Российская цивилистика в XXI веке:
тенденции развития основных институтов гражданского права в современном обществе
(посвящается 95-летию со дня рождения В. П. Мозолина)

Монография

Выпуск второй

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
Е. Е. Богдановой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

Р76

Монография подготовлена кафедрой гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина и других авторитетных российских ученых и посвящена 95-летию со дня рождения выдающегося исследователя, доктора юридических наук, профессора Виктора Павловича Мозолина.

Содержание работы обусловливается разносторонней сферой научных интересов В. П. Мозолина и включает в себя главы, посвященные проблемам правосубъектности, вопросам вещного, обязательственного, корпоративного права, интеллектуальной собственности.

В. П. Мозолин отличался новаторскими взглядами, в значительной мере опередившими время. Однако очень многие его смелые идеи воплощаются сейчас, в период трансформации права, в условиях новых технологических вызовов, в трудах современных авторов, представленных в настоящей работе.

Законодательство приведено по состоянию на 11 ноября 2021 г.

Книга может быть полезна широкому кругу научных и практических работников, студентам, магистрантам, аспирантам и всем читателям, интересующимся проблемами современного гражданского права.

Печатается в авторской редакции.

УДК 347

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Батлер Уильям Эллиот — заслуженный профессор права имени Джона Эдварда Фоулера Школы права Дикинсона Университета штата Пенсильвания, доктор юридических наук, почетный президент Международного конгресса по цивилистической компаративистике (приветственная статья)

Богданов Евгений Владимирович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова (параграф 1 главы первой)

Богданов Дмитрий Евгеньевич — доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 3 главы третьей)

Вавилин Евгений Валерьевич — доктор юридических наук, профессор ВАК, заведующий кафедрой семейного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 2 главы третьей).

Емелькина Ирина Александровна — доктор юридических наук, заведующая кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета имени М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (параграф 2 главы первой)

Канашевский Владимир Александрович — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой международного частного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 1 главы третьей)

Ломакин Дмитрий Владимирович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права МГУ имени М. В. Ломоносова (параграф 1 главы второй)

Санникова Лариса Владимировна — доктор юридических наук, профессор, профессор РАН, руководитель Центра правовых исследований цифровых технологий Государственного академического университета гуманитарных наук (параграф 2 главы второй).

Слесарев Владимир Львович — доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (параграф 1 главы четвертой, в соавторстве с В. Д. Кравец)

Харитонова Юлия Сергеевна — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского права МГУ имени М. В. Ломоносова (параграф 1 главы шестой)

Белова Дина Александровна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 2 главы пятой)

Бузова Наталья Владимировна — кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Российского государственного университета правосудия (параграф 4 главы шестой)

Василенко Наталья Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 3 главы четвертой)

Ербахаев Евгений Алексеевич — кандидат юридических наук, докторант Политико-правового университета КНР (параграф 1 главы пятой)

Кравец Виктория Дмитриевна — кандидат юридических наук, старший преподаватель Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 1 главы четвертой, в соавторстве с В. Л. Слесаревым)

Моргунова Елена Алексеевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 3 главы шестой)

Нахратов Виталий Владимирович — кандидат юридических наук, доцент кафедры земельного права Государственного университета по землеустройству (параграф 3 главы первой)

Соменков Семен Алексеевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 2 главы четвертой)

Фролова Наталья Михайловна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (параграф 5 главы шестой)

Черничкина Галина Николаевна — кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (параграф 2 главы шестой)

О ПРОФЕССОРЕ ВИКТОРЕ ПАВЛОВИЧЕ МОЗОЛИНЕ

Мозолин Виктор Павлович

(1924–2015)

Виктор Павлович Мозолин родился в Марийской АССР.

Воевал в Великой Отечественной войне на Степном, 1-м и 2-м Украинском фронтах, был тяжело ранен.

После Великой Отечественной войны Виктор Павлович поступил на юридический факультет МГУ, окончил его и защитил кандидатскую диссертацию под руководством профессора А. Ф. Клейнмана, посвященную гражданскому процессуальному правоотношению (1954 г.), к слову, эту работу, как и многие труды Виктора Павловича, написанные в советское время, до сих пор цитируют. Преподавал на кафедре гражданского права МГУ, пройдя путь от преподавателя до профессора, на которой вместе с ним работали классики советского гражданского права: И. Б. Новицкий, В. П. Грибанов и многие другие.

В 1960-е уехал в США, где преподавал и работал над докторской диссертацией по корпоративному и антимонопольному праву США, которую успешно защитил в 1967 году. В СССР он стал первопроходцем в исследовании зарубежного корпоративного права, а его работа «Корпорации, монополии и право США» до сих пор остается одной из немногих актуальных работ по теории американского корпоративного права на русском языке.

В 1970-х Виктор Павлович участвует в создании юридического факультета в РУДН, с которым была связана его дальнейшая преподавательская и научная жизнь. Виктор Павлович проработал на Юридическом факультете РУДН с 1971 по 1981 г. в должности заведующего кафедрой, декана и проректора.

С 1981 г. по 1999 г. Виктор Павлович был главным научным сотрудником Института государства и права Российской академии наук, в котором руководил сектором гражданского права. В 2000 году Виктор Павлович по приглашению О. Е. Кутафина возглавил кафедру гражданского и семейного права МГЮА.

Им была подготовлена плеяда талантливых ученых, под его руководством были написаны докторские и кандидатские диссертации, некоторые его ученики работают в Университете имени О. Е. Кутафина.

Он всегда живо интересовался всем новым и обладал удивительной способностью «зажигать» коллег, студентов, аспирантов, подталкивать их к новым и интересным темам «на острие» науки гражданского права. Круг научных интересов Виктора Павловича был поистине необъятным, он интересовался и корпоративным, и обязательственным, и вещным правом, и правом интеллектуальной собственности.

В 2011 году в Англии под его редакцией и редакцией профессора А. И. Масляева вышел первый российский учебник по гражданскому праву, переведенный на английский язык и подготовленный к изданию профессором У. Э. Батлером

В 2015 году Виктора Павловича не стало, он ушел из жизни сразу после своего очередного юбилея, в 90 лет.

Виктор Павлович ушел, но оставил свои работы, идеи, концепции, которые сохраняют свою актуальность. Свою научную школу.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Данная монография посвящена творчеству замечательного цивилиста, доктора юридических наук, профессора Виктора Павловича Мозолина, который длительное время руководил кафедрой гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина и оказал существенное влияние на развитие цивилистической научной школы университета.

По итогам прошедшего юбилея профессора В. П. Мозолина на кафедре гражданского права МГЮА родилась идея написания книги на основе изучения его трудов, которую разделили известные современные ученые-цивилисты, развившие в своем творчестве идеи, высказанные этим автором.

Содержание представленной монографии обусловливается разносторонней сферой научных интересов В. П. Мозолина и включает в себя главы, посвященные проблемам, которые его интересовали и заслужили его внимание.

В начале монографии опубликовано исследование друга и коллеги В. П. Мозолина — Почетного профессора имени Джона Эдварда Фоулера Школы права Дикинсон Университета штата Пенсильвания У. Э. Батлера, посвященное анализу категорий «legal entities» и «juridical persons», в котором проводится сравнительно-правовое исследование данных понятий и объясняются причины их смешения на примере российской правовой действительности.

Профессор У. Э. Батлер отмечает, что термин «legal entity» точнее всего можно описать как «субъект права», он включает в себя и юридические лица, и образования, не являющиеся юридическими лицами. В России — это филиалы, представительства, предприниматели без образования юридического лица, трудовые коллективы, государственные корпорации и др.

Таким образом, российский законодатель распространил черты российской правовой системы и российской правовой традиции на иностранные правовые системы, предположив, что в них существует схожее с российским понимание статуса юридического лица и инвестора.

В действительности, как полагает проф. Батлер необходимо было исходить из определения юридических образований, которые в силу особенностей, присущих им в рамках иностранного права, способны были стать иностранными инвесторами в России и только отдельные из них обладали бы статусом юридического лица.

В своих научных трудах проф. В. П. Мозолин большое внимание уделял проблемам вещного права и, в частности, праву собственности. Так, в ряде своих работ (например, Мозолин В. П. Правовой статус государственной корпорации и юридическая природа права собственности на принадлежащее ей имущество // Журнал Российского права. 2009. № 1; Он же. Государственная корпорация vs акционерное общество // Журнал российского права. 2010. № 6.) данный автор высказывал на примере государственной корпорации идею о целесообразности применения в российском гражданском праве элементов плюралистической модели права собственности.

В первом параграфе главы первой данной работы «Проблемы права собственности в гражданском законодательстве России» проф. Е. В. Богданов приходит к выводу, что гражданское законодательство РФ наряду с элементарной моделью допускает существование и плюралистической модели права собственности. Это позволяет понять действительную природу ряда отношений, и, следовательно, более адекватно их урегулировать. Плюралистическая модель права собственности, для которой характерно расщепление собственности, то есть власти, будет больше соответствовать демократическому обществу, социальному государству. В то время как элементарная модель права собственности в большей мере адекватна тоталитарному обществу, полагает автор.

В параграфе втором первой главы «Гражданско-правовое регулирование отношений по управлению чужим имуществом» проф. И. А. Емелькина отмечает, что в последнее время на повестку дня перед юридической наукой, правоприменительной практикой, а также законодателем встал вопрос об определении правовой природы, сущности, содержания, а также места права управления чужим имуществом в системе гражданско-правового регулирования. В результате проведенного исследования И. А. Емелькина приходит к выводу, что обязательственно-правовой способ осуществления права собственности, не сохраняющий за учредителем управления вещно-правового статуса не привлекателен для предпринимательства, который не желает рисковать и всячески пытается управлять своим имуществом через чужие руки, но сохранив элементы вещного права.

В третьем параграфе первой главы «О правах на землю в зарубежной доктрине» (автор В. В. Нахратов) анализируются особенности вещных прав на земельные участки в различных зарубежных правопорядках.

Как известно, проф. В. П. Мозолин уделял значительное внимание исследованию зарубежного корпоративного права, а его работа «Корпорации, монополии и право США» до сих пор остается одной из немногих актуальных работ по теории американского корпоративного права на русском языке.

Так, в первом параграфе второй главы настоящей монографии, посвященной проблемам корпоративного права: «Права участников общества с ограниченной ответственностью участвовать в распределении прибыли: понятие и порядок осуществления» проф. Д. В. Ломакин отмечает, что выбор надлежащего способа защиты имеет важное значение в случаях, связанных с распределением чистой прибыли между участниками общества, например, в ситуациях, когда речь идет о защите прав и охраняемых законом интересах самого ООО. Общество не вправе отказать участнику в выплате дивидендов за счет чистой прибыли, решение о распределении которой было принято участниками общества, лишь на том основании, что действиями данного участника обществу причинены убытки. В этом случае к лицу, причинившему обществу убытки, следует обращаться с требованием об их возмещении.

Во втором параграфе второй главы: «Цифровая трансформация корпораций США: правовые аспекты» проф. Л. В. Санникова отмечает, что наиболее сильное влияние на развитие корпоративного права в настоящий момент оказывает цифровизация, обусловленная внедрением цифровых технологий в процессы корпоративного управления. США является одним из мировых лидеров цифровой трансформации бизнеса. Продолжая традиции профессора В. П. Мозолина в области компаративных исследований, Л. В. Санникова анализирует в своем исследовании основные тенденции в развитии компаративного законодательства США в условиях цифровизации. В итоге проведенного анализа указанный автор отмечает, что в условиях цифровизации корпораций в США законодатели явно не успевают за этим процессом, что создает правовую неопределенность, препятствующую внедрению новых цифровых технологий в корпоративное управление.

Удивительная широта научных взглядов профессора В. П. Мозолина нашла свое выражение в исследованиях, посвященных проблемам договорного и, в целом, обязательственного права. В 1988 г. вышла его совместная с профессором Е. А. Фарнсвортом книга: «Договорное право в США и СССР: история и общие концепции», которая оказала огромное влияние на развитие сравнительно-правовых исследований в отечественной науке гражданского права и до сих пор остается одной из актуальных работ в этой области.

Так, в первом параграфе третьей главы, посвященной анализу отдельных вопросов обязательственного права: «Ограничительные оговорки в международных контрактах и их исполнимость с точки зрения закона страны суда (lex fori)» проф. В. А. Канашевский, в том числе на основании исследования обозначенной монографии В. П. Мозолина, приходит к выводу, что действительность и исполнимость ограничительных оговорок международных контрактов зависит как от применимого к контракту права, регулирующего существо отношения (lex causae), так и от законодательства страны, суд которой рассматривает спор (lex fori). При этом степень вмешательства государственного суда на основании lex fori должна ограничиваться случаями, когда ограничительные оговорки противоречат публичному порядку или сверхимперативным нормам. Использование ограничительных оговорок за пределами договорных отношений приводит к их неисполнимости, и в частности, служит основанием для отказа в признании и исполнении иностранного судебного или арбитражного решения, вынесенного со ссылкой на такую ограничительную оговорку.

В параграфе втором главы третьей: «О трансформации права в регулировании имущественных и организационных отношений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» проф. Е. В. Вавилин признает, что законодательство в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд включает в себя нормы различных отраслей права, отмечая, что, по мнению В. П. Мозолина, законодательство о государственном заказе относится к числу структурно-комплексных образований, в котором имущественные и организационно-управленческие отношения регулируются нормами различных отраслей публичного и частного права. В результате своего исследования проф. Е. В. Вавилин приходит к выводу, что современные результаты научно-технического прогресса, влияющие на развитие и структуру социальных и экономических отношений, требуют формирования новых правовых моделей. Главной составляющей, пронизывающий весь гражданский оборот, все сферы социальной действительности, требующей кардинального пересмотра основных категорий права, является создание новейших информационных технологий, нейросетей и на их основе искусственного интеллекта.

В третьем параграфе главы третьей: «Тенденции развития деликтных обязательств в России и Китае: сравнительно-правовой аспект» проф. Д. Е. Богданов отмечает, что гражданско-правовая ответственность в общем и деликтная в частности в российском и китайском праве не могут рассматриваться в качестве монофункционального правового феномена. Поскольку ее уже невозможно втиснуть в прокрустово ложе корректирующей справедливости. Глобальные тенденции по социализации и гуманизации права с необходимостью предопределяют полифункциональный характер гражданско-правовой ответственности, санкции которой направлены как на компенсацию потерь и справедливое распределения бремени неблагоприятных последствий, так и на справедливое воздание за совершенные деяния и сдерживание будущего противоправного поведения.

Как уже отмечалось, проф. В. П. Мозолин важную роль в своих исследованиях отводил проблемам правосубъектности, в частности, правосубъектности юридического лица. В первом параграфе четвертой главы, посвященной исследованию указанных проблем: «Гражданско-правовые аспекты делегирования государственно-властных полномочий юридическим лицам» авторы (проф., В. Л. Слесарев и к.ю.н. В. Д. Кравец), в известной мере продолжая исследования проф. В. П. Мозолина, приходят к выводу, что на сегодняшний день делегирование публичных полномочий частным субъектам получило административное обоснование и стало широко использоваться в сфере государственного управления. Однако, определяя пределы делегирования, следует учитывать, что оно, во-первых, не должно создавать конкурентных преимуществ для субъекта, наделяемого властными полномочиями, во-вторых, гражданско-правовая форма существования этого субъекта должна отвечать потребностям государственного управления, позволяя обеспечить контроль со стороны государства и общества за деятельностью юридического лица, и не препятствовать его эффективному функционированию в качестве звена государственного аппарата. Делегируя свои полномочия частным субъектам, государство должно обеспечить создание системы гарантий прав и свобод граждан и юридических лиц, вступающих в субординационные отношения с рассматриваемыми организациями.

Как известно, проф. В. П. Мозолин отличался новаторскими взглядами, которые порой не полностью разделялись в научном сообществе. Однако очень многие его смелые идеи воплощаются сейчас в период трансформации права в условиях новых технологических вызовов. Так, во втором параграфе четвертой главы: «Перспективы правосубъектности искусственного интеллекта» автор (доц. С. А. Соменков) признает, что развитие науки и техники ставит перед обществом новые вызовы, не ко всем, из которых оно в настоящее время готово. В том случае, если научно-технический прогресс позволит вплотную подойти к созданию искусственного интеллекта, действительно способного мыслить, как человек, то, возможно, будет целесообразны введение временных ограничений на разработку таких систем, подобно тому, как это сейчас сделано в отношении клонирования человека, до тех пор, пока человечество не будет готово разумно взаимодействовать с ИИ, не ставя под угрозу свое собственное будущее.

В третьем параграфе четвертой главы: «Проблемы правосубъектности в сфере взаимного страхования» автор (доц. Н. В. Василенко) подчеркивает, что общества взаимного страхования являются неотъемлемым конструктивным элементом страхового рынка. Их организационно-функциональная способность удовлетворять потребности в страховании в тех сегментах, где коммерческое страхование сталкивается с трудностями или неэффективно, сегодня в России недооценена.

В своих выступлениях проф. В. П. Мозолин неоднократно отмечал, что на современном этапе развития правовой науки семейно-правовым проблемам не уделяется должного внимания, что не может не отразиться на уровне законодательного регулирования семейных отношений, который не в полной мере способен учитывать те изменения, которые в настоящее время происходят с институтом семьи и в целом в сфере личных прав гражданина.

В первом параграфе пятой главы: «О систематизации гражданского законодательства КНР о личных правах» автор (Ербахаев Е. А.) анализирует проблемы и перспективы кодификации китайского законодательства, посвященного вопросам регулирования личных прав.

Во втором параграфе пятой глав: «Установление происхождения ребенка, рожденного вследствие искусственной репродукции, в России и за рубежом» автор (доц. Д. А. Белова) признает, что законодательство, регулирующее отношения, связанные с применением вспомогательных репродуктивных технологий, нуждается в дальнейшем развитии. Неоценимую роль в процессе совершенствования нормативных основ ВРТ могут сыграть, в том числе, научные труды В. П. Мозолина, посвященные проблемам понимания и структуры правоотношения.

В научных изысканиях профессора В. П. Мозолина привлекала область интеллектуальных прав. В частности, данной проблеме посвящено его знаменитое исследование: «О концепции интеллектуальных прав» (Журнал российского права. 2007. № 12), которое во многом предопределило развитие законодательства в этой сфере. Современные ученые развивают в своих исследованиях труды В. П. Мозолина.

Так, в параграфе первом главы шестой: «Технологическая конвергенция и будущее авторского права» проф. Ю. С. Харитонова признает, что развитие технологии блокчейн и смарт-контрактов позволяет художникам и другим творцам защитить свои произведения от неправомерного использования и экспроприации. Создается надежная система управления цифровыми объектами искусства. В свою очередь, эта тенденция подразумевает иной тип действий по защите прав интеллектуальной собственности на цифровые культурные объекты, отмечает автор.

Во втором параграфе шестой главы: «Становление в современном гражданском праве понятий интеллектуальная собственность и интеллектуальные права и тенденции их развития в доктрине и законодательстве» автор (доц. Г. Н. Черничкина) отмечает, что правомерность концепции об охране интеллектуальной собственности путем признания в отношении ее интеллектуальных прав, основанных на исключительном праве подтверждена временем и практикой Суда по интеллектуальным правам по применению норм части 4 ГК РФ.

В третьем параграфе шестой главы: «Произведение как объект авторских прав в странах континентальной и англо-американской систем права» автор (доц. Е. А. Моргунова) полагает, что развитие искусственного интеллекта, цифровых технологий создает вызовы институту авторского права, ответы на которые необходимо искать уже в настоящее время. Однако при этом следует учитывать, что суть произведения заключается в том, что оно является средством самовыражения автора, результатом выражения эмоционального познания человеком мира, которое не может осуществлять искусственный интеллект.

В четвертом параграфе шестой главы: «Смежные права в России и странах Европы» автор (доц. Н. В. Бузова) проводит сравнительно-правовое исследование смежных прав и признает, что как в России, так и в европейских государствах для всех объектов смежных прав характерна охрана их формы, в этой связи важна объективированность выражения, которая обеспечивает восприятие этих результатов другими лицами, что является достаточным условием для признания за субъектом соответствующего права без волеизъявления компетентного органа посредством регистрационных и иных действий.

В пятом параграфе шестой главы: «Внедоговорные способы распоряжения исключительным правом» автор (доц. Н. М. Фролова) приходит к выводу о целесообразности разработки правовой конструкции по аналогии с приобретательной давностью в сфере защиты интеллектуальных прав.

Кафедра гражданского права МГЮА имени О. Е. Кутафина выражает искреннюю благодарность авторам, которые приняли участие в создании данной монографии, посвященной памяти одного из выдающихся ученых-цивилистов — профессора Виктора Павловича Мозолина.

Ответственный редактор
и.о. завкафедрой гражданского права
Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
профессор
Е. Е. Богданова

Приветственная статья.
«LEGAL ENTITIES» И «JURIDICAL PERSONS»:
ПУТАНИЦА ПОНЯТИЙ И СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

Уильям Эллиот Батлер,
заслуженный профессор права имени Джона Эдварда Фоулера
Школы права Дикинсона Университета штата Пенсильвания,
доктор юридических наук, почетный президент
Международного конгресса по цивилистической компаративистике

4 июля 1991 года был принят Закон об иностранных инвестициях¹ в РСФСР, который определил круг лиц, имеющих право быть иностранными инвесторами в России:

«… иностранные юридические лица, включая, в частности, любые компании, фирмы, предприятия, организации или ассоциации, созданные и правомочные осуществлять инвестиции в соответствии с законодательством страны своего местонахождения;

иностранные граждане, лица без гражданства, советские граждане, имеющие постоянное местожительство за границей, при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного местожительства;

иностранные государства;

международные организации».

На следующий день, 5 июля 1991 года, были приняты «Основы законодательства об иностранных инвестициях в СССР»², где было указано, что иностранными инвесторами также могут являться: «иностранные объединения, не имеющие прав юридического лица»³.

В адрес этих первых юридических актов об иностранных инвестициях может быть высказано много критических замечаний, но некоторые вопросы, затронутые в них, не потеряли своей актуальности и поныне. В Основах законодательства СССР признается право иностранных «legal entities» быть иностранными инвесторами, тогда как Закон об иностранных инвестициях СССР не предоставляет им такой возможности⁴.

Это исключение поначалу может показаться неочевидным, так как во многих переводах российского законодательства повторяется одна и та же ошибка: понятия англо-американской правовой системы «legal entities» и «juridical persons» используются как синонимы. С моей точки зрения, это не ошибка перевода, а заблуждение юридического порядка.

Выражение «legal entity» в буквальном переводе означает «юридическую единицу». Любой человек, знакомый с социалистической, постсоциалистической или гражданско-правовой традицией, переведет его как субъект права (subject of law). Действительно, большинство англо-американских юристов поймет термин «субъект права», хотя он не так часто используется.

В обычном праве понятие «legal entity» имеет довольно широкое значение и включает все субъекты права: физические лица,⁵ юридические лица, юридические объединения без образования юридического лица и т. д. Гарнер считал «legal entity» «образованием, отличающимся от физического лица, и способным действовать в правовом поле, быть истцом и ответчиком, принимать решения через своих агентов»⁶. Данное определение наделяет особым значением слово «legal» (юридический) и проводит различие между «legal entity» (юридическим субъектом) и простым «entity» (субъектом). Гарнер полагает, что «legal entity» — это организация (коммерческая или правительственная), которая имеет юридическую личность, отличную от своих членов⁷. В качестве примера Гарнер приводит «субъектную теорию партнерства»: партнерство существует отдельно от своих партнеров, которые являются его членами. Эта точка зрения находит подтверждение в Единообразном законе о партнерстве (Uniform Partnership Act) в США: «Партнерство — это образование, обособленное от партнеров, являющихся его членами»⁸.

Согласно англо-американскому праву, «legal entity» включает понятие классического партнерства, которое не подразумевает ограниченной ответственности. То есть пока партнерство не преобразовано в соответствии с законом или договором, оно несет неограниченную ответственность, а партнеры отвечают солидарно по его обязательствам. В «legal entity», называемом партнерством, отсутствует распределение предпринимательского риска⁹. То же самое можно сказать о налоговых рисках, которые отличаются в зависимости от юрисдикции. В результате классическое партнерство уже не пользуется популярностью, так как, будучи «legal entity», не является юридическим лицом.

Российский закон об иностранных инвестициях 1991 г. случайно или намеренно исключил англо-американское партнерство из категории потенциальных иностранных инвесторов. Это привело к тому, что большинство американских и английских юридических и аудиторских компаний не смогли стать иностранными инвесторами, так как чтобы соответствовать требованиям закона, они должны были ограничить свою ответственность путем образования юридического лица.

С другой стороны, согласно российскому законодательству, также можно создать «legal entities», которые не являются юридическими лицами: филиал, представительство, предприниматель без образования юридического лица (индивидуальный предприниматель), трудовой коллектив и т. д. Некоторые из них — пережитки советского времени — привлекательны для иностранных инвесторов. Все они являются субъектами российского права.

Некоторые образования закрыты для иностранных инвесторов. Например, государственные корпорации, создаваемые государством. Всего было создано восемь корпораций, одна из которых была ликвидирована после выполнения своих задач, другая — преобразована в открытое акционерное общество. Из оставшихся шести государственных корпораций только три считаются юридическими лицами. Одна из госкорпораций называется государственной компанией, но о ее принадлежности к юридическим лицам невозможно говорить с определенностью. Все они — «legal entities», но лишь некоторые — юридические лица.

Заключение

Путаница, возникающая при переводе «юридического лица» на английский язык выражением «legal entity», порождает недоразумения и ошибки, приводит к возникновению юридического риска, который мешает и юристам, и бизнесменам. Термин «legal entity» точнее всего можно описать как «субъект права», он включает в себя и юридические лица, и образования, не являющиеся юридическими лицами. В России — это филиалы, представительства, предприниматели без образования юридического лица, трудовые коллективы, государственные корпорации и др. В англо-американском праве — это классическое американское партнерство, прекрасный пример «legal entity», не являющегося юридическим лицом. Англо-американский траст с его правовым статусом и правоспособностью может служить еще одним примером.

Причины возникновения такой путаницы понятий следует искать в области сравнительного правоведения. Например, при написании Закона об иностранных инвестициях 1991 г. законодатель исходил из убеждения, что иностранные правовые системы и иностранные инвесторы обладают признаками российских юридических лиц: ограниченной ответственностью, организационным единством, внутренней структурой и функциональной дифференциацией, четко обозначенной целью, имущественной обособленностью, правом действовать от своего имени и т. д. Иными словами, российский законодатель распространил черты российской правовой системы и российской правовой традиции на иностранные правовые системы, предположив, что в них существует схожее с российским понимание статуса юридического лица и инвестора.

В действительности, требовалось совершенно обратное. Необходимо было исходить из определения юридических образований, которые в силу особенностей, присущих им в рамках иностранного права, способны были стать иностранными инвесторами в России. Для этого потребовалось бы составить список юридических образований, только некоторые из которых были бы юридическими лицами.

Подобным образом некоторые российские юридические образования не обладают необходимой структурой и правоспособностью, чтобы стать инвесторами за пределами России, а другие — напротив активно способствуют развитию инвестиций в СНГ и других странах.

Глава 1.
ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ВЕЩНОГО ПРАВА

1.1. Проблемы права собственности в гражданском законодательстве России

Богданов Евгений Владимирович,
профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин
Российского экономического университета имени Г. В. Плеханова,
доктор юридических наук, профессор

Нормы российского гражданского законодательства, регулирующие отношения собственности основываются на элементарной модели права собственности. Суть которой заключается в том, что на одну вещь предполагается существование только одного права собственности. Одна вещь — одно право собственности.

Современное гражданское законодательство России в целом не восприняло идеи плюрализма прав собственности, допускающей возможность принадлежности одной вещи нескольким лицам, каждый из которых обладал бы своим правом собственности. В связи с этим в литературе традиционно не поддерживаются взгляды ученых¹⁰, выступающих с обоснованием фактического наличия отношений различных вариантов сложноструктурной модели собственности: разделенной, двойственной, фидуциарной собственности, то есть, если обобщенно — расщепленной собственности. И вообще самого явления расщепления собственности, когда право собственности ограничивается, а правомочия собственника передаются другим лицам. В этом плане прежде всего представляет интерес правовое положение арендатора, доверительного управляющего и др.

В коллективной монографии «Советское и иностранное гражданское право: (Проблемы взаимодействия и развития»), подготовленной на принципах нераздельного соавторства коллективом советских и иностранных цивилистов (группу советских цивилистов представили: В. В. Безбах, М. И. Кулагин, В. П. Мозолин, А. А. Рубанов, В. Р. Скрипко) отмечалось: «В странах романо-германского права наблюдается тенденция к «расщеплению» права собственности на один и тот же объект. Например, нанимателю жилого помещения по законодательству большинства капиталистических государств предоставляется возможность возобновить договор найма. Он располагает также правом преимущественной покупки снимаемого помещения. Наконец, договор найма не прекращается в связи с тем, что собственность на жилое помещение переходит к новому лицу в результате продажи или наследования. Таким образом, правомочия нанимателя приобретают характер вещного права.

В западной литературе это право иногда называют правом собственности. Иначе говоря, на один и тот же объект (жилое помещение) устанавливаются два титула с исключительными правами (собственника и арендатора). Сходное право в ряде стран (например, во Франции) признается и за нанимателем недвижимости, которая используется в коммерческих целях. Это право закон квалифицирует как торговую собственность. В названных случаях происходит отказ от принципа неделимости права собственности. Собственность не дает больше всей полноты власти над вещью. Она превращается … в связку прав. Тенденция к расщеплению права собственности, которая дает о себе знать в странах континентальной Западной Европы и Японии, расценивается… исследователями как триумф концепции расщепленной собственности общего права над континентальной концепцией права собственности. Феодальная конструкция расщепленной собственности, допускающая существование нескольких различных титулов права собственности на одно и то же имущество, оказалось очень удобной в современных условиях для оформления и теоретического оправдания растущих ограничений права собственности, а также для процесса обособления функции производительного использования капитала от собственности на капитал, что характерно для развитого капиталистического хозяйства»¹¹.

Расщепление права собственности по гражданскому законодательству России весьма заметно на примере договора аренды. Принято считать, что в силу договора аренды возникает относительное правоотношение. Так, Л. В. Щенникова полагает, что нельзя согласиться с отнесением к разряду вещных прав, пользование имуществом, возникающее на сновании договора имущественного найма¹².

В. С. Ем, отмечая наличие в правах арендатора некоторых признаков абсолютности, тем не менее утверждает, что право арендатора в отношении арендованного имущества имеет обязательственную природу, поскольку, во-первых, оно всегда является правом, предоставленным на определенное время, а во-вторых, его содержание определяется и изменяется не законом, а соглашением сторон¹³.

Однако такое вещное право, как сервитут, может быть предоставлено по соглашению сторон, а в соответствующих случаях прекращено (ст. ст. 274, 276 ГК РФ), следовательно, также предоставлено на определенное время. Кроме того, подавляющее число норм права главы 34 ГК РФ являются императивными, а не диспозитивными, и, таким образом, содержание договора аренды определяется в основном законом, а не соглашением сторон.

Весьма своеобразную позицию по данному вопросу занимает А. А. Иванов, который пишет, что «предоставление арендаторам вещно-правовой защиты и признание за правом пользования арендованным имуществом свойство следования дает известные основания отнести это право к числу вещных, однако это означало бы стирание границ между вещным и обязательственным правом и тем самым пересмотр всей системы гражданского права. … Следовательно, к числу вещных нужно относить только те права, которые в законе прямо названы вещными. Остальные права являются обязательственными»¹⁴. На наш взгляд, это слабый аргумент. Вполне возможно, настало время внести соответствующие изменения в действующее законодательство.

Вместе с тем, договор аренды порождает абсолютно правовые последствия, а в таких его разновидностях, как аренда транспортных средств и аренда предприятий, у арендатора возникают такие права, которые являются не просто ограниченными вещными правами, а представляют собой неполное право собственности.

Объект аренды передается собственником во владение другого лица, что обусловливает возможность защиты прав арендатора от любого нарушителя посредством вещно-правых исков (виндикационного и негаторного), в том числе и против собственника — арендодателя (ст. 305 ГК РФ).

В пользу абсолютного характера прав арендатора свидетельствует наличие у него преимущественного права применительно ко всем другим субъектам обязательственных прав на объект аренды. Так, согласно ст. 621 ГК РФ, если арендодатель отказал в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, прежний арендатор вправе потребовать в суде перевода прав и обязанностей по заключенному с другим лицом договору и тем самым отстранить это лицо — носителя обязательственного права — от объекта аренды.

Еще одним абсолютно правовым последствием договора аренды является право следования за объектом аренды. Так, согласно ст. 617 ГК РФ переход право собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Следует обратить внимание на императивный характер данного правила. Стороны по договору аренды даже своим соглашением не вправе отменить действие указанной нормы. Кстати, п. 2 ст. 216 ГК РФ, в котором оговорится о праве следования в отношении вещных прав, также представляет императивную норму.

В соответствии с п. 2 ст. 617 ГК РФ смерть арендатора по общему правилу не является основанием для расторжения или изменения договора аренды. Арендодатель не вправе отказать наследнику во вступлении в договор на оставшийся срок его действия, за исключением случая, когда заключение договора было обусловлено личными качествами арендатора.

Некоторые исследователи указывают на то, что аренда не влечет переход права собственности к арендатору на объект аренды, а представляет собой временное (срочное) владение и пользование или только временное пользование¹⁵.

Однако при анализе законодательства можно прийти к выводу, что здесь не все так просто и однозначно. Да, действительно, согласно ст. 606 ГК РФ имущество передается арендатору во временное владение и пользование или временное пользование. Что касается юридической природы владения, то в последнее время преобладающей является позиция, согласно которой под владением, представляющим составную часть субъективного гражданского права собственности, следует понимать юридически обеспеченную возможность определенного поведения управомоченного лица, а не факт обладания¹⁶. Владение может представлять как экономическую, так и правовую категорию. Ю. К. Толстой в этой связи отмечает, что «владение как экономическая категория — это хозяйственное господство лица над вещью … правомочие владения — это юридически обеспеченная возможность хозяйственного господства лица над вещью»¹⁷.

В ст. 606 ГК РФ речь идет о владении именно как о правомочии. Правда, возникает вопрос: что происходит с правом владения собственника объекта аренды (арендодателя)? В силу того, что за собственником сохраняется возможность предъявления виндикационного иска, следует полагать, что собственник также обладает правомочием владения на объект аренды. При этом российское законодательство не устанавливает препятствий для признания права владения одновременно за двумя лицами — собственником и не собственником — титульным владельцем¹⁸. В литературе справедливо отмечается, что единственно правильным объяснением данного феномена является конструкция двойного владения, признающая право владения как за самостоятельным, так и за зависимым владельцем, которая была разработана в Германии и закреплена в Германском гражданском уложении¹⁹. Таким образом, можно утверждать, что и арендатор, и арендодатель — собственник обладают правом владения на объект аренды. Что касается других правомочий арендатора: пользования и распоряжения объектом аренды, — здесь необходимо обстоятельное исследование законодательства.

М. М. Агарков сформулировал следующее содержание понятия пользования: «Пользованием является употребление вещи для достижения тех или иных целей, в частности для удовлетворения каких-либо потребностей, а также для извлечения доходов»²⁰. О том, что под пользованием в числе прочего понимается приобретение плодов и доходов, утверждают и другие авторы²¹.

Поскольку аренда является возмездным договором, то есть за предоставление имущества арендодатель получает арендную плату, следует согласиться с высказанной ранее позицией, что арендодатель в данном случае также реализует свое право пользования соответствующим имуществом²². Тем более, что по действующему законодательству арендная плата возможна в виде доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов (п. 2 ст. 614 ГК РФ), то есть арендодатель, как и арендатор, вправе претендовать на плоды, продукцию или доходы. В пользу такого вывода свидетельствует также то, что правила о субаренде расположены в ст. 615 ГК РФ, называющейся «Пользование арендованным имуществом». В связи с этим передача имущества в субаренду — это не только распорядительные действия, но и действия арендатора по использованию имущества. В. А. Тархов и В. А. Рыбаков отмечают, что «промежуточное положение в отношении пользования и распоряжения занимает предоставление вещи в пользование другому лицу. С одной стороны, совершается предоставление права другому лицу, то есть акт распорядительного характера. С другой стороны, имеет место использование вещи для получения наемной платы, что почти всеми авторами включается в пользование»²³.

Таким образом, по договору аренды право пользования объектом аренды принадлежит как арендатору, так и арендодателю. Данная ситуация может быть объяснена с позиции конструкции двойного пользования по аналогии с указанной выше конструкцией двойного владения. Следует отметить, что в литературе признается возможность существования двойного владения и пользования²⁴.

Однако арендатор наделяется не только правом владения и пользования объектом аренда, он обладает и правом распоряжения, при этом в ряде случаев, не испрашивая согласия арендодателя. Согласно ст. ст. 638, 647 ГК РФ по договору аренды транспортного средства арендатор в качестве общего правила вправе без согласия арендодателя сдавать транспортное средство в субаренду. В то время как иной вариант — с согласия арендодателя — допустим, если это прямо предусмотрено договором. В соответствии со ст. 22 Земельного кодекса РФ арендатор земельного участка имеет право передать арендованный земельный участок в субаренду в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия арендодателя при условии его уведомления.

Еще большими правами по распоряжению объектом аренды, арендатор наделяется по договору аренды предприятия. Так, в соответствии со ст. 660 ГК РФ арендатор по общему правилу без согласия арендодателя вправе продавать, обменивать, предоставлять взаймы и т. д. материальные ценности, входящие в состав имущества арендованного предприятия. При этом не имеет значение характер материальных ценностей, то есть они могут быть как потребляемые, так и не потребляемые, как движимые, так и недвижимые. Не допускается лишь уменьшение стоимости самого предприятия. Исключения из данного порядка предусмотрены законом в отношении земли и других природных ресурсов, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

Однако как по договору купли-продажи, мены, так и по договору займа имущество передается в собственность контрагента (ст. ст. 454, 567, 807 ГК РФ). При этом данные действия арендатор совершает без согласия арендодателя, то есть он не является стороной, управомоченной на их совершение арендодателем, и тем не менее покупатели и заемщики приобретают право собственности на имущество по соответствующим сделкам. Но невозможно кому — либо передать право собственности, не обладая данным правом.

Более того, по общему правилу, арендатор без согласия арендодателя вправе вносить изменения в состав арендованного имущественного комплекса, проводить его реконструкцию, расширение, техническое перевооружение, увеличивающее его стоимость. Действия арендатора по реконструкции предприятия, его расширению, техническому перевооружению и др. явно являются действиями по распоряжению объектом аренды.

Таким образом, с учетом изложенного можно утверждать: арендатор наделяется и правом распоряжения. При этом необходимо добавить, что арендатор и владеет, и пользуется, и в предусмотренных законом случаях распоряжается вещью своей волей и в своих интересах (п. 2 ст. 1 ГК РФ) путем непосредственного взаимодействия с объектом аренды, а не в связи с действиями арендодателя.

В связи с этим возникает необходимость объяснить специфику правового положения арендатора и арендодателя, поскольку оба обладают правом владения, пользования и распоряжения соответствующим имуществом. Конечно, следует оговорится, что право распоряжения арендатора в целом менее объемно, чем у арендодателя, но тем не менее арендатор им наделен. Б. Б. Черепахин в этой связи отмечал, что «в данном случае имеет место в некотором роде «переход» правомочий от одного лица к другому, но без потери их и соответствующего права в целом правопредшественником, и на основе права праводателя создается право с иным содержанием (более ограниченное)»²⁵. К данной позиции присоединилась М. Г. Пронина²⁶.

Однако, на наш взгляд, здесь недостает указаний и на ограничение собственника в своих правах. По мнению В. П. Камышанского, ограничение, стесняя и сдерживая собственника в реализации своих субъективных прав, одновременно предоставляет возможность осуществления его отдельных правомочий третьим лицам²⁷. В договоре аренды, однако, собственник ограничивается не в каком — то отдельном, а во всех своих правомочиях. Данное обстоятельство необходимо учитывать при объяснении природы прав арендатора. Как арендатор, так и арендодатель обладают ограниченным правом владения, пользования и распоряжения. Поэтому можно утверждать, что на период действия договора собственник обладает неполным правом собственности, так как именно для неполного права собственности характерно наличие ограничений²⁸. Так, В. М. Хвостов отмечал, что при обременении собственности ограничениями собственник в той или иной степени утрачивает возможность свободно осуществлять правомочия, которые возникают для него из права собственности²⁹.

Однако если полное право собственности превратилось в неполное, то, следовательно, к другому субъекту перешла, как бы «перетекла» также какая-то часть права собственности. Весьма примечательно, что еще М. М. Сперанский, характеризуя правовое положение арендатора, утверждал: «Наемщик имеет право собственности на нанятое имущество, хотя и не в тех границах, как первоначальный собственник»³⁰. Если из некоего сосуда перелить часть содержимого в другой, каждый из сосудов становится неполным. В противном случае придется признать, что на период действия договора аренды, когда право арендодателя — собственника стало неполным, часть его права собственности (переданная им арендатору) просто исчезла куда то, испарилась, «дематериализовалась». Но после прекращения договора эта испарившаяся часть права собственности из воздуха возвратится к собственнику, видимо, в результате конденсации.

Сторонникам элементарной модели права собственности не остается ничего другого, как признать заслуживающими внимания изложенные выше рассуждения. Ну а сторонникам плюралистической модели права собственности, к которым относит себя автор данной работы, есть возможность утверждать, что в период действия договора аренды как арендатор, так и арендодатель-собственник являются неполными собственниками объекта аренды.

В подтверждение данной позиции можно указать еще и на то, что к арендатору переходит бремя содержания объекта аренды (ст. 211 ГК РФ), которое может перейти частично (п. 2 ст. 616 ГК РФ, а также полностью, если это будет предусмотрено договором (п. 1 ст. 616 ГК РФ). Бремя содержания объекта аренды в полном объеме переходит к арендатору в императивном порядке по договору аренды транспортных средств без экипажа (ст. 644 ГК РФ), по договору аренды предприятия (ст. 661 ГК РФ). Арендатор к тому же обладает правом предъявления вещно-правовых исков (ст. 305 ГК РФ).

Специфика правового положения арендатора обусловила квалификацию некоторыми авторами прав арендатора, как вещных³¹. В. В. Витрянский, возражая против такого вывода, отмечает, что «правоотношение, порождаемое договором аренды, носит не абсолютный, а относительный характер; основным содержанием этого правоотношения являются права и обязанности арендатора и арендодателя по отношению друг к другу, а не ко всем третьим лицам»³². Однако данное возражение не убедительно: во-первых, относительным отношением является и отношение между участниками общей собственности, что отнюдь не дает оснований для отрицания квалификации этих отношений как отношения собственности; во-вторых, предоставление арендатору возможности вещно-правовой защиты своих прав, прежде всего, свидетельствует о наличии отношений со всеми третьими лицами, а не только с арендодателем.

В пользу вещно-правовой природы прав арендатора свидетельствует также то обстоятельство, что согласно ст. 620 ГК РФ и ст. ст. 305, 304 ГК РФ арендодатель обязан воздерживаться от создания арендатору каких-либо препятствий в части пользования объектом аренды. При этом характерным для правового положения арендодателя является также то, что в ГК РФ нет нормы, предоставляющей ему право на контроль состояния имущества, переданного арендатору.

Практика показала, что элементарная модель работает не всегда и с ее помощью невозможно объяснить ряд сложных правовых феноменов, причем с течением времени число таких феноменов увеличивается. Ведь собственно говоря, с позиций элементарной модели права собственности, собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом по своей воли и в своих интересах (п. 2 ст. 1, ст. 209 ГК РФ). Однако имеют место ситуации, когда владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом могут не только его собственники, но и иные субъекты. Так, до настоящего времени нет должного теоретического объяснения правового положения лиц в правоотношениях по договорному приобретению имущества, в том числе по договору поставки товаров, осложненной участием в доставке товаров транспортной организацией и с последующей переадресовкой груза.

Договор поставки предполагает возникновение права собственности на приобретаемые товары у приобретателя (покупателя) и прекращение права собственности у поставщика. По общему правилу право собственности у приобретателя товара (покупателя) по договору поставки возникает с момента передачи товара покупателю поставщиком (п. 1 ст. 223 ГК РФ). Применительно к сложившейся ситуации под передачей будет пониматься сдача товара поставщиком транспортной организации для отправки приобретателю (п. 1 ст. 224 ГК РФ). Таким образом, с момента передачи поставщиком товара транспортной организации приобретатель (покупатель) по договору поставки становится собственником соответствующего товара, а у поставщика право собственности прекращается.

Однако согласно ч. 1 ст. 31 Устава железнодорожного транспорта России по заявлению в письменной форме грузоотправителя или грузополучателя перевозчик может переадресовывать перевозимые грузы с изменением грузополучателя и (или) железнодорожной станции назначения.

Грузополучатель, как собственник, вправе распорядиться грузом посредством переадресовки. Но почему правом на распоряжение товарами посредством переадресовки обладает также и грузоотправитель, то есть поставщик, право собственности которого на соответствующие товары прекратилось с момента сдачи товаров транспортной организации. В строгом соответствии с п. 1 ст. 223 и п. 1 ст. 224 ГК РФ грузоотправитель (поставщик) с момента сдачи груза перевозчику уже не является собственником, право собственности у него прекратилось, но тогда на чем основано право поставщика на распоряжение грузом посредством переадресовки. Ведь именно право распоряжения, в конце концов, свидетельствует о праве собственности управомоченного лица, а в рассмотренном выше примере на одно имущество на законном основании образовалось два собственника с совершенно одинаковыми на период перевозки правами. Представляет интерес и то обстоятельство, что правом на переадресовку по договору железнодорожной перевозки грузов в равной мере наделены как грузоотправитель (поставщик), так и грузополучатель (покупатель). Получается, кто раньше обратится к перевозчику с заявлением о переадресовки груза, тот и реализует свое право. Е. Е. Богданова объясняет сложившуюся ситуацию с позиций двойственной конкурирующей собственности³³. Результатом узаконенной конкуренции между грузоотправителем и грузополучателем будет то, что, у них обоих совершенно одинаковые права в том плане, что лица, получившие товары по переадресовке, как от грузоотправителя, так и от грузополучателя приобретают на товар право собственности. Теперь возникает вопрос: кто может быть тем субъектом, в пользу которого, как грузоотправитель, так и грузополучатель будут производить переадресовку. Это могут быть субъекты, с которыми грузоотправитель или грузополучатель заключили ранее договоры поставки соответствующих товаров и посредством переадресовки они исполняют принятые на себя обязанности по поставке, но с тем же успехом могут быть и такие субъекты, с которыми или грузоотправитель или грузополучатель заключили договоры уже в процессе транспортировки грузов, то есть продали товар в пути. На наш взгляд, элементарная модель права собственности не способна объяснить ситуации с переадресовкой груза.

Представляет также интерес ситуация с правом собственности в случае реквизиции имущества собственника. Согласно ст. 242 ГК РФ в случае стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственных органов может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом с выплатой ему стоимости имущества. Таким образом, есть несколько условий применения реквизиции, прежде всего, это наличие чрезвычайных обстоятельств и общественный интерес в изъятии имущества у частного собственника. В указанной выше норме права перечень соответствующих чрезвычайных обстоятельств изложен неисчерпывающим образом и прямо указано, что это могут быть и какие — то иные обстоятельства, имеющие чрезвычайный характер. Следовательно, содержание ст. 242 ГК РФ предоставляет государственным органам известную свободу в проведении реквизиций, поскольку вряд ли возможно перечислить все особые обстоятельства, когда экстренно (без всякого промедления) могут потребоваться дополнительные технические средства или иное имущество, как для предотвращения развития чрезвычайных ситуаций, так и для устранения их последствий. Разумеется, что изъятие для этих целей имущества частного собственника в судебном порядке просто немыслимо. Поэтому весьма важно понимание содержания категории «чрезвычайность», так как не адекватное ее применение, с одной стороны, может быть препятствием проведению реквизиции, в то время как общество будет испытывать острую потребность в соответствующем имуществе для ликвидации или уменьшении последствий чрезвычайных обстоятельств, с другой стороны, реквизиция будет применяться и при таких обстоятельствах, которые не являются чрезвычайными, что повлечет нарушение прав частных собственников и, по сути, будет представлять произвол государственных органов³⁴.

Кроме ст. 242 ГК РФ, категория «чрезвычайность» используется законодателем при характеристики обстоятельств непреодолимой силы в ст. ст. 202 и 401 ГК РФ, согласно которым она представляет собой чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство. Понимание чрезвычайности, являющейся оценочной категорией, представляет собой одну из проблем гражданского права. Суды до настоящего времени испытывают затруднения при использовании названной категории, а разъяснения высших судебных инстанций по данному вопросу, пожалуй, не столько разъясняют, сколько еще более затрудняют понимание содержания чрезвычайности. В п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда России от 24 марта 2016 г. «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» говорится, что требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Что можно отметить в связи с указанным разъяснением? Пленум Верховного Суда России подменил одно оценочное понятие «чрезвычайность» на другое оценочное понятие «исключительность». В результате такого толкования проблема в понимании указанной категории осталась.

На наш взгляд, чрезвычайности присущ элемент непредотвратимости. Чрезвычайное является таковым потому, что оно непредотвратимо, а непредотвратимое — чрезвычайно³⁵. Использование категории непредотвратимости позволяет более точно уяснить сущность чрезвычайности, тем более что вопрос о непредотвратимости какого–то обстоятельства будет разрешаться с учетом развития науки и техники в определенной области, а это уже более конкретный подход, чем толкование чрезвычайности с позиции исключительности. Следует подчеркнуть, что понимание сути чрезвычайности необходимо для отграничения свободы государственных органов при осуществлении ими реквизиции имущества частного собственника от их произвола в этом вопросе.

Реквизиция осуществляется с выплатой частному собственнику стоимости имущества, однако оценка, по которой собственнику возмещается стоимость реквизированного имущества, может быть оспорена в суде.

Согласно п. 1 ст. 242 ГК РФ с момента изъятия имущества право частной собственности прекращается, и оно переходит в собственность государства. Однако в соответствии с п. 3 ст. 242 ГК РФ лицо, имущество которого реквизировано, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества. И вот здесь возникает вопрос: на чем основано право требования бывшего собственника к государству — новому собственнику о возврате сохранившегося имущества (причем, это именно право, а не просьба, не пожелание бывшего собственника), которое он вправе реализовать даже в судебном порядке. Кроме того, в соответствии со ст. 242 ГК РФ не требуется у бывшего собственника для реализации своего права требования каких-либо уважительных причин, то есть это только воля бывшего собственника и его интерес. Таким образом, данное право бывшего собственника полностью соответствует всем признакам субъективного гражданского права. И в этой связи возникают два вопроса: 1) прекратилось ли в действительности право частной собственности на реквизированное имущество и 2) возникло ли право государственной собственности на это имущество, то есть, является ли вообще реквизиция основанием прекращения частной и, соответственно, возникновения права государственной собственности.

Если предположить, что у государства не возникает право собственности на реквизированное имущество и данное право полностью остается за прежним собственником, то тогда, во-первых, на каком правовом основании данное имущество будет использоваться государством и, во-вторых, при использовании реквизированного имущества государство будет вынужденно максимально бережно, осторожно с ним обращаться, чтобы не осложнить отношения с частным собственником и это все в экстремальной обстановке, что нивелирует саму цель реквизиции. Следовательно, право собственности на реквизированное имущество необходимо признать за новым собственником — государством.

Однако в таком случае возникает проблема с правовым положением прежнего собственника, который свободен не только в том, чтобы оспорить оценку реквизированного имущества, но и свободен в том, чтобы требовать возврата ему сохранившегося имущества. В свете изложенного можно представить, что этот собственник обладает свободой продать реквизированное имущество. Такие правовые возможности за прежним собственником можно признать только в одном случае, если за ним сохраняется право собственности, то есть реквизированное имущество находится одновременно у двух собственников: у частного собственника и у государства.

Таким образом, специфику отношений, связанных с реквизицией имущества частного собственника, можно объяснить только с позиции сложноструктурной модели права собственности, элементарная модель здесь явно не работает. По нашему мнению, складываюшиеся в данном случае отношения соответствуют модели двойственной собственности.

По договору ренты одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме (п. 1 ст. 583 ГК РФ).

Таким образом, в рентных отношениях плательщик ренты приобретает имущество в собственность, то есть во владение, в пользование и в распоряжение, при этом владеть, пользоваться и распоряжаться соответствующим имуществом он может по своей воле и в своих интересах (ст. ст. 1 и 209 ГК РФ). В полной мере все это относится и к пожизненному содержанию с иждивением, поскольку согласно п. 1 ст. 601 ГК РФ имущество по договору также передается в собственность плательщика ренты. Следует отметить, что на практике чаще всего по указанному договору передается жилой дом, квартира.

Однако в соответствии со ст. 604 ГК РФ плательщик ренты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обременять недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты. Следовательно, без предварительного согласия получателя ренты плательщик ренты лишен возможности распоряжения соответствующим имуществом. Но тогда возникает ряд вопросов: что это за собственность у плательщика ренты, если из всей триады собственника он реально обладает только владением и пользованием (и в этом плане он не отличается, например, от арендатора) и практически лишен возможности по своей воле и в своих интересах распорядиться имуществом, то есть определить его юридическую судьбу. И, наоборот, получатель ренты, передав имущество плательщику ренты в собственность, должен считаться утратившим право собственности, но тем не менее, он продолжает владеть и пользоваться этим имуществом, поскольку содержание должно включать обеспечение его потребности в жилище (п. 1 ст. 602 ГК РФ) и к тому же контролировать распоряжение им: без его предварительного согласия невозможны какие-либо распорядительные сделки. Да и сам переход права собственности к плательщику ренты в известной мере носит условный, может быть точнее, неполный характер, так как при существенном нарушении плательщиком ренты своих обязательств, получатель ренты вправе потребовать возврата жилого дома, квартиры и др., переданных плательщику ренты (п. 2 ст. 605 ГК РФ). Ну а что может быть в основе указанного права требования (подчеркиваем, не просьбы) получателя ренты, если не какие-то оставшиеся у него элементы права собственности и тогда возникает вопрос: как все это объяснить с позиции элементарной модели собственности? Представляется, в этом случае мы также имеем дело со сложноструктурной моделью права собственности.

Не вписывается в прокрустово ложе элементарной модели и отношения, складывающиеся по договору дарения и пожертвования. Согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность, то есть, одаряемый с момента передачи вещи становится ее собственником и, казалось бы, в полном объеме вправе ею владеть, пользоваться и распоряжаться.

Однако согласно ст. 577 ГК РФ даритель вправе отменить дарение и после этого одаряемый обязан возвратить подаренную вещь, если она сохранилась в натуре. В указанной норме права есть несколько оснований отмены дарения: 1) если одаряемый совершил покушение на его жизнь, жизнь кого — либо членов его семьи или близких родственников либо умышленно причинил дарителю телесные повреждения; 2) даритель вправе потребовать в судебном порядке отмены дарения, если обращение одаряемого с подаренной вещью, представляющей для дарителя большую неимущественную ценность, создает угрозу ее безвозвратной утраты: 3) в договоре дарения может быть обусловлено право дарителя отменить дарение в случае, если он переживет одаряемого; 4) по требованию заинтересованного лица суд может отменить дарение, совершенное индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом в нарушение положений закона о несостоятельности (банкротстве) за счет средств, связанных с его предпринимательской деятельностью, в течение шести месяцев, предшествовавших объявлению такого лица несостоятельным (банкротом).

В этом плане возникает вопрос: что это за собственность, которую может отменить не только, прежде всего, даритель — бывший собственник вещи, но и любое заинтересованное лицо. Если вещь представляет для дарителя настолько большую неимущественную ценность, что он опасается безвозвратно ее утратить, то тогда, во-первых, зачем передавать ее по своей воле даже не во владение (что учитывается при виндикации имущества), а в собственность другому лицу со всеми присущими данному обстоятельству рисками и, во-вторых, инициатором дарения, в том числе и выбор контрагента, (одаряемого) является делом только самого дарителя. Если не исходить из того, что у дарителя после передачи вещи одаряемому остаются какие-то элементы права собственности на переданную вещь, своего рода «сгусток собственности», тогда что будет в основе требования дарителя в суд об отмене дарения, а иначе говоря, о лишении одаряемого права собственности на соответствующее имущество. На наш взгляд, с помощью сложноструктурной модели права собственности можно было бы вполне удовлетворительно объяснить данный феномен.

Похожая ситуация может иметь место и в отношениях пожертвования, поскольку согласно п. 5 ст. 582 ГК РФ использование пожертвованного имущества не в соответствии с указанным жертвователем назначением или изменение этого назначения с нарушением установленного порядка дает право жертвователю, его наследникам или иному правопреемнику требовать отмены пожертвования.

В данном случае во многом может быть использована изложенная выше аргументация. Следствием пожертвования является прекращение права собственности у жертвователя и возникновение права собственности у одаряемого. Подчеркнем: полное прекращение права собственности у жертвователя и возникновение полного права собственности у одаряемого. Но тогда все тот же вопрос, что лежит в основании требования в суд об отмене пожертвования. В литературе в этой связи некоторые авторы предпринимают попытку объяснить сложившуюся ситуацию с позиции договорного права. Такое объяснение вряд ли может быть принято во внимание. С момента передачи имущества по договору дарения или пожертвования у одного субъекта право собственности прекращается, а у другого возникает. Обязательства, возникшие из договора, следует считать прекращенными в связи с их надлежащим исполнением. Поэтому все последующее развитие отношений между одаряемым и дарителем находятся в плоскости вещных отношений, а не обязательственных. Поэтому и прекращение права собственности у одаряемого и возникновение данного права у дарителя может рассматриваться только в плоскости вещных отношений. На наш взгляд, удовлетворительно объяснить данный феномен можно только, если признать, что при передаче имущества, как по договору дарения, так и при пожертвовании и даритель и одаряемый обладают правом собственности на вещь. И поэтому более предпочтительной для объяснения исследуемого феномена подходит не элементарная, а сложноструктурная модель права собственности.

Достаточно спорной является проблема правового положения доверительных управляющих. В литературе господствует позиция, исключающая возможность признания за ними права собственности на предоставленное учредителем доверительному управляющему имущество. Так, Е. А. Суханов пишет, что управляющий, которому собственник доверил свое имущество, приобретает возможность владеть, пользоваться и даже распоряжаться им, в том числе участвовать с этим имуществом в гражданском обороте от своего имени, но не в своих интересах³⁶.

Это было бы в каких-то случаях правильно, если бы речь шла о некоторых специфических видах доверительного управления, например, доверительным управлением опекуном имущества подопечного или исполнителем завещания имуществом, составляющим наследственную массу. Но по общему правилу доверительное управление предполагает вознаграждение, поскольку является предпринимательской деятельностью. Так, согласно п. 1 ст. 1015 доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия и только в случаях, предусмотренных законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.

Е. А. Суханов не учел, что целью деятельности индивидуальных предпринимателей или коммерческих организаций является получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ), в том числе и в результате доверительного управления, а не благотворительная (филантропическая) деятельность. Не учел названный автор и того, что доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, которое выплачивается ему за счет дохода от использования имущества (ст. 1023 ГК РФ). Именно данное вознаграждение и будет представлять необходимую прибыль. И чем больше доход, тем больше будет и вознаграждение, а не будет такого дохода — доверительный управляющий останется без вознаграждения. Можно ли в этой связи безапелляционно утверждать, что доверительные управляющие действуют только в интересах учредителя управления или какого — то иного выгодоприобретателя, а свои интересы они не принимают во внимание. Индивидуальные предприниматели и коммерческие организации являются участниками отношений по доверительному управлению не в качестве филантропов — благодетелей, а как субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Поэтому они занимаются данной деятельностью, в том числе и в своих интересах. Однако, если доверительный управляющий имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться соответствующим имуществом не только своей волей, но и в том числе в своих интересах, тогда возникает вопрос, что это за право доверительного управляющего и почему его нельзя квалифицировать в качестве права собственности. Если же это так, то элементарная модель права собственности и в данном случае обнаруживает свою несостоятельность.

Весьма интересной представляется проблема правового положения вкладчика и банка на денежные средства, помещенные вкладчиком в банк. Ряд исследователей полагают, что после зачисления денег на расчетный счет клиент утрачивает на них право собственности. Право клиента из вещного трансформируется в обязательственное, а деньги перестают быть вещами (утрачивают вещные характеристики). Право клиента «входит в состав его имущества как право требования имущественного характера, основанное на вытекающем из договора обязательстве банка»³⁷. Е. А. Суханов, поддерживая позицию Л. А. Новоселовой, утверждает, что «в договоре банковского счета, как и в других банковских сделках, объектом обычно являются права требования, а не вещи (хотя бы определенные родовыми признаками), относительно которых не может возникать никаких вещных прав»³⁸.

Ну а теперь для проверки истинности отмеченных выше позиций, в качестве лакмусовой бумажки, используем договор займа. По действующему законодательству, например, юридические лица вправе заключать между собой договоры займа, предметом которых, как правило, являются безналичные денежные средства. Сами же расчеты стороны договора осуществляют через банк. Это обстоятельство не оспаривается в литературе. Так, Е. А. Суханов доказывает, что «сторонами договора займа могут быть любые лица, в том числе граждане и некоммерческие организации»³⁹.

Вместе с тем согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

В связи с этим возникает ряд неприятных вопросов. Если деньги передаются другой стороне в собственность, то займодавец, как минимум, должен обладать правом собственности. Однако в таком случае появляется проблема с субъектным составом договора займа на стороне займодавца при расчетах через банк, так как денежные средства займодавца на счете банка уже не являются его собственностью, а составляют собственность банка. Если следовать позиции Л. А. Новоселовой и Е. А. Суханова, то неизбежен вывод, что поскольку юридические лица обладают не правом собственности на денежные средства на банковском счете, а лишь правом требования, то они не вправе участвовать в договоре займа в качестве займодавцев.

Следует также отметить, что денежные средства должны передаваться заемщику не иначе как в собственность. Однако если по договору займа они будут зачислены на счет заемщика в банке, то, по мнению Л. А. Новоселовой и Е. А. Суханова заемщик приобретает на них не право собственности, а лишь право требования — обязательственное право. Таким образом, возникает проблема определения субъектного состава по договору займа в отношении заемщика. Субъект, не приобретающий право собственности на предмет займа, предоставленного займодавцем, по определению не может быть заемщиком.

Наконец, согласно ст. 807 ГК РФ заемщику передаются в собственность вещи, но не обязательственные права — права требования. Да и как право требования можно передать в собственность? Именно такую позицию, поддержанную в литературе, высказала Л. Г. Ефимова, что объектом права собственности являются не только вещи, но и права требования к банку по договору банковского счета в отношении безналичных денежных средств⁴⁰. Возможность возникновения права собственности на право требования в принципе также признают М. И. Брагинский⁴¹, Д. В. Мурзин⁴².

Однако право требования, как субъективное гражданское право, представляет собой меру возможного поведения, то есть известной меры свободы, и в таком случае квалификация права заемщика, как права требования, будет означать приобретение им права собственности на свое поведение, свою свободу, а такого просто не может быть. Следовательно, появляется проблема с предметом договора займа между юридическими лицами при заключении договора займа через банк.

В связи с изложенным напрашивается вывод: юридические лица вправе быть субъектами договора займа денег только в случае передачи их друг другу наличными и полностью исключена возможность заключения ими договора займа через банк. Однако как такой вывод будет воспринят участниками гражданского оборота? Практика свидетельствует, что именно через банк юридические лица заключают договоры займа.

Возникает также вопрос и о судьбе кредитного договора, который является разновидностью договора займа и к которому, по общему правилу, применяются нормы права, регулирующие договор займа. Если договор займа невозможен между юридическими лицами при осуществлении расчетов через банк, то точно также невозможен и кредитный договор. Что остается в таком случае участникам гражданского оборота: цессия? Ведь именно посредством цессии возможна уступка права, то есть передача права требования от одного субъекта другому субъекту (ст. 388–390 ГК РФ). Однако право требования в данном случае передается без условия какого-либо подобного права требования, тем более с процентами. Поэтому цессия, как правовая форма опосредования заемных отношений, неприменима. Что же касается договора займа, то получается так, что придется допускать заемные отношения только в части наличных денег, а для безналичных денежных средств адекватной правовой формы в ГК РФ нет. Однако такой вариант развития событий недопустим. Невозможность заключения договора займа, в том числе кредитного договора в отношении безналичных денежных средств существенно затруднит гражданский оборот.

В настоящее время проблема еще более обострилась, поскольку в связи с принятием Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» допускаются сделки по купле-продажи цифровых финансовых активов, иные сделки, связанные с цифровыми финансовыми активами, включая обмен цифровых активов одного вида, на цифровые финансовые активы другого вида (п. 3 ст. 10 названного закона). Сами цифровые финансовые активы названы в законе как имущество, а владельцы их — обладатели, но не собственники.

Однако по договору купли-продажи, мены, займа цифровых финансовых активов, данные активы должны передаваться не иначе как в собственность, следовательно, у одного субъекта право собственности должно прекратиться, а у другого возникнуть. Поэтому совершать соответствующие сделки должны не обладатели, а собственники цифровых финансовых активов. Вместе с тем цифровые финансовые активы, цифровая валюта — это есть совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, но это не вещи, а для вещного права собственности традиционно характерен постулат: там, где нет вещей, не может быть и какого-либо вещного права. Если вопрос о правовой природе цифровых финансовых актива, цифровой валюте возник совсем недавно, то проблема безналичных денежных средств обсуждается в литературе давно и есть необходимость кратко рассмотреть основные позиции, которые высказывались по данной проблеме для того, чтобы предложить решение вопроса в комплексе, как для безналичных денежных средств, так и цифровых финансовых активов

Выше было отмечено, что Л. А. Новоселова и Е. А. Суханов полагают, что клиенты утрачивают право собственности на денежные средства, содержащиеся в банках и вместо его приобретают право требования. Однако некоторые авторы утверждают, что клиенты в указанных случаях не утрачивают право собственности. Так, К. Трофимов доказывает, что «клиенты банка сохраняют право собственности как на наличные, так и безналичные деньги»⁴³. Такой же позиции придерживается В. Ф. Кузьмин⁴⁴.

В связи с изложенным можно констатировать, что взгляды ученых по исследуемому вопросу разделились на полярно противоположные позиции: с одной стороны, клиент к банку может обладать только правом требования, с другой — клиент является собственником соответствующих средств. В Рахмилович, возможно, попытался своеобразно «примирить» представителей крайних позиций, утверждая, что «права собственности на безналичные деньги, числящиеся на банковских счетах, нет ни у кого — ни у банка, ни у его клиентов, потому, что отсутствует индивидуализированный вещный объект, являющийся необходимым условием возникновения и существования самого права собственности»⁴⁵.

Согласно позиции В. Рахмиловича, собственность на денежные средства вообще исчезает. Права собственности нет ни у клиента, ни у банка. Однако в таком случае откуда же возникает у клиента право собственности на деньги в момент получения их в банке?

Решение вопроса о праве собственности на деньги, помещенные в банк, имеет важное значение еще и применительно к вопросу об основании прекращения права собственности на них. Согласно п. 2 ст. 861 ГК РФ расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, по общему правилу, производятся в безналичном порядке. Для указанных участников гражданского оборота безналичный характер расчетов является обязательным условием их деятельности. Однако для этого данные лица обязаны иметь расчетный счет в банке и помещать на нем свои деньги, и в этом случае, если принять во внимание позицию авторов, что право собственности возникает у банка, а у указанных субъектов оно прекращается, то такое прекращение права собственности отнюдь не является совершенным собственником по своей воле (п. 1 ст. 235 ГК РФ). Однако п. 2 ст. 235 ГК РФ не предусматривает соответствующего основания и принудительного прекращения права собственности, в то время как никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (п. 3 ст. 35 Конституции РФ). Таким образом, значительная часть участников гражданского оборота оказывается без надлежащих гарантий права собственности на свои деньги.

В связи с изложенным можно утверждать, что есть серьезная научная и практическая проблема, и потому неприемлемым представляется суждение Е. А. Суханова, что «вопрос о том, кто является собственником денежных средств, находящихся на счете, является бессмысленным и юридически некорректным»⁴⁶.

С тем, чтобы предложить какое-либо решение проблемы исследователи предприняли попытку как-то приблизить безналичные денежные средства к вещам. Так, Л. Г. Ефимова высказала суждение, что распространение на денежные средства норм о праве собственности происходит в силу юридической фикции⁴⁷, то есть безналичные денежные средства представляют собой фикцию наличных денег. Однако согласно ст. 128 ГК РФ наличные деньги отнесены к вещам, а безналичные денежные средства — к иному имуществу, то есть это принципиально некоррелирующие категории. В связи с изложенным следует признать критичным и предложение В. В. Витрянского, по мнению которого в отношении как наличных, так и безналичных денежных средств законодателем был установлен одинаковый правовой режим⁴⁸. Однако правовой режим наличных денег и безналичных денежных средств отличается принципиально, не замечать этого и конструировать одинаковый правовой режим на столь различные объекты — это поставить под угрозу сложившееся правовое регулирование многих институтов гражданского права.

В связи с изложенным надо отметить, что решить поставленную проблему с позиции устоявшихся взглядов на институт собственности, объектом которого могут выступать только вещи и, как следствие правового режима безналичных денежных средств, цифровых финансовых активов, цифровой валюты и судьбу соответствующих финансовых сделок не удастся.

На наш взгляд, настало время пересмотреть парадигму права собственности в российском гражданском праве только как вещного права. Тем более это обусловлено необходимостью правового регулирования отношений, возникающих в связи с внедрением в жизнь элементов цифровой экономики. Наиболее приемлемым решением является внедрение в гражданское право института цифровой собственности, в которую трансформируется вещное право собственности. В момент внесения денег в банк вещное право собственности на деньги не исчезает, как писал в прошлом В. Рахмилович, оно трансформируется в цифровое право собственности⁴⁹. Объектом цифровой собственности будут электронные цифровые символы, в которых и получат свое воплощение безналичные денежные средства, цифровые финансовые активы, цифровая валюта и др. Электронные цифровые символы, конечно, не являются вещами, однако они представляют собой материальное явление — это вид материи. Философы отмечают, что понятие «вещь» не относится к числу философский категорий, так как оно является бытовым, обыденным, многозначным и потому не может быть эквивалентом философского понятия материи⁵⁰. С философской точки зрения все вещественное — материально, но не все материальное — вещественно.

Особенность правового режима объектов цифровой собственности заключается в том, что и клиенты, и банки обладают определенными правами на объект собственности. Например, клиент вправе распоряжаться безналичными денежными средствами, выраженными посредством электронных цифровых символов, а банк при этом не вправе контролировать и определять направления использования указанных средств (п. 1 и 3 ст. 845 ГК РФ). В соответствии со ст. 854 ГК РФ банк может списывать средства со счета клиента по общему правилу лишь на основании его распоряжения. Вместе с тем банк вправе по своему усмотрению использовать средства клиента, однако при гарантии права клиента беспрепятственно распоряжаться соответствующими средствами.

Сложившуюся ситуацию можно объяснить с позиции разделенной цифровой собственности: клиент является верховным собственником, а банк — подчиненным. По аналогии с вещным правом собственности, «Раздвоение собственности между верховным и подчиненным собственниками знаменовало собой признание за каждым их них особого вещного права, закреплявшего за его носителем то или иное участие в хозяйственных выгодах объекта разделенной собственности»⁵¹.

Теоретическое и практическое значение такого вывода заключается в том, что обоснована как гарантированность права собственности на деньги участников гражданского оборота, так и возможность заключения договоров займа, кредитных договоров и других финансовых сделок через банк. Кроме того, признание клиента собственником денежных средств, содержащихся в банке, дает основания для изменения очередности при возврате этих средств со счета при банкротстве банка или его ликвидации. В настоящее время согласно п. 1 ст. 64 ГК РФ только граждане, как собственники денежных средств, вправе получить свои деньги в первую очередь, кроме денежных средств по договорам, связанным с осуществлением предпринимательской или иной профессиональной деятельности в части основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Юридические лица могут рассчитывать лишь на четвертую очередь.

Вместе с тем в литературе сложноструктурная модель права собственности, в том числе и разделенная собственность некоторыми авторами критикуется. Так, Е. А. Суханов пишет: «В отечественной литературе можно встретить предложения о разработке неких «сложноструктурных моделей права собственности», т. е. о формировании разнообразных «вариантов» содержания этого права, призванных оформлять различные ситуации присвоения имущества. Но этим «многообразием» фактически отрицается роль вещных прав и других имущественных (гражданских) прав, оформляющих экономические отношения присвоения, а неизбежно проявляющиеся при этом неоправданные различия в содержании прав разных собственников (субъектов присвоения) в конечном счете ведут к нарушению и основополагающего принципа равенства форм собственности»⁵². Ранее Е. А. Суханов по проблеме сложноструктурной модели права собственности высказался еще более резко. В частности, он заявил о недопустимости использования в России данной модели, поскольку наряду с правом собственности имеется система вещных прав⁵³.

Вместе с тем позиция Е. А. Суханова представляется уязвимой. Дело в том, что римское право знало не только разветвленную систему вещных прав (еще более разветвленную, чем в настоящее время в России), но и конструкцию разделенной собственности, а также фидуциарной собственности, которые являются видами сложноструктурной модели права собственности.

Общественная практика, гражданский оборот развиваются и в своем развитии ставят новые задачи, которые не удается решить с позиции элементарной модели права собственности. Так, Ю. К. Толстой, ранее критиковавший сложноструктурную модель права собственности, в частности ее разновидность — разделенную собственность⁵⁴, позднее высказал суждение, что специфику правового режима имущества государственных корпораций следует объяснять с позиции разделенной собственности⁵⁵.

Следует согласиться с суждением Ю. К. Толстого о том, что правовой режим имущества государственной собственности необходимо рассматривать с позиций сложноструктурной модели права собственности, однако, на наш взгляд, конструкция разделенной собственности в данном случае неприменима. «При разделенной собственности имеет место раздел власти и интереса между двумя субъектами, каждый из которых является неполным, но все же действительным собственником, как бы не были ограничены власть участия в выгодах имущества одного властью и участием в тех же выгодах другого. При этом и верховный и подчиненный собственники являются собственниками и в отношении третьих лиц, и в отношении друг друга»⁵⁶. А. В. Венедиктов, кроме этого, характеризует специфику правового режима разделенной собственности следующим образом: «Раздвоение собственности между верховным и подчиненным собственниками знаменовало собой признание за каждым из них особого вещного права, закреплявшего за его носителем то или иное участие в хозяйственных выгодах объекта разделенной собственности»⁵⁷.

Таким образом, для отношений разделенной собственности характерно наличие двух неполных собственников: один из них верховный, другой — подчиненный. При этом во внутренних отношениях один подчинен другому, но во внешних они оба выступают как неполные собственники.

Специфику правового положения государственной корпорации составляет то, что во взаимодействии с третьими лицами в качестве собственника выступает только сама государственная корпорация. Государство, как создатель государственной корпорации, непосредственного участия в гражданском обороте не принимает. Данную правовую ситуацию можно объяснить лишь с позиции теории фидуциарной собственности. А. В. Венедиктов полагал, что «при фидуциарной собственности и фидуциар и фидуциант являются полными собственниками, но лишь в разных областях отношений: фидуциар — в отношении третьих лиц, фидуциант — в отношении фидуциара»⁵⁸.

Складывается ситуация, когда государство, как собственник, не принимает непосредственного участия в гражданском обороте, но, оставаясь собственником, имеет свою волю и интерес в части имущества, предоставленного государственной корпорации. По мнению А. В. Венедиктова, «с фидуциарной собственностью, как таковой, совершенно не связано какое бы то ни было участие в хозяйственных выгодах имущества. Более того, в ряде случаев оно противоречило бы самой цели фидуциарного перехода собственности»⁵⁹.

Сохраняется и такой признак фидуциарной собственности, как ее двойственность. Фидуциарная собственность возникла еще в римском права на ранних стадиях формирования залогового права. При этом в литературе до настоящего времени остается дискуссионным вопрос о правовом положении фидуциара и фидуцианта. Так, О. С. Иоффе в одной из своих работ утверждал, что фидуциар вообще не является действительным собственником⁶⁰. Однако в другой работе высказал иное суждение: «Фидуциарная продажа (от слова фидуция — доверие) состояла в том, что в обеспечение принятой на себя обязанности должник передавал кредитору какое-либо имущество, оформляя такую передачу как продажу. Это и позволяло кредитору в случае неисправности должника удовлетворить свои претензии путем реализации имущества на правах собственника. Но совершавшийся акт был не просто продажей, а доверительной (фидуциарной) продажей, основанной на предположении, что кредитор не злоупотребит своим правом и возвратит вещь должнику в обмен на надлежащее исполнение последним своих обязанностей»⁶¹.

Таким образом, фидуциар являлся собственником переданной ему вещи. Этот вывод нашел подтверждение в исследованиях других авторов. Так, А. А. Подопригора высказался на этот счет следующим образом: «Должник передавал кредитору (залогополучателю) взамен полученных денег какую-то вещь (предмет залога) в собственность. Если же должник не смог погасить долг, то залог оставался в собственности кредитора. При уплате долга в срок обязанность кредитора возвратить залог должнику была лишь моральной, но не правовой, поскольку по условиям договора кредитор стал собственником залога со всеми вытекающими последствиями»⁶². И далее: «Если кредитор продавал предмет залога третьему лицу, то должник, исполнив обязательство, лишался права на вещь»⁶³.

Аналогичное суждение было высказано И. Б. Новицким. Посредством манципации должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должника. В древнейшую эпоху эта оговорка имела только моральное значение: верность своему слову (фидес, откуда и название сделки). От лица, получившим таким образом вещь в залог, требовалось исполнение дополнительной оговорки. Позднее должнику, исполнившему обязательство, стали давать иск кредитору (акцио фидуциае) о возврате вещи. Однако положение должника оставалось чрезвычайно невыгодным: получивший вещь был ее собственником и потому мог передать ее третьему лицу; к третьему лицу должник иск предъявить не мог, от залогополучателя же должник по акцио фидуциае не мог добиться возвращения вещи, а только мог получить возмещение ущерба⁶⁴.

Следовательно, фидуциар все же являлся собственником переданной ему вещи. В этом убеждает и то, что передача осуществлялась посредством манципации. Однако в данных отношениях собственником оставался и фидуциант, поскольку в случае уплаты долга ему могла быть возвращена соответствующая вещь на праве собственности.

Вряд ли следует считать оправданной ту непоколебимость, которую демонстрируют сторонники элементарной модели права собственности в вопросах объяснения и обоснования ряда сложных правовых феноменов. Видимо настало время признать, что гражданское законодательство РФ наряду с элементарной моделью допускает существование и плюралистической модели права собственности. Это позволило бы понять действительную природу ряда отношений, следовательно, более адекватно их урегулировать. В то же время следует отметить, в литературе уже прослеживается иное отношение к плюралистической модели права собственности, что обусловлено социализацией гражданского права. Плюралистическая модель права собственности, для которой характерно расщепление собственности, то есть власти, будет больше соответствовать демократическому обществу, социальному государству. В то время как элементарная модель права собственности в большей мере адекватна тоталитарному обществу.

1.2. Гражданско-правовое регулирование отношений по управлению чужим имуществом

Емелькина Ирина Александровна,
заведующая кафедрой гражданского права и процесса
юридического факультета имени М. М. Сперанского
Института права и национальной безопасности
Российской академии народного хозяйства и государственной
службы при Президенте РФ, доктор юридических наук, доцент

На исходе третьего десятилетия после того, как в нашей стране была разрешена гражданам предпринимательская деятельность, произошло разгосударствление экономики и создан класс средних и крупных собственников, появилась настоятельная потребность в создании новых разнообразных форм осуществления права собственности. В частности, актуальность приобрела передача третьему лицу имущества в управление с самым разнообразным набором правомочий: передача денег или вещей эскроу-агенту, инвестиций профессиональному управляющему (паевому инвестиционному фонду (ПИФ)), крупного бизнеса — личному фонду др.), предприятий и иных имущественных комплексов по договору доверительного управления. Конструкция управления чужим имуществом также востребована в сфере осуществления права публичной собственности, поскольку основной концепцией в сфере государственной и муниципальной собственности остается сохранение в руках государства как собственника большого числа объектов и передача их в управление специально созданным юридическим лицам.

Поэтому в последнее время на повестку дня перед юридической наукой, правоприменительной практикой, а также законодателем встал вопрос об определении правовой природы сущности, содержания, а также места права управления чужим имуществом в системе гражданско-правового регулирования⁶⁵. Причиной этому явилась большая практическая потребность прежде всего в передаче имущества профессиональным управляющим, обладающим специальными знаниями и опытом в определенной сфере (инвестиционным фондам, арбитражным управляющим, залоговым управляющим и др.), в некоторых ситуациях — передача имущества третьим лицам для осуществления отдельных правомочий по управлению (кредитным учреждениям, нотариусам, депонентам, опекунам и др.).

Традиционной формой осуществления правомочий собственника другими лицами — несобственниками выступают ограниченные вещные права, однако, управление чужим имуществом существенно отличается от ограниченного вещного права, поскольку последнее, выражаясь словами И. А. Покровского является правовой формой «…прочного, т. е. не зависящего от простого личного согласия участия одного лица в праве собственности другого»⁶⁶ и имеет главным образом социальное назначение, устанавливается в интересах пользователя. Тогда как востребованная в бизнес-сообществе правовая форма управление чужим имуществом является более широкой категорией, чем производные от права собственности вещные права, наряду с вещными правомочиями она может включать в свое содержание еще и ведения бизнеса (ведение чужого дела), устанавливается, в интересах собственника либо указанного им третьего лица-бенефициара.

В большинстве случаев такой комплекс прав и обязанностей управляющего максимально широкий и права управляющего приобретают форму осуществления им чужого права собственности, например, при заключении договора доверительного управления имуществом. В других случаях подобное управление может иметь гораздо узкое содержание, как например, в виде определенных обязанностей управлять имуществом (хранить) до наступления события (денежные средства на счете — эскроу), управлять имуществом до вступления наследство согласно завещанию, управлять имуществом при банкротстве в соответствии с законодательством о банкротстве и др. Наделение управляющего разнообразным объемом правомочий дало повод для развития идеи о формировании нового гражданско-правового института как «управления чужим делом»⁶⁷. Таким образом, управление чужим имуществом получило весьма широкое применение и выходит за рамки привычного распоряжения вещами. Оно становится востребованным далеко за рамками традиционных вещных правоотношений и применяется в корпоративном, обязательственном, интеллектуальном праве. В частности, особую популярность приобретает институт фидуциарного управления в корпоративных отношениях, в целях управления юридическим лицом. Получило развитие управление ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг (паевыми инвестиционными фондами). Традиционной сферой остается договор доверительного управления имуществом, предусмотренный главой 53 Гражданского кодекса РФ, получившей развитие в сфере управления предприятием, а также в виде доверительного управление федеральными автомобильными дорогами, накоплениями пенсионного фонда. В связи с реорганизацией залогового права появилось новое направление управление залогом. Актуальна передача денег и иного имущества в условное депонирование (эскроу), который также предусматривает передачу вещей в управление от депонентов профессиональным, в том числе финансовым структурам.

В наследственных отношениях развивается доверительное управление наследственной массой через нотариуса, создание наследственных фондов, личных фондов.

Право оперативного управления публичным имуществом остается одним из важнейших способов осуществления управления публичной собственности, но законодатель его рассматривает как вид вещного права, что не вполне свойственно классическим правопорядкам.

Актуальность трастоподобных конструкций

Отдельно следует отметить и общемировую тенденцию, от которой российское бизнес-сообщество не осталось в стороне — передача бизнес-активов в иностранные, в том числе и международные трастовые компании в оффшорных юрисдикциях⁶⁸. Данная тенденция показала настоятельную потребность в приближении отечественной юрисдикции к существующим в зарубежных правопорядках правовым конструкциям ведения чужого дела в виде создания правового регулирования управления крупным бизнесом, его охраны, передачи по наследству, определения прав членов семьи при разделе имущества и взаимных правопритязаниях. Кроме того, участившееся судебные разбирательства с участием владельцев бизнеса, переданного международным трастовым компаниям, указывают на востребованность создания национального механизма правового регулирования, ибо потенциал отечественного института доверительного управления рассмотрения споров об имуществе, находящемся в международном трасте, в том виде как в настоящее время регламентирован ГК РФ, не обладает инструментарием для объективного и справедливого разрешения спора в отношении имущества, переданного в международный траст⁶⁹.

В то же время следует осознавать и то обстоятельство, что развитие нашего правопорядка по пути основополагающего в континентальном праве унитарного права собственности не позволяет в полном объеме реципировать зарубежные нормы об управлении бизнесом в трастах, ибо как убедительно показали авторитетные правоведы модель англо-американского траста, не способна в полной мере действовать в системе, которой неизвестно деление на общее право и право справедливости⁷⁰.

Не стоит считать, что только российский правопорядок столкнулся с проблемой разрешения вопроса о необходимости регулирования споров, вытекающих из международных трастовых отношений, участниками которых являются российские граждане или созданные ими юридические лица. Большинство зарубежных как правопорядков континентального права, так и смешанных юрисдикций занялись разрешением данной проблемы несколько десятилетий назад, ибо оффшоризация бизнес-активов в этих странах началась намного ранее, чем в нашей стране. При этом как показывает зарубежный опыт единого универсального инструмента для разрешения вопроса о приспособлении правопорядков к трастовым правоотношениям, национальные юрисдикции не сформировали; созданы самые разные правовые модели регулирования трастовых отношений: от использования «видимости права собственности» в германском и швейцарском праве при регулировании treuhand⁷¹, до создания фидуциарной собственности (во Францции), либо трастоподобных конструкций в смешанных юрисдикций (Квебек, Шотландия, Южноафриканские страны, и др.)⁷².

Авторитетные эксперты отмечают, что модель фидуциарной собственности стран континентального права не является прямым заимствованием англо-американского траста⁷³. Высказываются даже суждения, что модель английского траста не может быть скопирована правопорядках не знающих разделенной собственности⁷⁴. В этой связи появилась иная модель траста, (выделяют модель траста смешанных юрисдикций и модель континентального права) которая учитывает особенности национального права собственности того или иного правопорядка, адаптирует элементы международных трастов к существующей в стране системе вещного права и выражается в разных формах, в том числе и через договорную модель либо через набор четко определенных правомочий всех участников трастовых отношений, в которой выделяют внутренние отношения траста, где учредитель траста наделяет трасти условным правом собственности, определяя его права и обязанности, и внешним правоотношением — в виде «видимости права собственности» трасти перед всеми третьими лицами⁷⁵.

Очевидно, что деоффшоризация российского бизнеса потребовала реакции законодателя на конкретные экономические потребности, в том числе в сфере создания механизма регулирования отношений по передаче бизнес-активов профессиональным управляющим, с сохранением в руках собственника контроля за действиями управляющего, их охраны и передачи по наследству. Требует определенности и механизм судебного разбирательства споров по поводу имущества находящегося в международном трасте, в случае, когда одна или несколько сторон спора являются гражданами России.

Все сказанное выше свидетельствует о том, что и юридическая наука не должна «закрывать глаза» на представленные мировые тенденции развития трастовых отношений, заниматься разработкой модели приспособления доверительных отношений к российскому праву.

Данная статья не имеет цели построения модели приспособления зарубежных аналогов управления чужим имуществом к российским реалиям, эта тема самостоятельного иного исследования. В настоящей работе хотелось разобраться с гораздо узкой, но в то же время очень значимой проблемой, а именно с сущностью права на управление имуществом, определением его места в российском имущественном праве, и соотношением с традиционной триадой правомочий собственника. Представляется, что разрешение данной проблемы является значимым для будущего создания правовой категории «управления чужим имуществом».

Соотношение права на управление с «триадой правомочий собственника». Проблема права на управление чужим имуществом в отечественной цивилистике постоянно. Очевидно, что ее обсуждение всегда было связано с политико-правыми и социально-экономическими потребностями российского общества. Советскому праву известна дискуссия о месте и правовой природе управления государственным имуществом, ибо «частнособственнического» управления в то время быть не могло. Поэтому видные советские цивилисты глубоко проработали доктрину управления государственным имуществом советскими трестами, а далее государственными предприятиями и учреждениями и пришли к выводу об оформлении его в советском праве в виде особого права оперативного управления государственным имуществом. В связи с отказом от монополии государства в экономике и переходом к частной собственности, вопросы управления стали обсуждаться с точки зрения перехода частного капитала в управление в «чужие руки». Известные нормативные акты начала 90-х годов Указ Президента РФ «О доверительной собственности (трасте)», так и законопроект «О доверительном управлении имуществом», их последующая критика породила дискуссию применительно к возможности создания самостоятельного права (правомочия) управления своим либо чужим имуществом⁷⁶.

Не случайно В. П. Мозолин высказывался о неудовлетворительном содержании права собственности и предлагал в дополнение к традиционной триаде правомочий собственника добавить четвертое правомочие — правомочие управления. В этой связи он писал о том, что: «Выделение права на управление имуществом в качестве самостоятельного правомочия в содержании субъективного права собственности диктуется и экономическими соображениями».
«… Поэтому необходимо вновь вернуться к проблеме четвертого правомочия — правомочия управления»⁷⁷.

Далее ученый продолжал: «В современных условиях управление становится самостоятельной экономической функцией собственности, осуществляемой обычно не самим собственником, а объединениями предпринимателей, организующими и ведущими производство. Резюмируя рассуждения, Виктор Павлович предложил изменить определение содержания права собственности и сформулировал его следующим образом: «Собственник вправе по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться, осуществлять лично или через других лиц управление принадлежащим ему имуществом, а также совершать в отношении него любые другие действия, не запрещенные законом»⁷⁸.

Определяя природу управления, В. П. Мозолин отметил, что «По отношению к правомочиям владения, пользования и распоряжения имуществом право управления рассматривается как категория иного порядка. Если первые условно можно назвать лежачими структурными правомочиями права собственности, то право управления относится к категории динамических правомочий, призванных обеспечить реализацию правомочий владения, пользования и распоряжения имуществом со стороны собственника. Выражаясь философским языком, право управления имеет своей целью превращение возможности в действительность, или, что то же самое применительно к юриспруденции, введение субъективного права собственником в режим правоотношений, посредством которых оно «может быть реализовано»⁷⁹.

Спустя десятилетия с точки зрения современного цивилиста вряд ли такая постановка вопроса уместна, поскольку сегодня уже наработан опыт как по правовому регулированию управления чужим имуществом, так и написан ряд весьма солидных работ, исследовавших правовую природу управления чужим имуществом.

В то же время нельзя не отметить выделение в системе гражданско-правовых отношений особого правомочия — управления имуществом. Уже на тот момент В. П. Мозолин подметил то обстоятельство, что собственник вправе самостоятельно либо через третьих лиц осуществлять право управления имуществом.

На наш взгляд, оснований для включения правомочия управления в один ряд с владением, пользованием и распоряжением нет, поскольку последние представляют собой сугубо вещные возможности по использованию свойств объекта вещного права: пользование — потребительскую стоимость вещи, распоряжение — ее меновую стоимость вещи. Тогда как управление имеет другое назначение и содержание, оно гораздо шире, чем указанные вещные правомочия, и, настолько шире, что может выйти за содержание не только вещной правосубъектности участника правоотношений. В юридической литературе появилось определение управления чужим имуществом в качестве «ведения чужого дела», которое включает неоднородный набор прав и обязанностей участников этого правоотношения: от самого широкого спектра прав и обязанностей управляющего, до функции управления счетом до наступления указанного в договоре эскроу условия. Примером широкого применения управления выступает доверительное управление предприятием как объектом предпринимательской деятельности. В этом случае наряду с осуществлением права собственности (т.е. собственно владение, пользование и распоряжение предприятием), управление включает также ведение предпринимательской и иной хозяйственной деятельности, самостоятельное решение вопросов по осуществлению этой деятельности; создание органов управления юридическим лицом и наделение их компетенцией, контроль за ними; заключение договоров с третьими лицами, в том числе по организации деятельности; вступление в суде и в органах власти, защита прав в интересах объекта управления; обеспечение сохранности имущества, в том числе в виде страхования; вступление в финансово-кредитные отношения; обеспечение бесперебойной деятельности объекта управления, несение налогового и иного административного бремени и т. д.

Таким образом, есть основания сформулировать вывод о том, что управление чужим имуществом можно понимать в широком смысле как комплексное правоотношение, в котором осуществление правомочий собственника являются лишь элементами этого управления, так и в узком смысле, например, когда в управление передается вещь с единственной целью владения, пользования и распоряжения с соответствии указаниями собственника (вещь передается агенту, комиссионеру и др.).

Такая дифференциация видов управления основана на том обстоятельстве, что правоприменительной практике известны различные виды управления, о которых будет сказано ниже.

Управление чужим имуществом на основе договора доверительного управления. Поскольку Гражданский кодекс РФ из всех видов управления специально регламентирует только доверительное управление (глава 53), то в правовой доктрине сформированы подходы к сущности доверительного управления чужим имуществом как способе осуществления чужого права собственности (Е. А. Суханов)⁸⁰ или разновидности правомочия распоряжения (З. Э. Боневоленская)⁸¹. Кроме того, есть подход, который рассматривает как «ведение чужого дела». Высказано суждение (С. А. Синицын), согласно которому договор доверительного управления не учитывает все реальные потребности управления чужим имуществом и предложено создать отдельный договор возмездного оказания услуг по управлению чужим имуществом⁸². Перечисленные конструкции — лишь часть тех правовых форм, существующих в российском праве, которые опосредуют управление чужим имуществом. Остановимся на них подробнее и проанализирует отдельные виды управления чужим имуществом.

По существующему утверждению доверительного управления имуществом представляет собой обязательственно-правовой способ осуществления права собственности. Согласно ГК РФ по этому договору одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и иное имущество.

В правоотношении доверительного управления участвует три субъекта: учредитель, доверительный управляющий и выгодоприобретатель. Учредитель — собственник имущества, передаваемого в управление — государство, субъект Федерации, муниципальное образование, юридическое или физическое лицо. Также учредитель могут выступать иные лица, не являющиеся собственниками соответствующего имущества. Так, в соответствии со ст. 1073 ГК в том случае, если в составе наследственной массы имеется имущество, требующее охраны и управления (например, предприятие как имущественный комплекс), то на нотариуса возлагается обязанность выступить учредителем доверительного управления и заключить соответствующий договор с доверительным управляющим.

Выгодоприобретателем (бенефициаром) по договору доверительного управления имуществом является лицо, в пользу которого заключен этот договор. Обязанности доверительного управляющего вправе осуществлять только индивидуальный предприниматель либо коммерческая организация (п. 1 ст. 1015 ГК). В случаях, установленных законом, доверительными управляющими смогут выступать и иные субъекты (например, опекун при передаче ему в доверительное управление имущества несовершеннолетнего).

Содержание права на управление имуществом, переданным в доверительное управление определено законодательством следующим образом. Согласно ст. 1020 ГК РФ доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление. Распоряжение недвижимым имуществом доверительный управляющий осуществляет в случаях, предусмотренных договором доверительного управления. Права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества. Обязанности, возникшие в результате таких действий доверительного управляющего, исполняются за счет этого имущества. Для защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении, доверительный управляющий вправе требовать всякого устранения нарушения его прав.

На сегодняшний день сформировались и самостоятельные подвиды доверительного управления: доверительное управление предприятием; доверительное управление имуществом подопечного; доверительное управление наследственным имуществом: доверительное управление автомобильными дорогами; паевым инвестиционным фондом; пенсионным накоплениями; залоговым имуществом. Рассмотрим отдельные подвиды.

Доверительное управление наследственным имуществом регулируется ст. 1173 ГК РФ. Если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (предприятие, доля в уставном (складочном) капитале корпоративного юридического лица, пай, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), нотариус в соответствии со статьей 1026 ГК РФ в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом. В случае, если наследование осуществляется по завещанию, в котором назначен исполнитель завещания, исполнитель завещания считается доверительным управляющим наследственным имуществом с момента выражения им согласия быть исполнителем завещания.

Цель доверительного управления наследственным имуществом заключается в сохранении этого имущества и увеличения его стоимости. Выгодоприобретатель по договору доверительного управления наследственным имуществом не назначается, за исключением случая, если совершен завещательный отказ, предполагающий его исполнение в пользу определенного лица на период совершения действий по охране наследственного имущества и управлению им. В таком случае выгодоприобретателем назначается отказополучатель.

При совершении действий по охране наследственного имущества и управлению им в случаях, если в завещании наследодателя содержатся его распоряжения по вопросам управления наследством, доверительный управляющий и душеприказчик обязаны действовать в соответствии с такими распоряжениями наследодателя, в том числе обязаны голосовать в высших органах корпораций таким образом, который указан в завещании.

Главной особенностью доверительного управления паевым инвестиционным фондом (далее по тексту ПИФ) и отличительной чертой от других известных нашему праву видов доверительного управления выступает то, что участники ПИФов — владельцы инвестиционных паев становятся выгодоприобретателями, а на имущество, составляющее ПИФ у них возникает право общей собственности. Статья 10 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» дает понятие паевого инвестиционного фонда, согласно которой под ПИФом понимается обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией⁸³. Условия договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом (ст. 11 Закона) определяются управляющей компанией в стандартных формах и могут быть приняты учредителем доверительного управления только путем присоединения к указанному договору в целом. Присоединение к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом осуществляется путем приобретения инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда (далее — инвестиционный пай), выдаваемых управляющей компанией, осуществляющей доверительное управление этим паевым инвестиционным фондом. Учредитель доверительного управления передает имущество управляющей компании для включения его в состав паевого инвестиционного фонда с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления. В соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 145-ФЗ «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги»» автомобильные дороги общего пользования федерального значения передаются в доверительное управление Государственной компании без проведения торгов (конкурсов, аукционов). Учредителем и выгодоприобретателем доверительного управления является Российская Федерация. Полномочия учредителя доверительного управления осуществляются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере транспорта.

Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 145-ФЗ «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги»» предусматривает необходимость утверждения Перечня автомобильных дорог общего пользования федерального значения, подлежащих передаче в доверительное управление Государственной компании, сроки такой передачи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Управление пенсионными резервами и инвестирование средств пенсионных накоплений предусмотрено Федеральным законом от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Согласно статье 25 закона фонды осуществляют размещение средств пенсионных резервов самостоятельно, а также через управляющую компанию (управляющие компании). Фонды имеют право самостоятельно размещать средства пенсионных резервов в государственные ценные бумаги Российской Федерации, банковские депозиты и иные объекты инвестирования, предусмотренные Банком России.

Передача средств пенсионных резервов и средств пенсионных накоплений в доверительное управление не влечет перехода права собственности на них к управляющей компании (управляющим компаниям).

Резюмирую представленные выше общие положения о доверительном управлении необходимо сказать, что данный институт, введенный в 1995 году в наше право как антипод трастам, не рассматривается в качестве основной формы деоффшоризации российского бизнеса. Несмотря на в целом правильные и востребованные положения Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении, в то же время он по определенным причинам — не та модель. которую ожидают бизнес-структуры, желающие инвестировать в российскую экономику. Каковы запросы бизнес-сообщества для оформления передачи крупных бизнес-активов у чужие руки для управления? Исходя из общей картины, которую нам представляет опыт международных трастов, в том числе создаваемых в оффшорных юрисдикциях, это должна быть весьма приближенная к трастам конструкция.

Очевидно, что бизнес отдавая свои активы в доверительные «руки» профессионалу во-первых, должен быть уверен в таких естественных и традиционных аспектах как: чистота сделки, ее фидуциарность, высшей степени порядочность и надежность доверительного управляющего (трасти), стабильность и гарантии управления, доходность, конфиденциальность, отсутствие произвола со стороны государства и его чиновников, прозрачном налогообложении, в справедливом и объективном правосудии, действие прозрачного и совершенного законодательства. Во-вторых, как это не банально, но бизнесу видимо привлекательна и вещно-правовая схема управления чужим имуществом, при которой отдав имущество в управлении за учредителем сохраняется вещно-правовой статус в отношении такого имущества: будь то в виде сохранения за собой собственности во внутренних отношениях с трасти, а во внешних закрепляя право собственности исключительно за трасти, с определением перечня прав и обязанностей либо в виде сохранения вещного статуса как субъекта ограниченного вещного права. Бизнесу есть над чем задуматься, отдавая свои инвестиции в руки национальной юрисдикции, речь идет о крупных бизнес-активах.

Очевидно, что обязательственно-правовой способ осуществления права собственности, не сохраняющий за учредителем управления вещно-правового статуса не привлекателен для предпринимательства, который не желает рисковать и всячески пытается управлять свои имуществом через чужие руки, но сохранив элементы вещного права. В этой связи даже анализ приведенных выше заработавших в нашей стране конструкций доверительного управления указывает на то, что этот институт «заработал» в той сфере экономики, где собственник-учредитель заинтересован не столько в сохранении своего вещного статуса сколько сориентирован на доход (управление инвестиционными паями ПИФами, пенсионными накоплениями), либо собственник не желает нести бремя содержания имущества (управление автомобильными дорогами), либо собственник в силу неполной дееспособности не вполне не осознает своего вещного статуса (доверительное управление несовершеннолетних и недееспособных), либо собственника нет вообще, есть лишь некоторое право ожидания вступления в право собственности (доверительное управление наследственной массой, или имуществом лица, признанного безвестно отсутствующим).

Что же предлагает российское право для удовлетворения потребности в замене зарубежных трастоподобных конструкций? Первый шаг, пока не очень решительный и не совсем прозрачный сделан в виде возможности передачи имущества в размере не менее чем 100 млн рублей в управление личному фонду. Остановимся на вещно-правовых аспектах данного способа управления чужим имуществом.

Управление чужим имуществом унитарной некоммерческой организацией — личным фондом. Конструкция управление имуществом унитарной некоммерческой организацией — личным фондом станет возможным в нашей стране с 1 марта 2022 г. — со дня вступления в действие Федерального закона от 01.07.2021 № 287-ФЗ «О внесении изменений в части первую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации». Однако, уже в настоящее время возможно создание наследственного фонда и передача имущества ему в управление. В Пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации» указана основная цель создания организационно-правовой формы личного фонда: повысить привлекательность российской юрисдикции для внутренних и внешних инвесторов, поскольку проектом предлагается к использованию эффективный инструмент управления активами⁸⁴.

В Гражданский кодекс РФ введены статьи 123.20-4–123.20-7⁸⁵. Согласно ст. 123.20-4 личным фондом признается учрежденная на определенный срок либо бессрочно гражданином или после его смерти нотариусом унитарная некоммерческая организация, осуществляющая управление переданным ей этим гражданином имуществом или унаследованным от этого гражданина имуществом. Личный фонд вправе заниматься деятельностью, соответствующей целям, определенным уставом фонда, и необходимой для достижения этих целей.

Личный фонд может быть создан нотариусом после смерти гражданина в соответствии с его волеизъявлением (наследственный фонд).

Анализ данного закона пока оставляет ряд вопросов как относительно природу права личного фонда по управлению чужим имуществом, так и соотношения этого права с известным в нашем праве конструкциями управления чужим имуществом. С одной стороны, закон объявляет собственником имущества, переданного в личный фонд исключительно саму унитарную некоммерческую организацию⁸⁶. С другой стороны, разбор положений закона относительно статуса выгодоприобретателя и учредителя и соотношения их прав позволяет предположить допущение возможности иных вариантов в имущественном положении данных лиц. Во-первых, закон устанавливает, что имущество, передаваемое личному фонду его учредителем, принадлежит личному фонду на праве собственности. Учредитель личного фонда не имеет прав на имущество созданного им фонда⁸⁷.

Во-вторых, условия управления личным фондом могут включать в себя положения о передаче определенным лицам (далее также выгодоприобретатели фонда) или отдельным категориям лиц из неопределенного круга лиц (далее — отдельные категории лиц) всего имущества личного фонда или его части, в том числе при наступлении обстоятельств, относительно которых неизвестно, наступят они или нет.

Таким образом, согласно закону условия управления фондом могут допускать передачу выгодоприобретателям не только дохода или его части от управления имуществом личного фонда, но и само это имущество (полностью или в части).

Согласно ст. 1023.20-5 ГК РФ порядок передачи выгодоприобретателям личного фонда или отдельным категориям лиц всего имущества фонда или его части, в том числе доходов от деятельности фонда, должен быть определен условиями управления фондом путем указания на вид и размер передаваемого имущества или порядок определения вида и размера имущества, в том числе имущественного права (например, права пользования имуществом, права на оплату работ, услуг, оказываемых третьими лицами выгодоприобретателям или отдельным категориям лиц), срок или периодичность передачи имущества, а также на обстоятельства, при наступлении которых осуществляется такая передача.

Кто же согласно закону вправе выступать в качестве выгодоприобретателей личного фонда, то есть тех лиц, которым фонд может передать часть или все имущество фонда и доходы от такого имущества? Статья 1023.20-5 ГК РФ закрепляет правило о том, что выгодоприобретателями личного фонда могут быть любые участники регулируемых гражданским законодательством отношений, за исключением коммерческих юридических лиц. Кроме того, закон устанавливает, что учредитель личного фонда не может быть выгодоприобретателем личного фонда, если иное не предусмотрено уставом этого фонда. То есть, все-таки закон допускает ситуацию, при которой уставом фонда возможно указать в качестве выгодоприобретателя самого господина — учредителя фонда! Ведь, в конце концов, устав утверждает учредитель, соответственно, он определяет, кто будет выгодоприобретателем. А почему же не указать в качестве такого себя любимого? Закон же не запрещает это делать. В результате вполне может сложиться ситуация, при которой учредитель создает при жизни некоммерческую организацию — личный фонд, которому передает имущество на право собственности, при этом, очевидно, что во всех публичных реестрах за учредителем не будет зарегистрировано право собственности (оно же в собственности у фонда!), но учредитель указывает в уставе себя в качестве выгодоприобретателя и предусматривает правило о том, что все имущество, включая доходы должны быть переданы выгодоприобретателю или совместно с другими выгодоприобретателями (либо в ином варианте в зависимости от усмотрения учредителя)⁸⁸. Возникает важный вопрос: на каком праве выгодоприобретателю передается имущество личного фонда? Законодатель скуп на варианты возможных прав, но, притом перечень оставляет открытым.

Согласно, ст. 1023.20-5 ГК РФ вид имущественного права определяется условиями управления фондом (например, права пользования имуществом, права на оплату работ, услуг, оказываемых третьими лицами выгодоприобретателям или отдельным категориям лиц). Любопытно заметить, что в качестве примера такого имущественного права определено право пользования. В российском гражданском праве в настоящее время не такой уж большой перечень возможных прав пользования. Вряд ли в данном случае может идти речь об аренде, поскольку исходя из концепции закона о личных фондах, выгодоприобретатель получает благо, возмездная аренда будет противоречить сущности данного института. Тогда что закон предполагает в качестве возможного права пользования, может имеется в виду право ссуды, то есть безвозмездного пользования чужим имуществом? Или все-таки разработчиками законопроекта предполагается продвинуть реформу вещного права, которая предусматривает целый спектр новых вещных прав, направленных на передачу имущества в пользование, в том числе прав узуфруктного типа (в редакции законопроекта «Право личного пользовладения»)? В развитых правопорядках континентального типа предусматривается использование узуфрукта при оформлении наследственных прав, в том числе и в отношении бизнеса наследодателя. В частности, германскому и австрийскому правопорядку известен институт vorweggenommene Erbfolge, то есть передача имущества при жизни в счет будущего наследования⁸⁹. Однако в нашем случае речь идет о передаче через посредника, т. е. создания наследственного фонда.

Либо все-таки это будет вариант трастоподобной конструкции, ведь использовался именно этот термин при обсуждении закона?⁹⁰ В этом случае, опыт германо-швейцарского института treuhand «видимости права собственности» должен стать предметом серьезного исследования российской доктрины, ибо пока это один из наиболее приемлемых вариантов развития данной конструкции.

Сказанное выше лишь некоторые предполагаемые нами пути развития российского института управления чужим имуществом. Закон пока еще не вступил в силу, но остается очень мало времени до того дня, когда российскому бизнесу будет разрешено создавать личные фонды в целях передачи им в управление своего имущества. При этом вопрос, на который должна ответить российская юриспруденция: какова природа права учредителя на имущество личного фонда в случае, если он обладает одновременно правом выгодоприобретателя, в настоящий момент остается открытым.

1.3. О правах на землю в зарубежной доктрине

Нахратов Виталий Владимирович,
доцент кафедры земельного права Государственного университета по землеустройству, кандидат юридических наук

1. Поиск баланса прав личности и общества (rights of the individual or rights of the community) при регулировании земельных отношений.

Тимоти Честер объединил соавторов, которые ставят вопросы о соотношении земельных прав и прав на землю (rights of the land or rights to the land), прав коренных народов и правительства, промышленников и экологов, когда речь идет о праве на существование. Выбор подходов и способов проведения арбитража между конкурирующими притязаниями на землю может охватывать широкий круг различных по географии, сферам деятельности и интересам территорий, что может обусловливать разные, а порой и противоречивые подходы к земельным правам. Мэрилин Стратерн исследует аспекты отношения человека к земле во взаимосвязи категорий земли и собственности. Кри Ромео Саганаш и Фрэнк Бреннан, учитывая австралийские особенности, отмечают, что международное десятилетие прав коренных народов, проводимое ООН, недавно закончилось провалом переговоров между правительствами по вопросу о принятии в рамках международного права так называемого «коллективного» права на землю (a ‘collective’ right to land). И те и другие утверждают, что, только признав это коллективное право на самоопределение, правительства могут примириться со своим коренным населением и своим собственным колониальным прошлым. Другой автор, кениец Ричард Лики, чья собственная история и политика неотделимы от колониального прошлого, ставит под сомнение само понятие «коренной народности». Кен Вива также говорит о трудностях исправления исторической несправедливости, особенно в регионе-дельте Нигера, — где коренные народы не имеют письменных свидетельств о своих потерях⁹¹.

Грегори К. Ингрэм (директор Института земельной политики Линкольна) и Ю-Хун Хонг (научн. сотр. этого же института) предлагают исследовать земельные отношения через взаимосвязь права собственности и земельной политики (property rights and land policies)⁹².

Кен Илгунас (США) под лозунгом «эта земля — наша земля: как мы потеряли право бродить и как вернуть его обратно»⁹³ рассматривает право бродить или свободу передвижения (a right to roam). Право собственности в нынешнем виде чрезвычайно ограничивает свободу передвижения, и разобраться в этом можно через анализ субъектов права собственности (subjects of property law), требований землеустройства (land-use planning) и законодательства о публичном доступе (public access legislation). Автор противопоставляет наши дни недавним 1980-м годам, когда можно было свободно гулять и бродить по соседним землям без заборов, без знаков, без запретов (without fences, signs, prohibitions), которых теперь слишком много в Америке.

Это отнюдь не тоска по сельско-загородной мечте (rural-suburban dream). Чтобы пересечь Америку, пройдя 1700 миль по Великим равнинам (от Альберты в Канаде до побережья Мексиканского залива в Техасе), дороги не подойдут. Скорее придется пересекать поля, прыгать через заборы из колючей проволоки и разбивать лагеря на коровьих пастбищах — все это в частной собственности. Эти места, однако, закрыты для американцев. Места, по которым теперь можно лишь незаконно путешествовать пешком и наслаждаться достопримечательностями, предназначены исключительного для удовольствия нескольких фермеров и владельцев ранчо. Частная собственность везде. Практически везде, где вы гуляете по Соединенным Штатам, вы увидите повсюду на деревьях, столбах и заборах знаки «Не заходите» и «Частная собственность» (“No Trespassing” and “Private Property”). И даже там, где нет никаких признаков, американцы знают, что у них нет явного разрешения на посещение лесов или полей, окружающих их город. Давно прошли те времена, когда американцы могли свободно бродить «по лесу, по холмам и полям, абсолютно без всяких мирских сражений», как это делал видный американский писатель, философ и публицист Генри Дэвид Торо (1817-1862) в сельской местности вокруг своего родного города Конкорд, штат Массачусетс. Эти деревни (countrysides) стали для нас непосещаемыми. Когда-то это были театры деятельности, где американцы работали и играли, но теперь они закрыты для людей воротами, колючей проволокой и законами.

Право бродить — это американская традиция, восходящая к истокам нации, когда обычные люди имели право гулять по частным лесам и полям, а также вдоль побережья. В нескольких европейских странах эта свобода возродилась и процветает, что говорит о том, что она может возродиться в США. «По данным Министерства сельского хозяйства США, в период с 1982 по 2007 год сорок один миллион акров американских лесов и сельхозугодий были уничтожены бульдозерами, главным образом из-за роста городов, что привело к сокращению лесов (forest) и сельскохозяйственных угодий (farmland) страны примерно на величину, равную Висконсину (как Приморский или Пермский край в России. — прим. Н. В.).

Многим американцам, будь то в городах, пригородах или даже в сельской местности, не хватает зеленых мест и безопасных мест для прогулок, что может способствовать статусу США как одной из наиболее сидячих стран в мире. Большинство городов были разработаны с учетом интересов водителей, а не пешеходов. Каждый год машины убивают тысячи прогуливающихся американцев. Организация Smart Growth America сообщила, что с 2003 по 2012 год было убито более 47 000 пешеходов (в шестнадцать раз больше американцев, погибших в результате торнадо, ураганов, наводнений и землетрясений), а также, по оценкам, 676 000 получили ранения, путешествуя по дорогам.

В Америке насчитывается более миллиарда акров пастбищных угодий, пахотных земель и лесов (grassland pasture, cropland, and forest), а также мили и мили береговых линий, которые в основном закрыты для публики. Между тем, общественным землям (public lands) Америки угрожают правые аналитические центры, которые призывают продать государственные земли тем, кто больше заплатит, и закрыть для всех остальных. Если эти группы добьются своего, государственная собственность может стать частной, могут появиться драгоценные зеленые насаждения, и общее благо (the common good) может быть принесено в жертву в интересах немногих богатых.

Кен Илгунас объясняет, почему американцы ограждены (fenced in) и как можно изменить это печальное положение дел.

Он возвращает читателей в девятнадцатый век, когда американцам было позволено путешествовать по всей стране без помех. Сегодня, тем не менее, Америка оказалась в западном мире как особняк, поскольку ряд европейских стран создали сложные правовые системы, которые защищают землевладельцев и в то же время предоставляют своим гражданам щедрые права передвижения как по общественным, так и частным землям, призывая Америку к глубокому сдвигу. Такой подход ставит под сомнение укоренившееся в США понимание частной собственности и предлагает что-то неслыханное: открытие американской частной собственности для общественного отдыха (for public recreation), право безопасно ходить, свободно исследовать и смело бродить — от Калифорнии до острова Нью-Йорк, от леса Редвуд до вод Гольфстрима. В то время, когда федеральное правительство расширяет доступ корпораций к государственной земле для такой деятельности как лесозаготовки и разведка нефти, Ильгунас приводит противоположный аргумент, что мы должны облегчить доступ общественности к частной земле для рекреационных занятий (походы, плавание). По мере того, как физическая свобода для детей и взрослых сжимается, когда радиус свободы вокруг наших домов уменьшается до переднего угла, уменьшаются и другие наши свободы. Так же стесняется наше чувство общности и наша демократия, которые требуют, чтобы мы выходили на улицу, бродили по окрестностям и за ее пределами, в леса и поля, и знали людей и природу вещей вокруг нас. Даже когда мы покидаем помещение из-за страха перед незнакомцами, отказ от окрестностей и природных зон делает жилища менее безопасными. Следуя примеру просвещенных законов в других странах, Америке нужно новое законодательство, гарантирующее право бродить (roaming), и это право «свободно шататься» одновременно есть спасение наших детей от дефицита природы (children from nature-deficit disorder).

Поставив под сомнение многие нормы, противостоящие нарушению границ (trespassing), мы можем освободить часть земли для общественного пользования (public enjoyment). Представление о большем доступе к частным землям позволяет задаться вопросом: «Нужны ли нам заборы?» (Do we need fences?). Даже в странах с развитыми гарантиями права передвижения, таких как Англия, все еще есть заборы и ограждения (fences and hedges) для разделения и разграничения (separate and delineate) собственности, но там обеспечивается общественный доступ через обширную сеть пешеходных дорожек и «целующихся ворот»⁹⁴. Право на ответственный публичный доступ (public access) через частные земли особенно заметно в Шотландии и скандинавских странах, и в более ограниченной степени в Англии, Уэльсе и других странах. Аргументируя возвращение публичного прохода через так называемые частные земли (so-called private land), тем не менее, защищается ответственный доступ, напоминая нам о нашей этической и экологической обязанности защищать природные богатства (natural resources).

Почему бы тогда не включить социальный интерес в право перемещения (roaming), спрашивает Илгунас. Это послужило бы целям сообщества в области общественного здравоохранения и отдыха, а в Шотландии оно даже помогло частным владельцам недвижимости, помогая уменьшить вандализм и мусор. Самым важным вопросом является то, как обеспечить, чтобы люди действовали ответственно на частных землях, уважая частную жизнь и экономическую ценность земель, которые они пересекают.

Поскольку такое право ознаменовало бы существенное изменение в том, как американцы думают о частной собственности, следует знать и понимать историю, теории и практики прав частной собственности. Права частной собственности на землю не являются чем-то неизменным, но со временем изменились. Коренным образом общество предоставляет права частной собственности для достижения более широких социальных целей, в первую очередь развития сельского хозяйства и промышленности. Общество также ограничивает частную собственность различными способами, включая сервитуты для коммунальных услуг и дорог, ограничения для защиты среды обитания для исчезающих видов и доступа к береговой линии, сосуществования среди многих других вещей.

2. Угроза латифундизма (крупной частной земельной собственности).

Кто владеет Англией? Гай Шрубсол задался этим вопросом, первоначально заинтересовавшись проблематикой от экологического ущерба на сельскохозяйственных землях (environmental damage on agricultural land) до нехватки жилья в Лондоне, а за ним, как, оказалось, кроется самая древняя и темная тайна его страны. Это история того, как английская элита стала владеть землей страны — от аристократов и церкви до бизнесменов и корпораций — и вдохновляющий манифест о том, как люди могут вернуть себе контроль. Получить ответ оказалось непросто. По мнению автора на протяжении столетий, фактически с 1086 года, представители истеблишмента Англии были в состоянии скрыть, как они получили в свои руки миллионы акров общей земли (common land), возводя стены, хороня исследования и в последнее время укрываясь за оффшорными подставными компаниями (offshore shell companies). Но с появлением цифрового картографирования и закона о свободе информации (Freedom of Information Act) им стало тяжело скрываться.

Вторгаясь через загородные поместья (country estates) и пустые особняки Мэйфэра (район в центральном Лондоне, с одной из самых высоких цен на недвижимость и арендную плату в Великобритании и мире), Шрубсол использовал эти инструменты XXI века, чтобы раскрыть богатство невиданной ранее информации о людях, которые владеют землей страны, чтобы создать самую полную карту землевладения (map of land ownership) в Англии, которая когда-либо была обнародована.

Он начинает с исторического контекста и книги Судного дня (the Domesday Book), в которой Вильгельм Завоеватель составил опись завоеванной им страны (an inventory of the country). Значительные земельные владения (land holdings) были отданы тем, кто помог ему достичь власти, и их наследникам.

По оценкам Шрубсола, 30% всей земли Англии по-прежнему принадлежит аристократии и джентри, являющихся самыми крупными землевладельцами (landowner), например, депутат парламента Ньюбери и бывший министр окружающей среды Ричард Беньон также является богатым землевладельцем. И именно эти данные возвращают правду о том, кто на самом деле управляет этой страной.

Шестой герцог Вестминстерский, миллиардер и крупный землевладелец Британии, Джеральд Гросвенор когда его спросили, какой совет он даст молодым предпринимателям, сказал: «убедитесь, что у них есть предок, который был очень близким другом Вильгельма Завоевателя». Анализ Шрубсола показывает, как земля, которая была захвачена поколениями, завоеваниями, насильственным ограждением, репрессиями, продолжает защищаться соучастниками (или запуганными) правительствами, и что, несмотря на общественное мнение, что дворянство пришло в упадок и передало все это Национальному тресту (the National Trust), многие из них делают это очень хорошо. Кроме того, существует государственная земля (publicly owned land), которая может быть использована для общественного блага (the public good), но постоянно распродается либо центральным правительством с идеологической программой, либо местными властями, отчаянно нуждающимися в деньгах. Есть земельные владения королевской семьи, короны и церкви (of the royal family and the Crown and the church). Там есть земли, принадлежащие богатым частным лицам и корпорациям, в том числе пенсионным фондам (by wealthy individuals and corporations, including pension funds).

Земля — это уникальный ценный актив (land is a uniquely valuable asset). Шрубсол цитирует Марка Твена: «они больше ничего не делают» («they aren’t making it any more». Землевладельцы также могут получить прирост стоимости за счет действий других — например, если поблизости будет построена новая транспортная инфраструктура. Однако эти качества не признаются в налоговой системе. Вместо этого землевладельцы получают дополнительные льготы (landowners receive additional benefits).

Многие получают сельскохозяйственные субсидии (agricultural subsidies), которые выплачиваются просто за владение землей (paid simply for owning land), включая экологически вредные объекты, без обязательства приносить пользу налогоплательщикам или окружающей среде. Они могут использовать трасты и офшорные механизмы владения, чтобы избежать налогообложения или контроля (иногда также получая субсидии). Недвижимость (properties) в районах с высоким спросом, таких как центральный Лондон, остается пустой, рассматривается как «инвестиции», а сложные механизмы владения означают, что ее можно купить на отмытые деньги.

Легко впасть в отчаяние, но Шрубсол призывает к позитивным и решительным мерам, «разозлиться, но получить вдохновение (get angry, get inspired)», заключающимся в программе английской земельной реформы, ряд предложений, которой направленны на то, чтобы сделать землевладение более открытым, справедливым и широко распространенным⁹⁵.

3. Земельные отношения в Китайской Народной Республике
живо интересуют современных правоведов.

По мнению Мег Ритмайр, проведшей исследования на примере трех городов на северо-востоке (Далянь, Харбин и Чанчунь), земельные реформы имели решающее значение для развития китайского капитализма в течение последних нескольких десятилетий, однако земля в Китае остается государственной собственностью. Совершенно противоречивой областью в политической экономии китайского развития была проблема прав собственности, где несмотря на то, что государство официально владеет всей землей, огромные, жизненно важные и инновационные рынки для ее использования выросли по всей стране⁹⁶.

Цземин Чжу Цземин Чжу (профессор университета Тунцзи, Китай) отмечает стремительную урбанизацию, а также землеустройство и рынок недвижимости, трансформируемые в Китае с 1980-х годов, и занимавшие центральное место в китайском экономическом росте на протяжении последних нескольких десятилетий, даже при отсутствии прав частной собственности. В результате нация, составляющая пятую часть населения в мире, превратилась из сельского общества в городское. Как страна с острым дефицитом земли, земельные ресурсы которой, интенсивно вовлекаются в ходе урбанизации, в институте земельных прав Китай перешел от частной собственности к социалистической государственной собственности, а затем к государственной аренде земли в городах и к коллективному владению в сельской местности. Земля находится в государственной собственности, но городские чиновники зависят от доходов от застройщиков для финансирования местных услуг, состояния делаются из спекулятивного строительства, и каждый борется за свою долю. Китай начинают ставить в пример Великобритании, где попытки реформировать земельное законодательство с 1945 года так часто не приводили к справедливому балансу между государственными и частными интересами. Тогда как Китаю, прошедшему эволюцию прав на землю в городских и сельских районах до и после экономических реформ 1978 года, удается выстраивать сложную взаимосвязь между земельной рентой и земельными правами, избегая неравные права на землю⁹⁷.

4. Права собственности и изменение климата: землепользование в изменяющихся условиях окружающей среды.

В науке все чаще исследуются разнообразные взаимосвязи между различными типами климатических изменений окружающей среды и правами собственности. Этот оригинальный вклад в литературу рассматривает такие климатические изменения через призму прав собственности, а не через призму планирования землепользования. Исходное предположение состоит в том, что различные типы экологических изменений, с их конкретными последствиями и воздействием на землепользование, имеют общие проблемы, касающиеся взаимосвязи между социальным строительством Земли через права собственности и динамикой изменяющейся окружающей среды.

Фенни Ван Страален (доцент кафедры географии человека и пространственного планирования Утрехтского университета, Нидерланды), Томас Хартманн (доцент кафедры географии человека и пространственного планирования Утрехтского университета, Нидерланды), Джон Шихан (приглашенный профессор факультета общества и дизайна Университета Бонда, Австралия), изучая различные случаи от Арктики до австралийского побережья, рассматривают трансдисциплинарный подход к победителям и проигравшим в результате изменения климата, обсуждают подходы к решению проблемы изменения условий окружающей среды и стимулируют дальнейшие исследования⁹⁸.

5. Землепользование в свете колониальной жизни и расовых режимов собственности.

Бренна Бхандар (старший преподаватель Юридического факультета Школы восточных и африканских исследований Лондонского университета) исследует как современное право собственности способствует формированию расовых субъектов в колониях поселенцев и развитию расового капитализма. Рассматривая как исторические случаи, так и продолжающиеся процессы колониализма поселенцев в Канаде, Австралии, Израиле и Палестине, Бхандар показывает, как колониальное присвоение земель коренных народов зависит от идеологии Европейского расового превосходства, а также от правовых нарративов, приравнивающих цивилизованную жизнь к английским концепциям собственности. Таким образом, закон о собственности узаконивает и рационализирует колониальную практику поселенцев, в то время как он рациализирует тех, кто считается непригодным к владению собственностью. Решение этих сохраняющихся расовых и экономических неравенств, как показывает Бхандар, требует разработки новой политической концепции собственности, в которой свобода связана с общими практиками использования и общинного, а не индивидуального владения. Бхандар анализирует рождение частной собственности и ее продолжающиеся разрушительные последствия. Многодисциплинарное и весьма оригинальное историческое изложение правовых и философских обоснований присвоения и частной собственности в XVIII и XIX веках. Тем, кто интересуется теорией собственности. Труды философов собственности, путешествующих между колониальными пространствами поселенцев, Бхандар проливает свет на то, где и как наиболее разрушительные идеологии собственности обитают в интерстициальных пространствах повседневной культуры.

Бренна Бхандар анализирует конститутивную роль колониализма в развитии современного права собственности и современного субъекта права. Разработка того, что она называет «расовыми режимами собственности», совершенно гениальна.

Своевременная и важная книга, которая коренным образом изменит наши представления о расе, собственности и субъективности⁹⁹.

Коренные народы в разных частях мира считают демаркацию и присвоение титулов своим территориям, наряду с экономикой, основанной на добыче природных ресурсов, свидетельством своего порабощения. Одним из главных требований коренных народов является «освобождение через земельные права»¹⁰⁰ .

Доцент Шарлин Моллетт и профессор Тембела Кепе (Центр критических исследований развития в Университете Торонто, Канада) полагают, что организация земельных отношений в наше время рассматривается в контексте устойчивого развития, что приводят к созданию двух противоборствующих лагерей. С одной стороны, нормы земельной справедливости и их защитники диктуют, что права людей на гарантированное владение землей равнозначны и даже иногда являются ключом к успешной практике охраны природы. С другой стороны, сторонники защиты и сохранения биоразнообразия, поддерживаемые глобальными экологическими организациями и государствами, по-прежнему привержены стратегиям сохранения, основанным на генетике и биологических науках, работая от имени «глобального» мандата по сохранению биоразнообразия и смягчению последствий изменения климата. Права на землю, борьба за землю и территорию освещается в контексте сохранения биоразнообразия. программы сохранения биоразнообразия встречаются, сталкиваются и смешиваются с требованиями к земле и доступу к ресурсам и контролю над ними со стороны людей, живущих в парках и в непосредственной близости от них. В книге утверждается, что, хотя сохранение биоразнообразия является важной целью в то время, когда изменение климата является реальной угрозой для существования человека, успешное и справедливое будущее сохранения биоразнообразия зависит от безопасности землевладения для местного населения¹⁰¹.

6. Регулирование землепользования через зонирование территорий давно является чертой и предметом североамериканских исследований.

Зонирование в течение многих лет использовалось в США, как и в других развитых странах, в качестве основного инструмента предотвращения изъятия сельскохозяйственных земель под давлением других секторов экономики.

По мнению Сони Херт, законодательство о муниципальном зонировании в США было фактически институцией, которая быстро разработала свой собственный, отчетливо американский профиль. Самобытная пространственная культура индивидуализма, основанная на идеале отдельных домов на одну семью, не считая влияния и потрясений промышленного и сельскохозяйственного производства, обусловила большую часть муниципального регулирования, определенного землепользования и, в конечном счете, сформировала американскую жизнь¹⁰².

Новыми вопросами, подлежащими решению в США, видятся координация разрешенных видов использования, в том числе таких видов использования, как дома престарелых, центры реабилитации наркоманов. Такое использование часто вызывает конфликты с нынешними владельцами недвижимости. Следовательно, обсуждение доступности должно выходить за рамки вопросов проектирования и фокусироваться на координации использования внутри сообщества¹⁰³.

Актуальными темами иностранных правовых исследований в области землепользования можно выделить поиск баланса интересов личности и общества при регулировании земельных отношений; право бродить, понимаемое также как свобода передвижения с ответственным проходом и доступом к частным землям; угроза латифундизма (крупной частной земельной собственности); права собственности и изменение климата: землепользование в изменяющихся условиях окружающей среды; землепользование в свете колониальной жизни и расовых режимов собственности; земельные отношения в Китайской Народной Республике; регулирование землепользования через зонирование территорий.

Глава 2.
ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА

2.1. Право участников общества с ограниченной ответственностью участвовать в распределении прибыли: понятие и порядок осуществления¹⁰⁴

Ломакин Дмитрий Владимирович,
профессор кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова,
доктор юридических наук, профессор

Среди прав, которыми наделяются участники общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО или общество), особое место занимает право участвовать в распределении прибыли общества. Достаточно сказать, что в перечне прав участников хозяйственного общества (товарищества) оно расположено на первом месте (абз. 2 п. 1 ст. 67 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Такой подход законодателя легко объясним. ООО является разновидностью коммерческой организации, основной целью деятельности которой является извлечение прибыли (п. п. 1, 2 ст. 50 ГК РФ). В то же время оно является объединением, созданным для совместной реализации гражданами таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации) и право иметь в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами (п. 2 ст. 35 Конституции Российской Федерации)¹⁰⁵.

Все вышеизложенное традиционно для отечественного правосознания. Достаточно сказать, что еще Г. Ф. Шершеневич характеризовал торговое товарищество как «договорное соединение личных и имущественных сил с целью извлечения дохода путем совместного производства торгового промысла»¹⁰⁶. Таким образом, торговые товарищества, по терминологии действующего законодательства — хозяйственные общества и товарищества, «служат орудием приобретения, средством получения прибыли»¹⁰⁷. Соответственно, и участие в таких обществах и товариществах преследует цель получения части прибыли, полученной ими от осуществления предпринимательской деятельности.

Вместе с тем в п. 1 ст. 28 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»¹⁰⁸ (далее — Закон об ООО) говорится о праве самого общества распределять чистую прибыль, полученную по итогам деятельности за отчетный период, между своими участниками.

Решение об определении части прибыли, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием его участников. Этот вопрос отнесен к исключительной компетенции данного органа и не может быть отнесен уставом общества к компетенции иных органов управления (подп. 7 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Например, решение по данному вопросу не вправе принимать единоличный исполнительный орган, даже если его функции осуществляет участник общества¹⁰⁹. Отдельный участник посредством голосования по вопросу об определении части прибыли общества, подлежащей распределению, может лишь способствовать принятию общим собранием соответствующего решения, но не способен подменить его своим частным волеизъявлением.

С учетом того, что решение указанного вопроса отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников ООО, даже суд не вправе обязать высший орган управления общества принять соответствующее решение¹¹⁰. В противном случае суду пришлось бы решать не вопросы права, а вопросы экономической целесообразности принятия обществом тех или иных хозяйственных решений, что недопустимо. Судебный контроль позволяет дать правовую оценку соблюдению корпоративных процедур, но не предполагает проверку экономической целесообразности принятых корпоративных актов¹¹¹.

Рассматриваемое решение принимается большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия таких решений не предусмотрена уставом (абз. 3 п. 8 ст. 37 Закона об ООО). Решение может быть принято как с проведением собрания (совместного присутствия участников), так и путем заочного голосования (опросным путем) (п. 1 ст. 38 Закона об ООО»). Поскольку общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении чистой прибыли, постольку решение о распределении чистой прибыли может приниматься не только очередным (ст. 34 Закона об ООО), но и внеочередным общим собранием участников общества (ст. 35 Закона об ООО).

С учетом изложенных обстоятельств нельзя не задать вопрос о том, можно ли признать за участниками ООО право участвовать в распределении прибыли до момента реализации самим обществом возможностей, предусмотренных п. 1 ст. 28 Закона об ООО? В литературе уже давно высказывалось мнение, что никакого субъективного права в данном случае у участника хозяйственного общества (товарищества) не существует, поскольку до принятия обществом (товариществом) решения о распределении прибыли связь между ним и его участниками опосредуется не соответствующим имущественным субъективным правом, а корпоративной правоспособностью¹¹².

Нет смысла подробно рассматривать категорию «корпоративной правоспособности»: сомнения относительно целесообразности ее использования в категориально-понятийном аппарате цивилистики уже высказывались в литературе¹¹³, поэтому перейдем сразу к ответу на поставленный вопрос. Конечно, право участвовать в распределении прибыли существует у участников ООО вне зависимости от ее распределения на основании решения общего собрания участников общества. Данное право участников является корпоративным правом или правом участия (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 65.1 ГК РФ), в содержание которого не входит правомочие требовать от общества выплаты части чистой прибыли¹¹⁴.

Оно позволяет лицу, являющемуся участником общества на момент принятия решения о распределении прибыли между участниками, претендовать на включение в список субъектов, управомоченных на получение платежа. Закон об ООО в отличие от акционерного законодательства не устанавливает подробных правил составление такого списка, отдавая решение связанных с этим вопросов на откуп участникам ООО.

Для того чтобы у лица возникло обязательственное право требования платежа, общее собрание должно принять решение о распределении чистой прибыли между участниками. Решение собрания будет являться юридическим фактом, порождающим обязательство общества по выплате участникам чистой прибыли (п. 2 ст. 181.1 ГК РФ). До этого момента право требования выплаты части чистой прибыли у участника отсутствует, а общество не может быть понуждено к ее распределению. Поэтому общество обладает именно правом на принятие решения о распределении чистой прибыли. Поскольку соответствующая обязанность у общества отсутствует¹¹⁵, постольку оно может не осуществлять указанное право даже при наличии чистой прибыли, полученной по итогам деятельности за отчетный период¹¹⁶.

Участники общества могут способствовать возникновению обязательства по выплате им чистой прибыли. Они голосуют на общем собрании за принятие соответствующего решения, отсутствие которого исключает возможность распределения чистой прибыли между участниками общества и удовлетворения их требований о выплатах (подп. б) п. 15 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»)¹¹⁷.

В данном случае, голосуя на общем собрании, участники общества не только осуществляют право на участие в управлении его делами (абз. 2 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ), но и реализуют своими действиями право на участие в распределении прибыли ООО. В этом нет ничего необычного, поскольку в цивилистике нередко одному и тому же действию может быть одновременно дана различная правовая квалификация. Так, действие продавца, передающего покупателю товар, представляет собой исполнение основной обязанности продавца, возложенной на него договором купли-продажи (ст. 456 ГК РФ). Вместе с тем то же самое действие есть осуществление продавцом — собственником вещи — товара правомочия распоряжения объектом права собственности (ст. 209 ГК РФ).

Отсутствие решения о распределении чистой прибыли между участниками общества — правопорождающего юридического факта не может быть компенсировано иными обстоятельствами действительности, с которыми закон связывает правовые последствия. Поскольку решения общего собрания участников общества оформляются протоколом (п. 6 ст. 37 Закона об ООО), то соответствующий протокол служит надлежащим доказательством наличия необходимого правопророждающего юридического факта. В качестве основания распределения чистой прибыли не рассматривается соответствующая договоренность между участниками и обществом, достигнутая вне рамок корпоративной процедуры проведения общего собрания. Применительно к таким договоренностям интерес представляет следующее дело.

Общество заключило со своими участниками договор об организации в их интересах предпринимательской деятельности. ООО не включало в налогооблагаемую базу 99% полученных денежных средств от реализации товаров, которые согласно условиям указанного договора в момент их поступления на банковский счет или в кассу общества становились собственностью учредителей. Суд первой инстанции признал изложенные условия договора не противоречащими закону, квалифицировав его в качестве разновидности агентского соглашения. Отменяя принятые по делу судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что произвольное распределение средств, поступивших за реализованный товар, нарушает п. 1 ст. 28 Закона об ООО и является незаконным¹¹⁸.

Возможность распределения прибыли между участниками предполагает наличие следующих решений общего собрания: об определении части прибыли общества, распределяемой между его участниками (п. 1 ст. 28 Закона об ООО) и о последующем распределении этой прибыли (пп. 7 п. 2 ст. 33 Закона об ООО), а также о сроке и порядке выплаты части распределенной прибыли общества, включая размер выплачиваемых дивидендов¹¹⁹ и перечень лиц, имеющих право на дивиденды, при отсутствии соответствующих положений в уставе общества (п. 3 ст. 28 Закона об ООО). Закон не запрещает принятия указанных решений в рамках одного вопроса повестки дня общего собрания участников общества о распределении чистой прибыли, полученной обществом за отчетный период.

Решение общего собрания участников общества о распределении чистой прибыли должно быть надлежащим образом удостоверено. Надлежащим признается нотариальный или иной способ удостоверения, предусмотренный уставом либо решением общего собрания участников общества, принятым единогласно (подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ). Однако решение общего собрания участников общества, которым утвержден иной способ подтверждения принятия решений, должно быть также нотариально удостоверено¹²⁰. Как разъяснил Верховный Суд РФ¹²¹, решение очного собрания участников ООО, не удостоверенное нотариально или иным допустимым способом, является ничтожным применительно к п. 3 ст. 163 ГК РФ¹²².

Недействительность решения общего собрания участников влечет за собой отпадение основания для распределения чистой прибыли общества между участниками¹²³. Денежные средства, выплаченные участникам общества до отпадения указанного основания, признаются неосновательным обогащением и подлежат возврату¹²⁴.

В судебной практике спорным является вопрос о возможности отмены или изменения решения общего собрания участников общества о распределении чистой прибыли между ними решением последующего собрания. В одних случаях суды исходят из того, что закон не предусматривает возможность отмены общим собранием участников общества ранее принятых решений¹²⁵. В других возможность отмены общим собранием участников ранее принятого решения потенциально допустима¹²⁶. Представляется, здесь следует исходить из того, что принятие указанного решения порождает обязательство, в котором общество выступает должником, а его участники являются кредиторами, наделенными правами требования выплаты утвержденной к распределению между ними чистой прибыли, полученной обществом за отчетный период. Очевидно, что в этой ситуации общество уже не вправе в одностороннем порядке своим последующим решением отменить или изменить ранее принятый корпоративный акт. Иное было бы явным нарушением положений ст. 310, 407 ГК РФ.

Источником выплат является чистая прибыль общества, полученная им за определенный период деятельности. Решения общих собраний участников ООО о распределении чистой прибыли между участниками при отсутствии таковой признаются судами не имеющими юридической силы¹²⁷. Чистая прибыль представляет собой разновидность конечного финансового результата, слагаемого из финансового результата от обычных видов деятельности общества, а также прочих доходов и расходов. Иным конечным финансовым результатом может быть чистый убыток.

Так как чистая прибыль общества — это конечный финансовый результат определенного периода его деятельности, то такой результат должен быть сформирован. Очевидно, что формирование финансового результата невозможно до окончания соответствующего отчетного периода. Помимо этого, итоговый характер финансового результата означает, что он является следствием деятельности общества за определенный период, а не формируется в процессе совершения отдельной хозяйственной операции. Выплаты в пользу участников, сделанные в отсутствие конечного финансового результат, не могут квалифицироваться в качестве дивидендов¹²⁸.

Участники одного общества заключили договор, в рамках которого согласовали продажу недвижимости общества и распределение между собой средств, которые предполагалось получить в результате совершения сделки с недвижимостью. Суд первой инстанции квалифицировал указанный договор как решение участников о распределении чистой прибыли общества. Апелляция, отменяя вынесенное решение, указала, что участники общества в порядке, предусмотренном ст. 28 Закона об ООО, распределяют уже полученную чистую прибыль. Кроме того, в п. 1 ст. 28 Закона об ООО устанавливается возможность распределения чистой прибыли общества от его деятельности в отчетном периоде, тогда как возможность распределения в пользу участников общества дохода от его хозяйственной операции (отдельной, единичной) законом не допускается. В связи с этим заключенный договор нельзя квалифицировать как решение участников общества о распределении прибыли, принятое в соответствии со ст. 28 Закона об ООО, а следует считать соглашением участников общества о выплате денежных средств в счет будущей прибыли общества, которая будет получена и распределена в соответствии со ст. 28, подп. 7 п. 2 ст. 33 Закона об ООО¹²⁹. Решение о распределении будущей прибыли не может являться основанием возникновения у общества обязательства по выплате участникам дивидендов¹³⁰.

В решении по другому делу суд установил, что ежемесячная выплата дивидендов на основании решений, принимаемых единственным участником ООО, является завуалированной формой выплаты заработной платы. Получаемые участником денежные средства нельзя квалифицировать в качестве дивидендов, поскольку их фактическая выплата осуществлялась раньше, чем происходило формирование финансового результата деятельности общества за отчетный период¹³¹. Признание разновидностью заработной платы участников средств, обозначаемых как дивиденды, — не единичный случай в судебной практике¹³².

Следовательно, для квалификации распределяемых между участниками общества средств в качестве дивидендов главное — это не данное им название, а их экономико-правовая природа. Так, если они выплачиваются в установленном законом и уставом общества порядке за счет чистой прибыли общества, полученной по итогам его деятельности за отчетный период, то произведенные выплаты имеют дивидендную природу, даже если их назвали по-другому, например охарактеризовали в качестве материальной помощи участникам¹³³. Очевидно, что притворные сделки, преследующие цель распределения прибыли между участниками ООО в обход установленных корпоративных процедур, например договоры займа, являются недействительными (п. 2 ст. 170 ГК РФ)¹³⁴.

Напротив, выплаты, источником которых не является чистая прибыль общества, дивидендами не признаются. Здесь могут быть разные варианты. Так, не являются дивидендами выплаты, осуществляемые при отсутствии у общества чистой прибыли¹³⁵, а также платежи, производимые за счет иных источников. Например, в актах, принятых по одному из дел, суды констатировали, что законом не предусмотрен порядок выплаты дивидендов путем реализации внеоборотных активов и распределения такого дохода в качестве чистой прибыли между участниками общества¹³⁶.

Тот факт, что чистая прибыль ООО является источником выплаты дивидендов его участникам, позволяет понять, почему принятие решения о распределении чистой прибыли между участниками — это право, а не обязанность общества. Дело в том, что чистая прибыль общества, являющаяся источником выплаты дивидендов, одновременно служит и источником развития общества. В целях обеспечения устойчивого развития общества часть прибыли должна направляться на развитие производства, обновление фондов и иные нужды общества¹³⁷. Только само общество вправе оценивать экономическую целесообразность как направления чистой прибыли на дальнейшее развитие, так и распределения ее между участниками.

Согласно общему правилу, часть прибыли общества, предназначенная для распределения между участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Связано это с тем, что ООО как разновидность хозяйственного общества представляет собой объединение капиталов (п. 1 ст. 87 ГК РФ). В свою очередь, определение сущности хозяйственного общества через категорию «объединение капиталов» с неизбежностью порождает прямую зависимость между правовым положением участника общества и величиной его вклада в уставный капитал юридического лица. Участник ООО вправе рассчитывать, что чем больше его участие в «общем деле», объединяющем различных лиц в рамках корпоративной организации, тем больше благ от него он должен получить. В объединениях капиталов степень такого участия определяется величиной вклада участника в уставный капитал объединения и, соответственно, величиной принадлежащей участнику доли в таком капитале. Предоставляемые взамен блага выражаются в объеме корпоративных прав, которыми наделяется участник общества. В этом проявляется так называемый принцип пропорциональности.

Право на участие в распределении прибыли, полученной по итогам деятельности общества за отчетный период, не является исключением. Законодатель ставит величину чистой прибыли, распределяемой между участниками общества, на которую вправе претендовать каждый из них, в зависимость от величины их долей в уставном капитале общества.

В Законе об ООО установлено два способа отступления от общего порядка распределения чистой прибыли между участниками общества. Во-первых, иной порядок распределения чистой прибыли может быть предусмотрен уставом общества при его учреждении. Во-вторых, в устав уже созданного ООО могут быть внесены изменения по решению общего собрания участников общества. Такое решение принимается всеми участниками общества единогласно. В свою очередь, изменение или исключение положений устава, предусматривающих отличный от закона порядок распределения чистой прибыли между участниками общества, также осуществляются по решению общего собрания, принятому всеми участниками общества единогласно.

Отход от принципа пропорциональности в вопросе выплаты дивидендов является частным случаем относительно нового правила абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ. Общество с ограниченной ответственностью является непубличным (п. 2 ст. 66.3 ГК РФ). Отход от принципа пропорциональности в непубличном обществе может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и об определенном им объеме правомочий участников общества в ЕГРЮЛ. Получение участником общества повышенных дивидендов в ситуации, когда отступление от принципа пропорциональности произошло вне рамок установленных корпоративных процедур, например из-за ошибки, влечет за собой возникновение кондикционного обязательства (п. 1 ст. 1102 ГК РФ)¹³⁸. Соблюдение корпоративных процедур требуется и во всех иных случаях отступления от принципа пропорциональности¹³⁹. Изменение порядка распределения чистой прибыли между участниками общества не имеет ретроспективного эффекта и не распространяется на ранее принятые обществом решения о выплате дивидендов¹⁴⁰.

Значение имеет не только определение порядка распределения чистой прибыли между участниками общества. Не менее важно установить порядок выплаты уже распределенной прибыли. Как раз о такой процедуре говорится в п. 3 ст. 28 Закона Об ООО. Правила о том, каким образом (в каком порядке) выплачивать дивиденды участникам общества, закрепляются его уставом или решением общего собрания участников общества о распределении прибыли между ними.

Указанные правила могут затронуть очередность платежей. Например, в первую очередь дивиденды выплачиваются участнику с наименьшей долей в уставном капитале общества, затем остальным участникам в порядке увеличения долей. В последнюю очередь дивиденды получает участник с самой большой долей в уставном капитале общества¹⁴¹. Обозначенные правила могут касаться и формы выплаты дивидендов. Участники общества вправе допустить выплату дивидендов не только денежными средствами, но и иным имуществом¹⁴².

Для организации процесса выплаты дивидендов необходимо установить не только порядок осуществления платежей, но и их сроки. Срок, как и порядок выплаты части распределенной прибыли общества, определяется уставом или решением общего собрания участников общества о распределении прибыли между ними. Закон устанавливает пределы, в рамках которых общество может устанавливать правила о сроках выплаты дивидендов. Срок их выплаты не должен превышать 60 дней со дня принятия решения о распределении прибыли между участниками общества. Превышение данного предела, в том числе косвенное, посредством установления рассрочки платежа, недопустимо¹⁴³.

Отказ общества от определения уставом или соответствующим решением общего собрания участников ООО срока выплаты дивидендов восполняется диспозитивной нормой п. 3 ст. 28 Закона об ООО. Так, если срок выплаты дивидендов не определен, он считается равным 60 дням со дня принятия решения о распределении прибыли между участниками общества. Этот срок есть не что иное как срок исполнения обязательства общества перед участниками по выплате дивидендов (п. 1 ст. 314 ГК РФ).

Принятие общим собранием участников общества решения о распределении чистой прибыли между ними порождает соответствующее обязательство, имеющее определенный предмет, срок и способ исполнения. Обязательство по выплате дивидендов должно быть исполнено надлежащим образом (ч. 1 ст. 309 ГК РФ). В п. 4 ст. 28 Закона об ООО предусмотрены последствия просрочки исполнения указанного обязательства. Прежде всего, кредитор вправе требовать исполнения такого обязательства в натуре. Помимо понуждения к исполнению обязательства в натуре на общество могут быть возложены гражданско-правовые санкции за просрочку исполнения денежного обязательства по выплате дивидендов¹⁴⁴.

Фактическая выплата дивидендов может приходиться не только на период полноценной деятельности общества. Допустима выплата дивидендов и на этапе ликвидации ООО. Не все выплаты, производимые в это время, делаются в рамках осуществления участниками общества права на ликвидационную квоту¹⁴⁵. Как следует из абз. 2 п. 1 ст. 58 Закона об ООО, при распределении имущества ликвидируемого общества между его участниками в первую очередь участникам осуществляется выплата распределенной, но не выплаченной части прибыли.

При определении фигуры должника в обязательстве по выплате дивидендов вопросов не возникает. Должник — это само общество, принявшее решение о распределении чистой прибыли между участниками. Сложнее обстоит дело с фигурой кредитора. Закон указывает, что это участник общества. Данной термин нельзя толковать буквально. Кредитором в рассматриваемом обязательстве может быть как лицо, переставшее быть участником, так и лицо, не ставшее таковым.

Лицо, имеющее право на дивиденды, не утрачивает его в случае последующей утраты статуса участника ООО. Вместе с тем дивиденды, перечисленные лицам, которые не обладали статусом участника на момент принятия общим собранием решения о распределении чистой прибыли между участниками общества, следует квалифицировать в качестве неосновательного обогащения¹⁴⁶. Кондикционное обязательство возникнет и в том случае, если основания приобретения лицом статуса участника общества или увеличения объема его правомочий участия в распределении чистой прибыли впоследствии отпадут¹⁴⁷. Очевидно, что изменение коммерческой организацией своего фирменного наименования не влечет за собой утрату ей статуса участника общества¹⁴⁸.

Суды исходят из максимально широких пределов осуществления как