Д.В. Лубягина

Риск на рынке ценных бумаг. Частноправовые аспекты

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 336.76(075.8)

ББК 65.264я73

Л82

Автор:

Лубягина Д. В., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук, доцент.

В монографии риск рассматривается как комплексное явление, которое неразрывно связано с экономической составляющей, в частности в сфере рынка ценных бумаг.

Законодательство приведено по состоянию на май 2017 г.

Издание будет полезно научным работникам, аспирантам в ходе работы над диссертационными исследованиями в области предпринимательского и гражданского права. Также монографическое исследование может быть использовано в учебном процессе преподавателями и при подготовке курсовых и дипломных работ студентами юридических вузов.

УДК 336.76(075.8)

ББК 65.264я73

© Лубягина Д. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

На современном этапе одной из приоритетных задач России является создание международного финансового центра (МФЦ)¹, одним из важнейших условий успешного решения этой задачи выступает развитие и совершенствование законодательного обеспечения рынка ценных бумаг. Создание МФЦ призвано способствовать повышению привлекательности российских финансовых институтов для национальных и зарубежных участников рынка, совершенствованию финансовой инфраструктуры. Существенную же роль в развитии финансовой инфраструктуры любого цивилизованного общества имеют ценные бумаги как необходимый атрибут рыночного оборота.

В условиях интеграции стран с переходной экономикой в мировой финансовый рынок возникает необходимость следования единым экономическим стандартам. Глобализация рынка ценных бумаг с интенсивным развитием действующих на нем институтов и финансовых инструментов оказывает все более существенное влияние на экономики отдельных стран, в том числе и России. Все это, а также несовершенство национального законодательства вызвало необходимость серьезного законодательного реформирования гражданского законодательства, в том числе и в части, касающейся института ценных бумаг. С принятием Концепции развития гражданского законодательства РФ (далее – Концепция), разработанной в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»² и одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, началось реформирование гражданского законодательства. Следуя посылу Концепции о том, что «действующее в настоящее время правовое регулирование института ценных бумаг нуждается в масштабном реформировании, поскольку содержит существенные противоречия», был принят Федеральный закон от 02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»³, вступивший в силу с 1 октября 2013 г. и закрепивший новый подход к базовым основам института ценных бумаг. В ходе реформы гражданского законодательства были существенно, можно сказать, абсолютно новаторски пересмотрены основы правового регулирования рынка ценных бумаг и даже самого понятия ценной бумаги, установлены специальные правила, учитывающие особую юридическую природу бездокументарных ценных бумаг, тем самым установлены две группы схожих, но вместе с тем отдельно сгруппированных отношений по документарным и бездокументарным ценным бумагам, введен качественно новый подход к типологии ценных бумаг и др. Однако, несмотря на то что действующая система правовых норм и теория ценных бумаг находятся в состоянии повышенной динамики, законодательство не успевает регулировать стремительно развивающийся рынок ценных бумаг. Даже экономический кризис практически не влияет на активность фондового рынка. В ноябре 2016 г. оборот фондового рынка Московской биржи достиг максимума с декабря 2014 г. и составил 2,4 трлн руб. Индекс ММВБ за ноябрь 2016 г. вырос на 7% и трижды побил абсолютный рекорд. Индекс РТС вырос в целом на 5,5%⁴. Неслучайно поэтому в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р, важное значение придается необходимости изменения многих институтов фондового рынка, что требует дополнительных исследований в этой области и дальнейшего развития законодательства. Как отмечается в Докладе Банка России от 26 мая 2016 г. «Основные направления развития финансового рынка РФ на период 2016–2018 гг.»⁵, «в процессе становления и развития российскому финансовому рынку удалось достигнуть определенных результатов, однако в контексте глобальной конкуренции он находится на недостаточно высоких позициях. Если согласно оценкам ВЭФ, в рейтинге конкурентоспособности по фактору “развитости финансового рынка” (Financial market sophistication) раньше Россия занимала 109-е место из 131⁶, в соответствии с индексом глобальной конкурентоспособности, ежегодно рассчитываемым Всемирным экономическим форумом в рамках Отчета о глобальной конкурентоспособности за 2015–2016 гг., Россия занимает 45-ю позицию из 140 возможных. Такое положение сопоставимо с положением стран БРИКС и Казахстана, но существенно уступает показателям других стран “Группы двадцати”»⁷.

С расширением сферы экономической деятельности Российской Федерации на финансовом рынке, увеличением активности на фондовом рынке расширяется и спектр рисков. Понимая, что именно снижением рисков на рынке ценных бумаг осуществляется охрана и защита прав его участников, и реализуя полномочия по развитию финансового рынка Российской Федерации, а также стремясь к обеспечению стабильности его функционирования, Банк России разработал Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на период 2016–2018 гг. В качестве одной из приоритетнейших целей развития финансового рынка на обозначенный период поставлена задача повышения уровня и качества жизни граждан Российской Федерации за счет использования инструментов финансового рынка. А в качестве одного из главных направлений по реализации этой цели указана необходимость совершенствования системы защиты инвесторов на финансовом рынке, главным образом от возникающих рисков. Одной из основных задач совершенствования регулирования рынка ценных бумаг в настоящее время, согласно Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. и Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., является развитие системы пруденциального (от англ. prudential – «продиктованный благоразумием», «разумный») надзора, направленного на преодоление рисков.

Бесспорно, что основным условием успешного развития фондового рынка является повышение привлекательности ценных бумаг, что требует, прежде всего, существенного снижения рискованности совершаемых с ними сделок. Очевидно, что инвесторы, не имеющие гарантий того, что их инвестиции в ценные бумаги надежно защищены от различного рода рисков, будут избегать вложений финансовых ресурсов в инструменты российского рынка ценных бумаг. Парадокс же заключается в том, что изначально создаваемый как призванный с помощью специальных финансовых инструментов не только увеличить эффективность и прибыльность бизнеса, но и минимизировать различного рода риски, рынок ценных бумаг в настоящее время, при том огромном количестве совершаемых на нем операций, сам может быть охарактеризован как высокорисковый. Рыночные условия экономической деятельности, свободная конкуренция неизбежно ведут к повышению неопределенности и еще большему увеличению риска. В условиях свободного рынка риск является неотъемлемой составляющей ведения предпринимательской деятельности, что требует совершенствования теоретической и нормативно-правовой базы. Можно сказать, что увеличение риска – обратная сторона свободы предпринимательства. Чтобы выдержать конкуренцию в условиях рыночных отношений, необходимо предпринимать нестандартные действия, новаторские решения, что увеличивает риск. Неслучайно риск оценивается как «фундаментальная, стержневая экономическая категория либерального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм»⁸.

Для решения задачи снижения рисков на рынке ценных бумаг необходим научно обоснованный подход, основанный на фундаментальных исследованиях, в том числе и в области права. Вместе с тем, анализ научных работ, материалов судебной практики по рассматриваемой тематике показал, что: в настоящее время отсутствует общепринятый подход к определению сущности и правового понимания риска с четким его отграничением от понятий, с которыми порой его ассоциируют (таких как, например, «непреодолимая сила», ответственность); нет четкого законодательного определения «риска» как одного из основополагающих понятий гражданского права, а также одного из конститутивных признаков предпринимательской деятельности, позволяющего внести большую определенность в понятие предпринимательства, а также дифференцировать предпринимательскую деятельность от непредпринимательской, практически не исследована проблема риска в правовых отношениях в сфере рынка ценных бумаг; отсутствуют научно обоснованные положения о границах разумного риска и др. Тогда как, по мнению одного из виднейших разработчиков теории ценных бумаг М. М. Агаркова: «Проблема распределения рисков, присущих осуществлению прав, выраженных в ценных бумагах, возникновению этих прав и обращению самих бумаг» настолько значительна, что «исчерпывает основные вопросы учения о ценных бумагах». А «проблематика риска и именно в аспекте моделирования правового механизма распределения рисков приобрела новую актуальность в доктрине развитых правопорядков»⁹. В юридической литературе зарубежных стран даже обосновывается необходимость разработки отдельной отрасли знаний – «юридической рискологии»¹⁰.

В настоящее время участники рынка ценных бумаг только накапливают опыт в выявлении и управлении рисками, что требует комплексного изучения теоретических и практических разработок, имеющихся на сегодняшний день в мировой и отечественной практике. Динамичное развитие рынка ценных бумаг приводит к изменению законодательства, выработке новых подходов к правовому регулированию, что влечет в свою очередь необходимость исследования многих вопросов с учетом новых реалий.

Диссертант придерживается мнения, что экономика неразрывно связана и во многом является определяющей в вопросах правового регулирования гражданского оборота. В этой связи исследование проводится с учетом экономических воззрений по проблемам темы. Тем более что, например, на рынке ценных бумаг, где речь идет об инвестировании, риск участников правоотношений напрямую связан с экономическим результатом от инвестиции. Подход к исследованию юридических категорий в связи с экономическими процессами является в настоящее время спорным и актуальным. Тесная взаимосвязь и зависимость права от экономики были признаны еще в XIX в., когда появилось научное направление, придававшее огромное значение тесной взаимосвязи экономики и права. Это направление, как в свое время отмечал Ю. С. Гамбаров, благотворно повлияло на научное правоведение, указывая на зависимость права от экономических отношений и энергично требуя изучения юридических явлений в связи с экономическими¹¹. Неслучайно и в настоящее время в сообществе юристов все чаще звучат призывы к глубокому изучению взаимосвязи экономических и гражданско-правовых отношений¹², а в западной юриспруденции существует целое научное направление получившее название Law&Economik, представители которого развивают теорию взаимосвязи и зависимости права от экономики и считают, что разум закона следует искать в экономической целесообразности. Как указывается в науке, «раскрытие указанной взаимосвязи – злободневный вопрос формирования эффективных финансовых институтов в Российской Федерации»¹³.

Несмотря на достаточную распространенность рисков как в общественных отношениях, так и в сфере правоприменительной деятельности, проблема рисков в праве исследована недостаточно. К теме риска обращались многие исследователи различных направлений знаний, особенно в период изменения экономической ситуации и перехода к рыночной экономике (философии¹⁴, экономики¹⁵, политологии¹⁶, социологии¹⁷, психологии¹⁸ и др.). Однако, что закономерно, такие исследования проводились применительно к потребностям этих наук и не могут дать необходимого материала для целостного осмысления риска в праве. Правовых же исследований риска чрезвычайно мало, в основном, это работы, имеющие сугубо прикладной характер, в которых риск чаще всего рассматривается в связи с проблемами той или иной деятельности (страховой¹⁹, предпринимательской²⁰, деятельности по обеспечению безопасности²¹ и т. д.).

Можно сказать, что на современном этапе развития права категория «риск» относится к числу наименее разработанных в системе гражданского права. Как справедливо отмечает ученый О. Н. Садиков, «проблематика риска, которая в условиях рыночных экономических отношений становится весьма актуальной и активно освещается в публикациях экономического характера, в отечественной юридической печати затрагивается лишь попутно и весьма кратко»²². Отмечая значимость категории «риск» в праве, обращают внимание на малую разработанность этой темы и другие авторы: «В условиях предпринимательства и экономической свободы тема риска обрела комплексный характер. Число трудов, посвященных данной тематике, во внеправовых областях интенсивно увеличивается. В правовом же ключе особенности рисков и способы их минимизации анализируются слабо»²³.

Научных исследований, посвященных общей тематике правового регулирования рынка ценных бумаг, достаточно много. Однако произошедшая реформа гражданского законодательства, во многом изменившая подходы к правовому регулированию отношений на рынке ценных бумаг, законотворческая активность последнего времени, повлекшая принятие целого ряда нормативно-правовых актов²⁴, проведение масштабной реформы гражданского законодательства, в том числе в сфере регулирования института ценных бумаг, создали необходимость проведения новых комплексных исследований. Многие, даже лучшие на сегодняшний день комплексные исследования в сфере регулирования ценных бумаг признанных ученых, не потеряв своей научной ценности, тем не менее, не могут считаться столь же актуальными с учетом новых реалий. Что касается проблемы рисков на рынке ценных бумаг, единичные работы по данной проблематике скорее представляют собой попытку обозначить проблему²⁵. Комплексных же правовых исследований, посвященных вопросам, связанным с риском на рынке ценных бумаг, не проводилось вовсе.

Стоит отметить, что риски, присущие ценным бумагам, в меньшей степени исследованы даже в российской экономической науке, нежели в многочисленных трудах западных ученых-экономистов, среди которых наиболее существенный вклад в изучение этого вопроса внесли Г. Марковиц и У. Шарп, Ф. Маколей и Р. Мертон, Ю. Фам и Л. Фишер. Особое место может быть отведено Чарльзу Доу, со статьи которого в журнале «Wall Street Journal» (в начале 1890 г.) началась теория так называемого технического анализа, созданного с целью снижения рисков на рынке ценных бумаг. В своей статье Ч. Доу впервые изложил ряд принципов, с помощью которых можно бы было, по его мнению, вступать в сделки купли-продажи ценных бумаг без особого риска.

Отсутствие единого подхода к научно обоснованному определению риска, его признакам, критериям его разумности, классификационным критериям, отсутствие понятийно-категориального аппарата, необходимого для дальнейшего изучения риска в праве, и др., сказывается на качественном правовом регулировании отношений участников, особенно в сфере обращения ценных бумаг, как сфере повышенного риска.

Глава 1.
Категория «риск» в праве: генезис и современные тенденции развития

1.1. Общее понятие риска в российском праве

Больше всех рискует тот, кто не рискует.

Существует мнение, что само слово «риск» произошло от итальянского слова «risico», которое, в свою очередь, было заимствовано из греческого и означало «скала». А глагол «рисковать» в дословном переводе означает «лавировать между скал». Несколько иную трактовку перевода дают другие авторы, считая, что слово «риск» имеет древние корни – в переводе со староитальянского «risicare» и означает «отважиться»²⁶. По мнению других авторов, понятие «риск» имеет португальские словесные корни и первоначально употреблялось для обозначения «отвесной скалы», а затем в это понятие были включены все предметы и обстоятельства, угрожавшие кораблю на море²⁷. Некоторые ученые допускают возможное арабское происхождение термина «риск». По данной версии он произошел от арабского «ризк», что означает «в поисках лучшей доли». Другие указывают на то, что одно из первых упоминаний о риске обнаруживается в источниках римского права. «Не определяя само понятие риска, римские юристы разработали правила, позволяющие разложить между сторонами обязательства неблагоприятные последствия случая (casus) – обстоятельств, наступление которых не зависело от воли должника. Эта цель достигалась через распределение контрактного риска (periculum), чьи правила находились в зависимости от конструкции соглашения»²⁸. В трудах римских ученых встречаются упоминания о «моменте перехода риска», понятие «риска кредита» и др.²⁹

Интересную версию о происхождении категории «риск» выдвинул П. Л. Бернстайн, полагавший, что история риска берет свое начало с опубликованной в 1494 г. книги францисканского монаха Луки Пацциоли, в которой описывались проблемы вычисления исхода карточных игр. В дальнейшем это направление математики получило развитие в форме теории игр. Затем последовали разработанные Б. Паскалем и П. Ферма математические подходы к количественному исчислению риска, расчет Якобом Бернулли риска postfactum (закон больших чисел), теория нормального (усредненного) распределения, теория полезности Даниила Бернулли, (отражающая соотношение вероятности и неблагоприятных последствий), а также теория принятия решений – основание для экономической теории спроса и предложения, теория экономического анализа риска (А. Маршалл, О. Моргенштерн, Ф. Найт, Дж. Нейман).

В русском языке понятие «риск» впервые было раскрыто в словаре В. Даля, где было приведено определение глаголу «рисковать»: «Рисковать, рискнуть (франц.), пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать что без верного расчета, подвергаться случайности, действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон (от игры); рисковать что или чем, подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче»³⁰.

С. И. Ожегов термин «риск» определяет как «возможность опасности, неудачи» или как «действие наудачу в надежде на счастливый исход»³¹.

В дореволюционной российской юридической литературе довольно часто упоминается слово «страх» как синоним слова «риск», «опасность» «угроза», однако правовая природа риска не исследовалась. В более поздней литературе встречается употребление понятия «риск», как необходимого элемента «договоров о неверном и случайном» (т. е. договоров страхования), используется эта категория в институте права собственности, в отдельных договорах (договор найма, купли-продажи), а также как неотъемлемая часть биржевой торговли³². Но все же чаще имеет место употребление в значении «риск» понятия «страх». Так, в Гражданском уложении Российской Империи устанавливалось, что если имущество, сданное должником на хранение, вполне соответствует предмету обязательства, то должник считается исполнившим обязательство и «страх за случайную гибель (уничтожение, похищение или потерю) или случайное повреждение имущества и издержки по хранению обязан нести веритель»³³. В ст. 226 упомянутого Уложения указывалось, что при продаже движимого имущества до передачи его покупщику страх должен нести продавец³⁴. Употребляется термин «риск» и в нормативно-правовых актах советской России³⁵. Однако, употребление данного термина встречается все реже и уже в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. можно встретить упоминание о риске лишь в трех статьях. Ни в одном из указанных нормативно-правовых актах не содержалось четкого определения того, что следует понимать под понятием «риск».

Интересную и многостороннюю трактовку понятия «риск» дает Стенфордская философская энциклопедия³⁶ и приводит несколько значений этого термина, рассматривая его как нежелательное событие либо вероятность нежелательного события, которое может произойти или не произойти, также риск рассматривается как причина нежелательного события, которое также может произойти или не произойти, либо даже как статистически среднее значение из нежелательного события, которое может произойти или не произойти, либо как факт, что решение будет принято в условиях известных вероятностей («решение в условиях риска» в отличие от «решение в условиях неопределенности»).

В научной литературе встречаются весьма спорные воззрения на сущность риска. К примеру, на наш взгляд, вряд ли можно согласиться с А. А. Арямовым, который считает, что социальная сущность риска состоит в провокации конфликта, и заключается в том, «…что субъект, сознательно отступая от установленных в обществе правил поведения, создает конфликтную ситуацию, обостряет до предела проблему и, используя преимущества экстремальной ситуации, пытается решить поставленную задачу»³⁷.

В настоящее время термин «риск» получил достаточно широкое распространение как в научной литературе, так и в повседневной жизни. Категория «риск» исследуется как явление окружающей действительности разными науками: философией, социологией, экономикой, юриспруденцией и др., что дает основание говорить о том, что данная категория является общенаучной. У всех этих наук сообразно целям, методам изучения и предметом исследования сложились свои представления о понятии «риск». Даже в научных работах многих авторов-юристов приводятся различные определения данному понятию, часто в данные определения вкладывается специфика изучения конкретных проблем. Таким образом, нет какой-либо однозначной трактовки понятия «риск», используемого в научной литературе. В свое время еще В. А. Ойгензихт дал весьма точную характеристику понимания риска в отечественном праве, которая остается актуальной и для современного периода: «Различное значение риска с точки зрения этимологической предопределило и различные определения его советскими юристами. Риск понимают и как договорное обременение, и как опасность (вероятность) ущерба, и как опасность случайной гибели, и как невыгодные последствия, и как безрассудный поступок или нерешительный шаг и т. д. В различных определениях риск можно “нести”, он может “покрываться”, от него можно “освободиться”, он может быть опасен, можно даже столкнуться с “тяжестью” риска и т. п. Не вносит ясности в этот вопрос и редакция правовых норм, упоминающих данный термин, в целом ряде норм риск внешне не выражается, хотя и предполагается»³⁸. Можно сказать, что за больше чем полвека ситуация не изменилась и определенность в трактовке этого термина отсутствует до сих пор. Согласно современному Гражданскому кодексу, понятие «риск» применимо если имеет место «риск снижения стоимости предмета» (ст. 349 ГК РФ), «риск, связанный с изменением места исполнения обязательства» (ст. 316 ГК РФ) и «риск отнесения затрат и убытков» (ст. 280 ГК РФ), «риск убытков» (ст. 82, 87, 96 ГК РФ), «риск изменения обстоятельств» (ст. 451 ГК РФ), «риск последствий непредъявления требований» (ст. 312 ГК РФ), «риск случайной гибели имущества» (ст. 211 ГК РФ); «риск нарушений» (ст. 350 ГК РФ) и «обычный предпринимательский риск» (ст. 53.1 ГК РФ) и т. д. В связи с последними двумя трактовками понятия «риск» возникает вопрос, можно ли относить «риск нарушений» (ст. 350 ГК РФ) к «обычному предпринимательскому риску». Несмотря на кажущуюся абсурдность вопроса, ответить на него однозначно, опираясь на положения законодательства, нельзя, так как хотя предпринимательская деятельность и трактуется как деятельность, осуществляемая на свой риск³⁹, законодательного закрепления одного из конститутивных признаков этой деятельности нет.

В экономической научной литературе В. Абчук и А. Альгин определяют риск как деятельность или действие по «снятию неопределенности», Л. Растригин и Б. Райзберг — как «ущерб, возможные потери». Однако, по нашему мнению, определять риск через понятие «деятельность» не вполне корректно, более верным в таких случаях является введение термина «рисковая деятельность». Чаще всего в экономической литературе⁴⁰ риск отождествляется с вероятностью потерь (ущерба) в результате принятого и реализуемого решения, что, на наш взгляд, является неверным, односторонним толкованием сущности риска. Неверно отождествлять понятие риска и ущерба, так как риск не всегда влечет наступление ущерба. В случае изначальной определенности в наступлении ущерба не имелось бы заинтересованности в том, чтобы идти на риск. Риск обычно связан с желанием достичь определенного дохода, например, инвестор, осуществляя вложение капитала в ценные бумаги, исходит из осознанного ожидания, прежде всего, дохода, но допускает и наступление убытков. Особенность риска состоит в том, что он тесно связан с вероятностью и неопределенностью, и участники правоотношений идут на риск в надежде на получение какой-либо выгоды. При осуществлении рискованной деятельности существует как вероятность возникновения убытков, так и получения дополнительной прибыли.

Необходимо выделить несколько особенностей, связанных с риском:

• основанием возникновения риска служит случайное наступление какого-либо вероятностного обстоятельства (события⁴¹, действия, не зависящего от воли рискующего лица, но возможно зависящего от лиц, которые не могут быть установлены);

• наступление данного обстоятельства должно быть субъективно непреодолимо в отличие от ситуации с непреодолимой силой, наступление которой является объективно непреодолимым⁴².

В отличие от случая, когда обстоятельство непредотвратимо только по причине того, что оно не могло быть точно предвидено, в случае с непреодолимой силой наступившее обстоятельство невозможно предотвратить вне зависимости от того, что его наступление было предвидено.

• этап реализации риска предполагает нахождение баланса возможных имущественных выгод и потерь;

• вероятность наступления в случае возникновения рискового обстоятельства как имущественных потерь, так и получения дополнительной прибыли. Однако необходимо отметить, что в случае правового понимания риска, признак вероятности некоторыми учеными отрицается. Критикуя приведенное Д. А. Архиповым определение риска⁴³, Ф. А. Вячеславов пишет: «Гражданское право как система норм не регулирует вероятности тех или иных обстоятельств, а как наука, в отличие от естественных наук, не исследует вероятности возникновения тех или иных обстоятельств»⁴⁴. Вместе с тем столь категоричное отрицание применения категории вероятности не находит своего подтверждения как в практике рассмотрения судебных дел, так и не поддерживается в теории права. К примеру, принимая решение, Федеральный антимонопольный суд Западно-Сибирского округа, оценивая договор страхования финансового риска, связанного с неполучением страхователем по месту основной работы прибыли (доходов), предусмотренной уставом и отдельными положениями о выплатах дивидендов, премий, индексаций к заработной плате, обратил внимание на то, что событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления⁴⁵.

Событие, рассматриваемое в деле в качестве страхового, лишено признаков вероятности и случайности его наступления, в силу чего суд признал это событие наступившим. В отдельных источниках понятие «риск» однозначно связывают с вероятностью. Например, определяя риск, указывают, что «риск измеряется частотой, вероятностью возникновения того или иного уровня потерь», что «риск кредитования – это вероятность невозврата полученных заемщиком ссуд и неуплаты процентов за взятый кредит»⁴⁶. В теории гражданского права вероятность также исследуется как необходимая категория. К примеру, рассматривая феномен вероятности в гражданском праве, А. Г. Диденко относит его к оценочному понятию, когда правоприменитель на основе оценки фактов делает вывод о степени вероятности наступления результата от действия этих фактов⁴⁷. С. В. Третьяков также придавая правовое значение категории вероятности, к примеру, в страховых правоотношениях пишет: «Феномен страхования обязан своим появлением разработке методик актуарных расчетов, которые основаны на определении вероятностей наступления тех или иных случайных событий»⁴⁸.

Через понятие вероятности определяет риск и Ю. А. Тихомиров: «Риск – вероятное наступление события и совершение действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и могущих причинить ущерб регулируемой им сфере»⁴⁹.

Если речь зашла о причинении имущественно невыгодных последствий, то можно в связи с понятием вероятности, на наш взгляд, провести разграничение между такими понятиями, как «риск» и «крайняя необходимость». В соответствии со ст. 1067 ГК РФ «Причинение вреда в состоянии крайней необходимости» лицо действует в состоянии крайней необходимости «для устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами». Если при крайней необходимости причинение вреда неизбежно, то при риске наступление негативных имущественных последствий только вероятно. Причем при разумном риске вероятность негативных имущественных последствий должна быть несравненно ниже вероятности достижения положительного результата. В случае с крайней необходимостью допустимо причинение меньшего вреда для предотвращения большего, при риске наступление имущественно невыгодных последствий предполагается, но предполагается также сохранение прежнего положения, а также получение имущественной выгоды.

Небезынтересно проанализировать противоречие, которое, на наш взгляд, выявляется в понимании природы предпринимательского риска при анализе категории риска с точки зрения права и экономической теории. Это представляется важным, так как категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и ее анализ в этой связи приобретает особо актуальное значение. Как справедливо отмечается в литературе, «в сфере правового регулирования хозяйственной деятельности в качестве детерминанты правовых дефиниций неизбежно выступают понятия, разработанные экономической наукой»⁵⁰. На Западе существует даже целое научное направление, развивающее теорию взаимосвязи и зависимости права от экономики и получившее название Law&Economic (экономика и право), которое исходит из посыла, что разум закона (ratio legis) следует искать в экономической целесообразности. Особенно это целесообразно применительно к отрасли предпринимательского права. Как писал В. С. Мартемьянов, «пожалуй, в отрасли хозяйственного права, как ни в какой иной, всегда необходимо определять реальное экономическое содержание конкретного правоотношения, адекватно переводить его на язык права»⁵¹.

Исходя из представления ученых-экономистов, в частности одного из видных представителей неоклассической экономической школы А. Маршалла, развивающего положения классической экономической теории, предпринимательский риск – это составляющая дохода от предпринимательской деятельности наряду с процентами на вложенный капитал. К примеру, раскрывая понятие предпринимательского риска, обусловленного «колебаниями на рынках сырья и готовых изделий, непредвиденными изменениями, новыми изобретениями, вторжением новых и сильных конкурентов»⁵², А. Маршалл писал: «Фабрикант и торговец обычно страхуются от ущерба… а их страховые взносы входят в состав общих издержек, с тем, чтобы можно было определить общую себестоимость их товаров»⁵³.

Аналогичную трактовку риска можно встретить и в работах ряда других экономистов. В частности Дж. М. Кейнс также указывал, что издержки риска должны покрываться путем включения в стоимость «возможных затрат, вызванных непредвиденными изменениями рыночных цен, чрезмерным износом оборудования или разрушениями в результате катастроф»⁵⁴.

Ф. Найт, проводя анализ различных вероятностных ситуаций возникновения риска в предпринимательстве, писал, что от «риска вполне можно застраховаться, и страховые взносы включить в “постоянные издержки отрасли”, которые перекладываются на потребителей, подобно другим издержкам производства»⁵⁵.

Вместе с тем, учитывая то, что предпринимательская деятельность трактуется ГК как «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг», риски невыгодных имущественных последствий должны ложиться на предпринимателя. Как гласит латинский принцип: «ubiemolumentum, ibionus» (где польза, там бремя). И большинство правовых теорий, объясняющих природу риска, его соотношение с виной и ответственностью, исходят именно из того, что бремя риска должен нести тот, кто, действуя определенным образом, извлекал или рассчитывал извлечь выгоду. Это полностью укладывается в рамки теории объективной ответственности за причинение (теории причинения), это не противоречит и основным положениям теории вины.

Исходя из экономического понимания риска, все потенциальные имущественные потери от наступления риска должны включаться в стоимость товара, т. е. перекладываться на потребителя, что нельзя признать справедливым и логичным с учетом вышеизложенного.

В данном случае остается только согласиться с мнением известного экономиста Й. Шумпетера о том, что предприниматель практически никогда не несет рисков. Даже в тех случаях, как отмечает автор, когда предприятие терпит крах, в накладе остается кредитор. И хотя предприниматель отвечает за успех дела своим имущество, это скорее вызывает к нему доверие, нежели реально обеспечивает обязательство⁵⁶. Однако, как пишет А. А. Арямов: «Противоречия в определении риска наблюдаются не только на уровне “юриспруденция – экономика”, но и на внутриюридическом уровне: разные отрасли права определяют его по-разному»⁵⁷. В частности, существуют диаметрально противоположные в трактовке ученых последствия наступления риска для конкретных субъектов в зависимости от того в частной либо публичной отрасли права проявляется категория риска. В отраслях частного права конструкция риска («возложения риска») предназначена для определения субъекта, несущего неблагоприятные последствия своей и чужой невиновной деятельности. Риск в публичном праве используется для определения последствий поведения действующего субъекта, а значение риска состоит в возможности освобождения лица от государственного порицания. Как пишет А. А. Арямов: «В нормах частного права институт риска служит основанием для упреждающего перераспределения убытков, а в нормах публичного права риск является основанием освобождения от юридической ответственности. Таким образом, в одном процессе правоприменения юрисдикционный орган сталкивается с одним институтом, в который вкладывается два диаметрально противоположных содержания»⁵⁸.

Обращая внимание на общеправовую природу категории «правовой риск», к примеру, А. Г. Мартиросян указывал, что именно то обстоятельство, что категория «риск» находится в «пограничной зоне» между публичными и частными интересами, объясняется неоднозначность трактовки гражданско-правовых рисков⁵⁹.

Надо отметить, что в большинстве своем подходы к пониманию риска строятся на обязательной связи риска с негативными последствиями. Так, И. Т. Балабанов дает определение риска как «возможной опасности потерь», вытекающей из специфики различных явлений природы и деятельности человека. О. А. Грунин и С. О. Грунин понимают «под фактором риска в бизнесе» силу, способную «породить опасность или привести к ущербу, убытку»⁶⁰. Л. Н. Тэпман отмечал, что риск представляет собой возможность возникновения неблагоприятных ситуаций. В. Рассудовский обозначает термином «риск» определенные явления, наступление которых приводит к материальным потерям. Кузнецова М. В. определяет риск как «вероятность наступления нежелательных событий»⁶¹.

Скорее следует согласиться с теми авторами⁶², которые видят целесообразность гражданско-правового регулирования риска в случае вероятности ухудшения имущественного положения сторон договора, а не в связи с возможностью получения прибыли. Как отмечал в свое время выдающийся дореволюционный правовед Г. Ф. Шершеневич, нельзя допустить обязательств с неимущественным интересом, так как такому допущению противится природа обязательственных отношений. В целях защиты прав, считал ученый, благоразумно придавать обязательству имущественный интерес, например, связывать договоры неимущественного характера с неустойкой, чем обязательству придан был бы имущественный интерес⁶³.

Кстати и отечественное гражданское законодательство исходило из такого же посыла. В связи со случайным (невиновным) повреждением или уничтожением имущества упоминал о риске Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.⁶⁴ и Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.⁶⁵

1.2. Теоретические концепции категории «риск» в гражданском праве

Если обратиться к определению риска в более узком понимании гражданских правоотношений, то здесь есть несколько точек зрения, порой прямо противоположных.

Сформировалось три основных направления в теории гражданского права, в зависимости от того или иного субъективно-объективного понимания в праве. Как отмечается в литературе, проблема риска в теории гражданского права стоит в ряду таких теоретических проблем, при решении которых правовая наука неизбежно сталкивается с особым соотношением категорий субъективного и объективного в праве⁶⁶.

Известно, что к разряду подобных относятся и различные оценочные понятия, фикции, презумпции.

Изначально был выдвинут объективистский взгляд на правовую природу риска. Сторонники теории объективного понимания считали риск объективно существующим и потенциально возможным к наступлению случаем, влекущим имущественные потери. К примеру, О. А. Пастухий, отмечая, что риск является одной из объективных категорий и оснований для применения мер гражданско-правовой защиты, был убежден, что риск существует независимо от воли и сознания человека и не может быть отменен и подменен психическим отношением к нему субъектов⁶⁷. Сторонниками убеждения об отсутствии связи психического отношения лица к совершаемым действиям с риском были также такие ученые, как А. А. Собчак, по мнению которого, риск – «это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет»⁶⁸, а также Б. Л. Хаскельберг, О. А. Красавчиков, который определял риск «как возможные невыгодные последствия»⁶⁹ и др. Сторонники данного научного направления не допускали возможности какого-либо волевого регулирования риском, считая, что риск как последствие наступает независимо от внутреннего психического отношения субъекта к нему. Как отмечает современный сторонник данного научного направления А. И. Худяков, риск – объективное состояние, существующее вне воли субъектов, поскольку источником риска является событие, носящее вневолевой и объективный характер⁷⁰. Менее категоричное мнение, но все-таки близкое к мнению сторонников «объективной концепции», как отмечалось, высказывал О. А. Красавчиков. Он определял риск как невыгодные имущественные последствия, наступающие в связи с обстоятельствами, возникшими без вины лиц, участвовавших в правоотношении. При этом он подразделял риск на два вида – общий и специальный. Общий риск предполагает, по его мнению, обязанность несения невыгодных последствий при любых случайных обстоятельствах, так как обязанность несения таких последствий изначально предусмотрена законом или договором; специальный риск предполагает несение в силу закона обязанности принятия невыгодных имущественных последствий, наступивших только в результате субъективно-случайных (невиновных) обстоятельств⁷¹.

Позиция ученых альтернативного понимания правовой природы риска заключается в объяснении риска как возникающего вследствие допущения самим субъектом неблагоприятных последствий своих действий. Сторонники субъективной теории риска исходят из его поведенческой природы, утверждая, что риск возникает лишь в тех случаях, когда субъекты берутся за осуществление деятельности, которая может повлечь наступление финансово -неблагоприятных последствий, провоцируя таким образом своими действиями и создавая рисковую ситуацию, т. е. порождая риск. Риск невозможен без субъекта, утверждают представители субъективной теории, а, следовательно, субъект выступает центральным элементом риска. Другими его элементами выступают анализ, последующая оценка и действие субъекта правоотношений по принятию (покрытию) риска⁷². Впервые В. А. Ойгензихтом было сформировано понимание риска как еще одного субъективного основания гражданско-правовой ответственности наряду с виной и казусом, что в дальнейшем послужило аргументом для объяснения логики существования безвиновной ответственности (когда субъект несет ответственность за совершение правомерных действий, к примеру, причинение вреда при управлении источником повышенной опасности). Как писал впоследствии С. Н. Братусь, это позволило объяснить субъективное основание безвиновной ответственности⁷³. Приведем высказывание родоначальника субъективной теории риска В. А. Ойгензихта: «Риск – это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий. Допущение невыгодных последствий от возможного результата таких действий (событий) означает принятие их (последствий, а не риска) на себя или возложение на того из субъектов, который в данном случае “рискует”»⁷⁴.

На наш взгляд, одним из интересных моментов в данной теории является то, что в ней разграничиваются две категории «риск» и «опасность». В. А. Ойгензихт пишет: «Опасность – это не риск, она существует сама по себе и до определенного момента не связана с риском. Опасность и угроза – это тождественные понятия, определяемые как возможность, иными словами – вероятность наступления невыгодных последствий (вредоносного результата), превращение этой возможности в действительность. Субъективное, вероятное допущение нанесения ущерба, оценка принятия отрицательных последствий при определенных, в основном случайных, обстоятельствах как раз и составляют категорию риска. Человек дает гарантийный документ за другого, естественно, допуская, что тот (другой) не сможет произвести оплату, и он понесет потери. Это осознанное допущение; не опасность, не угроза, не обременение, не само событие и не вероятность ущерба – это риск»⁷⁵. Однако, на наш взгляд, в данном случае приводимое различие между риском и опасностью основывается в большей степени на филологическом анализе терминов «опасность» и «риск», нежели на сущностных. Ведь и риск можно трактовать как «как возможность, иными словами – вероятность наступления невыгодных последствий (вредоносного результата), превращение этой возможности в действительность», если исходить только из ожидания негативных последствий. Но дело как раз в том, что риск предполагает как наступление негативных, так и позитивных последствий, а также может предполагать и отсутствие каких-либо существенных изменений.

Склонны были рассматривать риск в связи с сознанием и волей лица, предвидящего вероятностные последствия, такие ученые, как С. Н. Братусь, Ф. Г. Нинидзе и др. По мнению Ф. Г. Нинидзе, при риске отрицательные последствия собственных действий допускаются лицом с большей или меньшей степенью вероятности. Риск подразумевает предвидение вероятности отрицательных последствий. Там, где заведомо известна неизбежность отрицательных последствий, нет риска. Сторонником субъективной теории риска являлся и С. Н. Братусь, который считал, что данная теория позволила объяснить субъективное основание безвиновной ответственности.

Обобщая две различные в понимании природы риска теории, сторонники третьего подхода в объяснении правовой природы данной категории исходят из того, что риск – объективно существующая реальность, которая вместе с тем приобретает и черты категории субъективной, когда речь идет о предвидении риска и понимании наступления вероятного вреда при рисковом поведении. Как считает, обосновывая объективно-субъективный подход к характеристике риска, Д. А. Горячкина, риск связан с выбором альтернативы, расчетом вероятности исхода выбора, и здесь проступает его субъективная сторона. Однако субъекты общественных отношений неодинаково воспринимают одну и ту же величину социального риска, что также свидетельствует в пользу его как субъективной категории. Вместе с тем риск объективен, поскольку является формой количественно-качественного выражения неопределенности, отражает реально существующие в общественной жизни явления, процессы, стороны деятельности. Кроме того, риск порождается не только процессами субъективного характера, но и такими, существование которых, в конечном счете, не зависит от сознания человека⁷⁶.

Данный подход также находит поддержку в среде ученых. К примеру, риск трактуется В. А. Копыловым⁷⁷ как психическое отношение лица к результату собственной деловой деятельности или активности других лиц, а также объективные случайные события, выражающиеся в осознанном допущении вероятности наступления отрицательных имущественных и иных последствий. Как отмечали сторонники данной точки зрения, риск представляет собой вероятный вред, предвидение риска – категория субъективная, однако риск – объективная реальность, так как возможность образования вреда непосредственно воплощается в жизни в соединенном действии каких-то лиц и других не менее реальных факторов. Практически аналогичное понимание риска содержится в другом источнике⁷⁸. К примеру, авторами указанной работы риск понимается как психическое отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающихся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий.

Понимание риска и в объективном, и в субъективном⁷⁹ аспекте представляется обоснованным и применимым к сфере рынка ценных бумаг (на рынке ценных бумаг может возникнуть объективный риск падения курса ценных бумаг, который может послужить поводом для конкретных лиц приступить к реализации риска и воспользовавшись сложившейся ситуацией, осознанно рискнув, понести потери либо получить прибыль). И в данном случае субъективное явление реализации риска имеет основой объективно сложившиеся рисковые условия. Однако, на наш взгляд, единство объективного и субъективного проявляется скорее в процессе реализации риска, который следует рассматривать как этап развития риска. Сначала возникает риск, определенный объективно существующей возможностью наступления неблагоприятных или иных последствий и это первый этап риска. Затем, в результате начала определенных действий субъекта и соответственно выбора в процессе совершения этих действий одного из вариантов поведения (в соответствии с осознанием возможных негативных последствий, с психическим отношением субъекта к наступлению последствий) следует второй этап риска, который можно назвать этапом реализации риска. Как представляется, более правильным будет говорить о риске скорее как об объективной категории, существующей независимо от осознания и воли субъектов и субъективном процессе осознания этого риска и его реализации. В этом смысле следует понимать риск в широком (объективном) и узком (субъективном) смысле. Риск, выступающий средством рализации определенного интереса и достижения определенной цели, в юридическом (узком) смысле является категорией субъективной. В этом случае категория «риск» также как и категория вины зависит от волевого момента и представляет собой притязание субъекта на определенное поведение. Как известно, субъективное право принадлежит отдельному субъекту, выступает средством удовлетворения его интереса и его использование зависит от воли конкретного субъекта. Это дает основание утверждать, что объективное право не должно распределять риски, в противном случае придется признать, что объектом права являются не общественные отношения, а субъективные категории, такие как вина, риск, воля и др. Однако, это не означает, что субъективные категории, в том числе и риск, не должны применяться в праве. Это лишь влечет невозможность регулирования данных субъективных категорий нормами объективного права.

Подводя итог анализу существующих научных концепций в понимании риска, можно согласиться с мнением В. А. Копылова о том, что теории, учитывающие субъективную составляющую в объяснении риска, ориентированные на субъекта предпринимательской деятельности, принимают во внимание выбор варианта поведения и осознание последствий своего правомерного действия (в виде случайного наступления неблагоприятного результата), что обосновывает возложение соответствующих обязательств или освобождение от них.

Также следует отметить, что судебная практика исходит в настоящее время больше из понимания риска либо как субъективной, либо как объективно-субъективной категории. В качестве примера можно привести решение Федерального арбитражного суда Московского округа, который, рассматривая дело о взыскании убытков, отказался относить к обычным условиям гражданского оборота рост биржевой стоимости акций, свободно обращающихся на рынке ценных бумаг, а также выплату АО дивидендов своим акционерам, поскольку наступление этих обстоятельств напрямую зависит от деятельности эмитента, являющегося коммерческой организацией, осуществляемой им на свой риск и подверженной вследствие этого воздействию непредвиденных обстоятельств, в том числе изменение конъюнктуры рынка⁸⁰. Существуют и другие примеры. По одному из дел суд, исходя из того что истец, осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск (ст. 2 ГК РФ), являлся коммерческой организацией, сделал вывод о том, что он должен нести последствия своих явных коммерческих просчетов.

По другому делу суд указал на то, что «неполучение акционером ожидаемого им дохода в виде дивидендов, иных благ от участия в акционерном обществе само по себе не может рассматриваться как нарушение прав акционера, поскольку участие в акционерном обществе предопределено рисковым характером предпринимательской деятельности последнего (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ)»⁸¹.

По мнению Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, понятием риска предпринимательской деятельности охватывается факт осуществления или неосуществления предпринимательской деятельности, равно как и ее результат – получение дохода либо его неполучение (по любым причинам).

Такая же тенденция присутствует и в других отраслях права. К примеру, последние законодательные новшества в сфере трудового права демонстрируют субъективный подход в понимании риска, используя суть профессионального риска, известного еще российскому дореволюционному законодательству. Так, в ст. 209 ТК РФ под профессиональным риском понимается вероятность причинения вреда здоровью в результате воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов при исполнении работником обязанностей по трудовому договору или в иных случаях, установленных настоящим Кодексом, другими федеральными законами. Таким образом, работник, осуществляя трудовую деятельность во вредных или опасных условиях труда, осознавая и предвидя возможность наступления неблагоприятных последствий для здоровья, принимает на себя риск.

Хотелось бы проанализировать еще один аспект в понимании риска. В гражданском праве риск иногда трактуется как основанная на договоре вероятность возникновения у одной из сторон убытков и (или) иных отрицательных имущественных последствий, которые не могут быть предотвращены при проявлении той обязательной заботливости и осмотрительности, какая требуется от⁸² обеих сторон по характеру договора и условиям оборота. Справедливости ради надо сказать, что, действительно, значение термина «риск» чаще всего относят к ситуациям, которые не исключают вероятности наступления определенного нежелательного эффекта. Впервые на то, что понятие «риск» в гражданском праве применяется в контексте «имущественных потерь» и неблагоприятных последствий обратил внимание еще В. И. Серебровский⁸³ более полувека назад. В. П. Грибанов вообще считал, что термин «риск» можно было бы заменить выражением «невыгодные последствия».⁸⁴ Я. М. Магазинер предлагал определять риск через общую категорию «возможного зла»⁸⁵. А. Альгин предлагал считать основой возникновения риска- накопление неопределенности (переход в результате этого количества в качество – кумулятивная концепция риска). При этом согласно указанной концепции риск отождествлялся с возможным материальным ущербом, наступающим в связи с реализацией принятого решения, со стихийными бедствиями, инфляцией, банкротством. Из понятия риска как вероятности неполучения запланированного или ожидаемого результата, равно как и возможности получения отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они не состояли, исходят авторы учебника «Предпринимательское право»⁸⁶ и многие другие авторы. Не случайно, хотя и несколько категорично Ф. А. Вячеславов, указывает, что «все без исключения подходы к пониманию риска в гражданском праве выделяют связь риска с невыгодным результатом, негативными последствиями… несение риска всегда характеризуется именно возможностью негативных, невыгодных последствий, которые могут как наступить, так и не наступить»⁸⁷.

Аналогичного мнения придерживается Д. А. Архипов, который пишет, что случайные обстоятельства, именуемые термином «риск» для одной стороны могут повлечь реальный ущерб, составляющий стоимость утраченной вещи, для другой – неполучение того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора⁸⁸.

Из того же понимания риска исходит и «Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров»,⁸⁹ где содержится целая глава о риске (глава IV «Переход риска»), а также подобная регламентация коммерческих рисков содержится и в Международных правилах толкования торговых терминов Инкотермс (англ. – Incoterms, International commerce terms)⁹⁰.

Такая же тенденция прослеживается и в сфере современного правового регулирования отношений в России. К примеру, в письме Банка России от 29.06.2011 № 96-Т «О Методических рекомендациях по организации кредитными организациями внутренних процедур оценки достаточности капитала»⁹¹ под правовым риском понимается риск несения убытков в результате различного применения норм законодательства судебными органами либо в результате невозможности исполнения контрактов вследствие нарушения законодательства или нормативных актов.

Следует отметить, что из этого же понимания риска (если проанализировать статьи ГК РФ) исходит гражданское законодательство России. К примеру, риск убытков (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ), риск случайной гибели или повреждения имущества (ст. 211, 344, 459, 595, 600, 669, 696, 705, 741 и 742), риск снижения стоимости предмета (ст. 349 ГК РФ); риск утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, риск гражданской ответственности, риск убытков от предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 929 ГК РФ), риск изменения обстоятельств (п. 2 ст. 451 ГК РФ), риск случайной невозможности исполнения договоров (п. 3 ст. 769 ГК РФ), риск гражданско-правовой ответственности (договорной и деликтной) (п. 2 ст. 929 ГК РФ), страховой риск (ст. 945 ГК РФ), риск последствий невыполнения или несвоевременного выполнения обязанностей (п. 2 ст. 939 ГК РФ), риск последствий непредъявления требований (п. 2 ст. 1055 ГК РФ) и т. д.

Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ (ред. от 23.06.2014) «О техническом регулировании» определяет риск как вероятность причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений с учетом тяжести этого вреда (ст. 2).

Вместе с тем законодатель, надо отметить, не выработал еще четко определенной позиции в применении термина «риск». К примеру, в некоторых статьях Гражданского кодекса прослеживается понимание риска как влекущего только имущественные потери (ст. 82, 87 и 96 ГК РФ), в других же случаях, применяя понятие «риск последствий», законодатель как бы оставляет возможность и для положительного (в смысле имущественном) исхода риска (ст. 19, 312, 382, 939 и 1055 ГК РФ).

Понимание риска как случайности (неопределенности), которая может иметь самый различный характер, принося как блага, так и несчастья⁹² встречается и в научной литературе.

В теории гражданского права некоторые авторы также определяют риск через понятие опасности. Например, применительно к трактовке риска случайной гибели и повреждения вещи риск определяют как опасность наступления гибели или ухудшения качества вещи и возникновения связанного с этим материального ущерба не в результате каких-либо недостатков вещи, а вследствие влияния на нее внешних сил или, хотя и присущих ей внутренних свойств, но не относящихся к недостаткам в гражданско-правовом смысле.

Н. С. Малеин понимает риск как возможную опасность, правомерное сознание опасности⁹³. На наш взгляд, не следует смешивать два понятия – объективно существующую категорию «опасность» и субъективное «осознание опасности». Только когда субъект, сознавая объективно существующую опасность, тем не менее берется за осуществление какого-либо дела, можно говорить о том, что появляется риск. До тех пор пока опасность существует, но в этих условиях не предпринимается никаких действий, о риске речь идти не может.

Другие авторы, наоборот, считают, что риск – возможность получения прибыли, а отказ от риска рассматривают как отказ от возможной прибыли. Как пишет Д. С. Гончаров: «Получение прибыли всегда сопряжено с определенным уровнем риска. Прибыль – своего рода награда за риск, и чем выше риск, тем выше ожидаемая прибыль»⁹⁴.

Практически на аналогичной позиции стоит и И. Н. Хмелевской, считающий, что в условиях рыночной экономики субъекту гражданских правоотношений часто приходится принимать решения, которые не гарантируют успеха, а лишь дают надежду на него, а посему принимаемые решения носят рисковый характер. Практически любые решения субъекту гражданских правоотношений приходится принимать в условиях недостаточной информации, когда нет необходимой ясности в отношении факторов, влияющих на их деятельность и исходов принимаемого решения. Чем сложнее задача и чем быстрее приходится принимать решение, тем выше потребность в учете риска⁹⁵.

Существует точка зрения, согласно которой о риске может идти речь только тогда, когда имеется отклонение между плановым и фактическими результатами, которое может являться как положительным, так и отрицательным. К примеру, в понимании Ю. А. Тихомирова, «сущностью риска является отклонение действительных данных от оценки сегодняшнего состояния и прогнозов будущего развития ситуации: при позитивном отклонении неточность расчетов позволяет получить дополнительную от ожидаемой выгоду; негативное отклонение означает шанс наступления негативных последствий»⁹⁶. Недопустимо, на наш взгляд, рассматривать риск как правовое явление в тех случаях, когда речь идет только об ожидании какой-либо прибыли. Для права не имеет значение, возникает ли в результате сделки прибыль для лиц, в ней участвующих, или нет. Как пишет В. Е. Шуплецова: «Предположение стороны о получении прибыли в результате сделки является ее внутренним психологическим стимулом, мотивом, вызывающим изъявление воли, и в этом качестве не может быть урегулировано правом в позитивном смысле»⁹⁷. Действительно можно заметить, что ни один закон не содержит требования прибыльности сделок или какого-либо учета этого явления в гражданско-правовых отношениях. В качестве единственного исключения, когда праву небезразличен вопрос о прибыльности, является институт возмещения убытков лицу, чье право нарушено в части упущенной выгоды. Но это исключение связано со спецификой гражданско-правовой ответственности, имеющей компенсационную направленность.

Как считает И. И. Степанов, риск в гражданском праве не может охватывать группу явлений, связанную с вероятностью неполучения лицом прибыли от сделки либо того, на что оно рассчитывало, вступая в правоотношение⁹⁸. Кроме того, термин «шанс», на наш взгляд, неприменим к негативным последствиям. Считаем, что необходимо проводить разграничение, встречающееся в доктрине между понятиями «риск» и «шанс» как возможностью положительного исхода.

Особенностью риска является и то, что стороны, вступая в гражданские правоотношения, не могут быть изначально готовы только к отрицательным результатам или допускать только получение прибыли. В любой ситуации сознательно предполагается наступление как доли положительного, так и доли отрицательного. Только в этом случае можно говорить о том, что лица рискуют. К примеру, инвестор, осуществляя на условиях риска вложение капитала в ценные бумаг, изначально понимает как возможность доходности так и возможной убыточности данной операции. Как справедливо отмечает М. Ф. Лукьяненко: «При наличии риска у субъекта есть реальные шансы получения прибыли, но одновременно имеется вероятность наступления неблагоприятных имущественных или иных последствий, если намеченное мероприятие … не осуществится, а также если были допущены просчеты или ошибки»⁹⁹.

Когда же объективно существует полная уверенность в наступлении только положительного результата, вряд ли, на наш взгляд, вообще может возникнуть необходимость правового регулирования. Ведь необходимость в правовом регулировании появляется в основном в связи с необходимостью защиты интересов субъектов в случае ущемления этих интересов. Как справедливо отмечал В. О. Голевинский, общепризнанным является выделение эквивалентно-возмездного характера таких (гражданско-правовых. – Прим. Д. Л.) отношений в качестве одной из основных их черт. При соблюдении этого требования праву безразлично, создает ли сделка прибыль для лиц, участвующих в ней, или нет¹⁰⁰. В доктрине даже существует несколько категоричное мнение, что «Риск представляет интерес для субъектов гражданского права, потому что его последствия чреваты убытками»¹⁰¹.

На наш взгляд, риск можно понимать как баланс возможных имущественных выгод и потерь.

В силу своей природы право не может устранить или уменьшить возникающие в гражданском обороте риски. Правда, отдельные ученые обращают внимание на существующие радикальные подходы к снижению рисков в праве. В частности, отмечая специфику подходов к рискам в исламской правовой системе, Р. Г. Газизова, в беседе на круглом столе, проводившемся в НИУ ВШЭ, отметила, что в праве ислама одним из методов правового воздействия на риски выступает наистрожайший запрет на совершение сделок, содержащих неточности и неопределенности. Учитывая то, что исходя из контекста исламской доктирины любой риск приводит к потерям в финансовой сфере, запрещается совершать сделки, в частности, продажу товаров при отсутствии осведомленности каждой стороны; запрещена купля-продажа товаров, который не находится в собственности продавца на момент заключения сделки; а также заключение сделок в условиях ненадежности и неопределенности в юридических действиях. Как указала Р. Г. Газизова, в контексте исламской доктрины риск приводит к потерям в финансовой сфере, в первую очередь из-за неспособности выполнить требование основополагающих источников права. На современном этапе особенно четко это проявляется в банковской сфере, в сфере страхования, так как законодательство многих современных исламских государств в качестве основного источника права признает Коран¹⁰².

Не подлежит сомнению, на наш взгляд, что право способно дать инструментарий для ограничения объема рисков, возлагаемых, например, на одну из сторон договора, либо предложить правила по оптимальному распределению или возложению рисков.

Как справедливо отмечал Я. М. Магазинер: «Право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики»¹⁰³.

Признавая регулирующую роль права, А. А. Шахбазян вместе с тем указывает на то, что право само является источником рисков. В частности, он пишет: «Право, с одной стороны является регулятором риска направлено на его наиболее справедливое распределение между сторонами либо на его минимизацию и устранение, с другой – право само порождает риск»¹⁰⁴. Аналогичной точки зрения придерживаются и некоторые другие авторы¹⁰⁵.

Однако, бесспорно, что право должно качественно регулировать возникающие отношения и не создавать дополнительных рисков. Одной из задач законодателя должно быть не создание дополнительных рисков, а анализ, в том числе, потенциальных возможностей возникновения рисков в процессе принятия нормативного акта и устранение их возможного появления, либо снижение степени возможных негативных последствий.

Интересный подход к определению защищенности прав инвесторов с точки зрения снижения правового риска на рынке ценных бумаг (нарушения их прав ввиду несовершенства законодательства) был предложен в работе «Legal determinants of external finance». Авторами была проанализирована ситуация с уровнем защищенности прав инвесторов в 49 странах по 4 основным критериям, характеризующим размер фондового рынка (в частности, исходя из отношения стоимости облигаций, обращающихся на рынке к валовому национальному продукту; количества IPO в определенный период, деленного на численность населения; отношения стоимости акций, внесенных в котировальные списки и принадлежащих миноритарным акционерам к валовому национальному продукту и отношения количества компаний, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам, к численности населения страны).

На основе проведенного исследования был выведен Antidirector индекс, показывающий уровень риска нарушений прав инвесторов и то, насколько эффективно правовая системе и система законодательства защищает права, в частности акционеров. Данный индекс подразумевает несколько индикаторов (прав акционеров), которые должны соблюдаться, чтобы считать защиту их прав эффективной:

1. В отдельных странах предусмотрено правило помещения акций на специальный депозит за несколько дней до проведения собрания акционеров с тем, чтобы препятствовать продаже акций непосредственно перед собранием акционеров. Данное правило, по мнению разработчиков Antidirector индекса, считается не способствующим повышению защиты прав инвесторов. Поэтому первый показатель предусматривает возможность акционера принимать участие в общем собрании и голосовать своими акциями без соблюдения вышеуказанного правила.

2. Возможность голосовать на общем собрании без очного присутствия, лишь путем направления своего мнения по электронной почте.

3. Предусмотренная законом возможность созывать внеочередное собрание акционеров при владении 10% и меньшим количеством акций.

4. Установление правила кумулятивного голосования, которое дает возможность миноритарным акционерам иметь больше прав на продвижение своего представителя в совет директоров.

Предполагается, что положительный ответ на все четыре пункта дает основание утверждать о сниженных правовых рисках.

Кроме предложенного алгоритма авторами также предлагается оценивать уровень защиты нарушенных прав акционеров в суде. И это также происходит на основе разработанного индикатора «Rule of law», который предложен организацией «Political Risk Services Group»¹⁰⁶.

Думаем, что практически полезной могла бы быть деятельность по комплексному выявлению и минимизации рисков в процессе правотворчества. В этом смысле полезной представляется разработка единого подхода (методики) к прогнозированию, выявлению и мерам по минимизации рисков в отдельных сферах правового регулирования. Отдельные шаги в этом направлении уже делаются. Так в настоящее время Министерство юстиции РФ проводит отдельные экспертизы (к примеру, антикоррупционную), Минэкономразвития России осуществляет процедуру оценки регулирующего воздействия проектов нормативно-правовых актов.

Надо отметить и положительную тенденцию в этом направлении в законодательстве. С целью противодействия отдельным видам рисков в 2011 г. был принят Федеральный закон от 18.07.2011 № 236-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования механизма страхования экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков», для анализа минимизации рисков Минэкономразвития России был издан приказ от 26.03.2014 № 159 «Об утверждении методических рекомендаций по организации и проведению процедуры оценки регулирующего воздействия проектов нормативно-правовых актов субъектов Российской Федерации и экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации».

Кроме того, полезным было бы, на наш взгляд, законодательно установить обязанность хозяйствующих субъектов разрабатывать и внедрять в практику своей деятельности меры по предупреждению рисков и уменьшению рисков по аналогии с обязанностью организаций принимать меры по предупреждению коррупции, установленной статьей 13.3. Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»¹⁰⁷. Полезным примером этого может служить практика, введенная в 2015 г. на законодательном уровне в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг. В соответствии с ФЗ № 210-ФЗ¹⁰⁸ от 29.06.2015, которым были внесены изменения в ФЗ «О рынке ценных бумаг», профессиональные участники рынка ценных бумаг обязаны организовывать систему управления рисками, возникающими в связи с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Осуществлять мониторинг рисков и обеспечивать своевременное доведение информации о рисках до сведения органов управления деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом данные участники обязаны утверждать правила управления рисками, которые должны в свою очередь содержать меры, направленные на снижение операционного и иных рисков, связанных с осуществлением их деятельности на рынке ценных бумаг. Данные правила подлежат регистрации в установленном порядке Банком России.

Подводя некоторый итог, можно согласить с мнением о том, что «риск представляет собой явление сложное и многообразное. Возможно, именно это обстоятельство и объясняет отсутствие в законодательстве единого понятия риска…Как следствие, пока универсальное понятие риска не найдено, каждый исследователь подбирает то или иное определение, которое, на его взгляд, выделяет наиболее значимые аспекты рисковых явлений в изучаемой сфере»¹⁰⁹. Высказывая мнение о предпринимательском риске, Г. Ф. Ручкина также объясняет отсутствие полных и достаточных определений невозможностью отражения всей многоаспектности данного явления¹¹⁰.

Основываясь на вышеизложенном, хотелось бы сделать ряд выводов. На наш взгляд, нельзя рассматривать категорию «риск» с точки зрения одного определенного единичного события, следует понимать под ним некоторый процесс развивающейся во времени конкретной ситуации, состоящий из ряда юридических фактов, которые в совокупности с вероятностью приводят к заранее предполагаемому, но изначально неопределенному результату. Риск можно рассматривать как характеристику связи предшествующего события с неопределенным итогом его развития. В этом смысле можно говорить о некоторых этапах развития и трансформации риска. Кроме того, следует исходить из многокритериального системного подхода к оценке риска.

Риск возникает только в результате случайного, но все же в некоторых случаях предвиденного события или действия. Однако для квалификации того или иного случая как риска не должна иметь места виновность участников правоотношений.

Подводя итог всему вышесказанному, можно сделать следующие выводы.

Риски неблагоприятных последствий практически всегда можно выразить в стоимостном эквиваленте (вне зависимости от характера потерь – информационных, моральных и др.). При этом наличие имущественных потерь от неблагоприятного события можно признать постоянной составляющей гражданско- правового понимания риска, так как отсутствие имущественных потерь, на наш взгляд, влечет нецелесообразность применения категории «риск» в гражданском праве. В свое время выдающийся дореволюционный правовед Г. Ф. Шершеневич, применительно к обязательственным отношениям отмечал, что нельзя допустить обязательств с неимущественным интересом, так как такому допущению противится природа обязательственных отношений. Автор полагал, что в целях защиты прав благоразумно придавать обязательству имущественный интерес, например, связывать договоры неимущественного характера с неустойкой, чем обязательству придан был бы имущественный интерес¹¹¹.

Одной из составляющих и определяющих меру разумности риска является вероятность неблагоприятного события. Вероятность неблагоприятного события представляет собой возможность возникновения события, влекущего имущественные потери. В зависимости от того насколько предсказуема была вероятность наступления определенного факта и разумности риска можно признавать действия разумным, либо неразумными (виновными).

С категорией «вероятность неблагоприятного события» тесно связана неопределенность результата, которая во многом также зависит от субъективных характеристик, так как связана не только с объективным развитием ситуации, но и зависит от наличия информированности, профессиональных умений и навыков, добросовестности и т. п.

Можно определить понятие «риск» в объективном (широком) смысле как вероятность наступления случайных субъективно непреодолимых в данных условиях обстоятельство. Риск в узком (субъективном) смысле можно определить как осознанное допущение в условиях неопределенности на основе баланса выгод и потерь вероятность наступления субъективно непреодолимых в данных условиях случайных обстоятельств, не зависящих от воли рискующего лица.

1.3. Классификация рисков

Следует отметить, что в среде ученых нет единого подхода не только к пониманию категории риска, его природы, но и в критериях классификации риска. Не выработано системы классификации рисков. При этом существует множество подходов к группированию отдельных видов рисков.

Это диктует необходимость разработки теоретических основ для классификации рисков и анализа отдельных конкретных видов рисков с целью дальнейшего изучения сложной и очень важной категории «риск». Классификация рисков позволяет обобщить накопленный опыт и способствует дальнейшему изучению природы риска. Но при этом, на наш взгляд, следует избегать чрезмерной детализации рисков, которая может привести к неоправданному завышению роли незначительных рисков и усложнению практического использования классификаций рисков.

В научной литературе существуют следующие подходы к классификации рисков. В основном классификации рисков осуществляют на основе двух основных принципов. Первый состоит в классификации рисков в зависимости от конкретного содержания каждого типа и вида рисков (предметная классификация). Такой подход¹¹² применяется, как правило, для подразделения рисков в определенных сферах: в сфере страхования, в банковской сфере, в биржевой деятельности и т. д. и заключается в основном в характеристике рисков в зависимости от возможных последствий.

Классификации по второму принципу¹¹³ (управленческая классификация) строится в зависимости от источника и этапа возникновения риска и служит в основном для определения стратегии управления риском.

Для проведения классификации, на наш взгляд, основным является выявление рисков, подлежащих классификации и выявление критериев, по которым риски могут быть дифференцированы. Для присвоения отдельному виду риска названия важно учитывать природу его происхождения и выявить фактор, лежащий в основе того или иного вида риска.

Авторами в различных источниках определяются различные факторы, обусловливающие уровень риска, что с правовой точки зрения является важным, так как их выявление дает возможность определить механизмы снижения рисков. Правда, мнения по этому поводу высказываются различные, порой самые экзотические. В частности, И. Н. Хмелевской выделяет два основных фактора: «время» и «пространство». «Так, фактор “время” играет огромную роль в гражданском обороте, где между оплатой и исполнением в сделках практически всегда имеется весьма значительный временной промежуток, в котором могут произойти изменения цен курсов валют, изменения в правовом регулировании гражданских правоотношений, не исключается возможность изменения политической ситуации в стране или производственной и финансовой возможности вашего контрагента. Любые из этих изменений неминуемо касаются интересов участников гражданского оборота. Фактор “пространство” также оказывает огромное влияние на условия договоров при росте тенденции к расширению географического охвата внутренней и международной торговли и пространственной отдаленности партнеров»¹¹⁴.

Тем не менее, традиционная классификация рисков осуществляется именно по критерию фактора риска (причины рискового явления, источника риска). Правда, сложность представляют в данном случае те виды рисков, которые имеют один источник происхождения (фактор). Тем не менее данный подход представляется нам наиболее обоснованным.

Риски внешних обстоятельств, т. е. ситуации, при которых факторы риска не зависят от участников рисковых отношений или зависимость незначительна, – производственные риски, риски техногенных и природных катастроф (различные аварии, пожары), риски гибели имущества, риски, связанные с государством (политические, военные, правовые), риски, связанные с изменением конъюнктуры (экономической или финансовой), и т. д.

Риски внутренних обстоятельств, при которых факторы риска обусловлены поведением самих участников рисковых правоотношений. В качестве примера можно привести риск ошибки при принятии решения (неверная оценка ситуации, необоснованный риск), ситуации форс-мажора, риски, связанные с деятельностью контрагентов или третьих лиц.

Некоторые авторы предлагают иную классификацию:

По причинам возникновения:

• риски неопределенности будущего;

• риски отсутствия информации, которые порождают невозможность или крайнюю затрудненность прогнозирования развития ситуации;

• риски субъективного воздействия (человеческий фактор, недобросовестность соисполнителей, непрофессионализм исполнителей договора).

По уровню восприятия:

• индивидуальный риск, при котором затронуты интересы исключительно субъекта права;

• групповой риск, касающийся участников группы субъектов права, когда необходимо учитывать их права и законные интересы;

• общественный риск.

По степени обоснованности принятия риска:

• обоснованные (возможная выгода от риска – величина гораздо более значительная, чем «цена» нерешительности (отказа от риска) или некоторой неудачи в результате его принятия);

• частично обоснованные (высокая потенциальная прибыльность деятельности при не менее высокой вероятности наступления рисковой ситуации);

• авантюрные (целесообразность принятия риска незначительна или полностью отсутствует по отношению к высокой вероятности наступления последствий риска).

Э. С. Гребенщиков¹¹⁵ выделяет по степени системности (типичности) следующие риски:

• системные (типичные), характеризующиеся тем, что хорошо известны в социальной практике и относительно легко поддаются правовой регуляции. Системные риски, как правило, прямо поименованы в гражданском законодательстве (предпринимательский риск, риск гибели имущества и др.);

• неординарные (уникальные), связанные с особенностями самого взаимодействия или с трудно прогнозируемым стечением обстоятельств (сложные коммерческие проекты, многоуровневые договорные схемы).

О. Л. Устенко¹¹⁶, приводя разделение рисков по способности к оценке и волевому регулированию, выделяет:

• прогнозируемые (ситуация риска сведена к четко определенному числу сценариев, в силу чего возможен прогноз достаточной степени точности);

• частично непрогнозируемые (ситуация риска включает сценарные варианты, которые объективно не могут быть учтены; данные риски рассматриваются также как погрешность).

Примерно из той же логики исходил и А. Л. Савенок, который предлагал риск подразделять на добровольный и неизбежный¹¹⁷.

Е. В. Иванова считает, что следует выделять только четыре вида рисков: рыночный риск, риск ликвидности, кредитный и операционный риск. Все остальные, встречающиеся в литературе виды рисков, по ее мнению, являются лишь частным случаем указанных видов или их комбинацией¹¹⁸.

A. А. Арямов подразделяют риски в соответствии со следующими критериями:

• по источнику происхождения: на атмосферные, геологические, космические, биологические, социальные и др.;

• по сфере возникновения: на внешние и внутренние;

• по длительности рисковых явлений: на длящиеся и разовые;

• по критерию волеизъявления: на договорные и недоговорные риски;

• по степени правомерности: на правомерные (обоснованные) и неправомерные (необоснованные) риски.

Анализируя классификации, приводимые специалистами в области правового анализа, возможно выделить следующие классификации рисков.

По уровню правового регулирования:

• международные риски, которые регламентируются на уровне норм и принципов международного права;

• национальные риски, которые управляются государственным (национальным) законодательством;

• индивидуальные риски, которые регламентируются на уровне субъектов правоотношений.

По отраслевой принадлежности:

• риски гражданского права, т. е. договорные и страховые риски, риски, связанные с правом собственности, игровые и репутационные риски и т. д.;

• конституционные риски, т. е. риски возможного нарушения положений Конституции;

• административные риски, т. е. производственные, хозяйственные риски или др.;

• уголовно-правовые риски, т. е. риски, которые связаны с уголовно-правовыми установлениями;

• финансовые риски, т. е. банковские, бюджетные, налоговые;

• процессуальные риски и др.

По стадиям механизма правового регулирования риски можно классифицировать следующим образом.

Нормотворческие риски, т. е. риски, связанные с вероятностью недостижения целей правовой регламентации общественных отношений.

Правореализационные риски, т. е. риски, которые характеризуются вероятностным распределением положительных и отрицательных исходов, избранного варианта правовой реализации и осознанием его возможных юридических последствий.

Соответственно, данный критерий позволяет разграничить риски по формам реализации права. И поскольку реализация права осуществляется в четырех формах (соблюдение, исполнение, использование и применение), то и риски можно подразделить соответственно.

Правоприменительные риски представляют собой некие сопутствующие правоприменительной деятельности факторы в условиях неопределенности, связанные с альтернативным выбором в процессе принятия правоприменительного решения и при этом создающие опасность причинения вреда правоохраняемым интересам.

К правоприменительным рискам некоторые авторы относят также интерпретационные риски, которые определяются как «ситуативная характеристика юридической деятельности и правореализующей практики, отражающая вариативность толкования правовых предписаний и фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение, выражающаяся в наличии как отрицательных, так и положительных вероятностей»¹¹⁹.

Дополнительно к интерпретационным, правоприменительным рискам можно также отнести пенитенциарные, т. е. риски неисполнения или ненадлежащего исполнения правоприменительных актов.

Риски использования права определяются как последствия реализации права на риск, которое осуществимо в добровольной форме (например, риски выхода за пределы осуществления гражданских прав, самоуправство и др.).

В качестве примера рисков соблюдения и исполнения права можно привести правомерное бездействие, противоречащее требованиям разумного поведения, в условиях экстремальных обстоятельств.

Следуя нормам международных и национальных правовых актов, правовой риск есть риск возникновения убытка вследствие следующих моментов:

а) несоблюдения требований нормативных правовых актов или условий заключенного договора;

б) допускаемых правовых ошибок при осуществлении юридически значимых действий (например, неверное составление документов, в том числе при рассмотрении спорных вопросов в правоприменительных органах);

в) несовершенства правовой системы (противоречивость законодательства, отсутствие правовых норм по регулированию отдельных вопросов, возникающих в юридической практике);

г) нарушения контрагентами нормативных правовых актов, а также условий заключенных договоров.

Все перечисленные риски по универсальности распространения на всех субъектов гражданских правоотношений можно разделить на общие и специальные. К общим следует относить риски, с которыми рано или поздно есть вероятность столкнуться у всех или у большинства участников гражданских правоотношений (признание сделки недействительной, недееспособность участника сделки и т. п.), к специальным рискам следует относить риски, возникающие в связи с участием в определенном гражданско-правовом отношении (вещно-правовом, договорном, либо в определенной сфере – например, в сфере рынка ценных бумаг).

Разделяют риски и по структуре гражданского правоотношения. К примеру, А. А. Шахбазян в зависимости от данного критерия все риски предлагает разделять на субъект-риски и объект-риски. Под субъект-рисками предлагается понимать риски, связанные с субъектами правоотношения: риск признания лица недееспособным, ограниченно дееспособным, риск банкротства лица, утраты специальной правоспособности (для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц), риск реорганизации (ликвидации, смерти) лица, риск отзыва доверенности у представителя, риск ограничения полномочий и иные риски, связанные с пороками в субъекте правоотношения. Объект-риски А. А. Шахбазян предлагает связывать с пороком в объекте (предмете) правоотношения и относить к ним риск утраты (гибели) имущества, подлежащего передаче, риск приобретения (передачи) вещи ненадлежащего качества, риск использования вещи не по назначению, риск повреждения имущества и пр.¹²⁰

В зависимости от вида гражданских правоотношений в которых возникают риски, последние можно подразделить на обязательственные (риск исполнения обязательства ненадлежащему лицу, риск неисполнения обязательства по причинам не зависящим от обязанного лица); вещно-правовые (риск порока в титуле на вещь, риск изъятия вещи (например, для государственных нужд), риск случайной гибели или повреждения вещи); корпоративные риски; связанные с защитой гражданских прав (риск отказа в защите права).

В качестве разновидности обязательственных рисков можно выделить так называемые договорные риски:

• риск ничтожности (абсолютной недействительности) договора в целом или его части;

• риск оспоримости (относительной недействительности) сделки;

• риск признания договора незаключенным;

• риск фрустрации договора (утраты договором своего смысла).

Необходимо отметить, что доктрина фрустрации сделки характерна для стран англосаксонской правовой семьи. Она применяется только в случаях, когда исполнение договора оказалось невозможным вследствие гибели (уничтожения) объекта договорного обязательства без вины сторон. Здесь суд принимает в отношении сторон справедливое и разумное решение, которого требует новая ситуация.

Ю. В. Трунцевский предлагает «универсальные договорные (гражданско-правовые)» риски подразделять на следующие основные группы:

1) договор не будет считаться заключенным;

2) договор ничтожен или будет признан недействительным в судебном порядке;

3) утрата вещи, приобретенной по договору в результате изъятия товара у покупателя третьим лицом;

4) обязательства по договору не будут исполнены контрагентом или будут исполнены ненадлежащим образом;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств уже со стороны своей компании.

При этом данный автор выделяет специфические гражданско – правовые риски, присущие только отдельным договорам. «В ряде статей, помещенных в главы, которые посвящены отдельным видам договоров, содержится прямое указание на то, что в соответствующих случаях договор признается ничтожным: статьи о предварительных договорах (п. 2 ст. 429 ГК РФ), договорах дарения (п. 3 ст. 572 и п. 2 ст. 574 ГК РФ), субаренды (п. 2 ст. 618 ГК РФ), безвозмездного пользования (п. 1 ст. 842 ГК РФ), страхования предпринимательского риска (ст. 933 и 951 ГК РФ), а также имущественного страхования (п. 1 ст. 951 ГК РФ), коммерческой концессии (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). Однако ряд рисков можно распространить на любой хозяйственный договор»¹²¹.

Таким образом, риски можно классифицировать по различным критериям, каждый из которых раскрывает многогранность и противоречивость данного феномена. При этом разделение рисков во многом является условным, так как различные виды рисков взаимосвязаны и часто изменение одних рисков влияет на другие риски. С этим связана и трудность в разграничении видов рисков.

Системный анализ Гражданского кодекса России дает возможность определить четыре основные сферы употребления риска и в зависимости от них подразделить риски на обязательственный, предпринимательский, страховой и игровой.

В российской научной литературе не слишком большое внимание уделяется рискам, возникающим на рынке ценных бумаг. В юридической литературе данная тема практически не исследована. И это несмотря на сложность и значимость вопросов сущности, видов рисков и механизмов их снижения. Несколько большее внимание данной проблеме уделено в экономике, где выделяется и в какой-то степени характеризуется фондовый риск – риск, обусловленный состоянием рынка ценных бумаг, которое предполагает потери инвесторов в зависимости от колебаний спроса и предложения на ценные бумаги¹²². Данный вид риска разделяют на несистематический фондовый риск, который связывают с изменением цен на отдельные акции и систематический – риск, связанный с глобальными изменениями конъюнктуры рынка акций¹²³. Иногда для этих рисков употребляются понятия системного и несистемного рисков. Данные названия отражают отношение риска к системе фондового рынка. Риски, источником которых является система фондового рынка предлагается относить к системным, другие виды рисков – к несистемным¹²⁴. К системному риску относят, например, инфляционный риск, риск законодательных изменений, риск изменения политической обстановки и др. В литературе также применительно к рынку ценных бумаг можно встретить понятие странового риска, который трактуется как риск, связанный с неустойчивым фондовым положением страны¹²⁵. Однако не вполне понятно по какому фактору происходит оценка странового риска.

В юридической литературе применительно к рынку ценных бумаг вообще отсутствуют работы комплексно анализирующие вопросы классификации рисков. Вместе с тем риск играет важную роль при инвестировании на рынке ценных бумаг и требует от участников взвешенного подхода к выбору объектов инвестирования, а значит и объективной оценки факторов риска. И в этом инвестор мог бы опираться на имеющиеся в теории права классификации рисков. И чем полнее данная классификация отражала бы потенциальные риски, тем более верное решение имел бы возможность принимать инвестор. В этом проявляется и практическая значимость.

Надо отметить, что риск на рынке ценных бумаг, как и большинство рисков, является сложным риском, что обусловлено большим количеством факторов, влияющих на уровень результата (например, получения дохода по ценным бумагам).

Поскольку сущностью риска на рынке ценных бумаг, также как и в других сферах, являются вероятность и случайность события, определение факторов, являющихся причиной того или иного события, во многом раскрывают природу риска.

Проведенная нами исследовательская работа позволила выделить наиболее значимые, на наш взгляд, виды рисков и представить их в некоей разработанной классификации. Конечно, указание данных видов рисков как наиболее значимых во многом зависит от субъективного мнения составителя и не претендует на бесспорность. Важно то, что составление данной классификации основывалось на базовых положениях выработанной теории риска.

В соответствии с факторами риска, на наш взгляд, риски на рынке ценных бумаг можно классифицировать следующим образом:

• в зависимости от динамики развития риски финансовой системы можно разделить на риски, связанные с изменением:

• валютных курсов;

• процентных ставок;

• цен на товары;

• цен на акции.

• по степени систематичности риска:

• постоянные риски (систематические)

• риски, имеющие условно разовый характер (несистематические).

Данная характеристика рисков позволит выявить значимый критерий, влияющий на уровень риска – контролируемость. Естественно, что систематические риски подвержены большему контролю и, следовательно, их уровень таким образом может быть снижен. В качестве примера можно привести инфляционный риск – опасность падения стоимости денег после размещения капитала. Несмотря на то, что в литературе можно встретить мнение о том, что данный вид риска следует относить к несистематическим рискам, на наш взгляд, что в последнее время данный вид риска следует относить к группе систематических рисков.

• по степени вероятности:

• абсолютно случайные. Подобные риски могут наступать, к примеру, как уже указывалось в результате недостаточного научного и практического познания на определенном этапе развития общества, или такие риски настолько неустойчивы и столь редко возникают, что лицо не должно их предвидеть и учитывать при выстраивании отношений с контрагентом. Такими следует расценивать обстоятельства в которых ни вероятности, ни даже предположительный набор возможных исходов неизвестны, так как полностью отсутствует прецедент;

• относительно случайные. Вместе с тем, существуют обстоятельства относительно случайные, которые возникают ненамеренно, но имеют статистически предвидимый характер, связанный с характером отношений, в которые вступают субъекты (нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, снижение стоимости ценных бумаг и т. п.). При таких обстоятельствах риск предполагает известный набор исходов, для которого существует известное распределение объективных вероятностей. Такой риск можно предвидеть, исчислить и застраховать.

• по характеру риска в зависимости от масштаба риска:

• риск, свойственный отдельной ценной бумаге;

• риск, свойственный сформированному портфелю ценных бумаг;

• риск масштабный, свойственный всему рынку ценных бумаг;

• по источнику риска:

• риск, возникающий из относительных правоотношений по ценным бумагам;

• внешний риск (например, политический);

• по субъекту отношений на рынке ценных бумаг:

• риск легитимированного лица по ценной бумаге (к примеру, риск неполучения дохода по ценной бумаге, риск нарушений со стороны андеррайтера, риск невозврата ликвидационной стоимости акции и др.);

• риск эмитента (риски, связанные с возможностью неоплаты ценной бумаги инвестором, риск, связанный с нарушением со стороны андеррайтера, риск недоразмещения ценных бумаг и т. д.);

• риски посредников (операционные риски и др.). При этом можно предположить, что там где в правоотношениях участвует большое количество субъектов, риски повышаются.

• по степени существующей возможности устранения риска:

• риск, который возможно устранить (такой риск на рынке ценных бумаг называют диверсифицируемый риск);

• риск, недиверсифинируемый;

• риски, возникающие на определенном виде рынка ценных бумаг:

• риск, свойственный первичному рынку ценных бумаг;

• риск, свойственный вторичному рынку ценных бумаг и др.

• риски, зависящие от стадии складывающихся отношений на рынке ценных бумаг:

• риск, возникающий на стадии эмиссии;

• риск, вытекающий из отношений, связанных с обращением ценных бумаг.

• риски в зависимости от уровня имущественных потерь от инвестирования в ценные бумаги:

• сравнимо допустимый риск – имущественные потери от вложения в ценные бумаги выражается в неполучении ожидаемого дохода (процентов или дивидендов);

• среднедопустимый риск – имущественные потери от вложения в ценные бумаги выражается в неполучении ожидаемого дохода (процентов или дивидендов), а также снижении курсовой стоимости ценной бумаги;

• недопустимый риск — имущественные потери от вложения в ценные бумаги выражается в неполучении ожидаемого дохода (процентов или дивидендов), снижении курсовой стоимости ценной бумаги, а также утрате инвестированного капитала.

• к рискам, вытекающим из характера отношений по ценным бумагам можно отнести:

• риски, связанные с возникновением ценной бумаги. Здесь важно определиться с тем, что служит основанием возникновения – договор, односторонняя сделка либо так называемый «случайный состав»;

• риски, связанные с правами, воплощенными в ценной бумаге и их реализацией (осуществлением) в процессе обращения. Для этого важно, на наш взгляд, определиться с тем, что собой представляет ценная бумага и права ею закрепляемые;

• риски, связанные с обращением ценных бумаг (передачей прав, удостоверяемых ценными бумагами). Имеются в виду риски, возникающие при осуществлении сделок, обеспечивающих оборот ценных бумаг.

В силу двойственности правовой природы ценных бумаг, которой в настоящее время законодательством придается серьезное юридическое значение (как и доктриной), хотя, на наш взгляд, с учетом развития технологий и в связи с существованием бездокументарных ценных бумаг, вопрос неоднозначный (о чем будет более подробно сказано далее). Тем не менее, в настоящее время на документарные ценные бумаги распространяется два правовых режима – вещей и обязательств. Ценные бумаги, таким образом, представляют собой очень специфичный объект гражданских прав, на которые распространяется как режим вещных, так и режим обязательственных прав.

Право на ценную бумагу носит абсолютный характер, а соответственно, дает возможность его обладателю требовать от всех третьих лиц соблюдения пассивной обязанности не препятствовать осуществлению этого права. В случае же нарушения права позволяет использовать специальные способы защиты. Напротив, права, удостоверяемые ценной бумагой, являются правами обязательственными и носят относительный характер. Отношения возникают только между обладателем субъективного права и обязанным по отношению к нему лицом. Соответственно, можно выделить две группы правоотношений, опосредующих права на документарную ценную бумагу и опосредующих права, вытекающие из нее, а соответственно разделить две группы возникающих рисков. Соответственно, в зависимости от характера правоотношений, опосредующих связанные с ценной бумагой права:

• вытекающих из особенностей вещных правоотношений;

• вытекающих из особенностей обязательственных правоотношений.

На рынке ценных бумаг, кроме того, существуют риски, которые не могут быть однозначно отнесены ни к одной из предложенных групп. Например, так называемые операционные риски, которые возникают в результате различных операций по инвестированию – например, при регистрации, клиринге, платеже и т. п.

Модельный риск, свойственный рынку производных финансовых инструментов и связанный с изменением цены базового актива (например, ценной бумаги).

Моральный риск (moral hazard) – риск, особенно актуальный для сферы рынка ценных бумаг и связанный с деятельностью профессиональных участников (посредников). Заключается данный риск в возможности беспечного поведения стороны сделки в случае, если она уверена в том, что все реально возникшие потери она сможет покрыть за счет контрагента.

Политический риск, к примеру, также сложно отнести к какой-либо группе по любому классификационному критерию, так как и источник возникновения, и частота повторения, и размер последствий могут быть различными и определяться конкретными политическими событиями. Вместе с тем данный фактор является очень значимым для регулирования отношений, связанных с ценными бумагами.

Правовой риск¹²⁶. Чрезвычайно важное значение в сфере правового регулирования имеют правовые риски – риски, вызванные несовершенством правового регулирования (возникающие из-за пробелов, противоречивости регулирования, нарушения юридических требований действующего законодательства и т. п.). Как отмечается в научной литературе, «в России правовые риски приобретают особое значение, так как в силу сравнительно короткой истории существования рыночной экономики в законодательстве по-прежнему отсутствует четкая нормативная база, а зачастую и базовые определения»¹²⁷.

Следует признать, что, несмотря на различные классификационные признаки рисков, все они находятся во взаимосвязи и оказывают влияние на деятельность субъектов правоотношений, при этом динамика одного вида часто порождает изменение других рисков. Поэтому требуется комплексный подход к анализу и оценке риска.

Глава 2.
Правовые проблемы применения категории «риск» в гражданском праве

2.1. Риск, вина и ответственность

В настоящее время не подвергается сомнению в юридической литературе по гражданскому праву, что вина, риск и юридическая ответственность – взаимосвязанные правовые категории¹²⁸. Взаимосвязаны данные категории, согласно теории безвиновной ответственности, в силу того, что для лица, несущего ответственность независимо от вины, риск существует в виде возможности ответственности. Достаточно давно в науке обсуждается вопрос о соотношении этих понятий, а также об основаниях разграничения или противопоставления категорий риска и ответственности. Еще в 60–70 гг. прошлого столетия, как писал С. В. Третьяков, в проблематику, касающуюся рисков, вошла ставшая хронически неразрешимой дискуссия о соотношении виновной и безвиновной ответственности в гражданском праве¹²⁹.

В настоящее время практически не подвергается сомнению, что безвиновная ответственность является формой распределения риска, и в связи с этим нет оснований для разграничения или противопоставления категорий риска и ответственности. Таким образом, утверждается, что позволяя распределить возникающие имущественные потери, риск становится своего рода формой распределения ответственности.

В свое время возникнув не столько с целью правового обоснования возложения санкций за случайно причиненный вред, сколько по необходимости объяснения причин, побудивших законодателя решить вопрос о распределении убытков, возникших вследствие невиновно причиненного вреда¹³⁰, безвиновная ответственность и в дальнейшем в дореволюционной и советской доктрине трактовалась в основном как основание возложения на нарушителя ответственности за невиновное причинение вреда (обязательства из деликтов)¹³¹.

Однако мы склонны поддержать точку зрения ученых о том, что понятие «ответственность» может иметь место лишь при наличии вины. В этом смысле мы готовы поставить под сомнение обоснованность существования института «безвиновной ответственности» в сфере предпринимательской деятельности, а также попытаемся привести свои аргументы, и обосновать целесообразность установления иного порядка распределения бремени несения имущественных потерь, возникающих в результате правомерных действий (на основе риска).

Готовы к тому, что данное положение не найдет общей поддержки. Однако, как писал Л. С. Мамут, само исследование ответственности нужно признать занятием очень рискованным. В некотором смысле оно напоминает проход по минному полю. Один неосторожный шаг (слово) – и взрыв. Взрыв негодований, опровержений, обвинений и т. п.¹³²

Мы готовы рискнуть, ведь наука жива спорами.

Прежде всего, необходимо рассмотреть, что понимается под ответственностью, в том числе «ответственностью без вины».

Несмотря на достаточно большое количество исследований, посвященных юридической ответственности, до сих пор в гражданском праве не выработано единой концепции данного феномена, нет согласованности даже в определении понятия ответственности.

Как отмечал И. С. Самощенко¹³³: «Термин “ответственность” употребляется в очень многих и различных смыслах. Наиболее часто за термином ответственность, стоит либо “долг, обязанность”, либо “наказание”. В первом случае речь идет об активном аспекте ответственности (позитивная ответственность) (курсив наш. – Л. Д.). Здесь “ответственность” выступает в качестве своеобразного морального, политического и т. п. регулятора поведения людей в настоящем и будущем. Во втором смысле говорят о ретроспективном аспекте ответственности (негативная ответственность) (курсив наш. – Л. Д.), об ответственности за прошлое, за совершенное. Ответственность в этом плане есть, с одной стороны, несение лицом неблагоприятных последствий своего поведения, а с другой – причинение лицу лишений, отрицательная реакция общества (в лице, например, управомоченного на то государственного органа) на его поступок». О. С. Иоффе считал, что «ответственность здесь, таким образом, выступает: то как благо (следование долгу), то как неизбежное зло (последствие нарушения долга)…»¹³⁴. В доктрине высказывается и мнение о том, что ответственность можно рассматривать в качестве вознаграждения для потерпевшего лица. К примеру, В. А. Белов, анализируя институт вексельной ответственности, указывал, что его можно рассматривать как «средство вознаграждения векселедержателя, потерпевшего от нарушения вексельного обязательства»¹³⁵.

Приверженцы понимания ответственности в ретроспективном аспекте, считают, что «юридическую ответственность можно охарактеризовать, по крайней мере, тремя присущими ей признаками: возложением на правонарушителя неблагоприятных отрицательных для него последствий, осуждением противоправного виновного поведения правонарушителя и государственно-правовым принуждением». В основу понимания сущности ответственности может быть положен тезис о том, что наказание есть не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования, каковы бы ни были эти условия. «Наказание – это и есть ответственность. Сущность ответственности, ее неотъемлемый признак состоит в наказании, каре правонарушителя»¹³⁶. Воздействия, не обладающие таким характером, не признаются ответственностью. К примеру, О. С. Иоффе говорил об ограничениях личного или имущественного порядка, считая, что ответственность следует определить как меру государственного принуждения, основанную на юридическом и общественном осуждении поведения правонарушителя и выражающуюся в установлении для него определенных отрицательных последствий в форме ограничений личного или имущественного порядка. Как писал профессор О. С. Иоффе: «Гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для правонарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей».¹³⁷ «Гражданско-правовая ответственность есть одна из форм государственного принуждения, связанная с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота».¹³⁸ С. Н. Братусь также полагал, что юридическая ответственность есть исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения. Обобщая мнения сторонников ретроспективного (негативного) аспекта ответственности, можно сказать: сторонники данной точки зрения считают, что принуждение составляет основу ответственности (где нет принуждения – там нет и ответственности), наказание является неотъемлемым признаком ответственности, оно применимо только в случае противоправного поведения, т. е. при наличии вины.

Практически противоположного воззрения на ответственность придерживались ученые, поддерживающие идею позитивного аспекта ответственности. Понимание ответственности с точки зрения осознания долга и чувства ответственности впервые было предложено ученым-криминалистом В. Г. Смирновым. Он полагал, что правовая ответственность «реально существует и при совершении дозволенных, а тем более прямо вытекающих из закона деяний»¹³⁹. Многие ученые поддержали данную точку зрения, считая, что «юридическая ответственность есть неуклонное и добросовестное исполнение, правильное выполнение лицом возложенных на него законом обязанностей»¹⁴⁰.

В теории права ученые эту идею поддержали. К примеру, Ф. Н. Фаткуллин, который писал: «Позитивная ответственность – это осознание правовых свойств своих действий (бездействия), соотнесение их с действующими законами и подзаконными актами, готовность отвечать за них перед государством и обществом»¹⁴¹. Отдельные сторонники воззрения на ответственность в позитивном аспекте считали единственно верным именно такое ее понимание. К примеру, А. А. Иванов считал, что ответственность «выступает прежде всего и главным образом в ее позитивном значении, как ответственное отношение лица к своим обязанностям, как его законопослушное поведение».¹⁴² Н. И. Матузов писал: «Позитивная ответственность, в отличие от негативной, не временная и не принудительная, а постоянная (перманентная), добровольная и глубоко осознанная ответственность личности за свое поведение в настоящем и будущем, за надлежащее исполнение своих юридических обязанностей и гражданского долга. Она предполагает не только контроль личности за своими действиями, но и положительную реакцию на контроль общества, государства. Это не что иное, как мера требовательности человека к себе».¹⁴³ Одним из приверженцев взгляда на ответственность как на долг и обязанность в гражданском праве был В. А. Тархов, по мнению которого «нельзя ставить ответственность в зависимость от осуждения виновного поведения».¹⁴⁴ Не связывая понятие ответственности ни с осуждением, ни с наступлением невыгодных имущественных последствий для правонарушителя либо лишением его части имущественных прав в целях удовлетворения потерпевшего, В. А. Тархов руководствовался буквальным толкованием слова «ответственность» как обязанности, необходимости дать отчет в своих действиях, поступках и т. п.

Справедливости ради необходимо отметить, что, исходя из лексического значения термина «ответственность», он действительно означает «необходимость, обязанность отдавать кому-либо отчет о своих действиях, поступках, быть ответственным за них»¹⁴⁵. Согласно, например, словарю В. И. Даля ответственность есть «обязанность отвечать за что-то, повинность ручательства за что-то, долг дать в чем-то отчет»¹⁴⁶. Подобное значение придается термину «ответственность» и в других иностранных языках и связывается с необходимостью давать отчет своим поступкам. К примеру, в Оксфордском толковом словаре английского языка слово «ответственность» рассматривается как «быть ответственным, сделать что-либо без чужой подсказки или приказа»¹⁴⁷.

Однако, как нам представляется, понимание юридической ответственности в столь широком смысле не совсем правильно. Мы поддерживаем мнение Р. О. Халфиной о том, что при широком понимании юридической ответственности, включая его позитивный аспект, теряется специфика юридического понимания ответственности и возникает потребность в новом термине, обозначающем то, что сегодня включается в понятие ответственности в юридическом смысле¹⁴⁸.

Употребляя для раскрытия понятия «ответственность» такие категории, как «долг», «добросовестное отношение к своим обязанностям», «чувство ответственности», сторонники позитивистской теории, на наш взгляд, смешивают понимание одного из видов социальной ответственности – моральной, с другим видом той же социальной ответственности – юридической. Ведь уважительное отношение к праву, осознание долга являются не правовыми категориями, а категориями морали. Как, на наш взгляд, справедливо отметил И. Л. Петрухин, «правильней было бы вместо позитивной ответственности ввести понятие социального (правового) долга. То, что некоторые авторы именуют позитивной ответственностью, не ответственность, а понимание и исполнение лицом своего долга перед обществом, государством, гражданами»¹⁴⁹. Справедливо отмечалось С. Н. Братусем: «Необходимо… освободиться от многозначности понятия ответственности и выделить то основное, чему служит ответственность, – обеспечение исполнения обязанности»¹⁵⁰.

По нашему мнению, наиболее обоснованным является представление о юридической ответственности как о следствии (последствии) правонарушения, т. е. ответственности за прошлое, за совершенное противоправное деяние. Мы склонны рассматривать юридическую ответственность как реакцию на совершенное противоправное деяние, влекущую для нарушителя независимо от его воли и желания негативные для него последствия. Причем ответственность должна расцениваться как воздействие государственно-принудительного характера, применяемого извне, а не как внутреннее осознание своего долга. Противоположное мнение на ответственность приводит, на наш взгляд, к неприемлемому выводу о том, что лицо, ничего противоправного не совершившее, уже несет правовую ответственность. Кроме того, если исходить из посыла о том, что ответственность – это способность лица отдавать отчет своим действиям, т. е. исходить из внутренних свойств личности, придется допустить, что ответственность невозможна и после того, как лицо совершило деяние, противоречащее закону, так как способность или неспособность отдавать отчет в своем поведении существует до и независимо от правонарушения.

Невозможно, конечно, отрицать, что гражданско-правовая ответственность имеет ряд особенностей, обусловленных теми задачами, которые она призвана выполнять. При этом «основной, главной функцией гражданско-правовой ответственности является ее компенсаторно-восстановительная функция. Она отражает соразмерность применяемых мер ответственности и вызванных правонарушением убытков, а также направленность взыскания на компенсацию имущественных потерь потерпевшего от правонарушителя»¹⁵¹. Этим гражданско-правовая ответственность существенно отличается от ответственности в таких отраслях права, как административное, уголовное и др., где приоритетными задачами являются наказательная и воспитательная функции. Но вместе с тем гражданско-правовая ответственность выполняет одновременно и указанные функции. «Способствуя предотвращению возможных в будущем правонарушений, гражданская ответственность выполняет и предупредительно-воспитательную (превентивную) функцию (см., например, п. 2 ст. 1065, п. 4 и 5 ст. 1252 ГК РФ). Разумеется, она, как и всякая юридическая ответственность осуществляет штрафную (наказательную) функцию в отношении правонарушителей»¹⁵². Высказывается и мнение, что гражданско-правовая ответственность выполняет функцию распределения риска¹⁵³.

Степень выполняемых функций различна, однако существуют присущие любому виду ответственности принципы. Одним из них является ответственность лишь за деяние, являющееся противоправным. Основанием ответственности выступает действие, запрещенное нормой права, либо неисполнение обязанности по совершению предусмотренного законом действия. Иными словами, противоправным предполагается только предусмотренное законом правонарушение.

Все эти доводы совершенно не согласуются с тем определением ответственности, которого придерживаются ученые-позитивисты, и, основываясь на котором, они аргументируют необходимость и возможность применения ответственности без вины.

Считаем, что вина должна являться не только необходимым условием ответственности, но и обоснованием существования самого института ответственности, постараемся аргументировать свою позицию, проанализировав существующие научные воззрения на данный вопрос.

На наш взгляд, нельзя согласиться с мнением ученых, как правило, придерживающихся позитивистских воззрений на ответственность, о том, что безвиновная ответственность оправдана как исключение из виновного основания ответственности. Ответственность ни в чем ином, кроме как в санкции за уже содеянное, воплотиться неспособна¹⁵⁴. Однако для объективности необходимо рассмотреть те аргументы, которыми сторонники безвиновной ответственности обосновывают свое мнение.

Необходимость безвиновной ответственности чаще всего объясняют тремя причинами. Хотя можно встретить и мнение, что «невозможно подвести разумное основание под принцип причинения»¹⁵⁵. В качестве первой называют необходимость стимулирования соответствующего лица к предельной осторожности и осмотрительности, к повышенной бдительности и необходимости применения повышенных мер предосторожности¹⁵⁶, к постоянному стремлению не допустить (или сократить) саму возможность наступления вреда. Например, Б. С. Антимонов говорил: «Основной вопрос в том, чтобы ослабить, изменить, искоренить определяющие причины несчастных случаев на производстве, на транспорте…Нужно признать, что в… праве борьба с несчастными случаями возможна и необходима всеми средствами, в том числе и путем возложения ответственности независимо от вины. Стимулировать, побуждать к деятельности можно и не обвиняя»¹⁵⁷. Стимулируют не обвиняя, в частности сейчас в соответствии с законодательством, владельцев источников повышенной опасности, побуждая их к «активному участию в дальнейшем развитии техники безопасности для того, чтобы свести на нет всякую возможность несчастных случаев»¹⁵⁸. Таким образом, цивилисты пытались найти причины, лежащие в основе объективной ответственности, и в необходимости предотвращения вредоносных действий в будущем (с целью стимулирования развития прогресса, повышения техники безопасности)¹⁵⁹. Но при анализе конкретной ситуации, например, связанной с деятельностью объекта, эксплуатирование которого представляет повышенную опасность, можно понять всю противоречивость аргумента о стимулирующей функции безвиновной ответственности. Если у владельца источника повышенной опасности существует возможность избежать несчастного случая, а он этого не делает, то владелец должен подлежать привлечению к ответственности. Однако если такой реальной возможности нет, то можно ли говорить о стимулирующем значении безвиновной ответственности? Скорее всего, в такой ситуации субъект предпочтет вовсе избегать осуществления деятельности, связанной с источником повышенной опасности. Кроме того, справедливо замечание профессора О. Н. Садикова: правомерные действия по общему правилу не должны влечь за собой возложения гражданско-правовой ответственности на совершающее их лицо, если оно действует строго в рамках закона. Это сдерживало бы необходимую и полезную обществу деятельность людей и противоречило бы назначению института ответственности как меры наказательной¹⁶⁰.

Второй аргумент необходимости существования безвиновной ответственности: безвиновная ответственность применяется в гражданском праве в качестве условного термина. Приверженцы этой точки зрения рассматривали исследуемый феномен как юридико-технический прием формулирования обязанности по возмещению вреда при отсутствии вины причинителя. Так, М. М. Агарков, указывал: «Ответственность должника за вину исполнителя является юридико-техническим способом осуществления принципа, по которому вина должна, хотя бы в конечном счете, привести к возмещению виновным причиненного им ущерба»¹⁶¹. Однако на недостаток такого видения метко указал С. Н. Братусь: «аргумент, выдвинутый М. М. Агарковым и поддержанный большинством правоведов, что ответственность должника за чужую вину – это юридико-технический способ осуществления принципа вины, нам представляется неубедительным. Разве здесь дело заключается в технике? Если это техника, то почему же сразу в законе не указать, что ответственность за исполнение обязательств несет виновное третье лицо…»¹⁶²

В качестве третьего довода в защиту безвиновной ответственности приводят принцип справедливости, согласно которому пострадавшее лицо должно обладать возможностью юридической защиты своих прав.

Одним из первых тезис о справедливых началах безвиновной ответственности выдвинул А. О. Гордон, по мнению которого «господствующее…в юриспруденции начало римского права, по которому лицо ответствует лишь за убытки, причиненные по его вине, отнюдь не есть нечто безусловное и страдает односторонностью; оно обращает внимание на одну лишь субъективную сторону отношения к факту причинения убытков лица, их причинившего, но оставляет вовсе без внимания положение лица пострадавшего. Отчего же юридическое положение пострадавшего, его право на возмещение причиненного ему ущерба должно находиться в исключительной зависимости от обстоятельства, для него совершенно стороннего и безразличного, – от субъективного отношения к факту причинения убытков лица, их причинившего, – это не совсем понятно. Ответственность за случай нередко вполне соответствует идее справедливости»¹⁶³. В настоящее время также много последователей подобной точки зрения, обосновывающих даже с позиции религиозных начал необходимость существования безвиновной ответственности. Например, ссылаясь на Новый Завет, Д. Е. Богданов пишет: «Следует отметить, что Новый Завет нас учит отдавать кесарево кесарю, а Божие – Богу. Поэтому вполне допустимым представляется и с христианских позиций допущение ответственности независимо от вины, когда она будет способствовать защите слабых участников гражданских правоотношений и реализации справедливых начал гражданско-правовой ответственности»¹⁶⁴.

Однако практически весь исторический период развития института ответственности свидетельствует о том, что с момента возникновения данного института, в основном, справедливой считалась именно ответственность за вину. Как пишет А. А. Канаев: «Весь исторический период развития института гражданско-правовой ответственности свидетельствует о том, что ответственность за вину явилась в свое время величайшим достижением юридической мысли, отражавшей важнейшие принципы гуманизма и человеческой справедливости»¹⁶⁵.

Еще в римском праве были сформулированы два основных правила: «casus a nullo praestatur» (за случай никто не отвечает) и «casus sentit dominus» (случай остается на том, кого он поражает), что стало основными заповедями его юридической системы¹⁶⁶. Ответственность наступала, по общему правилу, только при наличии вины должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства¹⁶⁷. В этих случаях действовала формула римского права: siomniaguaeopartuit, observavit, caretculpa (нет вины, если соблюдено все, что требовалось). Справедливо отмечали И. С. Самощенко и М. Х. Фарукшин: «Юридическая ответственность с тех пор, как она возникла, всегда была ответственностью… за совершенное противоправное деяние… ни научные соображения, ни тем более интересы практики не дают основания для пересмотра взгляда на юридическую ответственность как последствие правонарушения»¹⁶⁸.

Задача права, как известно, состоит в максимально справедливом обеспечении интересов всех участников правоотношений. Кроме того, учитывая то, что гражданские правоотношения характеризуются юридическим равенством субъектов, а концепция безвиновной ответственности подразумевает невиновность участников этих правоотношений, считаем, что наказательная мера в форме привлечения к имущественной ответственности, т. е. ущемление интересов одного из участников в пользу другого, не может рассматриваться как справедливая мера. Конечно, с другой стороны и оставление бремени убытков на потерпевшем, т. е. лице, которое не только невиновно, но и не является причинителем, также неприемлемо. «Ведь отказ от взыскания убытков с должника по мотивам отсутствия его вины означает, что тем самым экономическая ответственность, убытки возлагаются на так же невиновного кредитора»¹⁶⁹. Конечно, учитывая то, что лицо, совершающее рисковое действие, было изначально осведомлено о том, что то или иное поведение является законным, но потенциально опасным, рисковым, вполне обоснованно что обязанность по возмещению вреда возлагается на это лицо. Но в этом случае можно говорить не о виновности соответствующего лица и последовавшей ответственности, а лишь о защите прав потерпевшего и соответствующей обязанности возместить причиненные убытки, о необходимости несения бремени риска, принятого ранее.

Правда, некоторые ученые, приверженцы теории двух начал, пытаясь найти компромиссное решение, выдвинули идею существования имущественной ответственности, основанной на вине и причинении вреда на равных началах. Сторонники концепции «двух начал» считали, что принципы «ответственности за вину» и «причинения» должны существовать параллельно, рассматривая объективную ответственность как самостоятельное начало гражданской ответственности¹⁷⁰. Казалось бы, найдено соломоново решение – концепция, которая, сочетая в себе оба начала ответственности, должна являться наиболее приемлемой. Но, как писал С. Н. Братусь: «При ближайшем рассмотрении эта концепция оказывается поверхностной. Нетрудно заметить, что она не в состоянии ни оправдать, ни объяснить, почему возникает ответственность за безвиновное причинение вреда… Теория двух начал ответственности не объясняет причин установления при определенных обстоятельствах безвиновной ответственности, а лишь констатирует, что ее установил закон. Но что вынудило законодателя это сделать, правильно ли он поступил, а главное, соответствует ли это положение закона действительному содержанию и значению категорий ответственности – на этот вопрос такая концепция ответа не дает»¹⁷¹.

На наш взгляд, если исходить из правильного понимания ответственности как формы принуждения, предполагающей осуждение и наказание, и не смешивать ее с другими правовыми институтами и понятиями, можно сказать, что существование безвиновной ответственности в теории права недостаточно обосновано и не может быть признано достаточно справедливым.

Когда-то профессор О. С. Иоффе высказывал мнение, что в качестве исключения безвиновная ответственность допустима «при условии, что она: а) не противоречит принципу справедливости, так как выражается в компенсационных, а не карательных санкциях; б) не отвращает от участия в общественных процессах, так как применяется к деятельности, которая одновременно повышает опасность и уменьшает ее; в) не лишена воспитательного действия, так как вследствие особенностей той же деятельности стимулирует к еще не совершенному, хотя и не осуждает того, что уже было совершено»¹⁷². Однако, как нам представляется, безвиновную ответственность нельзя признать ни справедливой, ни стимулирующей к активному участию в общественных процессах, ни оказывающей воспитательного действия. Тем более что Конституционным Судом РФ на основе конституции были сформулированы следующие принципы ответственности: равенства; справедливости, а также соразмерности со степенью вины и с учетом характера правонарушения; размера причиненного вреда и других существенных обстоятельств деяния; недопустимости прекращения ответственности из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и частной собственности¹⁷³.

Как отмечалось ранее, одним из общих принципов, на которых основывается юридическая ответственность, является ответственность лишь за деяние, являющееся противоправным. Другими словами, основанием ответственности выступает действие, запрещенное нормой права, либо неисполнение обязанности по совершению предусмотренного законом действия правонарушение. Однако к применению безвиновной ответственности приводит не противоправный негативный акт поведения субъекта, а правомерное действие, направленное на достижение изначально правомерного и предполагаемо-положительного результата пусть и с допущением негативных последствий. Сама деятельность, в результате которой наступает безвиновная ответственность, не носит противоправного характера. Ввиду изложенного считаем, что неверно рассматривать понятие риска как синоним понятия ответственность. Считаем, что категория риска является отдельной, совершенно самостоятельной правовой категорией, которая не может трактоваться через положения учения об ответственности. Однако надо отметить, что смешение этих понятий встречается как в теории, так и в сфере правоприменения. Как справедливо пишет В. В. Абрамов, «смешение риска и гражданско-правовой ответственности нередко допускается в предпринимательских договорах, что создает трудноразрешимые практические ситуации»¹⁷⁴. В качестве примера В. В. Абрамовым иллюстрируются два судебных решения. По одному из дел суд признал, что «риск ответственности» должен нести субъект предпринимательской деятельности, не проявивший должной осторожности¹⁷⁵. По другому делу суд указал на то, что принятие дополнительных работ заказчиком не может рассматриваться как выполнение подрядчиком обязанности, предусмотренной п. 3 ст. 743 ГК РФ. Эта обязанность заключается в предварительном уведомлении заказчика относительно необходимости проведения дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данную обязанность, несет риск неблагоприятных последствий, так как в соответствии с п. 4 ст. 743 ГК РФ он лишается права требовать оплаты дополнительных работ¹⁷⁶.

Можно привести и другие примеры, которые демонстрируют то, что суды часто не разграничивают понятия «риск» и «ответственность». Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.12.2005 № 10678/05 содержится следующее положение: «В силу положений пунктов 1 и 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации ссудополучатель отвечает за утрату вещи либо при наличии вины, либо при наличии оснований, при которых риск случайной гибели закон возлагает на него». Таким образом, судом не проводится различия в последствиях утраты вещи в результате виновного поведения или случайной гибели вещи, что нельзя признать правильным. Однако развитие подобного подхода можно обнаружить при дальнейшем анализе судебной практики, например, в судебных постановлениях нижестоящих судов¹⁷⁷ и не только¹⁷⁸. Например, разрешая спор между страховщиком и лизингополучателем о взыскании в пользу страховщика в порядке суброгации страхового возмещения, судом не были приняты во внимание доводы ответчика об отсутствии вины в утрете объекта лизинга. Истолковав ст. 669 ГК РФ и ст. 22 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» как развивающие п. 3 ст. 401 ГК РФ, суд удовлетворил иск страховщика.

В доктрине также отдельными авторами, например, поддерживается мнение о том, что «правовые риски предполагают применение юридической ответственности, либо применение санкций»¹⁷⁹. Некоторыми авторами¹⁸⁰ отмечается, что гражданско-правовая ответственность выполняет функцию распределения рисков, что, на наш взгляд, также нельзя признать достаточно обоснованным. Функции ответственности классически определены – это предупредительно-восстановительная, репрессивная, компенсационная и сигнализационная. Распределение рисков это не задача, которая ставится перед институтом ответственности.

Интересными, но спорными представляются суждения, высказанные Ф. А. Вячеславовым в его диссертационной работе, посвященной проблемам распределения рисков в договорных обязательствах¹⁸¹. «Риск от случая и риск правонарушения распределяются по разным правилам, – пишет указанный автор, – Риск от случая может быть распределен в пользу любой из сторон договора. В то же время риск гражданского правонарушения всегда возлагается на недобросовестного должника»¹⁸². Во-первых, по нашему мнению, если речь идет о возможности правонарушения следовало бы употребить понятие «опасности правонарушения», считаем, что термин «риск» не применим к области правонарушений. Во-вторых, с учетом того, что в той же работе Ф. А. Вячеславов предлагает считать, что распределение рисков должно проводиться только в рамках договорных обязательственных правоотношений, в абсолютных правоотношениях предлагается употребление термина «возложение рисков», а в корпоративных – «контроль над рисками»¹⁸³. По этой причине в сфере внедоговорных отношений, как полагает автор, говорить о распределении рисков неверно. Автором также отмечается, что «одной из функций договорной ответственности, не свойственной деликтной ответственности, является распределение рисков (имущественных потерь), связанных с возможным нарушением контрагентом по договору его условий»¹⁸⁴. Однако, на наш взгляд, в тех случаях, когда имеет место нарушение условий договора, должна наступать ответственность, а не необходимость распределения имущественных потерь на основе рисков. О распределении имущественных потерь на основе рисков может идти речь только в случае наступления каких-либо вероятностных неблагоприятных событий или правомерных действий, которые тем не менее привели к неблагоприятным имущественным последствиям.

Несмотря на то, что это действия правомерные, но нарушающие права и (или) законные интересы других лиц, что закон делать не допускает, связанные с возможностью негативных последствий для других лиц, и участники имущественного оборота, предполагая, что могут столкнуться с непредвиденными, но «вероятностными» обстоятельствами, это осознают, считаем совершенно обоснованным, что невыгодные последствия их наступления они должны в какой-то мере принять на себя. Но не как меру наказания и принуждения, а как обязанность устранения последствий рискового поведения в форме распределения (возложения) имущественных потерь.

К примеру, неисполнение обязательства может быть обусловлено как неправомерным поведением должника, так и иными обстоятельствами (например, действиями третьих лиц, не участвующих в исполнении обязательства и др.). Безусловно, что возникающие в связи с этим негативные имущественные последствия должны подлежать возмещению, но если в первом случае – это безусловно возложение ответственности, то в во втором вопрос об ответственности, на наш взгляд, ставить несправедливо. Поясним на примере. В соответствии со ст. 901 ГК РФ (п. 1) профессиональный хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств вещи, о которых хранитель, принимая ее на хранение, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности поклажедателя. Исходя из этого, предполагается, что хранитель несет абсолютно равную меру ответственности как в том случае, когда предпринимал абсолютно все необходимые меры для обеспечения сохранности вещи, но по независящим от него причинам в результате действия третьих лиц вещь все же погибла, так и в том случае, когда хранитель недобросовестно исполнял обязанности, что также привело к гибели вещи. Считаем, что такое положение не создает дополнительного стимула к добросовестному выполнению обязанностей по договору. В данном случае речь должна идти о возложении риска невозможности возврата вещи в сохранности на хранителя, что в свою очередь должно предполагать возмещение убытков поклажедателю, но в ограниченном размере, в отличие от полного возмещения убытков при возложении ответственности. Так как в гражданском праве институт риска выполняет несколько иную функцию, чем юридическая ответственность, функцию ограниченно-компенсаторную – распределения и возмещения причиненных убытков, причем, в отличие от общего характера имущественной ответственности в гражданском праве, в несколько ограниченном объеме.

Если в отраслях права публичного (к примеру, в административном, уголовном, где риск рассматривается с точки зрения основания освобождения от ответственности) решается такой вопрос, как обоснованность риска, то в рамках права гражданского правовое значение имеют другие аспекты, в частности, разумность и добросовестность поведения субъектов, которые презюмируются, исходя из содержания ст. 10 ГК РФ, а также имущественный и нематериальный вред. Поэтому, разграничение понятий «ответственность» и «риск» имеет не только формальный характер, но и содержательный. Ввиду этого сложно, на наш взгляд, согласиться с мнением В. А. Ойгензихта о том, что риск может наряду с виной являться субъективным основанием гражданско-правовой ответственности.

Мнение В. А. Ойгензихта – «риск является основанием возложения (принятия, распределения) убытков в том случае, когда нет противоправности при объективно случайных или объективно невозможных обстоятельствах или когда убыток допущен правомерными действиями субъектов»¹⁸⁵ – было поддержано многими учеными, которые в продолжение приведенного суждения склонны были рассматривать риск как минимальную степень вины, а саму вину как частный случай риска, а также приводили указанную трактовку риска в качестве обоснования существования и объяснения природы безвиновной имущественной ответственности.

Позволим себе обосновать иную точку зрения. На наш взгляд, риск не может рассматриваться ни как основание вины, ни как минимальная степень вины, ни как основание гражданско-правовой ответственности. Учитывая то, что лицо, совершающее рисковое действие, было изначально осведомлено о том, что то или иное поведение является законным, но потенциально опасным, рисковым, вполне обоснованно то, что обязанность по возмещению вреда возлагается на это лицо. Но в этом случае можно говорить не о виновности соответствующего лица и последующей ответственности, а лишь о восстановлении имущественного положения потерпевшего и соответствующей обязанности возместить причиненные имущественные потери, о необходимости несения бремени риска, принятого ранее. В отличие от применения мер ответственности, выполняющей репрессивные, превентивные и компенсационные функции, в ситуации риска речь должна идти только об ограниченно-компенсационном характере последствий. Поэтому в вопросе риска может идти речь о возмещении только имущественных потерь (по аналогии с реальными убытками), причем доказанных. Ни неустойка, ни упущенная выгода, на наш взгляд, взысканию подлежать не должны.

Вместе с тем, если от ответственности можно, ссылаясь, например, на непреодолимую силу, освободиться, то риск, принятый стороной безусловен и отказ от возмещения имущественных потерь вследствие наступления риска недопустим. Следует также отметить, что неблагоприятные последствия риска (в принципе и как в случае с наступлением ответственности) не всегда имеют имущественный характер и не всегда затрагивают лишь имущественную сферу (к примеру, риск невозможности достижения результата, невозможности защитить нарушенное право и т. п.). Кроме того, как справедливо указывает О. Н. Садиков, отмечая различия между гражданско-правовой ответственностью и риском, «иными являются и меры, которые необходимы для уменьшения и исключения возможных рисков и их неблагоприятных последствий. Это, с одной стороны, изучение конъюнктуры и тенденций развития современного рынка, а с другой – использование института страхования, но не традиционных способов обеспечения исполнения обязательств, которые в данном случае непригодны»¹⁸⁶.

Еще одним моментом, отграничивающим юридическую ответственность от риска является то, что ответственность строго персонифицирована, она возникает только в отношениях между потерпевшим и деликвентом, риск же представляет собой явление, которое возникает на основе генерирования различного рода факторов (действий субъектов порой даже не участвующих в отношениях, повлекших риск наступления негативных последствий, а также различного рода событий). Это, проявляется и в характере правовых последствий. Риск, на наш взгляд, можно рассматривать как правовое последствие наряду с ответственностью (как отрицательное имущественное последствие). Причиной правовых последствий может служить случайное событие, действия третьих лиц, виновное поведение обязанного лица и т. д. Соответственно, основание (причина) возникновения правовых последствий (риска и ответственности) – обобщенная категория. Наступление причины влечет правовое последствие и оно может быть различным в том числе в зависимости от характера правоотношения, например, при случайной гибели или повреждении имущества – в залоговых правоотношения для залогодержателя – возможность прибегнуть к досрочному взысканию суммы обеспеченного долга (ст. 351, 813 ГК РФ), в правоотношениях по купле-продаже покупатель «обязан уплатить продавцу покупную цену, не имея права встречного предоставления»¹⁸⁷ и т. п. Различие правовых последствий также в том, что при возникновении деликтного правоотношения последствия проявляются в наказании деликвента, при рисковых правоотношениях – в распределении риска между лицами, порой не имеющими никакого отношения к рисковому событию (в качестве примера можно привести институт страхования, где последствия несения риска распределяются между страхователями, коллективно сформировавшими страховой фонд).

Вместе с тем, как и в случае наступления ответственности, при котором обязанность доказывания своей правоты в силу презумпции виновности лежит на лице-нарушителе, при наступлении риска обязанность доказывания отсутствия факта выхода за пределы разумного предпринимательского риска должна возлагаться на лицо, допустившее риск.

Без четкого разграничения категорий риска и ответственности, а также правовых последствий, вызванных виновным поведением и риском, чего, к сожалению, в действующем законодательстве в настоящее время нет, регулятивная роль права снижается. Примером отождествления правовых последствий риска и ответственности может служить предусмотренный в ГК РФ договор безвозмездного пользования (договор ссуды). Предметом нашего рассмотрения будет являться ст. 696 ГК РФ. Учитывая то, что согласно ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества может быть возложен и не на собственника. В ст. 696 ГК РФ предусмотрено, что ссудополучатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения полученной в безвозмездное пользование вещи, если вещь погибла или была испорчена в связи с тем, что он использовал ее не в соответствии с договором безвозмездного пользования или назначением вещи либо передал ее третьему лицу без согласия ссудодателя. Ссудополучатель несет также риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, если с учетом фактических обстоятельств мог предотвратить ее гибель или порчу, пожертвовав своей вещью, но предпочел сохранить свою вещь¹⁸⁸.

А первым шагом к исправлению такой ситуации должно быть законодательное закрепление как гражданско-правовой категории понятия риска. Это тем более необходимо, так как идея риска проходит через все гражданское право. Однако, несмотря на то что в ГК РФ идея регулирования отношений на основе риска и сам термин «риск» применяется неоднократно, законодательное определение этого понятия отсутствует, как и критерии установления грани между допустимым риском и виновным поведением. Как справедливо отмечает О. Н. Садиков, редакция норм ГК РФ, в которых говорится о риске, является различной и не дает ясного ответа на вопрос о том, что представляет собой риск как правовая категория. Неясным также остается вопрос о правовых последствиях риска, критериях допустимого риска и др. Все это вносит неопределенность в регулируемые отношения. Кроме того, отдельные применяемые действующим законодательством понятия и термины не только не вносят ясности, но еще более усложняют ситуацию. К примеру, стремясь, с одной стороны, стимулировать предпринимательскую деятельность, а с другой – защитить интересы участников гражданско-правовых отношений, законодатель устанавливает в качестве одного из основных начал гражданского законодательства, что субъекты гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ), что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ). Применение оценочных понятий добросовестности, заботливости и осмотрительности не вносит полной ясности в регулирование правоотношений, возникающих в ситуации принятия рисковых решений. С одной стороны, без использования оценочных понятий обойтись в условиях многообразия гражданско-правовых отношений сложно. Как писал И. Б. Новицкий: «Учет в правоприменительной деятельности принципа добросовестности означает необходимость поиска компромисса между интересами всех участников того или иного гражданского правоотношения, а также их соотнесение с интересами общества в целом. Как объективное по отношению к субъектам гражданского права требование “добрая совесть” может предполагать оценку поведения участников гражданского оборота с точки зрения существующих в данном обществе представлений о честности, порядочности и других моральных ценностях и учитываться при принятии судом решения»¹⁸⁹.

С другой стороны, как отмечал И. А. Покровский еще в начале ХХ в., применение оценочных понятий (так называемых каучуковых норм) – «прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей… никакое решение отдельного судьи, как бы удачно оно ни оказалось, не будет иметь того авторитета, каким обладала бы норма, установленная законом»¹⁹⁰.

В частности, если говорить о принципе добросовестности, закрепленном ГК РФ, в последнее время все больше возрастает проблема дискреции судов в применении принципа добросовестности¹⁹¹, правовая неопределенность принципа открывает дорогу судебному волюнтаризму.

Вместе с тем, в настоящее время существует мнение, что правовая система, построенная на судебном прецеденте, имеет более эффективные средства реагирования на нарушения на рынке ценных бумаг. А вид правовой системы имеет большое влияние на уровень защищенности инвесторов на рынке ценных бумаг, а, следовательно, на уровень развития рынка ценных бумаг¹⁹². В частности, выделяются два основных вида правовых систем: Common Law — правовая система, базирующаяся на судебных прецедентах (США, Канада, Англия, Австралия и др.) и Civil Law – правовая система основу которой составляют законы, принимаемые законодательными органами (Россия, Испания, Франция, Бельгия и др.).

Результаты проведенного учеными анализа, которые отражены в работе «Legal Determinants of External Finance». «Journal of Finance, forthcoming»¹⁹³ показывают, что фондовый рынок развит намного лучше и инвесторы на рынке ценных бумаг гораздо надежнее защищены в странах с правовой системой Common Law нежели в странах с Civil Law. Это склонны объяснять тем, что у судей больше возможностей быстрее отреагировать на нарушение прав, они обладают большей гибкостью и самостоятельностью при принятии решений. В правовой системе Civil Law судьи таким правом не обладают, для разрешения ситуации требуется внесение поправок в закон, что в свою очередь требует довольно продолжительного времени и соблюдения сложной процедуры. Все это позволяет нарушать права в течение определенного времени, либо приостанавливает возможность осуществления каких-либо сделок на рынке ценных бумаг.

Однако необходимо, на наш взгляд, сформулировать точное и ясное юридическое определение понятия «риск» на законодательном уровне. Как справедливо, на наш взгляд, отмечалось А. М. Васильевым, «научная теория имеет место только в том случае, если подытоженные ею знания развернуты в понятийной форме и через систему абстрактных категорий дают представление о сущности изучаемого явления»¹⁹⁴.

2.2. Критерии разумного риска

Законодательное определение риска невозможно без установления исчерпывающего перечня юридических признаков и четких критериев разумности риска¹⁹⁵, позволяющих отграничить правомерную рисковую деятельность от виновного поведения. Правда, следует указать на то, что к пределам разумности, а, следовательно, допустимости риска некоторые авторы относятся весьма скептически. К примеру, А. Г. Мартиросян, пишет, что нормы гражданского права отражают, регулируют риск, но ни в коем случае не очерчивают пределы его допустимости. По мнению указанного автора, пределов риска в гражданском праве на уровне правовых предписаний быть не может. По мысли А. Г. Мартиросяна, в отличие от риска в публично-правовых отношениях, где риски должны быть ограничиваемы правовыми запретами, частно – правовые риски не имеют ограничений, предусмотренных в нормативных актах, что совершенно закономерно. Указанное отличие, по мнению автора, коренится в диспозитивном характере гражданско-правовых отношений, которые основаны на юридическом равноправии сторон и возможности субъектов самим устанавливать пределы возможных рисков¹⁹⁶.

Как писал М. М. Агарков, в силу индивидуализма частного права, самому субъекту предоставлено дело определения тех целей, которые он желает достигать путем осуществления своего права¹⁹⁷. Здесь неминуемо, конечно, возникает проблема с определением пределов свободы субъекта в способах достижения этих целей. Без сомнения, вмешательство государство необходимо при установления таких пределов с тем, чтобы защитить прежде всего интересы слабой стороны правоотношений.

Однако, на наш взгляд, отсутствие в гражданском законодательстве норм о разумном риске снижает инициативу, стремление к внедрению новаторских, пусть даже и более рискованных решений, из опасения ответственности. Необходимость правового регулирования гражданских правоотношений в сферах, связанных с риском, признается многими авторами. К примеру, как пишет И. Н. Хмелевской, анализируя сферу инновационной деятельности: «Современное российское законодательство практически не регулирует инновационную деятельность, подверженную особой степени риска. Отсутствие законодательного урегулирования венчурных операций соответственно тормозит развитие венчурного бизнеса, создание малых и крупных венчурных фирм, которые способствовали бы скорейшему развитию промышленности, сельскому хозяйству и другим отраслям народного хозяйства»¹⁹⁸. Аналогичную точку зрения выражают многие авторы. К примеру, И. В. Миронов замечает, что «простой учет возможного поворота от ожидаемого результата обрекает на пассивность как в хозяйственной деятельности, так и в договорных отношениях, субъекты которых должны занимать активную позицию»¹⁹⁹. В. П. Емельянцев на примере регулирования деятельности юридических лиц, пишет: «Любая предпринимательская деятельность – всегда риск. Если отталкиваться от этого постулата, то учредитель (участник) и руководитель всегда должны признаваться виновными и нести ответственность за долги основного должника, т. е. отвечать по долгам юридического лица. Такой подход оказался бы неправильным и свел бы на нет не только предпринимательскую, но и вообще любую хозяйственную деятельность. Кроме того, весь институт юридического лица утратил бы свое значение»²⁰⁰.

Значительно более уравновешивающей правовое положение сторон в рисковых отношениях представляется ситуация, в которой стороны разумно и добросовестно оценив все возможные последствия, заранее зная о возможности несения убытков в случае возникновения случайных, но в какой-то степени предполагаемых обстоятельств (при условии соблюдения требований правомерности), идут на риск.

Полагаем, что при условии наступления неблагоприятных имущественных последствий в результате действий определенного субъекта, только в зависимости от того, разумно или неразумно он действовал, можно решать вопрос либо о возложении бремени несения риска, либо о привлечении его к ответственности. Как справедливо отмечает Д. А. Архипов: «Риск как случайность… приобретает правовое значение лишь в том случае, если его проявление не может быть вменено в вину конкретному лицу, т. е. там, где отрицательные последствия случая не могут быть распределены между сторонами обязательства посредством действия механизма гражданско-правовой ответственности»²⁰¹.

При этом возникают вопросы: на каком основании и по какому критерию считать тот или иной вид деятельности рисковым? До какой степени проявление рискового поведения находится в рамках разумного, а значит, допустимого поведения?

На наш взгляд, существуют сферы деятельности, где риск присутствует постоянно и может служить правообразующей категорией. К примеру, не секрет, что в жесткой конкурентной борьбе в сфере предпринимательства чаще выигрывает тот, кто идет на риск, и чаще всего именно те, кто идет на риск, являются двигателями прогресса. Как справедливо отмечает Д. С. Гончаров, «получение прибыли всегда сопряжено с определенным уровнем риска. Прибыль — своего рода награда за риск, и чем выше риск, тем выше ожидаемая прибыль»²⁰².

В сфере предпринимательской деятельности, на наш взгляд, следовало бы установить категорию разумного риска, которая по своей значимости в гражданском праве имела бы не меньшее значение, чем норма закона о правомерности поведения в пределах необходимой обороны. Считаем также целесообразным установление положения о том, что субъект, оказывающий услуги на профессиональной основе и осуществляющий вид деятельности, сопряженной с повышенным риском, должен нести бремя риска согласно предложенному ранее базовому принципу распределения риска, т. е. в части согласованной по договору с контрагентом должен нести имущественные потери, возникшие в связи с рискованными действиями на рынке. К примеру, профессиональные участники рынка ценных бумаг. При этом должны устанавливаться пределы разумного риска. Ведь как справедливо отмечал в свое время Альгин А. П.: «Риск с одной стороны ориентирован на получение общественно значимых результатов, неординарными, новыми способами в условиях неопределенности и ситуации неизбежного выбора. С другой стороны, риск ведет к авантюризму, субъективизму, торможению социального прогресса, к тем или иным социально-экономическим и моральным издержкам, если в условиях неполной исходной информации, ситуации риска, альтернатива выбирается без должного учета объективных закономерностей развития социального явления, по отношению к которым принимается решение»²⁰³.

В научной литературе встречается применительно к риску разные, но отражающие одинаковую суть понятия — допустимый риск, обоснованный риск, оправданный риск, нормальный риск²⁰⁴, в Гражданском кодексе (ст. 53.1) — обычный предпринимательский риск. В судебной практике²⁰⁵ в контексте характеристики риска как нормального, допустимого или правомерного применяется понятие «разумный риск». На наш взгляд, в сфере регулирования гражданско-правовых отношений целесообразно использовать понятие «разумный риск» как обобщенное понятие всех перечисленных.

На наш взгляд, вопрос об установлении пределов разумности риска для решения проблемы о необходимости либо отсутствии необходимости привлечения к гражданско-правовой ответственности, а также для определения объема этой ответственности должен решаться исходя из следующих обстоятельств.

1. Действия (бездействие) рискующих, т. е. тех, кто непосредственно осуществляет рисковую деятельность и кто осознанно позволяет рисковать с учетом своих интересов и возможным нарушением этих интересов (активная и пассивная стороны), должны быть направлены на достижение правомерной цели. В связи с этим считаем совершенно неприемлемым определение риска, данного Е. Зеленским и Р. Пивоваром: «Юридические риски — это риски, связанные с совершением незаконных или неправомочных действий (бездействий) и влекущие возможность наложения санкций или иные неблагоприятные последствия правового характера»²⁰⁶.

Связь риска с совершением исключительно незаконных и неправомочных действий и неблагоприятных последствий считаем безосновательной. В этом случае можно говорить не о риске, а о незаконных действиях, влекущих за собой наступление ответственности. Риск же, на наш взгляд, — только правомерное действие, если он не переходит установленные рамки разумности. При этом риск не может расцениваться как разумный, если он заведомо был сопряжен с неоправданной общественной опасностью.

В доктрине предлагалось рассматривать риск как разумный (в этом смысле использовался термин «оправданный». — Д. Л.), если он предпринимается для достижения важного социального результата. Однако введение такого оценочного понятия представляло бы трудности для правоприменения. О. Гавяз предлагал оправданный риск определять как совершенный с целью достижения положительных хозяйственных результатов, что, на наш взгляд, также нельзя признать достаточно определенным, так как нет однозначного понимания того, что можно считать «положительным хозяйственным результатом», и все ли виды риска в сфере гражданского права можно включить в сферу хозяйственного. Другие ученые, например С. Г. Келина, вообще считают, что «общественно полезный результат как условие риска не нуждается в особом комментировании»²⁰⁷.

На наш взгляд, все условия разумного риска должны быть четко сформулированы на законодательном уровне с тем, чтобы не возникало проблем в правоприменении. Совершенно очевидно также, что цель риска можно считать оправданной в том случае, если она не противоречит установленному законодательству, а действия сторон не выходят за рамки допустимых законом.

2. Невозможность достижения цели иными способами, позволяющими избежать рисковых ситуаций. При достижении цели рисковым способом возможность вредного последствия при риске должна быть лишь вероятностной. Факт невозможности достижения цели обычными нерискованными действиями бывает бесспорным, когда речь идет об алеаторных сделках (договорах), т. е. сделках, достижение результата по которым зависит от случайного, непредвиденного обстоятельства, а не от заранее достигнутой сторонами договоренности. Ведь, по сути своей, алеаторный договор предполагает наступление достоверно неопределенного результата для обеих сторон в зависимости от случайного обстоятельства. Однако существует и ряд так называемых меновых договоров, в которых исполнение обязательств сторон определено и оценено при самом их заключении и в которых риск не является конституирующим признаком, необходимым для существования такой договорной конструкции, но тем не менее риск присутствует и в них. В сфере предпринимательской деятельности, в сфере деятельности на рынке ценных бумаг и т. п. достижение целей без риска невозможно, что позволяет считать наличие риска признаком такой деятельности.

Следует, конечно, согласиться с мнением М. И. Брагинского о том, что риск в той или иной мере относится ко всякому по своей юридической природе договору, однако существуют сферы деятельности (назовем их сферами повышенного риска), где риск является неотъемлемой частью достижения какого-либо желаемого результата. К примеру, существуют виды деятельности, связанные с повышенной опасностью для окружающих, очевидно также, что в сфере предпринимательства достигнуть оговоренного результата возможно только при максимальных рисках, аналогичная ситуация возникает и на рынке ценных бумаг. Как справедливо отмечает А. А. Слободян: «Финансовому рынку присуща высокая степень риска, который практически невозможно спрогнозировать… Риск — неотъемлемая составляющая инвестиционной деятельности, имеющая имущественную природу (потеря проинвестированных средств, неполучение ожидаемой прибыли и т. п.)»²⁰⁸. В качестве свидетельства рискованности инвестиционно-финансовой деятельности можно привести недавний глобальный финансово-экономический кризис, повлекший разрушительное влияние на мировую экономику.

Несмотря на рисковую природу расценивать договоры, заключаемые в подобных сферах в качестве алеаторных невозможно. Ведь рисковый характер сделки алеаторной объясняется не столько внешними факторами (состояние экономических, социальных, политических условий развития страны и др.), сколько характером взаимоотношений сторон сделки. В алеаторной сделке получение выгоды одной из сторон ставится в зависимость от неполучения такой выгоды другой стороной и стороны заранее осознают риск того, что одна из них при наличии определенных обстоятельств чего-либо лишится, а другая, напротив, приобретет то, на что вправе была рассчитывать. Поэтому алеаторная сделка не может носить рисковый характер только для одной из ее сторон. Хотя, интересно отметить, что фондовые биржевые сделки по Своду английского гражданского права подлежат регулированию как пари, а не как «действительные договоры покупки и продажи»²⁰⁹.

В российской научной доктрине также высказывалось мнение о целесообразности определения срочной сделки в качестве особой разновидности алеаторных договоров, отличных от игр и пари²¹⁰, о том, что «сделки, изначально предусматривающие не «поставку» (передачу) определенного товара (денег), а уплату проигравшей стороной соответствующей денежной суммы (разницы между оговоренной контрактом и фактической ценой акции или валюты) выигравшей стороне… являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках. Будучи типичной разновидностью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона»²¹¹. Ряд авторов также высказывают мнение, что спекулятивные сделки следует рассматривать как игры и пари, где «одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, наступающего независимо от них»²¹² и стороны лишь констатируют наступление указанного обстоятельства. Тем более, что ст. 1062 ГК РФ не содержит четких признаков, по которым следовало бы пари отличать от рисковых предпринимательских сделок, что позволяет давать достаточно широкую трактовку. В свое время было принято и судебное постановление²¹³, причислившее сделки с производными финансовыми инструментами к сделкам из игр и пари, тем самым лишая судебной защиты участников данных правоотношений. В нем посчитали, что исходя из того, что размер денежных обязательств в срочных сделках зависит только от изменения цен на базисный актив, т. е. не имеет никакого реального хозяйственного обоснования, риски по таким сделкам не могут рассматриваться как обычные предпринимательские риски. Вместе с тем, впоследствии было разъяснено²¹⁴, что при оценке сделку ПФИ следует исходить из действительного содержания и существа сделки, проверяя соответствует ли она гражданско-правовым критериям сделок и принимая во внимание общую волю сторон с учетом цели договора на основе обстоятельств, касающихся его заключения и исполнения (в том числе предшествующих переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, последующего их поведения, а также обычаев делового оборота) и только на основе всех обстоятельств не допускать признания таких сделок вытекающими из игр и пари. Правда, это касается только расчетных форвардных контрактов, заключаемых коммерческими банками на внебиржевом срочном рынке, и только в отношении такого базисного актива, как иностранная валюта.

В настоящее время, согласно действующей редакции п. 2 ст. 1062 ГК РФ, только требования, основанные на производном финансовом инструменте, подлежат судебной защите и только в том случае, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Что касается требований, связанных с участием граждан в указанных сделках, то они подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.

Безусловно, срочная сделка не предполагает эквивалентно-возмездного характера или гарантированного получения встречного предоставления, а вероятность получения прибыли (маржи) практически непрогнозируема и зависит от массы непредвиденных факторов, что делает такие сделки сходными с играми и пари. Надежда на получение прибыли в результате вероятности наступления или ненаступления определенных обстоятельств в будущем — вот, что позволяет об этом говорить. Однако, если в играх и пари обстоятельства, влекущие прибыль или убыток участников являются совершенно случайными, зависящими только от объективных условий,