Е. В. Богданов

Проблемы свободы и произвола в гражданском праве России

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

Б73

Автор:
Богданов Е. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Российского экономического университета им. Г. В. Плеханова.

В монографии исследовано философско-правовое обоснование категорий свободы и произвола в российском гражданском праве, их понятие и содержание, а также взаимодействие и взаимовлияние. Рассмотрен вопрос о соотношении свободы и произвола в договорных отношениях, в отношениях собственности и интеллектуальной собственности. Так, в договорных отношениях особое внимание уделено специфике соотношения свободы и произвола участников договора на стадиях его заключения, исполнения, изменения и расторжения. В отношениях собственности данные категории исследованы при приобретении права собственности, а также в процессе владения, пользования и прекращения права собственности. В разделе, посвященном интеллектуальной собственности, свобода и произвол субъектов рассмотрены в отношениях по использованию и распоряжению объектами интеллектуальной собственности.

Законодательство приведено по состоянию на 1 мая 2020 г.

Книга рассчитана на преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, практических работников.

УДК 347

ББК 67.404

© Богданов Е. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

В литературе категория свободы в основном исследуется применительно к вопросу о свободе договора. Что же касается категории произвола, то данная категория в цивилистической литературе практически не рассматривается. Однако и свобода, и произвол — это именно те две категории, которые определяют поведение субъектов гражданского права. Собственно говоря, вся история развития гражданского законодательства показывает, что целью законов, устанавливаемых человеческим обществом, является, по сути, только одно — это регламентирование свободы и произвола. Особый интерес представляет проблема соотношения и взаимодействия свободы и произвола.

В данной монографии обоснован вывод, о необходимости триединого понимания свободы (триада собственности, то есть свобода субъекта может представлять собой свободу, как его фактическое состояние, свободу, как правовое состояние и свободу, как субъективное гражданское право.

При осуществлении свободы, как фактического состояния, субъект по своему усмотрению и по своей воле производит выбор варианта поведения, касающегося, например, его повседневной жизни и являющегося безразличным для общества. Однако если субъект, реализуя данную свободу, нарушит свободу других лиц, то есть допустит произвол, его могут ожидать неблагоприятные последствия и в том числе ответственность.

Свобода субъекта, как его правовое состояние, проявляется в том, что в законодательстве закреплены варианты возможного поведения субъекта, в частности, приобретать в собственность имущество; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; избирать место жительства и др. Данная свобода субъекта не может быть ограничена, кроме как в случае и в порядке, предусмотренном законом. Сам субъект, по общему правилу, не может полностью или частично отказаться от свободы, как его правового состояния. Особенность данной свободы состоит также в том, что ее осуществление зависит не только от воли и усмотрения субъекта, но и от наличия у него соответствующих, в том числе экономических условий, например, чтобы реализовать свободу, как правовое состояние в форме приобретения в собственность какого-либо имущества, необходимы денежные средства. При осуществлении данной свободы также возможны произвольные действия, например, чтобы заниматься предпринимательской деятельностью гражданин должен зарегистрировать себя в качестве предпринимателя-индивидуала, а создание юридического лица также предполагает его регистрацию и к тому же юридическое лицо может быть создано только в тех правовых формах, которые предусмотрены законом. В противном случае соответствующие действия субъекта будут представлять произвол

Свобода лица может быть также выражена в качестве субъективного права, то есть представлять собой гарантированную законом и обеспеченную обязанностями других лиц меру поведения. В законодательстве установлены пределы данной свободы: необходимость добросовестного осуществления своего поведения; недопущение злоупотребления свободой и др.

Свобода и произвол — это две взаимодействующие, взаимодополняющие и взаимообусловливающие формы поведения. Свобода может осуществляться произвольно, а произвол представлять свободу и в таком случае отсутствует противоречие между свободой и произволом. Однако произвол может принимать крайнюю форму необузданного, грубого, недопустимого произвола, противоречащего закону и принципам добросовестности, справедливости, разумности и потому нарушающего свободу других лиц. В таком случае свобода одного лица и произвол другого вступают в противоречие, и вследствие этого произвол подлежит ограничению.

Субъекты гражданского права могут действовать произвольно, в частности при осуществлении ими субъективных прав. Субъективное право закрепляет за лицами меру поведения, а посредством произвола данная мера свободы будет осуществляться. Так, например, право выбора по альтернативному обязательству предоставлено кредитору или третьему лицу, однако если они не сделают свой выбор в пределах установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему выбору, то есть произвольно. В таких и в ряде других действий произвол представляет свободу, а свобода проявляется вовне посредством произвола.

Таким образом, произвол в гражданских правоотношениях возможен в двух формах: допустимый произвол и произвол недопустимый (двойственность произвола). Допустимый произвол присущ допустимому поведению субъектов и потому он не влечет для них неблагоприятных последствий и в этой связи не требуется его специальной квалификации со стороны правоприменительных органов. Напротив, недопустимый произвол представляет собой результат недопустимого поведения, которое влечет предусмотренные законом или договором неблагоприятные последствия. Поэтому требуется специальная квалификация его со стороны, например, суда, при учете всех фактических обстоятельств дела, поскольку недопустимый произвол представляет собой оценочную категорию.

В данной работе в отдельных случаях поведение некоторых субъектов квалифицируется в качестве произвола, в том числе недопустимого, однако это позиция автора, которая может критиковаться читателями.

В работе исследуется взаимодействие свободы и произвола в договорных отношениях, в отношениях собственности и интеллектуальной собственности. Вместе с тем в силу своей новизны, отсутствия в науке гражданского права исследований по данной проблеме, работа, в известной мере, имеет постановочный характер и по целому ряду вопросов выводы автора могут быть критически восприняты читателями. Однако это к лучшему, поскольку позволит всесторонне рассмотреть проблему свободы и произвола в российском гражданском праве.

Данная работа может заинтересовать ученых, студентов, практикующих юристов, предпринимателей Она будет полезна также широкому кругу читателей, интересующихся названными проблемами.

Глава 1.
ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ СВОБОДЫ И ПРОИЗВОЛА КАК КАТЕГОРИЙ РОССИЙСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Свобода как категория российского гражданского права

Категория свободы в литературе, как правило, отождествляется с категорией субъективного права, однако при этом отмечаются и некоторые отличия одной категории от другой. Так, в Большом юридическом словаре под свободой предложено понимать закрепленную в конституции или ином законодательном акте возможность определенного поведения человека (например, свобода слова, свобода вероисповедания и др.). Правда, здесь же указывается и на некоторые отличия данных категорий. Свобода близка к понятию права в субъективном смысле, однако последнее предполагает наличие более или менее четкого юридического механизма для реализации и обычно корреспондирующей обязанности государства или другого субъекта совершить какое — либо действие (например, предоставить работу в случае права на труд). Напротив, юридическая свобода не имеет четкого механизма реализации, ей корреспондирует обязанность воздерживаться от совершения каких-либо нарушающих данную свободу действий¹.

Собственно говоря, понимание свободы субъекта, как его субъективного права, закрепленное в законодательстве, по сути, соответствует известному высказыванию К. Маркса, что свод законов есть библия свободы народа². По меткому выражению Н. И. Матузова, «право было и остается основной официально установленной (государственной) шкалой свободы»³.

Однако не следует свободу понимать только в соотношении с субъективным правом. Конечно, свобода субъекта (как право на свободу) может представлять собой субъективное право, то есть право на свободу может быть понятием очень близким или даже идентичным понятию субъективного права. Но этим не может исчерпываться существо категории свободы, которая будучи не закрепленной в акте законодательства может и не представлять собой юридически оформленного права на свободу, более того, целый ряд возможностей субъекта к совершению определенных действий могут быть безразличны для общества. Например, гражданин в своей повседневной жизни может по своему усмотрению избрать какое-то возможное поведение в отношении того, как провести отпуск; как организовать свой досуг или досуг ребенка и многое другое. Все это также является свободой человека, осуществляемой субъектом по своей воле и по своему усмотрению. Это есть фактическая свобода субъекта или иначе свобода субъекта, как его фактическое состояние. Это не только доправовая свобода, это, видимо, еще и внеправовая свобода. Истоки которой уходят во времена не только догосударственного устройства общества, а неизмеримо далее, к временам начала очеловечивания наших древних предков, к выходу их из животного состояния, когда свобода представляла собой не осознанные, а рефлекторные действия животного. В этой связи великой русский физиолог И. П. Павлов писал: «…Рефлекс свободы есть общее свойство, общая реакция животных, один из важнейших прирожденных рефлексов. Не будь его, всякое малейшее препятствие, которое встречало бы животное на своем пути, совершенно прерывало бы течение его жизни. И мы знаем хорошо, как все животные лишенные обычно свободы, стремятся освобождаться, особенно, конечно, дикие, впервые плененные человеком»⁴.

Потребовались тысячелетия, чтобы рефлекторные действия животного (получеловека, недочеловека) сменились на осознанное поведение человека, однако данная трансформация не могла осуществиться в одиночку. Это могло произойти только в рамках соответствующего общества.

По мере развития общественных отношений фактическая свобода индивидов ограничивалась, все более приближаясь к современному пониманию данной категории. В этом плане представляет интерес анализ развития половых отношений в древности. Так, Ф. Энгельс писал, что при первобытном состоянии внутри племени господствовали неограниченные половые связи, когда каждая женщина принадлежала каждому мужчине и равным образом каждый мужчина — каждой женщине⁵. Развитие семьи в первобытную эпоху состояло в непрерывном суживании того круга, который первоначально охватывал все племя и внутри которого господствовала общность брачных связей между обоими полами. Путем последовательного исключения сначала более близких, затем все более отдаленных родственников, наконец, даже просто свойственников всякий вид группового брака стал практически невозможен⁶.

Свобода брачных связей между обоими полами на определенном этапе развития человечества была жизненно необходима. Для этого периода времени «выживание и репродукция являлись самой главной, возникающей снова и снова, неотвратимой проблемой для всех живых организмов… биологическое выживание и репродукция представляют для нашего вида парадигмальную проблему»⁷. Иначе продолжить свой род было объективно невозможно. И лишь впоследствии по мере формирования первобытного общества, когда каждый его член получал необходимую защиту от врагов и помощь в выживании, происходило формирование брачных связей на иных принципах и, как следствие, ограничение прежней половой свободы. «Мы возникли не как изолированные индивидуумы, обреченные на непримиримую конкуренцию друг с другом; также не соответствует действительности и локковский мир автономных индивидуумов. На протяжении миллионов, в буквальном смысле слова, лет естественное состояние означало всеподчиняющую необходимость взаимодействия (а также соответствующего вознаграждения за него) и взаимности (даже, в какой-то степени, альтруизма), которые помогали при этом сдерживать, ограничивать и смягчать репродуктивную конкуренцию»⁸.

В первобытных обществах стали формироваться обычаи в форме запретов (табу), например, на инцестные браки, регулировавшие половые отношения. Появилась потребность в регулировании обычаями распределение и потребление продуктов, добытых охотниками, собирателями и рыболовами. Несоблюдение запретов жестко каралось соплеменниками вплоть до изгнания из общества. Так, Э. Аннерс в этой связи утверждал, что с момента изгнания из общества индивид становился «отверженным» — диким лесным зверем вне человеческого сообщества. Институт изгнания долгое время выступал самым устрашающим оружием против тяжких преступлений⁹. Указанными и другими обычаями стала не только регулироваться, но и ограничиваться свобода первобытных людей и их фактическая свобода стала все полнее приближаться к свободе, урегулированной социальными нормами соответствующего общества.

Свобода — категория общественная. Она является продуктом общества и существует только в пределах общества, в определенном нравственно-временном континиуме. В этом плане будет уместен пример с Робинзоном Крузо. До появления на острове Пятницы Робинзону Крузо совершенно безразлично было задумываться о своей свободе и ее пределах, его поведение могло интересовать только его самого. Однако ситуация в корне изменилась с появлением Пятницы, когда возникла необходимость соответствующего регулирования поведения и Робинзона Крузо и Пятницы. Два человека в одном пространственно-временном континиуме — это уже общество. У каждого из них возникла необходимость пользоваться природными объектами острова, учитывая присутствие другого субъекта. Появилась потребность в установлении каких-то правил пользования соответствующими объектами, то есть правил поведения. Следовательно, свобода — это отношение социальное, общественное, складывающееся между членами определенного общества по поводу их взаимного поведения.

При этом совсем необязательно, чтобы все возможные проявления свободы субъекта были бы отражены в законодательстве, вытекали из него. Как отмечал Н. И. Матузов, «в некоторые сферы проявления человеческой свободы право вообще не вторгается»¹⁰. При совершении субъектом безразличных для общества действий не требуется оформлять возможность их осуществления, как право соответствующих субъектов, которым корреспондировали бы чьи-то обязанности, то есть обеспечивать правовое оформление их свободы. Свобода субъекта здесь существует, как его фактическое состояние, как фактическая свобода. Вместе с тем свобода субъекта, как его фактическое состояние, осуществляется в человеческой среде, в обществе. Вне человеческого общества немыслимо само понятие свободы и стоит только субъекту посягнуть на интересы другого лица или лиц, как ему дадут понять, что он допустил нарушение свободы других лиц и его свобода тут же трансформируется в несвободу перед другими лицами, в произвол. Например, любитель музыки по своему выбору решает какие произведения и каких авторов он будет прослушивать, но, если при этом громкость звучания будет такова, что он будет нарушать свободу других лиц на отдых, этого субъекта могут ожидать неблагоприятные последствия. Точно также собственник квартиры в многоквартирном доме свободен на проведение ремонта в своем жилище (фактическая свобода), но если ремонтные работы будут производиться в ночное время, то его действия также будут расценены как произвол.

Свобода — это общественное отношение, которое регулируется правом и обычаями; основывается на нравственности и следует традициям соответствующего общества.

Однако понимание свободы, как фактического состояния индивида в современном обществе явно недостаточно, поскольку осуществление свободы конкретным субъектом может происходить среди других лиц, то есть в обществе, и потому требуется соответствующее регулирование взаимоотношений одного индивида с другим или с другими. Кроме того, свобода члена общества нуждается в защите ее от посягательств со стороны других членов общества, а такую защиту может предоставить только государство. В этом случае возникает необходимость закрепления в законодательстве соответствующих возможностей субъекта. Свобода, не поддерживаемая законом, слаба и уязвима, а законы государства, не учитывающие необходимость регламентирования и закрепления свободы — тираничны. После закрепления свободы в законе она становится уже правовой категорией, определяющей правовое состояние субъекта, то есть свобода, как правовое состояние.

В качестве правового состояния свобода индивидуума оформляется в тех случаях, когда соответствующие ее проявления нуждаются в указании их в законодательстве с тем, чтобы, во-первых, закрепить соответствующие свободы за конкретным субъектом, во-вторых, предусмотреть механизм их осуществления и, в-третьих, обеспечить защиту в случае нарушения.

В соответствии со ст. 18 ГК РФ субъекты обладают свободой приобретать имущество в собственность; наследовать и завещать имущество, заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь иное имущество и иные личные неимущественные права¹¹. Согласно п. 1 ст. 1 ГК РФ субъекты приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Все перечисленные возможности определенного поведения в совокупности представляют свободу субъектов, как их правового состояния.

Следует подчеркнуть, что в данном случае свобода проявляется вовне не как фактическое, а именно как правовое состояние. Субъекты свободны в реализации своих закрепленных в законе возможностей, например, продать или приобрести какое-либо имущество, но они свободны и в том, чтобы его не приобретать или не продавать.

Свобода, как правовое состояние, это уже регламентированная законом свобода и поэтому это качественно иной, более высокий по сравнению с фактической свободой, уровень свободы субъектов, которые не могут быть ограничены в своей свободе иначе как в случаях и в порядке, установленных законом. Если, тем не менее, это произойдет, то в случае несоблюдения установленных законом ограничений свободы, соответствующие акты государственного или иного органа будут являться недействительными. Наконец, что очень показательно, сам субъект, по общему правилу, не может полностью или частично отказаться от свободы, определяющей его правовое состояние. Если же такое случится, то соответствующие сделки являются ничтожными.

Для правового состояния граждан характерно их равенство в свободе (ст. 17 ГК РФ), что в полной мере согласуется со ст. 1 Всеобщей Декларации прав человека, согласно которой все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Указанному положению в полной мере соответствуют правила ст. 17 и 22 Конституции Российской федерации, а также правила п. 2 ст. 17 ГК РФ, согласно которым свобода гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью.

В этой связи представляет интерес вопрос: насколько уместно говорить о свободе еще не родившегося человека. Действующее гражданское законодательство обеспечивает в ряде случаев охрану интересов не родившегося человека. В частности, согласно ст. 1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. В соответствии с п. 1 ст. 1088 ГК РФ ребенок кормильца, родившийся после его смерти, имеет право на возмещение вреда. При этом в п. 3 ст. 1089 ГК РФ установлено правило о возможности перерасчета размера возмещения вреда ребенку кормильца, родившемуся после его смерти.

В литературе некоторыми учеными отстаивается позиция о признании правосубъектности человеческого эмбриона с момента оплодотворения. Так, Э. Вольф рассматривал эмбрион в качестве человеческого существа, имеющего самостоятельную жизнь и при этом утверждал, что нет существенной разницы между зачатым ребенком и новорожденным¹². В данном случае вопрос ставился о правосубъектности человека, однако с учетом высказанной позиции можно исследовать и проблематику свободы зачатого, но еще не рожденного человека. На наш взгляд, если применительно к охране прав зачатого, но еще не рожденного человека в отдельных случаях можно говорить утвердительно и это, как выше было продемонстрировано, соответствует российскому гражданскому законодательству, то о свободе, как правовом состоянии не рожденного человека, человека, находящегося в утробе матери утверждать нельзя. Собственно говоря, даже рожденный человек, хотя и обладающий свободой, как правовым состоянием, не сразу после рождения может реализовать свои свободы, участвовать в гражданском обороте. В соответствии со ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, которое он приобретет с момента государственной регистрации рождения в органах ЗАГСА. Согласно ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 г. заявление о рождении ребенка должно быть сделано не позднее чем через месяц после его рождения. Однако в соответствии со ст. 21 названного закона возможна регистрация ребенка и по достижении им возраста одного года. На практике регистрацию детей иногда осуществляют и после указанных сроков. При регистрации рождения ребенка и присвоения ему имени происходит его индивидуализация в обществе, а до этого ребенок практически не имеет возможности участвовать в гражданском обороте, в том числе с помощью законных представителей. В частности, новорожденный ребенок может быть наследником и фактически принять наследство, если он будет проживать на момент открытия наследства вместе с наследодателем, но свидетельство о наследстве ребенок может получить посредством законных представителей только после регистрации рождения, присвоения ему имени и получения свидетельства о рождении. Следовательно, в полной мере о свободе, как правовом состоянии ребенка, до регистрации рождения и присвоения имени говорить преждевременно. Это еще формальная, а не реальная свобода.

Целый ряд других возможностей, составляющих его правовое состояние, ребенок сможет осуществить только при достижении определенного законом возраста. В ст. ст. 26 и 28 ГК РФ указаны сделки, которые ребенок свободен совершить в возрасте от 6 до 14 лет и от 14 до 18 лет. Ребенок свободен также заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью (ст. 18 ГК РФ), однако такой деятельностью он сможет заниматься лишь по достижении возраста 14 лет.

Дееспособность человека — это такое его свойство, которое показывает насколько он свободен своими действиями приобретать права и нести обязанности, собственно говоря, — это и есть свобода. Данная свобода может быть полной, а может быть и ограниченной, например, в связи с психическим заболеванием, более того, в зависимости от характера психического заболевания гражданин может быть признан вообще не свободным своими действия приобретать права и исполнять обязанности. Однако ограничения свободы не касаются свободы, как фактического состояния и свободы, как правового состояния. Эти свободы остаются за гражданами.

После рождения человек как бы «встраивается» в уже существующую систему отношений и применительно к этому периоду следует говорить, в известной мере, о формальной, а не реальной свободе лица, которая постепенно, шаг за шагом трансформируется в свободу реальную.

Таким образом, свобода, как правовое состояние человека, формируется не сразу с его рождения, поскольку требуется регистрация рождения и присвоение ему имени. В других случаях необходимо достижение определенного возраста, заключение брака, совершение какой-либо сделки и т. д., а до этого момента свобода будет формальной, но не реальной категорией.

Поэтому, представляется, что и в более общем плане, свобода человека в качестве его правового состояния обеспечивает лишь формальную, но не реальную свободу и, соответственно, формальное, а не реальное равенство. Осуществление человеком своей свободы в приобретении конкретных прав (субъективных прав) зависит уже не только от его воли и усмотрения, но и от наличия у него соответствующих, в том числе экономических, условий. Закрепленная в законе свобода, как элемент правового состояния лица, гарантирует ему лишь формальное, но не реальное равенство и в соотношении с теми субъектами, которые обладают необходимыми экономическими условиями, формальная свобода в реальности становится несвободой. Свобода, как правовое состояние, определяет объем возможного поведения лица, обозримый горизонт его жизни, но без необходимых у него соответствующих экономических условий данная свобода является формальной, абстрактной категорией. Таким образом, чем более развитой будет экономика страны, на более справедливых началах, будет распределяться среди членов общества произведенный общественный продукт, тем более свободными и равными в своих правах будут граждане этой страны.

Однако, представляется, что кроме чисто экономического аспекта проблемы, который находится в компетенции экономистов, есть еще и правовой аспект и юристам также следует более активно работать в направлении устранения правового неравенства. В этой связи представляет интерес позиция Г. В. Мальцева: «Сегодня юриспруденция, по видимому, смирилась с тем, что правовая защита интересов осуществляется неравномерно и несправедливо: широко и разносторонне удовлетворяются требования, претензии и желания социальной и экономической элиты (от 2 до 10% населения), тогда как подавляющая часть индивидуальных и групповых интересов либо не получают достойной защиты, либо право открыто «жертвует» ими, используя разные предлоги и обстоятельства. Об этом красноречиво говорит мировая статистика распределения богатств, собственности и доходов населения, неравные возможности людей в области образования, здравоохранения, пользования достижениями культуры и т. д.»¹³.

Наличие в обществе фактического неравенство негативно воспринимается людьми и в принципе может привести к социальным катаклизмам, поскольку неравенство побуждает субъектов требовать свободы, как равного права на выбор и на его осуществление. В этом плане уместно отметить позицию иностранных авторов К. Джомо и В. Попова, которые полагают, что «современный капитализм все больше теряет “человеческое лицо”; уже в ближайшее время дальнейшее нарастание неравенства чревато острыми социальным конфликтами, а в перспективе — даже революциями и разрушением целых наций; выйти из создавшейся ловушки можно только при условии проведения государством социальной политики, направленной на радикальное сокращение экономического неравенства»¹⁴.

Представляется, что для известного преодоления неравенства в обществе, юристам следует в полной мере использовать потенциал социального государства. В соответствии с п. 1 ст. 7 Конституции РФ Россия является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. По мнению В. А. Иваненко и В. С. Иваненко, «социальное государство — это форма обременения власти правами и свободами человека. Социальное государство по определению не может не вмешиваться в жизнь общества, не обеспечивать своими властными методами его социальную стабильность, не гарантировать и не защищать жизненно важные права его членов, особенно социально уязвимых и нуждающихся»¹⁵.

Идеи социального государства в цивилистике нуждаются в дальнейшем учете и развитии в гражданском и жилищном законодательстве, в отношениях с участием граждан-потребителей, в корпоративных отношениях, в частности заслуживает внимания вопрос о привлечении наемных работников к управлению корпорациями и др. Устранение или хотя бы сглаживание фактического неравенства — это верный путь трансформации свободы граждан из формальной в реальную¹⁶.

Наконец, свобода лица может быть выражена в качестве субъективного права, то есть представлять собой гарантированное законом и обеспеченное обязанностями других лиц поведение, содержание которого составляет возможность действовать, требовать, притязать, пользоваться благами, удовлетворять интерес, потребность¹⁷.

В связи с изложенным возникает вопрос: в чем принципиальное отличие свободы, как правового состояния, от свободы, как субъективного права, поскольку и в первом и во втором случае речь идет о поведении субъекта. На наш взгляд, в данном случае необходимо руководствоваться такими философскими категориями как возможность и действительность. «Действительностью является то, что существует реально, что уже наступило, проявилось. Возможностью же является то, чего еще нет, но что может наступить, проявиться. Возможность, реализуясь, превращается в действительность, поэтому действительность можно назвать осуществившейся возможностью, а возможность — потенциальной действительностью»¹⁸.

С этих позиций свободу субъекта, как его правового состояния, можно рассматривать, как возможность для него иметь когда-либо какую-то меру дозволенного поведения. Свобода, как правовое состояние, есть нечто такое, что еще никоим образом не проявилось, а лишь может когда-либо проявиться в конкретных действиях (конкретном поведении) субъекта права. Следовательно, свободе субъекта, как его правовому состоянию, соответствует философская категория возможность.

Напротив, свобода, как субъективное право, — это уже осуществленная возможность, реализованная свобода, пребывавшая до этого в качестве правового состояния. Это нечто такое, что составляет гарантированную меру поведения, обеспеченную обязанностями других лиц. Такой свободе соответствует философская категория действительность. Одно дело: быть свободным приобрести в собственность, например, квартиру (свобода как правовое состояние) и совсем другое — это уже иметь данное имущество в собственности, то есть быть свободным по своему усмотрению и по своей воле владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом (свобода как субъективное право).

Выше отмечалось, что свободой, как правовым состоянием, гражданин распорядиться не вправе. Сделки, направленные на ограничение такой свободы ничтожны, кроме случаев, когда такие сделки допускаются законом, например, (ст. 67. 2 ГК РФ). В отношении свободы, как правового состояния, недопустимо, по общему правилу, самоограничение свободы. Наоборот, свободой, как субъективным правом, лицо вправе распорядиться и потому в таком случае возможно и самоограничение свободы. Так, согласно п. 1 ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них могут заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных свобод (корпоративный договор), то есть совместное (коллективное) осуществление участниками корпораций своих свобод и есть предмет данного договора. Каждый участник такого коллектива обязан осуществлять свои свободы не только в своих интересах, по своему усмотрению и своей волей, но и в интересах других членов коллектива, по их общему интересу и по их общей воле. Таким образом, каждый участник корпоративного договора добровольно ограничивает свою личную свободу (самоограничение) в интересах всего коллектива.

Подобная изложенной выше складывается ситуация и по договору простого товарищества, в соответствии с которым участники договора (товарищи) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. При этом каждый товарищ свободен действовать в интересах всех товарищей, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, в договоре простого товарищества также происходит самоограничение свободы каждым из участников договора в интересах всех других участников.

В литературе продолжается дискуссия о правовой природе свободы творчества. Исследователей, прежде всего, интересует вопрос: является ли свобода творчества субъективным правом, а с позиции настоящего исследования возможно ли квалифицировать свободу творчества, как субъективное право лица. Согласно п. 1 ст. 44 Конституции России каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. В этой связи следует указать на одно весьма важное обстоятельство. В ст. 44 Конституции России говорится о гарантированности свободы творчества. Однако если речь идет о гарантированности свободы творчества, следовательно, субъекту гарантируется возможность определенного поведения, но это и есть не что иное, как субъективное право. Таким образом, в ст. 44 Конституции России идет речь о свободе творчества, как субъективном праве лица. Свобода творчества проявляется вовне как субъективное право на свободу творчества.

Свобода, как субъективное право, означает установленную законом и гарантированную государством меру возможного поведения субъекта. В данном случае указание на меру поведения говорит о том, что свобода не безгранична, ей установлены пределы, нарушение которых влечет неблагоприятные последствия для субъекта. Так, при анализе права на свободу договора можно установить в законодательстве множество ограничений данного права. В литературе предлагаются различные обоснования данных ограничений, однако, на наш взгляд, следует согласиться с Г. Радбрухом, что основной причиной ограничений права на свободу договора является социальное неравенство субъектов. В частности, по мнению названного автора: «Формально равная для всех свобода собственности трансформируется в условиях современного общества для собственников средств производства из господства над вещами во власть над людьми, а для неимущих классов — в зависимость от собственности. И равная для всех свобода договора становится для богатых свободой диктовать условия, для бедных — свободой безропотно подчиняться этому диктату». И далее Г. Радбрух продолжает: «Поскольку юридическая свобода договоров ведет к фактическому неравенству сторон в социальном плане, задача закона заключается в том, чтобы восстановить свободу договора в социальном плане за счет ограничения юридической свободы договора»¹⁹.

Примерами ограничений свободы договора, в частности, является необходимость соответствия договора обязательным для сторон правилам, то есть императивным нормам (п. 1 ст. 422 ГК РФ), в противном случае договор будет недействительным²⁰, возможность в отдельных случаях заключения договора по понуждению одной стороны другой (п. 1 ст. 421 ГК РФ); недопустимость отказа лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги и работы (ст. 426 ГК РФ); при заключении договора на условиях, определенных одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах не допускается включение в такой договор явно обременительных для другой стороны условий (ст. 428 ГК РФ). В ряде случаев стороны вообще не вправе обсуждать условия договора. В частности, заключение договора социального найма осуществляется на основе Типового договора социального найма жилого помещения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21 мая 2005 г. № 315.

Как ограничение свободы договора следует понимать указание закона о необходимости получения согласия отдельных лиц на его заключение, не являющихся стороной договора. Так, для заключения договора несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, кроме тех договоров, которые он свободен совершать, требуется согласие его законных представителей (ст. 26 ГК РФ); согласие органа опеки и попечительства требуется при отчуждении жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние члены семьи собственника жилого помещения (п. 4 ст. 292 ГК РФ); согласие собственника необходимо при распоряжении государственным предприятием, наделенным имуществом на праве хозяйственного ведения, объектами недвижимости (п. 3 ст. 295 ГК РФ) и др.

В гражданском законодательстве имеется ряд норм права, развивающих правила ст. 44 Конституции России о свободе творчества. Так, согласно ст. 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат, а в соответствии со ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Следовательно, для признания результата интеллектуальной деятельности произведением необходимо только наличие творческого труда соответствующего субъекта и не требуется оценка данного результата со стороны общества. О закреплении свободы творчества говорится и в п. 4 ст. 1233 ГК РФ, согласно которому условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

В качестве общего правила в настоящее время в законодательстве сформулированы правила о необходимости добросовестного поведения участников гражданских правоотношений (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Так, согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. При этом согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Субъекта, осуществляющего свою свободу посредством недобросовестного поведения, ожидают неблагоприятные последствия.

В целом ряде норм ГК РФ говорится о необходимости справедливого отношения участников гражданского правоотношения друг к другу, что довольно часто проявляется в установлении баланса их интересов. Судебные инстанции неоднократно обращали внимание именно на данное обстоятельство. Так, Верховный Суд РФ указал, что при толковании договора ни одна из сторон договора не должна быть поставлена в менее выгодное положение по сравнению с тем, на что она вправе была справедливо рассчитывать, вступая в договорные отношения. В другом случае несправедливость ВАС РФ усмотрел в том, что по договору кредитор установил процентную ставку (912,5% годовых), что более чем в 100 раз превышало ставку рефинансирования и более чем в 30 раз превышало ставку кредитных организаций при предоставлении коммерческих кредитов. Несправедливое отношение к контрагенту довольно часто проявляется в том, что сильная сторона в договоре устанавливает для более слабой стороны неустойку в значительно более высоком размере чем для себя. В этом плане следует отметить, что в целом ряде других стран суды вправе проверять справедливость содержания договора для блокировки его несправедливых условий²¹.

Во многих нормах ГК РФ указано на необходимость разумного отношения участников гражданского правоотношения друг к другу, то есть свою свободу они должны осуществлять разумно. Таким образом, добросовестность, справедливость и разумность также представляют собой ограничения свободы участников гражданских правоотношений.

Наконец, в качестве еще одного общего правила, направленного на ограничение свободы поведения субъектов следует указать положение закона о недопустимости злоупотребления свободой, то есть реализации субъектом своей свободы исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также иная заведомо недобросовестная реализация свободы. В договорных отношениях, например, это может проявиться в навязывании продавцами потребителям дополнительных товаров, услуг или работ; включение в договор условий, устанавливающих устранение или ограничение конкуренции на товарных рынках и др.

Свобода и ее ограничения находятся в сложном диалектическом взаимодействии. С одной стороны, свобода необходима для нормальной жизни субъекта, с другой — неограниченной свободой может нарушаться свобода других лиц. Посредством ограничений и, наоборот, их отмены, а также установлением неблагоприятных последствий (ответственности) субъектов за выбор соответствующего поведения, — общество пытается достигнуть баланса интересов, как между субъектами, так и между субъектами гражданского права и обществом, а стабильность общества, в известной мере, является свидетельством достижения указанного баланса. Таким образом, свобода выбора поведения и ответственность за этот выбор являются основой формирования правопорядка в стране.

Диалектику соотношения свободы и ее ограничений блестяще отметил великий русский физиолог И. П. Павлов в форме стихотворения в прозе: «Где ты, свобода, вечная пленительница человеческих существ, от звероподобной натуры до величайшего образца человеческого духа? Где ты, настоящая, подлинная? Когда придешь и останешься с нами всегда? Увы!.. Мы обречены ждать тебя в канун длинной и беспрерывной твоей борьбы с твоей безотступной соперницей — уздой; борьбы в семье, школе, обществе, государстве, в целом человечестве и в нашей собственной душе; борьбы уже многотысячелетней; борьбы изначала и доселе — временами и летами — свирепой, кровопролитной, борьбы, только там или здесь смягчающейся и облагораживающейся; борьбы, в которой побеждала то ты, то она — твоя соперница, — так чередуясь много, много раз.

Ты придешь свобода, заветная и прекрасная, придешь и останешься неразлучной с нами только в самом конце этой, так томительно длинной для нас борьбы, придешь тогда, когда ты и твоя соперница подадите друг другу руку мира, дружески обнимитесь и, наконец, родственно, как две половины, сольетесь в единое целое. И этот момент будет началом высшей человеческой культуры и высшего человеческого счастья».

Однако заключение получилось у автора довольно пессимистичным: «Но… Господа! Меня гложет мучительное сомнение. Это слияние и это счастье возможны для русского человека и славянина вообще или невозможны»²².

Сомнения И. П. Павлова вполне понятны. Для того, чтобы суждение автора стало нормой поведения всех членов общества, необходимо чтобы каждый их них воспринимал свободу и ее ограничения (узду) как единое целое, когда свобода невозможна без ее ограничений, а ограничения и есть следствие свободы. Если этого не будет, то такое единение свободы и ее ограничений будет утопией.

Однако возможно ли в наше время соответствующее состояние общества, в котором практически отсутствует идея, объединившая бы всех россиян. Ведь, по сути, только праздник Победы (один раз в году) создает в стране всеобщую атмосферу единения и как-то на второй план отходят противоречия между бедными и богатыми, эксплуататорами и эксплуатируемыми, между теми, кто своим трудом создает прибавочную стоимость и теми, кто присваивает значительную часть этой стоимости, не прикладывая адекватных усилий и т. д. Но праздник Победы проходит, что дальше? Нормы законодательства часто не соблюдаются, а нормы нравственности игнорируются или просто искажаются. Философ В. В. Ильин следующим образом охарактеризовал состояние российского общества: «Российский социум несимфониен — он конфликтен универсально, безусловно. Везде, всегда. Власть противостоит обществу, государство народу, институты гражданам, система человеку. Россия до мозга костей антагонистична. В ней есть плюсы, крайности, противостояния, между которыми нет медиаторов, демпферов, буферов. Россия — человек без кожи — обнажена, чувствительна ко всякому влиянию, отчего страдает. Страдая же, безутешно идет до конца. Опустошая путь свой. Конфликты в России — больше чем конфликты. Борьба идет не на жизнь, а на смерть. Если восстание — то истребление, если террор — то резня, если оппонент — то враг, если несогласие — то кровавое. Не оставлять камня на камне, стирать в порошок — принцип; дезорганизация, деструкция — правило; само — и всеразрушение — стержень. В этом — “наше все”. Печально. Безотрадно»²³.

Скорее всего, В. В. Ильин не вполне точен. Он преувеличивает, излишне обостряет, чрезмерно акцентирует и т. д. Его же словами, если уж критиковать, то разнести даже не в пыль, а на атомы. И все-таки, и тем не менее. Если В. В. Ильин не совсем точен, как нам представляется, во многом его позиция весьма и весьма характерна для российского общества, что следует учитывать. Не попадаем ли мы в своего рода порочный круг, когда достижение единения свободы и ее ограничений зависит от состояния общества, а само общество нуждается в адекватном соотношении свободы и ее ограничений.

В этом плане особого внимания заслуживает исследование вопроса о влиянии требования закона о добросовестности участников гражданского оборота на формирование добрых отношений в обществе, что, несомненно, проявляет себя при осуществлении ими своей свободы. Категория добросовестности используется во многих правовых актах, относящихся к сфере гражданского законодательства. Можно сослаться, например, на ст. 1, 6, 10, 53, 220, 234 и другие статьи ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 20 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О несостоятельности и банкротстве» и др. В некоторых случаях об этой категории говорится в законе в негативной форме, то есть как о недобросовестности участника правоотношения (например, в ст. 157, 220, 303, 1103, 1109 ГК РФ и др. ). Кроме этого, о недобросовестности сказано также в ст. 4 и 10 Закона РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 26, 34, 52 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг», ст. 6 Федерального закона от 18 июля 1995 г. «О рекламе» и др.

В ряде случаев сами термины добросовестность или недобросовестность в норме права не присутствуют, однако ее содержание позволяет сделать вывод, что речь идет все же об этих категориях. Скажем, согласно п. 2 ст. 46 ГК РФ лица, к которым имущество гражданина, объявленного умершим, перешло по возмездным сделкам, обязаны возвратить ему это имущество, если доказано, что, приобретая имущество, они знали, что гражданин, объявленный умершим, жив.

Правильное понимание содержания категорий добросовестности (недобросовестности) очень важно для квалификации поведения лиц при осуществлении ими своей свободы. Категория добросовестности в этом случае представляет собой критерий, по которому будет отграничиваться свобода от произвола.

Исходя из смысла ст. 302 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», норм ряда других законов, можно сделать вывод, что под добросовестностью конкретного участника гражданского правоотношения следует понимать субъективную сторону его поведения, то есть, когда он не знал и не мог знать о правах третьи лиц на соответствующее имущество или об иной своей неуправомочности. При виндикации имущество находится в чужом незаконном владении (ст. 301 ГК РФ), однако решение вопроса об удовлетворении иска собственника об изъятии имущества зависит от добросовестности или недобросовестности незаконного владельца соответствующего имущества. От недобросовестного владельца имущество истребуется всегда, а вот от добросовестного, хотя бы и неправомерно владеющего чужой вещью, — лишь в определенных законом случаях (ст. 302 ГК РФ). В итоге лицо неправомерно, но добросовестно завладевшее чужим имуществом, может приобрести на него право собственности. Таким образом, недобросовестное поведение приобретателя чужого имущества всегда является с его стороны произволом, в то время как поведение добросовестного приобретателя имущества может быть квалифицировано в качестве произвольного тогда, когда он возмездно приобрел у неуправомоченного лица имущество, утерянное собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо было похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Понятие недобросовестности в ГК РФ отсутствует. Поэтому для установления его содержания необходимо проанализировать некоторые нормы других законов. Например, согласно ст. 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости. В соответствии со ст. 26 Закона «О рынке ценных бумаг» недобросовестной эмиссией ценных бумаг признаются действия, выражающиеся в нарушении процедуры эмиссии, установленной законом. Согласно ст. 6 Закона «О рекламе» недобросовестной является реклама, которая дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержит высказывания и образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента.

Из этого следует, что под недобросовестностью понимаются, прежде всего, противоправные действия или бездействие участников правоотношения, то есть это объективная сторона их поведения, однако достаточно ли только указанного признака? Если проанализировать изложенные выше нормы права, а также ст. 157, 220, 303, 1103, 1109 ГК РФ можно предположить, что во всех этих случаях необходима, кроме того, оценка субъективного отношения конкретного лица к своему поведению.

Таким образом, можно констатировать, что понятие недобросовестности является составным, включающим в себя оценку поведения участника правоотношения, как с объективной, так и с субъективной стороны. Недобросовестными могут быть признаны лишь граждане и организации, которые, совершая противоправные действия или бездействие, знали или должны были знать о характере этих действий и их последствиях. Если бы это было не так, в тексте соответствующих норм права говорилось бы не о добросовестности, а о противоправности. Указание же именно на недобросовестность свидетельствует о необходимости интегрированного понимания сущности данной категории.

Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Следовательно, пока не будет опровергнута добросовестность соответствующего лица, для всех участников гражданских правоотношений он является добросовестным и поэтому невозможны рассуждения о его произвольном поведении, кроме случаев, предусмотренных законом.

1.2. Понятие и содержание произвола и его соотношение со свободой

Свобода и произвол участников гражданских правоотношений представляют собой допускаемые или не запрещаемые законом или договором формы их поведения. При этом понятие и содержание свободы довольно часто рассматривается в литературе, что касается другой категории — произвола, то существо данного понятия практически остается без анализа. Если же произвол и упоминается, то, как правило, в негативном аспекте, и только как противопоставление свободе. Однако и свобода, и произвол — это суть формы поведения субъектов гражданского права, которые предполагают их известное взаимодействие, взаимообусловленность и взаимозависимость, что особенно проявляется в правоотношениях.

Формирование свободы и произвола происходило в рамках исторического процесса. По мере развития человечества, его эволюции от дикости к цивилизации и становления соответствующего общества (племени, рода) на определенном этапе возникла общественная потребность в нормировании, установлении пределов, ограничений свободы (произвола) каждого члена такого общества в интересах обеспечения свободы всех других членов этого общества. Обычаи, табу, иные социальные нормы определяли правила поведения и тем самым нормировали свободу и произвол людей. С появлением государства формирование юридической свободы и произвола стало не только более интенсивным, но и всеобщим для граждан соответствующего государства.

Своими законами государство, регулируя поведение лиц, не отрицает свободу, а регулирует ее, нормирует в интересах всех и тем самым в интересах каждого: только ограничив персональную свободу, можно обеспечить свободу и для всех и для каждого. Подобный подход коррелирует с известным суждением Канта: «Законодательство исходит из принципа: свобода каждого ограничивается условиями, при которых он может сосуществовать со свободой каждого другого по единому всеобщему закону»²⁴.

Произвол также является формой поведения, поскольку представляет собой осуществляемое по собственному усмотрению поведение человека. Совсем необязательно связывать произвол с чем-то отрицательным, негативным, нежелательным с точки зрения общественных интересов. Вполне может быть и такое, когда свобода осуществляется именно посредством произвола. В этой связи следует отметить, что еще И. Г. Фихте ввел в научный оборот категорию «свободный произвол»²⁵. Да и как иначе понимать правила п. 2 ст. 1 ГК РФ в соответствии с которыми граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Своей волей, то есть исключительно по своему усмотрению (п.1 ст. 9 ГК РФ), следовательно, по своему произволу. Во многих нормах ГК РФ (в дальнейшем их содержание будет исследоваться более подробно) говорится о возможности выбора определенного поведения из тех вариантов, которые были установлены в законе, например, ст. 475, 503, 612, 693, 737 и др. ГК РФ. В указанных и других случаях соответствующий субъект будет также в установленных рамках произвольно выбирать варианты своего поведения.

Однако произвол произволу рознь. Произвольное поведение может быть не только безразличным для общества, но, наоборот, поощряемым, как в указанных выше случаях. Однако произвол может быть нежелательным или даже недопустимым для общества. В. И. Даль следующим образом пояснил смысл данного понятия: «Произвол, своя воля, добрая воля, свобода выбора и действия, хотенье, отсутствие принуждения. Дело отдано на его произвол, как хочет. В поступках его виден полный произвол, самоволие, необузданность или деспотизм; он не стесняет воли своей ничем»²⁶. В данном толковании понятие произвола имеет как негативную, так и позитивную оценку. Другой толкователь русского языка — Д. Н. Ушаков — утверждал, что в обыденном сознании людей произвол понимается как «деспотизм, своеволие, необоснованность»²⁷.

Но, пожалуй, не меньший интерес представляет толкование В. И. Далем понятия свобода: «Своя воля, простор, возможность действовать по своему, отсутствие стеснения, неволи, рабства, подчинения чужой воли. Свобода понятие сравнительное; она может относиться до простора частного, ограниченного, к известному делу относящемуся, или к разным степеням этого простора, и, наконец, к полному, необузданному произволу или самовольству»²⁸. Как видим, свобода может трансформироваться в произвол, а произвол оказаться в качестве неприемлемой для общества свободы.

Таким образом, свобода и произвол — это две взаимодействующие и взаимообусловливающие формы поведения. Они дополняют и взаимодействуют друг с другом. Свобода может осуществляться произвольно (произвольная свобода), а произвол может представлять свободу (свободный произвол) и в таком случае между свободой и произволом отсутствует противоречие. Но произвол может доходить до своей крайности — необузданного, грубого, недопустимого, то есть не соответствующего закону произвола, нарушающего свободу других лиц. В этом случае недопустимый произвол одного лица и свобода другого вступают в непримиримое противоречие и вследствие этого произвол подлежит ограничению.

В юридической литературе сформировалось, как негативное, так и позитивное отношение к пониманию произвола. В этом плане, прежде всего, представляет интерес позиция Рудольфа фон Иеринга. Так, Иеринг утверждал, что этимологически Willkur — произвол — есть воля, сама избирающая для себя содержание, следовательно, свобода воли в выборе²⁹. Далее указанный автор писал, что выражение «произвол» употребляется в немецком языке в двояком смысле: в хорошем — для обозначения деяния, законом дозволенного, в дурном — для обозначения деяния, законом недопустимого, как проявление воли, направленное против закона³⁰.

В. С. Нерсесянц отмечал: «Всемирная история, как движение ко все большей свободе все большего числа людей демонстрирует, что эта свобода возможна только как право, только в правовой форме, поскольку лишь право (как всеобщая, равная, а потому и одинаково справедливая для всех мера упорядочения, формализации, регуляции человеческих отношений) проводит (и способно провести) разграничительную линию между свободой и произволом, оформляет и нормирует свободу, как статус, и отношения независимых друг от друга субъектов права в рамках общественного правопорядка (в условиях действия общей правовой нормы)»³¹.

Негативно о произволе высказался С. С. Алексеев, поскольку полагал, что право направлено на «защиту личности от произвола любых других лиц, групп и общества, государства в целом»³² и Н. С. Малеин, по мнению которого при отсутствии границ поведения «абсолютная свобода» индивида привела бы к анархии, произволу, а право утратило бы свое качество»³³. В. А. Туманов утверждал, что как ценность, право противостоит режиму произвола и беззакония³⁴. Здесь, как видно, произвол используется автором в одном ряду с беззаконием. Видимо, В. А. Туманов полагал, что эти два понятия являются близкими по содержанию. Г. В. Мальцев пишет, что в частнопредпринимательскую деятельность допустимы только законные, то есть основанные на нормах права вмешательства и исключены произвольные и незаконные вмешательства³⁵.

Как видим, авторы в целом негативно отзываются о произволе, указывая его в одном ряду с незаконным вмешательством, беззаконием и т. д., отмечая при этом необходимость четкого отграничения свободы от произвола. Однако к этому необходимо добавить, что согласно п. 3 ст. 17 Конституции России осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Если такого нарушения нет, произвол, как своеволие, собственное усмотрение не содержит в себе ничего предосудительного с общественной точки зрения и будет представлять цивилизованную форму поведения человека.

Следует отметить, что и в философской литературе имеет место противоречивое отношение к проблеме произвола. Так, К. Маркс, предлагая характеристику законов и их соотношения со свободой и произволом, следующим образом высказался об этом: законы — «это положительные, ясные, всеобщие нормы, в которых свобода приобретает безличное, теоретическое, независимое от произвола отдельного индивида существование»³⁶.

Гегель в одном случае говорит о произволе как о норме поведения, в другом, — считает соответствующее поведение заслуживающим порицания. Например, применительно к заключению гражданско-правового договора он утверждал, что «так как обе договаривающиеся стороны относятся друг к другу как непосредственные самостоятельные лица, то договор исходит из произвола… Согласие, которое достигается в договоре, основано на произволе»³⁷.

Однако у Гегеля можно встретить и такую характеристику произвола: неправовой произвол, злой произвол, грубый произвол и др.³⁸ При этом Гегель не одинок. Некоторые исследователи также характеризуют произвол как неприемлемую для общества форму поведения. Так, Хайдегер М. видел в произволе только ночную сторону свободы³⁹, которая является бунтарской, стихийной, демонической и т. д.⁴⁰

В то же время Аристотель утверждал, что «справедливость есть середина выгоды и ущерба, ограничивающая произвол»⁴¹. Основываясь на данном суждении можно утверждать, что Аристотель допускал лишь справедливый произвол, то есть произвол, отвечающий требованиям справедливости в соответствующем обществе.

Довольно интересно высказался Б. П. Вышеславцев о соотношении свободы и произвола: «Произвол, конечно, не может быть высшим и последним определением свободы… Поэтому произвол есть лишь категориальный (и, следовательно, диалектический) момент в полном составе истинной свободы»⁴². Нейтрально к категории произвола относился также А. Шопенгауэр⁴³.

Таким образом, произвол не относится к чему-то совершенно недопустимому, а является одной из форм поведения субъекта гражданского права. Гражданин может быть произволен, например, в ситуациях, когда поведение человека безразлично для закона, собственно говоря, в этих случаях произвол и является свободой, а свобода проявляется через произвол. То же самое можно отметить и в отношении осуществления субъектами своих гражданских прав, предоставляющих им известную возможность поведения. Каким образом субъект будет осуществлять эту возможность, субъект определит произвольно, по собственному усмотрению, если в законе на этот счет не будет соответствующих указаний. Субъективное право в этом случае закрепляет за субъектом определенную меру свободы, а посредством произвола данная мера свободы будет осуществляться. Так, согласно п. 2 ст. 320 ГК РФ, если право выбора по альтернативному обязательству предоставлено кредитору или третьему лицу и такой кредитор или третье лицо не сделали выбор в пределах установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему выбору. В соответствии со ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор свободен требовать, как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом, как полностью, так и частично. Как видим, у кредитора есть субъективное право — право требовать уплаты долга, но осуществление данного права всецело зависит от произвола кредитора. Должник не вправе отказаться от выбора, который сделает кредитор по мотивам, что требование предъявлено именно к нему и в полном объеме, а не к кому-либо другому.

Законодатель не только нормирует свободу субъекта, но и ограничивает его произвол и тогда, когда в законодательстве эти вопросы разрешены достаточно полно, субъекты гражданских отношений находятся в состоянии определенности и, наоборот, неполное, недостаточное регулирование соответствующих отношений влечет состояние неопределенности для их субъектов. И тогда могут возникнуть ситуации, когда оба субъекта правоотношения будут полагать себя свободными или допускать возможность произвольного поведения.

Социальная ценность права вообще и гражданского права, в частности, заключается, прежде всего, в обеспечении определенности во взаимоотношениях участников гражданских правоотношений. Отсюда большое количество императивных норм, не допускающих какого-либо двойственного регулирования соответствующих отношений. На обеспечение определенности в правовом регулировании, например, договорных отношений направлено моделирование договоров, указание в законе их существенных условий, порядка заключения, изменения и расторжения договоров и др.

В то же время в законодательстве существенно возросло число оценочных норм и понятий, что создает известную неопределенность для участников правоотношений, однако современное общество уже не может отказаться от использования таких категорий, как «справедливость», «добросовестность», «разумность» и т. д. Включение оценочных понятий в законодательство предопределено современным развитием общества.

Усложнение гражданского оборота, необходимость учета различных случайных обстоятельств в динамике договорных отношений обусловливают включение в договорные отношения неопределенности как элемента договорного регулирования, что можно квалифицировать как одну из тенденций развития договорного права. В связи с признанием категорий определенности или неопределенности законом, или договором они приобретают значение правовой определенности или неопределенности.

Может показаться несколько странным, что названные категории довольно часто используются в законодательстве, но дело обстоит именно таким образом. Так, например, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующее условие определяется обычаем, применимым к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В данном случае возникшая неопределенность в отношении условия договора разрешается соответствующим обычаем и в связи с этим неопределенность трансформируется в определенность. Естественно, что в такой ситуации свобода сторон договора будет надлежащим образом урегулирована, а недопустимый произвол будет невозможен.

Согласно п. 2 ст. 481 ГК РФ если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового — способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортировки. Содержание этой нормы ориентирует участников гражданского оборота на то, каким образом они могут разрешить возникшую неопределенность применительно к таре или упаковке.

Если же в договоре поставки товаров будет не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка товаров, свобода выбора вида транспорта или определение условий доставки принадлежат поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательств иди оборота (п. 1 ст. 510 ГК РФ). Здесь закон неопределенность о виде транспорта или условий доставки товаров трансформирует в определенность таким образом, что свобода в принятии решения по данным вопросам предоставляется поставщику.

Вместе с тем столь щадящие последствия неопределенности в отношениях между сторонами договора закон устанавливает не всегда. Все зависит от степени существенности неопределенности: допустимо или недопустимо устранение ее в норме права. В указанных выше примерах неопределенность не является существенной, и в целях обеспечения стабильности договора законодатель нашел возможным предусмотреть в нормах права соответствующие способы устранения неопределенности, преобразования неопределенности в определенность и, соответственно, определения пределов свободы и ограничения произвола.

При существенной неопределенности, например, отсутствии в договоре продажи недвижимости данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества, договор считается незаключенным (ст. 554 ГК РФ). Такие же последствия наступают и при неопределенности объекта аренды (п. 3 ст. 607 ГК РФ), то есть в данном случае неопределенность в предмете договора трансформируется в другую определенность — в определенность отсутствия самого договора.

В некоторых случаях вопрос о судьбе договора при неопределенности решается стороной договора, поскольку ей предоставлена свобода на односторонний отказ от него. Если ассортимент в договоре купли-продажи не определен и в договоре не установлен порядок его определения, но из существа обязательства вытекает, что товары должны быть переданы покупателю в ассортименте, продавец свободен в передаче покупателю товаров в ассортименте, исходя из потребностей покупателя, которые были известны продавцу на момент заключения договора, или отказаться от исполнения договора (п. 2 ст. 467 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения договора, как последствие неопределенности в отношениях между сторонами предусмотрен также ст. 496 ГК РФ, п. 2 ст. 509 ГК РФ и др.

Таким образом. законодательство предусматривает два варианта разрешения правовой неопределенности, возникшей между сторонами договора: 1) позитивное разрешение неопределенности (договор сохраняется, неопределенность разрешается нормой права. обычаем и др.) и 2) негативное разрешение неопределенности (договор считается не заключенным, сторона обладает свободой на односторонний отказ от договора или на отказ от его исполнения и др.). В этом случае законодатель устанавливает меры защиты интересов соответствующей стороны договора.

По некоторым договорам возникновение прав и обязанностей у сторон связывается с наступлением или не наступлением какого-либо обстоятельства, прямо предусмотренного законом или договором, что создает в договорном отношении известную правовую неопределенность. Так, согласно ст. 361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично. Однако наличие самого договора поручительства еще не дает возможность кредитору привлечь к ответственности поручителя. До известного момента нет еще ни требуемой свободы у кредитора, ни соответствующей несвободы у поручителя. Должная свобода поведения у кредитора возникнет лишь тогда, когда его должник не исполнит или ненадлежащим образом исполнит обеспеченное поручительством обязательство. С этого же момента разрешится и неопределенность в отношении размера ответственности поручителя: полностью или частично.

Невыполнение или ненадлежащее выполнение должником своего обязательства трансформирует неопределенность в отношениях поручителя и кредитора в определенность ответственности поручителя перед кредитором. При том следует отметить, что вопрос об исполнении, неисполнении или ненадлежащем исполнении должником своего обязательства не зависит от сторон поручительства — для них оно является случайным обстоятельством. Однако, по общему правилу, случайный характер не имеет значения для ответственности поручителя, поскольку последний несет ответственность на тех же условиях, как и должник по основному обязательству. Поэтому поручитель может быть привлечен к ответственности, как за случайное, так и виновное неисполнение должником своего обязательства.

Кроме поручительства, неопределенность как элемент договорного регулирования общественных отношений предусмотрена также рядом других договоров. Так, по договору на выполнение научно-исследовательских работ стороны не обладают достаточной информацией об обстоятельствах, которые могут обусловить невозможность достижения результатов, предусмотренных договором (ст. 775 ГК РФ). Стороны предполагают, что данные результаты могут быть получены, но вместе с тем в связи со спецификой предмета договора в сфере их ожиданий находится также и невозможность получения соответствующих результатов.

Похожая ситуация складывается и по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ, по которому также вне связи с виного исполнителя может быть установлена невозможность продолжения работ (ст. 776 ГК РФ). По данному договору иногда выявляется нецелесообразность продолжения работ, что может быть обусловлено, как объективными обстоятельствами (например, явная экономическая неэффективность какой-либо технологии), так и субъективными (например, заказчик утратил интерес к продолжению работ). В принципе нецелесообразность продолжения работ создает элемент неопределенности в данных отношениях.

По договору возмездного оказания услуг неопределенность в достижении предусмотренного договором результата может обусловить невозможность исполнения договора (ст. 781 ГК РФ).

Неопределенность, как элемент договорного регулирования общественных отношений, характерна для ряда договоров, допускающих односторонний отказ от договора. Так, заказчик по договору подряда свободен в любое время до сдачи результата работ отказаться от исполнения договора (ст. 727 ГК РФ). Такою же свободой на односторонний отказ от договора обладают также поверенный и доверитель (ст. 977 ГК РФ), комиссионер и комитент (ст. 1002 Г РФ) и др.

Таким образом, в законодательстве сконструирована группа договоров, в которых неопределенность является необходимым элементом их структуры, поскольку без элементов неопределенности эти договоры были бы вообще невозможны или, во всяком случае, предусматривали бы какие-то иные варианты договорного моделирования соответствующих отношений.

Однако элементы неопределенности могут включаться в договоры не только законодателем. Это может происходить и по соглашению самих участников договора, как результат реализации их свободы. В принципе большинство договоров может быть заключено под условием. Согласно ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Следовательно, при заключении договора под отлагательным условием, договор имеет место, однако обе стороны пребывают в состоянии неопределенности в отношении своих свобод, предусмотренных договором, которые с равной степенью вероятности могут как возникнуть, так и не возникнуть.

Что касается договора, заключенного под отменительным условием, права и обязанности сторон возникают с момента заключения договора, однако стороны будут пребывать в состоянии неопределенности в отношении дальнейшей судьбы своих прав и обязанностей. Если отменительного обстоятельства не случится до окончания срока действия договора, то они будут исполнять обязанности и осуществлять права до момента прекращения договорных отношений. При наступлении отменительного обстоятельства до прекращения договора права и обязанности сторон будут прекращены досрочно. Что касается судьбы самого договора, необходимо отметить следующее. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Прекращение прав и обязанностей отменительным обстоятельством лишает договор необходимой содержательности. Поэтому отменительное обстоятельство отменяет не только права и обязанности сторон договора, как об этом говорится в ст. 157 ГК РФ, но и прекращает сам договор, то есть имеет место случайное прекращение договора.

Таким образом, кроме группы договоров, в которых элементы неопределенности устанавливаются законом, существует еще одна группа договоров, в которых неопределенность устанавливается самими сторонами по соглашению.

Изложенное обусловливает необходимость исследования категории неопределенности, выявления соотношения данной категории с категорией определенности, поскольку эти категории не могут существовать вне связи друг с другом. Неопределенность предполагает наличие определенности, а определенность, наоборот, — неопределенности.

Философы отмечают, что категории «определенность» и «неопределенность» применяются при исследовании качества объекта. Так, Аристотель неопределенность понимал, как некую объективную лишенность определенного качества, количества, места, времени⁴⁴.

Гегель рассуждал о неопределенности как нерасчлененности бытия, отсутствия в нем разных границ, различий, поскольку существование границ, различий обусловливает определенность⁴⁵.

По мнению В. В. Ильина, «анализ качества объекта начинается с того, что устанавливается определенность объекта… Объект с его определенностью, с одной стороны, существует сам по себе, а с другой — не существует сам по себе, ибо находится во взаимодействии с другими объектами»⁴⁶.

Определенность и неопределенность находятся в диалектическом единстве, одновременно и подтверждая, и отрицая друг друга. Такое же взаимодействие и взаимообусловленность должны быть и в части правовой неопределенности и определенности. Неопределенность, как качество права, договора, как качественная характеристика свободы и несвободы субъектов становится правовой лишь вследствие признания ее правом. До признания соответствующей неопределенности правом она не является обстоятельством, учитываемым правом. После ее признания правом неопределенность становится юридическим фактом (правовой неопределенностью) и в этом качестве используется в правовом моделировании.

Выше уже отмечалась позиция Гегеля о граничности определенности. Из этого следует, что определенность гранична, но и неопределенность небезгранична. Безграничность неопределенности создала бы положение, когда объект невозможно локализовать в пространстве и времени, когда вообще было бы невозможно констатировать как факт присутствия, так и факт отсутствия объекта, как его бытие, так и небытие, что привело бы к утрате взаимосвязи и взаимообусловленности категорий определенности и неопределенности. Поэтому граничность неопределенности обусловливается граничностью определенности. Определенность зависима от неопределенности и, наоборот, неопределенность — от определенности. Определенность и неопределенность — это два взаимодействующих и взаимообусловленных признака (свойства) качественного состояния одного объекта. В юридической практике трансформация правовой неопределенности в правовую определенность происходит в связи с указанными в законе или в договоре какими-то жизненными обстоятельствами.

В договорах на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ деятельность исполнителя сопряжена лишь с вероятностью достижения предусмотренного договором результата, однако данная вероятность допускает и невозможность достижения соответствующего результата. Неопределенность здесь связана с определенностью, поскольку определенность представляет предусмотренный в договоре результат работ. При составлении технического задания, программы исследования стороны самым тщательным образом формулируют ожидаемый результат. Однако в силу своей вероятности результат может быть только предполагаемым.

Взаимосвязь определенности и неопределенности в данных договорах проявляется еще и в том, что и заказчик, и исполнитель по договору знают, что в ходе научно-исследовательских работ результат будут получен или, наоборот, не получен, то есть будет иметь место отрицательный результат, который в сложившейся ситуации будет правовой определенностью. Вполне может быть и такое, когда отрицательный результат будет также устраивать заказчика, поскольку тем самым будет установлено тупиковое направление исследований.

Правовая неопределенность в договорных отношениях является фактором, ослабляющим положение обоих участников договора, поскольку каждая из них может предполагать себя как свободной, так и не свободной. Поэтому законодатель с позиции справедливости таким образом обеспечивает регулирование отношений, чтобы интересы участников договора, в вопросах их свободы, по общему правилу, были бы гарантированы в равной мере.

В группе договоров, в которых неопределенность законодателем устанавливается как необходимый элемент договорного регулирования общественных отношений, он и определяет способы и меры, как гарантирующие, так и защищающие интересы сторон. Прежде всего, устанавливается специальный порядок прекращения договора, а также оплаты работ, выполненных до его прекращения. Так, согласно ст. 775 ГК РФ, если в ходе научно исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя, заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором результаты, но не выше соответствующей части цены работ, указанной в договоре.

Из содержания данной нормы не вытекает, что при обнаружении исполнителем невозможности достижения результата, предусмотренного договором, он прекращается. К данным отношениям нельзя применять правила ст. 416 ГК РФ о прекращения обязательства невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает. Неопределенность в достижении результата работ может быть разрешена только совместно сторонами договора. И в этот момент неопределенность в достижении результата работ трансформируется в определенность его недостижения. С этой целью исполнитель должен предоставить заказчику доказательства невозможности достижения соответствующего результата. При этом исполнитель должен также доказать свою добросовестность (именно доказать, поскольку специфика отношений в данном случае не предполагает возможность применения презумпции добросовестности) при выполнении работ, то есть, что им было выбрано правильное направление исследований, подобран компетентный состав работников и т. д., однако в силу объективных обстоятельств оказалось, что поставленная задача не имеет решения.

Заказчик в свою очередь свободен в том, чтобы провести экспертную оценку материалов исполнителя, по результатам которой может согласиться с фактом невозможности достижения соответствующего результата. В этом случае стороны своим соглашением прекращают договор на выполнение научно-исследовательских работ с указанием невозможности достижения результата в качестве основания прекращения договора. Это важно в связи с осуществлением оплаты стоимости работ, проведенных до выявления указанной невозможности, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре.

В случае несогласия заказчика с позицией исполнителя в отношении невозможности достижения результата, предусмотренного договором, работы должны быть продолжены. По действующему законодательству исполнитель не свободен в том, чтобы в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Однако неопределенность в достижении результата останется. Проведенная заказчиком экспертиза в связи со своей спорностью может не только не снизить данную неопределенность, но, наоборот, еще более ее усилить, что существенно увеличит риски сторон договора.

На наш взгляд, элемент неопределенности в данных отношениях особенно после доказанности исполнителем невозможности достижения результата работ, должен быть признан в качестве основания для одностороннего отказа исполнителя от договора, но без оплаты стоимости выполненных работ, что будет стимулировать исполнителя в максимально короткие сроки решить вопрос о целесообразности продолжения работ. Исполнителю следует оставить право на оплату выполненных работ в том случае, когда вследствие невозможности достижения предусмотренного договором результата, договор будет прекращен сторонами по соглашению.

Полагаем, что и заказчик в связи с элементом неопределенности должен быть свободен в любое время отказаться от договора, но с оплатой исполнителю стоимости выполненных работ.

По договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 776 ГК РФ) также может иметь место невозможность получения ожидаемого результата, но правила указанной нормы предусматривают ряд особенностей: 1) невозможность устанавливается применительно к продолжению работы, то есть в какой-то момент исполнитель приходит к выводу, что дальнейшее продолжение указанных работ невозможно; 2) может быть установлена нецелесообразность продолжения работ; 3) вопрос об оплате в данном случае прямо связан с отсутствием вины исполнителя в обнаружившейся невозможности или нецелесообразности продолжения работ; 4) исполнителю могут быть оплачены только понесенные им затраты, но не стоимость выполненных работ.

Различный характер оплаты по договорам на выполнение научно-исследовательских (НИР) и опытно-конструкторских и технологических работ (ОКТР) объясняется разной степенью неопределенности в отношении достижения результата работ. По договору на НИР степень неопределенности более высокая, чем по договору на ОКТР, поэтому исполнителю по договору на НИР оплачивается стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получения соответствующего результата, а исполнителю по договору на ОКТР оплачиваются только понесенные им затраты.

По договору на НИР может быть также установлена нецелесообразность продолжения исследовательских работ, но это менее вероятно, чем по договорам на ОКРТ. Научные исследования в силу своей природы целесообразны всегда, другое дело, что достижение ожидаемого результата может быть невозможно. Поэтому по договору на ОКТР законодатель специально указал на нецелесообразность, как на основание прекращения работ. При этом нецелесообразность продолжения работ может иметь место в силу многих обстоятельств, например, исполнитель установит, что в принципе соответствующая технология будет разработана, но ее внедрение и использование повлечет такие расходы, что они могут не окупиться вообще или, во всяком случае, это может потребовать значительного времени.

Возможет и такой вариант, когда на каком-то этапе исследований станет известно, что технология, являющаяся предметом договора на ОКТР, уже разработана другим коллективом ученых, при этом с более приемлемыми характеристиками. В этом случае также возникнет вопрос о целесообразности продолжения соответствующих работ.

Условием оплаты исполнителю понесенных им затрат по договору на ОКРТ является отсутствие его вины в обнаружившейся невозможности или нецелесообразности продолжения работ. По договорам на НИР оплата стоимости выполненных исполнителем работ с виного исполнителя не связывается, в ст. 775 ГК РФ говорится лишь об обстоятельствах, не зависящих от исполнителя. Вместе с тем в литературе указанное положение объясняется также с позиции виновности исполнителя. Так, П. В. Степанов пишет: «Творческая неудача не приводит к невозможности выполнения работ, но, как правило, освобождает исполнителя от ответственности, что объясняется именно творческим характером проводимой работы. Но такое освобождение возможно только при отсутствии вины исполнителя, то есть лишь в том случае, когда он принял все меры к надлежащему выполнению работ и проявил заботливость и осмотрительность, которая от него требовалась, исходя из характера и условий договора. Исполнитель должен быть освобожден от ответственности в случае, когда выбор технологического или конструкторского решения был абсолютно обоснованным, наиболее оптимальным и учитывающим все имеющиеся в наличии исходные данные, однако привел к творческой неудаче, что, в свою очередь, создало ситуацию нецелесообразности продолжения работ»⁴⁷.

Однако названный автор, комментируя ст. 775–777 ГК РФ, не обнаружил различий в их содержании. Для него и отказ в оплате стоимости работ (ст. 775 Г РФ) и отказ от оплаты затрат (ст. 776 ГК РФ) являются мерами ответственности исполнителя. Но это не так. Последствия, предусмотренные ст. 775 и 776 ГК РФ, не являются формами гражданско-правовой ответственности, поскольку имеют лишь компенсационный характер. В то же время возмещение исполнителем убытков заказчику в соответствии с п. 2 ст. 777 ГК РФ является ответственностью исполнителя, к которой он привлекается в случае виновного неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Поэтому правовая природа последствий, предусмотренных ст. 775–777 ГК РФ, различна: последствия, предусмотренные ст. 775, 776 ГК РФ, являются мерами защиты интересов заказчика, в то время как последствия согласно ст. 777 ГК РФ — это меры ответственности исполнителя.

Для исследуемых договоров присущ элемент неопределенности, который должен учитываться при конструировании последствий в связи с обнаружением невозможности или нецелесообразности продолжения работ. Поэтому последствия в ст. 775, 776 ГК РФ следует установить с учетом добросовестности (недобросовестности) исполнителя при выполнении работ. При добросовестном отношении к работе исполнитель должен получить оплату стоимости выполненных работ (ст. 775 ГК РФ) или оплату понесенных исполнителем затрат (ст. 776 ГК РФ), а при недобросовестном — в этом должно быть отказано, что будет являться мерой защиты заказчика от недобросовестных действий исполнителя.

Если вследствие не достижения предусмотренного договором результата заказчику были причинены убытки, то исполнитель может быть привлечен к ответственности при наличии его вины по правилам ст. 777 ГК РФ. В связи с этим необходимо правила ст. 776 ГК РФ сформулировать подобно ст. 775 ГК РФ и указание в ст. 776 ГК РФ на вину исполнителя следует заменить на невозможность достижения результата вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя.

Что касается группы договоров, в которых неопределенность в отношениях устанавливается самими сторонами по соглашению, например, предусмотренные ст. 157 ГК РФ договоры под условием, прежде всего, следует отметить, что поиск гарантий интересов обеих сторон договора и закрепление их в договоре — это дело самих участников договорных отношений. Разумеется, данные гарантии не должны противоречить действующему законодательству.

Из смысла ст. 157 ГК РФ вытекает, что возникшая правовая неопределенность должна в равной мере касаться обеих сторон договора. Трансформация неопределенности в определенность применительно к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей одинаково для них обусловлена вероятным обстоятельством, указанным в договоре. Если же данное обстоятельство невероятно, то данный договор нельзя квалифицировать как договор под условием и правила ст. 157 ГК РФ в этом случае к нему не применимы. Не является условным договором и такой договор, в силу которого неопределенность создается только для одной стороны, а для другой — в силу известности соответствующего обстоятельства имеет место определенность.

В ст. 157 ГК РФ законодателем было также учтено, что правовая неопределенность обусловливается волей самих участников договора по их соглашению. Поэтому допускается трансформации неопределенности в определенность действиями самих сторон договора. Согласно п. 3 ст. 157 ГК РФ, если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление выгодно, то условие признается ненаступившим.

Таким образом, сторонам договора под условием отнюдь не запрещено к своей выгоде содействовать наступлению или, наоборот, препятствовать наступлению предусмотренного договором обстоятельства. Однако такая деятельность сторон должна быть добросовестной. Если, наоборот, деятельность соответствующей стороны будет признана недобросовестной, то обстоятельство будет признано наступившим или ненаступившим в зависимости от ситуации. Словом, законодатель закрепил правило, что возникшая по воле сторон договора неопределенность может быть разрешена, то есть трансформирована в определенность добросовестным действием кого-либо из участников договора. О. С. Иоффе утверждал, что, если участник сделки содействует или препятствует наступлению условия, не проявляя при этом недобросовестности, его поведение не принимается во внимание в оценке факта наступления или ненаступления условия⁴⁸.

Трансформация неопределенности в определенность может случиться и вне связи с действиями сторон договора в силу, например, возникновения обстоятельства, предусмотренного договором. Так, по договору аренды отделение железной дороги передало в пользование арендатора железнодорожный перрон. В договоре была предусмотрена возможность досрочного расторжения договора, если у отделения железной дороги возникнет производственная необходимость эксплуатации сданного в наем перрона. Впоследствии в связи с увеличением пассажиропотока в пригородном направлении и увеличением интенсивности движения электропоездов арендодателем было предъявлено требование о досрочном расторжении договора аренды. Суд удовлетворил требование арендодателя, и договор был расторгнут, однако руководствовался при этом только нормами, регулирующими арендные отношения. Договор аренды в этой ситуации не был квалифицирован в качестве условной сделки⁴⁹.

Между тем есть все снования утверждать, что в данном договоре досрочное расторжение договора, следовательно, прекращение прав и обязанностей арендатора и арендодателя было связано с отменительным условием, которым в данном случае следует признать возникшую у арендодателя производственную необходимость, для разрешения которой потребовался объект арены. На наш взгляд, данный спор следовало бы разрешить по правилам ст. 157 ГК РФ, применение которых необходимо потому, что существовала вероятность возникновения вопроса о недобросовестности сторон договора со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Добросовестность (недобросовестность) сторон договора подлежит учету только при решении вопроса о трансформации неопределенности в определенность и возникшей в связи с этим необходимости защиты интересов пострадавшей стороны. Если же недобросовестными действиями были причинены убытки другой стороне договора, эти убытки должны взыскиваться в порядке гражданско-правовой ответственности на началах виновной или невиновной ответственности в зависимости от обстоятельств конкретного спора.

Необходимость ограничения произвола возникает тогда, когда становится понятно, что произвольное решение того или иного вопроса негативно отражается на интересах других лиц, в том числе участников соответствующего договора, или интересах общества, например, подрывает стабильность гражданского оборота. Ранее полагали, что из принципа свободы договора вытекает положение, что до заключения договора, отношения сторон в рамках переговорного процесса еще, как правило, не имеют юридически обязывающего характера. По мнению, как российских, так и иностранных исследователей — это только произвольные отношения участников переговоров. Так, английский судья лорд Аскнер утверждает, что участник переговоров должен быть управомочен прекратить в любой момент дальнейшие переговоры, если считает это необходимым, например, в надежде, что другая сторона вновь начнет переговоры, но уже на более выгодных условиях. В ходе переговоров любой участник вправе их прекратить в любое время и по любой причине⁵⁰.

Однако такое торжество произвола в преддоговорных отношениях негативно сказывалась на определенности общественных отношений, стабильности гражданского оборота. В связи с этим была признана необходимость его ограничения, что и было сделано не только в других странах, но и в России. Согласно ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и до их завершения стороны обязаны действовать добросовестно, в частности, не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжении при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Таким образом, если Гегель ранее утверждал, что заключение договора и его содержание основано на произволе сторон, то в настоящее время этот произвол существенным образом ограничен. Оценка поведения участников переговорного процесса осуществляется с позиции их добросовестности. Недобросовестное поведение участника переговорного процесса в этом случае и будет представлять недопустимый произвол данного лица.

Таким образом, свобода и произвол — суть формы поведения субъекта гражданского права. Они как бы взаимно обусловливают, дополняют друг друга и взаимодействуют друг с другом. Свобода может осуществляться произвольно, а произвол может представлять свободу и в этих случаях между данными категориями отсутствуют противоречия, но только при условии, что произвол одного лица не будет подрывать свободу другого лица или лиц и, вполне возможно, их допускаемый законом произвол. То есть, если произвол одного субъекта не нарушает свободу других лиц и интересы общества. В противном случае свобода одного субъекта и недопустимый произвол другого вступают в противоречие, вследствие чего произвол подлежит ограничению либо в установленных законом случаях субъект не только лишается возможности на произвольное поведение, но и должен претерпевать известные неблагоприятные последствия.

В этом плане представляет интерес исследование соотношения свободы и произвола субъекта при осуществлении им своей свободы в форме злоупотребления. Проблема злоупотребления субъективными правами уже длительное время является предметом цивилистических исследований. Однако данная проблема представляет до настоящего времени сложность, как для исследователей и правоприменителей, так и для законодателя. Об этом свидетельствует хотя бы то обстоятельство, что законодатель до сих пор не определился с сущностью самого правового явления — злоупотребление правом. В этом убеждает анализ ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав». Однако в пп. 3 и 4 п. 1 ГК РФ говорится уже о злоупотреблении правом. В этой связи и возникает вопрос: превышение пределов осуществления субъективного гражданского права и есть злоупотребление правом, а злоупотребление правом — это всегда только известное превышение каких-то пределов осуществления гражданского права? Такого рода терминологические несоответствия лишь усложняют и без этой сложной проблемы сущности злоупотребления субъективными правами. Применительно к сущности злоупотребления правом в литературе высказывались различные позиции. Так, Н. С. Малеин, видимо, ориентируясь на категорию «пределы осуществления правом», утверждал, что «если исходить из того, что границы права точно установлены нормами закона, то проблема злоупотребления правом утрачивает значение»⁵¹. Далее М. С. Малеин уточняет свою позицию: «Никто не может пользоваться правом для нарушения интересов других. Но для этого необходимо, прежде всего, чтобы нормы объективного права исключали такую возможность. Нормы законодательства не могут и не должны предоставлять субъектам такие права, использование которых наносило бы ущерб другим гражданам, организациям и государству. При таком правовом регулировании злоупотребление правом исключается. А если при соответствующих условиях в процессе применения права все-таки обнаружится коллизия интересов, то это свидетельствует о необходимости изменения и совершенствования законодательства»⁵².

Конечно, гораздо лучше иметь настолько разработанное и совершенное законодательство, которое регулировало бы все возможные коллизии интересов, тогда и не было бы вопроса о злоупотреблении правами, но это утопичный подход. Жизнь всегда опережает законодательство и потому такое совершенное законодательство объективно невозможно.

Н. С. Малеину принадлежит еще одно интересное высказывание применительно к проблеме злоупотребления правом. Так, он писал, что действия, называемые злоупотреблением правом, не самом деле совершаются за пределами права, когда лицо переходит границы разрешенного, действует вопреки праву⁵³.

Данная позиция разделялась многими цивилистами. Так, М. М. Агарков писал, что те действия, которые называются злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права⁵⁴.

Вместе с тем трактовка злоупотребления правом, предлагаемая Н. С. Малеиным, М. М. Агарковым и другими исследователями, оставляла открытым вопрос: что происходит с самим субъективным правом, если соответствующее лицо выходит за пределы его осуществления, злоупотребляет им. В. П. Грибанов в этой связи утверждал, что о злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект действует в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права⁵⁵. Если следовать указанной позиции, то получается какое-то «ущербное» (неполное, не вполне состоявшееся) злоупотребление правом: осуществление соответствует содержанию субъективного права, следовательно, никакого злоупотребления здесь нет, но выходит за установленные законом его пределы и это и есть злоупотребление. В этой связи вопрос еще более усложняется: такое злоупотребление правом является правонарушением или нет или это также некое «ущербное» (половинчатое) правонарушение?

Однако в соответствии со ст. 10 ГК РФ за такого рода «ущербное» злоупотребление и «ущербное» правонарушение предусмотрены очень жесткие последствия: отказ полностью или частично в защите соответствующего права, возмещение убытков, а также применение иных мер, предусмотренных законом. При этом следует привести несколько весьма примечательных положений п. 2 ст. 10 ГК РФ: «…Суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права…». Тут самое время удивиться. Как же так, если право остается принадлежащим субъекту (это его право!), а ему не только отказывают в защите права, но и обязывают в соответствующих случаях возместить причиненные убытки. Все это не может быть результатом правомерного поведения. Очевидно, что требуется иной подход к пониманию существа злоупотребления правом и наступивших в этой связи правовых последствий.

На наш взгляд, более приемлемой была бы позиция французского юриста Планиоля, когда в отношении злоупотребления он отметил, что «право кончается там, где начинается злоупотребление правом»⁵⁶. С этих позиций злоупотребление правом возможно квалифицировать как правопрекращающий юридический факт. С момента злоупотребления соответствующее субъективное право прекратилось. Поэтому лицу необходимо отказывать в защите права в связи с его отсутствием. Что касается возмещения вреда, то в данной ситуации можно воспользоваться правилами главы 59 ГК РФ.

Вместе с тем позиция Планиоля, представляется, также не вполне приемлемой для объяснения феномена злоупотребления субъективным правом. Если до злоупотребления субъективным правом (кстати — это сугубо оценочное понятие, где окончательный вывод может сделать только суд), соответствующий субъект обладал правом, то, что остается у него с момента злоупотребления. Возможно ли появление здесь категории «неправа»? Однако категории «неправа» в законодательстве нет. Да и в литературе данный термин применяется не как правовой, а скорее, как бытовой для более простого объяснения определенной ситуации. В этой связи позиция Планиоля в некотором плане также представляется ущербной.

На наш взгляд, проблему злоупотребления правом необходимо понимать с позиции свободы и произвола соответствующих лиц. Субъективное право есть определенная мера свободы поведения. Злоупотребляя своей свободой, субъект нарушает права, интересы и свободы другого лица или лиц, а также общества. Поэтому в силу закона, когда субъект, злоупотребляет своей свободой, происходит ее трансформация в произвол, в грубый, злой, неправовой произвол (Гегель), то есть недопустимый произвол. Такой произвол не подлежит защите, а причиненный произволом вред должен быть возмещен.

Глава 2.
СВОБОДА И ПРОИЗВОЛ В ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЯХ

2.1. Свобода и произвол участников гражданского оборота на стадии заключения договора

При заключении договора его сторонам, прежде всего, необходимо определить модель предполагаемого договора, имея в виду, что согласно п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Однако практика показывает, что нередко при заключении договора обе стороны или даже одна из сторон заблуждается в определении правовой природы заключаемого договора: вместо договора ренты заключают договор дарения или, наоборот, вместо дарения — договор ренты и др. Казалось бы, субъект был свободен заключить соответствующий договор, но свобода эта была реализована под влиянием заблуждения в действительном содержании договора, его последствий и т. д. Нередко в таких случаях для защиты своих интересов лицам приходится затрачивать значительные усилия, чтобы доказать свою действительную волю на совершение конкретной сделки.

В некоторых случаях наличие у ряда договоров многих совпадающих элементов затрудняют сторонам избрать такую модель договора, которая бы оптимально регулировала их отношения, при этом это может быть и в силу несовершенства действующего законодательства. В этом плане можно проанализировать специфику договоров поставки и купли продажи. Между названными договорами настолько много общего, что отграничение одной правовой формы от другой весьма проблематично и вызывает определенные сложности в применении указанных правовых форм на практике. В. Ф. Яковлева в связи с этим отмечала, что «общественно-экономические отношения, регулируемые договорами поставки и купли-продажи в основном тождественны: они лежат в сфере обращения и представляют собой куплю-продажу в ее экономическом значении»⁵⁷.

О. С. Иоффе также указывал на общность указанных договоров: «Договор поставки и купли-продажи сходны в том смысле, что оба они юридически опосредствуют возмездно-денежную реализацию имущества, которая по своей экономической сущности есть не что иное, как купля-продажа»⁵⁸.

Таким образом, даже в период плановой экономики, когда договор поставки, как правило, являлся плановым, а договор купли-продажи лишь испытывал некоторое влияние плановых начал хозяйствования, исследователи отмечали не только экономическую, но и значительную юридическую общность названных договоров. Впрочем, известную условность поставки отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, поскольку, по его мнению, данный договор от договора купли-продажи отличался «по едва уловимым признакам»⁵⁹. В частности, продавец по договору купли-продажи должен был являться собственником продаваемой вещи, тогда как в поставках к продавцу такие требования не предъявлялись⁶⁰.

В настоящее время в связи с возможностью заключения договора на будущие вещи (п. 2 ст. 455 ГК РФ) наличие вещного права у продавца на момент заключения договора во внимание не принимается. Однако какие же признаки поставки имеют сущностное значение, позволяющие отграничить договор поставки от договора купли-продажи? В. В. Витрянский в связи с этим пишет, что «основной целью выделения договора поставки в отдельный вид договора купли-продажи следует признать необходимость обеспечения детальной правовой регламентации отношений, складывающихся между профессиональными участниками имущественного оборота… данные правоотношения должны отличаться стабильностью и иметь долгосрочный характер. Поэтому в правовом регулировании поставочных отношений преобладающее значение имеют не разовые сделки по передаче товара, а долгосрочные договорные связи между поставщиками и покупателями»⁶¹.

Однако где же здесь юридические признаки, позволяющие уверенно отграничить данные правовые формы? Предприниматели выступают как профессионалы при заключении не только договоров поставки, но и других договоров; они также заинтересованы в стабильности любых договоров, а при необходимости и в их долгосрочности.

На первый взгляд, ст. 506 ГК РФ отличается от ст. 454 ГК РФ, и отграничение одного договора от другого возможно без особых затруднений. Так, согласно ст. 506 ГК РФ поставщиком может быть субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, то есть, это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Вместе с тем, физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, то же иногда осуществляют фактическую предпринимательскую деятельность. Суд в этом случае может применить к сделкам, совершенным таким лицом, правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 23 ГК РФ). Следовательно, к таким сделкам могут быть применены и правила о поставках.

К сущностным критериям отграничения договора поставки от купли-продажи, казалось бы, можно отнести цель использования приобретаемого имущества: только для предпринимательской деятельности или, во всяком случае, в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным потреблением. Однако как быть, если в связи с изменением обстоятельств покупатель стал использовать товар по другому назначению? Так, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность, приобрел автомобиль для перевозки пассажиров, но передумал и стал его использовать исключительно в интересах своей семьи или наоборот. Такие ситуации могут сложиться и с многими другими товарами. И что в итоге: от изменения субъективного усмотрения будет изменяться и правовая природа: то договор купли-продажи, то поставка?

Можно было бы предположить, что достаточным отличием купли-продажи от поставки является срок договора. В ст. 506 ГК РФ о сроке прямо указано: поставщик (продавец) обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары. В связи с этим некоторые исследователи относят условие о сроке в договоре поставки к существенным условиям договора. Противоречивую позицию по данному вопросу занимает и судебная практика, в отдельных случаях признавая срок в качестве существенного условия договора поставки⁶², в других — не признавая⁶³.

На наш взгляд, срок не является существенным условием договора поставки. Согласно п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» в случаях, когда моменты заключения и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан срок поставки товаров и из договора не вытекает, что она должна осуществляться отдельными партиями, при разрешении споров необходимо исходить из того. что срок поставки определяется по правилам ст. 314 ГК РФ.

Анализируя нормы, регулирующие поставочные отношения (параграф 3 главы 30 ГК РФ), можно сделать вывод, что вопрос о сроках по договору поставки имеет большое значение (ст. 506, 508, 511, 512, 521, 523 и др. ГК РФ), в то время как в ст. 454 ГК РФ срок не упоминается и, казалось бы, вот признак, который позволит уверенно отграничить поставку от купли-продажи. Однако в соответствии с п. 2 ст. 455 ГК РФ договор может быть заключен на куплю продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. В таком договоре тоже будет присутствовать некий период времени между заключением договора и его исполнением, следовательно, срок. Ситуация осложняется еще и тем, что в ст. 506 ГК РФ говорится о передаче товара «в обусловленный срок или сроки», а такая редакция предполагает возможность, как наличия, так и отсутствия длительности в отношениях между поставщиком и покупателем и, по сути, уравнивает ситуацию с куплей-продажей будущих вещей; следовательно, срок также не может быть использован для дифференциации анализируемых правовых форм.

Таким образом, ни субъектый состав договоров, ни цель приобретения товара, ни срок не являются ни в отдельности, ни в совокупности критериями отграничения договора купли-продажи от поставки. Правда, данные договоры могут отличаться по своему предмету, поскольку в соответствии со ст. 454 ГК РФ предметом купли-продажи могут быть не только вещи, но и имущественные права, тогда как предметом поставки — только товары, то есть, вещи, однако применительно к дифференциации исследуемых правовых форм это различие ничего не дает, так как и в купле-продаже, и в поставке предметом могут быть товары.

Ю. В. Романец предложил признаками договора поставки считать следующие: особый порядок заключения договора (ст. 507 ГК РФ); специальная регламентация вопросов, касающихся периодичности поставки (508 ГК РФ); восполнение недопоставок (ст. 511 ГК РФ); ассортимента (ст. 512 ГК РФ); особенности расторжения договора поставки, что, например, проявляется в праве поставщика отказаться от исполнения договора в случае непредоставления покупателем отгрузочной разнарядки; требования, вытекающие из поставки некачественных товаров, которые могут быть заявлены поставщику не только покупателем, но и получателем. Другие признаки, предложенные названным автором, однотипны с вышеизложенными⁶⁴.

Однако что это за признаки? Ни один из них не является сущностным, необходимым, имеющим определяющее значение при конструировании договора поставки. Более того, каждый из указанных признаков представляет некоторую вариантность в развитии отношений и, как правило, характерен для случаев нарушения сторонами своих обязанностей. Так, если поставщик надлежащим образом исполнил свои обязанности, нет надобности в том, чтобы как-то специально был решен вопрос, кому предъявлять требования, вытекающие из некачественной поставки; нет необходимости и в решении вопроса в части недопоставок, нарушения ассортимента, особенностей расторжения договора и т. д. Точно так же является случайным и такой признак Ю. В. Романца, как особый порядок заключения договора поставки. Правила ст. 507 ГК РФ могут подлежать применению, а могут и не применяться. Если договор поставки будет заключен между «присутствующими» контрагентами, то в указанных правилах никакой необходимости не возникнет. Словом, все эти признаки ориентированы на аномальное развитие отношений, они не рассчитаны на нормальное функционирование гражданского оборота. Такие случайные признаки не могут быть положены в основу конструирования договора поставки, как специфической правовой формы. Появление в ГК РФ раздела, посвященного поставкам, скорее всего, было обусловлено традицией, чем жизненной необходимостью.

Вот как В. В. Витрянский описывает работу над разделом кодекса, посвященного поставкам. «В период работы над кодексом многие настаивали, чтобы исключить нормы о поставке, так как поставка есть только в России. В других странах применяется договор купли-продажи. Остальную специфику стороны должны обсуждать в договоре. Но наша рабочая группа, которая готовила положения о поставке, посчитала, что не следует терять те институты, которые верой и правдой служили нам много лет»⁶⁵.

Однако договор поставки в прошлом принципиально отличался от нынешнего договора поставки и внедряя его в совершенно новых экономических условиях, это следовало обязательно иметь в виду. Согласно ст. 258 ГК РСФСР 1964 г., по договору поставки организация-поставщик обязуется передать в определенные сроки или срок организации-покупателю в собственность или в оперативное управление определенную продукцию согласно обязательному для обеих организаций плановому акту распределения продукции, а организация-покупатель обязуется принять продукцию и оплатить ее по установленным ценам. Договором поставки является также заключаемый между организациями по их усмотрению договор, по которому поставщик обязуется передать покупателю продукцию, не распределяемую в плановом порядке, в срок, не совпадающий с моментом заключения договора.

Таким образом, договор поставки, прежде всего, был, как правило, плановым, и в Положениях о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, утв. Постановлением Совета Министров СССР от 2 июля 1988 г. № 888 был детально разработан порядок планирования поставок и заключения договоров на основе соответствующих плановых актов. Договоры при этом заключались на пять лет, на год или иной период. В договоре должны быть обязательно определены номенклатура (ассортимент), количество и качество продукции, сроки поставки и цена, а в долгосрочном договоре по прямым длительным хозяйственным связям — наименование, групповая номенклатура (ассортимент) и количество продукции, порядок и сроки согласования и представления спецификаций. При отсутствии этих условий в договоре он считался незаключенным. Изложенное свидетельствует, что договор поставки являлся необходимым юридическим инструментом плановой экономики.

Как исключение из общего правила, законодательство допускало и договоры поставки на не распределяемую в плановом порядке продукцию, но только в случае, когда поставка продукции должна быть осуществлена в срок, не совпадающий с моментом заключения договора. В противном случае отношения следовало опосредовать договором купли-продажи, который могли заключать как граждане, так и организации (ст. 237 ГК РСФСР).

Как видим, в прошлом даже не могла возникнуть проблема отграничения поставки от купли-продажи. Различие указанных правовых форм было совершенно очевидно.

Вместе с тем, договор поставки наряду с куплей-продажей получил путевку в жизнь. Естественно, сразу же возникла дискуссия о сферах применения данных правовых форм, в частности, о возможности использования купли-продажи в предпринимательской деятельности. По мнению В. В. Витрянского, «договором купли-продажи опосредуются отношения, связанные с продажей потребительских товаров не через сеть розничной торговли, например, когда такой товар продается одним гражданином другому, а также отношения по продаже товаров, не относящихся к недвижимому имуществу, когда лицо, продающее товары, приобрело их не в рамках предпринимательской деятельности по производству или закупке этих товаров, например, юридическое лицо продает свое оборудование»⁶⁶.

С несколько иным обоснованием исключил возможность использования предпринимателями договора купли-продажи и Ю. В. Романец. «Правила, регламентирующие поставку, отражают специфику предпринимательских отношений купли-продажи независимо от того, исполняется такой договор в момент его заключения или через определенное время. Поэтому предпринимательский договор купли-продажи, моменты заключения и исполнения которого совпадают, также считается договором поставки»⁶⁷. Следует привести здесь еще одно весьма примечательное высказывание Ю. В. Романца по поводу поставки: «Правовая идея формирования института поставки заключалась в регламентации особенностей предпринимательской купли-продажи. Это означает, что нормы рассматриваемого института должны быть применимы к любой купле-продаже между предпринимателями»⁶⁸. Таким образом, Ю. В. Романец полностью проследовал в фарватере позиции В. В. Витрянского о судьбе договора купли-продажи: данный договор, как таковой, как отличная от поставки правовая форма, не может использоваться между предпринимателями.

Естественно, возникает вопрос: почему? Как можно запретить предпринимателям использовать договор купли-продажи не только в случаях, когда моменты заключения и исполнения договора совпадают, но и в случае приобретения будущих вещей? Какова социально-экономическая подоплека такого запрета и каким образом квалифицировать поведение предпринимателей, заключивших договор купли-продажи с позиции свободы и произвола? Если следовать изложенным ранее позициям В. В. Витрянского и Ю. В. Романца и некоторых других исследователей, то заключение предпринимателями договора купли-продажи (не поставки, а именно купли-продажи, регулируемого параграфом 1 главы 30 ГК РФ) следует квалифицировать как произвол. Однако различий между этими правовыми формами практически нет, а возражения указанных выше исследователей в этом плане являются не просто спорными, а надуманными. В конце концов, в нормах права нет запрета на использование предпринимателями договора купли-продажи. Поэтому основываясь на принципе свободы договора, предприниматели свободны в том, чтобы свои отношения основывать, в том числе, на договоре купли-продажи, для регулирования которых вполне может быть достаточно правил параграфа 1 главы 30 ГК РФ. Собственно говоря, в судебной практике достаточно часто такие договоры называют разовой куплей-продажей.

Вместе с тем, на наш взгляд, настало время преодолеть совершенно необоснованную ностальгию по прошлому в части договора поставки и привести законодательство в соответствие с настоящими реалиями, поскольку нет какой-либо сущностной необходимости сохранять договор поставки. Как нам представляется, достаточно будет небольшой технической корректировки норм параграфа 3 главы 30 ГК РФ⁶⁹.

Нередко стороны злоупотребляют своей свободой и предпринимают попытки оформлять посредством договоров такие отношения, которые не подлежат договорному оформлению, поскольку нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. В этом случае речь будет идти не о свободе субъектов на заключение договора, а об их недопустимом произволе. Согласно п. 85 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» к такого рода договорам могут быть отнесены, в частности, договоры, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан и т. п.), а также договоры, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду, договоры, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг, договоры, нарушающие основы отношений между родителями и детьми. Все указанные договоры являются, по общему правилу, ничтожными с возможностью взыскания в доход Российской Федерации всего полученного сторонами по таким договорам с обеих сторон или хотя бы с одной, в зависимости от наличия у сторон договора соответствующего умысла.

К недопустимому произволу сторон или одной из них следует также отнести заключение мнимых и притворных договоров, договоров, заключенных с гражданином, признанным недееспособным, с несовершеннолетним, не достигшим 14 лет, кроме случаев, когда такие несовершеннолетние вправе заключать определенные договоры (ст. 28 ГК РФ), а также другие договоры, которые по действующему законодательству являются ничтожными.

Представляется, что к произвольным следует отнести и такие договоры, предметом которых является передача одним субъектом другому своих нематериальных благ. В частности, согласно п. 4 ст. 19 ГК РФ гражданин вправе согласиться с тем, что другое лицо будет использовать его имя или псевдоним в творческой, предпринимательской или иной экономической деятельности способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других формах. В этой связи появляется необходимость рассмотреть специфику имени гражданина.

Имя человека индивидуализирует его в обществе. По сути, именно после присвоения имени в установленном законом порядке человек становится членом соответствующего общества, участником гражданского оборота. С именем человека общество связывает его честь, достоинство, деловую репутацию, его изображение и др. Поэтому не случайно имя гражданина отнесено законодателем к нематериальным благам, которые могут принадлежать гражданам от рождения или в силу закона и являются неотчуждаемыми и непередаваемыми иным способом (ч. 1 ст. 150 ГК РФ).

В этой связи требует исследования вопрос о правовой природе отношений, которые могут возникнуть при реализации правил п. 4