с утроением структуры права

Таким образом, оно охватывает собой все отрасли права: как основные, так и комплексные.

Схематически это можно выразить так:

Вариант № 4. Отказ от деления права на отрасли

Эта точка зрения имеет хождение в литературе, что подтверждается приведенными выше цитатами из статей Ц. А. Ямпольской и В. М. Боера с О. Г. Павельевой о необходимости вообще отказаться от деления права на отрасли. И определенные основания для признания справедливости такой точки зрения имеются.

Система права становится все более запутанной, все более усложняется, появляются все новые и новые комплексные отрасли права. А. А. Головина подсчитала, что только с 2000 по 2015 г. в российской научной литературе обсуждался вопрос об отраслевом статусе более девяноста правовых образований. В этом списке содержатся информационное право (№ 28), киберправо (интернет-право, право интернета, электронное право) (№ 31), компьютерное право (№ 33)¹³⁷.

Я приведу выдержку из статьи, опубликованной мной в 2013 г.

«Много лет я занимаюсь проблемами системы права (если быть точным, то около 40 лет: свою первую статью на эту тему я опубликовал в 1976 г.

Свои многолетние исследования я завершил изданием монографии.

Не скрою, что монографию я готовил в несколько форсированном темпе, так как хотел опубликовать ее к своему юбилею. Часть вопросов я оставил на потом, собираясь существенно дополнить и переработать монографию. Однако когда она была опубликована, я вдруг понял, что, во-первых, скинул с себя груз ответственности (моральной) за ту груду материалов, которые я собрал за 40 лет, и почувствовал себя свободным от этой темы, и во-вторых, обнаружил в себе категорическое нежелание продолжать исследования в этой области. Это тема для меня закрыта. Что получилось, то получилось, и продолжать исследования в этой области нет никакого желания.

Кроме того, я собираюсь откорректировать некоторые свои позиции по вопросам, исследованию которых посвятил всю свою жизнь (научную, я имею в виду).

Подвигли меня к этому убеждения моего немецкого друга проф. Рольфа Книпера. Мы с ним провели уже 15 цивилистических чтений. И почти на каждой из них он спрашивал — а зачем это? — в ответ на наши рассуждения о системе права и необходимости отнесения правовых норм к той или иной отрасли права. Я долго не мог вникнуть в смысл его вопросов, пока не понял, что для немецких юристов это просто не имеет никакого значения.

Я уже не говорю о common law (общее право), где отраслей права как таковых вообще не существует. В американских вузах нет курса гражданского права (как, впрочем, и курса теории права), есть курсы контрактного права, банкротства, возмещения убытков и т. п.

В принципе это характерно для всех западных юрисдикций. Выделяются только фундаментальные отрасли: гражданское право, административное право, уголовное право. Но и то не всегда.

Постоянные дискуссии о системе права и предложения о выделении все новых и новых отраслей права в общем-то ведутся в основном в странах бывшего Советского Союза. Это и неудивительно. Несколько поколений сменилось с 1938 г., когда А. Я. Вышинский сформулировал свое знаменитое определение права и жесткую систему отраслей права¹³⁸.

Современные юристы выросли в этой системе понятий и поэтому мыслят в основном в пределах этой системы. Я не являюсь исключением. Все мы до сих пор находимся в «шинели» А. Я. Вышинского.

Я не отказываюсь ни от одного из положений, изложенных в моей монографии. Все это правильно. Я не отказываюсь от своей теории комплексных отраслей права. Просто необходимо, мне кажется, сместить акценты и не придавать слишком уж большое значение выяснению того, к какой отрасли права относится та или иная норма»¹³⁹.

Однако в этой же статье я продолжил свои рассуждения следующим образом:

«В то же время мы не можем сейчас сразу отбросить сложившееся в праве Казахстана деление на отрасли права. К сожалению, в настоящее время отнесение нормы права к той или иной отрасли имеет гораздо большее значение, чем хотелось бы. Пример с корпоративным правом это ясно показывает. Слишком много зависит от того, удается ли нам признать корпоративные нормы частью гражданского права.

Мы не можем в настоящее время воспринять концепцию правовой системы Германии, где не придают никакого значения, куда и к чему относится та или иная норма. Но мы можем стремиться к такому восприятию. Когда мы этого достигнем, неизвестно, но ясно, что этот период не будет очень коротким»¹⁴⁰.

Я не сдержал своего обещания о том, что не буду больше продолжать исследования в области системы права. К сожалению, исследования системы права и отраслей в системе права в постсоветских странах продвинулись так глубоко и настолько пронизали всю теорию права, что при возникновении любого нового комплекса норм почти автоматически возникает вопрос о месте этого комплекса норм в системе права.

Поэтому хотим мы этого или не хотим, но вопрос о структуре права и комплексных образованиях в системе права еще долго будет оставаться определяющим при анализе того или иного комплекса правовых норм права или законодательства.

Поэтому, чтобы продвинуться дальше в исследовании вопросов, связанных с цифровизацией и цифровыми правами, необходимо определить правовую природу норм, которые регулируют эти права.

И еще одно замечание, касающееся всех трех вариантов определения места цифрового права в системе права. Какой бы вариант мы ни приняли, нельзя забывать, что все это комплексные образования, и как комплексные образования, они целиком и полностью состоят из норм отраслей основной структуры права (гражданского, административного, уголовного и т. п.). Ничего своего у них нет, и любые попытки выделить в комплексных отраслях что-то специфическое, не входящее в основные отрасли права, обречены на провал, ибо они противоречат самой сущности комплексных отраслей права. Они только потому комплексные, что состоят из норм и институтов основных отраслей права.

Это касается норм цифрового права независимо от того, будет ли оно признано комплексной отраслью права или институтом комплексной отрасли права (информационного права). Это касается и Варианта № 3, когда информационные права предстают комплексными образованиями всей системы классического или аналогового права. Все равно все нормы всех этих комплексных образований состоят из норм основных отраслей права.

Заключение

Таким образом, существуют различные варианты определения места цифрового права в системе отраслей права. Лично мне больше всего нравится Вариант № 1, при котором цифровое право рассматривается как институт комплексной отрасли «информационное право», и, в свою очередь, делится на субинституты: интернет-право и внеинтернетное цифровое право. Нравится, в первую очередь, из-за простоты и некоторого изящества.

Однако допустимы и другие варианты. Все зависит от того объема информации, который те или иные авторы считают необходимым включить в сферу правового регулирования, и от того, насколько понятие информации охватывает цифровые права: полностью или частично.

Возможен и более радикальный вариант отказа от деления права на отрасли, который из-за ощущения беспомощности и невозможности, по их мнению, вписать возникающие образования в систему права предлагается некоторыми авторами. Однако, к сожалению, этот вариант сейчас невозможен из-за того, что существующие концепции деления права на конкретные отрасли и институты настолько глубоко проникли в ткань правовых систем постсоветских государств, что отказаться от такого деления в настоящее время вряд ли получится.

Список использованной литературы

1. Абдулжалилов А. Теоретические проблемы гражданских правоотношений в Интернете: Монография. Душанбе: Андалеб-Р, 2015. 272 с.

2. Аверьянов А. Н. Система: философская категория и реальность. М.: Мысль, 1976. 188 с.

3. Административное право: учебный курс / под ред. Р. А. Подопригоры. Алматы: Налоговый эксперт. 2010. 368 с.

4. Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1981.360 с.

5. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. 712 с.

6. Алексеев С. С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975. 264 с.

7. Алексеев С. С. Теория права. М.: БЕК, 1993. 223 с.

8. Алексеев С. С. Частное право. М.: Статут, 1999. 160 с.

9. Архипов В. В. Интернет-право: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2018. 249 с.

10. Батурин Ю. М. Телекоммуникации и право: вопросы стратегии // Центр «Право и средства массовой информации». Серия «Журналистика и право». Вып. 26.

11. Бачило И. Л., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Информационное право: учебник / под ред. Б. Н. Топорнина. СПб., 2005. 725 с.

12. Бачило И. Л. Информационное право: учебник для академического бакалавриата. 5-е изд., переработанное и дополненное. М.: Юрайт, 2017. 419 с.

13. Богданович А. Теоретические основы исследования феноменов киберпространства // URL: http://jurblog.com.ua/2015/07/teoreticheskie-osnovyi-issledovaniya-fenomenov-kiberprostranstva/

14. Боер В. М., Павельева О. Г. Информационное право: учеб. пособие. Ч. 1. ГУАП. СПб., 2006. 116 с.

15. Васильев А. А., Ибрагимов Ж. И., Насыров Р. В., Васев И. Н. Термин «цифровое право» в доктрине и правовых текстах // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/termin-tsifrovoe-pravo-v-doktrine-i-pravovyh-tekstah

16. Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М.: Госюриздат, 1949. 419 с.

17. Головина А. А. Критерии образования отраслей в системе российского права: монография. М.: РУСАЙНС, 2018. 256 с.

18. Городов О. А. Информационное право: ученик. М.: ТК Велби; Проспект, 2007. 248 с.

19. Горшенев В. М., Поленина С. В., Пиголкин А. С., Сырых B. M. Рецензия на книгу С. С. Алексеева // Советское государство и право. 1971. № 2. С. 142–144.

20. Грибанов Д. В. Правовое регулирование кибернетического пространства как совокупности информационных отношений: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. 227 с.

21. Гуревич И. С. Очерки советского банковского права. Л.: Изд. ЛГУ, 1959. 129 с.

22. Зверева Е. А. Правовой режим информации с участием субъектов предпринимательской деятельности. М.: ЮСТИЦ ИНФОРМ, 2008. 480 с.

23. Калошин П. И. Системный подход и познание объекта как целого: автореф. дис. … канд. филос. наук. Ташкент, 1980. 28 с.

24. Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. 472 с.

25. Кобалевский В. Л. Советское административное право. Харьков: Юрид. изд-во Наркомюста УССР, 1929. 417 с.

26. Копылов В. А. Информационное право: учебник. 2-е изд. М.: Юристъ, 2002. 512 с.

27. Меликов У. А. Правовой режим объектов гражданских прав в интернете. Душанбе: ЭР-граф, 2017. 244 с.

28. Мозолин В. П. О макро- и микроправовом регулировании комплексных имущественных отношений в сфере экономики // Журнал российского права. 2012. № 9. С. 21–30.

29. Отрасли законодательства и отрасли права Российской Федерации: общетеоретический, межотраслевой и историко-правовой аспекты: монография / под общ. ред. Р. Л. Хачатурова. М.: Юрлитинформ, 2017. 584 с.

30. Попов Д. Л., Мигачев Ю. И., Тихомиров С. В. Информационное право: учебник. М.: Норма: Инфра-М., 2010. 496 с.

31. Радченко М. Ю., Горбунов В. П. Цифровое право будущего // Третья Всероссийская конференция «Право и Интернет: теория и практика». 28–29 ноября 2000 г. С. 47–53.

32. Райхер В. К. Общественно-исторические тины страхования. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1947. 287 с.

33. Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М.: Норма, 2003. 336 с.

34. Рожкова М. А. Цифровое право (DigitalLaw) — что это такое и чем оно отличается от киберправа / интернет права / компьютерного права? // Закон.ру. 2020. 15 марта. URL: https://zakon.ru/blog/2020/3/15cifrovoe_pravo_digital_law-chto_eto_takoe_ichem_ono_otlichaetsya_ot_kiberhravainternet-pravakompyuternogoprava

35. Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Цифровые активы: правовой анализ: монография. М.: 4 Принт, 2020. 304 с.

36. Свидерский В. И. О диалектике элементов и структуры в объективном мире и в познании. М.: Соцэкгиз, 1962. 275 с.

37. Свидерский В. И., Зобов Р. А. Новые философские аспекты элементно-структурных отношений. ЛГУ, 1970. 122 с.

38. Сидорова Е. В. Комплексное правовое регулирование: учебник для магистров. 3-е изд. М.: Юстиция, 2016. 304 с.

39. Сидорова В. В. Теоретические основы комплексного правового регулирования: монография. М.: Юстиция, 2017. 246 с.

40. Система права: история, современность, перспективы: монография / Т. Н. Радько, Д. М. Азми, А. А. Головина [и др.]; под ред. Т. Н. Радько. М.: Проспект, 2018. 256 с.

41. Система советского права и перспективы ее развития. «Круглый стол» журнала «Советское государство и право» // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 94–95.

42. Сулейменов М. К. Гражданское право Республики Казахстан: опыт теоретического исследования. Т. 3. Часть вторая. Теоретическая. Раздел 2. Гражданское правоотношение. LapLamberAcademicPublishingRU, 2018. 320 с.

43. Сулейменов М. К. Метод правового регулирования как критерий разграничения гражданского и налогового права. Юрист. 2013. № 12. С. 34–41.

44. Сулейменов М. К. Право как система. М.: Статут, 2016. 360 с.

45. Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/pravo-i-tsifrovizatsiya-novye-vyzovyiperspectivy

46. Тедеев А. А. Информационное право (право Интернета): учеб. пособие. М.: Эксмо, 2005. 304 с.

47. Тихомиров Ю. А. Публичное право: учебник. М.: БЕК, 1995. 496 с.

48. Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2021. 640 с.

49. Шаргородский М. Д., Иоффе О. С. Вопросы теории права. М.: Госюриздат, 1961. 381 с.

50. Экимов А. И. Система права и система законодательства // Теория государства и права. М., 2000. С. 254–260.

§ 1.4. Государственное управление сферой интеллектуальной собственности в условиях трансформации технологического уклада

Ивлиев Григорий Петрович,
руководитель Федеральной службы
по интеллектуальной собственности (Роспатент),
кандидат юридических наук

Ларин Александр Юрьевич,
проректор по академической политике
и организации учебной работы Российской государственной
академии интеллектуальной собственности,
юридических наук, доцент

Решение задач обеспечения глобального экономического и технологического лидерства в условиях экосистемной и цифровой трансформации – вызов не только для отдельных сегментов крупного бизнеса, но в первую очередь – это новая реальность формирования современных механизмов государственного управления.

Задачи прорывного технологического развития на современном этапе развития общества и государства не могут быть решены без развития сферы интеллектуальной собственности, давно ставшей важным стратегическим ресурсом в развитых странах.

Осмысление и решение проблем государственного управления сферой интеллектуальной собственности (далее – ИС) является одним из актуальных направлений для выработки научно-обоснованной эффективной отечественной модели государственного управления для стимулирования и развития инновационного и интеллектуального потенциала страны.

Анализируя роль государственного управления в сфере ИС, специалисты уже давно сделали вывод, что одной из основных задач государства в данной области является гармонизация системы отношений между ведущими субъектами сферы ИС: государством, бизнесом и автором в интересах развития национальной инновационной экономики¹⁴¹. Именно на государственные органы возложена обязанность разработать механизм управления, при котором авторам результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД) и бизнес-сообществу будет экономически выгодно осуществлять реализацию своих прав на объекты интеллектуальной собственности (далее – ОИС) как на территории Российской Федерации, так и на международных площадках. Для достижения данной цели необходимо не просто совершенствование правового регулирования, но, в первую очередь, принятие обоснованных структурных управленческих решений в сфере ИС на общегосударственном уровне.

Анализ существующей системы управления сферой ИС в Российской Федерации показывает, что помимо непосредственного администратора этой сферы отношений: Федеральной службы по интеллектуальной собственности¹⁴² (Роспатент), находящейся на сегодняшний день в структуре Министерства экономического развития Российской Федерации¹⁴³, прямые полномочия по управлению правами на РИД рассредоточены среди 11 федеральных органов исполнительной власти (далее – ФОИВ).

Среди них можно назвать Министерство промышленности и торговли Российской Федерации, которое закрепляет за Российской Федерацией права на объекты интеллектуальной собственности и другие результаты научно-технической деятельности, созданные за счет средств федерального бюджета при реализации государственных контрактов, заключаемых Министерством¹⁴⁴; в пределах своей компетенции осуществляет нормативное регулирование отношений в сфере государственной регистрации наименований мест происхождения товаров.

Минобороны России обладает полномочиями¹⁴⁵ по организации патентно-лицензионной, изобретательской и рационализаторской работы, осуществляет управление правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, находящиеся в ведении Минобороны России, в том числе исключительными правами на них, проводит мониторинг их использования, а также участвует в мероприятиях по их правовой защите.

Полномочия Минкультуры России позволяют осуществлять функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию¹⁴⁶ в сфере культуры, искусства, культурного наследия, кинематографии, авторского права и смежных прав и функции по управлению государственным имуществом и оказанию государственных услуг в сфере культуры и кинематографии, а также по охране культурного наследия, авторского права и смежных прав, по контролю и надзору в указанной сфере деятельности.

Полномочия в сфере интеллектуальной собственности Минобрнауки России дает право вырабатывать и реализовывать государственную политику, а также осуществлять нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности¹⁴⁷ (за исключением нормативно-правового регулирования вопросов, касающихся контроля, надзора и оказания государственных услуг в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров).

Еще у 8 ФОИВов есть отдельные (косвенные) полномочия в сфере ИС. Так, например, среди полномочий Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации можно выделить обеспечение защиты интересов государства в области авторского права и смежных прав в сфере массовых коммуникаций и средств массовой информации, информационных технологий или полномочия по выработке принципов формирования и использования находящихся в федеральной собственности фондов законченных производством и прошедших в эфир телевизионных программ, передач, фонограмм, а также иных аудиовизуальных произведений (за исключением кинофильмов)¹⁴⁸.

Такие же отдельные предметные полномочия в сфере ИС есть, например, у Федеральной службы по техническому и экспортному контролю, например, разработка списков (перечней) РИД, подлежащих экспортному контролю, государственная экспертиза внешнеэкономических сделок в отношении РИД, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники¹⁴⁹ и ряд других полномочий.

Кроме того, еще у 7 федеральных органов власти есть контрольно-надзорные полномочия в сфере ИС, вытекающие из их полномочий по защите интеллектуальных прав. Среди таких субъектов можно отметить Федеральную таможенную службу России, которая является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в области таможенного дела, в том числе и функции по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, ведет таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности и многое другое¹⁵⁰. Федеральная антимонопольная служба РФ обладает полномочиями в сфере обеспечения правовой охраны ИС. ФАС РФ обеспечивая свободу конкуренции, уполномочена возбуждать и рассматривать административные дела, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации¹⁵¹.

И если правомочия ФОИВов по оценке, учету и распоряжению правами от имени Российской Федерации не вызывают сомнений, поскольку практически любой ФОИВ выступает (может выступить) в качестве государственного заказчика либо научно исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКТР) или отдельного исследования, в результате которого появится охраноспособный РИД, то полномочиями по определению государственной политики, нормативному регулированию отношений в предметной сфере наделены разные ФОИВ. В условиях доминанты ведомственных интересов, указанное обстоятельство при отсутствии реального системного взаимодействия приводит к отсутствию единого понятийного аппарата, терминологии, к не согласованной нормативной основе, длительным (иногда откровенно запоздалым) и точечным изменениям системы управления, что, в конечном итоге, мешает внедрению инноваций и формированию целостного и эффективного рынка интеллектуальной собственности.

Безусловно, отдельные, наиболее специфичные виды объектов ИС, такие как, например, селекционные достижения, могут быть отнесены к компетенции такого же специализированного ФОИВа как Министерство сельского хозяйства Российской Федерации. Но и здесь полномочия Минсельхоза должны носить ограниченный характер, связанный с экспертизой результатов регистрационных испытаний селекционных достижений, пестицидов и агрохимикатов¹⁵². Юридически же значимые действия по государственной регистрации селекционных достижений, включая прием и экспертизу заявок, по выдаче патентов, удостоверяющих исключительное право их обладателей на селекционные достижения, а также иные действия, связанные с правовой охраной селекционных достижений, в случаях, предусмотренных законом, должен осуществлять «единый администратор» в этой области. Ведь в условиях стремительного развития технологий, именно время является одним из ключевых параметром оценки эффективности проводимой политики в отношении развития сферы ИС, поскольку предпринимаемые усилия и программы важны не сами по себе, а относительно конкурентов. Показательно, что в этой сфере отсутствует Стратегия развития ИС.

Решение названных проблем во многом видится в реализации двуединой концепции, которую в рабочем варианте можно назвать: «Цифровой мегарегулятор» или «Digital Super Admin IP» или дать иное название, которое встречается в публикациях и исследованиях этой темы, и которые можно будет использовать в рамках настоящей статьи.

Очевидно, что максимальная цифровизация «Основного администратора» по всем имеющимся и перспективным направлениям деятельности уже стала «необходимостью». И в этой связи «Цифровой Роспатент» ‒ сквозная задача поэтапного переноса функций на цифровые платформы, трансформирующая все блоки системы управления сферой ИС в стране и в перспективе на уровне ЕАЭС.

К трансформации существующей модели управления относится масштабирование объема и качества государственных услуг, предоставляемых в электронном виде до полной автоматизации процессов правовой охраны, части процедур защиты, регистрации сделок, работы экспертов, патентных поверенных и субъектов правоприменения на базе нейронных сетей (искусственного интеллекта – ИИ) интегрированных с глобальными базами данных в сфере ИС (BigDataIP) ‒ создание новой сети государственных услуг в сфере ИС.

Цифровой Роспатент формирует единую платформу электронного взаимодействия для централизованной информационной системы, в рамках отдельных сервисов которой происходит обмен информацией с органами власти и населением, например, по вопросам поиска специалистов и технологий для проектов государственного и негосударственного сектора, для цифровых продуктов, для госзакупок и госзаданий в сфере ИС и т.д. Цифровой Роспатент должен стать администратором централизованной информационной системы в сфере ИС, что выступает параллельной задачей цифровизации.

Как показывает мировая практика, моделирование сценариев оперативного и стратегического уровня для принятия решений и управления сферой ИС также должно происходить при непосредственном «участии» (при помощи) ИИ.

В качестве такого администратора Роспатент сможет реализовать концепцию «двух окон» ‒ «первое окно» для обеспечения эффективного межведомственного и межрегионального обмена информацией органов власти; и «второе окно» как центр доступа населения к информационным ресурсам в сфере ИС.

«Первое окно» здесь обеспечивает требуемую координацию; оперативное получение информации по индикаторам патентной активности (иным аналитическим показателям) и трендах технологического развития; упрощение доступа ФОИВов и государственных организаций к информации по охранным документам; интегрирование информационно-справочных систем Роспатента с системами ФОИВ, ВОИС и зарубежных патентных ведомств.

И, наконец, трансформация ФИПС в BigData-Центр, аккумулирующего всю возможную информацию об ИС («движение интеллектуальных прав»: заявки, регистрации, сделки, аукционы технологий, генезис правомочий, субъектный состав, анализ ландшафтов и патентных фондов, тенденции, мониторинг правонарушений, информации о профессионалах и проч.) и оперирующего этой информацией в интересах общества, государства и рынка ИС.

Роспатент по сути своей уже является субъектом государственно-частного партнерства, но его статус должен быть трансформирован в статус Национального центра государственного частного партнерства в системе управления сферой ИС, что обеспечивает:

– общероссийскую систему инфраструктурной поддержки инноваций: создания технопарков, бизнес-инкубаторов, техноплатформ и проч.

– создание банков проектов, генерирующих ИС, основанных на ИС для преодоления замкнутости национальных НИОКТР ‒ управленческую координацию исследований;

– консалтинг ‒ информационную и правовую поддержку через специализированные информационно-консалтинговые центры;

– кадровое и научное обеспечение, образовательные программы;

– развитие аутсорсинга государственных услуг в сфере ИС;

– развитие современных практик патентной аналитики и создание системы трансфера РИД;

– формирование и администрирование единого цифрового рынка ИС, на основе баз данных о конъюнктуре международного, зарубежных и внутригосударственного рынка ИС и его маркетинг с помощью ИИ; создание, администрирование и продвижение электронных торговых площадок рынка ИС, интегрирование с зарубежными электронными торговыми площадками; создание новой цифровой архитектуры Лицензинторга, формирование единого кластера управления торговыми электронными площадками ИС и др.

Наделение Роспатента полномочиями по выработке и реализации стратегий развития сферы ИС и ее инфраструктуры, повысит согласованность деятельности институтов развития в области учета, управления сферой высоких технологий с функцией организации ежегодного аудиторского контроля за деятельностью институтов развития, задействованных в сфере ИС.

Дальнейший генезис общегосударственной системы управления сферой ИС должен пойти от концепции «Цифровой Роспатент» к концепции Суперадминистратора: «DigitalSuperAdminIP-concept» или «BigAdminIP-concept». Роспатент здесь выступает системообразующим элементом в системе управления сферой ИС в Российской Федерации, формирующий единое пространство управления и проводящий профессиональный арбитраж регулирования сферы.

Непосредственные организационно-правовые мероприятия реализации такой концепции «Цифровой Роспатент — BigAdminIP», трансформации существующей архитектуры администрирования сферы ИС должны позволить

– создать общий благоприятный климат для охраны, защиты и реализации интеллектуальных прав через единые и понятные алгоритмы активностей, через сбалансированное правовое пространство и единообразную правоприменительная практики в предметной сфере ИС;

– гибко подходить к необходимой актуализации сферы ИС, в том числе к выявлению и легитимации новых объектов интеллектуальных прав;

– заинтересовать государственного заказчика НИОКТР в оформлении прав на РИД и управлении ими с максимальной эффективностью;

– организовать внутриведомственного взаимодействия с четким контуром управления сферы ИС Российской Федерации;

– интегрировать Роспатент в систему реализации проектов Национальной технологической инициативы, где он может выполнять роль эксперта при подготовке комплексных научно-технических проектов или мер, предусмотренных государственными программами.

Роспатент должен приобрести автономный организационно-правовой статус. Вся архитектура администрирующего функционала, которого должна быть переформатирована за счет:

– передачи полномочий в сфере ИС от других ФОИВов;

– закрепления новых компетенций (например, в сфере робототехники, искусственного интеллекта, киберпространства, в системе образования всех уровней);

– переформатирование функциональных связей с органами власти;

– приведение контрольно-надзорной деятельности Роспатента в соответствие с расширенным функционалом.

Концепция трансформации «Цифровой Роспатент — BigAdminIP» имеет полную перспективу масштабирования на уровне ЕАЭС ‒ концепция «Цифровой ЕАЭСпатент — BigAdminIP», выстроить и возглавить эту стратегическую экосистему.

Отдельного внимания достойна уже упомянутая нормативная основа, как одно из системообразующих направлений в построении архитектуры управления любой сферой деятельности. Усложнение систем технологического и социального развития привели к росту подзаконных актов, регулирующих требуемые области отношений. Такое положение характерно и для сферы ИС. Однако, даже если не принимать во внимание конституционную установку ст. 44 Конституции Российской Федерации на то, что «Интеллектуальная собственность охраняется законом»¹⁵³ то и сложившуюся ситуацию с подзаконным регулированием сферы можно охарактеризовать как настолько «быстроизменяющуюся», что система управления явно не успевает решать стоящие перед ней задачи.

Во многом проблемное положение дел обусловлено и отсутствием Стратегии развития сферы ИС. Именно стратегическое планирование должно обеспечить четкое определение цели и основных задач развития сферы ИС Российской Федерации, установить принципы, приоритеты, основные направления и меры реализации государственной политики в этой области, а также ожидаемые результаты реализации Стратегии, обеспечивающие устойчивое, динамичное и сбалансированное развитие сферы на долгосрочный период. Именно Стратегия позволит выстроить диктуемую временем трансформацию в сфере ИС системно и планомерно: от отдельных программ реализации Стратегии до конкретных дорожных карт по требуемым направлениям.

Наделение Роспатента полномочиями не только по выработке и реализации стратегий развития сферы ИС и ее инфраструктуры, повышения согласованности деятельности институтов развития в области учета, но и управления сферой высоких технологий с функцией нормативного правового регулирования, непосредственной законодательной инициативы в предметной сфере, организации ежегодного аудиторского контроля за деятельностью институтов развития, опосредующих сферу ИС позволит реально осуществить необходимую трансформацию.

Для требуемой функциональности, для необходимого авторитета органа исполнительной власти требуется полный набор полномочий в предметной сфере ответственности. Необходим такой комплекс полномочий, который полностью обеспечивал бы функцию оказания государственных услуг как, например, это определено в Указе Президента РФ от 09.03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»¹⁵⁴: функции по принятию нормативных правовых актов; функции по контролю и надзору; функции по управлению государственным имуществом; функции по оказанию государственных услуг.

Все сказанное относительно такого формата стратегического планирования получает свое подтверждение в принятых и уже реализуемых стратегиях, в таких фундаментальных и основополагающих документах, которые имеют системообразующее значение и для сферы ИС, как Стратегия научно-технологического развития Российской Федерации¹⁵⁵ и Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы¹⁵⁶. И именно так, во многом ориентируясь на указанные стратегии был структурирован проект Национальной стратегии развития интеллектуальной собственности на период до 2024 года, разработанный Роспатентом.

Отдельной проблемой и важнейшим направлением администрирования сферы ИС выступает контрольно-надзорная деятельность и, в первую очередь, в той ее части, которая связана с участием государства, с бюджетным финансированием НИОКТР, как в области разработок военного, двойного и специального назначения, так и объектов гражданского оборота.

С учетом того, что в России основная часть научной и научно-технической продукции создается в рамках финансируемых из бюджета государства НИОКТР, баланс интересов авторов, работодателей, государственных заказчиков НИОКТР и Российской Федерации, от имени которой выступают государственные заказчики, является важнейшим условием достижения значимых результатов для инновационного развития.

Контрольно-надзорная деятельность в сфере интеллектуальной собственности позволяет выявлять и формулировать проблемные вопросы управления интеллектуальной собственностью, получаемой за счет бюджетных средств государства.

Объем работы в этом направлении, перечень субъектов, подлежащих системной и профессиональной проверки, показывает, что если Роспатент должен приобрести автономный организационно-правовой статус, то и контрольно-надзорная деятельность должна быть трансформирована до уровня полномочий, имеющихся у отдельной федеральной службы, по аналогии, например с Рособрнадзором.

Такой вариант соотносимого с проблематикой и задачами институционального масштабирования позволит трансформировать контрольно-надзорный блок в архитектуре управления сферой ИС в информационно-аналитический формат, основанный на межведомственном взаимодействии на основе цифровых платформ Роспатента. Анализ результатов контроля с оценкой результативности НИОКТР в реализуемой Роспатентом модели будет служить основанием для принятия управленческих решений.

В контрольно-надзорном блоке будет актуальным создание специализированного направления мониторинга зарубежного патентования российских технологий как гарантию потенциальной защищенности от копирования или претензий и исков в связи с возможным нарушением прав российских правообладателей.

Подводя итог краткой характеристике проблемам и задачам в сфере ИС, дальнейшем развитии системы управления сферой, отметим, что сфера ИС в Российской Федерации и на территории ЕАЭС имеет хорошие перспективы и тенденции к развитию, но по многим параметрам еще потребует системных решений и широкомасштабных последовательных мероприятий, которые смогут достойно ответить на вызовы времени.

Список использованной литературы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 04.07.2020).

2. Указ Президента РФ от 09.03.2004 № 314 (ред. от 12.04.2019) «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // URL: http://kremlin.ru/acts/bank/41919

3. Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1082 (ред. от 06.10.2020) «Вопросы Министерства обороны Российской Федерации» // СЗ РФ. 23.08.2004. № 34. Ст. 3538.

4. Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1085 (ред. от 31.08.2020) «Вопросы Федеральной службы по техническому и экспортному контролю» // СЗ РФ. 23.08.2004. № 34. Ст. 3541.

5. Указ Президента РФ от 24.05.2011 № 673 (ред. от 27.06.2012) «О Федеральной службе по интеллектуальной собственности» // Российская газета. 2011. № 111. 26 мая.

6. Указ Президента РФ от 01.12.2016 № 642 «О Стратегии научно-технологического развития Российской Федерации» // СЗ РФ. 05.12.2016. № 49. Ст. 6887.

7. Указ Президента Российской Федерации от 09.05.2017 № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы» // СЗ РФ. 15.05.2017. № 20. Ст. 2901.

8. Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (ред. от 15.05.2020) «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // Российская газета. 2004. № 162. 31 июля.

9. Постановление Правительства РФ от 02.06.2008 № 418 (ред. от 09.09.2020) «О Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации» // СЗ РФ. 09.06.2008. № 23. Ст. 2708.

10. Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 437 (ред. от 13.05.2021) «О Министерстве экономического развития Российской Федерации» // СЗ РФ. 16.06.2008. № 24. Ст. 2867.

11. Постановление Правительства РФ от 12.06.2008 № 450 (ред. от 19.09.2020) «О Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации» // СЗ РФ. 23.06.2008. № 25. Ст. 2983.

12. Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 438 (ред. от 15.09.2020) «О Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации» // СЗ РФ. 16.06.2008. № 24. Ст. 2868.

13. Постановление Правительства РФ от 20.07.2011 № 590 (ред. от 30.10.2019) «О Министерстве культуры Российской Федерации» (вместе с «Положением о Министерстве культуры Российской Федерации») // СЗ РФ. 01.08.2011. № 31. Ст. 4758.

14. Постановление Правительства РФ от 16.09.2013 № 809 (ред. от 03.06.2019) «О Федеральной таможенной службе» (вместе с «Положением о Федеральной таможенной службе») // СЗ РФ. 23.09.2013. № 38. Ст. 4823.

15. Постановление Правительства РФ от 15.06.2018 № 682 (ред. от 14.04.2020) «Об утверждении Положения о Министерстве науки и высшего образования Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 25.06.2018. № 26. Ст. 3851.

16. Минбалеев А. В. Cистема государственного управления в сфере интеллектуальной собственности// Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». 2016. Т. 16. № 3.

§ 1.5. Трансформация института интеллектуальной собственности в современных условиях

Кожевина Ольга Владимировна,
профессор Московского государственного
технического университета им. Н.Э. Баумана,
заведующий кафедрой цифровых технологий
и бизнес-аналитики, директор центра цифровых решений
и моделей устойчивого развития Алтайского государственного
университета, эксперт Торгово-промышленной палаты
Российской Федерации, доктор экономических наук

Изменения в информационных технологиях, рыночная реальность и глобализация повлияли на содержание интеллектуальной собственности.

В современных условиях, обусловленных цифровизацией, активным формированием институциональных условий для стимулирования НИОКР, инноваций, создания результатов интеллектуальной деятельности (РИД) в разных сферах экономики, проблематика совершенствования правовых аспектов института интеллектуальной собственности приобретает особую значимость.

Успешное решение задач устойчивого социально-экономического развития ставит задачи инновационного характера, в том числе право, как фундамент национальной устойчивости и суверенитета, также трансформируется на современном этапе. Институт интеллектуальной собственности, правовой механизм регулирования и защиты объектов интеллектуальных прав, также трансформируется.

Необходимо признать роль института интеллектуальной собственности как юридически закрепленного механизма внедрения достижений науки и технологий на всех стадиях инновационного развитии экономики страны. Триединый механизм, включающий юридическую, техническую и экономическую составляющие¹⁵⁷. Институт интеллектуальной собственности, в данном контексте, предстает как ресурс инновационного характера, необходимый для развития национальной экономики, высокотехнологического сектора, наукоемких отраслей производства, в том числе в сфере информационно-коммуникационных технологий (ИКТ).

Вызовы мировой экономики последнего десятилетия свидетельствуют о важности национального технологического суверенитета, возможности и необходимости страны обеспечивать собственные потребности в высокотехнологичных товарах и услугах. Перемены затронули всю глобальную экономику, как развитые, так и развивающиеся страны мира¹⁵⁸.

В контексте развития техники и совершенствования технологий справедливо вспомнить слова Дж. Гэлбрейта, сказанные в 60-х годах ХХ века в работе «Новое индустриальное общество», на переломном этапе развития капиталистической экономики и формирования индустриально-технократического течения: «Издержки производства и связанный с ним риск могут быть намного сокращены, если государство берет на себя финансирование особо смелых технологических проектов либо гарантирует рынок для продукции передовых в техническом оснащении отраслей. Найти подходящее для этого оправдание не составляет труда: это и соображения национальной обороны и национального престижа… Таким образом, современная техника предопределяет усиление роли современного государства»¹⁵⁹.

Институциональные условия территорий являются существенным фактором развития высокотехнологичного бизнеса, поскольку могут, как стимулировать, так и ограничивать его. К таким факторам следует отнести процедуры регистрации организаций, патентов, доступность рынка и капиталов, институты развития инноваций и активизации инвестиционной деятельности. Сокращение институциональных барьеров и минимизация рисков стимулируют развитие малого и среднего технологического предпринимательства. Предприниматели, создавая новые компании, повышают уровень конкуренции, побуждая крупный бизнес также наращивать инвестиционную активность, увеличивать финансовые вложения в технологические инновации, разрабатывать стратегии технологического лидерства. Снижение инвестиционных рисков стимулирует владельцев высокотехнологичного бизнеса к расширению деятельности, обновлению оборудования и технологий производства, внедрению технологических и организационных инноваций, инструментов индустрии 4.0, например, интернета вещей. Указанные обстоятельства способствуют увеличению доли высокотехнологичного сектора в экономике и повышению уровня и качества инноваций.

Одним из важных обстоятельств перехода к постиндустриальной экономике является развитие сферы информационно-коммуникационных технологий с возможностью импортозамещения. Сфера ИКТ влияет на конкурентоспособность стратегических отраслей, информационную и экономическую безопасность страны. Импортозамещение ИКТ важно в целях обеспечения безопасности для предупреждения хакерских атак, сбоев, утечки данных. В то же время, следует отметить, что процессы импортозамещения неоднородны по сферам экономики, и, в целом, проблемные. Несмотря на значительное развитие российских ИКТ в последние годы, наличие отечественных инновационных и конкурентоспособных технологических решений, бизнес и предприятия неохотно переходят на них.

Обобщая исследования экспертов НИУ ВШЭ, спрос на инструменты государственной инновационной политики со стороны предприятий высокотехнологичного сектора достаточно высоки¹⁶⁰. Около 50% предприятий этого сегмента экономики в последние три года не получали поддержку своей инновационной деятельности, 46% опрошенных получили, в том числе почти половина из них — это инновационно-активные компании. Предусмотренными механизмами государственной поддержки в подавляющем большинстве могут воспользоваться крупные предприятия, но и предприятия МСП (малого и среднего высокотехнологичного бизнеса) также воспользовались хотя бы одной из возможных мер государственной поддержки. Наиболее востребованные высокотехнологичным сектором — целевые субсидии в рамках целевых программ инновационной направленности (государственных, федеральных). Вместе с тем, если соотносить с правилами ВТО, то данные меры — «красная» корзина, которую следует минимально использовать.

Основное внимание на институциональном уровне следует уделять созданию финансовой, рыночной, правовой инфраструктуры¹⁶¹. Для государства субсидии затратные, и это нерационально с позиции «замораживания» самоорганизации компаний и снижения их мотивации к самостоятельному рыночному принятию решений. Оказание информационно-консультационной поддержки также востребованный бизнесом механизм, около 25% предприятий высокотехнологичного сектора отметили, что воспользовались им. В востребованные меры включены были также поддержка со стороны государственных институтов развития, льготные займы ФРП (Фонд развития промышленности), освобождение от уплаты НДС при реализации НИОКР, государственная поддержка экспорта продукции.

Из наиболее проблемных механизмов следует выделить:

1) получение прав на результаты научно-технической деятельности (технологии), созданные за счет средств бюджета;

2) участие в проектах НТИ (Национальная технологическая инициатива);

3) участие в качестве исполнителя или подрядчика в выполнении Программ инновационного развития (ПИР) компаний с государственным участием.

Данными мерами воспользовались около 4,5% высокотехнологических предприятий, из которых только 4% составляют инновационные высокотехнологические. Следует отметить, что предприятия сферы ИКТ в меньшей мере использовали механизмы государственной поддержки инновационной деятельности. Только около 43% из предприятий сферы ИКТ воспользовались хотя бы одной мерой поддержки. К наиболее востребованным и действенным механизмам отнесены:

1) поддержка институтами развития;

2) освобождение от уплаты НДС;

3) поддержка патентования и других форм охраны интеллектуальной собственности;

4) государственная информационно-консультационная поддержка;

5) меры поддержки науки и инноваций на уровне субъектов Российской Федерации.

2014 год стал новой вехой в развитии отечественных информационных технологий, Правительство Российской Федерации объявило курс на импортозамещение. Импортозамещение в отрасли ИКТ призвано решать две основные задачи — обеспечение экономической безопасности и обоснование экономической целесообразности производства российского ПО, а также минимизация угроз, которая возможна на первом этапе реализации плана импортозамещения.

С августа 2015 года создаются первые правительственные комиссии по импортозамещению ИКТ в Российской Федерации. После приказа¹⁶² российские предприятия активно включились в вопрос импортозамещения зарубежной ИКТ-продукции на отечественные аналоги. Также в 2015 году был подготовлен перечень поручений к участникам первого форума «Интернет-экономика», состоявшегося 22 декабря 2015 года, в частности: изменения в законодательство, обеспечивающие приоритет отечественному ПО и оборудованию при проведении закупок; обеспечение равных условий деятельности компаний в РФ с использованием сети Internet; пониженные тарифы страховых взносов для российских компаний сферы информационных технологий; развитие интернет-инициатив и внедрение технологий промышленного (индустриального) интернета (IoT) с формированием необходимой правовой базы; формирование перечня перспективных ИКТ для отбора институтами развития проектов к продвижению и реализации; создание центра компетенций по импортозамещению в сфере ИКТ; создание государственной системы сертификации электронных учебных материалов и электронных образовательных программ для использование в системе довузовского, вузовского и дополнительного образования; осуществление мониторинга информационных угроз в сети Internet; законодательное регулирование обработки данных граждан РФ в сети Internet; изменение требований по шифрованию данных, которые передаются по сетям связи в РФ; повышение качества оказания государственных и муниципальных услуг в электронном виде¹⁶³.

Июль 2016 года — утверждение плана перехода федеральных органов исполнительной власти (ФОИВ) на отечественное офисное программное обеспечение.

Факторы-ограничения процессов импортозамещения IT-решений можно разделить на две группы. Первая группа — отраслевые, к ним отнесем: а) отсутствие полноценных российских аналогов ПО, оно не всегда подходит для решения конкретных задач бизнеса либо не интегрируется с иностранными системами, которые незаменимы отечественными аналогами; б) привычки пользователей и недостаточная компетентность IT-специалистов, внедряющих и поддерживающих новые ПО; в) низкая мотивация, нежелание и консерватизм менеджеров к переходу на отечественные информационные технологии; г) разобщенность предложений российских IT-производителей в противовес к использованию удобных и интегрируемых друг с другом импортных решений; д) невозможность в некоторых отраслях заметить зарубежные IT-продукты на отечественные, так, системное ПО российские разработчики создают на основе открытого исходного кода зарубежных программ.

Вторая группа — это макрофакторы, в частности: а) нечеткость критериев «отечественное ПО», что не позволяет в полной мере сформировать требования к ним; б) недостаточность финансирования для импортозамещения в установленные плановые сроки; в) ограниченность IT-бюджетов на модернизацию технологических решений, необходимость существенных вложений в приобретение российского программного обеспечения, нередки случаи превышения его стоимости над зарубежными аналогами; г) необходимость создания специальных венчурных фондов для поддержки и реализации высокотехнологичных инновационно-технологических проектов в области ИКТ; д) создание эффективной системы сертификации программных продуктов¹⁶⁴.

Импортозамещение в России зависит от зарубежных технологий и оборудования, кроме того, существенное влияние на отрасль ИКТ оказывают санкции. В связи с этим, процессы импортозамещения, в целом, не могут быть интенсивными. Наиболее оптимальны поступательные процессы, с тестированием, постепенной интеграцией в корпоративные и государственные бизнес-процессы, постепенное внедрение платформенных решений.

Импортозамещение невозможно без патентования, развития национального патентного права. Некоторые эксперты высказывают мнение: «России необходимо принять закон и национализации патентного права, перестать признавать патенты и права на интеллектуальную собственность недружественных государств. Это должно помочь замещению импорта в технологиях»¹⁶⁵.

Необходимы механизмы поддержки, которые позволяют совершить прорыв в сфере патентной защиты инноваций и изобретений. В России низкий уровень количества разработок, инноваций и изобретений. США, Китай и Япония — лидеры по оформлению патентов. Интересны результаты глобального инновационного индекса, составляемого экспертами Международной бизнес-школы INSEAD, Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO) и Корнельского университета. Из материалов доклада «Глобальный инновационный индекс 2020» (ГИИ 2020, GII, Global Innovation Index) следует, что в России недопустимо низкий уровень изобретательской активности (табл. 1). В то время, как стран Германия, Дания, Китай, Республика Корея, Нидерланды, Сингапур, США, Швейцария, Швеция, Финляндия, Япония достаточно успешны в этом направлении¹⁶⁶. В целом, данный отчет характеризует последние мировые тенденции сферы инноваций, в том числе рейтинг инновационной деятельности по 131 стране, объединяя 80 показателей. Итоговый рейтинг рассчитывается как среднее двух субиндектсов — ресурсов инноваций (институты, человеческий капитал, наука, инфраструктура, уровень развития рынка и бизнеса) и результатов инноваций (развитие технологий и экономики знаний, результаты креативной деятельности). Россия по субиндексу «результаты инноваций» с 42 места в 2019 году опустилась на 58 — в 2020 году.

В ГИИ 2020 Россия занимает 47 место, сместившись вниз на одно место по сравнению с 2019 годом. Согласно ГИИ 2020 слабыми сторонами России, которые негативно отражаются на эффективности инновационной деятельности являются институты, качество регулирования, инфраструктура.

Таблица 1

Заявки резидентов стран на изобретения, поданные в национальные патентные ведомства

Страна

На млн чел

% от макс. на млн чел

На млрд. $ ВВП¹⁶⁷ по ППС¹⁶⁸

Количество

Германия

900

27

17

75 110

Китай

1050

32

55

1 504 720

Республика Корея

3294

100

73

168 635

Россия

179

5

6

26 096

США

906

28

14

298 009

Швейцария

1098

33

17

9446

Япония

2052

62

45

260 362

По показателю «международные заявки на изобретения, поданные резидентами в соответствии с Договором о патентной деятельности»: Германия 19 555 заявок, Китай — 60 080, Республика Корея — 19 021, Россия — 1303, США — 57887, Швейцария — 4638, Япония — 52 887 заявок.

От резидентов Российской Федерации число заявок на зарубежное патентование в расчете на одного человека населения страны в 60 раз меньше, чем от резидентов Швейцарии, в пять раз меньше, чем от резидентов Китая, в 42 раза меньше, чем от резидентов Республики Кореи, в 20 раз меньше, чем от резидентов США и в 47 раз меньше, чем от резидентов Японии.

Конкурентоспособность российских инноваций можно обеспечить только за счет полноценной защиты патентами как внутри страны, так и за рубежом. Для достижения реального прогресса на рынке интеллектуальной собственности, существенного увеличения объемов заявок на получение патентов, подтверждающих разработки, важно как пересмотреть политику поддержки сферы интеллектуальной собственности, так и трансформировать механизм правового регулирования, и защиты интеллектуальных прав.

Права интеллектуальной собственности нематериальны по своей природе, они отличаются от объектов, в которых они воплощены. В современном мире международный аспект интеллектуальной собственности приобретает все большее значение по трем веским причинам.

Во-первых, меняется состав мировой торговли. В настоящее время торговля интеллектуальной собственностью стала еще более важным компонентом торговли между странами. Ценность информационных продуктов значительно возросла благодаря новым технологиям полупроводникового чипа, компьютерному программному обеспечению и биотехнологиям.

Во-вторых, мировая торговля стала еще более взаимозависимой, что потребовало международного сотрудничества. Ни одна страна больше не может навязывать свою экономическую волю остальному миру. Соответственно, страны признали эту взаимозависимость и призвали к расширению международных соглашений и договоренностей, касающихся интеллектуальной собственности.

В-третьих, новые технологии репрографии и хранения информации позволяют осуществлять несанкционированное копирование быстрее и эффективнее, чем когда-либо. В развитых странах существует общее мнение, что подобного рода копирование происходит в основном в странах третьего мира из-за ослабления правовых норм. Все эти факторы побудили международное сообщество в целом признать важным режим правового регулирования интеллектуальной собственности и интеллектуальных прав¹⁶⁹.

В странах приняты законы о защите интеллектуальной собственности по двум основным причинам. Во-первых, чтобы закрепить в законе моральные и экономические права разработчиков на свои новшества, изобретения, на доступ к этим изобретениям. Во-вторых, продвигать в качестве осознанного акта государственной политики результаты интеллектуальной деятельности, распространение и применение этих результатов на благо экономического и социального развития.

Особенности интеллектуальной собственности:

1. Территориальный аспект, регулирование национальным законодательством.

2. Предоставление исключительного права собственнику.

3. Назначение (удостоверение, регистрация) права, лицензирование.

4. Независимость.

5. Государственное регулирование, государственная политика.

6. Фрагментация (делимость).

Наличие правовой охраны конкретной разработки посредством ее патентования — признания исключительного права на эту разработку — позволяет разработчику-патентообладателю выступать на рынке своего рода монополистом, запрещать другим лицам коммерческое использование этой разработки без соответствующего разрешения патентообладателя. Это позволяет разработчику коммерциализировать РИД, окупить вложенные средства и получать дальнейшую прибыль. Максимизация прибыли возможна через получение патента и регистрацию исключительного права.

Статья 1229 ГК РФ гласит¹⁷⁰: правообладатель на свое усмотрение запрещает либо разрешает использование РИД, при этом, отсутствие запрета не считается согласием или разрешением. Соответственно, использование РИД без согласия правообладателя — незаконно и влечет жесткую административную, гражданско-правовую и уголовную ответственность.

Очевидно, что законодательство должно четко определять, какие именно действия являются нарушением прав интеллектуальной собственности, за какие действия конкретное лицо (юридическое и физическое) привлекается к ответственности с четким обозначением границ правомерного поведения¹⁷¹.

Согласно ст. 11 п. 1 ГК РФ применяются общие правила о подведомственности рассмотрения дел, связанных с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, судами общей юрисдикции, арбитражными судами или третейскими.

Споры в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов, с государственной регистрацией РИД и прекращением госрегистрации РИД, выдачей правоустанавливающих документов ФОИВ по интеллектуальной собственности, оспариванием правовой охраны разрешаются в административном порядке. Таким образом, особенностью рассмотрения споров по защите нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав является как судебный, так и административный порядок.

В сфере интеллектуальных прав действует территориальный принцип, патент действует только в той стране, в которой выдан (с указанием государства), и прекращает действие за ее пределами. Статья 1346 ГК РФ закрепляет этот территориальный принцип: на территории РФ признаются исключительные права на изобретения, полезные модели промышленные образцы, удостоверенные патентами, которые выданы ФОИВами, осуществляющими нормативно-правовое регулирования в сфере интеллектуальной собственности, либо патентами, имеющими силу на территории РФ на основании международных договоров. Статья 1385 определяет порядок публикации сведений о заявке на изобретение и промышленный образец.

Зарубежное патентование возможно на основании Парижской конвенции об охране промышленной собственности (1883 г.), Договора о патентной кооперации (Patent Cooperation Treaty, PCT), Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и Протокола к нему.

Незначительное патентование российских резидентов за рубежом следствие недостаточного патентования отечественных РИД внутри страны. Кроме того, расходы на зарубежное патентование достаточно высоки. Так, патентование одного изобретения в США, Китае, Японии, Европейском патентном ведомстве примерно составляет 40 тыс. долл. США. Зачастую экспорт высокотехнологичной продукции в страны-импортеры ведется без патентования, содержащихся в них новшеств, что приводит, в свою очередь, к утрате исключительных прав и создает предпосылки законного их копирования¹⁷².

В некоторых странах, например, Бельгии, Италии, Испании, Египте, Колумбии, Португалии, Франции, практикуется выдача патентов по явочной системе, особенность которой является то, что выдача их осуществляется под ответственность заявителя, на его страх и риск, без проверки заявленных технических решений по критериям патентоспособности¹⁷³. Преимущества и недостатки явочной системы патентования очевидны. С одной стороны, быстрота, с другой, — риск несанкционированного использования изобретения. Патентование по явочной системе предполагает соответствие технического решения формальным требованиям:

1) единство технического замысла и правильное составление описания, графических материалов и формул;

2) не противоречие нормам морали, общественным интересам, охраны патентоспособного объекта.

Для минимизации рисков явочного патентования, в странах Египте и Франции до выдачи патенты публично представляют информацию о заявке, если третье лицо подаст обоснованное возражение, то заявитель или не получит патент вообще, или получит его в усеченном виде. При возникновении спора о выданном патенте, по инициативе суда проводится экспертиза патентоспособности, и, соответственно, если выявится несоответствие выданного патента критериям, он аннулируется.

Дискуссионный вопрос в свете трансформации права интеллектуальной собственности полнота и исчерпывающая классификация результатов интеллектуальной деятельности. Действующее российское законодательство направлено на установление порядка осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности, регулирования договорных и иных отношений с ними. Но оно не регулирует вопросы создания самих РИД, лишь определяет условия предоставления им правовой охраны. Нормативно-правового толкования «изобретение», «полезная модель» нет. Однако, однозначность толкования определяет потенциал и достоверность доказательства. По мнению Наумова В. и Степанова В., значимость построения общей и полной системы естественной классификации всех РИД — важная задача¹⁷⁴. Они же утверждают о необходимости отдельного объекта РИД «технология».

Интеллектуальная собственность традиционно делится на две области: промышленная собственность и авторское право. Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС, World Intellectual Property Organization, WIPO), заключенная в Стокгольме 14 июля 1967 г. предусматривает, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

1) литературным, художественным и научным произведениям;

2) выступлениям артистов-исполнителей, фонограммам;

3) изобретениям в human behaviour;

4) научным открытиям;

5) промышленным образцам;

6) товарным знакам, знакам обслуживания, а также коммерческим наименованиям и обозначениям;

7) защите от недобросовестной конкуренции и всех других прав, вытекающих из интеллектуальной деятельности в творческих (научных, литературных или художественных) областях.

Промышленная собственность охватывает изобретения и промышленные образцы. Изобретения — это новые решения технических проблем, а промышленные образцы — это эстетические творения, определяющие внешний вид промышленных продуктов. Кроме того, промышленная собственность включает товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческие наименования и обозначения, включая указание источника и наименования мест происхождения, а также защиту от недобросовестной конкуренции.

В России аналогично в классификации объектов интеллектуальной собственности по группе объектов научно-технической и производственной сферы выделяют:

а) объекты промышленной собственности (изобретения — И, полезные модели — ПМ, промышленные образцы — ПО, товарные знаки — ТЗ, ЗО, наименования мест происхождения товаров — НМПТ, селекционные достижения — СД);

б) ноу-хау и другие результаты, хранимые в тайне;

в) объекты авторского права (открытия, программы ЭВМ, базы данных, топология интегральных схем).

К настоящему времени созданы: Международная патентная классификация (МПК), Международная классификация промышленных образцов (МКПО), Международная классификация товаров и услуг (МКТУ).

В то же время, исчерпывающий перечень конкретных объектов, включающих весь список РИД, не представляется возможным. Для них как для объектов гражданских прав полнота классификации может быть соблюдена, если в некоторой классификационной системе будет обеспечен последовательный переход по следующим уровням: использование знаний –выгоды использованием полезных свойств знаний (их ценности) — выбор способа правовой охраны для ограничения оборотоспособности.

Для собственника РИД представляют интерес как форма, так и содержание РИД. Форму можно использовать в двух случаях — перенесения свойства на другие объекты и повторения этого свойства вместе с объектом РИД. Существуют две теории: теория инноваций и теория имитаций. Копирование, тиражирование — это имитация. Форма важна для промышленных образцов, для ноу-хау — и содержание и форма. Содержание важно, например, для изобретения, схемы, базы данных, но содержание может быть и коммерциализировано посредством использовании, например, при оказании услуг, в консалтинге, при выпуске продукции. Следовательно, информация как бы овеществленная. В данном случае, ценность заключается в праве осуществления действий по материализации РИД, и этому действию предоставляется правовая охрана как в силу факта создания (ноу-хау), так и в силу регистрации (изобретения как способа или вещества).

Новым явлением цифровизации обозначены специфические вопросы, связанные с созданием юнитами искусственного интеллекта творческих достижений в сфере авторского и патентного права. Данные вопросы крайне сложно и неоднозначно решаются как юристами, так и специалистами технических наук.

Можно дискутировать в части авторского и патентного права¹⁷⁵, но позиция однозначная и ясная, объект защиты права — это РИД человека¹⁷⁶. Относительно создания новшества, произведения искусственным интеллектом очень много споров, особенно, предполагая, что в возможно недалеком будущем сильные поколения юнитов ИИ обретут правосубъектность¹⁷⁷. Юнит (носитель) ИИ как правило, понимается, интеллектуальная компьютерная система, которая способна сама мыслить, планировать, обучаться, обмениваться информацией, решать, воспринимать и выполнять команды в режиме диалога, кроме того вполне адекватно взаимодействовать с внешней средой, исключая человеческий фактор и эмоциональную составляющую. Роботизация экономики порождает новые вопросы и для законодателя на стыке юридических и технических аспектов. Искусственный интеллект за последние пять лет значительно проник в промышленность, образование, медицину, государственное управление, последствия уже сейчас наблюдаются не только позитивного, но и негативного влияния в силу неотработанности технологий искусственного интеллекта. Прогресс развития носителей искусственного интеллекта (юнитов) такой, что они, подобно человеку, самостоятельно способны генерировать оригинальные творческие результаты на основе переработки, анализа и обобщения информации.

Следовательно, цифровая трансформация экономики влияет на процессы гармонизации права, трансформации института интеллектуальной собственности не только в России, но и в мировом контексте, усиливая тенденции международного сотрудничества в данной области. Необходимо также решать задачи эффективного импортозамещения в высокотехнологичном секторе с расширением возможности внутреннего патентования разработок в сфере информационно-коммуникационных технологий.

§ 1.6. Трансформация права в условиях индустрии 4.0: концепции цифрового конституционализма в России, Китае, Европе¹⁷⁸

Харитонова Юлия Сергеевна,
руководитель НОЦ «Центр правовых исследований
искусственного интеллекта и цифровой экономики»,
профессор кафедры предпринимательского права
Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова,
доктор юридических наук, профессор.

В условиях бурного развития цифровых технологий и появления специфических форм взаимодействия субъектов рынка друг с другом в доктрине появилась и активно расширяется дискуссия о возможности переноса теории конституционализма на почву цифровых платформ. Право становится объектом воздействия со стороны цифровизации¹⁷⁹. Н. С. Бондарь обратил внимание, что «важной составляющей гуманитарного аспекта рассматриваемой проблемы является право как универсальный регулятор в том числе активно формирующегося информационно-цифрового пространства с его нередко несовпадающими, коллизионными интересами личности и коллектива, общества и государства. Роль права — быть не просто «распределителем» технологических достижений между их потребителями, но в какой-то мере выступать регулятором технологических процессов, определять социально оправданный коридор вторжения человека в искусственный мир новых технологий»¹⁸⁰.

Индустрия 4.0, или четвертая промышленная революция (Industry 4.0)определяется как цифровую интеграцию всех процессов в обществе, массовое внедрение киберфизических технологий, подталкивает все страны реагировать на происходящие изменения¹⁸¹. Также индустрию 4.0 рассматривают как стратегическую инициативу, впервые представленную правительством Германии, целью которой стала в первую очередь трансформация промышленного производства за счет цифровизации и использования потенциала новых технологий¹⁸². В большинстве случаев данный термин используется в связке с технологиями обработки Больших данных и всех сквозных технологий, с ней связанных. По некоторым данным, контент-анализ понятия индустрии 4.0 выявил 111 технологий. Эти технологии выполняют четыре функции, связанные с данными: генерация и сбор данных, передача данных, подготовка данных, хранение и обработка и применение данных. Первые три группы состоят из поддерживающих технологий, а четвертая группа — из технологий, создающих ценность. Результаты показывают, что публикации об Индустрии 4.0 сосредоточены на технологиях, которые передают и обрабатывают данные¹⁸³.

Большие данные аккумулируются преимущественно цифровыми платформами, приобретающими большое влияние на социальные отношения, также как и на отношения государственного управления. При этом ученые, которые находят возможность провести аналогии между платформизацией экономики и общественной жизни и конституционализмом, идут к своим выводам разными путями.

В Китае значимое влияние на экономику оказывает технология блокчейна, которая применяется для осуществления передачи данных, персональной информации, для различных целей государственного управления, включая правосудие. По состоянию на март 2020 года, согласно статистическим данным автора из China Judgment Document Network, суды всех уровней в Китае завершили в общей сложности 644 гражданских и коммерческих дела, связанных с «блокчейном», из которых 225 являются договорными и инвестиционными спорами¹⁸⁴. Юристы отмечают, что в настоящее время гражданские и коммерческие, которые условно можно обозначить как споры по поводу отношений, возникающих с применением блокчейна, разрешаются двумя способами: один — это юрисдикция блокчейн-платформы; другой — юрисдикция судебного разбирательства. Как полагают китайские исследователи, автоматичность и прозрачность блокчейна порождают эффект доверия между субъектами транзакций, все глубже внедряясь в практику в области гражданских и коммерческих споров. Использование автономии блокчейн-платформы в качестве основания выбора «юрисдикционного средства для разрешения таких споров» основано на концепции «нового суверенитета», за который выступают основатели блокчейн-сетей. Такой взгляд опирается на характеристику блокчейна как специфической технологии распределенного реестра, в которой реализуется принцип «истец является ответчиком», который не имеет аналогов в общей теории разделения юрисдикции на определенные виды. Популярность данного подхода побудила исследователей даже акцентировать, что «в этой теории слишком много внимания уделяется юрисдикции блокчейн-платформы, что якобы исключает судебную юрисдикцию»¹⁸⁵.

При этом понятие «нового суверенитета» раскрывается через три основных признака. Во-первых, он основан на технологическом управлении: в киберпространстве формируется новое гражданское общество. Поскольку цифровое комьюнити полностью отделено от правительства, строится на независимых организационных моделях, кодексах поведения и стандартах ценностей, а технология кодов является основным критерием функционирования киберпространства. Во-вторых, в контексте этого цифрового суверенитета исключается сама идея центральной власти. Программное обеспечение призвано защищать права и интересы пользователей платформы в отсутствие эффективного механизма защиты прав со стороны государства. В определенном смысле, цель теории «нового суверенитета» состоит в том, чтобы позволить любому пользователю безопасно передавать информацию при условии анонимности, исключая крупные центральные органы власти, такие как правительство или суды, а транзакции могут осуществляться с помощью цифровой валюты. В-третьих, используется автономное управление. То есть, строго говоря, юрисдикция суда исключается. Пользователи сети должны только подчиняться правилам блокчейн-платформы. В случае возникновения споров между пользователями, платформа является и арбитром¹⁸⁶.

Во многих государствах в связи с попытками определить и конкретизировать идею цифрового суверенитета разрабатываются так называемые законы о суверенном интернете, подразумевая создание своеобразной «правовой формы конституционного патриотизма в цифровой и информационной среде»¹⁸⁷. Л. Гилл, Д. Редекер и У. Гассер проводили исследование тридцати инициатив, охватывающих период с 1999 по 2015 год, по созданию разного рода Интернет-биллей о правах и суверенитете, каждый из которых, по мнению исследователей, «по-своему ведет один и тот же разговор, стремится продвигать относительно полный набор прав, принципов и норм управления для Интернета; … и их полезно понимать как часть более широкого протоконституционного дискурса»¹⁸⁸.

Идея о возможности квалифицировать цифровые инструменты и технологии с позиции конституционно-правых концепций привело к тому, что доктрина конституционализма и прав человека активно вовлекаются в обсуждение таких явлений, как цифровые права, суверенный интернет, реализация отдельных конституционных прав (избирательных прав, права на участие в иных голосованиях, обращений граждан), информационного пространства для выявления мнений граждан, оценки удовлетворенности качеством предоставленных государственных и муниципальных услуг, которые влияют на эффективность и легитимность деятельности органов публичной власти¹⁸⁹.

Исследуя влияние цифровых технологий на право, С. А. Авакьян задается вопросом: «Ожидает ли нас новое — информационное — гражданское общество? Кто в нем будет «править»? Власть «светская» и власть «сети» — они будут едины, разделены, переплетены, сольются? Буквально страх вызывает вопрос: не ожидает ли нас существование двух параллельных миров — реального и виртуального, двух гражданских обществ?» и констатирует: «неизбежными становятся проблемы обеспечения национальной безопасности в целом и личной безопасности индивида» и определения статуса общественных виртуальных объединений¹⁹⁰.

Именно на переосмыслении значения власти в цифровой среде основана концепция «цифрового конституционализма», как общего термина, объединяющего совокупность инициатив, стремящихся сформулировать набор политических прав, норм управления и ограничений на осуществление власти в Интернете¹⁹¹. Появление данной концепции рассматривается некоторыми исследователями как конституционное противодействие вызовам, создаваемым цифровыми технологиями¹⁹². При этом, поскольку речь идет о правовых инструментах, цифровой конституционализм воспринимается как концепция, приводящая к юридическому обязыванию соблюдения прав и свобод участников виртуального сообщества¹⁹³.

Таким образом, ученые по всему миру обсуждают вопросы взаимодействия социума, государства и бизнеса в цифровой среде, сопоставляя конституционно-правовые механизмы регулирования с возможностями технологий и алгоритмов влиять на правоотношения способами, отличными от законов.

У данной идеи есть и противники. В. Д. Зорькин указывает, что «вне зависимости от характера правоприменительных проблем, возникающих в связи с цифровизацией, отправной точкой и методологическим ориентиром на пути их решения должны стать конституционные принципы и нормы. Какой бы ни была цифровая реальность по степени ее развитости, она должна подпадать под действие Конституции как нормативного акта, имеющего высшую юридическую силу в российской правовой системе, в том числе по отношению к законоположениям, регулирующим указанную сферу новых отношений»¹⁹⁴.

Отметим, что конституционализм становится понятием, применение которого выходит за рамки классического конституционного права. Так, рассматривая новые корпоративные отношения в Китае, Сунь Ци излагает китайско-правовую концепцию «корпоративного конституционализма», предполагающую проведение системы разделения властей в корпоративном управлении, с помощью которой улучшается качество принятия корпоративных решений¹⁹⁵.

Власть платформ уже давно подвергается анализу в рамках конкурентного права. Антимонопольные органы стремится не допустить ограничений конкуренции цифровыми гигантами, обладающими серьезной рыночной властью. Эта власть формируется за счет контроля больших данных, внедрения платформ, применения изощренных алгоритмов, использования новых технологий адресного маркетинга¹⁹⁶.

Отталкиваясь от идеи конституционализма как системы принятия решений, управления данными и пользователями, в данный марафон исследований включатся и специалисты частного права. Весьма интересным является обобщение, предложенное Н. Сюзором о том, что власть платформ носит как частноправовой, так и публично-правовой характер¹⁹⁷. В своей работе он рассматривает формальные аспекты частного управления пользователями со стороны цифровых платформ на основе согласованности их действий, прозрачности, одинаково применяемых правил, относительно стабильного и справедливого регулирования отношений с помощью пользовательских политик и правил получения услуг. По его мнению, основные ценности надлежащего управления данными и пользователями по своей природе чужды системам договорного права, которые в настоящее время лежат в основе взаимоотношений между платформами и их пользователями. Однако взаимное влияние интересов платформ и пользователей сравнимо с проявлением конституционных механизмов определения политики и нормотворчества в государстве. В своих рассуждениях Н. Сюзор приходит к выводу о том, что создание правил платформы в определенном контексте равнозначно по ценности принципу верховенства права.

Обобщая представленные концепции, можно сказать, что так или иначе цифровой конституционализм рассматривается через призму формулирования набора желаемых ограничений на осуществление власти в цифровой среде. Необходимо сдерживать власть цифровых платформ, так как «демократическому потенциалу Интернета угрожают структурные изменения, которые, если их не остановить, ограничат будущие инновации и участие. Если эти тенденции сохранятся, Интернет превратится в феодальное пространство, ограничивающее демократические свободы и обогащающее олигополию могущественных привратников»¹⁹⁸. В частности в Китае объявлено о борьбе с цифровыми феодалами¹⁹⁹, в Европе — с цифровыми олигархами²⁰⁰.

Наличие власти цифровых платформ позволяет им создавать обязательные для исполнения правила, тем самым конкурируя с государством. Правила платформ являются проявлением частного права. Автономия частного права позволяет разрешать споры в рамках блокчейн-сообщества, в которое объединяются платформы и пользователи, имеющие возможность влиять на содержание как правил пользования ресурсами, так и результатов рассмотрения споров. В этом находит свое проявление теории «нового суверенитета» как части более общей доктрины цифрового конституционализма.

Список использованной литературы

1. Авакьян С. А. Информационное пространство знаний, цифровой мир и конституционное право // Конституционное и муниципальное право. 2019. № 7. С. 23–28.

2. Бондарь Н. С. Информационно-цифровое пространство в конституционном измерении: из практики Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2019. № 11. С. 25–42.

3. Ван Ш., Ли Ч. Распределение гражданской юрисдикции в спорах о блокчейне: правовые инновации и законодательные меры [区块链纠纷的民事管辖权配置：法理创新与立法应对] // О гражданской юрисдикции в отношении споров, связанных с блокчейном. Юридические инновации и законодательные меры. Школа права Даляньского морского университета; Юридическая школа Даляньского морского университета. [王淑敏；李忠操 // 大连海事大学法学院;大连海事大学法学院 // 【法宝引证码】] [Magic Citation Code] CLI.A.1288792.

4. Зорькин В. Д. Право в цифровом мире // Российская газета. Столичный выпуск. 2018. 29 мая. № 7578 (115).

5. Кравец И. А. Информационный и цифровой конституционализм и конституционные общественные инициативы в условиях российского правового пространства // Конституционное и муниципальное право. 2020. № 9. С. 9–15.

6. Кравец И. А. Информационный, цифровой конституционализм и цифровые конституционные права: методологические вопросы понимания и правового регулирования // Институт уполномоченных по правам человека в системе конституционных гарантий: Сб. докладов. М.: РГ-Пресс, 2019. С. 107–111.

7. Румак В. В цифровой сфере ограничений традиционного мира не существует, и это необходимо учитывать [Интервью с А. Н. Голомолзиным] // Закон. 2017. № 12. С. 6–15.

8. Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1.

9. Ци С. Ответственность участников корпоративных отношений: сравнительный анализ по праву Китая и России: автореф. дис. … канд. юрид.наук. М., 2021.

10. Шваб К. Четвертая промышленная революция. М.: Эксмо, 2016.

11. Celeste E. Digital constitutionalism: a new systematic theorisation // International Review of Law, Computers & Technology. 2019. Т. 33. № 1. С. 76–99.

12. Gill L., Redeker D., Gasser U. Towards digital constitutionalism? Mapping attempts to craft an internet bill of rights // Mapping Attempts to Craft an Internet Bill of Rights (November 9, 2015). Berkman Center Research Publication. 2015. № 2015–15.

13. Jensen J. L. Digital Feudalism // The Medieval Internet: Power, Politics and Participation in the Digital Age. Emerald Publishing Limited, 2020.

14. Klingenberg C. O., Borges M. A. V., Antunes Jr J. A. V. Industry 4.0 as a data-driven paradigm: a systematic literature review on technologies // Journal of Manufacturing Technology Management. 2019.

15. Mann M. [et al.]. The limits of (digital) constitutionalism: Exploring the privacy-security (im) balance in Australia // International Communication Gazette. 2018. Т. 80. № 4. С. 369–384.

16. Meinrath S. D., Losey J. W., Pickard V. W. Digital feudalism: Enclosures and erasures from digital rights management to the digital divide // Advances in computers. Elsevier, 2011. Т. 81. С. 237–287.

17. Parayil G. The digital divide and increasing returns: Contradictions of informational capitalism // The Information Society. 2005. Т. 21. № 1. С. 41–51.

18. Redeker D., Gill L., Gasser U. Towards digital constitutionalism? Mapping attempts to craft an Internet Bill of Rights // International Communication Gazette. 2018. Т. 80. № 4. С. 302–319.

19. Rojko A. Industry 4.0 concept: Background and overview // International Journal of Interactive Mobile Technologies. 2017. Т. 11. № 5.

20. Sueur A. Le. Robot Government: Automated Decisionmaking and its Implications for Parliament // Parliament: Legislation and Accountability. Oxford, 2016. P. 183–203.

21. Suzor N. Digital constitutionalism: Using the rule of law to evaluate the legitimacy of governance by platforms // Social Media + Society. 2018. Т. 4. № 3.

§ 1.7. Смарт-контракты в публичных закупках: вопросы регулирования и правоприменения

Беляева Ольга Александровна,
главный научный сотрудник отдела
гражданского законодательства и процесса,
заведующий кафедрой частноправовых дисциплин ФГНИУ
«Институт законодательства и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской Федерации»,
доктор юридических наук, профессор РАН

Смарт-контракты в закупках — это сфера, которая учеными пока что не осмыслена, и никак не отрегулирована. Сейчас довольно много пишут о смарт-контрактах, но пока без ассоциирования их с отечественной контрактной системой. Да и сами научные публикации приходятся по времени буквально на последнюю пятилетку.

Некоторое время назад мною были высказаны сомнения относительно внедрения смарт-контрактов в закупочные циклы по причине того, что полное исключение дискреции при принятии решений невозможно²⁰¹.

Как известно, буквальный перевод термина смарт-контракта (от англ. smart contract) означает «умный договор». Единый подход в понимании смарт-контракта в современной цивилистической доктрине пока не сформировался. В основном мнения ученых разделились на два лагеря: одни считают, что смарт-контракт — это договор, заявляя даже, что он представляет собой первый шаг к разрушению классических договорных моделей²⁰²; есть также предложения дополнить главу 27 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) статьей под названием «Умный договор»²⁰³; либо полагают (и именно эта позиция мне наиболее импонирует), что это не самостоятельный вид договора, а всего лишь цифровой алгоритм исполнения обязательства. Это элемент договора, кодирование так называемого самоисполняющегося обязательства.

Л. Ю. Василевская совершенно справедливо в этой связи указывает, что программисты использовали термин «смарт-контракт» для обозначения программного кода — особого алгоритма, последовательности команд, направленных на достижение определенной цели или решение определенной задачи. При этом «самоисполнимость» вовсе не характеризует смарт-контракт в качестве «умного», поскольку речь идет о результатах программирования — реализации алгоритмом конкретных программ, составленных на языке программирования²⁰⁴.

В современной литературе предлагается также понимать смарт-контракт в широком и узком значении. В первом случае смарт-контракт как программа для ЭВМ, обозначаемая также программистами как информационная система, может применяться для различных целей: для передачи цифровых активов в процессе их предпринимательского оборота, для голосования (на общем собрании участников корпорации, в ходе проведения заседания совета директоров и даже в ходе референдумов), а также при проведении так называемого первичного размещения токенов (при создании токенов как цифровых активов и их введении в оборот посредством привлечения инвестиций). В этом смысле смарт-контракт может быть рассмотрен как транзакция или система транзакций, направленная на достижение некоего бизнес- или управленческого результата. В свою очередь, в узком смысле правовое значение смарт-контракта совпадет со значением единичной транзакции, действия, приводящего к движению правоотношений²⁰⁵.

Справедливым видится мнение С. А. Синицына о том, что смарт-контракт не является классификационным элементом системы договоров, это лишь технология заключения и исполнения сделки, оптимизация экономических, временных, информационных издержек на подготовку и сопровождение сделок²⁰⁶.

Представляется, что именно такой смысл заложен и в первом российском правиле о смарт-контрактах, воплощенном в абзаце втором ст. 309 ГК РФ: «Условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки». Конечно, это еще не регулирование, но своего рода правовая основа для его появления.

Концепция смарт-контрактов не подразумевает какой-либо конкретной формы или типа контракта и может быть в равной степени применима к любой транзакции, особенно в сфере электронной коммерции и цифровой торговли²⁰⁷. По точному определению Е. Е. Богдановой, указанная технология ориентирована на то, чтобы исполнять исключительно те обязательства, которые предусматривают передачу имущественных предоставлений