Система права. История, современность, перспективы

Монография

Под редакцией
доктора юридических наук, профессора
Т. Н. Радько

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340

ББК 67.0

С40

Авторы:

Радько Т. Н. – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина, заслуженный юрист РФ – гл. 1, 4 (в соавт.), 9 (в соавт.);

Азми Д. М. – кандидат юридических наук, начальник отдела Государственно-правового управления Московской городской Думы – гл. 2, 4 (в соавт.);

Головина А. А. – кандидат юридических наук, старший научный сотрудник отдела теории законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ – гл. 3, 4 (в соавт.), 7, 9 (в соавт.);

Киримова Е. А. – кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Саратовской государственной юридической академии – гл. 8;

Петров Д. Е. – доктор юридических наук, доцент, директор Межрегионального юридического института Саратовской государственной юридической академии – гл. 5, 6.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора Т. Н. Радько.

В монографии рассматриваются теоретико-методологические и исторические основы исследования системы российского права, подробно приводится история советских дискуссий по данной проблематике, содержится компаративный анализ доктринальных подходов к системе права в России и зарубежных странах, в том числе на постсоветском пространстве.

Исследуются уровни системной организации правовой материи, а именно отрасли права и институты права, процессы дифференциации и интеграции структурных образований как отражение динамики системы права.

Уделяется особое внимание малоизученным аспектам критериев образования отраслей в системе российского права, обобщается практика выделения так называемых «новых» отраслей в системе права, предлагаются пути выхода из наметившегося теоретико-методологического кризиса в применении критериев отрасле-образования.

Обозначаются проблемы современного этапа исследования системы права, ставятся вопросы, которые могли бы стать предметом широкого обсуждения научной общественности в рамках возможной новой дискуссии о системе российского права, которая продолжала бы традиции трех советских дискуссий.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов, юристов – практических работников и всех, кто интересуется проблемами системы права и российского права в целом.

УДК 340

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

На каждом новом стратегически значимом этапе развития российской государственности возникает вопрос о правовых основах совершения необходимых трансформаций. Сегодня, когда потребности времени диктуют необходимость развития на качественно новом уровне государственного управления, экономики, социальной и культурной сфер, вновь, как и неоднократно случалось в истории, задачи построения качественного правового фундамента приобретают остроактуальный характер.

В связи с этим проблематика системы права, ее комплексного интегрированного рассмотрения во всем многообразии динамических и статических аспектов, как видится, не должна пылиться на полках истории отечественного правоведения. Осмысление опыта минувших времен следует дополнять постановкой проблем, имеющих место в настоящем, а также выдвижением на авансцену научного познания новых вопросов, решение которых является залогом движения вперед на пути познания сложнейших категорий, определяющих сущность правового бытия, к которым принадлежит, без сомнения, и категория системы права.

Настоящее издание подготовлено коллективом авторов, на протяжении многих лет исследующих проблематику системы права в том или ином ее аспекте.

Так, профессор Т. Н. Радько исследовал фундаментальные проблемы системы российского права, теоретико-методологические основы и общие принципы, на которых должна строиться доктрина системы права, трудности, с которыми сталкивается современная правовая наука в познании системы права, и пути их решения¹.

Д. М. Азми были подробно разработаны исторические основы исследования системы российского права и многие дискуссионные аспекты современного понимания систематики и структуризации права, предложены оригинальные авторские трактовки системы права².

А. А. Головина исследовала проблематику критериев образования самостоятельных отраслей системы российского права, проводила сопоставительный анализ отечественных и зарубежных воззрений на систему права³.

Е. А. Киримова исследовала такой важный уровень системной организации правовой материи, как институт права, выявила глубокие сущностные составляющие данной категории⁴.

Д. Е. Петровым на фундаментальном научном уровне разработана категория отрасли права, исследованы процессы дифференциации и структуризации в системе российского права⁵.

В каждой из глав книги авторы постарались последовательно изложить некоторые из наиболее важных выводов, к которым они пришли по итогам продолжительных исследований системы права, которые велись ими в диссертациях, монографиях, учебниках, научных статьях.

Издание этой книги приурочено к 80-летнему юбилею ее ответственного редактора — профессора Тимофея Николаевича Радько. С глубоким уважением и признательностью к Тимофею Николаевичу от всей души желаем ему творческого долголетия и вдохновения, новых горизонтов и побед в науке и жизни.

Коллектив авторов

Глава 1.
Общие теоретико-методологические предпосылки исследования системы права

§ 1. Всеобщий (философский) метод исследования системы права

Одним из важнейших условий повышения эффективности юридической науки, углубления проводимых исследований и разработки актуальных правовых проблем является дальнейшее усиление методологического аспекта правоведения.

Значительное повышение интереса к данному направлению в науке вполне закономерно. Теперь как никогда ранее стало очевидным, что без дальнейшего углубления методологии и совершенствования методов научных исследований невозможно достаточно эффективное влияние юридической науки на решение задач построения правового государства, обеспечение прав и свобод человека. Современный этап ее развития вполне естественно характеризуется осмысливанием многих правовых явлений с философских позиций. Разработка философских вопросов применительно к различным проблемам юридической науки остается по-прежнему актуальной.

Теория познания системы права — это в известной мере методологическая проблема. Такого рода проблемы входят в методологическую составляющую юридической науки, в ее теоретико-познавательное основание. Разработка такой проблематики поможет установить особенность и эффективность путей познания государства и права, определить наиболее правильные и рациональные способы получения научного знания в государственно-правовой сфере. При этом должны быть использованы те философские положения и научные методы, которые имеют «первоочередное» отношение к исследуемой проблеме.

В философской науке обосновано положение о том, что любая, даже самая конкретная наука не может ограничиться одним методом. Каждая наука может иметь свою методологию, состоящую из основополагающего философского метода и других методов (общих, частнонаучных).

Методология юридической науки есть не простая сумма различных познавательных методов и не только лишь конкретизация философских методов применительно к правовым явлениям. В методологии правоведения синтезируются и основополагающие принципы диалектики, и частнонаучные методы. Эта методология одновременно дополняется, обогащается, конкретизируется самим правоведением и прежде всего общей теорией государства и права, а также отраслевыми юридическими науками⁶. Применительно к исследованию системы права, в центре ее внимания должны находиться:

— пути и формы конкретизации всеобщего философского метода применительно к познанию системы права;

— соотношение философского, общенаучных и частноправовых методов в познании системы права;

— пути и формы конкретизации общенаучных методов применительно к познанию системы права;

— специфика использования частноправовых методов в познании системы права.

Все это дает возможность иметь в виду методологию юридической науки, объединяющую в единую стройную систему всеобщий философский метод с общенаучными и частноправовыми методами познания⁷.

Таким образом, методология юридической науки внутри себя имеет несколько уровней, тесно взаимосвязанных между собой.

Стержнем этих уровней, их основой выступает философский метод, а к нему примыкают методологические положения правоведения, т. е. принципы и категории юридической науки, являющиеся выражением философских законов и категорий применительно к правовой действительности. Сила этих положений в конечном счете коренится в диалектико-материалистическом методе, но она проявляется не непосредственно, а опосредованно — через общие положения юридической науки. Это то звено методологии юридической науки, которое непосредственно связано с философией и по своему содержанию характеризует объективную диалектику права⁸.

В свою очередь диалектика права предопределена в конечном счете диалектикой общественно-исторического процесса, что должно получать отражение в теоретических и методологических положениях правоведения. Признание этого философского положения в качестве исходного позволяет исследователям системы права иметь подлинно-научную концептуальную базу, правильно ориентироваться во все усложняющихся социальных связях, различать объективные и субъективные моменты в системе права, ее отраслях, учитывать существующие между ними причинные, системные, функциональные, параллельные и т. п. связи.

Общественную жизнь философия научно объясняет как целостный естественно-исторический процесс, что позволяет верно определить место и роль права в этом процессе и таким образом понять значение системы права в решении социально-правовых задач.

Философский (всеобщий) метод вооружает исследователя-юриста принципами познания правовых явлений, общими категориями, имеющими методологическое значение для юридической науки. Он включает в себя материалистическую диалектику, применение законов и категорий которой к познанию государственно-правовых явлений составляет суть методологии правоведения. Только с учетом требований законов: единства и борьбы противоположностей, отрицания отрицания, перехода количественных изменений в качественные, а также благодаря использованию таких диалектических категорий, как сущность и явление, причина и следствие, необходимость и случайность, возможность и действительность можно правильно понять подлинное значение системы права и находить меры по повышению ее эффективности⁹.

Разумеется, применение положений диалектики в исследовании системы права должно состоять не в том, что бы брать диалектические закономерности и подводить под них примеры из системы права, а в том чтобы обнаружить диалектику в самом праве, в закономерностях его развития, т. е. суть применения должна заключаться не в умозрительном конструировании диалектики для права, а в обнаружении диалектики в праве.

Одно из главных философских положений заключается в уяснении связей и опосредствований в изучаемых предметах и явлениях. От его применения в первую очередь зависит всестороннее исследование системы права.

Природа и содержание ни одной из отраслей права не могут быть поняты, если рассматривать каждую в отдельности, изолированно от других правовых и социальных явлений. Все отрасли взаимосвязаны и взаимообусловлены общественными отношениями, на которые воздействует право, волей властвующих политических сил, историческими условиями действия права, задачами, стоящими перед правом и т. д. Согласно требованиям диалектики исследование отраслей права предполагает уяснение их взаимосвязи как между собой, так и с системой права в целом.

Этого требует сама постановка вопроса о системе права, поскольку известно, что в содержание любого правового явления входят внутренние и внешние его связи, обеспечивающие его относительную устойчивость и взаимодействие с другими явлениями.

Перспективные направления, пути и формы реализации системы права в целом и ее отдельных отраслей следует определять с учетом противоречивости общественного развития, ибо сама необходимость осуществления правом различных отраслей во многом определяется характером общественных противоречий.

Например, между новыми требованиями экономики и пробелами в правовой системе, когда развитие экономики требует правового урегулирования определенных отношений, а оно отсутствует¹⁰.

Прямое отношение к исследованию системы права имеет требование диалектики изучать предметы и явления в изменении, развитии. Во-первых, потому, что данная проблема сама по себе предполагает действие и, стало быть, определенное движение права; во-вторых, рассмотрение системы права только в статике, без учета ее развития, без взаимосвязи отраслей права даст одностороннее о ней представление, приведет по существу к уяснению только какого-нибудь одного аспекта многогранной картины системы права¹¹. Подобный подход означал бы скорее изучение пассивного бытия, чем действия, или реализации права. Поэтому требование диалектики рассматривать изучаемые явления в тесной связи с их развитием не только не может быть игнорировано при исследовании системы права, но, напротив, выступает в качестве одного из важнейших.

Исследование системы права в движении, развитии позволяет выяснить действительную картину ее функционирования, обнаружить в ней изменения вызванные изменениями более глубокого порядка, происходящими в общественных отношениях, на которые призвано влиять право.

В изменении, развитии системы права, ее отдельных отраслей отражаются их динамические черты. Причем динамика этого процесса должна измеряться по «шкале» не только юридической, но и социальной, по тем процессам в общественных отношениях, которые приводят к изменениям и в системе права, появлению новых отраслей и институтов.

§ 2. Общенаучные методы исследования системы права

Диалектический метод, указывал Ф. Энгельс, превращается в свою противоположность, когда им пользуются не как руководящей нитью, а как готовым шаблоном, по которому кроят и перекраивают исторические факты¹².

Сам по себе диалектико-материалистический метод составляет лишь общее основание специального правового исследования. Как общее проявляется всегда через отдельное, так и всеобщий метод конкретизируется в других методах, не являющихся всеобщими: общенаучных, частнонаучных. Поэтому использование этих методов, если оно осуществляется в соответствии с методологическими принципами диалектики, позволяет достигнуть не только всесторонности (широты) исследования, но и высокого теоретического уровня, должной глубины, обеспечить достоверность выводов.

Без применения в правовых исследованиях разнообразных методов трудно проследить развитие системы права, невозможно учесть многообразие ее сторон, отношений и связей между отраслями, подотраслями, институтами, нормами.

Существуют методы, применяемые во многих науках. Эти методы П. В. Копнин называет специальными общенаучными, не находя возможным относить их к философским, поскольку диалектика не является суммой специальных методов, в каком бы виде они ни выступали¹³.

Приведенная мысль нуждается в уточнении. Общенаучные методы, хотя и не являются философскими, в то же время нельзя причислять и к частнонаучным, потому что они используются многими науками. Учение об этих методах (теорию и способы применения) никакая наука, кроме философии, не разрабатывает и разрабатывать не может, ибо не в состоянии отразить их общий характер и методологическое значение для других наук. Поэтому полностью выводить общенаучные методы за пределы философии не совсем правильно. Общенаучные методы действуют в неразрывной связи с диалектическим методом, который объединяет их (и частные методы) в единую систему методов научного познания объективной действительности, образует методологию¹⁴.

В юридической литературе правильно указывается, что помимо всеобщего диалектико-материалистического метода в правовых исследованиях применяются методы, общие для ряда наук, но являющиеся специальными по отношению к всеобщему¹⁵. К ним, на наш взгляд, можно отнести метод системного анализа, функциональный и структурный методы.

Перечисленные методы имеют некоторые общие принципы, применяемые при исследовании сложных систем, объектов, структур. Использование таких методов в исследовании системы права, обладающей определенной структурой, специфическим образом функционирующей и поддающейся количественным оценкам, изменениям, вполне оправданно и целесообразно.

Кроме того, в познании системы права применяются методы, свойственные только одной отрасли научного знания, частнонаучные.

Характерным признаком методов первой группы служит множественность их применения: один и тот же метод используется несколькими науками. Отличительным признаком методов второй группы следует считать индивидуальность, принадлежность одной отрасли научного знания. Эти методы обусловлены спецификой предмета познания, его качественной обособленностью.

Общее между названными группами методов заключается в том, что они выступают как вторичные, дополнительные по отношению к всеобщему диалектико-материалистическому методу.

К числу эффективных общенаучных методов, успешно используемых в последние годы во многих естественных и социальных науках, относится метод системного анализа. Системная направленность научных исследований все больше проникает в правоведение.

Возрастание гносеологического значения системного метода в юридической науке вызвано рядом причин:

— усилившимся процессом дифференциации и интеграции научного знания о праве, которое, с одной стороны, приобретает в своем историческом развитии все новые черты, а с другой — усиливает связь и взаимодействие с различными частями правовой системы общества;

— накоплением большого фактического материала о праве в результате проведения конкретных социальных исследований, что приводит к необходимости более экономного и притом более содержательного обобщения полученного материала, в рамках его устойчивой целостности;

— необходимостью правового прогнозирования, усложнением юридической практики, возрастанием значения способов правового регулирования, совершенствованием их форм, повлекших применение математических методов на уровне кибернетики и теории информации.

Системный анализ позволяет проследить действие правовых норм во взаимосвязи, преодолевая существующее их разграничение по отраслям. Как пишет А. Ф. Черданцев, право — это упорядоченная, функциональная система, для которой характерен определенный порядок расположения связей ее элементов¹⁶. Роль системообразующего фактора выполняет и категория «система права», использование которой в научном исследовании стирает перегородки, отделяющие одну отрасль от другой, и соединяет нормы права в зависимости от их социальной направленности и выполняемой ими функциональной роли.

Например, Конституция РФ закрепляет право граждан на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности. Трудовое законодательство содержит нормы, предусматривающие право получения работы по специальности, а также нормы оплаты труда. Уголовное и административное законодательство устанавливают ответственность за уклонение работодателя от своевременной оплаты труда. Фактически получается, что в сущности одно и то же общественное явление (труд и отношение к нему) регулируется несколькими (в нашем примере четырьмя) отраслями права.

Рассмотрение этого вопроса с позиций системы права позволяет выйти за пределы конкретных отраслей, что дает возможность анализировать действие правовых норм в системе, единстве, видеть правовое регулирование с более широких научных позиций.

Большинство авторов, исследующих методологическое значение системного метода, подчеркивают важность выяснения структуры объекта, прослеживания способов, форм и путей функционирования его элементов, поскольку элементам объекта принадлежит важное место в способе существования самого объекта.

Системный метод (подход) состоит в выявлении объективно существующих связей между элементами объекта — в нашем исследовании — системы права, ее отраслями, институтами, нормами¹⁷.

Этот метод характеризуется стремлением к наибольшей общности и универсальности методологических принципов¹⁸. Он позволяет преодолеть встречающееся иногда необоснованное разобщение или, напротив, произвольное соединение воедино фактов и явлений, лежащих в разных плоскостях исследования, тем самым более успешно применить положение о необходимости при анализе общественных отношений учитывать всю совокупность фактов и явлений. «Фактики, если они берутся вне целого, вне связи, если они отрывочны и произвольны, являются именно только игрушкой или кое-чем еще похуже»¹⁹.

Наиболее характерным признаком любой системы является множественность составляющих ее элементов. Всякий реальный объект, рассматриваемый в качестве системы, должен представлять взаимосвязанное суммативное образование частей, сторон, моментов. Отсутствие подобных элементов представляет объект как целый, нерасчлененный, однородный.

Под системой в философской и социально-экономической литературе понимается «взаимосвязь различных элементов», «организованное множество структурных элементов, выполняющих определенные функции», «совокупность компонентов», «комплекс элементов, подвергающийся изменению с течением времени» и т. п.²⁰

Характерно, что элементом системы может быть не любая часть исследуемого объекта, не любой пространственно выделенный «кусок» объекта, а лишь некоторый ее существенный компонент, имеющий определенное значение или выполняющий определенную функцию в данной системе²¹.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что внутренняя расчленимость объектов, «множественность» элементов еще не дает основания воспринимать объект в качестве системы. Ведь если бы дело сводилось только к этому признаку, то любое число элементов, любая сумма являли бы собой примеры «систем»²². Однако подобные суммативные образования отнюдь не представляют собой системы. Иногда в исследованиях приходится учитывать сложный характер компонентов системы: в этом случае вводится представление о подсистемах (в нашем случае — подотраслях, институтах права) сложной системы²³.

Данное положение подтверждается складывающейся дифференциацией системы права. Обычно при ее рассмотрении называются отрасли права. Но при большей степени дифференциации возникает необходимость ввести в научный оборот понятие подотрасли или института права.

Деление системы права на отрасли, подотрасли является следствием многообразного воздействия права на общественные отношения, результатом большой социальной роли права в жизни общества.

Анализ правового воздействия на общественные отношения позволяет различать основные, базовые отрасли (конституционное право) и отрасли менее общего значения (семейное). Отрасли первого вида влияют на каждую отрасль права. Каждая конкретная отрасль права проявляется как сторона, элемент, часть основной отрасли. Трудно представить существование какой-либо отрасли права, «не имеющей никакого отношения» к основной. Политическое влияние присуще всем отраслям права.

Вопрос о соотношении основной и неосновных отраслей права имеет важное значение, так как отрасли права, являясь составной частью системы, имеют свойства, которые по сравнению с основной имеют известную специфику, определяемую предметом правового регулирования этой отрасли и ее назначением в системе права.

Но исследование основной отрасли права не охватывает всего многообразия воздействия права на общественные отношения. Эта возможность представляется лишь наряду с анализом содержания других отраслей, которыми конкретизируются основная.

Неосновная отрасль права может конкретизировать основную в большей или меньшей степени.

Соотношение основной и других отраслей права — это диалектическое отношение всеобщего и особенного. Как всеобщее и особенное находятся между собой в неразрывной связи, единстве, так и основная отрасль права связана с другими отраслями. Поскольку особенное всегда содержит в себе элемент всеобщего, постольку отдельные отрасли всегда в главном, существенном выражают содержание основной отрасли –конституционного права²⁴.

Как уже отмечалось, отрасль права –это элемент системы права. Однако надо иметь в виду, что для каждой системы понятие элемента не является абсолютным, однозначно определенным, поскольку исследуемая система может расчленяться различными способами, и понятие «элемент» может быть использовано в различных значениях.

В частности, система права чаще всего представляется в виде совокупности таких элементов, как отрасли. В то же время элементами системы права могут быть правовые институты. Впрочем, институты и отрасли есть элементы одной направленности, поскольку институт — это часть отрасли права.

Расчленение системы права по иному основанию приводит к наличию в ней совершенно других элементов. Например, если систему права представить состоящей из дозволений, указаний и запретов, то ее элементы окажутся отличными от предыдущих (отраслей и институтов). Совсем иной должна быть и характеристика таких элементов.

Действующее право иногда рассматривается и в качестве системы правовых актов, каждый из которых представляет ее существенный компонент, имеющий определенную юридическую силу и соответственно выполняющий определенную роль в системе права.

Один из авторитетов в исследовании систем Л. Берталанфи определяет систему как комплекс элементов, находящихся во взаимодействии, взаимосвязи. Действительно, наличие определенной связи элементов или внутренне специфических отношений между ними является необходимым для любых системных объектов.

В литературе также встречается определение системы как отношения, подразделяемого на связи преобразования, порождения, строения, управления, развития, функционирования и взаимодействия. Особый вид связей взаимодействия составляют связи между людьми, между коллективами.

Специфика этих связей заключается в том, что они опосредствуются целями, которые преследует каждая из сторон взаимодействия. В рамках данного типа можно различать связи кооперативные и конфликтные²⁵, в регулировании которых праву принадлежит одно из важнейших мест.

Право обеспечивает в первую очередь кооперативные связи (деятельность органов государства, их взаимоотношения между собой, трудовые, имущественные, политические, семейные отношения граждан, межнациональные и межгосударственные отношения, опосредствует нормальную деятельность общественных организаций). Наряду с этим право регулирует и конфликтные связи. Так, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право направлены на регулирование конфликтных отношений между людьми. А одна из важнейших задач уголовного права (и вообще всех правовых запретов) состоит в предупреждении, пресечении конфликтных связей, чем в значительной степени определяются предмет и метод этих отраслей права.

Следует иметь в виду, что понятия «связь» и «отношение» не идентичны. Они отражают разное содержание.

Наличие связи между объектами означает такую зависимость между ними, когда изменение свойств одного из них приводит к изменению свойств другого²⁶.

Понятие «отношение» является более широким, оно включает в себя как частный случай и понятие «связь». Об отношении между объектами можно говорить и тогда, когда с изменением одного из них другой не претерпевает никаких изменений²⁷.

Существенным признаком системы является единство, согласованность всех ее элементов. А это означает, что составляющие систему элементы функционируют гармонично, в едином направлении, подчинены законам (требованиям) целостности системы, т. е. их функциональная связь не является взаимоисключающей²⁸.

Данное положение особенно важно для построения и исследования системы права, от гармоничности которой зависит целенаправленное и взаимосвязанное осуществление правовых норм. Как заметил Ф. Энгельс, «право должно не только соответствовать общему экономическому положению, не только быть его выражением, но также быть внутренне согласованным выражением, которое не опровергало бы само себя в силу внутренних противоречий»²⁹.

Подход к праву как к определенной системе ставит на повестку дня и новые гносеологические проблемы, в частности, совершенствование категориального аппарата, состояние которого на современном этапе, к сожалению, нельзя признать достаточно эффективным. А новизна постановки вопроса требует введения в обращение новых четких, гибких и объемных научных категорий, позволяющих глубже проникнуть в исследуемую проблему³⁰.

Создание соответствующего категориального аппарата в связи с системными исследованиями относится к числу первоочередных задач. Как отмечают некоторые авторы, «действительное конструирование системного подхода возможно лишь на основе создания адекватной категориальной базы»³¹. Поскольку при системных исследованиях правоведы пользуются понятиями, в подавляющем большинстве употреблявшимися ранее, и существенно новое употребление этих понятий обычно специально не фиксируется, то «возникает опасность «размывания» самой системной проблематики». Поэтому нередко встречаются неудачные модернизации старых категорий, попытки использовать их для отражения системных явлений, не соответствующих прежним понятиям. Не всегда в таких случаях помогают разного рода уточнения, разъяснения и т. п. Примером такого использования может служить введение в научный оборот категории «комплексная отрасль права», посредством которой по существу меняются традиционное понятие и квалифицирующие признаки отрасли права.

Разумеется, повышение эффективности системных исследований в праве зависит не только от совершенствования категориального аппарата. «Дальнейшее исследование системности права, использование юридической наукой научного потенциала теории систем во многом зависят от надлежащего определения методологических принципов таких исследований, уточнения ряда общих характеристик права»³².

Анализ права как целостной системы позволяет выяснить не только его общие признаки, но и наиболее характерные внутренние связи элементов регулирования: нормы права и правоотношения, субъективного права и юридической обязанности юридического факта и правоотношения, ценностных ориентаций и т. п.

Право представляет собой сложное переплетение, взаимовлияние его структурных элементов (составных звеньев — отрасли, институты), которые невозможно всесторонне исследовать, опираясь на изучение (пусть глубокое) только одного из них.

Другими словами, анализ единичных элементов правовой системы недостаточно эффективен при разрозненном исследовании. А это лишний раз подтверждает необходимость исследования права как целостной системы³³. Выяснение частных вопросов без предварительного изучения общих непременно вынуждает «на каждом шагу бессознательно для себя «натыкаться на эти общие вопросы»³⁴.

Необходимо иметь в виду, что связь между элементами всякой целостной системы, в том числе и правовой, весьма органична³⁵. Изменение какого-либо элемента (звена) в ней в той или иной степени вызывает изменение других звеньев. Нередко оно способно оказать влияние на всю систему. Примером может служить изменение (отмена) правовой нормы. Так, изменение правовой нормы может иметь последствием изменение содержания в институте права, подотрасли права и даже в отрасли.

Приведенные примеры свидетельствуют о взаимозависимости элементов правовой системы и в то же время показывают, что право — это действительно целостная, единая система. Оно имеет необходимую стройность, органичность, состояние упорядоченности. Для него характерно наличие различных связей: прямой (норма права — юридический факт — правоотношение) и обратной (правоотношение — соответствующая норма права).

Право как целостная система представляет собой определенное число элементов (звеньев), стоящих на разных его уровнях. Например, конституционное и семейное право, объективное и субъективное право, общее и конкретное правоотношение, норма права и индивидуальное предписание.

Как уже отмечалось, каждая целостная система предполагает существенную связь между ее звеньями. Она должна представлять собой органическое целое. Органическая связь является одним из важнейших системообразующих факторов, она не может протекать стихийно, строиться произвольно. Отдельные части системы права не должны произвольно выключаться или включаться в рассматриваемую систему. Часть должна сообразоваться с целым, а не наоборот. Норма права должна соотноситься с институтом права, институт с отраслью, а отрасль входить в адекватную ей систему.

Вместе с тем взаимосвязь отдельных элементов системы не означает отсутствия их относительной самостоятельности. Во-первых, сам факт отдельного существования звена системы (юридического института, например) уже свидетельствует о совокупности свойственных ему отдельных признаков, выделяющих его из числа других звеньев.

Во-вторых, именно определенное число звеньев позволяет нам говорить о системе, видеть ее как совокупность элементов — норм, институтов, отраслей права.

В-третьих, отсутствие самостоятельных звеньев (элементов) превращает систему в однообразное явление, т. е. лишает ее качественных признаков системы. Поэтому, если иметь в виду систему, необходимо различать и ее компоненты.

Основными элементами системы права являются:

— нормы права;

— субинституты;

— институты;

— подотрасли права;

— отрасли права³⁶.

Это предложение требует дальнейшего обсуждения, так как оно имеет сходство с понятием «комплексная отрасль права», правда, аргументация в данном случае другая.

Системный анализ, хотя он и является достаточно универсальным, не исчерпывает всех методов исследования системы права. Многогранная роль права нуждается как в системном анализе, так и в функциональной характеристике, поскольку имманентным качеством любой системы наряду с возникновением и развитием является ее функционирование. А оно требует и соответствующих средств (приемов) познания: каждая наука должна соответствовать форме движения материи³⁷. Вот почему для исследования системы права важное значение имеет функциональный метод, назначением которого является выявление наиболее существенных условий и анализ состояния функционирования определенной системы. С его помощью можно проследить действие не столько всей системы, сколько функционирование отдельных звеньев в их взаимосвязи и взаимозависимости, определить наиболее «ведущее» звено в системе и, напротив, увидеть менее «напряженное», недостаточно современное, требующее изменения (устаревшие нормы, институты).

Право представляет собой сложную систему, включающую ряд взаимосвязанных между собой подсистем, отдельные функциональные признаки которой могут иметь существенное различие между собой. Например, связи, порождаемые под отраслью (подсистемой) конституционного права — избирательным правом, и связи, вытекающие из особой роли уголовно-исполнительного права, принципиально отличаются друг от друга.

Первые направлены на обеспечение участия граждан в формировании органов государственной власти, т. е. на обеспечение политической активности граждан; вторые же, наоборот, имеют целью ограничение политической дееспособности лиц, осужденных за преступления. Но и подобная полярность отношений должна быть учтена при исследовании системы права. Иначе картина функционирования системы права будет неполной, известная часть ее невольно окажется исключенной из сферы научного познания.

Связи функционирования обеспечивают согласованное взаимодействие всех элементов системы права — норм, институтов, отраслей, они вытекают из многообразия элементов, составляющих систему. Элементы, объединенные функциональными связями внутри системы, наряду с собственными осуществляют и общие задачи. Так, запрещающие нормы различных отраслей права, выполняя целевые охранительные задачи внутри отрасли права в конечном счете направлены на выполнение основной охранительной задачи права.

Для процесса функционирования характерна последовательная связь состояний элементов системы права. Причем каждое последующее состояние либо непосредственно определено предыдущим, либо, будучи трансформировано, не теряет качественных признаков, присущих элементам данной системы.

Норма конституционного права — юридический факт — преступление лица — охранительное правоотношение — как элементы механизма правового регулирования составляют формально законченное действие такого элемента системы права как норма права. Между ними имеется взаимопереходящая функциональная связь, где состояние юридического факта в известной степени обусловлено наличием правовой нормы, а стадия правоотношения есть необходимый результат двух предыдущих состояний (стадий).

Подобную функциональную связь можно обнаружить в любой отрасли права, содержащей охранительные нормы. Методологическая специфика функционального подхода состоит в том, что функция «элемента» или части (подсистемы) объекта выводится из характеристик и потребностей более широкого целого. Поэтому функция отрасли права не может быть абсолютно независимой от функций системы права.

Функциональный анализ не может рассматриваться как простое изучение отдельных изолированных связей и отношений, особенно если это касается анализа системных явлений каковым является право³⁸.

Например, многие нормы уголовного законодательства существуют благодаря наличию норм Конституции и норм других отраслей, охраняемых уголовным правом. Здесь имеет место и причинная связь, и функциональная (охрана интересов личности, общества, государства и т. д.). Даже внутри уголовного права есть нормы, смысл существования которых объясняется лишь наличием других норм уголовного права (см. Общую и особенную части УК РФ).

Многоотраслевой характер права, отмечает В. А. Кирин, многообразие, многослойность общественных отношений, регулируемых правом — все это выражается в сложных системах функциональных связей различных элементов системы права³⁹.

Следует только помнить, что функциональная связь выступает не как всеобщая форма связи, а как одна из ее форм.

Функциональный подход к системе права предполагает не только установление ее составляющих элементов, но и изучение этих элементов в изменении, движении, развитии, взаимосвязи. Он позволяет установить изменения, происходящие в системе права, механизме правового регулирования, правовых и других явлениях, находящихся в определенном соотношении с системой права либо ее элементами.

Функциональный анализ возможен только в динамических системах, т. е. системах, способных к изменениям. Право — наглядный тому пример. Поэтому функциональный метод предполагает наличие взаимосвязанных переменных компонентов. Элементы системы должны быть способны к функциональным изменениям и зависимостям. Таковыми, собственно, и являются нормы права, институты, подотрасли, отрасли права.

Подчеркивая необходимость функционального метода в системных исследованиях, вместе с тем приходится констатировать его относительно ограниченные возможности. Когда речь идет о системе, внутренняя иерархия которой более или менее ясна, функциональное описание может оказаться очень эффективным средством анализа. Но когда налицо система с весьма сложными уровнями связи, функциональный метод не может дать ответов на все вопросы, возникающие в процессе системного исследования⁴⁰. Таковой собственно и является система права, внутреннее структурное состояние которой является достаточно сложной и многоуровневой.

Функционирование системы предполагает упорядоченность элементов, отношений и связей. Наличие иерархичности (многоступенчатости) системы в отличие от моноструктуры предполагает существование элементов с различными функциональными характеристиками. Отсюда возникает потребность в одновременном структурно-функциональном анализе системы.

Ясно, что исследование системы права дает больший эффект, если предметом анализа окажутся не сами по себе отдельные элементы (отраслей права), а одновременно (и даже первоначально) будет установлено предметное, социальное назначение этих отраслей. Это же требование распространяется и на исследование системы права в целом. Вначале важно выяснить его сущность, назначение, принципы, лежащие в основе, а затем уже исследовать институты, нормы, отрасли.

Необходимость структурного анализа вытекает из специфики системного и функционального методов, сходных тем, что посредством каждого из них так или иначе выясняются и анализируются структурные элементы системы, их необходимая связь⁴¹.

Структура означает способ организации и функционирования системы⁴². «Система» и «структура», как правильно отмечается в философской литературе, являются довольно близкими понятиями Структура как бы констатирует систему, выражает способ, закон существования элементов системы. «Под структурой в праве следует понимать внутреннюю форму того или иного целостного правового образования, которая с помощью своих элементов определенным способом цементирует, организует, упорядочивает связи и отношения частей, составляющих данную целостность»⁴³. Познать структуру системы — значит выявить некоторую закономерную связь ее отдельных элементов, вскрыть совокупность отношений, существующих между отдельными элементами системы⁴⁴. Именно этот метод позволяет выявить отрасли и подотрасли, институты права в их многомерности, т. е. изучать не саму по себе отрасль права, а несколько ее составляющих элементов, свойственных данной отрасли. Право не может быть неструктурно. Анализ правовых явлений невозможен без применения структурного метода (Керимов Д. А. Избранные произведения. Т. 1, с. 277).

Проблема структурно-функционального подхода к социальным явлениям за последние годы стала одной из важных методологических проблем, предметом многих поисков и дискуссий. Этот факт говорит о том, что дальнейшее глубокое и всестороннее исследование того или иного социального явления нуждается в новых эффективных средствах.

Использование данного метода означает в общем и целом новый, более высокий этап научного исследования, когда объекты рассматриваются как элементы единой и целостной системы. Причем элементы существуют не изолированно, Они порождают, благодаря своим взаимосвязям, определенные структурные образования. Поэтому структурно-функциональный подход к изучению таких социальных явлений как система права не только методологически правилен, но и существенно необходим⁴⁵.

Структурно-функциональный подход органически, имманентно свойствен диалектическому методу анализа общественных явлений. Диалектическая методология анализа социальных объектов включает в себя структурно-функциональный подход как один из аспектов научной методологии.

Диалектический метод преодолевает абсолютные противопоставления генетического (исторического) и казуального аспектов исследования и аспекта структурно-функционального. Он рассматривает любую социальную систему как функционирующую и сохраняющую известную устойчивость и одновременно как систему возникшую, развивающуюся⁴⁶.

С помощью структурно-функционального анализа можно установить и проанализировать структуру основных направлений воздействия права и его отраслевое строение. Другими словами, данный метод позволяет раскрыть и внутреннее строение системы права, и ее действие в определенной системе социальных явлений.

Отрасль права всегда выступает в качестве части по отношению к системе права. В свою очередь, она является и целым по отношению к составляющим ее элементам, институтам, подотраслям.

Отрасль права не только шире, богаче отдельных ее элементов, но и продолжительнее их по времени действия. Например, отдельные нормы и даже институты могут отмирать; а отрасль права продолжает существовать. Наглядным примером может служить уголовное право.

Особенно важен структурно-функциональный метод для исследования действия права. Ведь раскрыть процесс правового регулирования невозможно без выяснения внутренних компонентов регулирования, установления тех элементов, которые составляют его механизм. Важность структурно-функционального метода в том, что при рассмотрении структуры любого правового явления одновременно выясняются статика и динамика структурных элементов.

Для изучения статического состояния правового явления более приемлем (эффективен) метод структурного анализа, поскольку с его помощью выясняются составные части системы⁴⁷.

Однако право в целом является динамическим явлением. Поэтому, познав его структуру или структуру отдельных элементов, мы еще не познаем его динамические свойства, т. е. действие (главную социальную ценность права, важнейшую сторону его социальной жизни). И в этом случае метод структурного анализа в чистом виде уже недостаточен. Здесь более эффективными будут системный и функциональный методы, посредством которых изучаются взаимозависимость элементов, их взаимодействие, взаимоизменение. Но для исследования системы права структурный метод является одним из важнейших, поскольку система права — это структурное образование.

Глава 2.
Исторические основы исследования системы права в России

Общетеоретическая проработка проблемы структуры права и появление новых доктринальных разработок в области юриспруденции невозможны без обращения к историко-правовой составляющей проблемы структурного строения системы права, играющей в познании правых явлений ключевую роль.

Системе права в отечественной доктрине посвящено три крупных научных дискуссии. Помимо этого, вопросам системы права посвящено множество работ, вышедших в свет как в период проведения указанных дискуссий, так и в промежутках между ними в последующие годы. В настоящей работе у нас нет возможности охарактеризовать и оценить взгляды каждого из исследователей. Тем не менее, мы постараемся изложить воззрения основных разработчиков проблемы системы права, а также уделить внимание наиболее интересным и нетипичным работам по данной тематике.

Учитывая количество специальных научных исследований различного вида, объема и уровня, в настоящее время нередко говорят о наличии четвертой дискуссии о системе права, отсчет которой принято вести с начала текущего столетия⁴⁸. Однако современное обсуждение проблемы системы права не сконцентрировано по коротким промежуткам времени (2–3 года) и не сопровождается формированием в целом конвенционально признанных позиций, как это имело место в период трех дискуссий о системе права. Полагаем более верным говорить о том, что с начала ХХI в. в правоведении наблюдается тенденция к переосмыслению имеющихся наработок в области системы и структурного строения права и формулировке предложений по дальнейшему исследованию темы.

Становление отечественного учения о системе права как совокупности отраслей права принято вести с состоявшегося в 1938 г. I Совещания по вопросам советской науки государства и права.

Однако нельзя сказать, что до этого отечественная правовая мысль игнорировала системно-правовую проблематику. В этом плане основное внимание в дореволюционный период, равно как и в первой трети прошлого века, было приковано именно к вопросу о структурной организации права, в связи с чем активно обсуждалась проблема дуализма права, его деление на частное и публичное. При этом отсутствие отраслевого подхода в его современном понимании не означало, что в правоведении не было интереса к различным, более мелким, нежели частное и публичное право, подразделениям юриспруденции⁴⁹.

Так, термин «отрасль права» встречался в отечественной правоведении еще до первой дискуссии о системе права. Вместе с тем, он использовался для условного обозначения того или иного направления правового воздействия наряду с другими терминами, такими как ветвь, область, сектор права, наделялся идентичным смыслом и не имел каких-либо преимуществ. И гражданское, и административное (полицейское), и судебное, и иные отрасли права рассматривались не как структурные (строеобразующие) элементы внутреннего строения системы права, а как компоненты законодательства.

Непосредственным началом первой дискуссии о системе права стало выступление А. Я. Вышинского 1938 г. на I Совещании по вопросам науки советского государства и права, определившее основное содержательное русло обсуждения, во многом обусловленного не только юридическими, но и политическими факторами.

А. Я. Вышинский отметил: «…важнейшим вопросом является вопрос о построении системы советского социалистического права на основе принципов Сталинской Конституции… Задача построения системы советского социалистического права стоит перед нами как самая актуальная задача, над которой должны работать все наши юридические институты…До сих пор аргументировали против построения системы… права тем, что наша жизнь слишком подвижна, что она слишком быстро меняет свои формы... Это конечно пустая отговорка…»⁵⁰.

Термина «отрасль права» в докладе А. Я. Вышинского 1938 г. не содержалось. Рассуждения ученого ограничивались лишь областями юридической науки (государственным, земельным, административным, международным, гражданским, колхозным, трудовым, уголовным и судебным правом), применительно к которым ученый и обозначил необходимость определения их предмета, объема и содержания.

В выступлении А. Я. Вышинского 1939 г. уже звучал термин «отрасль права» и был назван перечень самих отраслей права. Докладчик указал на недостаточную проработанность проблематики системы права и ее структурного строения, подчеркнув, что решение соответствующих задач «…несомненно, двинет вперед развитие науки права,… развитие каждой отдельной юридической дисциплины. Это отлично понимали вредители… настойчиво старавшиеся доказать, что построить систему советского социалистического права невозможно практически, как невозможно обосновать построение такой системы теоретически. Система права — это ключ к познанию самой природы… права… Разработка вопроса о системе советского социалистического права должна быть построена по следующему плану: основы советского социалистического права; источники советского социалистического права; основные отрасли советского социалистического права. Основные отрасли советского социалистического права: государственное…, трудовое…, колхозное…, административное…, бюджетно-финансовое…, семейное…, гражданское…, уголовное…, судебное право. Особо стоит международное право»⁵¹.

Другим идеологом первой отечественной дискуссии о системе являлся член-корреспондент Академии наук СССР М. А. Аржанов. Обосновывая актуальность вопроса о системе права, ученый писал: «Вредители усиленно замалчивали проблему систематики советского права, отстаивая буржуазные принципы… права, с его, в частности, делением на публичное и частное право»⁵².

М. А. Аржанов не разграничивал вопроса о системе права и проблему классификации (систематики) правовых норм. Такой подход часто встречается и в настоящее время, но представляется ошибочным. Система права должна отображать его внутреннее строение, в основе которого находятся его структурные элементы. Систематика права, в свою очередь, является упорядочением (организацией) нормативного правового материала, основанным на определенном(ых) классификационном(ых) критерии(ях). Она не затрагивает проблемы выявления структурных элементов системы права. Кроме того, сведение системы права к систематике нормативного правового материала означает признание ее зависимости от систематизатора, а значит, и определенный субъективизм.

Обосновывая саму потребность в систематизации, М. А. Аржанов указывал на несколько аспектов. «Прежде всего, это некоторые задачи совершенствования нашего законодательства. Под этим мы разумеем достижение по существу и по форме наибольшего соответствия между собой отдельных норм... Установление этого соответствия требует систематического взаимного сопоставления норм, что предполагает их расположение в один ряд»⁵³.

По словам М. А. Аржанова, к праву можно: «… подходить с разных сторон. Можно… делить право в разных плоскостях и по разным признакам. Однако вопрос систематизации должен быть разрешен, исходя из тех конкретных практических задач, которые преследует эта систематизация»⁵⁴.

Это означает, что распределение норм права по отраслям права есть лишь вопрос о систематизации юридического материала. Но не о структуре (строении) системы права в собственном смысле слова.

Потребность в разработке темы системы права и выделения отраслей права и А. Я. Вышинский и М. А. Аржанов и, в дальнейшем, другие ученые обуславливали необходимостью выработки своеобразного методического руководства для законотворцев и правоприменителей по надлежащему созданию, систематизации и верному системному применению нормативных правовых предписаний. Деление права на отрасли предполагало выработку единого подхода к классификации областей юридического познания, законотворческой и правоприменительной деятельности. Указанные факторы до сих пор являются основными аргументами при обосновании научной актуальности и практической потребности в делении права на отрасли. Однако при этом недопустимо часто встречается в нашей литературе (со времен первой дискуссии и до настоящего времени) абсолютизация указанного деления и (или) практически полное отрицание иных подходов к рассмотрению темы. Работ, посвященных тем аспектам системы права, которые не предполагают его деление на отрасли, в настоящее время практически нет. Можно сказать, что взгляды их авторов представляют собой «исключение из общего правила»⁵⁵.

Следует обратить внимание, что уже во время первой дискуссии, М. А. Аржанов затронул тот вопрос, вокруг которого более сорока лет спустя развернулись серьезные споры. Речь идет о проблеме соотношения структурных элементов права и законодательства, по поводу которого ученый резонно указал, что «в целом ряде отраслей права кодексы являются ядром, центром, вокруг которого группируется весь соответствующий нормативный материал. Правда, отрасль права не совпадает с кодексом, однако, внутренняя живая связь между ними бесспорна»⁵⁶.

Пристальное внимание М. А. Аржановым обращалось и на связь отраслевой модели права с классификацией юридических наук и учебных дисциплин. И если в выступлении А. Я. Вышинского 1938 г. система права еще не отделялась от системы юриспруденции как науки и учебной специальности, то М. А. Аржанов уже отмечал, что предметом той или иной науки должна выступать именно соответствующая отрасль права. Даже если по перечню составных компонентов системы права, юридических наук и учебных дисциплин совпадают (что имеет место быть далеко не всегда), то они все равно не одинаковы. Это отображается в разнице между самим явлением, его доктринальным познанием и учебным освоением.

Далее М. А. Аржанов указывал, что основными, структурными элементами права являются его отрасли. Объяснения того, откуда взялась сама данность этих отраслей и постулирование их системообразующего характера при этом не давалось.

Квинтэссенцией подхода М. А. Аржанова является его высказывание о критериях определения отрасли права. «Единственно правильный принцип, который здесь можно и должно применить, состоит… в требовании исходить всегда из конкретной действительности, из данного общественного строя, из данного исторического типа права, с его конкретным составом норм. Нет «вообще» систем права. Системы права реально существуют в совершенно определенной, конкретной исторической форме, имея свои особые, наряду с общими для всех систем, отрасли права. Каждая историческая система права определяется природой и сущностью данного типа права… невозможно заранее предопределить систему права с ее отраслями каким-то принципом, взятым в самом праве…»⁵⁷.

Зависимость конкретно-компонентного состава права от социального режима действительно существует. Вместе с тем, из пояснений М. А. Аржанова неясно, какая именно совокупность правовых норм необходима для того, чтобы можно было четко констатировать наличие отрасли права. Указания на общественный строй в данном контексте непригодны, т. к. они не отражают пределов и сущностного содержания нормативной правовой дифференциации.

Есть в приведенном высказывании и еще одна неясность. С одной стороны, ученый отмечал невозможность построения системы права «вообще», с другой — он тут же писал, что любая система права будет обладать наряду с особенными еще и общими чертами. Возможно, именно пренебрежение вопросом о соотношении структуры и системы изучаемого объекта повлекло за собой указанную непоследовательность.

Акцентируя внимание на классификации нормативного правового материала, М. А. Аржанов совершенно верно говорил, что она не будет последовательной без определения и применения исходного критерия. Здесь необходимо подчеркнуть три момента: рассуждения велись применительно лишь к одной — советской социалистической правовой системе; речь в них шла именно о распределении норм права по отраслям права и при условии изначально заданной необходимости выбора не только единого (общего), но и единственного формирующего фактора.

Следует отметить, что именно М. А. Аржанов разработал первую в истории советской юридической доктрины последовательную классификацию отраслей права. В зависимости от степени универсальности ученый делил отрасли права на две группы: общие и особенные. Первые характерны для различных типов права. К их числу относится, например, государственное (конституционное), уголовное и гражданское право. Вторые присущи лишь отдельным или нескольким правовым системам. Это, в частности, церковное и колхозное право.

Критерием выделения отраслей права должно выступать содержание соответствующих отношений, т. е. предмет правового регулирования. М. А. Аржанов сформулировал весьма ценный тезис о том, что если количество и самостоятельность компонентов системы права могут составлять предмет научных дискуссий, то сам принцип их выделения остается константным. «По существу, фактически, и буржуазная систематика права строилась и строится по предмету правового регулирования»⁵⁸.

Действительно, предмет (содержание) правовой регламентации задается сущностным предназначением права. Последнее заключается в упорядочивающем воздействии юридических норм на поведение субъектов права. Вместе с тем, М. А. Аржанов, как, впрочем, и другие ученые, не смог дать последовательного ответа на вопрос о том, какими конкретными свойствами должно обладать содержание регулируемых отношений, чтобы составлять именно предмет регулирования отрасли права.

М. А. Аржанов выделял в советском социалистическом праве восемь отраслей: государственное, административное, уголовное, судебное, гражданское, колхозное, трудовое и семейное право. При этом он указывал: «Границы между отдельными отраслями… относительны, условны, подвижны… Одни и те же нормы могут одновременно иметь место в разных отраслях права… Абсолютное и механическое отграничение одних отраслей от других совершенно невозможно… Говоря о совокупности отраслей права, образующих систему, следует исходить из того, что эта совокупность не является раз навсегда данной, законченной и замкнутой»⁵⁹.

При этом критерии разграничения отраслей права обозначались М. А. Аржановым всего лишь контурно. Ученый говорил: «Не труд вообще составляет предмет регулирования трудового права, а определенный круг общественных отношений, связанных с применением определенного вида труда»⁶⁰. Неясно, каким образом М. А. Аржанов выявил указанный круг и почему решил, что он обладает свойством определенности. Вместе с тем, ученый сосредоточил свое внимание не на проработке предмета правового регулирования как материального критерия выделения отраслей права, а на критике иных возможных критериев распределения норм права по отраслям права.

Так, обращаясь к юридической форме (включающей в себя и метод правового регулирования), ученый отмечал, что отрасли права разграничивать по ней не следует, т. к. эта форма всегда производна от содержания. Норма права вторична по отношению к соответствующему социальному взаимодействию и лишь придает последнему юридический характер. Само же социальное отношение может существовать и без нормы права. В последнем случае оно просто остается за рамками правового поля.

Тезис верный. Но неясно, как быть с тем, что сам М. А. Аржанов определял систему права как классификацию норм права, т. е. при помощи юридической формы. Дальнейшие высказывания ученого демонстрируют, что, критикуя формально-юридические аспекты, он не обратил внимания на то, что и сам зачастую оперирует к методу правового регулирования и иным проявлениям юридической формы.

Полагаем, что применительно к нормативному правовому материалу форма регулирования (по словам М. А. Аржанова — «особенности в форме тех норм, которые относят к той или иной отдельной отрасли права»⁶¹) не может быть отделена от самих правил поведения.

Содержание права (как и любого иного ноумена и феномена) не может быть распознано и дифференцировано без обращения к его форме. Так, и тайное хищение чужого имущества, и заем можно трактовать как имущественные отношения. Сущность же этих отношений, безусловно, различна. Это определяется даже на интуитивном уровне. Но наука и практика оперируют не внутренними ощущениями, а их рационализированным, внешним отображением, выражающимся в данном случае в понятии «правовая форма». Именно юридическая форма предоставляет практикам наиболее четкие и простые ориентиры при квалификации одного деяния как преступления, а второго — как сделки.

Предположим также, что возражения члена-корреспондента Академии наук СССР против правовой формы были обусловлены не только тем, что применение нескольких критериев формирования отраслей права приведет к систематизационной непоследовательности, но и «буржуазно-догматическим» характером правовой формы. Эта гипотеза подтверждается следующим высказыванием ученого: «Источником формального… принципа систематизации права является, по нашему мнению, формалистическое понимание сущности права. Сторонники формального принципа, сами того возможно, и не осознавая, исходят, видимо, из положения, что раз право есть форма общественных отношений (что, конечно, совершенно правильно), то при правовом подходе к вопросу, в данном случае при правовой систематизации, следует исходить из особенностей формы. Юридическое, в соответствие с этой концепцией, означает — формальное. Юридический критерий должен быть формальным критерием, лежащим в плоскости не содержания, а формы права… Однако все это не лежит в плоскости систематики права»⁶².

Отрицая целесообразность распределения нормативного правового материала по методологическому основанию, М. А. Аржанов говорил: «Попробуйте классифицировать право в зависимости от форм выражения воли, от самостоятельности или равноправия участников правоотношений… Конечно, такая классификация, вообще говоря, может быть и осуществима, но каковы будут ее ценность и значение... Она была бы подобна той классификации книг в библиотеке, по которой книги распределялись бы не по их содержанию, не по отраслям знания, а, допустим, по форме или стилю изложения, или по формату, или по году издания, или по цене, или по художественности оформления… Безусловно, такого рода классификация книг мыслима и в действительности… Такого рода классификация определяется специфической задачей, которая не может быть положена в основу классификации книг в библиотеке. Здесь книги должны быть распределены по их месту в науке, в отдельных ее отраслях, в соответствии с задачами, которые возлагаются на библиотеку»⁶³.

В целом, замечание образное и меткое. Но при его повторном прочтении возникают некоторые возражения.

Во-первых, если предмет правового регулирования рассматривается автором приведенного высказывания в качестве единого критерия, то метод правового регулирования почему-то постоянно расчленялся на отдельные составляющие, не оцениваемые в совокупности. Указанный подход не может дать надлежащего представления о рассматриваемых критериях, ибо каждый из них демонстрируется с различных позиций. Во-вторых, предложения многих ученых сводились к тому, чтобы систематизировать нормы позитивного права и по предмету, и по методу правового регулирования, а не только на основании последнего.

Среди иных критериев формирования отраслей права М. А. Аржанов обращал специальное внимание на формы и способы защиты субъективных прав. Ученый вполне справедливо отмечал, что установление способов и форм защиты обусловлено, по меньшей мере, двумя факторами: сущностью самого социального общения и способами его юридического оформления. Поэтому названные показатели и не являются эффективными.

Забегая несколько вперед отметим, что несмотря на твердость позиций идеологов первой дискуссии, уже менее чем через двадцать лет в юридической науке утвердился подход, согласно которому вторым критерием формирования отраслей права является метод правового регулирования (формальный критерий).

Большая заслуга в разработке проблематики системы права принадлежит выдающемуся отечественному правоведу С. Н. Братусю. Во многом его позиция стала своего рода противовесом официозно провозглашенного подхода к выделению отраслей права.

С. Н. Братусь отмечал, на наш взгляд, совершенно верно, что право не может быть познано вне учета его формы. «Нормированное государственной властью поведение людей само выступает в определенной форме (законах, обычаях, судебных решениях, как правомочие или правообязанность в конкретном правоотношении)… То, что является формой по отношению к данному содержанию, в свою очередь является содержанием иной формы... Право, как реально существующее явление, познается через соответствующие понятия и категории, отражающие ступени нашего осмысливания и раскрытия сущности права… Юридические понятия и категории, которыми оперирует законодательство и юриспруденция, представляют собой формы отражения в нашем сознании тех или иных сторон и граней права как общественного явления. Но образование и анализ понятий и категорий права еще не дают полного понимания его сущности»⁶⁴.

Изложенные тезисы составляют основу подхода С. Н. Братуся к исследованию проблемы выделения отраслей права.

Для дифференциации правовых норм по отраслям права С. Н. Братусь предлагал обращать внимание на: предмет, метод и цель правового регулирования, принципы права, специальный понятийный аппарат (при этом в юриспруденции почему-то принято отмечать обоснование ученым лишь методологического фактора).

Говоря о предмете (содержании) и методе (элементе правовой формы) юридического регулирования, С. Н. Братусь указывал, что каждая норма права имеет своим непосредственным объектом конкретный вид общественных отношений, выражающихся в поведении субъектов права⁶⁵. Значит, каждая группа норм права воздействует на определенную сторону (совокупность конкретных видов) общественных отношений. Различие в объектах правового регулирования обусловлено разницей в видах социальной деятельности. Эти виды имеют различное содержание (предмет), которое, в свою очередь, отображается в форме правового регулирования.

Ненадлежащие способы и приемы правовой регламентации неминуемо сказываются на результате юридического воздействия, на его качестве. Поэтому при систематизации правовых норм необходимо учитывать не только содержание, но и юридическую форму. Иными словами, не только предмет, но и метод правовой регламентации. Эти понятия являются двумя аспектами единого целого — правового регулирования.

Выделял С. Н. Братусь и еще один отраслеобразующий критерий — цель правового регулирования. «В практических целях в один комплекс иногда объединяются разнородные по своему характеру правовые нормы, выражающие, по существу, далеко не одинаковые по своей природе отношения. Но в виду того, что эти разнородные правовые нормы подчинены законодателем единой цели и заключены нередко в едином законодательном акте, возможно выделение разнородных по своей юридической природе отношений в самостоятельную отрасль»⁶⁶.

С. Н. Братусь считал, что определению отрасли права способствует также выявление ее ведущего принципа. «Такой путь научной систематизации позволяет нам классифицировать правовые отношения в соответствии с их юридической природой и, вместе с тем, вскрыть за юридической формой те общественные отношения, регулирование которых осуществляется именно в данной форме… Такое решение вопроса способствует научной разработке юридических понятий, категорий и институтов, выражающих то общее, что характеризует, хотя и разнообразные на первый взгляд, но в своей сущности однотипные, и потому объединяемые в сфере регулирования одним принципом общественные отношения»⁶⁷.

С. Н. Братусь также указывал, что каждой отрасли права свойственен специфический понятийно-категориальный аппарат. Для примера можно указать на то, что только для уголовного права характерны такие понятия, как «преступление», «амнистия», «помилование», «судимость» (и пр.). Лишь в этой области используются такие юридические категории как «множественность преступлений», «обстоятельства, исключающие преступность деяния», «освобождение от уголовной ответственности» (и пр.). В свою очередь, только для гражданского права характерны понятия «коммориента», «шикана», «деловая репутация», «кабальная сделка», «приобретательная давность» (и пр.) Лишь здесь используются такие юридические категории, как «вещь», «оспоримая сделка», «ничтожная сделка», «недостойные наследники», «смежные права» (и пр.).

Итак, по мнению С. Н. Братуся, дифференциация правовых норм по отраслям права должна производиться на основании нескольких критериев. «Такой метод систематизации права не отрывает, на наш взгляд, право как форму регулирования от объекта регулирования. Объектом регулирования являются разнообразные общественные отношения, но именно потому, что они разнообразны, разнообразны и методы регулирования. Следовательно, группировка правового материала по юридическим признакам вовсе не означает отрыва формы от содержания. Задача научного исследования заключается в том, чтобы не только показать зависимость формы от данного содержания, но и установить, почему данное содержание выражено именно в данной, а не в иной форме»⁶⁸.

Вместе с тем, С. Н. Братусь указывал на отсутствие абсолютных критериев разграничения отраслей права. «Было бы напрасной задачей отыскивать в сфере права, как, впрочем, и в других явлениях общественной жизни, абсолютные логические принципы, которые позволили бы с математической точностью разложить и классифицировать материал по соответствующим группам»⁶⁹.

Добавим, что право не нуждается в искусственном размежевании. Будучи обширным, но целостным, единым явлением, оно не подлежит «механическому» подразделению. Классификации необходимы с прагматической точки зрения — для удобства создания, реализации и изучения юридических предписаний и иных правовых явлений. При этом создание правовых норм, так или иначе, всегда обусловлено именно социальной потребностью, а не наличием или отсутствием отрасли права. Систематика норм права в данном контексте выступает средством, обеспечивающим более качественное существование и функционирование норм права.

Необходимо обратить обособленное внимание и на то, что в отличие от двух последующих дискуссий, участниками I Совещания активно обсуждался вопрос о дуалистической концепции права (устойчиво признанной, хотя и неоднозначно оцениваемой в зарубежном и отечественном правоведении). Внимание к дуалистической теории было вызвано необходимостью определения ее пригодности (точнее — обоснования ее непригодности) для советского социалистического права. Кроме того, надо было определить соотношение основного разделения права и деления права на отрасли.

Идея об отрицании частного права нашла свое печатное выражение в начале 20-х гг. прошлого века в связи работой над Гражданским кодексом РСФСР в известной записке В. И. Ленина, адресованной Д. И. Курскому. В ней говорилось: «Мы ничего ‟частного” не признаем»⁷⁰ (по отношению к областям хозяйствования, т. е. к экономическому базису, предопределяющему правовую надстройку).

Следуя традиционному для исследуемого периода подходу, участвующий в дискуссии И. П. Трайнин, отвергал деление права на публичное и частное. Он указывал: «Нет права, которое не являлось бы государственным правом. Все отрасли права, в том числе и наше гражданское право, являются отраслями единого социалистического права. Советское право отвергает поэтому буржуазное деление права на публичное и частное»⁷¹.

Действительно, позитивное право всегда опосредовано государством. Однако содержание, цель и функции правовых правил поведения различны т. к. направлены на реализацию разных субъективных интересов и потребностей. В этом смысле подразделение права на публичное и частное, по крайней мере, не более спорно, чем его деление на отрасли.

М. М. Агарков, в отличие от иных сторонников предметного критерия, не отрицал идею о дуализме права. Система права, отграничиваемая М. М. Агарковым от систематики норм права и трактуемая как внутреннее строение права и упорядоченная совокупность составляющих данное явление элементов, содержит два компонента. Точного наименования этим компонентам ученый не дал, указав, что разграничение между ними проводится по телеологическому критерию. Первый компонент основан на властном государственном целеполагании, а второй — на целеполагании личностной автономии.

Большое внимание делению права на частное и публичное уделял С. Н. Братусь, который, опираясь на труды основателей коммунистической концепции, доказывал существование публичного и частного права в системе советского социалистического права.

К. Маркс указывал: «... там, где политическое государство достигло своего действительного развития, человек не только в мыслях, в сознании, а в действительности, в жизни, ведет двоякую жизнь в политическом общежитии, в котором он выступает как общественное существо, и жизнь в гражданском обществе, в котором он действует как частное лицо, рассматривает других людей как средство, низводит самого себя до средства и становится игрушкой чуждых сил»⁷².

По меткому замечанию С. Н. Братуся: «В правовой литературе положение К. Маркса о расщеплении человека в буржуазном обществе на частное лицо и гражданина, как члена политического общежития, и в связи с этим, о противопоставлении частных интересов публичным интересам, истолковывают нередко поверхностно и упрощенно, не задумываются над тем, о противопоставлении чьих и каких интересов идет речь. Изображают часто дело так, что буржуазное гражданское право представляет только частные интересы, а публичное право — интересы буржуазного общества в целом. Такая механическая трактовка вопроса… нам представляется неправильной. Сами буржуазные ученые юристы превосходно понимают, что область частных отношений (частная собственность и способность распоряжения ею) является основой буржуазного общества и что в них выражен публичный интерес этого общества»⁷³.

Поскольку социализм является лишь первой фазой построения коммунистического общества, т. е. этапом переходным, то человеку (как родовому существу) по-прежнему присущи и политические (общественные) и личные (гражданские) потребности и интересы, находящие свое юридическое отражение в публичном и частном праве.

В самом деле, деление права на публичное и частное не должно толковаться как непреложное обособление. Подобно предмету и методу правового регулирования, публичное и частное право являются сторонами одного и того же явления. И частные, и публичные правовые начала так или иначе характерны для всех общественных отношений, способных поддаваться положительному правовому воздействию. «Частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны. За частными интересами в праве скрывается общественный, а за общественным — частные…»⁷⁴.

Единство и целостность сложных явлений обусловливают их структурность (а не простую суммативность), что предполагает наличие составляющих элементов и форм их проявления. Сама жизнь как явление включает в себя многочисленные свойства. И хотя в зависимости от целей рассмотрения, в явлении жизни могут быть выделены различные составляющие, свойство бытия будет характеризовать его в любом случае. Подобное можно утверждать и касательно права, единство воздействия которого предполагает наличие разных аспектов. Множество не означает ни противопоставления, ни противоречивости. Взаимосвязь интересов индивидуальных и коллективных (групповых) субъектов права предполагает и их дифференциацию. Только на этой базе возможна параллельно протекающая качественная интеграция.

Поскольку объективное право опосредуется государством, оно всегда включает в себя публичный интерес. Однако дуалистическое деление права имеет в своей основе не генезис правовых норм, а направленность их юридического действия. Норма права может предназначаться как для регламентации отношений, имеющих первоочередное значение непосредственно для самого субъекта, так и для отношений, в которых лицо выступает лишь необходимым элементом, в то время как прямая заинтересованность в действии нормы носит публичный (государственный, общественный) характер.

Так, например, активное избирательное право принадлежит индивиду. Реализуя его, субъект выражает свою волю, а значит, действует в собственном интересе. Вместе с тем реализация этого права направлена на определение воли избирателей как совокупности субъектов обладающих соответствующими правомочиями, как участников политического общества. Индивидуально-совокупная реализация воздействует здесь на публично-управленческую сферу общественной жизни и уже через нее, т. е. опосредованно, на жизнь конкретных избирателей. Именно поэтому избирательное право относится к публичной сфере. На частную сферу оно проецируется именно через сферу публичную. Диаметрально противоположная ситуация наблюдается в отношении, например, реализации права на приобретение недвижимого имущества или на заключение брачного союза.

С. Н. Братусь верно пояснял, что «…удовлетворение общественных интересов, в конечном счете, обеспечивает удовлетворение материальных и духовных потребностей индивида, также содействует их росту. В свою очередь, личная заинтересованность индивида… является одним из средств повышения материального благосостояния общества, развития его производительных сил. Диалектика общего и особенного заключается, как известно, в том, что общее проявляется и отражается в особенном, и наоборот. Но из этого не вытекает, что особенное перестало быть особенным и что особенное и общее тождественны. Совмещаться могут явления не тождественные, а такие, между которыми есть единство и вместе с тем известное различие»⁷⁵.

Я. Ф. Миколенко также выражал идеи о дуализме права, считая, что структура системы советского социалистического права может быть представлена двумя элементами — гражданским и государственным правом. Различие между ними базируется на характере корреспондирующих правовых норм. По мнению ученого, не разделяемого другими участниками дискуссии и не получившему в юриспруденции заметного распространения, размежевание отраслей права должно основываться лишь на методе правового регулирования⁷⁶. Полагаем, что беспредметная, т. е. бессодержательная, оценка тех или иных правовых явлений и феноменов, будет носить как минимум недостоверный характер, а потому является непригодной.

М. О. Рейхель⁷⁷ выделял во внутреннем строении права два базовых компонента — гражданское и государственное право. Разграничение между ними ученый проводил по двум критериям: преобладающему принципу поведения участников правовых отношений и соотношению субъективного права с юридической обязанностью. В качестве проявлений первого показателя предлагалось рассматривать эквивалентность или безэквивалентность направленности поведения субъектов. В отношении же второго фактора ученый отмечал, что для гражданского права типично превалирование именно субъективного права, в то время как для государственного — юридической обязанности. При этом и гражданское, и государственное право понимались М. О. Рейхелем в самом широком значении, т. е. как аналоги частного и публичного права.

Были и такие участники дискуссии, которые полностью выводили вопрос о частном и публичном праве за рамки проблемы системы права. Так, согласно позиции М. П. Каревой деление права на публичное и частное относится не к системе, не к систематике, не к систематизации, а к сути, к сущности права.

Сама суть права такова, что оно всегда сочетает в себе общественные и индивидуальные (личностные) интересы. В зависимости от преобладания регламентируемого интереса правовые предписания могут быть подразделены на два блока, которые и именуются частным и публичным правом. Деление права на частное и публичное базируется на различении государственных (или общественных) и личностных заинтересованностей. Именно интересы представляют собой тот глубинный критерий, который определяет сущность правового предписания. Все остальные показатели — формально-юридический, мотивационный и иные — являются всего лишь производными. Они носят обосновывающий, но не объясняющий характер. Причем сами обоснования во многом предопределены стремлением представителей цивилистического направления правоведения уяснить и доказать специфику «своей» области.

Учение о дуализме права по своей природе направлено на отображение сущности капиталистического права. Последняя заключается в противоречии интересов участников правовой жизни. «Эти противоречия являются основой деления права на публичное и частное, но отнюдь не системы действующего буржуазного права»⁷⁸. Советское социалистическое право, по мнению М. П. Каревой, разделяет защищаемые им интересы на общие и личные. Но это не свидетельствует о дуализме его строения, т. к. содержательных противоречий между членами социалистического общества и государственной властью нет. Это означает, что вопрос о дуализме права должен быть вынесен за рамки дискуссии о системе права, т. к. предметом последней является разграничение норм позитивного права.

Итак, в период первой дискуссии вопрос о структуре системы права рассматривался лишь в русле отраслевой дифференциации регулируемых правом общественных отношений. Иные версии получили клише изживших себя надстроечных компонентов, несоответствующих потребностям социалистического базиса. Это обусловлено тем, что в конце 30-х гг. юриспруденции требовалось не установление и осмысление системы права как таковой, не выявление ее структуры, а формирование ориентиров размежевания и интеграции создаваемого нормативного правового материала.

Многие вопросы разрабатывались в ходе первой дискуссии не по формуле: идея — данные о ней — вывод, а по схеме: данные — идея — вывод, т. е. исходя из уже предопределенных параметров, подводимых под нужную концепцию. Это подтверждается многократным обращением к прикладному значению тематики системы права, к потребности правотворцев в ее разработке.

Вместе с тем I Совещание научных работников государства и права не достигло надлежащей ясности в решении вопросов о понимании и структурном строении системы права. Многие аспекты темы не нашли обсуждения и (или) последовательной доктринальной проработки. Предметный подход, хотя и был признан большинством участников дискуссии, получил весьма наглядную и аргументированную критику со стороны ученых, придерживавшихся иных взглядов. Это предопределило потребность в дальнейшем исследовании системы права.

Вместе с тем, несмотря на все неоднозначности, и с учетом всех прошедших со времен первой дискуссии научных, законодательных и иных социально-правовых перемен, идеи, выраженные в ходе I Совещания, носят фундаментальный характер и не утратили своего значения вплоть до настоящего времени.

После Второй мировой войны в специальных изданиях вновь стали появляться работы, посвященные вопросам системы и структурного строения права.

Так, например, С. Ф. Кечекьян утверждал, что совокупность отраслей права образует систему права. «Правильно распределяя правовой материал в соответствии с различиями в содержании регулируемых общественных отношений, можно быть уверенным в том, что вся совокупность правовых отношений и правовых норм окажется внутренне согласованным единством — системой. Утвердительно должен быть решен также и вопрос о том, исчерпывают ли собою названные выше отрасли весь наличный круг правовых отношений»⁷⁹.

Единственным критерием формирование отрасли права и, как следствие, системы права, должен быть предмет правового регулирования. При этом ученый полагал, что для решения вопроса о системе права необходимо определить понятие «предмет правового регулирования» и сформулировать соответствующее этой дефиниции понятие системы права. При такой постановке вопроса не критерий определяется по отношению к объекту исследования, а наоборот, т. е. имеет место нарушение причинно-следственной связи, т. к. изначально следует определять именно базовое понятие. Ведь перед тем как выявлять, по какому принципу разделять и (или) объединять что-либо, необходимо знать, о чем именно идет речь.

В отношении формального критерия С. Ф. Кечекьян, разделяя тезис об отсутствии дуализма в советском праве и считая частное и публичное право лишь методами правового регулирования, констатировал: «Деление советского права по методу регулирования следует отбросить, т. к. оно приводит… к выделению в качестве основной области такого правового материала, который не имеет основоположного значения в системе советского социалистического права, и… к невозможности установить сколь-нибудь четкие границы между отдельными областями права»⁸⁰.

В целом, С. Ф. Кечекьян выделял в советском праве десять отраслей: государственное, административное, гражданское, земельное, финансовое, колхозное, трудовое, уголовное, семейное и судебное право.

Очень интересными представляются воззрения на структуру и систему права члена-корреспондента Академии наук СССР М. С. Строговича.

Ученый отмечал: «Право любого государства, в каких бы формах оно ни находило свое выражение, всегда представляет собою систему обеспеченных государственным принуждением социальных норм, как некоторое единство. Выражено ли это право, в стройной системе конституции и кодексов, обличено ли оно в форму свода законов или оно представляет собою сложную ткань судебных прецедентов и Common Law,… это право едино в своей основе, внутренне согласовано во всех своих частях единством проникающих его принципов… В праве могут находить то или иное выражение разнородные, иногда противоречивые… интересы, многие правовые институты могут быть архаичны,… тогда как другие могут выражать интересы передовых… общественных сил, — и все это в рамках одной и той же правовой системы. Далее, правовое регулирование может быть в большей или меньшей мере децентрализовано,… вследствие чего в отдельных частях… государства могут применяться… друг другу противоречащие правовые нормы и правовые институты… Все это лишь показывает, что единство права может быть осуществлено в самых различных формах и иметь самые различные степени»⁸¹.

Согласно М. С. Строговичу, система права носит объективный характер, т. к. она не выстраивается по произволу исследователя, а органично присуща самому явлению и имеет не только внешние (нормативно-юридические), но и внутренние (содержательно-правовые) характеристики.

В целом, М. С. Строгович выделял следующие свойства системы права: общее содержательное единство, внутренняя дифференциация, зависимость от сущности права, взаимосвязь с формами выражения норм права, информативность и прогностичность, стабильность основных элементов.

М. С. Строгович отмечал, что скрепляющим звеном всего нормативного правового материала является упорядоченность его внутреннего строения. Он говорил: «Свое практическое и логическое выражение система права находит в классификации правовых норм по отдельному признаку… на отрасли... Построение системы права подчиняется определенным логическим правилам, согласно которым строится всякая научная классификация… Но суть проблемы построения системы права не в классификации... Проблема системы права — проблема не формально-юридическая, а методологическая, и она вовсе не сводится к простой распланировке правового материала по рубрикам и разделам, а свой смысл имеет в раскрытии в праве реальной связи правовых явлений, существующих в обществе»⁸².

У М. С. Строговича впервые в советском правоведении четко ставится и решается вопрос о соотношении системы права и систематики нормативного правового материала. Последняя признается логическим слепком первой (подобно тому, как формула «если — то — иначе» является логической моделью структуры правовой нормы).

Дифференциация советского социалистического права, по словам М. С. Строговича, проявляется в выделении в нем отраслей.

Критерием систематизации нормативного правового материала должен выступать предмет правового регулирования, т. к. он имеет в своей первооснове общественные отношения. Отрасли права, хотя и распознаются идеальным путем, имеют в своей основе материальный фактор. Критерий формирования отраслей права задан самой онтологией общества, а, следовательно, носит объективный характер. «Отрасли права нельзя вывести, дедуцировать из какого-либо отвлеченного общего принципа формально-логическим путем. Отрасли права можно сконструировать только путем изучения и анализа самих общественных отношений… выделяя отдельные группы однородных общественных отношений и выражающих их правоотношений»⁸³.

Не отрицая в целом роли метода правового регулировании в определении отраслей права, М. С. Строгович считал, что он не должен выступать основным критерием распределения нормативного правового материала. Во-первых, метод правового регулирования носит вторичный характер по отношению к предмету правового регулирования, он зависит от того, что и с какой целью регулируется. Во-вторых, и императивный, и диспозитивный методы правового регулирования присущи всем направлениям правового воздействия.

Отрасли права, по мнению ученого, являются основными элементами системы права. Вместе с тем, содержание отраслей права может быть очень разным, что предопределено изменчивостью самого содержания права и свидетельствует о динамичности системы права.

Ученый предлагал выделять в системе советского права девять отраслей права: государственное, административное, земельное, гражданское, колхозное, трудовое, семейное, уголовное и судебное право.

По поводу деления права на частное и публичное М. С. Строгович говорил, что оно выражает и самую суть капиталистического права. Но экономической основой советского строя выступает социалистическая, а не частная собственность на средства производства. Как следствие — в системе социалистического права частное право отсутствует.

Вторая дискуссия о системе права проходила во второй половине 50-х гг. ХХ в. (в основном, 1955–1958 гг.) при участии большого числа специалистов в области теории права и отраслевых юридических наук. Мы продемонстрируем основное содержание данной дискуссии, кратко охарактеризовав позиции некоторых ее участников.

В середине прошлого века также активно обсуждались вопросы о методе правового регулирования как критерия выделения отраслей права, о соотношении отраслей права и законодательства, об обоснованности выделения хозяйственного права как обособленной от гражданского и административного права отрасли, о составе процессуального права.

По двум первым вопросам большинство мнений сводилось к обоснованности признания отраслеобразующего значения метода правового регулирования (формального критерия) и необходимости разграничения отраслей права и законодательства.

Варианты решения вопроса о соотношении системы права и законодательства представлены в ходе второй дискуссии различными позициями, характеризующимися как их чрезвычайно сближенным, так и последовательно разграниченным пониманием. Так, Л. Я. Гинцбург, на наш взгляд, обоснованно, отмечал, что «Никакая отрасль права не исчерпывается одним законодательным актом, даже уголовное право. Ставить знак равенства между отраслью и кодексом вообще невозможно»⁸⁴.

По мнению Н. Г. Александрова, напротив: «... является очевидным фактом именно то, что любая отрасль права может быть выражена в одном кодексе. О несовпадении кодекса с отраслью права можно говорить лишь в том смысле, что кодекс не может вобрать все нормы, относящиеся к данной отрасли, ибо кодекс — это свод законодательных норм, а каждая отрасль включает также и нормы подзаконные. Но все нормы данной отрасли должны охватываться одними общими принципиальными положениями, которые и должны найти свое выражение в соответствующем законодательном акте»⁸⁵.

Многие авторы не отождествляли системы права и законодательства, но выражали пожелания о максимальном сближении отраслей права и кодифицированных законов.

Так, по словам С. И. Вильянского: «Кодификация действующего… права должна быть построена… на правильной, научно обоснованной системе права, хотя нельзя требовать, чтобы каждой отрасли права соответствовал и свой, и притом один, кодекс, и чтобы кодекс непременно охватывал всю отрасль права. С другой стороны, при кодификации невозможно, во имя «чистоты» содержащихся в кодексе институтов, безжалостно изгонять из кодекса всякую норму, выходящую за пределы данной отрасли»⁸⁶. Согласно Л. С. Галеснику: «В ходе кодификации следует добиваться по возможности большего соответствия между системой права и системой законодательства. Что касается уголовного права, то в этой отрасли права… следовало бы строго соблюдать правило: ни одной нормы уголовного права вне уголовного кодекса… В других отраслях права вряд ли возможно исчерпывающим образом включить все действующие нормы в соответствующие кодексы»⁸⁷.

Указанные пожелания, в целом, представляются нам обоснованными, особенно с учетом того, что достоинством деления права на отрасли всегда считалось его ориентирующее для законодателей значение.

В обобщенном виде последствия абсолютизации понятия «отрасль права», а также его непоследовательного отграничения от понятия «отрасль законодательства» весьма наглядно проявляются в следующем высказывании Л. И. Дембо: «Для установления понятия отрасли права четкий ответ на вопрос о соотношении отрасли права, правоотношения и науки имеет решающее значение. Это видно хотя бы из того, что, став на точку зрения отграничения отрасли права только кругом специфических правоотношений, необходимо прийти к монопольному закреплению определенных правовых норм и правовых институтов за соответствующими отраслями права… и полностью отграничить все отрасли права друг от друга. Наоборот, став на иную точку зрения и признав, что отрасль права шире совокупности только специфических правоотношений, следует сделать вывод, что одни и те же нормы в различном сочетании и одни и те же правовые институты могут входить в различные отрасли права и что отдельные отрасли права не только сосуществуют и граничат, но и перекрещиваются между собой»⁸⁸. Абсолютизация классификационных сведений действительно способна привести к верным с формально-логических позиций, но чрезмерно полярным и диалектически несостоятельным выводам, в том числе об обоснованности выделения комплексных отраслей права, разработка которого также ведет свой отсчет с конца 50-х гг. прошлого века.

Правда, следует отметить, что существование комплексных отраслей права и в период второй дискуссии, и в последующие годы разделялась далеко не всеми специалистами. Так, И. В. Павлов отмечал, что «Когда говорят о комплексном явлении, то подразумевают, что в нем сочетаются какие-то... различные элементы… Несостоятельность постановки вопроса о комплексных отраслях, заключается… в том, что она… логически ведет к делению всех отраслей… права на основные и второстепенные… Официальная систематизация в форме кодификации, необходимая для практических целей, должна строиться… применительно к отраслям и подотраслям права… Вместе с тем возможно и издание такого систематизированного правового акта, в который, наряду с нормами определенной отрасли или подотрасли права, включаются некоторые, тесно связанные с ними, нормы других отраслей»⁸⁹. Здесь прослеживается идея о невозможности существования комплексных отраслей права. Но, в то же время, ученый обоснованно допускал существование комплексных элементов в отраслях законодательства.

Своеобразное понимание комплексной отрасли права отражено в трудах В. С. Тадевосяна: «Система… права представляется нам состоящей их трех основных комплексных отраслей: из государственного; хозяйственного и гражданского права; каждая из этих отраслей объединяет подотрасли, или виды этой отрасли. Так, государственное право включает в себя собственно государственное, или конституционное право, административное, финансовое, уголовное право, судоустройство и судопроизводство, прокурорский надзор. Вторая основная отрасль — … хозяйственное право — включает в себя следующие подотрасли… промышленное, транспортное, сельскохозяйственное, кооперативное, торговое, коммунально-жилищное, банковско-кредитное право… Гражданское право как третья основная отрасль системы… права состоит из таких подотраслей… как семейное, трудовое, пенсионное право, право личной собственности, наследственное, авторское, изобретательское, жилищное, обязательственное право. К гражданскому праву… должны относиться также избирательные и другие политические права, которые… именуются гражданскими правами и свободами»⁹⁰.

Не затрагивая вопроса об обоснованности и целесообразности представленного понимания системы права (уже неоднократно подвергавшегося жесткой критике⁹¹), отметим, что, по сути, у В. С. Тадевосяна под отраслями права понимаются те формирования, которые ныне принято называть семьями отраслей права. Комплексный характер указанных отраслей здесь означает их объединяющий, аккумулирующих по отношению к более мелким элементам, характер.

По вопросам об обоснованности выделения хозяйственного права как обособленной от гражданского и административного права отрасли и о составе процессуального права четкого превалирования какой-либо позиции, в общем-то, не наблюдалось.

Однако, как верно заметил Л. Я. Гинцбург, «Вопрос о выделении хозяйственного права как отрасли и о создании хозяйственного права как научной дисциплины будет решен, в конечном счете, практикой: законодательством и итогами теоретической работы ученых»⁹². Развитие науки и практики показало, что хозяйственное (предпринимательское) право все же стали выделять в качестве отрасли права, а также науки и учебной дисциплины. А вот соответствующего кодифицированного нормативного правового акта в отечественном законодательстве нет. При этом ряд научных и практических работников до сих пор ратует за принятие в России предпринимательского кодекса как основы соответствующей отрасли законодательства.

В свою очередь, выделяемое на первоначальном этапе проработки темы системы права судебное право «уступило место» нескольким отраслям процессуального права.

В ходе второй дискуссии далеко не всегда разграничивались структура, система и систематика права, а также понятия «система права» и «правовая система».

Так, например, И. В. Павлов, говорил, что основное значение системы права заключается в надлежащем применении правовых норм⁹³. Правда, необходимо учитывать, что ученый выделял два значения понятия «система права», одно из которых впоследствии стало именоваться правовой системой. Систему же права в принятом сейчас значении ученый не отделял от систематики правовых норм, направленной на создание логически стройной системы законодательства.

Схожих взглядов на значение системы права, но при акцентировании внимания именно на ее доктринальном аспекте, придерживался и В. Кнапп. Он говорил: «Любая научная система, выражаясь в наиболее общей форме, представляет собой классификацию объема определенного общего понятия по отдельным дифференцирующим признакам. Такая система соответствует объективной реальности классифицируемых явлений действительности… Дифференцирующие признаки, на основе которых научно классифицируется объем определенного общего понятия и, следовательно, создается научная система любых явлений, должны быть признаками существенными. Это, конечно, не исключает возможности создания системы и на основе случайных признаков… Однако такая классификация… не учитывает существа явлений и не является научной классификацией. Ее цель — только практическое облегчение обзора классифицируемых явлений… Так, например, классификация юридических норм по годам и номерам… законов весьма ценна для практической работы»⁹⁴.

Некоторые участники второй дискуссии, например, О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский⁹⁵, последовательно отделяли систему и систематику права. В. Кнапп, рассматривающий систему права как научную классификацию, выделял еще и систематику права, под которой понимал уже непосредственно систематизацию норм права по отраслям права. При этом, анализируя элементы гражданского права, В. Кнапп говорил о необходимости изменений, но не в системе, а именно в систематике указанной отрасли.

Еще ранее самым непосредственным образом на разницу между системой и систематикой права указал Л. И. Дембо: «Дискуссия, начатая еще в 1938 г., по существу продолжается до сих пор. Это объясняется, прежде всего, неправильной постановкой самой проблемы… Проблема должна быть поставлена в общей форме и с принципиальных общетеоретических позиций… Начинать надо с установления понятия системы права. Очень часто под системой права понимают упрощенно совокупность всех отраслей права, представленную в систематизированном виде. Однако нельзя смешивать систему права с систематикой права, отождествлять их и сводить одно понятие к другому»⁹⁶.

Кроме того, во второй половине прошлого века стало очевидным, что сами взгляды на систему права и выделение отраслей права очень многовариантны. Так, у Н. М. Кейзеров акцентировал внимание на весьма близком нам гносеологическом аспекте проблемы системы права. По словам ученого: «Задача построения системы права состоит не в разделении совокупности норм на отрасли, а в обнаружении закономерных конкретных связей между отраслями, правовыми институтами»⁹⁷. Он же указывал, что к понятию права следует относить не только правовые нормы, но и правовую доктрину. С. М. Корнеев и вовсе говорил, что система права находится в зависимости от воли субъектов, что неверно рассуждать так, как будто эта система абстрагирована от сознания познающих ее лиц, оставаясь при этом некой «неразгаданной тайной»⁹⁸.

В. К. Райхер писал, что «Система права есть научная конструкция. Она принадлежит к числу классификационных структур, систематизирующих явления природы или общества, отражающих связь и соотношение этих явлений, их виды и разновидности… Возможно… сосуществование разных вариантов системы права. Это недопустимо с точки зрения объективной теории, но не исключено с точки зрения теории, рассматривающей систему права как результат систематизации правовых норм. И факт такого сосуществования подтверждается практикой. Возможность разных вариантов системы права обусловлена тем, что правовые нормы могут систематизироваться по разным своим признакам, а также тем, что возможны вариации даже в отношении одного и того же признака, например, предмета регулирования… В свое время, выдвигая идею комплексных отраслей права, мы рассматривали их, а также основные отрасли права как элементы «классификационной структуры системы права», как ее «классификационные звенья»… Тем самым выражалась мысль о том, что система права в составе всех ее отраслей есть результат классификаций и, следовательно, систематизации правовых норм. Поэтому… утверждение об «объективности существования» отраслей права (в том числе комплексных) являлось неточным. Оно требовало уточнения в… смысле объективности и объективизации таких произведений субъективного фактора, к каким относится система права с ее структурными подразделениями»⁹⁹.

Полагаем, что учитывая непрекращающиеся споры вокруг количества, состава и соотношения с другими элементами отраслей права считать систему права (представленную делением права на отрасли) полностью объективной никак нельзя. Другое дело, что нельзя игнорировать и того, что при отсутствии, например, самих общественных отношений, о наличии той или иной отрасли права нельзя говорить в принципе. В этом плане деление права на отрасли включает в себя как субъективный, так и объективный компоненты.

Кроме того, мы считаем верным то, что деление права на отрасли представляет собой именно научную классификацию. В этом смысле оно также зависит от субъективно-объективных факторов, т. к., с одной стороны, осуществляется конкретными субъектами (лицами), а с другой, носит научный характер и, так или иначе, учитывает конкретные факты (практические реалии).

Одновременно позволим себе выразить полное и абсолютное согласие с идеей В. К. Райхера о возможности существования разных вариантов системы права, о чем будет сказано в последующих главах настоящего издания.

По части детерминирующих отрасль права факторов в рассматриваемый период впервые было обращено последовательное внимание на принципы права. Л. И. Дембо писал: «Поскольку система… права — это система принципов…, заложенных в… праве, постольку каждая отрасль права конкретизирует отдельные общие принципы в соответствующей области правоотношений… Единство… права предопределяет общность всех принципов…, но в каждой отрасли права один из принципов имеет ведущее значение для цементирования данного комплекса правоотношений… Дать исчерпывающий перечень принципов … невозможно»¹⁰⁰.

Третий этап формирования воззрений на структуру системы права тесно связан с популяризацией теории систем в философии. Хотя соответствующие идеи выражались еще представителями немецкой классической философии¹⁰¹, в 70-х гг. ХХ в. теория систем вновь получила активное развитие. В конце прошлого века в правоведении активизировалось внимание к вопросам о соотношении понятий «структура права» и «система права», о сочетании элементов права и законодательства, о возможности существования в правовой сфере комплексных массивов. В этот же период в отечественном правоведении наблюдалось возрастание интереса к исследованию компонентов международного права.

Именно с развитием теории систем стало специально указываться, что определение в системе константных взаимных связей между составляющими частями одного и того же уровня (причем не только с горизонтальных, но и с вертикальных позиций), т. е. выявление закона связи элементов, позволяет обоснованно говорить о выявлении именно структурного строения той или иной социальной системы¹⁰². Это обусловлено тем, что согласно данным теории систем: «Для познания и управления обществом как системой, равно как и любой подсистемой в его рамках, важно раскрыть их состав, «набор» компонентов, выяснить их субстанциональную природу, поскольку все другие характеристики системы в значительной мере зависят от ее состава»¹⁰³.

Надо иметь в виду и то, что лишь в последней четверти прошлого века в отечественной юридической науке была четко обозначена необходимость последовательного разграничения понятий «правовая система» и «система права». Так, именно по итогам третьей дискуссии было резюмировано: «Помимо понятия «системы права» в литературе иногда употребляется понятие «правовой системы». Если первое отражает главным образом внутреннее строение права, то второе — его место в ряду других общественных явлений»¹⁰⁴. Мы полагаем, что содержательная направленность разграничения названных понятий во многом была предопределена уже сформировавшимся пониманием термина «система права». Полагаем, что именно это и обуславливает некоторую, до сих пор еще иногда имеющую место быть, путаницу при оперировании терминами «правовая система» и «система права»¹⁰⁵.

В конце прошлого века ученые четко указали и на то, что отраслевое деление права изначально было направлено именно на содержательное подразделение законодательного, учебного и научного материала; что оно создавалось и рассматривалось именно с позиций прикладной направленности. «История развития научных взглядов… показывает, что первоначально советская правовая наука исследовала… проблемы, связанные с необходимостью выделить основные сферы правового регулирования и тем самым обеспечить решение практических вопросов по упорядочению советского законодательства, по определению основных направлений его научной разработки»¹⁰⁶.

Специально следует указать и на то, что именно в рассматриваемое время появилась та работа, которая до сих пор выступает для многих сторонников отраслевой модели своеобразным эталоном решения вопросов о структуре системы права. Речь идет о «Структуре советского права» С. С. Алексеева. Основным положениям данного труда, по нашему мнению, следует уделить некоторое обособленное внимание.

По мнению С. С. Алексеева: «… устойчивая связь между отраслями, при которой ядро правовой системы образуют профилирующие отрасли во главе с государственным правом, в непосредственном единстве с ними функционируют процессуальные и специальные основные, а на их основе комплексные отрасли, — такая связь характеризует существование права как единого, целостного организма, обеспечивающего слаженное, всестороннее, юридически согласованное воздействие на общественные отношения»¹⁰⁷.

При этом не ясно, в чем именно заключается и проявляется обозначенная связь между отраслями права (особенно с учетом того, что их «слаженное, всестороннее, юридически согласованное воздействие» на социальное общение в реальности существует далеко не всегда). Вряд ли можно обоснованно утверждать, что отсутствие межотраслевой слаженности означает и отсутствие структурных элементов правового строения. Более того, мы считаем, что несогласованность отраслевых положений не влечет за собой и вывода об отсутствии отрасли законодательства. Эта несогласованность свидетельствует лишь о ненадлежащем содержательном качестве нормативной юридической ткани.

Вместе с тем, представляется, что к числу одной из многочисленных и безусловных заслуг С. С. Алексеева относится проработка им вопроса об иерархии отраслей права. По словам ученого: «Систему… права в целом можно охарактеризовать как базирующийся на одной основе и исходящий из нескольких автономных центров ряд ветвей, частично перекрещивающихся пирамид, образующих единый правовой организм… Любая группировка отраслей… права должна выражать те реальные связи, которые характерны для его структуры. Та классификация отраслей, которая отражает существование его разновидностей (профилирующие, процессуальные, специальные, комплексные), и представляет собой общую и главную их группировку»¹⁰⁸. Чуть позже (в 1979 г.), С. С. Алексеев стал причислять к профилирующим и процессуальные правовые отрасли¹⁰⁹.

По поводу же соотношения норм материального и процессуального права правовед говорит следующее: «Особую группу функциональных связей, свойственных… правовой системе, образуют связи между материальными и процессуальными отраслями. На первый взгляд… между материальными и процессуальными отраслями главными и определяющими являются отношения субординации. Действительно, известный «субординационный момент» во взаимосвязях этих отраслей может быть обнаружен. Если рассматривать ту или иную процессуальную отрасль в качестве… обслуживающей всю семью материальных отраслей, то… содержание материально-правовых институтов… предопределяет содержание институтов… процессуальной отрасли… Весьма тесная связь существует между принципами материальной и соответствующей процессуальной отраслей. Область материальных правовых отношений общим образом очерчивает подведомственность компетентных органов — субъектов процессуальных отношений… Началом для образования процессуальных связей служит… определенный момент в возникновении и развитии… материально-правовых… отношений… Главное и определяющее в функциональных связях между материальными и процессуальными отраслями составляют отношения координации, включающие некоторые субординационные моменты… Существует встречная зависимость материально-правовых явлений от процессуальных форм»¹¹⁰. Таким образом, у С. С. Алексеева четко прослеживается весьма распространенная в настоящее время идея о горизонтальном соотношении материального и процессуального права.

Отдельное внимание С. С. Алексеев уделяет и комплексным образованиям права. По поводу их генезиса и природы он говорит следующее: «Наряду с основными подразделениями… имеются образования комплексного характера... Нормы названных отраслей не связаны единым методом и механизмом регулирования, входят в состав основных отраслей… В то же время, здесь можно констатировать существование особой юридической общности. Нормы комплексного образования по иному предмету и по иным (пусть не главным) юридическим особенностям, вторично, ничуть не нарушая архитектоники основных отраслей и не выводя из их состава ни единой нормы, объединяются в особую общность. Юридические особенности данной общности выражены… в наличии некоторых собственных принципов, общих положений,… приемов регулирования. Все это свидетельствует о существовании специального (не видового) юридического режима регулирования… Комплексное образование — не инкорпоративное собрание разноотраслевых норм, а юридически содержательное явление»¹¹¹.

В последние годы различными авторами предлагается к выделению чрезвычайно много комплексных «отраслей» (в их числе называется, например, право окружающей среды¹¹²). По сути, к числу таких «отраслей» может быть отнесен любой комплекс (сумма), представленный юридическими нормами.

С. С. Алексеев обратил внимание и на вопрос о соотношении систем права и законодательства. «Система законодательства выражается в наличии определенных отраслей и подотраслей, т. е. реально обособившихся областей законодательства. А такое обособление невозможно, немыслимо, если оно не отражает определенных особенностей в содержании правового регулирования… Суть вопроса заключается в том, что формирование отрасли законодательства свидетельствует о наличии известных особенностей в содержании правового регулирования и, следовательно, в самой структуре права. Причем речь идет не о простой совокупности нормативных актов, посвященных одному предмету…, а именно об отрасли законодательства, спаянной внутренним единством, прежде всего кодифицированными актами, нормативными обобщениями»¹¹³.

Кроме того, выраженная С. С. Алексеевым позиция, как представляется, не лишена ряда сомнительных моментов. В первую очередь, не ясно, почему специфика законодательной регламентации должна непременно свидетельствовать об особенностях в строении права. В чем именно заключается такая связь между формированием законодательной отрасли и структуры права, при которой первое из них может обоснованно характеризоваться в качестве причины, с неизбежностью порождающей второе как следствие? Не ясно и то, что подразумевается под «спаянностью внутреннего единства» отрасли законодательства (особенно в контексте достаточно большого числа дефектов нормативной юридической ткани). Сомнительным представляется и указание на то, что названная спаянность обеспечивается кодифицированными актами. Так, к примеру, классическая отрасль гражданского права (даже при условии признания единым актом тех четырех федеральных законов, что содержат в своем наименовании слова «Гражданский кодекс»), представлена весьма значительным числом статутов. В качестве уже традиционного примера в интересующем нас контексте указывают и на право социального обеспечения.

Вместе с тем обоснованным представляется вывод С. С. Алексеева о том, что: «Сложное иерархическое строение… права обуславливает особенности его «внешнего облика». В какой-то мере система права напоминает своеобразную пирамиду»¹¹⁴. Это сказывается, например, в превалировании норм конституционного законодательства (отражающих содержание и соответствующей отрасли права), над внутригосударственными юридическими предписаниями всех иных направлений правовой регламентации.

В целом, представляется, что в учении С. С. Алексеева имеются как достоинства, таки недостатки. Терминологически разграничивая структуру, систему и систематику права, при исследовании вопроса ученый, в сущности, обращается лишь к данным нормативной правовой ткани. При этом обоснование возможности существования комплексных отраслей существенно снижает последовательность разработанной им классификации отраслей права. Вместе с тем с учетом рассмотрения отраслевого деления с систематических (но не структурных) позиций, весьма конструктивной представляется идея С. С. Алексеева о субординационном соотношении отраслей права.

Далее следует упомянуть о том, что вопросы о формах выражения правовых норм, строении права и нормативного правового материала трактовались с позиций взаимосвязи не только в первой, но и во второй половине прошлого столетия.

Но, правда, при этом, как правило, отмечалась только лишь увязка отраслевой модели с нормативными правовыми (и особенно — именно с законодательными) актами. Например, указывалось, что «соотношение (единство и различие) структуры права и системы законодательства с общефилософских позиций может быть охарактеризовано как связь внутренней и внешней формы»¹¹⁵. Несмотря на то, что с данным утверждением нельзя согласиться в плане истинности основания сравнения (ибо различия между правом и массивом статутных актов предопределяют и разницу в их внутренней организации, строении), идея о том, что законодательство представляет собой внешнюю форму права, верно (в полной мере в качестве должного, и частично в качестве сущего). Это предопределено тем, что «… «внешняя форма» образует диалектическую пару (соотноситься) с «содержанием», а «внутренняя форма», т. е. «структура», — с… «составом»¹¹⁶.

В свою очередь, законодательство как раз и должно выступать инструментом формального отражения права. К примеру, «уголовный закон… будучи формой выражения и закрепления уголовно-правовых охранительных предписаний,… в то же время… выступает в качестве средства, при помощи которого в правовую систему вводятся запреты»¹¹⁷. Представляется достоверным и утверждение о том, что «…основания классификации права являются главными и для дифференциации законодательства. Но здесь они проявляются в весьма специфических, конкретизированных формах. Поэтому для выяснения системообразующих связей законодательства необходим не поиск иных критериев, а тщательный анализ самих нормативных актов в целях определения их правоотраслевой принадлежности... Применение критериев дифференциации права особенно сложно, когда нормативные акты, регулирующие тот или иной вид отношений, входят в состав комплексных отраслей законодательства, а предписания, касающиеся регулирования данных отношений, находятся в актах разной отраслевой принадлежности»¹¹⁸.

Значительное внимание в ходе третьей дискуссии о системе права (равно как и в предшествующий, а также в последующие периоды) уделялось и вопросу о соотношении систем права и законодательства. Данный вопрос также рассматривался с позиций отраслевой модели. Именно тогда четко проявилась позиция, в соответствии с которой: «…о самом факте существования обособленной области законодательства мы судим в основном по наличию самостоятельного кодифицированного акта или комплекса актов... При этом кодифицированный акт, в особенности сводный кодифицированный акт — Основы, кодексы, — становится «пунктом сосредоточения» всех иных нормативных актов»¹¹⁹. Указанное, как представляется, в основном отражает аспект не столько гносеологии, сколько восприятия нормативного правового материала, причем преимущественно практического и эмпирического толка.

Весьма активно участниками третьей дискуссии обсуждался и вопрос о том, является ли первичной система права или все же система законодательства. При этом иногда указывалось: «В течение многих лет считалось, что система права является основой формирования системы законодательства. В связи с этим проблема соотношения этих систем сводилась только к одному вопросу: каковы пределы допустимого отступления системы законодательства от системы права. При таком подходе система законодательства оказывается вторичным правовым явлением, зависимым от системы права... Когда же система законодательства заметно отступила от системы (структуры) права, то это объяснялось главным образом волей законодателя, «удобством» управления, и система права рассматривалась как нечто априорное и неизменное. Между тем в реальной действительности… система законодательства в не меньшей мере объективна, чем система права, поскольку именно она реагирует на прогрессивные структурные изменения в государственной и общественной жизни»¹²⁰.

Р. З. Лившиц, небезосновательно критикуя юридическую конструкцию отрасли права, среди порожденных таковою недостатков отмечал тот подход, согласно которому разница между отраслью права и законодательства рассматривается исключительно с позиций несоответствия сущего должному.

Из такого подхода следует, что «в отрасли права концентрируется логика, обоснованность, четкость, словом, как все должно быть в идеале, в отрасли же законодательства — как фактически получилось у законодателя, не все логично и обосновано. Если отрасль права и отрасль законодательства сочетаются — хорошо, а если нет — тем хуже для отрасли законодательства, отошедшей от своего… эталона… Вместо того, чтобы преодолеть образовавшийся разрыв, сложившиеся конструкции системы права дают ему научное объяснение. Там, где отрасль права и отрасль законодательства совпадают, мы имеем дело с полноценными «первосортными» отраслями, а где нет, — с «второсортными» комплексными образованиями. А потом — надотрасли, суперотрасли, интегрированные суперотрасли… Исследователи держаться за принятую систему отраслей права, хотя жизнь давно ее перешагнула»¹²¹.

Согласно В. К. Мамутову, система права и вовсе носит по отношению к системе законодательства вторичный характер. Исследование системы права, по мнению ученого, должно сводиться лишь к познанию сути действующего законодательства¹²². Но нам все-таки представляется, что отрасль права не может быть сведена к отрасли законодательства; ибо даже «… характеризуя право, как явление однопорядковое с «законом», нельзя интерпретировать это единство таким образом, будто любые законы, иные правовые акты либо их совокупность, сами по себе образуют право»¹²³.

При подходе же к рассмотрению системы права как классификации правовых норм, наиболее достоверной нам представляется та научная позиция, которая признает производность, вторичность массива законодательных актов. Ее представители отмечают: «… при разработке нормативного акта и прогнозировании его эффективности законодатель должен учитывать специфику права. В ряде случаев возникновение правовой отрасли связывается с появлением соответствующего кодифицированного акта. Известно, однако, что деление права не связано с правоотраслевой кодификацией… В то же время, явное «отклонение» правовой системы от развития законодательства нельзя рассматривать, как нечто нормальное… Эффективность права зависит как от развития законодательной системы, так и от совершенствования ее фундамента — правовой системы, которая в настоящее время не только не опережает развития законодательства, но далеко отстает от него. Примером могут служить бесперспективные попытки уложить развивающуюся законодательную структуру в узкие рамки основных… отраслей права¹²⁴.

Отметим, что при часто встречающемся рассмотрении системы права с позиций исчерпывающего комплекса отраслей, и (или) в качестве систематизации юридических правил, ее изменение надо признать возможным. Дело в том, что разными социумами может быть востребован не одинаковый набор отраслей и институтов права. Сама же такая систематика способна производиться на базе различных критериев. Но даже при данном юридико-мировоззренческом подходе в отношении структурных элементов права все равно следует констатировать существенно большую стабильность.

Следует акцентировать внимание и на том, что наличие отрасли в праве некорректно мотивировать существованием систематизированного нормативного правового акта, т. к. по своему сутевому назначению система права носит, в сравнении с законодательной систематизацией, определяюще-задающий, первичный характер. Это не означает, что внутреннее подразделение позитивного права должно быть отчуждено от носящего в соотношении с самим элементарным строением гораздо более подвижный характер массива нормативных юридических предписаний.

Просто система, в силу своей теоретизированности, абстрактности, обобщенности, наделена более стабильными свойствами, чем отдельные нормы права и (или), отображающие их формы (допустим, статьи законов). Изменения в одном поведенческом правиле (и (или) в одной статье закона) не трансформируют (по крайней мере, в чистом виде) системы права как целого. В свою очередь, изъятие или прибавка уровневой части внутренне-упорядоченного строевого ряда права на систематике юридического материала непременно скажется.

Рассуждая о системе права, нельзя также забывать, что, по меньшей мере, в социальной сфере проведение абсолютно-разделительных градаций и недопустимо и невозможно.

В рассматриваемый нами период весьма ярко проявилась и тенденция к выделению отраслей процессуального права. Вопроса же о монистическом восприятии данного массива на повестке дня уже не стояло. Такое видение, как представляется, изначально сопряжено с расширением практики создания, принятия и действия различных кодифицированных актов (как материальной, так и процессуальной направленности), с разрастанием самой юридико-нормативной регламентации. В целом же, вопрос о материальном и процессуальном праве получил разработку опять-таки преимущественно с позиций нормативной правовой систематики. Речь шла о допустимости (или недопустимости) расположения процессуальных юридических норм в материальных правовых актах и наоборот (а также, — в случае утвердительного решения вопроса, — о пределах такой допустимости).

Показательно в этом смысле и то, что С. С. Алексеев, выстраивая систему отраслей права, на определенном этапе выводил процессуальное право в отдельное, обособленное (хотя и производное) звено, корреспондирующее и профилирующим, и специальным отраслям материального права одновременно. Ученый объяснял это тем, что процесс есть форма жизни материальных правовых установлений. При этом и материальные, и процессуальные правовые нормы в любом случае должны быть подчинены конституционно-правовым положениям. Последние ученый именовал государственным правом и рассматривал в качестве целостного (т. е. не раздробленного на материальный и процессуальный секторы) формирования¹²⁵.

Очень активно в последней четверти ХХ в. обсуждалась и идея о возможности выделения комплексных отраслей права и законодательства. Позиции ученых в данном вопросе существенно разнились. Вместе с тем в порядке обобщения можно указать, что утверждение о наличии комплексных отраслей права не нашло поддержки у многих представителей отечественного правоведения.

Если же приводить конкретные примеры, то можно отметить, что Ю. К. Толстой, в связи с решением вопроса о хозяйственном праве полагал обоснованным выделение в системе права комплексных отраслей. Он указывал на следующие отличия таких отраслей от отраслей основного толка: отсутствие предметного единства, наличие норм из разных самостоятельных (основных) отраслей, комбинирование методов правового регулирования, относимость не к системе права, а лишь к его систематике¹²⁶. Нам же представляется, что, по сути, ученый вел речь всего лишь о комбинированных нормативных правовых массивах.

Согласно позиции Я. Н. Шевченко существование комплексных отраслей и права, и законодательства возможно. «Проблема комплексных отраслей права — едва ли не самая дискуссионная в юридической науке. Понятие комплексности неоднозначно. Комплексностью может отличаться отрасль права, выступающая как единая целостность, но аккумулирующая в своем методе правового регулирования черты двух или более методов, присущих другим отраслям… Но бывает, что метод правового регулировании, правовой материал, группируемый в определенную общность, так и не достигнул той степени единства, при которой можно было бы рассматривать эту правовую общность на уровне отрасли права… Тогда можно говорить о наличии комплексности в правовой общности, но уже иного качества и иного характера. Комплексность в данном случае характеризуется наличием суммы двух или более методов, не сливающихся и не составляющих единый метод правового регулирования, а правовая общность может иметь качества, например, отрасли законодательства»¹²⁷. Н. В. Витрук и вовсе отметил, что «магистральный путь развития системы права и системы законодательства… лежит через реализацию комплексного подхода в правовом регулировании»¹²⁸.

В противоположность этому О. А. Красавчиков выражал категорическое мнение о том, что «отраслей законодательства ровно столько, сколько отраслей права… Нет не только «комплексных отраслей» права, но и «комплексных отраслей» законодательства»¹²⁹.

С. Н. Братусь полагал возможным существование комплексных нормативных правовых актов, но не отраслей права. «Отраслям права, как правило, корреспондируют одноименные отрасли законодательства… независимо от того, кодифицированы или консолидированы иным путем соответствующие нормы… или… консолидация не достигнута. Развитие новых общественных отношений… обуславливает появление… отраслей права. Однако это не означает, что создание нормативного акта даже в виде кодекса, содержащего разнородные нормы, хотя и обеспечивающие комплексное достижение поставленной законодателем цели, ведет к возникновению новой отрасли права»¹³⁰. О допустимости комплексных отраслей законодательства говорил и Г. В. Орлов: «Если система общественных отношений, выступающая для права в целом предметом правового регулирования, отражает систему социально-экономических закономерностей… и порождена всей совокупностью различных исторически обусловленных видов деятельности, то предметом комплексной отрасли законодательства является система общественных отношений, оформляющая определенный вид общественной деятельности»¹³¹.

Согласно замечанию С. В. Полениной «… увеличение количества комплексных нормативно-правовых актов, в том числе законов — факт бесспорный. Но принятие большинства из них свидетельствует и нормативно закрепляет появление различных форм межотраслевых и внутриотраслевых комплексных структурных образований лишь на уровне институтов, а не отраслей права»¹³².

Представляется, что если наличие комплексных правовых актов в условиях жизненных реалий отрицать нельзя, то утверждение о существовании комплексных отраслей права не имеет надлежащего обоснования.

На оценке причин доминирования именно отраслевого подхода внимания при этом вновь не акцентировалось. Вместе с тем, часто отмечалось, что выделение отраслей международного права должно обуславливаться совокупностью нескольких факторов. «Предмет и метод правового регулирования сами по себе не являются основными критериями деления международного права на отрасли. Обеспечение комплексности системы международного права… требует изучения принципов и других критериев ее построения… Для познания механизма взаимодействия структурных компонентов международно-правовой системы… важное методологическое значение имеет реализация принципа историзма... Генетический подход позволяет выделить такой критерий отрасли международного права, как объективно обусловленную заинтересованность… в совершенствовании определенного комплекса правового регулирования… В этом плане можно говорить о цели… как отраслеобразующем факторе. Критерием выделения отрасли может стать определенный объем нормативного материала... Созданная на основе этих системообразующих факторов отрасль международного права имеет свой автономный правовой режим, который включает принципы и функции правового регулирования, нормы и… институты, механизм их обеспечения»¹³³.

Здесь мы сталкивается с такими отраслеообразующими факторами как: заинтересованность в правовой регламентации (а, следовательно, и наличие воли на ее осуществление), цель юридического воздействия, систематизированность нормативного правового материала, принципы права и исторические особенности формирования того или иного направления правового регулирования. В общем-то, эти факторы весьма схожи с теми, которые предлагаются для определения отраслей национального права. В свою очередь, правовой режим трактуется здесь как показатель функционирования (существования, бытия), но не формирования (образования) отрасли права.

Надо сказать, что скептические оценки отраслевой модели впервые наиболее ярко проявились также именно в рассматриваемый период. Пожалуй, наиболее негативно отраслевая трактовка системы права была оценена Ц. А. Ямпольской.

По словам ученой: «Отрасль права мы определяем через… целостный… комплекс общественных отношений... Но как… отделить одну группу отношений от другой… Имеется ли критерий… дающий возможность определить ту степень связанности… общественных отношений, которая позволяет выделить их в четко очерченный комплекс… Полагаю, что такого научно обоснованного критерия не существует... Одни из нас берут за исходное при определении отраслей более широкие группы отношений, другие — более узкие... В результате мы бесконечно и бесплодно спорим... Например, существует ли природоохранительное право?... Разве раньше отношений по охране природы не существовало? Они были, а соответствующей отрасли — не было. Значит, их просто стало больше. Но «больше» или «меньше»… не научный критерий... Отсюда следует…, что беря за основу… предмет правового регулирования,… мы не можем построить четкую, стройную систему права... Фактически отрасль не составляет основной структурной части системы права... Отрасль не является внутренне присущим подразделением правовой ткани... Отраслей как таковых в праве нет... Пытаясь втиснуть право в прокруство ложе отраслей, мы, тем самым, мешаем развитию науки, рассмотрению права как целого… Отрицая внутренне присущее праву деление на отрасли, мы не отрицаем наличия системы права, но пытаемся доказать, что ее основной клеточкой, ее молекулой является не отрасль, а норма… Мы не отрицаем и признаков, позволяющих классифицировать нормы внутри системы в зависимости от конкретных… задач… Но не следует возводить в абсолют традиционные отрасли... Нужно понимать их условный характер… Это раскрепостит науку, сделает ее более полезной для практики, откроет новые пути ее развития»¹³⁴.

В свою очередь, Н. И. Коржанский, как представляется не без оснований, трактовал систему права, представленную отраслевой моделью, сугубо в качестве научной классификации. Именно с этих позиций он указывал на то, что предмет и метод правового регулирования в действительности не могут выступать универсальными показателями деления нормативного правового материала. По мнению ученого, данные категории не являются собственно-правовыми. В то же время, подразделение каких-либо явлений не по признакам, а всего лишь по тем свойствам, которыми данные явления обладают, не должны признаваться доктринально обоснованным¹³⁵.

Согласно Л. Р. Сюкияйнену: «Главный недостаток утвердившейся ориентации в разработке проблем системы права заключается… в том, что она не нацеливает на изучение реальных общественных отношений и особенностей их правового регулирования. Основное внимание концентрируется на анализе нормативно-правовых актов как произведений литературного творчества законодателя… Функциональный подход к исследованию системы права представляется необходимым и перспективным. С этой точки зрения целесообразнее рассматривать систему права не как набор отраслей, а как единый механизм, решающий известные задачи и направленный на достижение определенных целей, удовлетворение конкретных интересов… Подобный подход дает возможность поставить вопрос о системе именно права, а не только о системе его норм или норм законодательства»¹³⁶.

По заключению И. Ф. Казьмина: «Факторологическая база системно-правовых исследований может быть существенно расширена путем применения сравнительно-правового метода. Так, уяснение особенностей системы права… социалистических стран (как субъективного, так и объективного характера) дает возможность глубже познать закономерности системы социалистического права. Существенным методологическим недостатком системно-правовых исследований является… то, что мы замыкаемся… на таких подразделениях, как институты и отрасли... В то же время, большой теоретический и практический интерес представляет деление нормативного материала на материальные и процессуальные нормы… на общие и особенные части… Мало изучены и проблемы вертикальной структуры законодательства»¹³⁷.

Некоторые ученые говорили о непригодности предмета и метода правового регулирования как факторов познания системы права. Так, Н. А. Боброва указывала: «Мнение, согласно которому предмет правового регулирования является определяющим, а метод — вспомогательным критерием разграничения отраслей, основывается на формуле: сначала «что регулируется», а затем «как регулируется»… В данном случае вопрос о системе права как результате его относительно самостоятельного развития подменяется проблемой генетического происхождения права»¹³⁸. По небезосновательному замечанию К. Ф. Шеремета, отраслей права насчитывают значительно больше, нежели методов правового регулирования¹³⁹.

На недостаточность материального и формального показателя и (или) наличие субъективных элементов в отраслевой модели указывали и иные участники дискуссии¹⁴⁰. А. И. Королевым и А. А. Ушаковым и вовсе выделялся вертикальный отраслевой аспект системы права (правда, именно по отношению к государствам с федеративной формой территориального устройства¹⁴¹).

Но все-таки большинство ученых придерживалось мнения о том, что «все иные критерии… не могут быть признаны в качестве самостоятельных, поскольку каждый из них не несет в себе признаков объективности (понимаемой в смысле принадлежности к объективной реальности, независимой от сознания людей) и должен быть обоснован, детерминирован соответствующими явлениями действительности, коренящимися в общественных отношениях. Следовательно, по отношению ко всем иным сопредельным правовым явлениям… только отрасль права… носит объективный характер и определяет их построение и структуру, что обусловлено объектом правового регулирования», а «…объективно складывающаяся группировка однородных норм цементирует отрасль или подотрасль права, совокупность которых и образует систему права»¹⁴².

Итак, можно констатировать, что в период третьей дискуссии о системе права в юридический оборот было введено понятие «правовой системы» и проведено его отграничение от понятия «система права», что было крайне важно с позиций конструктивного и последовательного проведения дальнейших системно-правовых исследований. Кроме того, в указанный период получили развитие вопросы о критериях выделения отраслей права, о комплексных отраслях права и законодательства и о соотношении систем права и законодательства в целом. Наиболее же примечательным нам представляется то, что по итогам полувековой научно-практической апробации целый ряд ученых стал скептически или даже негативно оценивать подход к рассмотрению системы права как деления права на отрасли, обращать внимание на его негативные аспекты, на достаточность понятия отрасли законодательства и целесообразность отказа от понятия «отрасль права».

Так или иначе, завершая настоящую главу, хотелось бы отметить, что несмотря на все многообразие регулируемых правом общественных отношений, несмотря на разницу в приемах и способах правовой регламентации, на количество законов и подзаконных нормативных правовых актов, подчас несоответствующих общеправовым принципам, сущность права как явления, как фактора человеческого бытия носит единый характер, имеет в свой основе справедливость и сбалансированный учет интересов различных лиц и выражается через свои основные начала, через свои принципы. Поэтому любое расчленение права на части, на сектора или отрасли всегда будет носить только условный характер, не отменяющий единства самого права.

Глава 3.
Зарубежные воззрения на систему права: история и современное состояние

§ 1. Системно-правовые воззрения стран романо-германской правовой семьи

При изучении теоретико-правовых концепций различных стран обращает на себя внимание тот факт, что проблематика системы права, критериев деления права на отрасли является своего рода «визитной карточкой» советского и позднее российского правоведения, поскольку практически ни в одной стране дискуссии по данной проблематике не приобретали такой остроты, продолжительности, не вызывали подобного накала страстей, как у нас. Возможно, причиной тому является уникальная историко-правовая ситуация коренного слома и переустройства всей системы права, которая имела место после распада Российской Империи и возникновения советского государства, что вызвало в нашей стране насущную необходимость в теоретико-правовом обосновании принципов построения новой системы права.

Несмотря на это, нельзя сказать, что системно-правовая проблематика вовсе чужда зарубежному правоведению.

Между тем, исследованию зарубежных системно-правовых воззрений в отечественных работах, посвященных проблематике системы права, уделяется сравнительно мало внимания. Такая же ситуация характерна и для компаративистских исследований, которые, в основном, посвящены общей характеристике различных правовых семей, их сопоставлению¹⁴³.

Однако, имеется ряд довольно интересных зарубежных источников (в том числе, не переводившихся на русский язык), в которых затрагивается проблематика системы права, деления права на отрасли. Некоторые зарубежные авторы (например, Никлас Луман, Томас Вестинг) полностью посвятили отдельные научные произведения системе права. Изучение данных источников, введение их в научный оборот является актуальной задачей исследований в области системы права.

Кроме того, ряд упоминаний о системно-правовых исследованиях зарубежных правоведов содержится в трудах дореволюционных российских ученых, например, М. Н. Коркунова и П. И. Новгородцева, которые также вызывают большой интерес.

Продолжают советские традиции исследования системы права и современные ученые стран Содружества Независимых Государств (СНГ). Не случайно после распада СССР системно-правовая доктрина, разработанная советскими учеными, не была механически отброшена. Ведь, по сути, образовавшиеся новые демократии столкнулись с той же проблемой, что и молодое советское государство в свое время — необходимостью создания на новой мировоззренческой основе своей собственной, коренным образом обновленной системы права¹⁴⁴. Между тем в постсоветский период научные связи с коллегами из этих стран были частично утеряны, в связи с чем актуальным представляется также ознакомление с научными исследованиями ближнего зарубежья.

Таким образом, рассматриваемые в настоящем параграфе вопросы являются довольно актуальными в связи с тем, что воззрения зарубежных правоведов стран романо-германской правовой семьи на систему права в настоящее время недостаточно изучены.

При этом область нашего исследования сознательно ограничена рамками правоведения стран романо-германской правой семьи, поскольку именно с этими странами у России традиционно сложились наиболее тесные научные связи, наибольшее сходство наблюдается в научном понятийно-категориальном аппарате (включая понятия «система права» и «отрасль права»), в круге исследуемых теоретико-правовых проблем.

Многими учеными отмечается, что в странах других правовых семей, прежде всего, англо-саксонской, сама проблематика системы права является невостребованной, а отсутствие деления права на отрасли даже считают одним из «водоразделов», отграничивающих англо-саксонскую правовую семью от романо-германской. Т. Н. Радько, например, отмечает: «Требования единства, непротиворечивости системы права никогда не могут полностью соблюдаться в силу особых форм и путей ее создания. Они вполне приемлемы для унитарных государств с романо-германской правовой системой, но при этом не во всем соотносятся, например, с правовой системой США»¹⁴⁵.

Следует согласиться с тем, что разница в фундаментальных теоретических подходах правоведов стран разных правовых семей может быть наглядно продемонстрирована именно на примере проблематики системы права, критериев деления права на отрасли.

В частности, в правоведении стран англо-саксонской правовой семьи наблюдается своего рода пренебрежение проблематикой системы права, по всей видимости потому, что она имеет недостаточно прикладной характер по меркам прагматического подхода к научным исследованиям. Как следствие, деление права на отрасли если и признается (а также присутствует фактически), то ввиду отсутствия научно разработанных критериев такого деления представления об отраслевом делении права могут существенно отличаться от того, что мы видим в странах романо-германской правовой семьи, с ее более строгой и фундаментальной правовой доктриной.

Например, ВМ. Шумилов, характеризуя правовую систему США, отмечает: «особый интерес представляет подход американской правовой теории к делению права на гражданское (Civil Law) и уголовное (Criminal Law)»¹⁴⁶. При этом приводится следующий перечень «групп норм», относящихся в американской правовой теории к уголовному праву (в рамках, как указывает В. М. Шумилов, «классификации права»): «к сфере уголовного права относятся следующие группы норм: административное право, антитрестовское право (Antitrust Law), конституционное право, уголовное право, экологическое право (Environmental Law), трудовое право (Labor Law), право ценных бумаг (Securities Law) и др.»¹⁴⁷.

Кроме того, само построение системы права, которое не может не осуществляться ввиду имманентного праву свойства системности, в странах англо-саксонской семьи происходит по иным траекториям, чем в странах романо-германской семьи. С. С. Алексеев эту закономерность описывал так: «Системность выражается в нормативных обобщениях по-разному. Своеобразный характер имеет она в таких правовых системах, которые существуют в Англии, США, ряде других стран. Здесь путем придания логической сути судебных решений значения общеобязательных образцов при рассмотрении аналогичных юридически значимых ситуаций постепенно вырабатываются устойчивые, скоординированные между собой логические принципы, правовые идеи. Они и образуют предметные (тематические) правовые общности, которые, однако, не становятся элементами логически замкнутого построения, а выступают в виде тематически конкретизированных подразделений «открытой» системы»¹⁴⁸.

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози также обращают наше внимание на существенные различия в категориях и понятиях англо-саксонской правовой семьи и романо-германской правовой семьи, в том числе связанных с системой права. Например, авторы отмечают: «структура английского права отлична от структуры французского права, и в этом различии заключается самая большая сложность для изучения английского права. …С точки зрения известных делений права мы не найдем в английском праве ни деления на право частное и публичное, ни деления, столь естественного на наш взгляд, на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспечения. Вместо этого мы находим в английском праве деление в первую очередь на общее право и право справедливости»¹⁴⁹.

Рассматривая правоведение стран романо-германской правовой семьи, можно сделать вывод о том, что категории «система права» и «отрасль права» занимают определенное место в тезаурусе их правовой доктрины. В качестве частного примера можно привести Японию. Эта страна, которую нельзя однозначно отнести к странам романо-германской правовой семьи (зачастую ее помещают в самостоятельную дальневосточную правовую семью¹⁵⁰), тем не менее в конце XIX в. в рамках так называемой «революции Мейдзи», сопровождавшейся значительной рецепцией западного права, испытала довольно сильное влияние правоведения стран романо-германской правовой семьи (прежде всего, Франции и Германии), следы которого сохраняются в современном японском праве даже сегодня, несмотря на усиление влияния американского права после Второй мировой войны¹⁵¹.

Как следствие, мы видим, что в современном японском правоведении имеются и довольно активно используются такие категории, как «система права» («хотайкэй»), «система законодательства» («хосэй») и «правовая система» («хосисутэму»)¹⁵². Таким образом, в японском праве признается отличие системы права от системы законодательства и системы права от правовой системы, о чем свидетельствует наличие самостоятельных терминов для обозначения соответствующих правовых категорий¹⁵³. Сама терминология, касающаяся категории «система», является в японском праве довольно популярной и встречается во многих научных работах японских правоведов¹⁵⁴. При этом, как отмечает Л. А. Морозова, «структура японского права — отраслевая. К основным отраслям права относятся гражданское и торговое право; семейное и наследственное; трудовое; право социального обеспечения; уголовное и уголовно-процессуальное»¹⁵⁵.

По нашему мнению, приведенный выше пример Японии показывает, что проблематика системы права присуща, прежде всего, именно странам романо-германской правовой семьи, закономерно проявляясь и в правоведении государств, в которых данное право реципировалось.

Отличительной чертой зарубежных стран, принадлежащих к романо-германской правовой семье, является деление права не только на частное и публичное, но также и на отдельные отрасли, перечень которых в основных чертах сходен с российским. Например, как отмечает Т. Н. Радько, «публичное право, так же как и частное, во всех странах романо-германской правовой семьи распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское право, торговое право и т. д.»¹⁵⁶.

Вместе с тем, имеются и индивидуальные различие отраслевого состава системы права, обусловленные историческими факторами и особенностями «правового стиля» того или иного государства. Например, как отмечает Ю. А. Тихомиров, «очевидны структурно-нормативные различия правовых систем, когда неодинаковой является сама трактовка их понятия и содержания. Весьма специфичны системы национальных законодательств, в которых подчас далеко не совпадает классификация отраслей законодательства, подотраслей и институтов, их соотношение между собой. Различен удельный вес и степень развитости отдельных отраслей. Например, в системе французского права и законодательства ярко выделяются в качестве классических конституционное и административное право с их богатой историей, ювелирной регламентацией, тщательно разработанными процедурами. В Германии и Швейцарии привлекает внимание федеральный механизм права, в котором блестяще урегулированы уровни компетенции федераций и земель, кантонов и юридические способы преодоления коллизий, в иных — средства материально-правового регулирования законодательства в масштабе страны. В Швейцарии на передний план выдвигается «потребительское право», в ряде стран — экологическое право»¹⁵⁷.

Таким образом, как представляется, изучение воззрений на систему права и ее отраслевое деление в правоведении стран именно романо-германской правовой семьи является наиболее обоснованным в целях сопоставления с отечественной правовой доктриной.

В истории правовой науки стран романо-германской правовой семьи нами были выделены следующие этапы, для которых характерно своеобразие подходов к проблеме системности в праве:

1) рецепция римского права и господство естественно-правовой доктрины (Средние века — конец XVIII в.);

2) господство исторической школы права (конец XVIII — первая половина XIX в.);

3) становление юридического позитивизма (вторая половина XIX — начало XX в.);

4) расцвет нормативизма и появление иных современных концепций системы права (XX — начало XXI в.).

Рассмотрим более подробно каждый из этапов эволюции воззрений на систему права в странах романо-германской правовой семьи.

1. Рецепция римского права и господство естественно-правовой доктрины (Средние века — конец XVIII в.)

Основой формирования научной юриспруденции стран романо-германской правовой семьи является, несомненно, рецепция римского права. И хотя для самого римского правоведения проблематика системы права не была характерна, все же именно в данной научной традиции право как объект изучения приобрело качества упорядоченности, гармоничности, единства в дифференциации, т. е. всего того, что укладывается в рамки греческого понятия «система»¹⁵⁸.

Современный исследователь Ю. А. Свирин отмечает, что размежевание в праве на составные части мы можем наблюдать еще в римском праве, где нормы права делились на уголовные (карательные) и гражданские (диспозитивные). Однако сами римские юристы еще не знали понятия системы права и не выделяли ее элементов. Деление права на уголовное и гражданское происходило в силу сложившихся традиций и, скорее всего, представляло собой деление не системы права, а системы законодательства. Однако римские юристы вполне осознанно делили право на частное и публичное, что, по сути, и есть первые попытки построения системы права. Так, известный римский юрист Д. Ульпиан под публичным правом понимал все то, что относится к положению государства и приносит пользу публичную, а под правом частным — все то, что относится к пользе отдельных лиц и приносит пользу частную. Такое деление права римские юристы осуществляли в зависимости от регулируемых общественных отношений¹⁵⁹.

Именно в римском праве массив правовых норм стал дифференцироваться также на более мелкие компоненты, например, было обосновано деление гражданского права по институциональной либо пандектной системе (личное право, вещное право, обязательственное право и т. д.). Получила распространение и практика создания дигест, которые представляли собой наиболее значительные произведения по различным правовым вопросам с попытками синтеза цивильного и преторского права. В дигестах обычно использовались выдержки из более ранних работ («Ответов», «Вопросов» и т. д.) того же самого или других авторов, причем правовой материал располагался в строго определенной системе (здесь нелишне заметить, что сам термин digesta означал «приведенное в систему»¹⁶⁰).

Англо-саксонская правовая семья в значительно меньшей степени подверглась воздействию римской юриспруденции, в связи с чем ее развитие изначально пошло по собственной стезе. Правоведение же в странах романо-германской правовой семьи впитало в себя дух римской юриспруденции, а вместе с ним — стремление к строгой дисциплинированности мышления, созданию четкой системы правовых категорий, упорядоченности и системности в праве¹⁶¹.

На наш взгляд, здесь можно проследить истоки еще одной отличительной особенности романо-германской правовой семьи — стремления систематизировать правовые нормы, расположить их в строго определенном порядке, кодифицировать, привести в систему. Л. фон Берталанфи не случайно подчеркивал: «наши исследовательские традиции и наши научные языки со строгими значениями их терминов побуждают нас подходить ко всему, что мы изучаем, как к составленному из отдельных дискретных частей или факторов, которые мы должны попытаться изолировать и рассматривать как потенциальные причины»¹⁶², отмечая тем самым особую предрасположенность «западноевропейских народов» к системным исследованиям.

Вместе с тем, отличительной особенностью рассматриваемого периода стало господство естественно-правовой школы в праве, для которой характерен довольно своеобразный и очень расплывчатый взгляд на систему права. В качестве примера приведем несколько высказываний представителей этой школы. Бергбом (конец XIX в.) отмечал: «система естественного права всегда была в большей степени критикой и политикой права, нежели философией права. Под ее прикрытием совершалась мощная критическая работа, благодаря ей идеи того времени об основах всеобщего нового порядка стали ближе обыденному сознанию»¹⁶³.Тибо (конец XVIII в.) ссылался на существование в человеке практического разума — голоса о праве и неправе, предписания которого в существенных чертах остаются всегда одни и те же, и подчеркивал, что возведенные в систему, эти предписания получают достоверность, гармонию и последовательность. Так образуется система естественного права, из которой может быть выведена правомерность каждого отдельного случая¹⁶⁴. П. И. Новгородцев, характеризуя воззрения «старой философской школы», сообщал, что она рассматривала идеальные требования, используемые для нравственной оценки права, как «особую систему юридических норм, составляющих изначальное достояние человеческого рода»¹⁶⁵.

Естественно-правовая теория права не предоставила какого-либо научного инструментария для четкого деления права на составляющие, не сформировала концепции отраслевого деления права, рассматривая само право как чрезвычайно широкую категорию и смешивая его с явлениями нравственного и философского порядка.

Вместе с тем, отдельные исследователи того времени сформировали оригинальные концепции системы права, в ряде черт приближенные к современным. С этой точки зрения интерес представляют воззрения на систему права и ее деление французского исследователя Донелла (Hugo Donellius, Hugues Doneau, 1527–1591).