Развитие частного права на современном этапе.
Памяти В. П. Грибанова

Монография

Ответственный редактор  
доктор юридических наук, профессор 
В. В. Долинская

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

Р17

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) В. В. Долинская.

Частное право, получившее развитие в постсоветский период, имеет корни в дореволюционном и советском законодательстве и праве.

Его становлению способствовали выдающиеся советские и российские цивилисты, к числу которых относится доктор юридических наук, профессор, глава цивилистической школы юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова Вениамин Петрович Грибанов.

Коллектив единомышленников – его ученики и коллеги, – выбрав предметом рассмотрения становление и современное состояние важнейших категорий и крупных институтов, подотраслей частного права, с которыми связаны их собственные исследования: предмет гражданско-правового регулирования, принципы гражданского права, осуществление и защита прав, сроки, способы обеспечения исполнения обязательств, ответственность, договор, денежное обязательство, право интеллектуальной собственности, несостоятельность (банкротство), продемонстрировали их развитие и современное состояние с опорой на творческое наследие В. П. Грибанова.

Содержание отражает современный уровень знаний в области отечественного частного права, выполняет информационную, научную, просветительскую и учебную функции.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2021 г.

Монография адресована широкому кругу читателей: научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов и факультетов, практикующим юристам, а также всем читателям, интересующимся проблемами частного права России.

УДК 347

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

АВТОРЫ

Бибиков Александр Иванович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права юридического факультета Ивановского государственного университета — Предисловие (в соавторстве), глава 2.

Гаджиев Гадис Абдуллаевич — доктор юридических наук, профессор, судья Конституционного Суда Российской Федерации, ординарный профессор кафедры гражданского права и процесса Санкт-Петербургского филиала Высшей школы экономики, научный руководитель юридического факультета НИУ ВШЭ в Санкт-Петербурге, заслуженный юрист Российской Федерации, заслуженный юрист Республики Дагестан, почетный доктор Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов — Предисловие (в соавторстве), глава 3.

Долинская Владимира Владимировна — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — Предисловие (в соавторстве), Введение, глава 1.

Долинская Людмила Михайловна — эксперт, помощник члена Общественной палаты Российской Федерации — Предисловие (в соавторстве), Приложение 1 (сост.), Приложение 2 (сост.), Список использованной литературы (сост.).

Ефимова Людмила Георгиевна — доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, профессор кафедры финансовых сделок и новых технологий в праве Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации — Предисловие (в соавторстве), глава 11.

Жанайдаров Искандер Уразович — доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник научно-исследовательского института частного права Каспийского университета — Предисловие (в соавторстве), глава 6.

Зайцев Владимир Васильевич — доктор юридических наук, профессор, директор Центра экономического правосудия Высшей школы правоведения Института государственной службы и управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, профессор кафедры правового обеспечения рыночной экономики РАНХиГС, заслуженный юрист Российской Федерации — Предисловие (в соавторстве), глава 7.

Зенин Иван Александрович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заслуженный профессор Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова — Предисловие (в соавторстве), глава 12.

Карелина Светлана Александровна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова — Предисловие (в соавторстве), глава 14.

Курбатов Алексей Янович — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия — Предисловие (в соавторстве), глава 5.

Михайлова Ирина Александровна — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Российской государственной академии интеллектуальной собственности, Рязанского филиала ЧОУ ВО «Московский университет имени С. Ю. Витте» — Предисловие (в соавторстве), глава 4.

Пугинский Борис Иванович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заслуженный юрист РФ, заслуженный профессор Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова — Предисловие (в соавторстве), глава 10.

Слесарев Владимир Львович — доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, заслуженный юрист России — Предисловие (в соавторстве), глава 8.

Чепига Тамара Дмитриевна — кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист Кубани — Предисловие (в соавторстве), глава 9.

Чуковская Екатерина Эдуардовна — кандидат юридических наук, доцент, директор Научно-образовательного центра интеллектуальной собственности и цифровой экономики Digital IP, руководитель юридической службы Научного издательства «Большая российская энциклопедия» — Предисловие (в соавторстве), глава 13.

Шишмарева Татьяна Петровна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — Предисловие (в соавторстве), глава 15.

ПРЕДИСЛОВИЕ

11 февраля 2021 г. исполнилось 100 лет со дня рождения выдающегося советского и российского ученого-юриста, доктора юридических наук, профессора, главы цивилистической школы юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова Вениамина Петровича Грибанова.

Для тех, кто знал его, это образец Ученого, Учителя и Человека.

Он писал глубокие, подчас опережающие время работы практически по всем основным вопросам цивилистики, часто выходя на уровень теории права и одновременно всегда связывая эффективность законодательства и доктрины с нуждами правоприменения, интересами и потребностями личности.

Подготовка и принятие Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. — каждый из этих этапов истории гражданского права обогатился его идеями, которые восприняты действующим законодательством и являются магистральными направлениями для дальнейшего развития юридической науки (что вы и увидите в подборе тематики глав настоящей книги, выполненных с опорой на творческое наследие В. П. Грибанова).

Как ученый живет в своих книгах, так преподаватель, учитель живет в своих учениках. Блестящие лекции, необычные спецкурсы и спецсеминары, используемые на которых методы назвали бы сегодня инновационными, простота изложения самого сложного материала и одновременно глубина погружения в материал — то, что запомнилось студентам, аспирантам, слушателям Народного университета правовых знаний, общества «Знание».

Острый ум, внимание и доброжелательность, талант педагога привели к еще одному направлению его деятельности — чему-то среднему между кладоискательством и работой ювелира. В. П. Грибанов из массы окружающих его людей умел выбирать тех, кто в результате кропотливой работы Учителя и Ученика превращался из обычного «камушка» в бриллиант.

В свое время бессменно возглавляемая им почти 20 лет кафедра гражданского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова была если не лучшей (чтобы не обижать других) в Советском Союзе, то одной из ведущих. Его ученики были нарасхват — их приглашали на работу на государственную службу, в судебную систему, на крупнейшие предприятия, в известные вузы страны.

Искренне благодарны В. П. Грибанову ученые, у которых он был на защите диссертации оппонентом, которые защитили свои диссертации в возглавляемом им Специализированном совете по защите докторских диссертаций в области гражданского права и процесса. О широте его души свидетельствует его активное участие в создании на факультете еще двух кафедр частноправового цикла, основу кадрового состава которых образовали его бывшие сотрудники, некоторые ученики и коллеги.

Заслуги В. П. Грибанова на войне и в мирной жизни отмечены боевыми орденами и медалями (два ордена Отечественной войны I степени, три ордена Красной Звезды, медали «За оборону Кавказа» и «За победу над Германией в Великой Отечественной войне 1941–1945 гг.»), орденами и медалями за труд (орден Трудового Красного Знамени, медаль «Ветеран труда» и др.), Ломоносовской премией 2-й степени (первому среди ученых юридического факультета! в 1973 г.)¹.

Но любовь к Учителю и глубокое уважение к Ученому объединило нас — граждан России и других стран, бывших студентов, когда-то слушавших лекции В. П. Грибанова, его аспирантов, ставших уже известными учеными, преподавателей, покоренных его организаторскими способностями и харизмой на повышении квалификации, коллег, которые работали с ним бок о бок, — в коллектив единомышленников, решивших почтить память В. П. Грибанова продолжением его дела по развитию частного права.

Представимся.

Бибиков Александр Иванович — доктор юридических наук (с 1993 г.), профессор, профессор кафедры гражданского права юридического факультета Ивановского государственного университета.

С отличием окончил юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова. Учился в аспирантуре юридического факультета МГУ, в 1979 г. под руководством проф. Грибанова защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Правовой режим фондов развития производства производственных объединений (предприятий) промышленности» (по порядковому номеру и дате защиты среди учеников В. П. Грибанова — почти «золотая середина»).

С 1980 г. работает на юридическом факультете Ивановского государственного университета, где был заместителем декана юридического факультета, проректором по заочному обучению, проректором по учебной работе, проректором по экономическим вопросам, почти 11 лет — заведующим кафедрой гражданского права, процесса и основ предпринимательской деятельности юридического факультета.

Соучредитель и директор Ивановского филиала Центра изучения римского права.

Активно сотрудничает с судейским сообществом (например, был членом Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Волго-Вятского округа, председателем третейского суда при ТПП Ивановской области) и средствами массовой информации (например, был главным редактором регионального научно-практического журнала «Иваново-Вознесенский юридический вестник»), идейный вдохновитель научно-практических конференций «Грибановские чтения», 3 из которых, начиная с 2011 г., проведены на базе юридического факультета Ивановского государственного университета.

Гаджиев Гадис Абдуллаевич — доктор юридических наук (с 1996 г.), профессор, судья Конституционного Суда Российской Федерации (с 1991 г.), ординарный профессор кафедры гражданского права и процесса Санкт-Петербургского филиала Высшей школы экономики, научный руководитель юридического факультета НИУ ВШЭ в Санкт-Петербурге, заслуженный юрист Российской Федерации, заслуженный юрист Республики Дагестан, почетный доктор Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов.

Окончил юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Работал преподавателем кафедры гражданского права в Дагестанском государственном университете, юристом-консультантом Президиума Верховного Совета Дагестанской АССР, заведующим юридическим отделом Совета Министров Дагестана, заведующим кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета НИУ ВШЭ в Санкт-Петербурге.

Был народным депутатом Дагестанской АССР, председателем Комиссии Верховного Совета ДагАССР по законодательству, законности и правопорядку, являлся председателем Союза юристов Дагестана.

Член Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, член редколлегий и редсоветов ряда научных журналов.

Один из основоположников учения о конституционной экономике.

Награжден Почетной грамотой Президента РФ (в 2008 г.), дважды отмечен благодарностью Президента РФ (в 2013 и 2016 гг.).

Долинская Владимира Владимировна — доктор юридических наук (с 2006 г.), профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Окончила с отличием юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, аспирантуру юридического факультета МГУ, получив диплом юриста-исследователя. В 1993 г. досрочно защитила диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ», поставив имя В. П. Грибанова как научного руководителя (посмертно) (последняя из учеников В. П. Грибанова).

Работала в системе Министерства юстиции РСФСР, государственных, общественных (например, в Центральном совете Союза юристов СССР) и коммерческих организациях, преподавала в ряде государственных и негосударственных вузов (например, в Московском государственном университете имени М. В. Ломоносова, Академии труда и социальных отношений, Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД РФ).

Активно сотрудничает с судейским сообществом (например, была членом Квалификационной коллегии судей Московской области, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ) и средствами массовой информации (например, была главным редактором журнала «Цивилист», член редколлегий и редсоветов ряда научных журналов, зам. гл. ред. одного из журналов издательской группы «Юрист»).

Основоположник современной концепции акционерного права, автор первого в постсоветский период учебника по акционерному праву (посвящен В. П. Грибанову), одна из разработчиков учения об экстраординарных сделках.

Имеет награды, в том числе государственные: Почетную грамоту Правительства Москвы за плодотворную работу по подготовке высококвалифицированных специалистов в области права и активную общественную деятельность (2006 г.), благодарность Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей за научно-методическую поддержку деятельности (2017 г.), ветеран МГЮА им. О. Е. Кутафина (2016 г.) и др.

Ефимова Людмила Георгиевна — доктор юридических наук (с 2000 г.), профессор, заведующая кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, профессор кафедры финансовых сделок и новых технологий в праве Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации.

Окончила юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Консультант Ассоциации российских банков.

Включена в список рекомендованных арбитров Арбитражного центра при Российском Союзе промышленников и предпринимателей, а также в базу специалистов (третейских судей) отделения Российского арбитражного центра при Российском институте современного арбитража по разрешению споров в атомной отрасли.

Активно сотрудничает со средствами массовой информации (является членом редколлегий и редсоветов ряда научных журналов).

Одна из основоположников российского банковского права постперестроечного периода. Ей принадлежит первый учебник по банковскому праву постсоветской эпохи.

Награждена благодарностью Президента Российской Федерации за заслуги в развитии науки и образования, подготовке квалифицированных специалистов и многолетнюю добросовестную работу.

Жанайдаров Искандер Уразович — доктор юридических наук (с 1994 г.), профессор, главный научный сотрудник научно-исследовательского института частного права Каспийского университета

В 1984 г. защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук, первым оппонентом по которой был В. П. Грибанов.

Работал юристом АО «Сигма» и ТОО «Меридиан», консультантом юридической фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Щиц», старшим юристом Проекта коммерческого законодательства для Республик Центральной Азии (USAID), директором Института законодательства Министерства юстиции Республики Казахстан.

Партнер в казахстанской юридической фирме «Саят Жолши и Партнеры», арбитр Казахстанского международного арбитража, арбитр Международного арбитража IUS.

Зайцев Владимир Васильевич — доктор юридических наук (с 2005 г.), профессор, директор Центра экономического правосудия Высшей школы правоведения Института государственной службы и управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, профессор кафедры правового обеспечения рыночной экономики РАНХиГС, заслуженный юрист Российской Федерации.

Окончил юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Работал во ВНИИ советского законодательства, Министерстве юстиции СССР, Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Член Ассоциации юристов России.

Член Экспертного совета по праву ВАК при Министерстве образования и науки РФ.

Зенин Иван Александрович — доктор юридических наук (с 1981 г.), профессор, профессор кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заслуженный профессор Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Окончил с отличием юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

В 1964 г. под руководством проф. Грибанова защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Правовое регулирование кооперированных поставок продукции машиностроения» (первый его ученик и первый приглашенный из них на кафедру²).

Работал преподавателем Всесоюзного юридического заочного института и Московского государственного института международных отношений, старшим научным сотрудником отдела изобретательского и патентного права ЦНИИ патентной информации и технико-экономических исследований Госкомизобретений СССР (ЦНИИПИ), заведовал кафедрами гражданского права Московского государственного университета экономики, статистики и информатики, Специализированного института юриспруденции и Московской финансово-юридической академии. Руководил созданным им специальным отделением юридического факультета МГУ «Правовые проблемы патентоведения», был заместителем декана факультета по работе этого отделения. На сегодняшний день он дольше всех сотрудников преподает на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ.

Патентный поверенный РФ (рег. № 14)

Член объединенного научно-технического совета Федеральной службы по интеллектуальной собственности и Федерального института промышленной собственности, член научно-консультативного совета Суда по интеллектуальным правам, член научно-технического совета ФИПС, арбитр Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, один из учредителей и член Международной ассоциации по содействию обучению и исследованиям в области интеллектуальной собственности (ATRIP).

Активно сотрудничает со средствами массовой информации (является главным редактором журнала «Право интеллектуальной собственности»).

Один из основоположников и глава научной школы по праву интеллектуальной собственности.

Награжден медалями «В честь 250-летия со дня рождения М. В. Ломоносова» (1961 г.), «В память 850-летия Москвы» (1997 г.), «В честь 250-летия со дня основания Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова» (2005 г.) и «Трудовая слава России» (2014 г.), почетным знаком федеральной службы по интеллектуальной собственности «Во благо России» (2014 г.), другими памятными знаками, дипломами и грамотами, в том числе в г. Тюбингене (Германия, 1978 г.) и в г. Флоренции (Италия, 1994 г.).

Карелина Светлана Александровна — доктор юридических наук (с 2009 г.), доцент, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Окончила с отличием юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Активно сотрудничает с судейским сообществом (например, входила в состав ряда третейских судов, является арбитром МКАС при ТПП РФ, арбитром Российского арбитражного центра при Российском институте современного арбитража, членом Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ).

Член ряда международных организаций в сфере несостоятельности (банкротства).

Курбатов Алексей Янович — доктор юридических наук (с 2011 г.), доцент, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия.

Окончил юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Работал в налоговой инспекции, в арбитражном суде, в банковской системе, в крупном холдинге, в саморегулируемой организации аудиторов, в Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина, в Национальном исследовательском университете «Высшая школа экономики».

Включен в списки рекомендованных арбитров (третейских судей) постоянно действующих арбитражных учреждений Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП), отделения Российского арбитражного центра при автономной некоммерческой организации «Российский институт современного арбитража» по разрешению споров в атомной отрасли.

Михайлова Ирина Александровна — доктор юридических наук (с 2007 г.), профессор, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Российской государственной академии интеллектуальной собственности, Рязанского филиала ЧОУВО «Московский университет имени С. Ю. Витте».

Окончила юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Преподавала в Академии ФСИН, в том числе была исполняющей обязанности начальника кафедры гражданского права, в Рязанском филиале Московского института экономики, менеджмента и права, в том числе была заведующей кафедры гражданско-правовых дисциплин.

Член Всемирной ассоциации юристов (The World Jurist Association), член Общественного совета при Контрольно-счетной палате города Рязани. Полковник внутренней службы в отставке.

Активно сотрудничает со средствами массовой информации (член редколлегий и редсоветов ряда научных журналов).

Награждена медалью «За безупречную службу» II степени.

Пугинский Борис Иванович — доктор юридических наук (с 1985 г.), профессор, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заслуженный юрист РФ, заслуженный профессор Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Окончил с отличием юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Работал юрисконсультом в ряде организаций, в Государственном арбитраже при Совете Министров РСФСР (начальником отдела, членом коллегии, заместителем Главного государственного арбитра РСФСР), преподавал на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, свыше 20 лет заведовал кафедрой коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, основной состав которой представляют его ученики.

Один из учредителей юридической фирмы «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры».

Постоянно сотрудничает с различными государственными органами, судами, юридическими ассоциациями, со средствами массовой информации (по его инициативе в 2007 г. юридическим факультетом МГУ имени М. В. Ломоносова учрежден научно-практический журнал «Коммерческое право», входит в состав редколлегий и редсоветов ряда научных журналов).

Глава научной школы коммерческого права, автор первого современного учебника «Коммерческое право России».

В 2007 г. (одновременно с В. В. Путиным, патриархом РПЦ Алексием II) стал лауреатом национальной премии «Человек года» в номинации «Юриспруденция» за вклад в отечественное правоведение. В 2009 г. получил почетный диплом юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова «Мэтр года» в конкурсе «Традиции и развитие».

Слесарев Владимир Львович — доктор юридических наук (с 1990 г.), профессор, главный научный сотрудник Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, заслуженный юрист России.

Преподавал в Свердловском юридическом институте, Омском государственном университете, Академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, в Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА), где был заведующим кафедрой гражданского права, профессором кафедры гражданского права.

Работал в 1997 г. судьей Высшего Арбитражного Суда РФ, председателем судебного состава ВАС РФ, заместителем Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ.

Заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке.

Продолжает сотрудничество с судейским сообществом (например, является арбитром МКАС при ТПП РФ). Активно сотрудничает со средствами массовой информации (член редколлегий и редсоветов ряда научных журналов).

Награжден государственными и ведомственной наградами — орденом Почета, медалями «В память 850-летия Москвы», «За заслуги перед судебной системой Российской Федерации» I степени.

Чепига Тамара Дмитриевна — кандидат юридических наук (с 1965 г.), доцент, заслуженный юрист Кубани.

Окончила юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Долгие годы работала на кафедре гражданского права Кубанского государственного университете, заведовала ею, затем была профессором кафедры.

Активно сотрудничает с судейским сообществом (например, была членом научно-консультативного совета арбитражного суда Северо-Кавказского округа, судья постоянно действующего третейского суда при Совете строителей Кубани).

Награждена почетной грамотой Министерства образования и науки РФ, удостоена почетного звания «Заслуженный юрист Кубани», в 2006 г. признана лауреатом премии «Фемида», учрежденной юридической общественностью Краснодарского края, в номинации «За лекторское мастерство и подготовку юридических кадров»

Чуковская Екатерина Эдуардовна — кандидат юридических наук (с 1999 г.), доцент, директор Научно-образовательного центра интеллектуальной собственности и цифровой экономики Digital IP, руководитель юридической службы Научного издательства «Большая российская энциклопедия».

Окончила юридический факультет Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Работала во Всесоюзном агентстве по авторским правам, Российском институте культурологии, Государственном комитете РФ по кинематографии, Министерстве культуры РФ (экс-статс-секретарь — заместитель Министра культуры РФ), Федеральном агентстве по культуре и кинематографии, Министерстве культуры и массовых коммуникаций РФ, Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Преподавала во Всероссийском государственном университете кинематографии им. Герасимова, на Высших курсах сценаристов и режиссеров, в Школе-студии МХАТ им. В. И. Немировича-Данченко, факультете журналистики МГУ им. М. В. Ломоносова, институте массмедиа РГГУ.

Вице-президент по R&D Федерации интеллектуальной собственности, член комитета Российского союза промышленников и предпринимателей по интеллектуальной собственности и креативным индустриям.

Шишмарева Татьяна Петровна — кандидат юридических наук (с 1992 г.), доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Окончила аспирантуру юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Работала в Красноярском государственном университете, Сибирском федеральном университете.

Первый специалист по несостоятельности (банкротству) в постсоветской России.

Все авторы имеют многочисленные научные публикации, большинство являются членами диссертационных советов, под их началом защитили диссертации ученики, многие из нас участвуют в законопроектной деятельности.

У каждого из нас своя сфера интересов, но так как трудно найти тему, которой Вениамин Петрович не уделил бы внимания, то мы выбрали крупные вопросы частного права, в которых являемся специалистами, и продемонстрировали их развитие и современное состояние с опорой на творческое наследие нашего учителя и коллеги.

Выражаем надежду, что книга будет полезна всем интересующимся частным правом и внесет свой вклад в увековечение памяти выдающегося советского и российского ученого-юриста Вениамина Петровича Грибанова.

Коллектив авторов

Введение.
ВЕНИАМИН ПЕТРОВИЧ ГРИБАНОВ: ЧЕЛОВЕК, УЧЕНЫЙ, УЧИТЕЛЬ

Модное ныне дистанционное обучение вряд ли вытеснит классическое образование. Причиной тому — не консерватизм преподавателей, не леность студентов, а человеческая психология. «В книге — для знаний, в аудитории — для души», — говорил герой Виля Липатова. Учение — это передача знаний, передача из уст в уста. Учитель для ученика — это гуру.

Для нескольких поколений выпускников юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова таким Учителем был Вениамин Петрович Грибанов.

Вениамин Петрович родился 11 февраля 1921 г. в селе Корнеевка Пугачевского района Куйбышевской области. В этом же году семья Грибановых переехала в Московскую область, в 1930 г. — в Ленинград.

Получив среднее образование (9 классов), Грибанов перешел учиться в 9-ю артиллерийскую спецшколу г. Ленинграда и продолжил образование в 3-м Ленинградском артиллерийском училище, по окончании которого в 1941 г. в звании лейтенанта ушел в действующую армию.

Дальше — война. Страшная, долгая, тяжелая, о которой уже смутное представление имеют сегодняшние его ровесники, о которой могут рассказать всё меньше и меньше очевидцев, благодаря победе в которой советского народа существует Россия, может быть, весь цивилизованный мир. Война, которую он встретил двадцатилетним.

Как рано взрослели тогда мальчишки… Командир батареи, заместитель командира дивизиона 850-го артиллерийского полка 271-й стрелковой дивизии, заместитель командира дивизиона, ПНШ-1, командир дивизиона 58-го гвардейского Севастопольского полка 32-й гвардейской Таманской Краснознаменной ордена Суворова дивизии, командир дивизиона 2-й гвардейской Таманской дивизии, 21-го Севастопольского артиллерийского полка (именно Таманская дивизия отдаст ему горьким осенним днем 1990 г. последние воинские почести). Всегда и везде беспримерное мужество и отвага. Эти качества, как и офицерскую выправку (пусть даже опираясь на трость), он сохранил на всю жизнь.

Затем ноябрь 1944 г. Несчастливой была для него осень. По скупым словам самого В. П. Грибанова, «был тяжело ранен», по словам однополчан, его практически собрали по кусочкам и долгие 2 года возвращали к жизни. Ампутация левой ноги, инвалидность и по этой причине увольнение из рядов Советской Армии в должности командира дивизиона в звании гвардии майора. Так он вошел в гражданскую жизнь, которая должна стать образцом для современных инвалидов: нет людей с ограниченными возможностями! Наши возможности безграничны! Просто чтобы быть такими, как все, нам нужно больше, чем всем, сил. А он был не «как все», а лучше всех!

1946–1950 гг. — Московский юридический институт, который В. П. Грибанов окончил с отличием.

1950–1953 гг. — аспирантура по кафедре гражданского права (в аспирантуру раньше можно было поступить только по рекомендации вуза), блестящая защита диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

Уже через год после защиты молодой ученый становится соавтором учебника для юридических высших учебных заведений, вскоре он готовит семь разделов учебника³.

1970 г. — триумфальная защита диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук.

С 1973 г. утвержден в звании профессора.

Преподавательская деятельность — в МЮИ, после его слияния с юридическим факультетом Московского государственного университета (1954 г.) в МГУ, бессменным заведующим кафедрой гражданского права юридического факультета которого Вениамин Петрович проработал с 1972 г. (в 1971 г. исполнял обязанности) до самой смерти.

Председатель Специализированного совета по защите докторских диссертаций в области гражданского права и процесса (последнюю защиту он провел почти накануне своей смерти), руководитель секции гражданского права Всесоюзного совета по юридическому образованию, член научно-консультативных советов при Верховном Суде СССР и Государственном арбитраже СССР, арбитр Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР, член редколлегий журналов «Вестник Московского университета. Сер.: Право» и «Известия вузов: Правоведение».

Боевые ордена и медали (два ордена Отечественной войны I степени, три ордена Красной Звезды, медали «За оборону Кавказа» и «За победу над Германией в Великой Отечественной войне 1941–1945 гг.»), ордена и медали за труд (орден Трудового Красного Знамени, медаль «Ветеран труда» и др.), Ломоносовская премия 2-й степени (первому среди ученых юридического факультета! в 1973 г.).

Эту официальную и скупую информацию можно прочитать в немногих очерках о жизни В. П. Грибанова⁴.

Но жизнь Ученого и Учителя не только в этом. В. П. Грибанов имел необычайно широкий кругозор. Не могу понять и принять, когда некоторые говорят сейчас: я знаю куплю-продажу, а подряд не знаю и читать студентам не буду. Не знаешь, — сдай диплом о юридическом образовании. Дипломы мы получали все по одной специальности, а узкая специализация может быть разной. То есть ты должен знать всё и в чем-то быть лучшим.

Вениамин Петрович не только читал «всё» — и первую, и вторую часть гражданского права, вел замечательные спецкурсы и спецсеминары, но и писал глубокие, подчас опережающие время работы практически по всем основным вопросам цивилистики.

Его кандидатская диссертация выполнена по договорному праву (Основные черты плановых гражданско-правовых договоров и история их развития. М., 1953), докторская — по субъективным гражданским правам (Основные проблемы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1970). Монографии и статьи посвящены субъектам гражданских правоотношений, в первую очередь юридическим лицам и государству⁵, имущественным отношениям, вещным правам⁶, общим положениям обязательственного права и отдельным договорам⁷, ответственности⁸. У В. П. Грибанова есть работы по наследственному, семейному, жилищному, авторскому и т. д. праву⁹.

Кроме этих вопросов В. П. Грибанов традиционно освещал в учебниках понятия гражданского права и гражданского правоотношения, принципы гражданского права, гражданское право зарубежных (социалистических) стран. Даже в работах по, казалось бы, частным вопросам (например, Сроки в гражданском праве. М., 1967) он выходил на основополагающие вопросы теории права (в данном случае — система оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей). Уровень обобщения свидетельствует о высоком качестве научной мысли.

Исследуя имущественные отношения и институт юридических лиц, проф. Грибанов прочно стоял на позиции взаимодействия экономики и права. Своим ученикам он прививал комплексный подход к проблемам, указывая, что сейчас уже нельзя достигнуть положительного эффекта только в рамках одной отрасли, на практике они тесно переплетаются. Сопоставьте, например, с современной проблемой статуса руководителя (гражданско-правовой или трудовой?).

До сих пор в гражданском праве идет дискуссия по поводу относимости локальных правовых актов к источникам права, каковыми они признаны в других отраслях на уровне кодекса. В 1986 г. В. П. Грибанов в соавторстве с М. Горбуновым опубликовал статью «Юридическая служба и локальные нормативные акты»¹⁰.

Позволю себе пару цитат. «Осуществление и защита гражданских прав неразрывно связаны, с одной стороны, с проблемой правового обеспечения удовлетворения как интересов общества в целом, так и интересов отдельных… организаций и граждан, а с другой — с проблемой обеспечения правильного сочетания индивидуальных интересов граждан и их коллективов с интересами общества». «…Законодатель в рамках соответствующего регулирования должен обеспечивать… баланс конституционных прав и свобод, справедливое согласование прав и законных интересов сторон, являющееся необходимым условием гармонизации отношений в Российской Федерации как социальном правовом государстве». Первая — из работы В. П. Грибанова 1967 г.,¹¹ вторая — из постановления Конституционного Суда РФ 2005 г. (ч. III п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона „Об акционерных обществах“ в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан»¹²). Идея одна — баланс интересов, только в первом случае язык лучше.

Труды В. П. Грибанова отличают глубина идей, доступность изложения и одновременно классический литературный язык, рассмотрение каждого явления в статике и динамике, сочетание науки и практики. Например, широко применявшиеся им классификации как метод познания, свидетельство культуры и организации правовой мысли всегда имели у Вениамина Петровича практическую направленность. Наряду со знаменитой цитатой из «Фауста» Гете: «Суха теория, мой друг, // лишь древо жизни пышно зеленеет», — я привожу студентам выражение своего Учителя: «Голый теоретик», в которое он вкладывал насмешку и сожаление.

Большое внимание этот Ученый уделял конечному результату, эффективности правового регулирования¹³, не простому накоплению информации, а ее осмыслению, умению ею оперировать, выявлению закономерностей. Еще одно выражение: «Учить не закону, а праву» — как никогда актуально в эпоху постоянного «латания» нормативных актов за счет изменений и дополнений, часто без увязки с остальным текстом.

Никогда проф. Грибанов — уже при жизни классик отечественной цивилистики, «звезда» с мировым именем, чьи работы переведены на многие иностранные языки, — не страдал интеллектуальным снобизмом (для интеллигента это противоестественно!), узкокорпоративным мышлением. Активист Народного университета правовых знаний, общества «Знание» (кто вспомнит сейчас эти названия?), он был просветителем в полном смысле этого слова.

Вениамин Петрович обладал удивительным талантом: талантом Человека. Его обожали дети и женщины. Помню, как его однокашницы (в моем представлении тогда — старушки) при упоминании этого имени преображались и расцветали на глазах. Его уважали мужчины. Благодаря ему одни коллеги получили квартиру, другие были приглашены на «престижную» работу. И это всё при том, что он был очень скромен в быту: стандартная квартира, «инвалидный» автомобиль, который, кстати, он водил сам до последних дней своей жизни, обычные костюмы… Для себя и для своей семьи ему было ничего не нужно. Только один раз услышала я своеобразный упрек в адрес уже покойного В. П. Грибанова от его вдовы. Вениамин Петрович поехал за границу (тогда это было событие!), и жена — интересная женщина со всеми присущими женщинам маленькими слабостями — попросила привезти ей кофточку. Он искренне удивился: «Разве у тебя нет кофточек?» и, конечно… привез книги.

Непреходящей любовью проф. Грибанов пользовался у учеников. Блестящие лекции, необычные спецкурсы и спецсеминары (сегодня его методы назвали бы инновационными), сочетание снисходительности и требовательности (попробуй не напиши к завтрашнему утру 24 страницы!) и чутье кладоискателя. Так же, как ему не было равных среди грибников, вряд ли кто сумеет сравниться с ним в умении рассмотреть в нескладном мальчишке или застенчивой девочке будущего ученого и умении убедить их в собственных силах. Мудрый взгляд, обаятельнейшая улыбка сквозь буденовские усы, «прививка» работоспособности, тактичный разворот к сути проблемы, и гадкие утята превращались в прекрасных лебедей.

Их много: по всей стране и за ее пределами, преподавателей, практиков, ученых. Одна назвала сына в его честь. Двое учеников поставили фамилию Грибанова как научного руководителя/консультанта на своих диссертациях (кандидатской и докторской), защищенных после его смерти в знак признания его заслуг, в знак глубокой благодарности. Ему посвящают книги. Многие пытаются передать уже своим ученикам то, чему он нас учил. Это не просто право, пусть даже гражданское, — это своеобразная философия жизни.

Именно она и общие научные взгляды объединяют его коллег и учеников, продолживших его дело и сформировавших научную школу В. П. Грибанова. Она, безусловно, связана с юридическим факультетом МГУ, но в то же время перешагнула его рамки: не только потому, что сейчас на кафедре и факультете работает много людей, не знавших прежнего зав. кафедрой и ничем не связанных с ним, но и потому, что наука не имеет границ, «местечковой» привязанности, потому, что ученики Вениамина Петровича разлетелись по всей стране и за ее пределы, а любовь и уважение нельзя узурпировать.

Учитель жив, пока его помнят и не предают ученики. Ученый жив, пока пытливыми умами востребованы его книги.

Не говорите мне: он умер. Он живет!
Пусть жертвенник разбит — огонь еще пылает,
Пусть роза сорвана — она еще цветет,
Пусть арфа сломана — аккорд еще рыдает!..¹⁴

В. В. Долинская

Глава 1.
РАЗВИТИЕ ПРЕДМЕТА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В. В. Долинская

Жизнь часто сравнивают с дорогой.

Одни идут туда, «куда влечет… [их] …жалкий жребий», без цели, ноя о том, как длинна и тяжела дорога.

И есть люди, которые прорубают себе и другим путь к заветной цели, а каждый год жизни-пути обогащает их душу, они же сами обогащают окружающий мир.

«Можно тихо провести жизнь в стороне от рек удачи с их опасными водоворотами. Скучно, предсказуемо и безопасно. А можно, и захлебнувшись в такой реке, все же выжить, остаться на главном течении — на магистральных рельсовых путях, гудящих силой»¹⁵. Можно и выковать свою удачу самому, поспорить… нет! написать свою судьбу и судьбу своей страны самому.

Именно таким человеком был Вениамин Петрович Грибанов — умным, мужественным, первопроходцем и маяком для других.

«Счастье — шагать, прокладывать гать,
Падать, вставать, не отступать,
Приступом брать каждую пядь.
Пройти через это — и сами придут,
Словно желанных свершений пора,
Вдохновение будничное, как труд,
И счастье простое, как сон у костра».

И счастье — встретить в своей жизни Учителя и Друга, каким, несмотря на разделявшие нас десятилетия, был Вениамин Петрович Грибанов. Встретить того, кто укрепил твою любовь к праву, растил в тебе уверенность в своих силах, подарил свои направления в науке.

Их количество и глубина породили проблему: о чем именно написать в коллективной монографии, посвященной его памяти? Написать так, чтобы не повторять его и чтобы это было достойно его наследия?

Среди многочисленных интересов В. П. Грибанова был нашедший отражение в трех прижизненных двухтомных учебниках «Советское гражданское право»¹⁶ интерес к понятию гражданского права.

А право в первую очередь определяется через предмет и метод правового регулирования.

* * * * *

Развитие экономических и общественных отношений тесно связано с развитием частного, в первую очередь гражданского права, которое оказывает на него активное воздействие, влияет как на закрепление уже сложившихся отношений, так и на зарождение и развитие новых.

Здесь рельефно проявляется творческая роль права в формировании и направлении глубинных процессов, происходящих в экономике, в реконструкции ее макро- и микроструктуры. Адекватное правовое регулирование не может довольствоваться оперативностью в изменениях и дополнениях законодательства. Правильность выбора основных направлений развития гражданского законодательства в значительной степени предопределяется выявлением фундаментальных основ права и закономерностей его развития.

Ярким показателем в этом плане является развитие предмета гражданско-правового регулирования.

1.1. Предмет правового регулирования в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г.

Предмет правового регулирования долгое время почти не привлекал внимания ученых — представителей теории права и гражданского права. О нем упоминали, как правило, лишь в контексте сравнительной характеристики права публичного и права частного как об одном из критериев их разграничения.

В первой отечественной кодификации 1922 г.¹⁷ вообще не было статьи о регулируемых гражданским правом отношениях.

Основные положения первого кодифицированного закона государства новой формации — первого в мире социалистического государства серьезно отличаются от зарубежных аналогов того времени, от современного Гражданского кодекса (как по структуре, так и по содержанию) и удивляют своей краткостью (всего три статьи).

В первых трех статьях вроде бы нет указания на то, какие именно отношения регулирует гражданское законодательство.

Мы составляем представление о них из оглавления ГК: вещные, обязательственные, наследственные отношения. Упор сделан на имущественные отношения (помимо содержания об этом свидетельствуют даже названия глав в разделах — в Общей части «Объекты прав (имущества)», в Вещном праве «Залог имущества», в Обязательственном праве «Имущественный наем»).

Но идя от противного и указывая, какие отношения не регулируются им, ст. 3 ГК выстраивает впервые систему взаимоотношений между смежными отраслями права.

Итак, поименованы как предмет регулирования «особыми кодексами» отношения:

— земельные,

— возникающие из найма рабочей силы,

— семейные.

В начале ХХ в. это указание было весьма значимым и довольно революционным.

Со времен Адама Смита, назвавшего основными источниками богатства землю, труд и капитал, не вызывал сомнения товарно-денежный характер земли и найма рабочей силы. А товарно-денежные отношения регулировались (и регулируются сейчас) именно гражданским законодательством.

История права собственности на землю в России имеет глубокие исторические корни и прошла несколько этапов, в том числе владение землей широкими социальными слоями населения (допетровская эпоха); юридическое оформление земельного права в 1861 г. (отмена крепостного права и включение крестьян в число субъектов землепользования). В результате земельной реформы 1861 г. субъектами права собственности на землю, используемую в сельском хозяйстве, являлись помещики (дворяне), крестьяне и община как юридическое лицо. Участие в земельных отношениях для широкого круга населения сталкивалось с финансовыми и юридическими проблемами.

Основные земельные преобразования постреволюционного периода заключались в:

а) отмене права частной собственности на землю;

б) объявлении земли (земельного фонда) общенародным достоянием (которое впоследствии стало отождествляться с исключительной собственностью на землю государства) и ее передаче трудящимся без всякого выкупа на началах уравнительного землепользования;

в) изъятии земли из гражданского оборота¹⁸ и включении ее в административные отношения путем перераспределения между гражданами и юридическими лицами только на основе решений соответствующих органов;

г) легальном закреплении единственного субъективного права, на котором осуществлялось хозяйственное использование земли, — права постоянного (временного) пользования.

Развитие трудовых отношений и их регулирование в Европе и России несколько отличалось.

Историки обычно отмечают, что Европа прошла путь от рабовладения, при котором рабы признавались объектами, их труд был обязательным и не порождал никаких правовых отношений между так называемыми работником и предтечей нанимателя; через феодализм, при котором основная часть работающего населения могла выступать объектами права, но государство уже в некоторой степени защищало его интересы от противоправных посягательств со стороны феодалов, а часть работающих (как правило, горожане) занимались относительно свободным трудом, ограничиваемым требованиями цехов, гильдий, участие в которых было обязательным, а также феодала, на территории которого они проживали и трудились; до Нового времени, когда после череды буржуазных революций возникло деление на пролетариев и буржуазию с декларацией равной защиты и свободы их экономической деятельности.

Благодаря Кодексу Наполеона трудовое право в XIX в. отделяется от гражданского права и постепенно становится самостоятельной отраслью.

Юристы детализируют этот путь и уделяют внимание наличию/отсутствию правового регулирования.

Начало отделения личного найма на работу от найма имущественного и обособление первого в самостоятельный договорный тип было положено в римском праве. Однако наем труда существовал в силу того, что не был запрещен государством, которое не вмешивалось в отношения между нанимателем и нанявшимся. Власть хозяина над нанявшимся носила почти неограниченный характер.

Приблизительно с XIII в. наем труда приобретает черты определенного договорного типа. Характерным способом заключения договора найма работника в этот период является акт коммендации, означавший отказ работника от своей независимости и переход обязанности по защите нанявшегося работника к господину.

В России на первом этапе (со времен Древней Руси, «Русской Правды») поступление в услужение было равносильно отречению на срок от свободного состояния (кабальное холопство). В юридической литературе дореволюционного периода отмечалось, что в России из договора или, точнее, из сопровождающего договор поступления работника в сферу домашней автономии хозяина возникали отношения власти и подчинения, регулируемые не соглашением сторон, а усмотрением хозяина. Власть хозяина над личностью работника не ограничивалась, государство не вмешивалось в отношения, возникающие между работником и хозяином после поступления на работу.

Второй этап развития отношений в сфере труда (со времен Положения 1835 г. «Об отношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими людьми, поступающими на оныя по найму») характеризуется введением принципа договорной свободы. Во многом это было декларацией. Работодатель был обязан издать правила внутреннего трудового распорядка, но в отношении их содержания государство никаких указаний не давало.

Истоки трудового права в России исследователи видят в Законе от 3 июня 1886 г. «О найме рабочих и правилах надзора за фабричными заведениями», где устанавливались договорный характер трудовых отношений, форма и сроки договора, ограниченный перечень оснований прекращения трудовых отношений, определенные обязанности нанимателя — хозяина. Одновременно с момента поступления на работу работнику запрещалось без ведома хозяина брать другую работу, под страхом тюремного ареста запрещались стачки и самовольный отказ от работы.

В остальном до начала ХХ в. трудовые отношения регулировались нормами гражданского законодательства.

В последние годы перед Октябрьской революцией (1913–1917 гг.) действовал Устав о промышленном труде.

Главенствующим в этот период являлся договорный способ определения условий труда, вмешательство государства в регулирование труда сводилось к минимуму.

Принципы правового регулирования в первые дни Советской власти, в Кодексе законов о труде РСФСР 1918 г. (период военного коммунизма) и Кодексе законов о труде РСФСР 1922 г. (период нэпа) различаются, но можно выделить основные, существенные для настоящего исследования моменты:

— императивный и централизованный характер правового регулирования,

— основание возникновения трудовых отношений — индивидуальные и коллективные трудовые договоры,

— социализация трудового права (многочисленные гарантии, охрана труда и т. д.).

Труд не рассматривался как товар (услуга), главным работодателем стало государство, в связи с чем возросло влияние административно-правовых, централизованно-нормативных методов регулирования. Трудовое законодательство выделилось из гражданского.

Во многих странах брачный договор издревле был договором гражданско-правовым, причем имущественным.

На Руси до принятия христианства семейные отношения регулировались обычным правом, после — по модели византийского брачно-семейного законодательства Номоканона, который дополнялся постановлениями русских князей и получил название Кормчей книги.

Длительное время брачно-семейными делами, как и в Византии, занималась церковь.

Исследователи выделяют характерные особенности семейного права Российской империи:

— сохранение связи семейного права с церковными правилами даже после формирования светского законодательства;

— сословный характер семейного законодательства;

— различие в правовом положении детей, рожденных в браке, и внебрачных;

— подчиненная роль женщины в семейных отношениях, ограниченность ее прав;

— сильная власть родителей над своими детьми;

— сложная процедура расторжения брака.

После Октябрьской революции 1917 г. основными идеями семейного права были общеполитические: отделение церкви от государства, равенство (прав мужчины и женщины, законнорожденных и незаконнорожденных). Они реализовались в декретах ВЦИК и СНК РСФСР от 18 декабря 1917 г. «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов состояния» и от 19 декабря 1917 г. «О расторжении брака», Кодексе законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве», принятом 22 октября 1918 г.

Исследователи выделяют характерные черты семейного права России 1917–1926 гг.:

— утрата правового значения церковного брака;

— свобода расторжения брака под контролем государства и упрощение процедуры развода;

— введение института признания брака недействительным;

— уравнивание в правах законных и незаконнорожденных детей;

— введение института судебного установления отцовства;

— принцип раздельности имущества супругов, а также родителей и детей;

— введение института опеки и запрет усыновления.

В результате в ГК фактически сделана отсылка к:

— Земельному кодексу РСФСР, принятому в октябре 1922 г.,¹⁹

— Кодексу законов о труде РСФСР, принятому четвертой сессией ВЦИК 9-го созыва от 30.10.1922²⁰,

— Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве, принятому 16 сентября 1918 г.²¹

Взаимодействие с ними ГК нашло отражение в судебных актах тех лет.

Пленум Верховного Суда РСФСР в своем разъяснении от 7 марта 1927 г.²² указал, что все взаимоотношения, возникающие в связи с трудовым землепользованием, подлежат рассмотрению в первую очередь по нормам Земельного Кодекса, а если спорные отношения о предмете, имеющем денежную ценность, не урегулированы Земельным Кодексом (в конкретном случае споры о взыскании убытков в связи с неиспользованием окончательного судебного и т. п. решения о предоставлении права пользования землей), то они подлежат разрешению на общем основании по началам Гражданского или Уголовного Кодексов.

То есть ГК (или УК) применятся:

— субсидиарно,

— в случае именно спора,

— в случае спора «о предмете, имеющем денежную ценность»,

— в случае пробела в ЗК.

Все эти условия должны присутствовать в совокупности.

Кроме того, суды различали по основанию возникновения и, соответственно, источнику регулирования земельные и гражданско-правовые отношения по поводу земельных участков.

Условием применения при разрешении споров ЗК выступало возникновение этих споров в связи с трудовым землепользованием. Поэтому Пленум Верховного Суда РСФСР в другом разъяснении от 12 октября 1925 г.²³ указал, что «хозяйства, организованные исключительно на землях, предоставленных в пользование на основании договора аренды, подлежат действию общегражданских норм Гражданского Кодекса, а не Земельного Кодекса». Речь идет о землях, арендованных у различных ведомств (например, лесного), а не о трудовой аренде земли по ЗК.

В одном определении 1926 г. Гражданская Кассационная Коллегия (далее — ГКК) Верховного Суда РСФСР признала, что «с принципиальной стороны, поскольку налицо имеется аренда земли, находящейся в ведении железной дороги, убытки должны определяться по нормам Гражданского Кодекса, а не Земельного Кодекса, так как по смыслу ст. 155 ЗК этот вид аренды земли может происходить по обязательственному праву Гражданского Кодекса»²⁴.

Принципиально на иной точке стояла судебная практика по вопросу о применении норм ГК к трудовым отношениям.

Даже в случаях пробелов или неясности в КЗоТе они не восполняются за счет норм ГК. Эта мысль проводилась Верховным Судом РСФСР в целом ряде постановлений²⁵.

Единственным исключением из этого общего правила выступает решение вопроса об ответственности торговых служащих государственных и кооперативных торговых предприятий за целость вверенного имущества. В связи с ограниченным характером ответственности в трудовом праве наемного работника перед нанимателем по ст. 83 КЗоТ (примечательно, что такая ситуация сохранилась и в настоящее время — ограничение ответственности в ТК мерами дисциплинарной ответственности и возмещением реального вреда), суды использовали ограничительное толкование нормы трудового законодательства и распространили на эти случаи правила гл. ХIII ГК «Обязательства, возникающие вследствие причинения другому вреда» (с некоторыми ограничениями).

По общему правилу, нормы ГК не подлежат применению также к семейным отношениям, которые не подчиняются принципу эквивалентности и соглашение сторон в которых не построено по началам обязательного права.

На это, например, указал Пленум Ленинградского губсуда по следующему делу: истица просила суд взыскать с ее бывшего фактического мужа убытки, причиненные ей ответчиком в связи с тем, что она, по его просьбе, выехала из одного города в другой для совместного жительства, продав предварительно свои вещи, но ответчик затем отказался жить с ней. Суд первоначально решил, что в основание иска положены договорные отношения сторон, поэтому ввиду нарушения ответчиком своих обязательств, тот обязан в соответствии со ст. 132 и 145 ГК возместить истице понесенные ею убытки. Пленум Ленинградского губсуда отменил это решение суда, сочтя неправильным применение к брачным отношениям норм обязательственного права²⁶.

Редкое исключение из общего правила составляли, например, сделки между супругами. К имущественным отношениям супругов, носившим гражданско-правовой характер (ст. 13 Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве), нормы ГК применялись на общих основаниях, в частности, правила ГК о недействительности сделок подлежали применению к сделкам между сторонами как в интересах слабейшей стороны, главным образом женщины²⁷, так и в интересах третьих лиц, государства, кредиторов одного из супругов и т. д²⁸.).

Неразрешенным однозначно на практике остался вопрос о характере регулирования имущественных отношений супругов в период брака: является ли имущество, нажитое супругами во время брака, той общей собственностью, о которой говорится в ст. 61–65 ГК, и подлежат ли применению эти нормы ГК к имуществу супругов во время брака.

В инструктивном письме ГКК № 1 за 1927 г.²⁹ было указано лишь, что правила ст. 61–65 ГК об общей собственности применяются к имуществу супругов при расторжении брака, когда речь идет о разделе этого имущества.

Представляется, что принцип взаимодействия ГК и смежных отраслевых кодексов был следующим: субсидиарное применение гражданско-правовых норм в случае судебного спора, при превалировании имущественного, товарно-стоимостного элемента; отказ от использования норм ГК при превалировании социально-правового и административно-правового регулирования.

ГК 1922 г. страдал существенными дефектами как по своему содержанию, так и по своей структуре, среди них особо отметим отсутствие многих значимых для гражданского права понятий³⁰. Эти и ряд других недостатков были устранены в последующем.

Однако первый кодифицированный акт гражданского законодательства государства новой формации заложил основы для его адекватного экономическим отношениям развития, а его Основные положения послужили фундаментом для построения системы подотраслей и институтов гражданского права.

1.2. Предмет правового регулирования во второй отечественной кодификации

Во второй трети и особенно во второй половине ХХ в. ситуация с предметом правового регулирования в доктрине и законодательстве начала меняться. Стали появляться статьи о предмете гражданского права и отдельных группах регулируемых этой отраслью отношений³¹. Были проведены две дискуссии: первая — о системе советского права, в том числе о предмете правового регулирования как критерия разграничения отраслей права — в 1938–1941 гг. и частично в послевоенные годы; вторая — о гражданском праве — в 1954–1955 гг.³² Появились первые монографические исследования предмета гражданского права³³. Отдельные вопросы поднимались в диссертационных исследованиях, в том числе и по смежным темам.

Так, В. П. Грибанов еще в своей диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Основные черты плановых гражданско-правовых договоров и история их развития»³⁴, подготовленной под научным руководством профессора И. С. Перетерского³⁵, демонстрируя высокий профессиональный уровень, способность к общетеоретическим обобщениям, обосновал вывод о том, что имущественные отношения выступают как форма выражения производственных отношений и являются волевыми отношениями³⁶.

В результате в доктрине гражданского права прочно укрепилась идея о том, что предмет правового регулирования — это совокупность регулируемых им общественных отношений³⁷.

А их состав нашел нормативное закрепление в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержденных Законом СССР от 8 декабря 1961 г.,³⁸ и в Гражданском кодексе РСФСР, утвержденном Законом РСФСР от 11 июня 1964 г.³⁹ Примечательно, что в ГК РСФСР 1964 г. предмет гражданского права был указан дважды: в ст. 1 — через содержательную характеристику (имущественные и личные неимущественные отношения двух видов) — и в ст. 2 — через характеристику субъектного состава.

По сравнению с Кодексом 1922 г. Основные положения (ст. 1–8) ГК 1964 г. обогатились по своему содержанию и демонстрируют более высокую юридическую технику. Наблюдается сквозное применение основных положений применительно к различным подотраслям и институтам гражданского права.

Впервые в нашей стране на уровне кодифицированного акта были сформулированы нормы о предмете гражданско-правового регулирования. Им были посвящены как минимум две статьи. Статья 1 ГК давала некую классификацию и содержательную характеристику гражданско-правовых отношений. Статья 2 предложила их классификацию по субъектному составу, а также установила основы взаимодействия гражданского права с другими отраслями права.

Статья 1 ГК текстуально очень близка к ст. 1 Основ. Предложена двучленная классификация гражданско-правовых отношений по их содержанию:

— имущественные и

— личные неимущественные.

К тому времени в доктрине гражданского права прочно укрепилась идея о том, что предмет правового регулирования — это совокупность регулируемых им общественных отношений⁴⁰.

Основную группу отношений, регулируемых гражданским правом, составляют имущественные отношения. Например, А. В. Дозорцев характеризовал предмет гражданского права как «имущественные отношения на базе обособленного в сфере оборота имущества»⁴¹.

Однако в ст. 1 не содержится ни характеристики имущественных отношений, ни их перечня, как это сделано в ГК РФ 1994 г. Для уяснения их природы необходимо обратиться к преамбуле ГК, воспроизводящей преамбулу Основ. Там сказано, что советское гражданское законодательство регулирует имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной формы в коммунистическом строительстве.

Эта формулировка не означает, что гражданское право ограничивалось только товарным оборотом.

Безусловно, значительная часть имущественных отношений опосредует обмен товарами (например, договор купли-продажи — гл. 21 ГК). Но наряду с возмездными были урегулированы безвозмездные отношения (например, договор дарения — гл. 23 ГК). А перешедшее в безвозмездное пользование имущество имеет денежную оценку и, как правило, является потенциальным товаром.

Здесь явны отголоски меновой концепции Е. Б. Пашуканиса⁴², который связывал с меновыми отношениями право в целом, сводя его только к гражданскому праву, и позиции С. И. Аскназия, для которого меновые, товарно-денежные отношения — объективная основа формирования именно гражданского права⁴³.

Кроме того, такие институты гражданского права, как, например, авторское право (Раздел IV), обязательства, возникающие вследствие причинения вреда здоровью (ст. 459 ГК), не опосредствуют обмен товаров, но они связаны с денежной, стоимостной оценкой материальных благ, по поводу которых возникают отношения, закрепляемые и охраняемые этими институтами.

Д. М. Генкин указывал: «Предметом советского гражданского права являются имущественные отношения в сфере товарно-денежного обращения, строящиеся на началах эквивалентности, и отношения собственности в их связи с товарно-денежным обращением, как предпосылка и результат последнего»⁴⁴. «Предметом советского гражданского права являются имущественные отношения социалистического общества, которые опираются на существующие в этом обществе формы собственности и связаны с учетом действия закона стоимости и закона распределения по труду»⁴⁵.

Акцент на товарно-денежную форму имущественных отношений, во-первых, демонстрировал внутреннее единство всех видов имущества, во-вторых, обозначал связь экономического, гражданского и торгового оборота, что являлось аргументом в имевшей несколько этапов дискуссии со сторонниками обособления хозяйственного (затем — предпринимательского) права, в-третьих, предварял вывод о функции денег как меры стоимости и всеобщем эквиваленте.

Несмотря на уверенность в постепенном отмирании имущественных отношений при коммунизме, указывалось, что «в коммунистическом строительстве необходимо полностью использовать товарно-денежные отношения в соответствии с новым содержанием, присущим им в период социализма. Большую роль при этом играет применение таких инструментов развития экономики, как хозяйственный расчет, деньги, цена, себестоимость, прибыль, торговля, кредит, финансы»⁴⁶.

В советской юридической литературе не было единства взглядов на природу имущественных отношений. Изначально они трактовались как вид производственных (экономических) отношений⁴⁷.

Е. Б. Пашуканис писал, что «экономические отношения в своем реальном движении становятся источником юридического отношения»⁴⁸. О. С. Иоффе считал, что «Самое понятие имущественных отношений образуется на базе понятия экономических отношений или во всяком случае с его использованием»⁴⁹.

На определенном этапе имущественные отношения отождествлялись с производственными отношениями в пределах, в каких последние выражают распределение и распоряжение средствами и результатами производства⁵⁰. С. И. Вильнянский, например, характеризовал их как отношения, складывающиеся в процессе производства, обмена и распределения⁵¹. Но эта концепция носила описательный характер перечня, не поднимаясь на уровень обобщения, и не выявляла сферу волевой деятельности, на которую призваны воздействовать юридические нормы.

Следующим шагом выступило определение имущественных отношений как обладающих экономической ценностью вследствие их связи со средствами, продуктами производства или другими результатами труда человека. Одновременно утверждалось, что имущественные — это главным образом производственные, но не только производственные отношения⁵².

Первенство в размежевании производственных и имущественных отношений принадлежит С. Н. Братусю, выступившему со специальным докладом на эту тему в отделении общественных наук АН СССР в 1958 г.,⁵³ а затем детально обосновавшему свою концепцию в ряде статей и изданной в 1963 г. книге «Предмет и система советского гражданского права». Аналогичное решение, дополненное некоторыми своеобразными оттенками, предложил впоследствии и ряд других авторов⁵⁴.

Была обоснована (в дополнение, а не в порядке вытеснения) трактовка имущественных отношений как конкретных волевых связей (между определенными участниками), возникающих и развивающихся в связи с принадлежностью, использованием и распоряжением (в процессе распределения и обмена) орудий и средств производства и предметов потребления, то есть материальных благ.

«Имущественными и следует считать конкретно-волевые экономические отношения, выступающие в качестве формы общественно-производственных отношений»⁵⁵.

Ю. К. Толстой отметил, что наряду с объективным материальным содержанием производственные отношения обладают и конкретно-волевым опосредствованным, поскольку акты производства, распределения и обмена немыслимы вне волевых действий людей. А раз волевые моменты присущи и производственным отношениям, нет никаких препятствий к признанию имущественных отношений тождественными отношениям общественного производства⁵⁶.

Из анализа содержания ГК можно сделать вывод о классификационных группах имущественных отношений второго уровня.

По содержанию имущественные отношения делятся на:

1) связанные с принадлежностью имущества конкретному лицу (статика);

а) возникающие в связи с нахождением имущества у собственника (например, право собственности — Раздел II ГК);

б) возникающие в связи с нахождением имущества у лица, не являющегося его собственником (например, права юридических лиц на закрепленное за ними имущество, не принадлежащее им на праве собственности — ст. 24, 97 ГК);

2) связанные с переходом имущества от одних лиц к другим (динамика)

а) договорные обязательства (например, договор купли-продажи, дарения, имущественного найма — гл. 21, 23, 27 ГК);

б) деликтные обязательства (возникающие вследствие причинения вреда — гл. 40 ГК; вследствие спасания социалистического имущества — гл. 41 ГК; из неосновательного приобретения или сбережения имущества — гл. 42 ГК);

в) отношения по внедоговорному правопреемству (при наследовании — раздел VII — и при реорганизации юридических лиц — ст. 37, 39 ГК).

Из выделения в предмете гражданского права имущественных отношений специалисты делали далеко идущие выводы об элементах метода гражданско-правового регулирования.

Так, из всеобъемлющего характера (ст. 2 ГК) регулируемых гражданским правом имущественных отношений вытекает имущественная обособленность их участников (ст. 10, 24, 93 ГК).

Обладание имуществом предполагает определенную меру самостоятельности участников этих отношений в распоряжении им. Наиболее полно эта имущественная самостоятельность проявляется в отношениях между собственниками имущества, которым принадлежат права владения, пользования и распоряжения имуществом в пределах, установленных законом (ст. 92 ГК). Более ограниченной мерой имущественной обособленности и самостоятельности обладают юридические лица:

— государственные предприятия и иные государственные организации, состоящие на хозяйственном расчете, имеющие закрепленные за ними основные и оборотные средства и самостоятельный баланс;

— учреждения и иные государственные организации, состоящие на государственном бюджете и имеющие самостоятельную смету, руководители которых пользуются правами распорядителей кредитов (за изъятиями, установленными законом);

— государственные организации, финансируемые за счет иных источников и имеющие самостоятельную смету и самостоятельный баланс;

— колхозы, межколхозные и иные кооперативные организации и их объединения, другие общественные организации, а также в случаях, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР, предприятия и учреждения этих организаций и их объединений, имеющие обособленное имущество и самостоятельный баланс (ст. 24 ГК).

В этом можно усмотреть зачатки автономии воли как элемента метода правового регулирования.

Иногда из специфики имущественных отношений, регулируемых ГК, выводили и равенство участников этих отношений. Речь шла не о равенстве субъективных имущественных прав (их объем различен), а о равных критериях возникновения, изменения и прекращения этих прав, о чем мы будем говорить позднее, применительно к юридическим фактам.

Вторую группу регулируемых гражданским правом отношений составили личные неимущественные отношения.

Их легализацию предвосхитили в первую очередь великие российские женщины-цивилисты.

Е. А. Флейшиц, которая была членом комиссий по подготовке проектов и Основ, и ГК, защитила в 1938 г. докторскую диссертацию «Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран» (была опубликована в 1941 г. под грифом «Для служебного пользования»). Нормы о личных неимущественных отношениях явились воплощением результатов этого исследования.

В 1950-х гг. Р. О. Халфина характеризовала предмет гражданского права как «имущественные и связанные с имущественными личные отношения между гражданами, между социалистическими организациями и гражданами, а также имущественные отношения между социалистическими организациями в сфере экономического оборота»⁵⁷.

Сам термин «личные неимущественные отношения» появился непосредственно перед дискуссией о гражданском праве 1954–1955 гг., а ранее речь шла только о личных правах, а не о порождающих их реальных общественных отношениях. Одним из результатов научной дискуссии о предмете гражданского права явилось включение в него личных неимущественных отношений, в основном в пределах их связи с имущественными отношениями.

Личные неимущественные отношения характеризуются следующими признаками:

отсутствие экономического содержания независимо от их связи с имущественными отношениями;

нематериальные блага в качестве их объекта: имя, честь, достоинство, авторство на произведения науки, литературы и др.;

возникновение по поводу нематериальных благ, неотделимых, по общему правилу, от личности.

В Преамбуле ГК к главным задачам социалистического общенародного государства были отнесены воспитание человека коммунистического общества, повышение культурного уровня жизни трудящихся. Кроме того, была выделена функция охраны прав, культурных интересов граждан и правильного сочетания этих интересов с интересами всего общества.

Наличие личных неимущественных прав легально включалось в содержание правоспособности граждан (ст. 10 ГК), возможность их приобретения — в характеристику юридического лица (ст. 23 ГК), они упоминались среди прав авторов (ст. 479 ГК) и т. д. В знак признания их значимости в Основных положениях была специально введена ст. 7 «Защита чести и достоинства» (наряду с общей ст. 6 «Защита гражданских прав»). Основы и республиканские ГК впервые в истории советского гражданского законодательства ввели гражданско-правовую охрану таких личных нематериальных благ, как честь и достоинство (ст. 7 ГК), право на собственное изображение (ст. 514 ГК), а по ГК Казахской и Узбекской ССР — также право на письма, дневники, заметки. Но еще долгие годы личные неимущественные права были предметом острых дискуссий.

Как соотносятся имущественные и личные неимущественные отношения в предмете гражданского права? С. С. Алексеев объяснял их единство тем, что как личные, так и имущественные отношения выражают определенное состояние их участников — общественное состояние лица или состояние его имущественной самостоятельности. Вследствие этого действие гражданского права, первоначально возникшего из потребности урегулирования имущественных отношений, можно было затем распространить и на сходные с ними по указанному признаку личные неимущественные отношения⁵⁸.

Следующую проблему представляла классификация личных неимущественных отношений. В Преамбуле ГК речь шла только о связанных с имущественными личных неимущественных отношениях. В ст. 1 ГК предложена двухчленная классификация личных неимущественных отношений с разным правовым режимом:

— связанные с имущественными — с единым целеполаганием правового регулирования («в целях создания материально-технической базы коммунизма и все более полного удовлетворения материальных и духовных потребностей граждан»),

— иные (получившие в литературе наименование «не связанные с имущественными») — регулируемые кодексом «в случаях, предусмотренных законом».

В литературе отмечалось, что оба вида личных неимущественных отношений представляют для их участников самостоятельное значение.

Термин «связанность» в первом случае означает не подчинение личных отношений имущественным, а соединение их в едином комплексе общественных отношений (авторских, изобретательских и т. п.). Имущественные и личные отношения, хотя и отличаются друг от друга, тем не менее однородны, так как возникают одновременно, между одними и теми же не зависящими друг от друга субъектами, и потому требуют применения к ним единого метода правового регулирования.

По второй группе мнения серьезно различались. Одни ученые считали, что личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, возникают в силу иных фактов и между другими субъектами, нежели имущественные отношения. Поэтому они не однородны, но эти отношения можно обеспечивать гражданско-правовой охраной, когда после нарушения они столь же восстановимы, как и имущественные отношения.

Другие авторы справедливо, на наш взгляд, указывали на то, что правовая охрана неотделима от правового регулирования⁵⁹.

То есть было предложено различать понятия правового регулирования и правовой охраны. В широком смысле правовое регулирование включает в себя правовую охрану. В узком смысле оно ограничивается лишь нормированием общественных отношений в их нормальном состоянии, а правовая охрана направлена на восстановление нарушенных отношений⁶⁰. Был сделан вывод, что отрасль права должна определяться по предмету регулирования, а не по предмету охраны.

В рамках развития предмета гражданского права новую оценку получил единый метод правового регулирования, который, находя свое обоснование в предмете, не может не иметь и определенного самостоятельного значения уже в силу того, что в качестве объекта исследования выступает именно отрасль права, а не комплекс реальных общественных отношений⁶¹.

Вторая классификация — по субъектному составу, предложенная в cт. 2 ГК, на наш взгляд, также имеет большее значение для характеристики метода правового регулирования.

Закон называет отношения:

— организаций (государственных, кооперативных и других общественных) между собой;

— граждан с организациями (государственными, кооперативными и другими общественными);

— граждан между собой;

— с участием и иных организаций.

Кроме того, что ст. 2 ГК:

— предваряет классификацию субъектного состава гражданско-правовых отношений (граждане и организации, т. е. физические и юридические лица);

— выводит государство из числа равных участников этих отношений (редкое исключение — ч. 6 ст. 24 ГК), оставляя за ним функцию именно регулирования,

она является важным контраргументом в дискуссии со сторонниками хозяйственного права, устанавливая единый правовой режим, единый метод регулирования для всех гражданско-правовых отношений независимо от их субъектного состава.

Одновременно была продолжена линия на разграничение предмета правового регулирования смежных отраслей и выявления их взаимодействия, причем это происходило на нескольких уровнях, аналогичных уровням классификации гражданско-правовых отношений.

В предварившей принятие ГК научной дискуссии о предмете гражданского права выдвигались критерии разграничения сферы регулирования со смежными отраслями троякого рода.

Первый предлагавшийся критерий — имущественно-распорядительная самостоятельность субъектов регулируемых гражданским правом общественных отношений⁶².

О. С. Иоффе критиковал эту позицию за излишество в понятийном аппарате: распорядительная самостоятельность не играет существенной роли, т. к. входит в более широкое понятие имущественной самостоятельности⁶³.

Второй из выдвигаемых критериев — имущественная самостоятельность с одновременным утверждением, что административное право регулирует не имущественные, а организационные отношения⁶⁴.

О. С. Иоффе критиковал эту позицию за непоследовательность. Во-первых, ее сторонники, отрицая административно-правовое регулирование имущественных отношений, одновременно говорили о распоряжении государственным имуществом со стороны органов государственной власти и государственного управления, причем распоряжении, отличном от распоряжения имуществом органами, в оперативном управлении которых оно находится⁶⁵. А это и есть различие между административно-правовой и гражданско-правовой формой распоряжения. С другой стороны, критерий имущественной (имущественно-распорядительной) самостоятельности не позволяет отграничить от гражданского права признаваемые теми же авторами самостоятельными отраслями трудовое, колхозное, земельное и семейное право, т. к. установление имущественных отношений с субъектами, не обладающими имущественной самостоятельностью, невозможно, какой бы отраслью права эти отношения ни регулировались⁶⁶.

Третий критерий — стоимостная форма имущественных отношений как водораздел между гражданским и административным правом с одновременным отрицанием значения основных отраслей права за трудовым, колхозным, земельным и семейным правом. Органы государственной власти и государственного управления хотя и распоряжаются имуществом, но в отличие от собственников не могут использовать ни его меновой, ни его потребительской стоимости, в связи с чем такие имущественные отношения лишены стоимостной формы⁶⁷.

О. С. Иоффе критиковал эту позицию за игнорирование самостоятельного характера трудового, колхозного, земельного и семейного права. Семейное имущество, например, обладает стоимостной формой, как и любое другое, а рабочая сила и земля, хоть и не являются в СССР товарами, но их использование сопряжено с установлением имущественных отношений стоимостного характера. Даже при властном распоряжении имуществом в рамках административно-правовых отношений оно распределяется/перераспределяется именно в качестве определенной стоимости⁶⁸.

Велись дискуссии и по элементам предмета правового регулирования. Наибольшее внимание уделялось имущественным отношениям.

Применительно к имущественным отношениям А. В. Дозорцев говорил только об обороте, опирающемся на обособленное имущество, специально подчеркивая, что «имущественные отношения даже в сфере оборота, но не на основе обособленного имущества могут быть предметом регулирования и других отраслей права, в частности, административного права»⁶⁹.

С. И. Аскназий видел специфику правового регулирования имущественных отношений советского общества в образовании двух типов регулируемых отношений: автономных и находящихся под воздействием государственных органов плановых отношений⁷⁰. При этом первые облекаются в гражданско-правовую форму традиционного вида, а вторые становятся не организационно-техническими, как полагал Е. Б. Пашуканис, а правовыми отношениями, но уже иного юридического характера. Если такие отношения складываются между плановыми органами и подчиненными им хозяйственными единицами, то они приобретают характер отношений власти и подчинения. Если отношения складываются между самими хозяйственными единицами, даже в соответствии с предписанием планирующих органов, то они конструируются как обязательственные правоотношения, но отличающиеся от обязательств с участием автономных субъектов⁷¹.

Статья 2 указала на разграничение, во-первых, отраслей права и, во-вторых, имущественных отношений, регулируемых разными отраслями права.

В качестве самостоятельных были поименованы семейные, трудовые, земельные, горные, водные, лесные отношения, а также отношения в колхозах, вытекающие из их устава, которые регулируются соответственно семейным, трудовым, земельным законодательством, законодательством о недрах, водным, лесным и колхозным законодательством. Это соответствует формулировке ст. 2 Основ в ред. Указа от 30 октября 1981 г.

ГК традиционно для советского государства разграничил гражданское и семейное право. Но если в кодексе 1922 г. это было частично декларацией, законодатель только искал адекватные формы и методы регулирования отношений, вытекающих из брака, родства, усыновления, принятия детей на воспитание, опеки и попечительства, то на новом этапе, с учетом выделения в предмете регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, появилась надлежащая аргументация. Личные отношения в семейном праве являются основными, имущественные — подчиненными, причем последние нельзя признать ни возмездными, ни тем более эквивалентными.

В ряде случаев КоБС отсылал к нормам гражданского законодательства, что означало включение указанных имущественных отношений в предмет гражданского права (например, отношения между супругами по поводу их раздельного имущества, нажитого ими до вступления в брак; допускаемые законом имущественно-договорные отношения между супругами; деятельность опекунов как законных представителей подопечных и попечителей — ст. 13–16, 62 ГК)

В других случаях КоБС предписывал субсидиарное применение норм ГК к отношениям, вытекающим из брака и семьи (например, ст. 11 КоБС отсылала при применении норм об исковой давности к ст. 80–82 и 85–87 ГК). Одним авторам это позволяло говорить о делении отраслей права на основные (например, гражданское право) и комплексные (например, семейное), а другим, в том числе большинству современных исследователей, — о генетической связи гражданского и семейного права.

Трудовое право регулирует отношения, возникающие в процессе труда, который, как уже указывалось, не признавался в СССР товаром, и в связи с его результатами. Имущественный элемент трудового правоотношения имеет своим источником использование работником социалистического имущества в процессе выполнения трудовых обязанностей и реализацию социалистического принципа распределения по труду через заработную плату и иные трудовые заработки. Самостоятельным источником правового регулирования был Кодекс законов о труде и иных актов трудового законодательства.

Земельные отношения в СССР, выступавшие ярким представителем предмета отраслей природоресурсного цикла и регулировавшиеся Земельным кодексом, включали в себя властно-организационные отношения по управлению государственным земельным фондом и имущественные отношения по владению и пользованию землей, возникающие из закрепления земельных участков за землепользователями — организациями и гражданами. Специфика этих отношений заключалась в том, что земля выступала как исключительная собственность государства и не являлась товаром и объектом возмездного экономического оборота, что не исключало учета экономической оценки земельных участков, выделяемых под строительство предприятий⁷². Лежавшие на землепользователе обязанности по отношению к государству имели главным образом административно-правовой характер. Исключение представляли случаи оценки и возмещения затрат, вложенных в земельные участки, в связи с их изъятием для государственных и общественных нужд, а также случаи причинения имущественного вреда землепользователю, когда применялось гражданско-правовое регулирование.

Отношения в колхозах, вытекающие из их уставов, основанные на членстве в колхозе (внутриколхозные отношения), на тот момент являлись особой разновидностью трудовых (см., например, ч. 1 ст. 119 КЗоТ РСФСР) и имущественных отношений в их сочетании. Их специфика определялась природой колхозной собственности как собственности отдельных колхозов и их объединений. Они составляли предмет колхозного законодательства, основным актом которого являлся Примерный Устав колхоза.

Нормы гражданского законодательства регулировали отношения колхоза как юридического лица в имущественном обороте, возникающие из совершаемых им сделок, а также отношения между колхозами, связанные с образованием межколхозной собственности, на основе межхозяйственной специализации и аграрно-промышленной интеграции (см. ст. 116 и 117 ГК).

К классификации отношений, составляющих предмет правового регулирования, относится указание ст. 2 ГК: «К имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям правила настоящего Кодекса не применяются».

Ранее мы рассмотрели доктринальное обоснование разграничения различных по отраслевой принадлежности имущественных отношений. Добавим еще замечание о повышении уровня юридической техники по сравнению с ГК РСФСР 1922 г. Законодатель не только называл конкретные отрасли права, но и различал специфику отраслей публичного права.

С учетом указания в Преамбуле ГК на то, что «Советское государство осуществляет руководство экономикой на основе государственных планов экономического и социального развития, с учетом отраслевого и территориального принципов, при сочетании централизованного управления с хозяйственной самостоятельностью и инициативой предприятий, объединений и других организаций», стало важно различать гражданско-правовые отношения в сфере производства и отношения по организации планового ведения хозяйства, централизованному руководству производственной деятельностью, плановому распределению произведенной продукции и т. д. Эти отношения возникали в процессе управления социалистическим хозяйством (в процессе регулирования — предтеча предпринимательского права) между планово-регулирующими органами, с одной стороны, и хозяйственными организациями — с другой. Например, отношения по наделению предприятия необходимыми для его деятельности основными и оборотными средствами, финансированию капитального строительства и т. д. Они имеют характер власти — подчинения и регулируются административным законодательством.

Еще ярче характер власти — подчинения проявляется в налоговых и бюджетных отношениях. Они основаны на обязательных платежах в государственный бюджет и расходовании бюджетных средств на нужды государственного управления, оборонные, хозяйственные и социально-культурные цели. Их обязательный участник государство, действующее через финансовые органы. Имущественный аспект здесь еще больше подчинен организационному.

Таким образом, ст. 1 и 2 ГК давали представление и о предмете, и о методе правового регулирования⁷³.

1.3. Предмет правового регулирования в современном гражданском законодательстве

1.3.1. Общие положения о предмете правового
регулирования в ГК 1994 г.

Предмет гражданско-правового регулирования изменился в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, утв. Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1⁷⁴, и в части первой Гражданского кодекса РФ 1994 г. (далее — ГК)⁷⁵.

Объективности ради стоит отметить обсуждение нового ГК на страницах журналов «Советское государство и право» («Государство и право»), «Хозяйство и право» и других, но в отличие от прошлых лет оно, скорее, носило характер комментариев, а не дискуссии, результаты которой были бы положены в основу изменения законодательства⁷⁶.

ГК РФ 1994 г., сохранив преемственность, привнес много нового как в содержание самого предмета гражданско-правового регулирования, так и в содержание классификационных групп, его составляющих.

За период с 1994 г. до наших дней нормы, посвященные предмету гражданско-правового регулирования, неоднократно менялись.

Самый беглый анализ основной посвященной ему статьи — ст. 2 ГК — позволяет сделать следующие первоначальные выводы.

Предмет правового регулирования — сходные общественные отношения, лежащие в основе деления системы права на отрасли, регулирующиеся данной отраслью права.

Статья 2 ГК, освещая предмет гражданского права, говорит об отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Этот подход стал уже традиционным (напомним, что в ГК РСФСР 1964 г. ст. 2 называлась «Отношения, регулируемые Гражданским кодексом РСФСР»), но в доктрине и на практике подлежит расширительному толкованию, т. к. «право» и «законодательство» не тождественные понятия.

Статья 2 ГК при характеристике предмета гражданско-правового регулирования использует в одном ряду термины «определяет», «регулирует».

В кодексе предпринята попытка представить гражданско-правовые отношения через:

— их группы (например, «имущественные», «личные неимущественные» отношения);

— их содержательную характеристику (например, «связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими»);

— субъектный состав (ч. II и IV п. 1 ст. 2 ГК);

— виды деятельности (например, «предпринимательская деятельность» — ч. III п. 1 ст. 2 ГК);

— сферы деятельности (например, в сфере интеллектуальной (творческой) деятельности — «по поводу прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации» — ч. I п. 1 ст. 2 ГК).

К сожалению, из-за недостатков юридической техники в нормах закона не сформулирована четко система гражданско-правовых отношений. Эту задачу решает наука гражданского права.

На сегодняшний день более или менее определенно в предмете гражданско-правового регулирования выделяют отношения:

I имущественные,

II личные неимущественные отношения,

III статутные.

Это классификация по содержательной характеристике, которую мы раскроем в дальнейшем.

Кроме того, выделены предпринимательские отношения, но классификация по видам деятельности не получила своего завершения.

Наконец, упоминается о специфике регулирования властных отношений.

1.3.2. Имущественные отношения

Основную группу отношений, регулируемых гражданским правом, традиционно составляют имущественные отношения.

И. Б. Новицкий указывал, что «термином “гражданское право” в современных системах права (и буржуазного, и социалистического) обозначают в основном ту область права, которая регулирует имущественные отношения в данном обществе»⁷⁷.

Однако в ст. 2 ГК не содержатся ни характеристика имущественных отношений, ни их виды.

В результате длительного развития науки гражданского права и гражданского законодательства были выработаны основные подходы, легшие в основу характеристики этой группы отношений.

Имущественные отношения возникают в процессе производства, распределения, обмена и потребления средств и продуктов производства. Следовательно, имущественные отношения — это волевые отношения, в которых производственные отношения находят выражение в общественной жизни как отношения между конкретными лицами по поводу принадлежности или перехода имущественных благ.

Имущественные отношения — это не отношение человека к вещи, имуществу и тем более не связь между вещами. Это отношения между людьми, субъектами по поводу имущества, т. е. в связи с нахождением имущественных благ у определенного лица либо с их переходом от одних лиц к другим.

А. В. Дозорцев характеризовал предмет гражданского права как «имущественные отношения на базе обособленного в сфере оборота имущества»⁷⁸.

То есть понятие «имущественные отношения» неразрывно связано с категорией «имущество».

Понятие «имущество» используется в действующем гражданском законодательстве в трех смыслах:

1) вещи,

2) вещи + имущественные права (активы),

3) вещи + имущественные права + имущественные обязанности (активы + пассивы).

Первый вариант мы находим, например, в ст. 211 ГК «Риск случайной гибели имущества», в праве собственности и иных, ограниченных, вещных правах на материальные ценности.

Вещи — предметы материального мира (предметы природы или результаты труда), которые предназначены удовлетворять определенные потребности и могут быть присвоены, — классический объект гражданских прав и первоначальный объект имущественных отношений.

С развитием гражданского права расширился их круг (например, документарные ценные бумаги, которые за советский период истории неоднократно то появлялись, то исчезали из кодифицированного законодательства), а также круг лиц, которые могут вступать в отношения по поводу этих объектов (например, в период 1991–2001 гг. возможность наследования гражданами распространилась на земельные участки).

Однако ст. 128 ГК «Виды объектов гражданских прав» гласит, что «к объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права…)». То есть понятие «имущество» шире понятия «вещи».

Второй вариант мы находим, например, в ст. 56 ГК «Ответственность юридического лица» в удовлетворении требований кредиторов за счет активов, но не собственных долгов. Пожалуй, он встретил на практике самое серьезное противодействие и потребовал даже вмешательства Конституционного Суда РФ.

В своем постановлении от 6 июня 2000 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобой открытого акционерного общества “Тверская прядильная фабрика”»⁷⁹ он разъяснил, что, по смыслу положений Конституции РФ (ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 35), термином «имущество» охватывается любое имущество, связанное с реализацией права частной и иных форм собственности, в том числе имущественные права, включая полученные от собственника права владения, пользования и распоряжения имуществом, если эти имущественные права принадлежат лицу на законных основаниях.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона “Об акционерных обществах” в связи с жалобой открытого акционерного общества “Приаргунское”»⁸⁰ со ссылкой на предыдущий акт указано: «По смыслу… конституционной нормы во взаимосвязи с нормами, содержащимися в статьях 8 (часть 1) и 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации, термином “имущество” охватывается любое имущество, связанное с реализацией права собственности, в том числе имущественные права. Реализация имущественных прав осуществляется на основе общеправовых принципов неприкосновенности собственности и свободы договора, предполагающих равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность участников гражданско-правовых отношений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (пункт 2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 2000 года по делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”». Таким образом, раскрыто содержание понятия имущества через его функционал и обозначены основы его правового режима.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона “Об акционерных обществах”, регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании “Кадет Истеблишмент” и запросом Октябрьского районного суда г. Пензы»⁸¹ снова пришлось напомнить, что права требования охватываются понятием «имущество».

В доктрине выделяют следующие признаки имущественных прав:

1) их способность принадлежать определенному лицу;

2) их способность служить средством реализации имущественного интереса;

3) возможность их денежной оценки;

4) возможность их отчуждения.

Новелла ГК — включение с 1 октября 2019 г. в число имущественных прав цифровых прав (ст. 128, 141.1) — и введение в специальном законодательстве видов цифровых прав (выпуск, учет и обращение которых связаны исключительно с базами данных и алгоритмами) в качестве цифровых финансовых активов и еще дальше отстоящей от реальных объектов прав цифровой валюты⁸², а также утилитарных цифровых прав и цифровых свидетельств (неэмиссионных бездокументарных ценных бумаг, не имеющих номинальной стоимости, удостоверяющих принадлежность их владельцу утилитарного цифрового права, причем последний может только требовать оказания определенных услуг, а распоряжаться им имеет возможность обязанное лицо — депозитарий, осуществляющий учет этого права)⁸³, с одной стороны, свидетельствуют о развитии юридической техники. С другой стороны, демонстрируя то же свойство, что и такие результаты интеллектуальной деятельности, как виртуальные объекты и виртуальные миры, имитация свойств реальных объектов и миров, новые элементы понятий «имущество», «имущественные права» вызывают опасения как минимум отсутствием реального имущественного содержания «цифровых» объектов, «расщеплением» правомочий в отношении таких объектов, зависимостью факта их существования, учета и обращения от технических факторов.

Третий вариант демонстрируют, например, в ГК ст. 48 «Понятие юридического лица», 58 «Правопреемство при реорганизации юридических лиц», 1110 «Наследование», 1112 «Наследство», универсальное правопреемство при наследовании и при прекращении юридических лиц путем реорганизации)⁸⁴.

Имущественные обязанности рассматриваются правом и отдельно (при этом гражданское законодательство в некоторой степени следует за финансовым и законодательством о бухгалтерском учете⁸⁵), и в составе других объектов (например, такого имущественного комплекса, как предприятие, — ст. 132 ГК). Их оборот урегулирован действующим законодательством (например, § 8 гл. 30, особенно ст. 561–563 ГК), в ряде случаев установлена легальная возможность изменения их размера в зависимости от оснований перехода в отношении от одного лица к другому (например, ст. 1175 ГК «Ответственность наследников по долгам наследодателя»).

Последнее, самое широкое, понятие является наиболее точным и распространенным.

Из анализа содержания ГК можно сделать вывод о классификационных группах имущественных отношений второго уровня.

По содержанию имущественные отношения делятся на:

1) связанные с принадлежностью имущества конкретному лицу (статика),

а) возникающие в связи с нахождением имущества у собственника (например, право собственности — ст. 209, 213–215 ГК),

б) возникающие в связи с нахождением имущества у лица, не являющегося его собственником (например, ограниченные вещные права — ст. 216, гл. 19 ГК);

2) связанные с переходом имущества от одних лиц к другим (динамика)

а) договорные обязательства (например, договор купли-продажи, дарения, аренды — гл. 30, 32, 34 ГК),

б) деликтные обязательства

— возникающие из причинения вреда (гл. 9 ГК),

— возникающие из неосновательного обогащения или сбережения имущества (гл. 60 ГК),

в) отношения по внедоговорному правопреемству

— при наследовании (раздел V ГК),

— при реорганизации юридических лиц (ст. 57–60 ГК).

Первая группа имущественных отношений намечена в ч. I п. 1 ст. 2 ГК словами: «Гражданское законодательство определяет… основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав…»

В. Ф. Яковлев указывал, что ядром предмета гражданского права являются отношения собственности⁸⁶.

Вторая — словами в той же норме: «Гражданское законодательство… регулирует… договорные и иные обязательства…»

Также применительно к динамике имущественных отношений необходимо различать гражданский оборот и торговый как его часть. Иначе говоря, термин «имущественные отношения, связанные с переходом имущества от одних лиц к другим» не означает «возмездные отношения».

Безусловно, значительная часть имущественных отношений опосредует обмен товарами (например, договор купли-продажи — гл. 30 ГК). Но наряду с возмездными урегулированы и безвозмездные отношения (например, договор дарения — гл. 32 ГК).

Из выделения в предмете гражданского права имущественных отношений можно сделать выводы об элементах метода гражданско-правового регулирования.

Так, из всеобъемлющего характера (ст. 2 ГК) регулируемых гражданским правом имущественных отношений вытекает имущественная обособленность их участников (например, ст. 18, 48 ГК).

Обладание имуществом предполагает определенную меру самостоятельности участников этих отношений в распоряжении им, автономию воли. Наиболее полно эта имущественная самостоятельность проявляется в отношениях между собственниками имущества (п. 2 ст. 209 ГК). Более ограниченной мерой имущественной обособленности и самостоятельности обладают субъекты иных вещных прав.

Таким образом, происходит воздействие группы регулируемых гражданским правом отношений — имущественных — на другие цивилистические конструкции.

1.3.3. Личные неимущественные отношения

Вторую группу регулируемых гражданским правом отношений составляют личные неимущественные отношения.

Сохранение личных неимущественных отношений в предмете гражданского права и их легальное развитие соответствует Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г.,⁸⁷ и ч. 1 ст. 7 Конституции РФ, где Российская Федерация провозглашена социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Тем самым продолжается гуманистическая тенденция развития отечественного частного права. Один из классиков русского гражданского права И. А. Покровский писал: «Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоуправления. Здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте прав, т. е. представление о личности, как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям»⁸⁸.

Личные неимущественные отношения, представление о которых в гражданском праве сформировалось в середине ХХ в., характеризуются следующими признаками:

— отсутствие экономического содержания;

— нематериальные блага в качестве их объекта: имя, честь, достоинство, авторство на произведения науки, литературы и др.;

— возникновение по поводу нематериальных благ, неотделимых, по общему правилу, от личности;

— личные неимущественные права как элемент содержания соответствующих правоотношений.

При этом выделенные признаки нашли более полное отражение в кодексе, а, как мы уже выяснили на примере имущественных отношений, предмет регулирования не обособляется исключительно в Основных положениях, а тесно связан с конструкциями во всех подотраслях и институтах права.

Применительно к внеэкономической природе⁸⁹, отсутствию имущественного (материального) содержания отметим, что даже в случае компенсации морального вреда, возмещения нематериального (репутационного) вреда (ст. 152 ГК)⁹⁰ денежной оценке подвергается не умаляемое нематериальное благо, а вред от правонарушения. Принцип эквивалентности, возмездности к личным неимущественным отношениям неприменим в связи с отсутствием в них экономического содержания. Примечательна в этом смысле характеристика нематериальных благ как объектов личных неимущественных отношений, данная одним из исследователей: «Не имеющие денежной оценки (выделено мной. — В.Д.) объективно необходимые для каждого индивида условия его существования, физиологической и социальной жизнедеятельности, удовлетворяющие человеческие потребности в нематериальной сфере, отвечающие интересам, целям и устремлениям людей»⁹¹.

Гражданский кодекс РФ впервые в истории отечественной цивилистики легально включил нематериальные блага в число объектов гражданских прав (ст. 128, гл. 8). В ст. 150 ГК дан открытый перечень нематериальных благ. В силу прямого указания Конституции РФ, перечисление «основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина» (ч. 1 ст. 55).

Непосредственная связь с личностью (или свойство индивидуализации самой личности — обладателя нематериальных благ, субъекта личных неимущественных отношений) выражается в том, что опосредуются существование субъекта правоотношений, его самооценка (индивидуальная ценность) и его социальная оценка (социальная ценность).

Индивидуальная ценность для субъекта позволяет ему защищать свои нематериальные блага способами, предусмотренными и не противоречащими закону (ст. 12, п. 2 ст. 150 ГК). Более того, в доктрине длительное время сводили личные неимущественные отношения только к отношениям по защите нематериальных благ и неимущественных прав.

Социальная ценность подтверждается, в частности, тем, что в преамбуле Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 г. российское государство четко и ясно определило свою политику в отношении прав и свобод индивида, которые провозгласило высшей ценностью общества и государства.

Конституционный Суд РФ в п. 2.2 определения от 2 июля 2009 г. № 756-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мешалкиной Любови Сергеевны на нарушение ее конституционных прав частями второй и третьей статьи 1112 Гражданского кодекса Российской Федерации»⁹² указал, что право на возмещение вреда здоровью неразрывно связано с личностью конкретного гражданина.

В определении Конституционного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 142-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества “Новый мир” на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 150 и статьей 383 Гражданского кодекса Российской Федерации»⁹³ упоминается позиция арбитражного суда по конкретному делу: «деловая репутация организации по своей правовой природе является нематериальным правом, неразрывно связанным с “личностью” организации, и, в отличие от материальных прав, не может быть передана при реорганизации юридического лица».

Непосредственная связь с личностью означает также, что права в отношении нематериальных благ могут осуществляться только непосредственно их обладателями.

Однако применительно к таким нематериальным благам, как, например, свобода передвижения, свобода выбора места пребывания и жительства, законные представители ребенка определяют его место жительства (п. 2 ст. 20).

Нематериальные блага защищаются как объекты гражданских прав (ст. 2, 128, 150 ГК). Защита (охрана) является одной из форм правового регулирования общественных отношений, ее неотъемлемой частью. Государство, принимая какие-либо отношения под свою охрану и оформляя это в законе, через закон предписывает их участникам определенное поведение, устанавливает их права и обязанности, т. е. осуществляет правовое регулирование отношений данного вида. Это находит подтверждение в теории субъективного гражданского права, нормах о приобретательной давности и т. п.

Согласно ч. III п. 2 ст. 150 ГК, «в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, нематериальные блага, принадлежавшие умершему, могут защищаться другими лицами».

Но подобные исключения не означают перемену лиц в правоотношении, заинтересованным лицом по-прежнему признается обладатель нематериального блага, а в случае смерти последнего не столько сохраняются какие-либо из этих благ, сколько путем пролонгации защиты государство подтверждает их общественную значимость.

Наиболее ярко взаимодействие личных неимущественных отношений с другими юридическими конструкциями демонстрируют личные неимущественные права как элемент содержания соответствующих правоотношений.

Обладание личными неимущественными правами легально включается в содержание правоспособности граждан (ст. 18 ГК), возможность их приобретения и осуществления — в характеристику юридического лица (ст. 48 ГК), они упоминаются среди интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 1226 ГК) и т. д.

До декабря 2006 г. ГК в знак преемственности с ГК РСФСР 1964 г. делил личные неимущественные отношения на:

1) связанные с имущественными и

2) не связанные с ними (ст. 2 ГК).

Несмотря на недостатки этой классификации, она позволила ученым обосновать единство предмета и метода гражданско-правового регулирования, разграничить понятия «правовое регулирование» и «правовая охрана», сделать вывод, что отрасль права должна определяться по предмету регулирования, а не по предмету охраны⁹⁴.

Но даже в 60-е гг. ХХ в. О. А. Красавчиков в сформулированном им определении предмета гражданского права говорил вообще о личных неимущественных отношениях, обходясь без каких бы то ни было ограничительных признаков⁹⁵, а чуть позднее Ю. К. Толстой, также обошедшийся без ограничительных признаков в правовом режиме личных неимущественных отношений, сослался на признак равенства, одинаково свойственный и имущественным, и личным неимущественным отношениям и требующий гражданско-правового опосредствования⁹⁶.

Большинство доктринальных классификаций личных неимущественных отношений производны от деления нематериальных благ и неимущественных прав (В. А. Рясенцев, В. Л. Слесарев, М. Н. Малеина и др.), что является предметом отдельного исследования.

Развитие гражданского, торгового оборота актуализирует классификацию личных неимущественных отношений на:

1) связанные с обладанием нематериальными благами и их использованием;

2) связанные с отчуждением неимущественных прав.

Заслуживает внимания вопрос о соотношении имущественных и личных неимущественных отношений в предмете гражданского права. Напомним, что С. С. Алексеев объяснял их единство тем, что как личные, так и имущественные отношения выражают определенное состояние их участников — общественное состояние лица или состояние его имущественной самостоятельности. Вследствие этого действие гражданского права, первоначально возникшего из потребности урегулирования имущественных отношений, можно было затем распространить и на сходные с ними по указанному признаку личные неимущественные отношения⁹⁷.

Таким образом, в кодексе теперь четче проявляется специфика личных неимущественных отношений, которые, по мнению Л. О. Красавчиковой, характеризуются двумя группами признаков социального и юридического содержания. Социальная направленность выражена личным характером правоотношений и отсутствием их связи с имущественными. Юридическое содержание указывает на абсолютный характер правоотношений, неотчуждаемость и непередаваемость субъективных прав⁹⁸.

1.3.4. Статутные отношения. Корпоративные отношения

Относительно новой группой в предмете гражданского права являются статутные отношения — определяющие правовое положение участников гражданского оборота.

К наличию в частном праве какой-то еще группы отношений исследователи обращались неоднократно. Наиболее интересной и последовательной является, на наш взгляд, позиция О. А. Красавчикова.

В середине 60-х гг. XX в. он высказал первые соображения об относимости к предмету гражданско-правового регулирования организационных отношений, построенных на началах равенства и координации⁹⁹. «Они направлены на упорядочение (нормализацию) иных отношений, действий участников иных, в частности, имущественных социальных связей. В некоторых случаях организационные правоотношения могут иметь своей целью формирование определенного социального образования (например, отношения, складывающиеся в процессе создания кооперативной организации»¹⁰⁰. Они, с одной стороны, включались в число неимущественных отношений, а с другой, выделялись наряду с ними и имущественными отношениями¹⁰¹. В любом случае они связывались с имущественными, подчеркивалась их служебная роль для последних: либо происходит формирование имущественных отношений, либо организационные отношения являются стороной имущественных.

В связи с различным социальным содержанием проф. Красавчиков выделял как минимум четыре группы организационных правоотношений:

а) организационно-предпосылочные — в результате становления и реализации которых происходит завязка, а в определенных случаях и последующее развитие имущественных отношений;

б) делегирующие — в результате их реализации происходит наделение определенными полномочиями одних лиц по осуществлению известного рода действий от имени других, т. е. делегирование полномочий;

в) контрольные отношения — содержащиеся в них права и соответствующие обязанности дают возможность одному субъекту гражданского права контролировать действия другого, состоящего с первым в определенном гражданском правоотношении;

г) информационные отношения — в силу которых стороны имущественного или личного неимущественного отношения обязаны обмениваться определенного рода информацией¹⁰².

Эта концепция имела как своих сторонников¹⁰³, так и противников¹⁰⁴, а также тех, кто занимал компромиссную позицию¹⁰⁵.

На современном этапе мы легко обнаружим примеры из законодательства, подтверждающие ее жизнеспособность.

Организационно-предпосылочные отношения — в частности, обязательство заключить договор, — возникают из предварительного договора — ст. 429 ГК.

Затрагивал эту группу отношений в свое время и В. П. Грибанов¹⁰⁶.

Примерами делегирующих отношений назовем выдачу доверенности (ст. 182, 185 ГК), избрание участников органа управления (п. 1 ст. 66 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — ФЗ «Об АО»).

Контрольные отношения фигурируют в связи с возможностью основного хозяйственного общества в силу преобладающего участия в уставном капитале дочернего, в соответствии с заключенным между ними договором или иным образом определять решения дочернего общества (ст. 6 ФЗ «Об АО»).

Информационные отношения, о которых мы еще будем говорить, пронизывают сейчас все гражданско-правовое поле. Это, например, предоставление покупателю информации о товаре при розничной купле-продаже (ст. 495 ГК), обязанность лиц, зарегистрированных в реестре акционеров общества, своевременно информировать держателя реестра об изменении своих данных (п. 5 ст. 44 ФЗ «Об АО»).

Нами было предложено и обосновано выделение в предмете частного, в том числе гражданского, права организационно-имущественных или статутных отношений¹⁰⁷.

Кроме того, мы вычленяли организационные договоры среди договорных обязательств по совместной деятельности: предварительный договор (ст. 429 ГК), договоры об организации перевозок и смежные с ними (ст. 798, 799 ГК), договор простого товарищества (гл. 55 ГК)¹⁰⁸.

В литературе неоднократно отмечалось существование самостоятельных гражданско-правовых организационных отношений, например отношения представительства¹⁰⁹.

Применительно к статутным отношениям в п. 1 ст. 2 ГК указано, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота…», и перечислены эти участники. Правовое положение, согласно этой норме, поставлено в предмете регулирования гражданского законодательства на первое место.

В справочной литературе «статус» (от лат. Status — положение, состояние) — правовое положение, состояние¹¹⁰. В ГК понятие «статус» используется в широком смысле слова («статус организации в качестве юридического лица» — п. 2 ст. 1202) и в узком, специальном — хотя и для юридических лиц, но обладающих компетенцией (государственные и муниципальные органы — п. 1, 2 ст. 125). Понятие «положение» используется как эквивалент статуса (п. 1 ст. 2, п. 2 ст. 82, п. 3 ст. 87, п. 3 ст. 96, п. 4 ст. 107, п. 6 ст. 113, п. 6 ст. 116, п. 3 ст. 117, п. 3 ст. 120) и в контексте «материальное, доминирующее» и т. д. положение. Наука стремится восполнить пробел законодательства, но единства во взглядах ученые не достигли¹¹¹.

Раскрывая правовой статус субъекта, мы рассматриваем:

1) правовые основы его деятельности;

2) при каких условиях лицо становится субъектом (в первую очередь, речь должна идти о вопросах создания данного субъекта);

3) правосубъектность данного лица;

4) условия прекращения его деятельности¹¹².

Исследуя правовой статус любого субъекта, необходимо и достаточно рассмотреть такие аспекты, как:

1) структурно-организационный

а) процедуры создания данного субъекта или признания его в качестве такового (например, инвестора в качестве акционера), т. е. получения определенного статуса и

б) условия прекращения такого статуса (деятельности, существования субъекта или функционирования его в определенном качестве);

2) содержательный (правосубъектность данного лица, его субъективные права, юридические обязанности и ответственность).

Внешними по отношению к ним, но необходимыми для юридической характеристики являются правовые основы деятельности субъекта. В ряде случаев мы обращаемся к ситуативно-целевой характеристике (назначение, условия реализации статуса).

Правовой статус (положение) является стержнем статутных отношений и только при наличии признаваемой и предоставляемой государством правосубъектности возможно участие в правоотношениях.

Мы под правосубъектностью понимаем категорию, представляющую собой единство правоспособности (ст. 17, 18, 49 ГК), дееспособности (ст. 21, 48, 56 ГК), имени (наименования), места жительства (места нахождения) (ст. 19, 20, 52, 54, 1225, 1473, 1474, 1475 ГК) и являющуюся обязательным условием участия в правоотношениях.

В соответствии с ГК статутные отношения делятся на определяющие правовое положение (статус):

1) физических лиц (граждан),

2) юридических лиц (организаций),

3) публично-правовых образований (государства и муниципальных образований)¹¹³.

В 2001 г. с принятием части третьей ГК в характеристике категории «правовой статус» и смежных понятий, а также самих статутных отношений появился новый аспект. В п. 2 ст. 1202 ГК наряду со статусом организации в качестве юридического лица, организационно-правовой формой юридического лица; вопросами его создания, реорганизации и ликвидации, в том числе вопросами правопреемства; требованиями к наименованию юридического лица, содержанием его правоспособности, порядком приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей (сделкоспособность как элемент дееспособности), а также его способностью отвечать по своим обязательствам (деликтоспособность как элемент дееспособности), которые в совокупности мы рассматриваем как правосубъектность, выделены «7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками».

Их предшественниками в определенной мере являются упоминавшиеся в ст. 2 ГК РСФСР 1964 г., но не входившие в предмет гражданско-правового регулирования «отношения в колхозах, вытекающие из их устава».

Следующим этапом развития статутных отношений явилось включение с 1 марта 2013 г. в предмет гражданского права корпоративных отношений — отношений, связанных с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.

По вопросам обоснованности их выделения, природы и видов ведутся бурные дискуссии¹¹⁴.

В отличие от имущественных, личных неимущественных и статутных (организационно-имущественных) корпоративные отношения распространяются не на все группы субъектов гражданских правоотношений, а только на часть лиц в одной из трех групп таких субъектов (корпорации как разновидность юридических лиц), а прочие группы могут быть задействованы только через участие в корпорациях. То есть эти отношения не входят в классификацию первого уровня.

Только перейдя к классификациям и видам второго уровня можно как-то нейтрализовать недостаток, на который указывал С. С. Алексеев, а вслед за ним и другие ученые: корпоративные отношения не соответствуют признакам отношений, составляющих предмет правового регулирования конкретной отрасли¹¹⁵, их выделение как вида отношений, регулируемых частным правом, а не как их частного случая, нарушает характер системности права.

Сравнительный анализ с иными элементами предмета гражданского права и подп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК опять приводит к выводу, что это, скорее, разновидность статутных отношений.

Правила русского языка, по которым прилагательные («корпоративные») производны от существительных («корпорации»), и даже юридическая логика требуют определенности в первую очередь понятия «корпорации». Понятие и состав корпоративных юридических лиц легализованы с 1 сентября 2014 г. — в п. 1 ст. 65¹ ГК дан закрытый перечень организационно-правовых форм юридических лиц, относящихся к корпорациям.

В ГК корпоративные организации определяются как юридические лица, в отношении которых их участники имеют корпоративные права (п. 3 ст. 48). В определении корпораций в п. 1 ст. 65¹ ГК ставится знак равенства между участием и членством. В ряде норм эти понятия и производные от них используются порознь (п. 1 ст. 49, п. 1 ст. 50, ст. 69, п. 1 ст. 86¹, ст. 106¹ ГК и др.). В ГК и специальных законах понятие «членство» используется как входящее в понятие «участие», но никогда не наоборот.

Традиционно к корпорациям применяется понятие «членство», которое в справочной литературе общего характера раскрывается как определенное состояние, «пребывание членом где-нибудь»¹¹⁶. Легальная характеристика термина «членство» содержится в ст. 6 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях», норма которой, на наш взгляд, может быть применена по аналогии и к корпорациям: «Членами [общественного] объединения являются физические лица и юридические лица [общественные объединения], чья заинтересованность в совместном решении задач данного объединения в соответствии с нормами его устава оформляется соответствующими индивидуальными заявлениями или документами, позволяющими учитывать количество членов [общественного] объединения в целях обеспечения их равноправия как членов данного объединения». Там же дана характеристика участников, но нечеткая («если иное…») и, следовательно, неэффективная для применения к другим юридическим лицам.

В советской правовой литературе указывалось на прямую связь между членством и личным (трудовым) участием граждан в деятельности кооперативов. С. Н. Братусь отмечал, что членство в производственных кооперативных организациях является одной из форм осуществления гарантированного Конституцией СССР права на труд¹¹⁷. М. Г. Масевич указывала, что «в производственных кооперативах членство предполагает обязательное личное трудовое участие в делах кооператива, что вытекает из самой сущности производственной кооперации, ее целей и задач»¹¹⁸.

С одной стороны, производственные кооперативы обладают общими с хозяйственными обществами корпоративными признаками, в связи с чем отсутствуют основания для исключения их из организаций корпоративного характера¹¹⁹. С другой, лично-трудовой характер участия лиц в деятельности производственного кооператива отличает членство от участия в хозяйственных обществах, для которых личность их участников не имеет принципиального значения. В теории гражданского права хозяйственные общества длительное время рассматривались как объединения капиталов, а хозяйственные товарищества и производственные кооперативы — как объединения лиц.

На примере производственных кооперативов более полувека назад выявлена еще одна характеристика участия — имущественная: «Член кооперативной организации, как правило, обязан своими имущественными взносами участвовать в создании имущественной базы кооперативной организации, т. е. внести вступительный и паевые взносы»¹²⁰. В юридическом лице, где имеются участники, последние обязаны своими вкладами создавать имущественную базу организации.

Участие (членство) проявляется в единых для всех участников (членов) целях участия (членства): прежде всего, это осуществление своих законных интересов, удовлетворение своих потребностей через деятельность юридического лица (в том числе за счет использования его имущества). Примечательно, что деятельность унитарных предприятий и учреждений — организаций, не имеющих участников (членов), — имеет внешнюю целевую направленность, закрепленное за ними имущество используется для удовлетворения потребностей неопределенного круга лиц. Имущество организации, основанной на участии, изначально используется для удовлетворения интересов главным образом участников (членов).

Современный ГК России пошел по пути английского Закона о компаниях (не дающего прямо определения ни участия, ни членства, но явно ставящего между ними для своих нужд знак равенства). Из анализа норм последнего можно сделать вывод о том, что участие (членство) в компаниях — это некая правовая связь, возникающая и существующая между лицами (членами) и корпорацией. При этом отношения должны быть надлежащим образом оформлены (принцип формализма), т. к. членами корпорации являются лица: а) подписавшие учредительные документы компании и имеющие, соответственно, определенное количество ее акций, б) ставшие акционерами после того, как организация стала осуществлять свою деятельность в качестве юридического лица; но в любом случае зарегистрированные в специальной книге регистрации, которая хранится в компании или ином месте, указанном во внутренних документах.

На основе исторического и сравнительного анализа предлагаем следующие дефиниции.

Участие — это документально зафиксированная в особом процедурном порядке правовая связь между юридическим лицом и его учредителями, а также вошедшими впоследствии в состав организации лицами, выражающаяся в наличии взаимных прав и обязанностей, в том числе обязанностей учредителей и вошедших впоследствии в состав организации лиц, по формированию базы деятельности юридического лица и/или обеспечению его деятельности, а также прав учредителей и вошедших впоследствии в состав организации лиц на осуществление своих законных интересов, удовлетворение своих потребностей через деятельность юридического лица (в том числе за счет использования его имущества).

По характеру обязанностей учредителей и вошедших впоследствии в состав организации лиц участие может быть:

а) имущественным (формирование имущественной базы деятельности юридического лица путем внесения вкладов, имеющих стоимостную, денежную оценку);

б) личным (обеспечение деятельности юридического лица личным трудовым участием) и

в) смешанным (имущественным и личным).

Членство — личное и имущественное участие в юридическом лице его учредителей, а также вошедших впоследствии в состав организации лиц, обязательно носящее личный характер и, при необходимости (например, уплата членских взносов), дополнительно имущественный¹²¹.

Корпорации, на наш взгляд, основаны на участии, в котором превалирует имущественный элемент¹²², упущенный при характеристике этих юридических лиц в ГК.

Еще немецкие юристы (Савиньи, Пухта и др.) установили, что существующая внутри корпорации устойчивая правовая связь (членство) между самой корпорацией и ее членами предопределяет особенности управления корпорациями¹²³.

Примечательно, что в 2009 г. в АПК были легализованы корпоративные споры¹²⁴ как еще один правопредшественник корпоративных отношений, и до 2013 г. существовала парадоксальная ситуация, когда категория споров, обособленная в процессуальном законодательстве, не имела столь же четко обособленного основания в праве материальном¹²⁵.

Таким образом, корпоративные отношения как вид статутных по примеру классических имущественных и личных неимущественных отношений, имеющих развитие в подотраслях и институтах гражданского права, также получили таковое, в первую очередь в гл. 4 ГК «Юридические лица».

1.3.5. Предпринимательские отношения

Новеллой ГК является легальное включение предпринимательских отношений в предмет гражданского права (ст. 2 ГК), что все комментаторы кодекса отмечают как его достоинство. Но определение таких отношений в законе отсутствует.

Характеристика предпринимательских отношений дается через раскрытие понятия предпринимательской деятельности в ч. III п. 1 ст. 2 ГК.

Во-первых, это самостоятельная деятельность.

В данном случае гражданское и налоговое законодательство приходят в противоречие. ГК допускает участие юридических лиц в предпринимательской деятельности путем создания новых юридических лиц или приобретения долей, паев, акций в существующем юридическом лице. Действия, совершенные от имени и в интересах третьего лица, порождают у этого третьего лица соответствующие права и обязанности. С точки зрения налогового законодательства, доходы от предпринимательской деятельности входят в число доходов от реализации (ст. 249 НК), а доходы от участия в коммерческих юридических лицах, получение дивидендов и т. п. относятся к внереализационным доходам (ст. 250 НК, см. также ст. 275 НК).

Представляется, что в законе и правоприменительной практике происходит смешение понятий «лично» — своими собственными силами, без чужой помощи — и «самостоятельно» — не находясь в подчинении, в зависимости; независимо, свободно; обособленно от других; отдельно¹²⁶. Для определения предпринимательской деятельности значимо второе понятие, связанное к тому же с таким элементом метода гражданского права, как автономия воли.

Во-вторых, это деятельность, осуществляемая на свой риск.

В Законе РФ от 27 ноября 1992 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации»¹²⁷ сформулировано определение страхового риска, которое можно применять по аналогии для уяснения сущности риска как такового: страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности.

Ограничение предпринимательского риска — одна из целей создания юридических лиц. Наивысшего развития оно достигло в акционерных обществах, где акционеры и акционерные общества взаимно не несут ответственности по обязательствам друг друга, риск акционера ограничивается стоимостью его акций. Что касается иных субъектов права, то движение и фонды в защиту «обманутых акционеров» способствуют не столько защите прав, сколько настроению иждивенчества и безответственности за собственные действия¹²⁸.

В-третьих, это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Прибыль формируется из доходов, получаемых в результате хозяйственной деятельности после покрытия всех расходов. Прибыль, остающаяся после уплаты налогов и других отчислений в бюджет, представляет собой балансовую прибыль. Действия, связанные с разовым извлечением прибыли, а также деятельность, приводящая к получению случайных, разовых доходов, несистематической прибыли, в качестве побочных, разовых заработков, нельзя рассматривать как предпринимательство. Отсюда вытекает принципиально иное правовое регулирование отношений между субъектами, отсутствие ответственности за занятие предпринимательской деятельностью без соответствующей регистрации. Эта точка зрения нашла отражение в гражданском, налоговом и хозяйственном законодательстве¹²⁹.

В то же время «…само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом»¹³⁰.

При раскрытии понятия «систематичность» рекомендуем обратиться к п. 7 постановления Президиума Верховного Совета СССР от 15 октября 1982 г. «О порядке применения Указов Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1982 года “О дальнейшем совершенствовании уголовного и исправительно-трудового законодательства” и от 15 октября 1982 года “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР”»¹³¹ и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Указов Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1982 г. “О дальнейшем совершенствовании уголовного и исправительно-трудового законодательства” и от 15 октября 1982 г. “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР”»¹³². Хотя они посвящены вопросам уголовного и смежных отраслей права, но позволяют сделать вывод о смежном характере понятий «систематичность», «повторность», «неоднократность». При этом квалификация действий в качестве систематических требует их совершения три раза и более за определенный период (в рамках определенных сроков).

В-четвертых, источниками систематического получения прибыли признаются: а) пользование имуществом, б) продажа товаров, в) выполнение работ, г) оказание услуг.

Легализация такого источника, как пользование имуществом, является принципиальной новеллой. Она не только снимает «клеймо» нетрудовых доходов, например с использования личного автомобиля для перевозок за плату, но и принципиально решает такой важный вопрос, как природа дивидендов по акциям акционерных обществ, характеристика процентов по договорам банковского вклада и др.

Одновременно следует помнить, что перечисленные в ст. 2 ГК действия могут не носить систематический характер, не давать прибыль (и даже вообще — за исключением продажи товаров — осуществляться безвозмездно), не осуществляться самостоятельно, на свой риск, т. е. необходимо наличие всех признаков предпринимательской деятельности.

В-пятых, для предпринимательской деятельности характерен специальный субъектный состав (лица, зарегистрированные в установленном законом порядке в качестве предпринимателей).

По общему правилу, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК (ст. 2 ГК). Предусмотрены специальная процедура государственной регистрации и специальные государственные органы¹³³, ее осуществляющие.

Государственной регистрации подлежат:

— индивидуальный предприниматель, в том числе глава крестьянского (фермерского) хозяйства (п. 5 ст. 23 ГК) и

— юридические лица¹³⁴.

С лета 2017 г. эта презумпция может быть опровергнута. В соответствии с ч. II п. 1 ст. 23 ГК, в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Ряд комментаторов ошибочно связал эту новеллу с самозанятыми¹³⁵.

Конституционный Суд РФ применительно к уголовно-правовой ответственности за преступления против собственности указал: «…Предпринимательская деятельность является объектом государственной защиты постольку, поскольку она осуществляется лицами, которые имеют соответствующий статус и выполняют обусловленные этим статусом предусмотренные законом и (или) не противоречащие ему экономические функции, направленные на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг»¹³⁶.

К сожалению, перечисленные в ст. 2 ГК пять признаков не являются ни исключительными, ни достаточными для характеристики, что неоднократно отмечалось в литературе.

Например, в число «отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием» входит договор дарения между предпринимателями, однако это не предпринимательские отношения. В ГК отсутствует четко выстроенная система норм, регулирующих предпринимательские отношения (редкие исключения, например, ст. 310, 321 и 322). Не проработан статус предпринимателя. Нет системы предпринимательских договоров. Принципы регулирования предпринимательских отношений отличны от классических гражданско-правовых, но закреплены обрывочно и бессистемно.

Не способствует определенности и наличие смежных с предпринимательской деятельностью понятий, видов деятельности.

Статьи 8 и 34 Конституции РФ говорят об экономической деятельности. Это же понятие используют, например, ГК (ст. 19), АПК (ст. 1, 27), КоАП (ст. 14.32), НК (п. 4 ст. 3), УК (гл. 22), Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи» (гл. III)¹³⁷, Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» (гл. 13)¹³⁸.

Во Введении к ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, утв. Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарта) от 31 января 2014 г. № 14-ст¹³⁹, указано, что «экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (предоставление услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство продукции (товаров или услуг), процессом производства и выпуском продукции (предоставлением услуг)».

В п. 8 Основных методологических положений по оценке скрытой (неформальной) экономики, утв. постановлением Госкомстата РФ от 31 января 1998 г. № 7¹⁴⁰, под экономической деятельностью понимается деятельность «с целью получения экономической выгоды от производства товаров или услуг и их последующей реализации на рынке, конечного потребления или валового накопления в собственном домашнем хозяйстве, за исключением производства бытовых услуг, потребляемых в собственном домашнем хозяйстве, если они не оказываются оплачиваемой прислугой».

Попытки дать характеристику экономической деятельности предпринимались судами. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 27 сентября 2006 г. № А56-57150/2005 по делу об оспаривании ненормативного правового акта указал: «В силу положений статьи 34 Конституции Российской Федерации и статьи 2 ГК РФ экономическая деятельность… совокупность систематически совершаемых действий, направленных на достижение определенного экономического и общественно полезного результата и не имеющих единственной целью извлечение прибыли»¹⁴¹.

В специальных словарях экономическую деятельность определяют как вид общеполезной (социальной) деятельности в сфере экономики в целях создания материальных и духовных благ, удовлетворения потребностей индивида, коллективов, общества в целом, при этом компенсация затрат производится за счет получаемого дохода¹⁴².

В юридической литературе это понятие в основном рассматривается применительно к предпринимательскому праву, реже шире¹⁴³, и цитаты одних и тех же авторов (С. В. Белых, Е. П. Губин, С. Э. Жилинский, А. Н. Кокотов, М. И. Кукушкин, П. Г. Лахно, О. М. Олейник и др.) приводятся в различных публикациях, порой без осмысления. Представляется, что первичны по данному вопросу работы экономистов (В. Д. Голиков, С. К. Демченко, Л. И. Загайнов, О. В. Иншаков, А. Б. Кабанов, В. П. Супрун, Н. А. Цаголов)¹⁴⁴. А сравнительный анализ высказываемых позиций приводит к выделению следующих признаков, характеристик экономической деятельности:

— это именно деятельность (т. е. с позиции теории государства и права, гражданского права речь идет о действиях в узком смысле слова — активных, — а не о воздержании от действия);

— сознательная, волевая, целенаправленная деятельность¹⁴⁵ (т. е. с позиции теории государства и права, гражданского права речь идет о юридических актах — сделках, административных и судебных актах, решениях собраний, — но не о юридических поступках¹⁴⁶);

— ее содержание тесно связано с известной формулой П — Р — О — П (производство — распределение — обмен — потребление) (таким образом правовые формы экономической деятельности имеют место в различных отраслях, подотраслях и институтах права, например, материальное и нематериальное производство опосредуют трудовой договор, договор подряда, авторский договор, распределение — общая собственность и корпоративные отношения, обмен — договоры купли-продажи и налоговое право, деление потребления на личное и производительное отразится на квалификации видов экономической деятельности);

— ее цель — удовлетворение материальных и духовных потребностей (отсюда оформление в праве посредством имущественных и личных неимущественных отношений);

— ее промежуточный результат — создание (изменение) объектов прав (т. к. каждый объект гражданского правоотношения обладает способностью удовлетворять какие-либо потребности субъектов)¹⁴⁷.

Эти признаки находят отражение и в классификации видов/форм экономической деятельности.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на «возможность осуществления экономической деятельности в различных формах, что вытекает, в частности, из ее (Конституции РФ. — В.Д.) статьи 34, провозглашающей право каждого свободно использовать свои способности и имущество как для предпринимательской, так и для иной не запрещенной законом экономической деятельности»¹⁴⁸.

Путем толкования ст. 34 Конституции РФ («Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности») приходим к выводу, что предпринимательская деятельность есть разновидность экономической.

Однопорядковой с предпринимательской выступает иная приносящая доход деятельность (например, п. 4 ст. 50 ГК).

Использование вместо разных характеристик хозяйственной деятельности некоммерческих организаций в прежней редакции гл. 4 ГК (например, п. 5 ст. 116 ГК, п. 1 ст. 117 ГК, п. 2 ст. 118 ГК, ст. 298 ГК) в действующей редакции ГК понятия «приносящая доход деятельность, если это предусмотрено их (НКО — по тексту, В.Д.) уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям» (п. 4 ст. 50 ГК) является относительной новеллой кодекса.

То есть эта деятельность характерна только для специального субъектного состава — некоммерческих юридических лиц. Хозяйственная деятельность юридических лиц теперь разделена на два вида:

— предпринимательская — коммерческих юридических лиц и

— приносящая доход — некоммерческих.

В последнем случае введено дополнительное условие — уделено внимание имущественной базе деятельности таких некоммерческих организаций и к ее размеру предъявляются повышенные, как правило, требования (п. 5 ст. 50 ГК).

В п. 2 ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»¹⁴⁹ под иной приносящей доход деятельностью «признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика». Либо мы имеем дело с некорректной формулировкой, либо речь идет о пересечении квалификационных групп разного уровня — иной не запрещенной законом экономической деятельности и иной приносящей доход деятельности.

Пленум Верховного Суда РФ восполнил пробел в законодательстве, отвечая на вопрос, каким правилам такая деятельность должна подчиняться: «В этом случае на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность»¹⁵⁰. То есть на нее распространяются нормы, устанавливающие особенности предпринимательских отношений и в первую очередь обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, предпринимательская и приносящая доход деятельность вместе представляют второй уровень классификации экономической деятельности, который приближается к законченному виду в отношении хозяйственной деятельности (в первую очередь юридических лиц).

В п. 5.33 ГОСТ Р 52104-2003. Национальный стандарт Российской Федерации. Ресурсосбережение. Термины и определения, утв. постановлением Госстандарта РФ от 3 июля 2003 г. № 235-ст¹⁵¹, указано, что хозяйственная деятельность — это деятельность, осуществляемая в ходе производственной деятельности индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, независимо от формы собственности и от того, носит она коммерческий или некоммерческий характер.

Первая часть характеристики вызывает сомнения как противоречащая ГК — толкование ст. 23, 86¹, 106¹ ГК приводит к однозначному выводу: производственная деятельность является разновидностью хозяйственной.

В Приложении Б «Термины и их определения» к строительным нормам и правилам Российской Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования», принятым постановлением Госстроя РФ от 23 июля 2001 г. № 80¹⁵² на основе уже утратившего силу закона, производственная деятельность определяется как совокупность действий людей с применением орудий труда, необходимых для превращения ресурсов в готовую продукцию, включающих в себя производство и переработку различных видов сырья, строительство и оказание различных видов услуг.

Вторая часть (независимость от характера) согласуется, например, с трактовкой обычной хозяйственной деятельности в законах о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц и в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об акционерных обществах”»¹⁵³.

В п. 3.3.3 Руководства по экспертизе заявок на изобретения, введенного в действие приказом Роспатента от 25 июля 2011 г. № 87¹⁵⁴, ошибочно, на наш взгляд, ставится знак равенства между хозяйственной и экономической деятельностью.

Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»¹⁵⁵ и законодательство о бухгалтерском учете и отчетности оперируют понятием «финансово-хозяйственная деятельность».

Статья 50 ГК также поднимает вопрос о соотношении предпринимательской и коммерческой деятельности. Коммерческая деятельность в узком смысле слова означает осуществление торговли. В широком смысле слова — это деятельность, которая в качестве основной своей цели ставит извлечение прибыли. Таким образом, понятие «коммерческая деятельность» уже, чем «предпринимательская деятельность», первое входит во второе, но второе не исчерпывается первым. Разделяющая их грань — в цели деятельности: «систематическое извлечение прибыли» характеризует предпринимательскую, а «основная цель — извлечение прибыли» — коммерческую деятельность.

В зависимости от вида и сферы деятельности в предпринимательской деятельности, помимо торговой (например, договор поставки), выделяют финансовую (в первую очередь банковские сделки, кредитный договор по фигуре кредитора исключительно договор в сфере предпринимательской деятельности), страховую, на рынке ценных бумаг и т. д.

Для каждой разновидности установлен специальный правовой режим, помимо общегражданского законодательства, отношения регулируются специальными источниками права.

Все это усложняет квалификацию отношений как предпринимательских.

1.3.6. Властные отношения

В п. 3 ст. 2 ГК косвенным образом признана возможность применения гражданского законодательства к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, — только в случаях, прямо предусмотренных законом.

С одной стороны, ГК продолжает традицию кодексов РСФСР 1922 и 1964 г., рассматривая вопрос о соотношении гражданско-правовых и иных отраслевых отношений, а с другой — нормативное регулирование серьезно осложнилось.

В ст. 3 ГК РСФСР 1922 г. просто перечислялся ряд смежных отношений (а именно отношения земельные, отношения, возникающие из найма рабочей силы, и отношения семейные), которые регулируются особыми кодексами. В ст. 2 ГК РСФСР 1964 г., помимо перечисления смежных отношений (семейные, трудовые, земельные, горные, водные, лесные отношения, а также отношения в колхозах, вытекающие из их устава), которые регулируются иным отраслевым законодательством, было указано, что правила ГК РСФСР 1964 г. не применяются к имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям, т. е. были выделены схожие по объекту (имущественные), но принципиально отличные по природе (публичные) отношения, всегда подлежащие иному отраслевому регулированию.

В современном ГК речь по-прежнему идет о схожих по объекту с традиционными гражданско-правовыми отношениями — об отношениях имущественных. Но появилось два принципиально новых момента.

Императивный запрет на применение гражданского законодательства (1964 г.) заменен на презумпцию запрета, которая может быть опровергнута законодательством (причем не только гражданским).

Усложнилась система таких отношений. Наряду с публичными отношениями — основанными на административном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговыми, другими финансовыми, административными отношениями — речь идет об «имущественных отношениях, основанных на… ином властном подчинении одной стороны другой». Можно предположить, что это отношения частноправовые, гражданско-правовые.

Как и в случае с имущественными отношениями для раскрытия понятия, обозначенного через имя прилагательное, нам надо уяснить смысл имени существительного.

Н. Н. Алексеев (1879–1964 гг.) в работе, впервые опубликованной в 1919 г., давал такие характеристики власти¹⁵⁶:

Власть есть такое отношение между людьми, в котором каждый из членов занимает положение неравное, неодинаковое… В отношениях властных члены их занимают всегда определенно разное положение, которое можно характеризовать как положение некоторой более или менее постоянной зависимости одних людей от других.

Само властвование есть деятельность, по природе своей стремящаяся к решениям безусловным, не терпящим оговорок и ограничений. Началу властвования по существу чужды всякая неопределенность, нерешительность, двойственность, колебания.

Властвование, далее, всегда есть деятельность самочинная и автономная. Властвуют на свой страх и риск, беря на себя всю тяжесть ответственности за результаты и последствия. Власть есть бремя… Автономность власти связана с ее самостоятельностью и независимостью… всякое властвование до известной степени «самостоятельно».

Всякое властвование в пределах своих не выносит конкуренции и есть деятельность по преимуществу монопольная.

Властный статус знает только одну форму «кооперации», если это только можно назвать «кооперацией», — именно, «кооперацию» иерархическую. Если в пределах одного властного статуса устанавливаются многие власти, то власти эти должны образовать систему взаимного подчинения, координации и субординации.

Итак, признаки власти, по Н. Н. Алексееву:

— это отношение между субъектами,

— подразумевающее неравенство, зависимость одних лиц от других,

— это деятельность,

— регулирование носит императивный характер, исключает диспозитивность,

— самостоятельность, автономия воли, как следствие, рисковый характер, полная ответственность (властвующего субъекта)¹⁵⁷,

— монопольная, исключительная деятельность,

— иерархия при наличии системы.

Один из основателей теории власти в менеджменте Ч. Бернард (Барнард) (1886–1961 гг., основные работы: The Functions of the Executive (1938) — «Функционирование руководителя»; Organization and Management (1948) — «Организация и менеджмент») определял власть как информационную связь (команду), благодаря которой информация воспринимается членами организации как инструмент управления их деятельностью, при этом такая команда должна была быть легитимной и необходимой, в связи с чем властью руководителя наделяют люди, которые хотят, чтобы ими управляли.

То есть речь опять идет об отношениях между субъектами. Кроме того, присутствует намек как на управление извне, так и на самоуправление.

По мнению Г. В. Атаманчука, власть — универсальная общественная категория, характеризует общественные отношения, в рамках и под влиянием которых люди в силу различных причин (материальных, социальных, интеллектуальных, информационных, родственных, физических и др.) добровольно или по принуждению признают верховенство воли других лиц, а также целевых, нормативных и ценностных установлений и в соответствии с их требованиями совершают те или иные поступки и действия¹⁵⁸.

В. Е. Чиркин различал два типа властвования, соответствующих двум разновидностям правопорядка: публичную и частную (частноправовую) власть. Публичная власть деперсонифицирована; обладает таким свойством, как верховенство; неделима; не связана с хозяйственным господством; реализация публичной власти осуществляется при помощи профессионального государственного аппарата. Частная власть всегда имеет строго персонифицированный характер — это власть собственника, домовладыки, отца семейства; ей не присуще верховенство; она может иметь расщепленный характер¹⁵⁹.

Примечательно, что большинство исследователей, даже не выделяющих частноправовую власть, в качестве одного из примеров приводят семью как единицу власти, власть семейного главы (домовладыки) (in potestate parentum) в римском праве, которая распространялась на вещи, держание рабов и детей, членов семьи.

Итак, исследователи признают власть в частном праве, к которому относится право гражданское.

Собственник, например, обладает всей полнотой власти над принадлежащим ему имуществом (ст. 209 ГК).

Но право регулирует отношения между субъектами, а не между субъектом и объектом, например вещью.

Как правило, такие отношения возникают в системе и в процессе регулирования, управления¹⁶⁰, хотя термин «управление» используется в гражданском праве и применительно к объектам (например, ст. 38, гл. 53 ГК)¹⁶¹.

В то же время властные отношения в гражданском праве шире отношений управления.

Анализ норм гражданского законодательства позволяет выделить властные отношения:

I по основанию возникновения

1) основанные на семейно-родственных связях (например, п. 2 ст. 20 ГК — выбор места жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, или граждан их законными представителями),

2) основанные на административном акте (например, попечительство над ограниченными в дееспособности — ст. 30, 33 ГК),

3) основанные на договоре (например, ст. 67.2, 67.3, 973 ГК),

4) основанные на принадлежности к (участию в) какому-либо социальному образованию, гражданско-правовому сообществу (юридическое лицо, объединение юридических лиц, собрание) (например, ст. 65.2, 65.3, 181.1 ГК),

5) со смешанным основанием (например, договоры поставки и подряда для государственных и муниципальных нужд — § 4 гл. 30, § 5 гл. 37 ГК);

II по характеру

1) косвенного характера — реализующиеся в форме согласия, разрешения (например, п. 1 ст. 26, ст. 30, 33, ч. II п. 6 ст. 66, ст. 157.1 ГК),

2) прямого характера — реализующиеся в форме распоряжения, указания (например, ст. 53.1, 65.3, 67.3 ГК).

Перспективны классификации властных отношений по содержанию и по субъектному составу.

Каждая такая группа служит примером исключения из общей характеристики метода гражданско-правового регулирования (как правило, такого его элемента, как автономия воли, в ряде случаев — равенства).

Далеко не все упоминаемые в ГК властные отношения имеют гражданско-правовой характер (например, разрешение (лицензия) юридическому лицу на занятие отдельными видами деятельности — ч. III п. 1 ст. 49 ГК).

Из определения корпоративных отношений может сложиться впечатление, что именно это сфера властного подчинения, но корпоративные и властные отношения только пересекающиеся понятия¹⁶².

С учетом того, что в п. 1 ст. 2 ГК использовано понятие «управление корпорациями», а не «в корпорации», представляется наиболее удачным рассматривать в сфере отношений по управлению как субъектов лиц, имеющих фактическую (в том числе и оформленную правом) возможность определять действия юридического лица (п. 3 ст. 53.1 ГК). Среди них как минимум можно выделить следующих лиц:

I Имеющие право определять действия юридического лица в силу своего правового положения (статуса):

1. учредители,

2. участники (члены),

3. члены представительных органов управления;

II Имеющие право определять действия юридического лица на основе договора:

1. контрагенты в рамках обычной хозяйственной деятельности,

2. доверительный управляющий,

3. руководитель организации;

III Имеющие право определять действия юридического лица по основаниям смешанного характера:

1. публично-правовые образования,

2. правосубъектные образования, осуществляющие функции органов управления (ликвидационная комиссия, арбитражный управляющий),

3. инсайдеры как лица, обладающие служебной информацией,

4. управляющая организация (управляющий).

С позиций организационно-структурного блока корпоративного управления¹⁶³ выделим:

I Субъекты, внешние по отношению к юридическому лицу:

1. государственные органы и органы местного самоуправления,

2. саморегулируемые организации (СРО) и другие организации, участником которых является юридическое лицо и/или которые имеют властные полномочия в отношении юридического лица,

3. аудитор, независимый оценщик,

4. управляющая организация, управляющий,

5. арбитражный управляющий;

II Субъекты, осуществляющие управленческое воздействие изнутри юридического лица:

1. органы управления и их члены,

2. специализированные органы контроля и их члены,

3. отдельные участники юридического лица и их группы,

4. ликвидационная комиссия.

Очевидно, что, осуществляя функции управления, далеко не все из перечисленных субъектов являются участниками корпоративных отношений и даже участниками гражданско-правовых отношений. Например, государственные органы и органы местного самоуправления, осуществляя властные полномочия в отношении юридического лица, за редким исключением подчиняются нормам публичного права. В соответствии с ТК, отношения руководителя организации с юридическим лицом регулируются трудовым законодательством. Органы юридического лица не входят в число участников гражданско-правовых отношений.

Таким образом, в каждом конкретном случае необходимо установить природу и характер отношений, а не ограничиваться констатацией факта, что это отношения властного подчинения. Только после этого следует переходить к вопросу о возможности их урегулирования гражданским законодательством и искать конкретную норму.

1.3.7. Тенденции и перспективы развития
предмета гражданского права

В целом развитие предмета гражданского права идет по пути как углубления уже квалифицированных отношений, так и расширения круга входящих в него (не по состоянию, а по процессу, динамике) общественных отношений.

Первое направление продемонстрировано на примере корпоративных отношений, второе — на примере личных неимущественных (с 1961 г.), а затем статутных, предпринимательских и властных отношений.

И поступательное развитие предмета гражданского права продолжается.

Изменились формулировки применительно к правовому регулированию отношений по поводу создания, использования и отчуждения результатов творческой деятельности. Конституционный термин «интеллектуальная собственность» (ч. 1 ст. 44, подп. о) ст. 71 Конституции РФ), фигурировавший в первой редакции ст. 2 ГК, заменен на введенный ч. 4 ГК «интеллектуальные права» с расширением содержания от «прав (исключительных — по тексту; В.Д.) на результаты интеллектуальной деятельности» до «прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации».

Явным недостатком ГК, на наш взгляд, является включение в 2006 г. «иных прав» (ст. 1226), помимо предусмотренных в ст. 2 ГК, без определения их природы и, следовательно, природы отношений, в состав которых они входят.

Наряду с критикуемой научной общественностью слабостью с точки зрения системности и логичности правового регулирования отношений по созданию, использованию и отчуждению результатов творческого труда ч. 4 ГК «страдает» несогласованностью с общей характеристикой предмета гражданского права, гражданского законодательства (ст. 2 ГК)¹⁶⁴.

В литературе неоднократно отмечалось существование самостоятельных гражданско-правовых организационных отношений.

О наиболее яркой группе — организационно-имущественных отношениях — было рассказано выше.

Также в качестве организационных квалифицируют отношения представительства¹⁶⁵.

В. А. Давыдов выявляет организационные правоотношения среди правоотношений, возникающих между хозяйственным обществом и его участниками¹⁶⁶.

К. А. Кирсанов выводит деление прав участников хозяйственного товарищества или общества на имущественные (право участвовать в распределении прибыли, на получение дивидендов, получение в случае ликвидации юридического лица части имущества или его стоимости) и неимущественные организационные (право на участие в управлении делами юридического лица, право на получение информации о деятельности юридического лица)¹⁶⁷.

Мы вычленяли организационные договоры среди договорных обязательств по совместной деятельности: предварительный договор (ст. 429 ГК), договоры об организации перевозок и смежные с ними (ст. 798, 799 ГК), договор простого товарищества (гл. 55 ГК)¹⁶⁸.

Их цель — не передача имущества, выполнение работ, оказание услуг, а организация наиболее эффективного процесса таких передачи, выполнения, оказания.

Примечательно, что в 2015 г. эта группа пополнилась соглашением о порядке ведения переговоров (ст. 434¹ ГК). Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны. Возникшие при заключении договора разногласия, которые не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке (п. 2 ст. 446 ГК).

В результате развития формулировки ст. 2 действующего ГК: «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота», и разрозненных норм (о представительстве и доверенностях, правосубъектности и ее составных частях, правовом статусе, внутренних отношениях, предварительном договоре, организационных договорах в транспортном праве и т. д.), может быть, логично включить в предмет гражданско-правового регулирования организационные отношения и изложить ч. I п. 1 ст. 2 ГК в следующей редакции: «Гражданское законодательство регулирует основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота имущественные, личные неимущественные и организационные (определяющие правовое положение участников гражданского оборота, в том числе внутренние отношения юридического лица, и основания возникновения, изменения, прекращения и порядок осуществления субъективных гражданских прав и обязанностей) отношения».

Перспективным представляется выделение в предмете гражданского права информационных отношений¹⁶⁹.

Термин «информация» ведет свои истоки от латинского слова informatio — «осведомленность», «разъяснение», «истолкование». На протяжении столетий он неоднократно менял свое значение. Изначально под информацией понималось представление, понятие, затем — сведения и передача сообщений (устных или письменных). Определение и характеристику понятия «информация» на правовом уровне стали осуществлять относительно недавно.

В ГК для нас значимы ст. 128, где в перечне объектов гражданских прав упоминаются охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность), а также утратившая силу с 1 января 2008 г. ст. 139 «Служебная и коммерческая тайна», где информация была приравнена к сведениям.

В ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»¹⁷⁰ (далее — ФЗ об информации) информация определяется как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления»¹⁷¹. С учетом социального аспекта можно добавить: в форме, понятной для восприятия людьми. Такое определение позволяет исключить программы для ЭВМ, которые закон относит к средствам оснащения ЭВМ, в том числе ПК.

В ст. 5 ФЗ об информации указано, что она может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений, и предложены некоторые классификации этого понятия.

ФЗ об информации раскрывает отдельные виды информационных отношений, организационные формы предоставления и распространения информации. Этот закон регулирует отношения, возникающие при:

1) осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации;

2) применении информационных технологий (ст. 2 — процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов);

3) обеспечении защиты информации (ст. 1).

Приблизительно тот же предмет регулирования у других правовых актов. Однако при обращении к информологии и информатике круг информационных отношений расширяется.

В гражданском обороте относительно четко выделяются отношения, объектом которых является информация, и отношения, где действия с информацией выступают как служебные по сравнению с основными¹⁷².

Первая группа подпадает под действие ч. 4 ГК: Раздел VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации».

Вторая весьма разнообразна. Мы выделяем в ней:

— информационные отношения по определению статуса субъекта (его идентификация) и реализации его прав (например, ст. 19, п. 1 ст. 54, ст. 1226, 1473, 1474 ГК, Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»¹⁷³, Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»);

— отношения по квалификации объекта прав и учету этих прав на него (например, ст. 131 ГК, Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»);

— информационное обеспечение деятельности — сделок, решений и т. п. (в частности, служебные информационные отношения в сфере договорного права и служебные информационные отношения в сфере ответственности, информационное обеспечение деятельности органов юридических лиц) (например, ст. 64, 495, 574, 726, 732, 774, 804, 840, 1031 ГК).

Новый аспект в правовом обеспечении гражданского оборота приобретают информационные отношения в условиях перехода к цифровой экономике.

Термин «цифровая экономика» (digitaleconomy) (электронная, интернет-экономика) впервые был употреблен в 1995 г. американским ученым из Массачусетского университета Николасом Негропонте при разъяснении преимуществ новой экономики в связи с интенсивным развитием информационно-коммуникационных технологий. В Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы, утв. Указом Президента РФ от 9 мая 2017 г. № 203, цифровая экономика определяется как «хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг»¹⁷⁴.

Автор воспринимает цифровизацию как одно из средств хранения, поиска и передачи информации, т. е. информационную технологию¹⁷⁵.

Пока в научной литературе дискутируется вопрос об информационных отношениях и их обособлении в частном праве¹⁷⁶, в ГК уже установлена ответственность за сообщение недостоверных данных (недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения) контрагенту по договору — возмещение убытков или выплата договорной неустойки, а также — альтернативно — отказ от договора или требование признания договора недействительным (ст. 431² ГК).

Представляется, что развитие предмета гражданско-правового регулирования испытывает двойственное влияние: со стороны развития социально-экономических отношений и со стороны развития права¹⁷⁷.

* * * * *

И закончить эту главу, в которой мы вспомнили многие известные имена, в том числе В. П. Грибанова, я хочу снова обращением к теме дороги, пути.

«Течет поток рода людского. Куда? Какие силы гонят его? Безвольные ли мы рабы этих фатальных сил или у нас есть возможность как-то их обуздать?.. Несет время род людской, позади, по реке Прошлого, в фарватере Истории, остаются человеческие маяки. Каждый что-то собой отмечает. По ним легче всего ориентироваться»¹⁷⁸.

Глава 2.
ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В СИСТЕМЕ ОСНОВНЫХ НАЧАЛ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

А. И. Бибиков

В бесценной россыпи многочисленных статей и книг В. П. Грибанова, под руководством которого мне посчастливилось писать и защищать в 1979 г. кандидатскую диссертацию, бриллиантами, связанными одной идейной оправой, блистают пять его хотя и разных по объему, но не по значимости выдвинутых положений работ, посвященных принципам осуществления гражданских прав, интересу и срокам в гражданском праве, пределам осуществления и защиты гражданских прав и ответственности за нарушение гражданских прав и обязанностей¹⁷⁹. Посвященные разным проблемам гражданского права, эти работы тем не менее составляют неотъемлемые части той общей картины механизма осуществления и защиты гражданских прав, которая остается до сих пор фундаментальной точкой отсчета любых иных подходов и построений в исследовании теории реализации субъективных прав и социального назначения гражданского права в новых исторических реалиях¹⁸⁰.

* * * * *

Новая редакция ст. 1 Гражданского кодекса РФ, получившая свое окончательное оформление в результате принятия законов по реализации идей Концепции развития гражданского законодательства 2008 г., по своей сути стала базовым фундаментом формирования основ частного правопорядка в нашей стране и своеобразной вехой, обозначающей начало нового этапа развития рыночных отношений и складывания новых правовых форм их регламентации.

Это стало возможным в результате накопленного опыта правоприменения, восприятия наиболее передовых тенденций зарубежной практики правотворчества и достижений отечественной цивилистической мысли за последние 30 лет. Однако нельзя забывать, что поиск оптимальной модели регулирования рыночных отношений, дающей простор как частной инициативе, так и достижению за счет этого поставленных социальных целей, шел на протяжении всего XX в. Начиная с фундаментальной работы И. А. Покровского, посвященной основным проблемам гражданского права¹⁸¹, вопрос о назначении гражданского права находился в центре внимания цивилистической науки.

Наиболее ярко он был поставлен и разрешен применительно к историческим условиям функционирования социалистической экономики в трудах выдающегося ученого-цивилиста советского периода В. П. Грибанова.

2.1. Основные начала как идейная основа частного правопорядка и выражение назначения гражданского права

Для гражданского права его ценности воплощены в ст. 1 ГК РФ в качестве основных начал гражданского законодательства. Их прочтение дает представление о том «геноме», который определяет органическое построение и развитие всего гражданского права как отрасли в условиях современной организации рыночной системы хозяйствования. Обращение к Конституции РФ (ст. 2, 6, 8, 19, 34, 35, 40, 44–46, 55) открывает нам конституционные корни всей этой генетики цивилистики. Во множестве статей Основного закона мы можем обнаружить те начала корневой структуры, которая в завершенном виде представлена в ст. 1 ГК и в последующем получает свое развитие в конкретных институтах гражданского законодательства.

Гражданское право как ядро частного права в силу этого своего особого положения всегда стремилось обеспечить в регулировании общественных отношений через используемые им цивилистические конструкции наиболее естественные и разумные условия их реализации и максимально возможное удовлетворение потребностей и интересов частных лиц. Поэтому уже с древних времен цивилистическая наука и практика стремилась уловить, сформулировать и познать те принципиальные начала, которые лежат в основании частных отношений, пронизывают их и составляют их непреходящую ценность и могут быть восприняты в качестве внутреннего категорического императива, рационального зерна самого гражданского права. Таким императивом в римском частном праве была категория ratio, имеющая множество значений¹⁸², но часто используемая римскими юристами в значении «общих принципов» (D. 35.1.33 pr.), «содержания», «общих норм» (D. 1.3.16), «смысла» (D. 1.3.15) и «разума» права (D. 17.2.63 pr.)¹⁸³. Современное гражданское право позиционирует данную категорию в качестве общих начал (принципов) и смысла права (ст. 1, п. 2 ст. 6 ГК РФ).

До недавнего времени принципы гражданского права не находили понятийного юридического оформления в гражданском законодательстве. Так, в эпоху социализма принципы гражданского права выводились в основном из «социалистической природы советского права» вообще и в этом плане отражали огосударствленный строй частной жизни, который мало чем отличался от жизни общественной¹⁸⁴. Выявить принципы гражданского права того периода, как отмечал С. Н. Братусь, это значит «определить общие для него основные начала как особое проявление основополагающих черт права в целом»¹⁸⁵. В настоящее время принципы гражданского права получили закрепление в ст. 1 ГК РФ в качестве основных начал гражданского законодательства.

Вместе с тем обращение к названию и содержанию ст. 1 ГК РФ скорее порождает, чем объясняет вопросы о том, тождественны ли понятия «принципы гражданского законодательства» и «принципы гражданского права», каков состав этих принципов, сосредоточены ли они только в ст. 1 ГК или же они «живут» и в других нормах гражданского законодательства и, главное, что они выражают в своей совокупности?

Не ставя перед собой цель ответить сразу на все эти многочисленные вопросы, попытаемся выявить состав принципов, сформулированных в ст. 1 ГК РФ, соотнести понятия принципов гражданского законодательства и принципов гражданского права и определить функциональное назначение каждого из них и их проявление в целом.

Вопрос о составе принципов, казалось бы, ясен, поскольку, как уже отмечалось, основные начала гражданского законодательства теперь прямо названы в ГК. Однако тот перечень «рациональных постулатов», которые, по мнению законодателя, должны пронизывать гражданское законодательство и составлять генетический код этой отрасли, на самом деле по-разному воспринимается и оценивается в науке гражданского права¹⁸⁶. Наименьшее число принципов (два) из этого перечня выводил А. Л. Маковский (принципы равенства и диспозитивности)¹⁸⁷, наибольшее (девять) — М. И. Брагинский. При этом М. И. Брагинский точно следует тексту ст. 1 ГК¹⁸⁸, тогда как ряд других авторов не все принципы, закрепленные законодателем, воспринимают в качестве основных начал гражданского законодательства. Так, О. А. Кузнецова к принципам, указанным в ст. 1 ГК, добавляет принцип необходимости исполнения гражданско-правовых обязанностей¹⁸⁹. Т. И. Илларионова признавала только четыре принципа из этого перечня (принципы равенства, неприкосновенности собственности, свободы договора и осуществления прав своей волей и в своем интересе) и добавила к ним еще четыре, не закрепленных законодателем в ст. 1 ГК (принципы равенства всех форм собственности, свободы предпринимательства, неприкосновенности личности и ее прав и свобод, неприкосновенности интеллектуальной собственности)¹⁹⁰.

Все это свидетельствует о том, что те принципиальные начала, объективно лежащие в основе частных отношений, не могут быть сразу познаны юридической наукой, по-разному могут восприниматься позитивным правом и в этом своем качестве могут еще и получать разное доктринальное толкование. Право и законодательство, как известно, соотносятся как содержание и форма. «Будучи установлен властью, — писал Л. С. Явич, — закон оказывается идеологической формой выражения и закрепления правового порядка в экономических и политических отношениях, соответствующих данной исторической ступени развития общества»¹⁹¹. Отсюда принципы права следует рассматривать с более широких позиций: как обобщение тех основных, глубинных закономерностей, определяющих природу частных имущественных отношений. Основные же начала гражданского законодательства в своем конкретном юридическом выражении будут представлять форму отражения, проявления этих закономерностей в позитивном праве. Эти формы проявления могут быть максимально приближены к познанным глубинным закономерностям регулируемых общественных отношений либо, как верно отмечается в литературе, только отражать «видимую» их составляющую, могут входить в объективную материю права (законодательство) либо «оставаться за фасадом правовых норм»¹⁹², могут оформиться в общие нормы-принципы с собственным самостоятельным содержанием либо раствориться в содержании конкретных правовых норм¹⁹³, наконец, кристаллизоваться в конкретные категории либо рассыпаться на ряд однотипных категорий, характеризующих одну и ту же закономерность в разных подотраслях и институтах гражданского законодательства. Поэтому методологически верным был бы, очевидно, подход к познанию принципов гражданского права через критический анализ принципов гражданского законодательства как формы проявления принципов права.

Исходя из такого понимания соотношения понятий принципов гражданского законодательства и права, попытаемся проанализировать состав основных начал гражданского законодательства, который приведен в ст. 1 ГК РФ. Прежде всего, в новой редакции данная статья увеличилась с трех до пяти пунктов, что говорит о том, что законодатель хронологически отслеживает и закрепляет те объективные закономерности, которым следует строй частной жизни в тот или иной период времени. В п. 1 ст. 1 ГК РФ перечисляются базовые положения, на которых основывается гражданское законодательство (равенство участников отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость производного вмешательства в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебной защиты) и которые идеологи и разработчики Кодекса называют «принципами частного права»¹⁹⁴. Это означает, что в отличие от прежнего теперешнее гражданское законодательство не просто основывается на принципах, а основывается на признании принципов частного права, которые пронизывают всю гражданско-правовую среду. Пункты 2–5 ст. 1 ГК закрепляют, с одной стороны, важнейшие положения, определяющие как, на какой волевой основе субъекты гражданского права организуют и осуществляют свои действия (своей волей и в своем интересе, свободном определении условий договора, свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств), с другой, чем, на каком основании и с какой целью эта волевая основа может быть ограничена (требованиями добросовестности, а также непосредственно на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства).

При анализе всех этих перечисленных начал гражданского законодательства, прежде всего, бросается в глаза, что одни принципиальные положения закрепляются в виде универсальных для всех подотраслей и институтов гражданского права, тогда как другие формулируются дискретно в привязке к отдельным его подотраслям или институтам. Так, например, такие руководящие начала, как равенство участников, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав, проявляются во всех аспектах предмета гражданско-правового регулирования, тогда как такие начала, как неприкосновенность собственности или свобода договора, отражают фундаментальные ценности соответственно вещного и договорного права и являются принципами данных подотраслей, но не гражданского законодательства в целом.

Как представляется, принципы гражданского права следует рассматривать с более широких позиций: как обобщение основных, глубинных закономерностей, определяющих природу частных отношений и имеющих универсальный характер. Учитывая, что принципы гражданского права имеют под собой объективно выраженную основу — рыночную систему хозяйствования, основанного на частной собственности, они должны отражать сущность отрасли и содержание правового регулирования, пронизывать всю систему отрасли, определяя идейную и практическую направленность всех ее норм и институтов. Это предполагает дискретное представление о принципах законодательства вывести на иной, более высокий уровень абстракции, позволяющий при выявлении принципов права увидеть и зафиксировать закономерный характер проявления природы частных отношений и соответствующий ей характер правового регулирования. Такой подход позволяет представить основные начала гражданского права в виде следующей системной взаимосвязи.

Базовыми принципами гражданского права выступают равенство участников гражданских правоотношений и их частноправовая свобода. Базовое значение этих принципов прямо определяется п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым гражданское законодательство регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности. При этом качественные характеристики частноправовой свободы хотя и выражены в разной терминологии, используемой законодателем, тем не менее несут в себе одну и ту же сущность — разрешено все, что не запрещено законом. Это означает, что частноправовая свобода как принцип права охватывает все дискретные характеристики ее проявления, зафиксированные в ст. 1 ГК РФ: имущественную самостоятельность, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, свободу договора (п. 1), включая свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, приобретение и осуществление своих прав своей волей и в своем интересе (п. 2), свободу территориального перемещения товаров, услуг и финансовых средств (п. 5). Более того, структурные элементы принципа частноправовой свободы находят свое отражение не только в ст. 1 ГК, но и во всем нормативно-правовом массиве гражданского законодательства: в п. 1 ст. 9 ГК, регламентирующем свободу осуществления гражданских прав; в ст. 18 и п. 1 ст. 49 ГК, определяющих свободу в реализации правоспособности граждан и коммерческих организаций; в п. 1 ст. 209 ГК, закрепляющем свободу осуществления права собственности; в ст. 421 ГК, регламентирующей границы свободы договора; в ст. 1119 ГК, провозглашающей свободу завещаний; в ст. 1210 ГК, предоставляющей свободу выбора права сторонами договора; в ст. 1229 ГК, провозглашающей свободу интеллектуальной деятельности и использования ее результатов и др. Все это говорит о том, что частноправовая свобода наряду с юридическим равенством выступают в качестве центральных принципов гражданского права или, как замечал И. А. Покровский, «краеугольных камней современного гражданского строя»¹⁹⁵, составляющих геном этой отрасли права в данных исторических условиях.

Используя метод движения от частного к общему, все остальные начала гражданского законодательства могут быть сведены в три группы принципов гражданского права: 1) принципы, определяющие внутренние границы частноправовой свободы, 2) принципы, определяющие внешние границы частноправовой свободы, и 3) охранительные принципы.

К первой группе принципов, определяющих внутренние границы частноправовой свободы, следует отнести принципы добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления гражданскими правами (ст. 10 ГК РФ) и извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Они обращены к самим субъектам, наделенным автономией воли, и в этом смысле выступают как необходимые ограничительные составляющие самой частноправовой свободы. При этом если принцип добросовестности в качестве внутреннего ограничителя определяет границы реализации частноправовой свободы субъектами гражданского права при установлении, осуществлении и защите гражданских прав путем осуществления самоконтроля за соблюдением баланса интересов с другими участниками гражданских правоотношений, то два других принципа выступают законодательной рефлексией на несоблюдение этого самоконтроля, а значит, и своеобразных изъятий («генеральных клаузул» или оговорок) из общих начал гражданского права.

Вторая группа принципов определяет внешние границы частноправовой свободы и также может быть представлена дихотомией общих начал в виде гарантий от внешних посягательств на частноправовую свободу и генеральных клаузул гражданского права, допускающих основание и цели ее ограничения.

К числу первых относится принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, включая важнейшую материальную их составляющую — неприкосновенность собственности (п. 1 ст. 1 ГК РФ), а также неприкосновенность многочисленных личных благ как не менее важных факторов частных дел, характеризующих «обособление их обладателя как личности» от других субъектов и общества в целом¹⁹⁶ — неприкосновенность самой личности, жизни, телесную неприкосновенность, неприкосновенность личной свободы, чести, достоинства, персональных данных, жилища и др. Неприкосновенность как универсальная составляющая этого основного начала гражданского права соединяет в себе не только состояние лица (характеристику личного статуса), но и состояние его благ, обеспечивающих сохранение в целостности его свободы от всякого посягательства со стороны кого-либо, а значит, ее охрану и защиту со стороны закона¹⁹⁷.

Общими же изъятиями из принципа целостности частноправовой свободы являются два указанные в ст. 1 ГК РФ положения в виде допустимости ограничения гражданских прав на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 2 п. 2) и возможности ограничения перемещения товаров и услуг, которое может вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ч. 2 п. 5). Обе клаузулы в реализации частноправовой свободы не содержат конкретных ее ограничений, но закрепляют механизм возможного сужения сферы частного права со стороны права публичного. В этой части данные принципиальные положения отражают главные закономерности взаимозависимости публичного и частного права на границе непосредственного соприкосновения друг с другом, где различные публично-правовые институты всегда имеют потенциальную возможность «теснить» частноправовую сферу. Именно эта угроза заставляет законодателя установить не просто запрет, а норму-принцип, которая, с одной стороны, ставит барьер произволу публичной власти, с другой, закрепляет четкие основания и условия применения ограничений, которые эта власть может использовать.

Третью группу по отношению к базовым принципам равенства и частноправовой свободы образуют охранительные принципы — восстановления нарушенных прав и их судебной защиты, которые хотя и имеют сугубо надстроечный характер в виде материальных и процессуальных форм и средств защиты, получающих закрепление в гражданском законодательстве, тем не менее отражают объективные закономерности использования именно этих форм и средств, способных восстановить нарушенные права и блага, по поводу которых они возникают, а следовательно, восстановить всю архитектуру положения лица, которая существовала до нарушения права.

Системный анализ принципов гражданского права свидетельствует не только о том, что они в совокупности отражают сущность гражданского права как отрасли права, содержание правового регулирования, но и выражают состояние фактической упорядоченности и организации общественной жизни, правильное ее состояние и естественный ход, основанный на праве, закрепленных в нем ценностях, законности, то есть все те признаки, которые составляют понятие правопорядка¹⁹⁸. Иными словами, основные начала гражданского права формируют идейную основу частного правопорядка, который как модель организации частной жизни предопределяет специфику и содержание правового регулирования, очерчивает внешние границы частного права и выражает назначение гражданского права в современных исторических условиях. Как замечал В. П. Грибанов, назначение права суть категория объективная: с одной стороны, ее объективный характер определяется исторической обусловленностью существующих социально-экономических условий жизни общества, с другой, целями, для которых может быть использовано субъективное право и которые признаются заслуживающими уважения со стороны всего общества¹⁹⁹. Отмеченная выше двойственность принципов, закладываемых в построение частного правопорядка в современных условиях, достаточно ясно определяет эти цели, достижение которых и выражает назначение гражданского права. В частности, закрепление в гражданском праве принципа частноправовой свободы с соответствующим инструментарием ее реализации позволяет рассматривать частный правопорядок как юридически оформленную и санкционированную государством сферу проявления индивидуальности, эгоизма и своекорыстия, находящуюся в постоянном антагонизме с общественными ценностями и интересами, который, однако, необходим, поскольку служит движущей силой развития экономики и в конечном счете источником решения многих социальных задач. Напротив, принципы, определяющие внутренние и внешние границы частноправовой свободы, ставят эту свободу в социальные рамки, а сам частный правопорядок с уровня индивидуального выводится на уровень «социального порядка»²⁰⁰, отражающий другую сторону назначения гражданского права. Центральное место в этом движении частного правопорядка занимает принцип добросовестности.

2.2. Римская bona fides: эволюция становления и восприятия как внутреннего ограничителя частноправовой свободы

Вonafides всегда была ключевым понятием частного права. Однако в законодательстве и доктрине единообразного подхода к определению и содержанию этого понятия разработано не было. Для понимания этой категории и необходимости ее использования обратимся к онтологическим корням ее появления в гражданском праве. Прежде всего, следует констатировать, что вona fides не является универсальным понятием гражданского права, поскольку таковыми в нем выступают правовые конструкции рыночных отношений. Вona fides в понимании «добрых нравов», «добросовестности» является этической категорией, которую участники рыночных отношений в принципе не могут постоянно ставить в основу своего поведения в качестве всеобщего, универсального критерия.

В римском праве вona fides²⁰¹ — добросовестность — первоначально начинает учитываться в гражданском праве только в тех имущественных отношениях контрагентов, которые так или иначе основываются на доверии. Tutela, fiducia, societas, mandatum — вот тот возможный перечень, в отношении которого действует iudiciae bonae fidei. Однако в дальнейшем предметная основа применения iudiciae bonae fidei начинает расширяться. В частности, в качестве своеобразного гражданско-правового самоограничителя категория добросовестности начинает использоваться как ответ на разные формы злоупотребления той свободой, которая в качестве меры возможного предоставлялась стороне архаическим римским правом. Так, недобросовестному использованию формального инструментария цивильного права Рим противопоставил преторскую защиту, опирающуюся на выработанные претором иски доброй совести (actio bonae fidei). Стали выявляться пороки воли в сделках, ответом на которые стали преторские способы защиты: ввод во владение — mission possessionis и реституция. Наконец, появляются неформальные договоры «доброй совести», содержание которых определяется не их буквой, а истинными намерениями сторон или, при их неясности, обычаями делового оборота. Все это в конечном счете привело к преобразованию самой деятельности юристов и юриспруденции. Труд римского юриста, по образному выражению С. А. Муромцева, основывался на трех началах: реализме, который всегда складывался на почве конкретной действительности, индивидуализме, то есть учете всех обстоятельств анализируемых отношений, и нравственном начале — на внутреннем убеждении, всегда открытом для нравственной оценки происходящего²⁰². В целом можно констатировать, что категория добросовестности не раскрывалась римскими юристами в тех или иных дефинициях, но, как ответ на ее проявление, в римском праве стали выстраиваться соответствующие цивилистические конструкции (иски, преторская защита, сделки) и цивилистическая идеология.

Средние века не принесли каких-либо особых изменений в представления о вona fides участников гражданского оборота за исключением, пожалуй, одного — влияния рыцарской (дворянской) идеологии на имущественные взаимоотношения. Для рыцаря характерны честь и верность, щедрость и добродетель, забота о слабых вообще (в том числе о вдовах и сиротах) и справедливость, верность своему слову и своим обязательствам по отношению к равным себе. Нарушение многих из этих требований по Consuetudines Feudorum (Своду ломбардского феодального права XII–XIII вв.) считалось вероломством и преследовалось²⁰³. Это позволило юристам придавать добросовестности в частных отношениях более широкий смысл, отождествляя ее со справедливостью. Как особое качество, оно получает отражение во множестве общих норм, подтверждаемых обрядами ритуального характера. Так, «Саксонское зерцало» — средневековый памятник германского права — просто изобилует различными формами таких ритуалов в виде клятв верности, очистительных и иных присяг, поединков. Однако добросовестности в ряде случаев придавалось и частное значение. Например, наследник обязывался в первую очередь уплатить челядинам сумму, которая им причитается по день смерти господина. Но «кто служит из милости, тот может просить наследника о милости», и в этом случае оплата зависела от добросовестности наследника (Земское право. Ст. 22. § 2)²⁰⁴.

Развитие торговли в более поздний период привело к усилению экономических мотивов в противовес нравственным в имущественных взаимоотношениях. Прежняя рыцарская идеология в значительной мере препятствовала быстрому переходу участников экономических отношений на чисто материальные ценности в своем поведении. Так, Жак Савари, французский писатель, экономист и правовед эпохи Людовика XIV, имеющий репутацию лучшего знатока торгового права, доклады которого на заседании комиссии Ж.-Б. Кольбера по кодификации торгового права (Ordonnance du Commerce, 1673 г.) были положены им в основу «Совершенного негоцианта»²⁰⁵, так характеризовал качества успешного купца этого времени. Для успеха купцу необходимо не только знание своего дела, опыт и порядок в торговых делах, предусмотрительность и осторожность, бережливость, неукоснительность истребования платы от своих должников, но и пользоваться репутацией обязательного человека, держать свое слово, даже если для этого приходится идти на убытки. Однако и деньги в свою очередь становятся условием добродетельности: «когда нужда входит в дверь, честность выходит через окно»²⁰⁶.

Приходящий буржуазный порядок в основном сохраняет этот подход. Так, уже первые гражданско-правовые кодификации не отказываются от категории добросовестности. Статья 6 Вводного раздела ФГК 1804 г. гласит: «Частными соглашениями нельзя нарушать законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы». Статья 1134 добавляет: «Соглашения должны исполняться добросовестно»²⁰⁷.

Немецкие казуисты идут дальше и, благодаря разработкам судебной практики, начинают различать добросовестность в объективном и субъективном смыслах. В объективном смысле добросовестность выражена словосочетанием treu und glauben, выражающим стандарт честного, лояльного и внимательного поведения. В этом смысле понимается добросовестность в § 138 ГГУ (сделка, противоречащая добрым нравам, ничтожна). Это правило распространяется судебной практикой на случаи нарушения всеобщих ценностей (семейных устоев или сексуальной морали), для защиты одной стороны в договоре, если закон не предусматривает специальных правил (например, в договоре о предоставлении кредита по завышенному проценту). Аналогичное понимание добросовестности в § 157 ГГУ, предписывающем толковать договоры добросовестно, принимая во внимание обычаи гражданского оборота, в § 242 ГГУ, обязывающем должника исполнить обязательство добросовестно с учетом обычаев гражданского оборота.

В субъективном смысле добросовестность как gutter glaube (благоверность, совестливое отношение к имуществу) используется и трактуется конкретно применительно к тому или иному кругу отношений. Например, в вещном праве добросовестный приобретатель вещи трактуется как лицо, не знающее о том, что вещь не принадлежала отчуждателю (§ 932). Недобросовестные сделки понимаются как действия, в которых одна сторона, пользуясь стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другой стороны, получает имущественные выгоды, явно несоразмерные собственному предоставлению (§ 138). Причинитель вреда может действовать способом, противоречащим добрым нравам (§ 826), например, совершая значительные преступления, действуя в обман кредиторов, используя действующее судебное решение, ошибочность которого известна кредитору²⁰⁸.

Неоднозначно оценивается роль добросовестности в англо-американской системе права. Так, А. М. Карпова, ссылаясь на высказывание лорда Акнера, что «обязанность добросовестности при проведении переговоров по заключению договора является по самой своей природе несовместимой с противоположными позициями оппонентов, ведущих переговоры», делает расширительный вывод о том, что до недавнего времени принципы добросовестности и разумности не распространялись на поведение сторон в обязательстве в английском праве. Лишь начиная с конца прошлого века (с 1995 г.) английские суды стали использовать понятие добросовестности, заимствуя его из европейского права²⁰⁹.

На этот счет следует, однако, заметить, что английский юрист говорит о необязательности учета добросовестности только в действиях лиц in contrahendo, поскольку такая недобросовестность может привести к несоответствию воли и волеизъявления в сделке и будет выражаться в иных качествах поведения сторон — обмане, заблуждении и иных основаниях, которые могут повлечь недействительность такой сделки. Требования же к поведению сторон в уже существующем обязательстве в английском праве совершенно иные.

Сразу следует отметить, что вопрос об учете добросовестности в английском праве имеет далекую историю и коренится в различиях общего права и права справедливости. Как отмечает Р. Уолкер, в континентальных системах право справедливости «носит чисто концептуальный характер», тогда как в Англии такая «естественная справедливость» не являлась понятием, которое составляло основу английских решений, хотя, без сомнения, оказывало влияние на интерпретацию закона судьями, особенно когда оно использовалось как средство борьбы с несправедливостью в общем праве²¹⁰. Дело в том, что право справедливости создавалось исходя из соображений «совести» при разрешении земельных споров в период с 1529 г. по 1827 г., когда Суд канцлера был вынужден вступать в конфликты с судами общего права, дополняя, а иногда и исправляя недостатки общего права. Именно последнее приводило к столкновениям канцлера с судами общего права. Наиболее ярко основание этого конфликта выразил в 1615 г. лорд-канцлер Эллесмер, заявив в деле Earl of Oxford, что канцлерство имеет право отвергнуть судебное решение общего права «не вследствие какой-либо ошибки или недостатка в выводах суда, а вследствие нечистой совести стороны». Эта позиция оставалась неоспоримой и далее, до тех пор, когда право справедливости перестало развиваться в качестве коррективы к общему праву и с принятием Законов о судоустройстве 1873–1875 годов Суд канцлера стал действовать не как суд совести, а суд, действующий по закону²¹¹.

Однако это не значит, что с этого времени критерий добросовестности исчез из правового поля английской правовой системы. Напротив, не являясь общим принципом права, добросовестность продолжает жить в правосознании английских судей и их решениях. Как замечает В. Ансон, «честный и разумный человек не существует в реальности; его мнение фактически является мнением суда»²¹². Более того, в результате влияния права справедливости в общем праве добросовестность стала использоваться как критерий:

а) ограничения действия условий об освобождении от ответственности (например, при обмане и введении в заблуждение, при которых добросовестность выступает главным критерием их разграничения)²¹³;

б) квалификации поведения в качестве «злоупотребления влиянием» (при наличии властных, доверительных или иных особых отношений между сторонами)²¹⁴;

в) квалификации сделок как недобросовестных, то есть порождаемых силою обстоятельств, в которых находится одна из договаривающихся сторон (бедности, слабости, неосведомленности и «иного неравенства»)²¹⁵.

Наконец, добросовестность проникает в английское право и через развитие статутного права, акты которого являются «главной движущей силой правовой реформы и благодаря своей тенденции к кодификации становятся самым важным источником английского права»²¹⁶. К числу таких актов следует отнести Закон о добросовестной торговле 1973 г., Закон о недобросовестных договорных условиях 1977 г., Закон 1999 г. «О регулировании несправедливых условий в потребительских контрактах» и др., которые, по справедливому замечанию Э. Маккендрика, неизбежно подталкивают английское право к широкому признанию принципа добросовестности²¹⁷.

На данный момент в английской судебной практике и статутном праве добросовестность используется в трех значениях:

во-первых, как «требование добросовестности», вводимое в качестве специфического условия в контракт, в соответствии с которым стороны контракта должны действовать по стандарту согласно честной деловой практике;

во-вторых, как «режим добросовестности», предписывающий «действовать по стандартам честной деловой практики» в определенном круге правоотношений;

наконец, как «интуитивное правосудие» или, как уже отмечалось, правосудие, основанное на чувстве справедливости, дающее суду при разрешении дела право на усмотрение добросовестности или недобросовестности в поведении сторон²¹⁸.

Как уже отмечалось, в системе основных начал российского гражданского законодательства добросовестность возводится в принцип. то есть в общее требование к поведению (п. 3 ст. 1 ГК РФ) в качестве внутреннего ограничителя частноправовой свободы. Одновременно во множестве статей Кодекса она закрепляется в качестве критерия поведения лица, установленного законом в каждом конкретном случае. При этом в одних случаях (п. 6 ст. 8, п. 2 ст. 51, ч. 2 и 3 п. 2 ст. 60.2, п. 1 ст. 145, п. 3–5 ст. 147.1, п. 1 ст. 149, п. 1 ст. 167, п. 2 ст. 179, п. 1 ст. 220, п. 2 и 3 ст. 223, п. 1 ст. 234, п. 1 ст. 302, ст. 303, п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) содержательная сторона этого критерия раскрывается законодателем, а именно, как субъективное извинительное состояние лица, свидетельствующее о незнании существования юридического факта, придающего собственному действию данного лица или действию его контрагента значение действия противоправного²¹⁹. Напротив, в массе других положений ГК РФ (п. 2 ст. 6, ст. 10, п. 2 ст. 29, п. 3 ст. 36, п. 4 ст. 37, п. 3 ст. 53, п. 2 и 3 ст. 53.1, п. 4 ст. 62, п. 3 ст. 307, п. 5 ст. 434.1, п. 4 ст. 450, п. 3 ст. 602, ст. 662 ГК РФ) законодатель ограничивается ссылкой на добросовестность поведения без раскрытия содержания такого поведения. Это позволяет сделать вывод, что отечественный законодатель сделал выбор в пользу бинарной немецкой модели понимания и закрепления добросовестности как ограничителя частноправовой свободы, представленной, с одной стороны, в ее объективном смысле как стандарта определенного поведения и, с другой стороны, в ее субъективном смысле как состояния незнания обстоятельств, которые придают действиям лица или его контрагента значение противоправного поведения. Это неизбежно порождает задачу определения сущности добросовестности как категории гражданского права, а также объяснения диалектики проявления этих двух аспектов ее понимания.

2.3. Добросовестность как категория гражданского права: этимология термина

Отталкиваясь от философского понимания категории как предельно общего понятия, отражающего наиболее существенные закономерные связи, а также свойства и стороны явлений объективной действительности²²⁰, добросовестность как категорию гражданского права можно правильно понять, только описав ее языком этого права, тем самым встроив ее в систему иных категорий гражданского права, выступающих узловыми пунктами познания существующего частного правопорядка.

К сожалению, и в отечественной, и зарубежной литературе авторы в определении понятия добросовестности так и не смогли выйти за пределы ее понимания как чисто нравственной категории, которая в мире гражданско-правовой индивидуальности и эгоизма не может оцениваться иначе как «неопределенное»²²¹, «неуловимое, несмотря на его «соблазнительную простоту», понятие²²². При этом подавляющее большинство исследователей объясняют введение понятия добросовестности в гражданское право процессом его социализации. Опираясь на исследование этого процесса зарубежными авторами (A. Di Mojo, M. W. Hesselink, F. Ranieri), А. М. Ширвиндт замечает, что добросовестность как нравственная категория в договорном праве все же проявляет свое содержание — добрая совесть ориентирует на интеграцию в договорное отношение объективных элементов социального порядка и поэтому находится в постоянном конфликте с волевой теорией²²³. Элементы такого социального порядка, привносимого добросовестностью, авторы видят в некой модели (стандарте) эталонного (корректного) поведения, в основе которого лежат представления о честности, правдивости, почтительности, вежливости и доброте, должном проявлении уважения к справедливым интересам окружающих и т. п., благодаря которым степень проявления эгоизма и свободная воля контрагентов теперь может быть подвергнута нравственному контролю²²⁴.

Иной полюс мнений представляют авторы, сужающие понимание добросовестности до границ ее субъективного смысла без всякой привязки к какой-либо моральной оценке поведения субъектов гражданского права. Принцип добросовестности, подчеркивают они, не должен носить нравственной нагрузки, а как критерий оценки поведения субъекта, осуществляющего право, по существу должен все равно сводиться к оценке знания или незнания субъектом фактов, недопустимых с точки зрения закона²²⁵. Если право разумно и признается гражданским оборотом, уточняет К. И. Скловский, то ему нет нужды апеллировать к доброй совести. Добрая совесть вытесняется из строя позитивных прав и занимает место среди общих предпосылок механизма правового регулирования (свободы воли, разумности, осмотрительности и проч.), где нравственный фон, сопровождающий добрую совесть, уже не составляет ее существа²²⁶.

Последовательное развитие этих идей в конечном счете приводит некоторых авторов к отрицанию добросовестности как правовой категории. Добросовестность, пишет, в частности, А. В. Ульянов, — это этически нейтральная категория. Как субъективное состояние добросовестность относится к области формирования воли субъектов в правоотношении и встраивается в юридический состав (структуру юридического факта) по воле законодателя²²⁷. Не только добросовестность, развивает этот посыл К. И. Скловский, но и любой принцип права не имеет формы права и такой степени определенности, которая дает возможность непосредственно обнаружить его отсутствие или наличие в фактическом поведении участников гражданских правоотношений. Принцип может быть применен не иначе как путем его конкретизации к фактам, установленным судом²²⁸.

Как представляется, такая оценка принципов права вообще и добросовестности в частности обусловлена не совсем верным пониманием смысла основных начал права. Принципы гражданского права как компоненты частного правопорядка отражают объективно существующие общие закономерности организации частной жизни, получающие закрепление в праве как необходимые и устойчивые свойства и взаимосвязи актов волевого поведения. Конкретные же акты поведения, применительно к вопросу правоприменения, могут быть в одно и то же время и необходимыми, обусловленными внутренней природой отношений, и случайными, то есть вызванными стечением внешних обстоятельств. Случайные свойства и связи, подчеркивает А. П. Шептулин, являются формой проявления необходимых свойств и связей. Необходимость пробивает себе путь через массу случайных отклонений, которые, выражая ее тенденцию, вносят в конкретный процесс множество новых моментов, не вытекающих из необходимости, а иногда и противоречащих ей²²⁹. И если основной задачей науки является познание необходимого, то в практической деятельности (в том числе законотворческой и правоприменительной. — А.Б.) нельзя ориентироваться на случайность, а нужно опираться на необходимые свойства и связи²³⁰. Следовательно, принципы права как выражение необходимости нужно не только юридически оформить, но и придать им нужную степень определенности, чтобы в правоприменительной деятельности квалифицировать случайное, которое может выражать необходимое, а может и противоречить ему.

Существующее понимание добросовестности как чисто нравственной категории (в смысле честности, правдивости, доброты и т. п.) несовместимо с природой отношений, регулируемых гражданским правом, и по этой причине не воспринимается многими учеными-юристами. Действительно, такой механистический перенос данной этической категории на почву экономических отношений ничего не меняет в существе этих отношений и в характере их реализации. Материальные объекты, по поводу которых формируются эти отношения, и тот материальный интерес, который выступает движущей силой их развития, предопределяют доминирующее положение автономии воли как ведущего начала в возникновении, реализации и прекращении гражданских правоотношений. Такая свобода воли, сколько бы мы ее ни пытались идеологизировать призывами о честности и правдивости, вежливости и доброте, почтительности и справедливости, не может изменить своей эгоистической материальной ориентации. Следовательно, категория добросовестности для достижения целей социальной ориентации в реализации гражданских правоотношений должна приобрести ту же материальную окраску, какую имеют сами эти правоотношения.

Возникает вопрос, почему же цивилисты в познании сущности добросовестности не выходят за ее границы как чисто этической категории, не пытаются раскрыть ее гражданско-правовой смысл? Ответ на него нам видится в том, что практически все авторы оценку добросовестности проводят в контексте толкования иностранных (в основном латинских и немецких) аналогов этого понятия и не обращаются к вопросу познания этимологии этого русского термина. Между тем, как верно было замечено на этот счет, у категории имеется только один-единственный объективный коррелят — этимологический. «Язык, — пишет В. Л. Вольфсон, — никогда не глух к тому истинному, что нуждается в выражении, и потому есть такие явления, в бытии которых мы можем вполне быть уверенными, просто положившись на категории, их обозначающие, как на бесспорное доказательство этого бытия»²³¹.

Сравнение латинского словосочетания bona fides, немецких treu und glauben и guter glaube, английского good faith показывает, что они не являются идентичными русскому слову «добросовестность». Главное — во всех трех отсутствует «совесть» как составляющая.

Этимология римской bona fides основывается на ключевом слове fides (fidei), которое с латинского переводится как вера, доверие, честность, обещание, клятва, доказательство, удостоверение. Вторая составляющая — bona (bonum) имеет двойное значение: с одной стороны, она переводится как добрый, хороший, храбрый, справедливый, честный, порядочный, а с другой, означает добро (имущество, состояние), благо, пользу. В результате римская bona fides может нести в себе либо субъективную характеристику лица — «уверенность (удостоверенность) в его порядочности, честности» (например: Вona fides semper praesumitur, nisi malam fidem adesse probetur— Если не доказан злой умысел, всегда предполагается добросовестность (невиновность, порядочность, честность контрагента. — А.Б.), либо характеристику лица через призму полученного предоставления — «благоверность», «уверенность в полученном благе», «удостоверенность в совершенном контрагентом» (например: Вonae fidei emptor esse videtur, qui ignoravit eam rem alienam esse, aut putavit eum qui vedidit ius habere— Считается добросовестным покупателем (уверенным в благе, в своем приобретении. — А.Б.) тот, кто не знал, что речь идет о чужой вещи, или считал, что продавец имеет право ее продавать (D.50.16.109).

Этимология немецких treu und glauben и guter glaube, а также английской good faith практически составляет слепок с римской bonae fidei. Немецкое treu означает надежный, преданный, glauben— верить в кого-то, полагаться на кого-то; guter переводится, что и латинское bona,— добро, благо, имущество. Соответственно английское faith переводится как верный, преданный, а good— хороший, добрый, добро, польза.

Русское слово «добросовестность», хотя и имеет в качестве первой составляющей ту же bona, «добро», что и зарубежные аналоги, однако свою корневую основу выстраивает не на таких многочисленных смысловых значениях термина fides, как «верный», «преданный», «уверенный» и т. д., а на совершенно иной, более высокой нравственной категории — совести. которая характеризует способность личности осуществлять моральный самоконтроль, самостоятельно формировать для себя нравственные обязанности. требовать от себя их выполнения и производить самооценку совершаемых поступков²³².

Совесть является одним из выражений нравственного самосознания личности. В этом плане она может проявляться в разумных актах осознания личностью значения своих действий и их нравственной оценки. Однако все же «естественная среда ее обитания» находится в душе, где совесть проявляет себя исключительно в формах эмоциональных переживаний. Состояния таких переживаний многочисленны: «спокойная совесть», «угрызения совести», «сожженная совесть», «торжество совести» и т. п., — и в целом отражают состояние «пробужденной души». В этом плане совесть имеет экклезиальный характер и связана с таинствами исповеди и покаяния. Как писал И. А. Ильин, мы живем на земле «в состоянии внутреннего раскола…: это расхождение между нашими лично-эгоистическими побуждениями и нашим божественным призванием, которое мы иногда переживаем как внутреннее влечение, как духовную жажду. …Внутренняя раздвоенность лишает нас цельности»²³³. «Совесть, — говорил Феофан Затворник, — нам дана затем, чтоб судить нас самих… Она есть сила духа, которая, сознавая закон и свободу, определяет взаимное отношение их. …Закон есть неотложный — ничего не допускать против чего восстает совесть…»²³⁴ «Истинное ис-целение, обещающее цель-ность души, нуждается всего-навсего в согласии: только оно может дать человеку внутреннее примирение, единение между инстинктом и духом… Так возникает совестная цельность человеческой души»²³⁵.

Главное отличие «верности» (fides) и «совести» как корневых составляющих термина «добросовестность» состоит в том, что верность является формальной характеристикой личности и ее действий и она сама по себе ничего не говорит о личности и о содержании совершаемых ею действий. Верность может быть в хорошем и плохом, в истинном и ложном, и только содержание и значение деятельности раскрывает характер и степень верности, которую обычно проявляют субъекты. Именно поэтому верность нуждается в позитивной нравственной характеристике того действия, которое будет оцениваться как добросовестное. Без прилагательного «добрый» (bona, guter, good) и иных его модификаций (хороший, храбрый, справедливый, честный, порядочный») «верность» (fides, glaube, faith) не может раскрыть своего содержания как морального качества, характеризующего нравственную личность.

Совесть, напротив, сама по себе является самодостаточной нравственной категорией. Она совершенно не нуждается в таких позитивных характеристиках, как «добрый, хороший, храбрый, справедливый, честный, порядочный», которые могут быть воплощены в слове добро (bona, guter, good) в первом его значении. От наличия или отсутствия его совесть не становится более или менее нравственной. Следовательно, русское слово добросовестность имеет особый нравственный смысл только в соединении совести с добром в смысле «блага, имущества, состояния, пользы». В пользу этой точки зрения говорит тот факт, что добросовестность как нравственная характеристика не приложима к человеку (субъекту) вообще вне его предметной деятельности (нельзя сказать «добросовестный человек») и, наоборот, она выступает естественной нравственной характеристикой человека в его предметной связи с вещью (добросовестный владелец), деятельностью (добросовестный работник, ученик) или действием (добросовестный контрагент).

Почему же римская, а в последующем и западноевропейская юриспруденция при конструировании юридического понятия добросовестности использовали в качестве корневой основы fides, а не «совесть», которая в каждом из языков выражена особым термином: в латинском — conscientia, в английском — conscience, в немецком — gewissen, а действительная (неюридическая) добросовестность как, соответственно, diligens (лат.), conscientious (англ.), gewissenhaft (нем.)?

Различие в терминах, номинирующих юридическое и действительное значение добросовестности, по всей видимости, лежит в истории возникновения этой конструкции в римском праве и рецепции ее как юридической категории европейским правом. Вona fides стала продуктом преторского права, которое начало формироваться в предклассический период и достигло наивысшего расцвета в I–II в. н. э., то есть в дохристианское время и начальный период христианства, когда основы этого учения не только не получили признания и распространения в среде римского населения, но и встретили первоначально жесточайшее противодействие со стороны публичной власти. Этос (греч. ethos — обыкновение, привычка, в данном смысле «стиль жизни») римлян этого периода имел иные материальные и нравственные основы. Рабство и демонстративная праздность, благородство происхождения и чувственность к почестям, склонность решать конфликты оружием и стремление к славе — вот тот нравственный фон рабовладельческого общества, в котором складывается представление о bona fides. Как замечает исследователь нравственных ценностей античности Вернер Йегер, духовное руководство, воспитание было делом аристократии. Она создавала личностные образцы, и только она способна была их создавать. И если в более позднюю эпоху обращение к чувству стыда стало сильным стимулом действия или отказа от действий, то человек эпохи Античности измерял свою добродетель (arete) признанием (престижем), которым он пользуется. Голоса индивидуальной совести не существовало²³⁶. Таким образом, bona fides стала юридическим продуктом своего времени, вошла в юридический лексикон именно в этом виде и понимании как общего нравственного качества «добрых нравов», которое осталось неизменным, несмотря на изменения материальных условий жизни и появления новых этических ценностей.

Исходя из изложенного, можно сделать промежуточный вывод: понимание добросовестности, сконструированной в западноевропейской цивилистике на основе римской bonae fidei, не соответствует действительному смыслу термина «добросовестность». основанного на базовом понятии «совесть» в его предметной связке с материальным миром вещей и действий. Именно поэтому западноевропейская юридическая конструкция добросовестности понимается как более широкое, общее нравственное явление, концепции которого, по справедливому замечанию К. П. Бергера и Т. Арнца, испытывали разнообразные формы проявления и применения в различных правопорядках. Нет универсального понятия добросовестности, ее невозможно сократить до общей формулы, которая охватила бы все возможные формы ее проявления. Применительно к добросовестности (в западноевропейском ее понимании. — А.Б.) речь идет об этическо-моральном стандарте, который наполняется конкретным содержанием только в отдельно взятом случае. В германском понимании он, в частности, требует честности, лояльности и учета охраняемых интересов контрагента по договору; в американском понимании в коммерческих отношениях трактуется как «фактическая добросовестность» и «соблюдение разумных коммерческих стандартов добросовестной деловой практики в торговле»; в английской трактовке конкретное содержание добросовестности зависит от контекста и поэтому варьируется от случая к случаю, например, часто понимается как разумность (reasonableness), которой придается огромное значение во многих областях английского договорного права²³⁷. В отличие от этого действительный смысл понятия добросовестности нравственно содержателен уже по базовой основе этого термина — совести и предметен в силу его связанности с материальным миром (добром как имущественной ценностью). Это и позволяет поставить вопрос об определении понятия добросовестности как гражданско-правовой категории.

2.4. Принцип добросовестности как юридическое выражение «золотого правила нравственности»

Материальные объекты, по поводу которых возникают гражданско-правовые отношения, и тот материальный интерес, который выступает движущей силой их реализации, предопределяют доминирующее положение автономии воли (частноправовой свободы) как основного начала гражданского права. Такая автономия, сколько бы мы ни пытались, призывая к честности и правдивости, доброте и справедливости, поместить ее в прокрустово ложе нравственности, не может изменить своей эгоистической направленности. Напротив, добросовестность, понимаемая предметно не только как способность, но и обязанность субъекта осуществлять моральный самоконтроль и оценку своих действий и их материально-правовых последствий не только для себя, но и своего контрагента, выступает правовой формой ограничения частноправовой свободы, а уже потом или в силу этого имеет нравственный эффект, а также эффект социальной ориентации. Как справедливо заметил Д. В. Дождев, присутствие добросовестности свидетельствует, что данная нормативная система не чужда нравственности, и правовая форма принимает известные содержательные (прежде всего, материально-правовые. — А.Б.) ограничения, способные если не снять, то смягчить ее абстрактный уравнивающий характер²³⁸.

Понимание частноправовой свободы и ее границ, в том числе очерченных требованием добросовестного поведения, может быть правильно понято только в рамках общего представления о свободе как мере возможного²³⁹, то есть как некой совокупности предопределенных действительными факторами предпосылок проявления воли, ведущей к возникновению новой правовой действительности. В этом смысле частноправовая свобода, присущая участникам гражданских отношений, со стороны самих обладателей этой свободы выступает важнейшим инструментом реализации их потребностей и интересов, преобразования не только их частной жизни, но и всей частноправовой среды.

Однако частноправовая свобода как мера возможного имеет и другой аспект понимания, обусловленный действительными факторами существования самого правоотношения, в котором эта свобода реализуется. Именно правоотношение, в рамках которого свобода воли реализуется, позволяет оценить свободу как меру возможного со стороны восприятия не только объективных, но и субъективных факторов действительности. В частности, со стороны контрагентов правоотношения свобода каждого такого субъекта может представлять не только благо, но и неизбежное вторжение в свободу контрагента и, как следствие, ограничение этой свободы и даже зло, представленное в виде свободы злоупотребления частноправовой свободой. Свобода одной стороны в правоотношении, следовательно, ограничена свободой другого, как и наоборот, и в этом смысле задача реализации свободы каждого состоит в познании свободы другого как необходимости познания своей свободы для блага не только своего дела, но и интересов других лиц и гражданского оборота в целом. Решение этой задачи и базируется на признаваемой законом способности субъектов гражданского права осуществлять такой внутренний самоконтроль автономии своей воли²⁴⁰.

Добросовестность как принцип исторически и в контексте нового содержания ст. 1 ГК РФ используется в качестве инструмента, облегчающего процесс взаимного познания контрагентами правоотношения свободы своего поведения. Поэтому в качестве инструмента познания свободы добросовестность может быть использована только предметно, то есть как ограничитель, содержание и параметры которого выражены в тех же ценностных измерителях, что и измерители самой свободы поведения контрагентов²⁴¹. В силу п. 1 ст. 2 ГК РФ, определяющего предмет гражданско-правового регулирования, частноправовая свобода наряду с равенством, выступает основой гражданских имущественных и личных неимущественных правоотношений. Следовательно, будучи основой этих правоотношений, частноправовая свобода оказывается детерминированной ценностью тех благ (материальных или нематериальных), по поводу которых они возникли, а значит, и сама добросовестность должна в своем понимании также быть детерминированной теми же ценностными измерителями. Такой подход позволяет определить добросовестность поведения участника гражданских правоотношений как такое волевое действие, которое совершается с учетом ценности благ другого контрагента («познания свободы другого»), и в этом смысле выступает результатом необходимости познания свободы своего собственного волевого действия, совершаемого для блага своего дела.

Следует заметить, что этимология «добро — совестности» как ценности имущественных благ, взятых под самоконтроль субъектами гражданского права при вступлении в гражданские правоотношения и при их реализации, представляет ее именно как гражданско-правовую категорию, выраженную в требовании признания ценности прав и законных интересов контрагента как своих собственных. Соответственно, явное пренебрежение ценностями прав и законных интересов своего контрагента ради ценностей исключительно своих прав и законных интересов будет характеризовать поведение как недобросовестное²⁴².

Как представляется, именно такое понимание добросовестности как категории гражданского права позволяет объяснить тот нравственный эффект, который она может иметь в частноправовой сфере. Добросовестность как императив поведения, выраженный в п. 3 ст. 1 ГК РФ, является инструментом ограничения автономии воли участников гражданских правоотношений, суть которого состоит в возложении на них обязанности действовать не только в рамках юридически возможного, но и нравственно необходимого с позиций не индивидуальной, а общечеловеческой оценки. Это означает, что современное гражданское право, как сфера «дозволенного эгоизма»²⁴³, обязывает все же каждого проявлять минимальную меру общечеловечности в своей экономической деятельности. Не являясь новым открытием, добросовестность как общечеловеческая максима сформировалась в тот момент, когда не только мир вещей, но и сам человек стали восприниматься как благо, ценность, по поводу которых в общественных отношениях следует применять «золотое правило нравственности»: поступай (не поступай) по отношению к другим так, как ты хотел (не хотел) бы, чтобы они поступали по отношению к тебе²⁴⁴. Принцип добросовестности является юридическим выражением этой максимы, а принципы недопущения злоупотребления правом и извлечения преимущества из незаконного или недобросовестного поведения как запреты выступают реакцией на ее нарушение.

Как уже отмечалось, общепризнанным является также понимание добросовестности как субъективного извинительного состояния лица, свидетельствующего о незнании существования юридического факта, придающего собственному действию данного лица значение правомерного (и невиновного). На наш взгляд, из вышеизложенного предметного понимания добросовестности как способности лица к нравственному самоконтролю и формированию обязанности совершения действия с учетом ценности благ своего контрагента следует, что добросовестность в ее объективном и субъективном смыслах является взаимосвязанными, но не совпадающими понятиями. Для них характерно то, что ни та ни другая, не будучи явлениями материального мира, не относятся к числу юридических фактов²⁴⁵, но входят в их состав в качестве необходимых элементов, выражающих психическое отношение к своим действиям. Однако добросовестность в субъективном смысле выражена в вине как психическом переживании, которое происходит непосредственно на уровне сознания (разума) лица в момент совершения действия, тогда как добросовестность в объективном смысле суть нравственная установка, ставшая результатом выбора быть невиновным или виновным. Этот выбор порожден голосом совести, который, как замечал М. Хайдеггер, является свидетельством собственного существования человека; совесть удерживает его в интенции выбора; в голосе совести обнажается вина, а быть виновным — это и есть, собственно, быть²⁴⁶. Это означает, что все субъекты, находящиеся в состоянии субъективной добросовестности, такой выбор сделали, то есть прошли стадию объективной добросовестности, а следовательно, ни на уровне нравственных, ни психических переживаний не ощущают, что их поведение влечет дисбаланс ценностей прав и охраняемых законом интересов в отношении с контрагентом. И наоборот, выбор варианта недобросовестного поведения на основе знания о существовании факта, придающего собственному действию данного лица значение неправомерного (и виновного), объективно выразится в поведении, влекущем дисбаланс ценностей прав и охраняемых законом интересов с лицом, являющимся действительным обладателем. Таким образом, акт нравственного самоконтроля, составляющий сердцевину понятия добросовестности в объективном смысле, выступает ключом в реализации добросовестности в субъективном ее смысле как поведения виновного или невиновного, но выражающего ту же сущность, что и добросовестность в объективном смысле.

Наконец, как уже отмечалось в литературе, в обновленной редакции ГК РФ требование добросовестности участников гражданских правоотношений не ограничено только закреплением его в качестве основного начала («генеральной» обязанности) в ст. 1, но и дублируется во множестве других статей Кодекса, что, с одной стороны, не вызывает сомнений в «концептуальном промысле законодателя» считать его основным началом гражданского права. Но, с другой стороны, возникает вопрос, зачем это необходимо? И если необходимость в таком воспроизводстве индивидуальных случаев есть, то в чем состоит особенность этих «специальных» обязанностей действовать добросовестно?²⁴⁷ Следует согласиться, что все эти «специальные» обязанности действовать добросовестно в случае их неисполнения не порождают каких-то особых локальных деликтов, а их существование обусловлено исключительно тем, что законодатель, не имея ясного представления о сущности принципа добросовестности, шел по пути обобщения наиболее актуальных примеров практики²⁴⁸ и, если бы спустя восемь лет с момента появления данного принципа законодатель продолжил свою работу в том же духе, то число таких специальных обязанностей действовать добросовестно увеличилось бы в десятки раз.

Однако поскольку закрепленная в п. 5 ст. 10 ГК РФ презумпция добросовестности по своему смыслу распространяет действие данного принципа на весь спектр отношений, входящих в предмет гражданско-правового регулирования, то это невольно возвращает нас к категоричному мнению К. И. Скловского, что действие добросовестности не может быть автоматическим и тотальным²⁴⁹. Думается, что это суждение заслуживает поддержки хотя бы по той причине, что «тотальное» применение принципа добросовестности может поставить перед участниками гражданского оборота непосильную задачу такого же «тотального морального самоконтроля» своей экономической деятельности, педантичное осуществление которого под угрозой возможного судебного контроля в конечном счете приведет к угасанию самой такой деятельности. Можно приветствовать поступки подобного рода, писал И. А. Покровский, но нельзя возводить их в юридическую норму, влекущую имущественную ответственность²⁵⁰. Тотальное действие принципа добросовестности опасно и в другом аспекте — в неограниченном применении судебного усмотрения при разрешении гражданских дел и необоснованном ограничении частноправовой свободы в зависимости от той или иной нравственной оценки поведения сторон судом. Такое положение подрывало бы важнейшую черту гражданско-правового метода, а именно, определенность (точность, ясность) и прочность правового регулирования²⁵¹.

Задача, следовательно, состоит не в том, как истолковать понятие доброй совести, как оценить выбор законодателя, закрепившего принцип добросовестности в гражданском праве, а в том, чтобы выработать механизмы правоприменения нормативно-правовых требований добросовестного поведения. Такие механизмы, по всей видимости, можно было бы сконструировать через обеспечение дискретного подхода в использовании требования добросовестности, а следовательно, и определенности правового воздействия. В частности, первым уровнем, отвечающим наибольшей определенности правового воздействия, должно стать требование добросовестности в виде субъективного извинительного состояния лица, свидетельствующего о незнании фактов, придающих действию данного лица или действию его контрагента значение действия противоправного. Он должен охватывать не только тот круг случаев, который сейчас закреплен в гражданском законодательстве (например, ст. 234, 302 ГК), но и иных случаев, в которых эти факты так или иначе можно конкретизировать. Второй уровень должны составлять те правоотношения, в которых степень определенности в применении требования добросовестности обеспечивалась бы в виде особых правовых режимов (например, режима фидуциарности, потребительского режима, режима социальной защиты и др.). Все остальное должно составить третий уровень, где добросовестность презюмируется, а недобросовестность доказывается и оценивается судом, принимая во внимание все обстоятельства дела и руководствуясь принципом справедливости.

Глава 3.
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ: ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В ПРАВОПРИМЕНЕНИИ МЕТОДОВ НОМИНАЛИЗАЦИИ И КОМБИНАТОРИКИ

Г. А. Гаджиев

О проблеме злоупотребления субъективными гражданскими правами впервые я услышал на лекциях по общей части гражданского права, которые на нашем курсе в 1971 г. читал проф. В. П. Грибанов. Тогда я узнал о знаменитом § 226 Германского гражданского Уложения, а термин «шикана» буквально заворожил меня. Во многом лекция по теме «Осуществление и защита субъективных гражданских прав» предопределила для меня выбор специализации по гражданскому праву. А на четвертом курсе, в 1974 г., я прослушал спецкурс Вениамина Петровича и узнал об Эннекцерусе (его «Курс германского гражданского права», в соавторстве с Т. Киппом и М. Вольфом был опубликован в начале 50-х гг. прошлого века) и был покорен красотой логики немецкой цивилистической догматики. В. П. Грибанов цитировал Эннекцеруса, объясняя, в чем состоит основной смысл правила § 226: «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда».

Аккуратно В. П. Грибанов говорил о роли суда в интерпретации § 226. В то время в советской юридической литературе не приветствовались рассуждения о судебной дискреции, считалось, что вольность суда при толковании норм влечет только произвольность в процессе правоприменения. И тем не менее, Вениамин Петрович высказывался и по этому щепетильному вопросу, обращая внимание на то, что современная теория и судебная практика допускают возможность квалифицировать действия при осуществлении субъективного права как злоупотребительные и при наличии иных, кроме цели причинения вреда, интересов. А когда он писал, что все зависит от того, какой из этих интересов будет признан определяющим²⁵², то он интуитивно обозначал ведущую роль суда при применении общих запретов на осуществление действий, выходящих за пределы допустимых правопорядком границ субъективного права. По сути, он подводил к мысли о том, что осуществление субъективных прав не в соответствии с их назначением относится к области особо сложных дел, когда должна применяться особая методология принятия решений, основанная на принципе балансирования интересов, а не на применении строгого принципа «всё или ничего», ограничивающего судейское усмотрение до степени закостенелости. Проф. Грибанов вышел на рубеж, когда возникали сомнения о том, а разумно ли ограничивать свободу судейского усмотрения при разрешении особо сложных дел, связанных с балансированием интересов, особенно в случаях осуществления правообладателями субъективного права на защиту, о чем пойдет речь далее.

Проф. Грибанов, развивая идеи М. М. Агаркова, который предложил ему заниматься проблемой злоупотребления субъективными гражданскими правами, обращал внимание на то, что значительно более широкое применение в судебной практике ФРГ получила норма, закрепленная в § 826 ГГУ, которая предусматривает: «Тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причиненный вред»²⁵³. Он обозначил чрезвычайную важность принципа добросовестности в правовом регулировании.

* * * * *

Тема настоящей работы обширна и многоаспектна. В современной литературе по гражданскому праву она раскрывается в исследованиях А. С. Ворожевич, Е. А. Войника, Л. Н. Новоселовой, О. В. Богдановой, Э. П. Гаврилова, А. В. Семенова и др. авторов. Поэтому в своем исследовании я решил сфокусироваться на новых методах аналитики и доказывания в процессе правоприменения, которые выработаны в судебной практике Конституционного Суда РФ при разрешении споров, относящихся к предмету нового научно-практического направления, каким является конституционная экономика. Прежде всего — это метод номинализации, результатом применения которого является релятивизация абсолютных исключительных прав. Вашему вниманию предлагается процесс становления конституционного принципа добросовестности, а также феномен юридического троллинга.

3.1. О принципе добросовестности и о злоупотреблении правом

Как известно, в принятом в 1994 г. Гражданском кодексе РФ принцип добросовестности не рассматривался в качестве «царствующего принципа», каким он является сейчас, после внесения изменений в ст. 1 ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ.

Необходимость реализовать широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, была заявлена в Концепции развития гражданского законодательства РФ, подготовленной в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108²⁵⁴.

Выступая в качестве официального оппонента на одной из защит, А. Л. Маковский рассуждал о том, что в регулировании общественных отношений гражданским правом изначально был заложен риск возможного антисоциального поведения их участников, что развитие составляющих предмет гражданского права общественных отношений чревато риском нарушения публичных интересов, и сделал вывод, что это «генетически присущий гражданскому праву изъян».

А. Л. Маковский говорил о том, что российское гражданское законодательство, появившееся в 90-е г. ХХ в., не требовало от участников гражданского оборота соблюдать публичные интересы при осуществлении ими своих субъективных гражданских прав, но тем не менее он поддержал идею диссертанта о том, что стандарт необходимого поведения частного лица, субъекта гражданского права в общерегулятивном правоотношении, возникающем между ним и государством, в XXI в. наполнился новым-старым содержанием, и прежде всего благодаря нормам-принципамо должной заботливости, недопустимости злоупотребления правами и добросовестности.

Произошло возвращение российского гражданского права к идеям о недопустимости использования институтов гражданского права в противоречии с их назначением, то есть к идеям о социальных функциях гражданского права.

Сейчас эти идеи получили реализацию в ст. 10 ГК РФ.

В первоначальной редакции п. 1 ст. 10 ГК РФ под злоупотреблением правом понимался особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного общего типа поведения. Помимо злонамеренного осуществления субъективного права (шикана), в п. 1 использовалось понятие «злоупотребление правом в иных формах» (шиканообразные действия). А. Е. Шерстобитов справедливо обращал внимание на то, что ст. 10 ГК РФ 1994 г. основана на концепции В. П. Грибанова²⁵⁵.

В действующей редакции понятие «злоупотребление правом» скорректировано, слова «действия граждан и юридических лиц» заменены словами «осуществление гражданских прав», а слова «злоупотребление правом в иных формах» — словами «действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав».

Да, не случайно и не зря проф. Грибанов «пропагандировал» § 826 ГГУ, с его опорным понятием «добрых нравов» в качестве основного критерия при определении того, осуществляется ли субъективное право в соответствии с неким его назначением!

Возродилась научная традиция, заложенная в Германии Р. фон Иерингом, во Франции Леоном Дюги, Буржуа, Ориу, а в отечественной науке Ю. С. Гамбаровым, Л. И. Петражицким, А. Г. Гойхбаргом, М. М. Агарковым, Я. А. Канторовичем, В. П. Грибановым. Е. В. Спекторский, выдающийся ученый-юрист Серебряного века, зафиксировал сближение между гражданским правом и социологией²⁵⁶. Как писал Е. В. Спекторский, юристы, для того чтобы открыть или установить принципы права, оставили заманчивую, но также и обманчивую область простой метафизики понятий и стали ориентироваться на право в общественной жизни²⁵⁷.

Первоначально идею права юристы видели в идее справедливости, но в конце XIX в. — начале ХХ в. наряду со справедливостью в праве появилась новая идея — идея цели, цели сообразности, а Густав Радбрух указывал и на антиномию этих двух идей²⁵⁸.

Одну из главных целей права — высшее благо, к которому должны стремиться ученые-юристы, — Л. И. Петражицкий видел в «нравственном развитии человека, достижении высокой разумной этики в человечестве, а именно идеала любви»²⁵⁹. Гражданское право с этой точки зрения должно представлять собой кристаллизацию доброй совести.

3.2. О формах злоупотребления правом

Переходя от общих, философско-правовых аспектов осуществления субъективных гражданских прав к пределам, границам осуществления исключительных прав, напомню, что в отечественной литературе существуют различные точки зрения о формах злоупотребления правом²⁶⁰. В. С. Ем выделял две формы:

— злоупотребление субъективным правом, совершенное в форме действий, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана);

— злоупотребление правом, совершаемое без очевидного намерения причинить вред, но объективно причиняющее вред другому лицу²⁶¹.

Т. Е. Абова, комментируя ст. 10 ГК РФ в прежней редакции, высказывала мнение, что в ней законодатель предусматривает три формы осуществления права с выходом за пределы (использование права юридическими и физическими лицами с намерением причинить вред другому лицу; ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке с целью ограничения конкуренции; недобросовестность и неразумность действий участников гражданских правоотношений, приравненные к злоупотреблению правом (полагая, что перечень этих форм не является исчерпывающим)²⁶².

В 2010 г. у меня была возможность высказаться о значении принципа добросовестности на встрече ученых-цивилистов с Президентом РФ Д. А. Медведевым, на которой обсуждалась Концепция развития гражданского законодательства. При ее разработке сначала предполагалось рассматривать добросовестность только как принцип исполнения обязательств, однако затем возобладало мнение о том, что сфера действия этого принципа должна быть универсальной, а в 2012 г. этот принцип приобрел статус основного начала гражданского законодательства.

Мое выступление было посвящено тем серьезным последствиям для сферы правоприменения, а также рискам от возможного излишнего «цензурирования» гражданского оборота после того, как принцип добросовестности начнет применяться судами. А в 2002 г. я опубликовал статью, в которой доказывал, что принцип добросовестности является не только отраслевым, гражданско-правовым, но и надотраслевым, конституционным принципом²⁶³.

В ч. 3 ст. 17 Конституции России закреплено, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Не случайно блестящий русский цивилист М. М. Агарков еще в 1946 г. предлагал внести в гражданское законодательство Союза ССР и РСФСР статью, запрещающую злоупотребление правом. При этом он исходил из того, что запрет шиканы уже является конституционным принципом, поскольку ст. 130 Конституции СССР 1936 г. устанавливала обязанность каждого гражданина соблюдать Конституцию, законы, уважать правила социалистического общежития²⁶⁴.

В своей статье 2002 г. я предложил выделить такую самостоятельную форму злоупотребления правом, как осуществление субъективного гражданского права в противоречие принципу добросовестности. Это мнение вызывало возражение у Т. В. Дерюгиной, которая полагала, что «на наш взгляд, в данном случае отсутствие конкретизации термина «добросовестность» в силу его оценочности отрицательно скажется на правоприменительной деятельности. Данной норме нужна большая конкретика. Поэтому, забегая вперед, скажем, что данное предложение воспринято нами отрицательно, как и включение в ст. 10 ГК РФ таких понятий, как разумность и добросовестность»²⁶⁵.

Прошло восемнадцать лет, время показывает, кто же оказался прав в этой научной полемике. Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края»²⁶⁶, форматируя защиту исключительных авторских прав, Конституционный Суд РФ обратил внимание на то, что абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ обязывает суд определять размер подлежащей взысканию компенсации в пределах, установленных кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Тем самым суд, следуя данному указанию и исходя из общих начал гражданского законодательства, не лишен возможности принять во внимание материальное положение ответчика — индивидуального предпринимателя, факт совершения им правонарушения впервые, степень разумности и добросовестности, проявленные им при совершении действия, квалифицируемого как правонарушение.

А в постановлении Конституционного Суда РФ от 13 февраля 2018 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью “ПАГ”»²⁶⁷, Конституционный Суд РФ в силу вытекающих из ст. 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2) и 55 (ч. 3) Конституции РФ принципов равенства и справедливости, на основе которых осуществляется регулирование и государственная, в том числе судебная, защита прав и законных интересов (частных и публичных) участников рыночного взаимодействия, праву каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности корреспондирует обязанность ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает такая деятельность.

Применительно к интеллектуальным правам, включая исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, это означает обязанность их обладателя соблюдать общеправовые принципы реализации прав и свобод, в частности добросовестность при их осуществлении и недопустимость злоупотребления ими. Вместе с тем, как и право собственности, интеллектуальные права подлежат защите, исходя из общего блага и необходимости поддержания конкурентной экономической среды, в том числе в целях утверждения в Российской Федерации таких конституционно значимых ценностей, как гражданский мир и согласие (преамбула Конституции Российской Федерации).

В этом постановлении Конституционный Суд РФ признал, что принцип добросовестности является не только отраслевым, гражданско-правовым принципом, но и принципом конституционного права, а конституционное требование действовать добросовестно и не злоупотреблять своими правами равным образом обращено ко всем участникам гражданских правоотношений (п. 5 мотивировочной части).

3.3. Метод номинализма

В практике разрешения дел, в которых оценивались с точки зрения конституционности нормы части 4 ГК РФ о защите исключительных прав, получила развитие новая стратегия доказывания, своего рода новый стандарт доказывания в конституционном судопроизводстве, которая обозначается нами как метод номинализации. Потребность в процессе юридического мышления к номинализации обусловлена тем, что судам необходимо преодолевать крайности метафизической юриспруденции с ее увлеченностью юридическими сущностями в виде абстрактных юридических понятий. В цивилистике, с ее пандектной системой, предполагающей наличие в кодексах общей части, эти абстрактные сущности проникают и в законодательство. К примеру, в п. 1 ст. 209 ГК РФ говорится, что собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, и это некий абстрактный собственник, которого нет в эмпирической реальности. Напротив, в п. 1–2 ст. 212 ГК РФ перечисляются конкретные, номинализированные виды права собственности — собственность граждан и юридических лиц (частная собственность), Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований (публичная собственность).

Когда в п. 2 ст. 214 ГК РФ законодатель включает норму, в соответствии с которой земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являющиеся государственной собственностью, то в процессе правоприменения сразу же появляется неопределенность — о какой разновидности государственной собственности идет речь — о собственности Российской Федерации или ее субъектов?

Аналогичные трудности возникают с применением ст. 236 ГК РФ, которая озаглавлена «Отказ от права собственности», без номинализации, предназначены ли нормы этой статьи только к частным собственникам?

Не вносит необходимую ясность и норма п. 2 ст. 124 ГК РФ, в соответствии с которой к субъектам гражданского права, указанным в п. 1 ст. 124 ГК РФ (а это Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования), применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Какие же это особенности, об этом законодатель не считает нужным проинформировать правоприменителей, тем самым уклоняясь от потребности в номинализации и создавая иллюзию того, что публичные собственники не вправе отказаться от права собственности, не объяснив, а почему они ограничены в такой опции? Если же иметь в виду принцип конституционного права, согласно которому в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная и иные формы собственности, то ст. 236 ГК РФ надо истолковывать как не исключающую, что она допускает отказ от собственности и для публичных собственников.

Примером метафизического понятия может служить также понятие «собственник» в ст. 302 ГК РФ, каким оно является в п. 1 и 2 и каким номинализированным оно стало после введения в нее п. 4 Федеральным законом от 16 декабря 2019 г. № 430-ФЗ. В п. 1–2 ст. 302 ГК РФ речь идет об абстракции, о собственниках вообще, о роде субъектов вещного права. Поскольку это абстрактное юридическое понятие, то в процессе правоприменения необходимо учитывать, что диспозиция нормы описывается с помощью родового понятия, имея в виду, что в правовой реальности нет «собственников вообще», а есть номинализированные собственники (от лат. nomination — присвоение имени, выделение из абстрактного рода). Но вот в норме п. 4 ст. 302 ГК РФ речь идет уже не об абстрактном собственнике, а о номинализированных субъектах, публично-правовых образованиях, поименованных в п. 1 ст. 124 ГК РФ.

Этот пункт, введенный в ст. 302 в порядке исполнения Постановления Конституционного Суда РФ от 22 июня 2017 г. № 16-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 1 статьи 302 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Н. Дубовца»²⁶⁸, является результатом судебного балансирования интересов не абстрактных, а номинализированных субъектов гражданского права. Собственник — это субъект Российской Федерации, и добросовестный приобретатель — это субъект права, физическое лицо, обладающее недвижимостью в виде квартиры, причем его право частной собственности было зарегистрировано в реестре прав на недвижимость.

Номинализм — это одно из основных философских направлений в решении проблемы универсалий и исторически первая форма материализма²⁶⁹.

Номиналисты считали, что абстрактные объекты (абстрактные сущности, универсалии) не даны в чувственном опыте, они «сами по себе» (вне мышления и речи) не существуют. И поскольку существование абстрактных объектов чисто словесное, их включение в онтологию недопустимо.

Современный номинализм, «изгоняя абстрактные объекты из онтологии» (М. М. Новоселов²⁷⁰), не запрещает их использование в теории или в научной практике, но при этом требует соблюдения определенных когнитивных правил, в частности надо правильно пользоваться абстрактными понятиями, обладать навыком отличать полезные абстракции от бесполезных, а для этого необходимо прежде всего уметь доказывать непротиворечивость вводимых абстракций и при необходимости уметь их исключать при разыскании какой-то новой эмпирической модели. Эрнст Кассирер писал о том, что понятия о разнообразных видах и родах возникают благодаря тому, что сходства «вещей» берут мало-помалу верх над их различиями²⁷¹. Несмотря на то что сочная мякоть внешне схожа с красным мясом, у нас не возникает искушения создать объединяющее родовое понятие!

Рассуждения в духе номинализации применены в процессе подготовки постановления Конституционного Суда РФ от 13 февраля 2018 г. № 8-П по жалобе ООО «ПАГ», более известного как постановление по делу о параллельном импорте. В ходе подготовки проекта постановления вновь возник вопрос о том, а что означает абсолютность исключительных субъективных прав.

Заявитель по делу ООО «ПАГ» оспаривал конституционность следующих положений Гражданского кодекса Российской Федерации:

— п. 4 ст. 1252, согласно которому в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены кодексом;

— ст. 1487, в силу которой не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, введенных в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия;

— ряда положений ст. 1515, устанавливающих, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными; правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 1); в тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения (п. 2); правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака (п. 4).

ООО «ПАГ» заключило государственный контракт на поставку в государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Черняховская центральная районная больница» партии медицинских товаров производства компании Sony Corporation (Япония).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 24 февраля 2015 г. были удовлетворены исковые требования компания Sony Corporation к ООО «ПАГ» о защите исключительного права на товарный знак SONY, а именно: ответчику запрещено без разрешения истца осуществлять ввоз, предложение к продаже, продажу или иное введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также хранение с этой целью товаров, указанных в поданной им таможенной декларации, на упаковке которых (на которых) размещен товарный знак SONY, и использовать данный товарный знак в отношении товаров, для которых он зарегистрирован, в том числе осуществлять ввоз, предложение к продаже, продажу или иное введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также их перевозку или хранение с этой целью. Товары, ввезенные ответчиком на территорию Российской Федерации по указанной таможенной декларации, на упаковке которых (на которых) размещен товарный знак SONY, были изъяты из оборота и уничтожены за счет ответчика, а в качестве компенсации за нарушение исключительного права на данный товарный знак с него взыскано в пользу истца 100 000 руб. Встречный иск ООО «ПАГ» о признании ввоза товаров несостоявшимся оставлен без удовлетворения.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции исходил из следующего: введение товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации третьим лицом без согласия правообладателя является нарушением исключительного права на товарный знак независимо от того, что соответствующий товар ранее был введен в гражданский оборот на территории иного государства; при этом под моментом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации понимается подача таможенной декларации с заявлением данного товара к таможенным режимам, предполагающим его использование в гражданском обороте на территории Российской Федерации. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд согласился с приведенными доводами и, отметив, что при определении соразмерной величины компенсации Арбитражный суд Калининградской области учитывал характер допущенного ответчиком нарушения, оставил его решение без изменения. Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 1 декабря 2015 г. судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций были отменены в части запрета ответчику в будущем без разрешения истца использовать товарный знак в отношении товаров, для которых он был зарегистрирован, в том числе осуществлять их ввоз, предложение к продаже, продажу или иное введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также перевозку или хранение с этой целью; в удовлетворении требований истца в данной части было отказано, в остальной части указанные судебные акты оставлены без изменения. При этом Суд по интеллектуальным правам отметил, что перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации и подача таможенной декларации и (или) иных документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру (в том числе предусматривающую ограничения в пользовании и распоряжении ввезенным товаром), могут составлять самостоятельное нарушение исключительного права на товарный знак вне зависимости от факта введения маркированных им товаров в гражданский оборот.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 30 мая 2016 г. ООО «ПАГ» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Абсолютны ли исключительные права — вот, по сути, первый вопрос, ответ на который позволяет понять, допустимо ли считать субъект исключительного права обладателем монополии. В. А. Дозорцев полагал, что исключительное право представляет собой абсолютное право на нематериальный объект. Следуя этому теоретическому подходу, появилось правило ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»²⁷² о нераспространении антитраста на действия по осуществлению исключительных прав. Напомню, что норма появилась более 20 лет назад, и за эти годы структура мировой экономики значительно изменилась, поскольку цифровая экономика явно потеснила вещественную. Конституционный Суд РФ последовательно выказывает уважение дискреции законодателя, который несет ответственность за экономическую политику, частью которой как раз и является вопрос о внесении изменений в Закон о конкуренции в части возможности введения антимонопольных ограничений интеллектуальных прав. Толкование ст. 10 Закона в комментируемом постановлении является, говоря метафорически, включением ламп дальнего света, поскольку суд обратил внимание на то, что предоставление абсолютной правовой защиты правообладателям товарных знаков вступает в противоречие с рядом важных конституционных принципов, прежде всего норм о защите конкуренции.

Арбитражные суды вполне адекватно применяли обычную цивилистическую методологию, рассматривая конфликты правообладателей товарных знаков и импортеров.

Нормативная система гражданского права в ситуации конфликта равноценных и полярных субъективных имущественных прав обнаруживает такое свойство, как нормативная закрытость, ограниченность нормативных ориентиров для принятия решения о том, как должен быть найден баланс интересов. Догматика гражданского права по-своему рациональна и служит для использования того варианта истолкования нормы об исчерпании права, который являлся преобладающим в судебной практике. Это такое истолкование, которое судьи считают достаточно рациональным и относительно истинным, поскольку корректно использованы те правила толкования, которые существуют в цивилистической догматике.

Однако, по-видимому, надо критически оценивать возможности цивилистической методологии, когда появляются два равно убедительных варианта истолкования, что и означает ситуацию юридического парадокса.

Коллизия полярных равноценных субъективных прав показывает известную недостаточность практической рациональности, ограниченной рамками, установленными формально понимаемым доктринализмом. В деле о параллельном импорте суд, рассуждая формально, вполне корректно доказал допустимость применения одинаковых мер гражданско-правовой ответственности как к импортеру, ввозящему на территорию России явно поддельные и недоброкачественные товары с незаконно размещенными на них товарными знаками, так и к импортеру, не получившему согласия на ввоз в Россию оригинального, качественного товара, ранее на законных основаниях выпущенного в оборот в другой стране правообладателем товарного знака.

При ввозе фальсифицированных товаров, маркированных известным брендом, правообладатель этого товарного знака не только несет убытки в виде упущенной выгоды, которую он мог бы получить от ввоза законно выпущенных товаров, но и сталкивается с серьезными репутационными рисками, связанными с несоответствием товара ожиданиям потребителей. Очевидна и разница в степени общественной опасности.

Я полагаю, что увлечение формально понимаемой рациональностью является следствием недооценки того, что нормативная система гражданского права является не только нормативно закрытой, но и когнитивно открытой, то есть гражданское право как нормативная система не является безучастным к поступающим извне сигналам о действии других социальных норм.

Формально правильное толкование оспоренных в деле по жалобе ООО «ПАГ» норм привело к тому, что были удовлетворены требования компании «Сони» к ООО «ПАГ»: товары, ввезенные ответчиком на территорию России с оригинальным товарным знаком «Сони» — более дешевые, чем если бы их приобрели у официального дилера, — были изъяты из оборота и, более того, уничтожены за счет импортера, с которого к тому же была взыскана денежная сумма (компенсация), превышающая стоимость партии товара. А бюджетное учреждение здравоохранения, для которого предназначалась термочувствительная бумага для УЗИ-аппаратов производства компании «Сони», вынуждено было участвовать в так называемых конкурсах с одним поставщиком и покупать товар по завышенной цене в ущерб бюджету области.

Да, эти сигналы об эффективности являются внешними для нормативной системы, но они вполне распознаваемы и поэтому в силу когнитивной открытости нормативных систем должны учитываться.

Отдавая себе отчет в том, что эти рассуждения из области юридической социологии многим покажутся странными или непонятными, предложу аргументы на более привычном юридическом языке — языке догмы частного права.

Как известно, если у лица есть абсолютное субъективное право, то ему корреспондирует юридическая обязанность, содержание которой составляет претерпевание обязанным лицом всех правовых действий управомоченного лица, даже если эти действия порождают экстернальные эффекты.

При модели защиты, основанной на абсолютности субъективного права, обязанные лица не могут воспрепятствовать совершению действий управомоченным лицом, вне зависимости от той цели, которой он руководствуется. Идея цели в гражданском праве укоренилась со времени публикации работ Р. фон Иеринга. Если обладатель исключительного права осуществляет свои правомочия предосудительным, с точки зрения ст. 1 и 10 ГК РФ, образом (принцип добросовестности, запрет использования права в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке), означает ли это, что юридические обязанности по претерпеванию должны быть столь всеобъемлющими, что импортеры не имеют права воспрепятствовать действиям правообладателей, даже если последние имеют