О.В. Луткова

Трансграничные авторские отношения неисключительного характера. Материально-правовое и коллизионно-правовое регулирование

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9

ББК 67.412.2

Л86

Автор:

Луткова О. В. – кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В издании освещены вопросы правового регулирования авторских отношений неисключительного характера, выходящих за пределы юрисдикции одного государства, – трансграничных. Трансграничность обусловливается фактами связи авторского отношения с правопорядками двух и более государств, такими как участие в творческом процессе по созданию произведения лиц с разным гражданством, использование произведения не в стране его происхождения и др. Центральным вопросом регулирования трансграничных отношений является выбор компетентного правопорядка, опосредуемый через коллизионное регулирование.

Представлен анализ материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных авторских отношений неисключительного характера, обычно остающихся вне пределов исследования большинства научных работ. Это отношения как связанные с использованием неисключительных (неимущественных, моральных) авторских прав, так и другие авторские отношения, не опосредующие напрямую использование исключительных (имущественных) прав автора: установление охраноспособности произведения иностранного автора, признание иностранных физических и юридических лиц авторами и правообладателями, использование перешедших в общественное достояние и свободное использование произведений иностранных авторов; определение объема, содержания, порядка действия и ограничений неимущественных (моральных) прав иностранного автора и др.

Анализ правового регулирования трансграничных авторских отношений неисключительного характера представляет особую ценность в связи с тем, что эти отношения могут становиться самостоятельным предметом трансграничного спора, и, кроме того, эта категория отношений всегда составляет предварительный вопрос при квалификации трансграничных авторских отношений в сфере исключительных прав, без разрешения которого невозможно рассмотреть спор в целом.

Законодательство приведено по состоянию на июль 2017 г.

УДК 341.9

ББК 67.412.2

© Луткова О. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие

В настоящем издании освещен ряд вопросов, связанных с правовым регулированием авторских отношений, выходящих за пределы юрисдикции одного государства, — трансграничных авторских отношений. Трансграничность таких отношений может быть обусловлена участием в творческом процессе по созданию объекта авторских прав лиц с разным гражданством, использованием правообладателем своих авторских прав за рубежом, равно как и в силу передачи третьим лицам этих прав для их эксплуатации не в стране происхождения произведения, а также иными фактами, которые обнаруживают связь авторско-правового отношения с правопорядками двух и более государств. В случае трансграничности центральным вопросом для регулирования отношений становится выбор применимого права — коллизионное регулирование.

Существенной особенностью настоящего издания является то, что в нем представлен анализ материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных авторских отношений неисключительного характера, обычно остающихся вне пределов исследования большинства научных работ. Отношения неисключительного характера не охватываются так называемым интеллектуальным статутом, в соответствии с которым в разных государствах определены границы существования исключительных прав: их содержание, действие, ограничения, порядок осуществления и защиты. К отношениям неисключительного характера можно отнести не только связанные с использованием неимущественных (моральных) авторских прав отношения, но также и другие отношения в сфере авторских прав, не опосредующие напрямую использование исключительных (имущественных) прав автора.

Так, к трансграничным авторским отношениям неисключительного характера принадлежат следующие: установление охраноспособности произведения иностранного автора на территории принимающего государства; признание на территории принимающего государства правосубъектности в сфере авторских прав иностранных физических и юридических лиц, включая вопросы авторства и правообладания; использование перешедших в общественное достояние и свободное использование произведений иностранных авторов; определение объема, содержания, порядка действия и ограничений неимущественных (моральных) прав иностранного автора и другие. В целях систематизации в исследовании установлена классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений, в которой выделены и охарактеризованы категории системообразующих принципов, специальных материально-правовых и специальных коллизионно-правовых принципов.

Обращение автора настоящего издания к материально-правовому и коллизионно-правовому регулированию трансграничных авторских отношений неисключительного характера объясняется не только явно недостаточной исследованностью этого вопроса в современной доктрине. Важность изучения правового регулирования трансграничных авторских отношений неисключительного характера предопределена тем, что, во-первых, эти отношения могут становиться самостоятельным предметом трансграничного спора, и, во-вторых, эта категория отношений всегда составляет предварительный вопрос при квалификации трансграничных авторских отношений в сфере исключительных прав, без разрешения которого невозможно рассмотреть спор в целом.

Исследование основано на анализе норм международных соглашений в сфере авторского права, норм национального авторского права ряда государств, а также норм актов негосударственного регулирования. В тексте обобщены материалы правоприменительной практики и доктринальные дискуссии по спорным вопросам.

Издание будет полезно студентам бакалавриата и магистратуры для более глубокого изучения дисциплин в сфере международного частного права, международного права интеллектуальной собственности (авторского права), права интеллектуальной собственности (авторского права) Российской Федерации и зарубежных стран. Издание может вызвать интерес у аспирантов, занимающихся научными исследованиями в сфере интеллектуальной собственности, заинтересовать и оказать помощь юристам-практикам, осуществляющим свою деятельность в сфере частноправовых отношений по поводу интеллектуальной собственности, применительно к случаям, связанным с юрисдикцией более чем одного государства, а также всем лицам, интересующимся проблемами интеллектуальной собственности.

Глава 1.
Принципы правового регулирования трансграничных авторских отношений

1.1. Понятие, место и классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений

В теории права выделяют особые правовые положения, составляющие основу регулирования определенной сферы общественных отношений (системы права (национального или международного), отрасли, подотрасли, института и т. д.), — принципы права. Принципы права пронизывают каждый структурный элемент как системы международного (публичного) права, так и каждой из национальных систем права и находятся в рамках любой системы в отношениях строгой иерархии: системообразующим принципам подчинены отраслевые, тем и другим одновременно подчинены подотраслевые принципы, принципы институтов права и т. д. Так, основным принципам международного (публичного) права — принципам суверенного равенства государств, уважения прав и основных свобод человека, неприменения силы и угрозы силой и др. — подчинены принципы (а также другие нормы) международного торгового права, международного экономического права, международного морского права, международного космического права и других отраслей международного (публичного) права. Однако при этом каждый самостоятельный структурный элемент любой системы права — отрасль, подотрасль, институт — могут иметь собственную специфику регулирования и соответственно специальные (собственные) принципы правового регулирования.

Являясь нормами одного и того же «уровня» юридической силы, принципы правового регулирования в определенном структурном элементе системы права не могут вступать в конфликт, противоречить или исключать друг друга. Они являются взаимосвязанными, взаимодополняющими и системообразующими в рамках системы конкретного структурного элемента.

Любая область правового регулирования в сфере международного частного права подчинена как общим принципам права в целом, так и основным принципам международного (публичного) права, поскольку все вопросы, возникающие в связи с соблюдением частных прав иностранных физических и юридических лиц на территории принимающего государства, должны регулироваться в рамках направленных на защиту интересов этих лиц взаимосогласованных межгосударственных договоренностей, имплементированных в национальное право договорившихся государств¹.

При этом специфика объекта регулирования каждого из элементов, — подотраслей, институтов — в структуре отрасли международного частного права обусловливает существование собственных принципов, среди которых в силу особенностей методов правового регулирования и порожденных этим фактом особенностей нормативного состава международного частного права выделяются материальные и коллизионные принципы регулирования трансграничных частноправовых отношений².

Применительно к сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений целесообразна следующая классификация принципов, являющихся общими как для всей системы международной охраны авторских прав, так и для национальных систем авторского права, участвующих в международной системе охраны авторских прав государств:

— системообразующие принципы авторского права: принцип исключительности авторских прав, принцип срочной охраны, принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников;

— специальные материально-правовые принципы: принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны; принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны; принцип национального режима охраны; принцип компромисса в отношении формальностей;

— специальные коллизионно-правовые принципы: закон государства, где испрашивается охрана произведения (lex loci protectionis); закон государства происхождения произведения (lex origins).

1.2. Системообразующие принципы авторского права

Системообразующие принципы авторского права — это руководящие правила регулирования, которые формируют специфику авторских прав как объекта охраны и действуют во всех системах правовой охраны, т. е. не только при регулировании именно трансграничных авторских отношений, но также и при регулировании исключительно внутригосударственных, не включающих иностранный элемент, авторских отношений. К системообразующим принципам относятся принцип исключительности авторских прав³, принцип срочного характера охраны произведений и принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников.

Системообразующие принципы преимущественно зародились в национальном авторском праве разных государств, распространявшемся изначально только на собственных граждан этих государств, и впоследствии были воспроизведены в базовых международных соглашениях и распространены на международно-правовую охрану и соответственно регулирование трансграничных авторских отношений.

Зачатки системообразующих принципов охраны были заложены уже в самом первом полноценном юридическом документе по охране авторских прав — Статуте королевы Анны 1710 г.⁴ Прежде всего в Статуте был закреплен термин «исключительное право»: «…автор любой книги или книг уже напечатанных… или книготорговец или книготорговцы, издатель или издатели, или другое лицо или лица, которые обладают, или приобрели, или получили копию или копии любой книги или книг, для того, чтобы печатать или перепечатывать, должны иметь исключительное право и свободу печати, такой книги и книг… автор любой книги или книг уже сочиненных и не напечатанных и не изданных, или его будущий правопреемник или правопреемники, имеет исключительное право печати и перепечатки такой книги и книг…»⁵ (курсив наш. — О. Л). Под исключительным правом в Статуте 1710 г. понималось единое специфическое право, представлявшее собой ряд особых ограничений, запрещавших третьим лицам перепечатывать книги авторов, которое Л. Лессиг назвал правом «использовать специальную машину для репликации отдельного произведения»⁶. До принятия Статута королевы Анны 1710 г. не существовало понятия исключительности авторских прав, и автор, продавший рукопись своего произведения издателю, терял над ней любые права и контроль, как если бы совершил отчуждение материального объекта.

Кроме того, в Статуте королевы Анны 1710 г. для всех публикаций были установлены ограниченные сроки охраны: для произведений, которые к этому моменту уже были напечатаны, — 21 год от даты вступления в силу Статута без возможности возобновления охраны по истечению срока; для вновь созданных произведений — срок в 14 лет, который мог быть продлен еще на 14 лет при жизни автора, после истечения которого охрана завершалась, и произведение становилось общедоступным для публикации.

Подход к регулированию, сочетавший исключительность прав и ограниченность сроков охраны, принципиально отграничил нематериальный объект авторских прав от бессрочно охраняемых материальных объектов. Установление исключительного характера авторских прав было позитивно воспринято в обществе, тогда как установление срочного характера охраны произведений, напротив, вызвало недовольство (в основном книгопечатников) и спровоцировало ряд действий, направленных на изменение ситуации в пользу «вечного» действия исключительных авторских прав: сначала были предприняты попытки убедить парламент изменить правовое регулирование (в 1735 и 1737 г.), оказавшиеся неудачными, затем последовал ряд успешных обращений в суды с целью запрета публикации книг, сроки охраны исключительных прав на которые истекли⁷; и наконец, идея бессрочной охраны исключительного права была окончательно уничтожена в 1774 г. голосованием в Палате лордов Великобритании по делу Дональдсона против Беккета⁸.

В настоящее время исключительные права на произведение представляют собой обширную и детализированную систему материально-правовых возможностей для авторов и других обладателей прав на произведения. Принцип исключительности авторских прав отражен и развит как в международных соглашениях по охране авторских прав, так и в национальном авторском праве разных государств.

Принцип срочного характера авторско-правовой охраны также закреплен как на уровне международно-правовой, так и на уровне национально-правовой охраны. В базовых конвенциях по международному авторскому праву предусмотрены стандартный срок охраны и сроки, применимые в специальных случаях.

Самые продолжительные сроки охраны авторских произведений закреплены в Бернской конвенции 1886 г. Общий срок охраны — период жизни автора и 50 лет после его смерти (ст. 7 (1)) либо смерти одного из соавторов (ст. 7 bis). Специальные сроки регламентированы следующим образом: а) для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом (ст. 7 (3)), 50 лет после того, как произведение правомерно стало доступным для всеобщего сведения (если личность анонимного автора не вызывает сомнений, то действует общее правило о сроках); б) для кинематографических произведений (ст. 7 (2)) — 50 лет, отсчет которых может начинаться с момента, когда произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо с момента создания произведения (если автор не сделал его доступным); в) для фотографических произведений и произведений прикладного искусства срок охраны не короче 25 лет с момента создания произведения (ст. 4). Исчисление всех видов сроков по Бернской конвенции 1886 г. начинается с 1 января года, следующего после наступления юридического факта, явившегося основанием для начала авторско-правовой охраны.

Более краткие сроки охраны авторских произведений предусмотрены во Всемирной конвенции 1952 г. (ст. IV). Общий срок устанавливается законодательством договаривающегося государства, но не может быть короче периода, охватывающего жизнь автора и 25 лет после его смерти. Специальные сроки закреплены следующим образом: а) если внутренним законодательством государства срок охраны некоторых произведений исчисляется с момента первого выпуска в свет и не связан с продолжительностью жизни автора, то этот срок не может быть короче 25 лет; б) срок охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства не может быть короче 10 лет.

Любое государство — участник Бернской конвенции 1886 г. или Всемирной конвенции 1952 г. может усилить охрану авторских прав, установив во внутреннем законодательстве сроки охраны, превышающие конвенционные. В Бернской конвенции 1886 г. по этому поводу даже предусмотрено прямое разрешение (ст. 7 (6)). Многие современные государства установили общий срок охраны произведений, равный жизни автора и 70 годам после его смерти: страны Европейского союза (в соответствии с Директивой ЕС «О гармонизации сроков охраны авторского права и отдельных смежных прав» № 93/98/EEC 1993 г.), Российская Федерация (ст. 1281 ГК РФ), Украина (ст. 28 Закона «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г.) и др.

В базовых конвенциях закреплено так называемое правило о сравнении сроков охраны, которое, являясь изъятием из общего принципа национального режима, означает, что срок охраны авторского права во всех государствах — участниках конвенций устанавливается внутренним законом государства, в котором испрашивается охрана, но этот срок не может быть более продолжительным (если иное специально не оговорено), чем срок, установленный в стране происхождения произведения⁹ (ст. 7 (8) Бернской конвенции 1886 г., ч. 4 ст. IV Всемирной конвенции 1952 г.).

В настоящее время допустимо также говорить о сформированности принципа осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников как о системообразующем принципе регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, поскольку его действие «пронизывает» все системы охраны авторских прав¹⁰. Этот принцип закреплен в п. 6 ст. 2 Бернской конвенции 1886 г., в которой сформулировано буквально: «…охрана осуществляется в пользу автора и его правопреемников». Содержание этой формулы становится понятным, если обратиться к материалам обсуждения соответствующей статьи на Конференции по принятию Бернской конвенции 1886 г. и к текстам других международных соглашений, в которых содержится ссылка на нормы Бернской конвенции 1886 г. как на приоритетные, а именно: если при регулировании авторско-правовых отношений возникают различия в толковании юридических норм, применять следует те, которые являются наиболее благоприятными для автора и его правопреемников. Такая ссылка на правила Бернской конвенции 1886 г. содержится в Директиве ЕС от 14.05.1991 О правовой охране компьютерных программ, в соответствии со ст. 6 которой «…не допускается такое толкование положений настоящей статьи, которое дает возможность применять ее способом, неразумно ущемляющим законные интересы правомерного держателя, или противоречит нормальной эксплуатации компьютерных программ».

Принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников, т. е. выбора наиболее благоприятного для автора и его правопреемников регулирования в случае существования нескольких несовпадающих юридических возможностей, косвенно подтверждается и закрепленным соотношением конвенционного режима охраны авторских прав и национального режима охраны в принимающих государствах: в таком случае, как следует из толкования ст. 5 (1) Бернской конвенции 1886 г., приоритет должен быть отдан более выгодному для правообладателя режиму.

В Бернской конвенции 1886 г. также сформулировано, что все другие международные соглашения, которые участвующие государства могут заключить или уже заключили между собой, могут предоставлять авторам более широкие права или содержать другие положения при условии, что они не будут противоречить нормам Бернской конвенции 1886 г., а значит, и правилу об осуществлении охраны в пользу автора и его правопреемников (ст. 20). Как известно, в настоящее время в Бернской конвенции 1886 г. участвует большинство государств мира. Соответственно принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников распространяется не только на международные договоренности государств, но и на национальное право государств-участников таких договоренностей в порядке общего правила, означающего в известной мере приоритетность положения автора и его правопреемников в авторско-правовых отношениях, а также во многих связанных с авторскими правоотношениях (договорных, деликтных). В частности, в правопорядках большинства государств мира применительно к лицензионному соглашению именно автор (правопреемник) позиционируется как наиболее уязвимая сторона, в пользу которой должны толковаться все пробелы, неточности и противоречия контракта¹¹.

1.3. Специальные материально-правовые принципы

Принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны произведений литературы, науки и искусства на территории государств, участвующих в базовых авторско-правовых международных соглашениях, означает, что государства — участники международной системы охраны авторских прав в рамках Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. и Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. без дополнительных условий (автоматически) предоставляют на своей территории охрану произведениям, подпадающим под конвенционную охрану. Так, по Бернской конвенции 1886 г. охрана распространяется на произведения иностранных авторов, впервые опубликованные на территории любого другого государства-участника, независимо от гражданства автора этого произведения. Охрана произведения в стране происхождения¹² осуществляется на основании национального законодательства этой страны, а, если автор не является гражданином страны происхождения произведения, «он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы — граждане этой страны»¹³.

По Всемирной конвенции 1952 г. произведения иностранных авторов подлежат охране на территории любого другого государства-участника при похожих условиях: если они выпущены в свет гражданином такого государства или впервые выпущены в свет на территории такого государства¹⁴. Аналогичное правило распространяется на не выпущенные в свет произведения граждан любого другого договаривающегося государства¹⁵.

Общий результат действия принципа предоставления автоматической охраны заключается в том, что иностранный автор, произведение которого защищено в одном из государств — участников международного соглашения по охране авторских прав, получает охрану одновременно во всех государствах — участниках соответствующего базового международного соглашения.

Принцип предоставления автоматической авторско-правовой охраны, закрепленный в конкретных нормах международных соглашений, перенесен государствами-участниками в их внутреннее право и значительно развит. Большинство современных государств, включая РФ, предоставляют авторско-правовую охрану не только авторам и произведениям, подпадающим под конвенционные критерии охраны, но любым произведениям любых иностранных авторов, страной происхождения или местом выпуска в свет которых является иностранное государство¹⁶. Это же относится к неопубликованным и не выпущенным в свет произведениям иностранных авторов.

В российской юридической доктрине не сложилась единообразной квалификации рассматриваемого принципа. Так, Н. Ю. Ерпылева, выделяя применительно к международной охране авторских прав принцип с аналогичными характеристиками, обозначает его термином «принцип территориального режима» и ограничивает его действие исключительно рамками Бернской конвенции 1886 г.¹⁷ Полагаем, целесообразно использовать именно термин «принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны» для того, чтобы отграничить вопрос об этом принципе регулирования трансграничных авторско-правовых отношений от проблемы территориальности в международном авторском праве.

В современной доктрине международного частного права сохраняется позиция приравнивания проблемы территориальности в трансграничных авторско-правовых отношениях к принципу правового регулирования этих отношений. Так, на принципе строгой территориальности интеллектуальных прав (включая авторские) настаивает Е. Б. Леанович¹⁸, аргументируя позицию фактом предоставления иностранным правообладателям национального режима охраны в принимающем государстве, а также существованием минимального количества коллизионных норм в этой сфере. Немецкий ученый А. Пойкерт полагает принцип строгой территориальности интеллектуальных прав настолько очевидным, что отрицает саму необходимость давать ему определение или обоснование¹⁹.

Территориальность (территориальный характер) авторских прав означает, что существование и действие авторских прав ограничены пределами того государства, в котором произведение было создано. При таком подходе факт создания произведения в одном из государств не влечет возникновения у автора статуса правообладателя и прав на произведение в любом другом государстве. И такой подход действительно являлся однозначным и руководящим началом в правовом регулировании трансграничных авторских отношений до создания мировым сообществом системы базовых международных соглашений, «смягчивших» проблему территориальности, и до приобретения международной системой охраны авторских прав качества универсальной, т. е. объединяющей более половины существующих в мире государств-участников²⁰, включающей все экономически развитые государства, охватившей все части света и делегировавшей представительство интересов государств в сфере трансграничных авторско-правовых отношений на международном уровне авторитетному органу — специализированному учреждению Организации Объединенных Наций — Всемирной организации интеллектуальной собственности.

В настоящее время авторские права не было бы правильно называть жестко территориальными, и даже те ученые, которые уверенно говорят о территориальности как именно о принципе регулирования современных трансграничных авторско-правовых отношений, все же соглашаются с тем, что «…значимость территориальности исключительных прав в аспекте международного частного права существенно преувеличена»²¹ по следующим объективным причинам:

— большинство государств мира предоставляют в целом охрану иностранным правообладателям на своей территории ipso jure, т. е. в силу установленных собственным национальным законодательством предпосылок;

— в ряде случаев нормы национального авторского права действуют экстерриториально: субъективные авторские права, возникшие по праву и на территории одного государства, обретают юридическую силу на территории иностранного государства в силу существования и применения коллизионных норм международных соглашений или коллизионных норм национального авторского права принимающего государства.

Результатом создания системы международной охраны авторских прав не стало полное искоренение проблемы территориальности в сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений, но произошло значительное «смягчение» проблемы территориальности:

а) для государств, участвующих в системе международной охраны авторских прав, был решен вопрос автоматического предоставления охраны в государствах-участниках, хотя серьезным препятствием для регулирования трансграничных отношений продолжают оставаться различия национальных систем права в части охраны авторских прав (территориальный характер авторских прав)²²;

б) для государств, не участвующих в системе международной охраны авторских прав²³, проблема территориальности формально полностью сохранила значение: в таких странах в любой форме (потенциально) возможно использование иностранных произведений без получения согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, что может существенно нарушать интересы иностранных правообладателей, однако в современном мире количество таких государств уже достаточно невелико, кроме того, благодаря гармонизационным процессам в национальных правопорядках иностранцы, как правило, все же получают определенный уровень охраны авторских прав и в не участвующих в международной системе охраны авторских прав государствах.

Кроме того, государствами целенаправленно проводится деятельность по преодолению проблемы территориальности²⁴ в сфере развития коллизионного регулирования, т. е. увеличения случаев экстерриториального действия авторских прав. Так, с конца 1990-х гг. под эгидой ВОИС обсуждается вопрос разработки документа о юрисдикции по трансграничным спорам в сфере интеллектуальной собственности²⁵.

Европейский союз, государства-участники которого имеют достаточно высокие стандарты охраны интеллектуальной собственности, в рамках своей деятельности в ВОИС демонстрирует стремление к сокращению проблемы территориальности в охране интеллектуальной собственности²⁶. Также большая работа ведется государствами-участниками внутри самого Европейского союза: в Регламент «Рим-I» коллизионные нормы в сфере интеллектуальной собственности не вошли, но в Регламент «Рим-II» включена специальная норма о праве, подлежащем применению вследствие нарушения исключительных прав (ст. 8).

Параллельно на негосударственном уровне осуществлен ряд международных исследовательских проектов по разработке принципов коллизионного права и международной юрисдикции в сфере регулирования вопросов интеллектуальной собственности, что дополнительно подчеркивает стремление современного сообщества постепенно смягчать проблему территориальности в правовом регулировании трансграничных авторских отношениях. Так, Американский институт права разработал и опубликовал принципы интеллектуальной собственности, регулирующие юрисдикцию, выбор применимого права и судебные решения в трансграничных спорах²⁷, Европейским институтом Макса Планка разработаны принципы коллизионного регулирования отношений интеллектуальной собственности²⁸, Японским университетом разработано японское предложение транспарентности о юрисдикции, выборе права и признании и исполнении иностранных судебных решений в области интеллектуальной собственности²⁹, Ассоциацией международного частного права Кореи сформулированы принципы рассмотрения споров в области международного права интеллектуальной собственности³⁰, двумя последними исследовательскими центрами (японским и корейским) совместно разработаны также принципы определения интеллектуальных прав в международном частном праве»³¹. Предложенные исследовательскими центрами принципы не являются абсолютно идентичными, но во многом схожи. Они оказывают определенное влияние на гармонизационные процессы в регулировании трансграничных авторских отношений национальным правом разных государств.

Поскольку в настоящее время благодаря участию большинства государств мира в международной системе охраны авторских прав произведения иностранцев получают правовую охрану на территории по крайней мере государств — участников соответствующих международных соглашений, а также во многих случаях авторские права действуют экстерриториально и имеется тенденция в стремлении государств к преодолению территориальности, целесообразно сделать вывод о «смягчении» проблемы территориальности и утрате этой проблемой свойства руководящего начала в правовом регулировании трансграничных авторских отношений, которым руководствовались бы и к которому стремились бы государства, а также о замене утратившего значения для современного авторского права принципа территориальности принципом автоматического предоставления авторско-правовой охраны произведениям иностранных авторов.

Принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны при регулировании трансграничных авторско-правовых отношений тесно связан с принципом автоматического предоставления охраны. Суть этого принципа также заложена в базовых международных соглашениях и сводится к тому, что мировым сообществом при создании международной системы охраны авторских прав выработаны единые основные критерии (генеральный и субсидиарный) как минимальные конкретные требования к иностранному автору и его произведению, в случае соответствия хотя бы одному из которых произведение получает охрану на территории договаривающихся государств при правовом регулировании трансграничных авторских отношений.

Так, в соответствии с международными договорами по охране авторских прав круг произведений, подпадающих под конвенционное регулирование, обособлен на основании двух критериев, хотя бы одному из которых они должны соответствовать: 1) гражданства или обычного места жительства автора и 2) места опубликования/выпуска произведения в свет (территориальный). При этом критерий гражданства автора или обычного места жительства является генеральным, тогда как территориальный критерий действует субсидиарно, т. е. только в отношении произведений тех авторов, которые не подпадают под условия первого критерия, не являются гражданами государств — участников базовых конвенции и также не имеют ни в одном из государств — участников этой конвенции обычного места жительства.

В соответствии с критерием гражданства автора охране подлежат опубликованные и неопубликованные (выпущенные и не выпущенные в свет произведения), авторы которых являются гражданами либо имеют обычное место жительства в одном из государств — участников соответствующей базовой конвенции (ч. 1 (а) и ч. 2 ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Поскольку критерий гражданства автора приоритетен, в случае его применения не имеет значения, в каком государстве произведение было впервые опубликовано или выпущено в свет.

В случае применения территориального критерия (т. е. когда генеральный критерий неприменим) конвенционная охрана предоставляется произведению, только если оно было впервые опубликовано или выпущено в свет на территории одного из государств — участников соответствующей Конвенции (ч. 1 (в) ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ч. 1 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Дополнительно в Бернской конвенции 1886 г. охрана распространена на произведения, которые впервые выпущены в свет одновременно в государстве, не участвующем в Конвенции, и в государстве-участнике, если между датами выпусков прошел срок, не превышающий 30 дней³².

В нормах Соглашения ТРИПС 1994 г. и Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. в отношении определения критериев предоставления международной охраны произведениям авторов содержится отсылка к нормам Бернской конвенции 1886 г. Таким образом, общее действие принципа унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны при регулировании трансграничных авторских отношений сводится к тому, что под систему охраны подпадают все авторы (и их произведения), являющиеся гражданами или домицилированными лицами каждого из договаривающихся государств, а также иностранные авторы, имеющие гражданство государств, не участвующих в международной системе охраны авторских прав, которые впервые опубликовали или выпустили в свет свое произведение на территории любого государства, входящего в систему охраны³³.

В отечественной доктрине имеет место предложение (применительно к международной охране авторских прав) выделять два самостоятельных принципа — принцип гражданства автора и территориальный принцип предоставления охраны. Под этими самостоятельными принципами предложено³⁴ рассматривать сепаратно два критерия предоставления правовой охраны произведениям при регулировании трансграничных авторских отношений: генерального критерия по факту наличия у автора произведения политико-правовой связи (гражданства или обычного места жительства) с участвующим в международной системе охраны авторских прав государством и субсидиарного критерия, применимого исключительно в ситуации невозможности использовать критерий гражданства, связывающего охрану произведения с юридическим фактом его первого опубликования / выпуска в свет на территории государства, входящего в систему международной охраны.

Представляется, такая классификация принципов охраны не вполне коррелирует с логикой конвенционных критериев предоставления охраны, поскольку:

— во-первых, каждый из конвенционных критериев предоставления авторско-правовой охраны не самодостаточен, они действуют «в связке», находятся в отношениях верховенства и подчинения (генеральный и субсидиарный): первый критерий действует во всех ситуациях, которые ему соответствуют, поглощая также все ситуации, которые охватываются одновременно и первым, и вторым критерием³⁵, но при этом не распространяется на отдельные ситуации, охватываемые исключительно вторым критерием³⁶, соответственно «компетенции» критериев пересекаются, подобно кругам Эйлера, и для пересекающейся сферы правоотношений установлена приоритетная «компетенция» первого критерия, тогда как для второго критерия существует собственная сфера «компетенции», которая иначе никак не могла бы быть охвачена;

— во-вторых, принципы права одинакового «уровня» юридической силы, а рассуждения ведутся именно о таких принципах, поскольку это принципы регулирования отношений в конкретной сфере — институте международного частного права, как ранее отмечалось, не могут исключать или противоречить друг другу³⁷, тогда как именно исключение одного критерия другим является основой действия конвенционных критериев предоставления авторско-правовой охраны: если действует генеральный критерий, субсидиарный уже не может быть применен.

Таким образом, термин «принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны» для обозначения руководящего правила, направленного на создание базовых критериев предоставления охраны государствами-участниками иностранным авторам на своей территории при регулировании трансграничных авторско-правовых отношений, представляется более корректным.

В национальном праве государств — участников международной системы охраны авторских прав принцип унификации базовых критериев предоставления правовой охраны произведениям в трансграничных отношениях воспринят и в большинстве государств развит за счет максимального расширения оснований предоставления охраны, а именно за счет предоставления всем иностранным гражданам охраны авторских прав независимо от участия государства их гражданства в международной системе охраны авторских прав.

Принцип национального режима охраны означает, что произведения, страной происхождения (публикации / выпуска в свет) которых является одно из договаривающихся государств — участников соответствующего международного соглашения, во всех остальных государствах-участниках должны получить такой же уровень правовой охраны, как и произведения граждан этих государств³⁸. Для того чтобы пользоваться правами, иностранные авторы, получившие охрану в одном из государств, на территории любого другого государства не должны предпринимать какие-либо дополнительные юридически значимые усилия, например, специальные действия по соблюдению формальностей, даже в случае, если в национальном праве такого принимающего государства содержатся требования по соблюдению формальностей лицами, имеющими цель приобретения статуса правообладателя в этом государстве как в стране происхождения (опубликования / выпуска в свет) произведения. При этом объем охраны и виды средств защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, будут регулироваться исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана, — правом принимающего государства³⁹.

В российской доктрине принцип национального режима охраны авторских прав применительно к международно-правовой охране выделяют в классификациях практически все ученые, обращающиеся к этому вопросу: М. М. Богуславский⁴⁰, И. А. Близнец⁴¹, А. Л. Маковский и И. О. Хлестова⁴², Н. Ю. Ерпылева⁴³, П. Д. Барановский⁴⁴, В. П. Шатров⁴⁵ и др.В европейской и американской доктрине присутствует концепция, согласно которой оговорка в международных соглашениях по авторскому праву о предоставлении национального режима имеет коллизионное содержание, т. е. предписывает выбор в качестве применимого права для иностранных обладателей авторских прав того же материального права (национального права принимающего государства), что и для отечественных правообладателей. Сторонники концепции понимают коллизионную природу нормы о национальном режиме двояко: как отсылочную исключительно к материальным нормам конкретного правопорядка (lex loci protectionis), одновременно закрепляющую материальное равенство иностранных и отечественных граждан⁴⁶, или как выбирающую правопорядок принимающего государства в целом (lex fori), включая коллизионно-правовое регулирование в этом правопорядке⁴⁷.

Полагаем, концепцию о коллизионном содержании оговорки о национальном режиме невозможно признать состоятельной, во-первых, с формальных позиций — позиций теории международного частного права о сути коллизионной нормы⁴⁸, во-вторых, с позиций цели правового регулирования в рассматриваемой сфере — содержания нормы о предоставлении национального режима⁴⁹.

Так, согласно учению о коллизионной норме это норма, которая выбирает для трансграничного отношения применимое право конкретного государства, но не режим правового регулирования, который (режим) полностью будет зависеть уже от выбранного правопорядка конкретного государства и не обязательно при этом будет национальным⁵⁰. Для того чтобы обозначить механизм выбора применимого права, в коллизионной норме формулируются признаки, по которым применимое право следует отыскивать (формулы прикрепления); если же коллизионная норма формулируется как односторонняя, в ней закрепляется отсылка к праву собственного государства по принципу «…в случае, если…, то применяется собственное право». Таким образом, даже по формальным общетеоретическим признакам нормы базовых международных соглашений по авторскому праву, содержащие оговорку о национальном режиме, коллизионными нормами не являются.

С позиций цели правового регулирования в рассматриваемой сфере содержание нормы о предоставлении национального режима направлено не на выбор применимого права, а на обеспечение недискриминации иностранных авторов и иных правообладателей по сравнению с отечественными авторами принимающего государства. Обеспечение недискриминации достигается за счет прямого указания на вид правового режима, который каждое государство — участник базовых международных соглашений обязано предоставить иностранным правообладателям в сфере авторских прав — национальный режим. Норма о предоставлении национального режима иностранным лицам является публично-правовой⁵¹ и выражает намерение и обязательство договаривающегося государства-суверена. Кроме того, даже предоставление национального режима не означает абсолютной идентичности правового положения иностранных и отечественных правообладателей, возможны изъятия. Соответственно, не являясь коллизионной нормой, которая выбирала бы применимое материальное право, апеллирующая к национальному режиму принимающего государства, норма, включающая оговорку о национальном режиме, в целом обращается к правопорядку принимающего государства, включающему нормы международного частного права, и, как следствие, не только материально-правовые, но и коллизионные нормы, посредством которых правоотношение может быть урегулировано не только собственным, но и выбранным в результате решения коллизионного вопроса иностранным правом.

По справедливому мнению С. И. Крупко, наделение нормы о предоставлении национального режима коллизионно-правовыми характеристиками спровоцировало бы «…подмену коллизионных норм, уничтожение коллизионно-правового метода регулирования и чрезмерное самоограничение суверенитета государства»⁵², участвующего в международном соглашении по авторскому праву.

На уровне национальных систем государств — участников международной системы охраны принцип национального режима охраны авторских прав не только воспринят, но и значительно развит, находясь в тесной взаимосвязи с принципом автоматического предоставления авторско-правовой охраны и другими принципами правового регулирования трансграничных авторских отношений. В настоящее время большинство государств распространяют национальный режим охраны авторских прав не только на иностранных авторов, страной происхождения произведений которых является государство, участвующее в соответствующих международных соглашениях, но в целом на иностранных граждан любых государств, т. е. независимо от того, участвует ли государство их гражданства в международной системе охраны авторских прав.

Принцип компромисса в отношении формальностей. Правило, связанное с вопросом о формальностях, применительно к трансграничным авторско-правовым отношениям представляется целесообразным квалифицировать как самостоятельный принцип регулирования, поскольку это правило, во-первых, является императивным изъятием из общего порядка предоставления национального режима, в силу чего затрагивает национальные интересы многих государств⁵³, и, во-вторых, в связи с тем, что с вопросом о формальностях изначально связан факт квалификации иностранного произведения на территории принимающего государства как охраноспособного. В рамках системы международной охраны авторских прав практически все исследователи, которые обращаются к данной теме, рассматриваемое правило квалифицируют как принцип правового регулирования, но обозначают несовпадающими терминами «принцип соблюдения формальностей»⁵⁴, «принцип соблюдения минимальных формальностей»⁵⁵, «принцип отсутствия формальностей как условия охраны произведений»⁵⁶, «принцип предоставления охраны вне зависимости от соблюдения формальностей»⁵⁷. В настоящей работе предложен термин «принцип компромисса в отношении формальностей» именно потому, что содержание этого принципа для правового регулирования трансграничных авторских отношений заключено не в однозначном запрете государствам предъявлять к авторам формальные требования с целью получения последними статуса правообладателя, но также и не в разрешении государствам осуществлять такие действия, а именно в сбалансированном подходе: с одной стороны, в правовом закреплении устойчивой тенденции постепенного отхода от требований в национальном праве государств соблюдения такого рода формальностей, от которых зависит возникновение статуса охраняемых авторским правом субъектов и объектов, и, с другой стороны, в закреплении компромиссного подхода к существующему правовому регулированию этого вопроса на переходный период применительно к трансграничным авторским отношениям.

Под формальностями понимаются установленные внутренним правом конкретного государства процедуры, с выполнением которых связывается возникновение у заинтересованного лица (как правило, автора) статуса правообладателя и соответственно распространением на это лицо охраны авторских прав на произведение. В зависимости от установлений национального права конкретного государства к формальностям могут относиться применение знака охраны авторского права, регистрация и депонирование произведений, нотариальное удостоверение, регистрация авторского договора, получение документа о наличии авторских прав (сертификат авторства) и другие действия.

В целом в международных соглашениях охрана авторских прав не связывается с соблюдением формальностей. Однако в безусловной форме это правило закреплено только в Бернской конвенции 1886 г. в формулировке: пользование авторскими правами и их осуществление «не связано с выполнением каких бы то ни было формальностей» (ст. 5 (2)), тогда как формулировка соответствующего правила во Всемирной конвенции 1952 г. содержит компромиссное правило. Компромисс достигается за счет следующего правового механизма: если в соответствии с национальным правом государства — участника Всемирной конвенции 1952 г. соблюдение формальностей является обязательным актом, то формальности для иностранных авторов в отношении подпадающих под охрану этой Конвенции произведений считаются выполненными при условии, что все экземпляры таких произведений, начиная с первого выпуска в свет, будут снабжены знаком охраны авторского права — латинской буквой С в окружности с указанием полного имени правообладателя и года первого выпуска произведения в свет (ч. 1 ст. III).

Таким образом, собственные граждане государства, в праве которого требование соблюдения формальностей для получения статуса автора сохранено, а также иностранные граждане, впервые выпускающие в свет свои произведения на территории такого государства, обязаны следовать требованиям национального права этого государства и соблюсти предписанные формальности. От авторов, являющихся гражданами государств — участников Всемирной конвенции 1952 г., в национальном праве которых формальности не предусмотрены, а также от иностранных авторов, впервые выпускающих в свет свои произведения на территории таких государств, требуется только разместить знак охраны на всех экземплярах своего произведения, без осуществления специальных действий (соблюдения формальностей) для получения разрешения на это.

В настоящее время большинство государств, желая защитить интересы собственных граждан, а также под влиянием законов мирового рынка, одновременно участвуют в Бернской конвенции 1886 г. и во Всемирной конвенции 1952 г. Соответственно таким государствам приходится кумулировать требования обеих конвенций, в том числе относительно вопроса о формальностях⁵⁸. В этом проявляется закрепление тенденции постепенного отхода от требований соблюдения формальностей в национальном праве государств: государства, в праве которых ранее императивно предусматривалось соблюдение формальностей (например, США), после присоединения к Бернской конвенции 1886 г. обязаны отказаться от императивного предписания о соблюдении формальностей, трансформировав его в некоторых случаях в возможность добровольного характера, но не обязанность авторов, осуществляемую по желанию авторов⁵⁹. Как отмечалось, именно в Бернской конвенции 1886 г. в настоящее время участвует большинство государств мира.

Компромиссное отношение к вопросу о формальностях в регулировании трансграничных авторско-правовых отношений проявляется многогранно. Во-первых, в том, что произведениям, получившим охрану на территории иностранного государства — участника соответствующего базового международного соглашения, как ранее отмечалось, в принимающем государстве-участнике охрана предоставляется без каких-либо требований, включая требования о формальностях.

Во-вторых, в том, что от самих государств при этом не требуется менять свой национальный правовой подход к регулированию отношений, связанных с вопросом о формальностях, для того чтобы иметь возможность распространять авторско-правовую охрану на иностранных авторов из других государств — участников базовых конвенций. Для государств, участвующих в Бернской конвенции 1886 г., этот вопрос не имеет нюансов, так как формальности изначально запрещены как конвенционно, так и соответственно во внутреннем праве государств-участников. Для государств, участвующих во Всемирной конвенции 1952 г., вопрос решается следующим образом: реально формальности выполняют граждане тех государств, в национальном праве которых такое правило предусмотрено, и иностранцы, которые на территории такого государства впервые выпускают в свет свое произведение. Для авторов, являющихся гражданами государств, чье внутреннее право не предусматривает соблюдение формальностей, а также для лиц, впервые выпускающих в свет свои произведения на территории таких государств, вопрос о соблюдении формальностей сводится к «механическому» размещению знака охраны авторских прав на титульном листе произведения. Правомерное размещение знака охраны авторских прав на произведении делает его охраняемым на территории всех государств — участников Всемирной конвенции 1952 г.

1.4. Специальные коллизионно-правовые принципы

Участие иностранного правообладателя в авторско-правовых отношениях предопределяет возникновение коллизионных вопросов, которые должны разрешаться на основании общего метода международного частного права, включая коллизионный способ⁶⁰. Соответственно участие иностранного правообладателя предопределяет также формирование особых принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений — коллизионных принципов, на специфику которых оказывает влияние проблема территориальной ограниченности авторских прав. Поскольку многие вопросы регулирования авторских прав в трансграничных отношениях особенно связаны с правопорядком государства, предоставляющего охрану, коллизионные принципы правового регулирования опираются на привязки к праву государств, на территории которых авторские права «оказывают юридический эффект»⁶¹.

Коллизионный принцип «закон государства, где истребуется охрана» (lex loci protectionis). Господствующим коллизионным принципом правового регулирования трансграничных авторских отношений является формула прикрепления lex loci protectionis. Прежде всего этот принцип отражен в базовом международном соглашении по авторскому праву Бернской конвенции 1886 г.: во-первых, в п. 2 ст. 5 закреплено, что «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана»; во-вторых, в п. 8 ст. 7 закреплено правило об общем порядке определения сроков охраны авторских прав: «срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана»; в-третьих, в ст. 14 bis 2 (a) установлено, что «определение лиц — владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана».

Из грамматического анализа текста приведенных норм следует, что право государства охраны произведения будет регулировать следующие вопросы: предоставляемый правообладателю объем охраны (объем прав и обязанностей); виды средств защиты, предоставляемых правообладателю для охраны его прав; определение срока охраны авторских прав (в случае, если государство не пожелает следовать правилу о сравнении сроков охраны).

Однако в мировой доктрине международного авторского права, равно как и в актах правотворческой деятельности и правоприменительной практики разных государств, встречаются различные подходы к толкованию содержания конвенционной формулировки lex loci protectionis и установлению содержания этой коллизионной формулы в собственном (национальном) праве, которые влияют на выбор применимого к правоотношению права⁶².

1. Право государства, для которого (в отношении которого) истребуется охрана. Существует концепция, что конвенционную формулу «страна, в которой истребуется охрана» следует толковать в смысле «страна, для которой истребуется охрана»⁶³.

В Регламенте Европейского союза о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам 2007 г. («Рим II»), о коллизионном подходе lex loci protectionis упоминается как об «универсальном принципе», который следует сохранить, применительно к вопросу определения применимого права к спорам из нарушения прав интеллектуальной собственности во внедоговорных отношениях (ст. 26 Преамбулы). Согласно этому принципу «правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие нарушения права интеллектуальной собственности, является право страны, применительно к которой предъявляется требование о защите» (п. 1 ст. 8)⁶⁴. Таким образом, речь идет о заинтересованном правопорядке, т. е. таком, который действует в государстве, на территории которого возник юридический эффект, повлекший необходимость в защите интеллектуальных прав. При этом само нарушение прав, предопределившее юридически значимые последствия, могло произойти в другой юрисдикции (или нескольких юрисдикциях), но восстановить нарушенное право требуется применительно к конкретному государству, и для его восстановления должно быть применено право этого заинтересованного государства.

Именно таким образом коллизионный принцип lex loci protectionis истолкован в п. 1 ст. 110 Закона Швейцарской конфедерации о международном частном праве; в пар. 301 (1) (а) «Принципов интеллектуальной собственности, регулирующих юрисдикцию, выбор применимого права и судебные решения в трансграничных спорах»⁶⁵ Американского института права; в ст. 3:102 «Принципов коллизионного регулирования отношений интеллектуальной собственности»⁶⁶ Института Макса Планка; в ст. 301 (2) «Принципов определения интеллектуальных прав в международном частном праве»⁶⁷ — совместной разработки японских и корейских исследователей.

Такое толкование принципа прослеживается в правоприменительной практике и доктрине многих государств. Так, в доктрине и правоприменительной практике ФРГ и Швейцарской Конфедерации⁶⁸ привязка к праву государства, в отношении которого истребуется охрана, толкуется не абстрактно, но с учетом волеизъявления истца, как право государства, для которого истец отыскивает защиту. Таким образом, под lex loci protectionis понимается право государства, на территории которого правообладатель хочет использовать свой нематериальный объект и защищать его от посягательств третьих лиц⁶⁹. С. И. Крупко справедливо отмечает, что этот аспект особенно важен на стадии первичной квалификации, так как действия по нарушению исключительных прав на произведение, принадлежащее иностранному гражданину, могут быть совершены одновременно более чем в одном принимающем государстве, соответственно становится важно, в отношении какого именно государства истец ищет защиту⁷⁰.

2. Право страны, где истребуется защита. Иная позиция состоит в утверждении, что «объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав» (ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г.), связаны исключительно с ответственностью за нарушение права и в силу этого должны регулироваться законодательством страны, в которой осуществляется процедура защиты — рассмотрение спора⁷¹.

Такой подход к разрешению коллизионных вопросов интеллектуальной собственности заложен в Модельном ГК для стран СНГ: согласно п. 1 ст. 1232 к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав. Нормы с аналогичным содержанием закреплены в законодательстве ряда стран СНГ (ст. 1132 ГК Республики Беларусь, ст. 1291 ГК Армении), а также в законодательстве ряда других государств, например, Венгрии (§ 19 Указа о международном частном праве 1979 г. № 13).

Полагаем, при таком подходе происходит подмена коллизионной формулы «страна, где истребуется охрана» другой коллизионной формулой — «закон страны суда» (lex fori⁷²). Такая позиция представляется ошибочной, поскольку, во-первых, «объем охраны» — категория, не относящаяся исключительно к процедуре разрешения споров, и не может быть истолкована как касающаяся только последствий нарушения исключительных прав⁷³; во-вторых, содержание термина «средства защиты» также следует понимать шире, чем исключительно в связи с процедурой рассмотрения споров. Правообладатель вправе подать иск в иной орган по рассмотрению споров, нежели суд страны, где имело место нарушение авторских прав. В частности, он может сделать это, используя принципы подсудности споров с иностранным элементом (например, по месту нахождения собственности ответчика). В этом случае основания для применения коллизионной привязки «закон страны суда» будут отсутствовать⁷⁴. В силу приведенных аргументов представляется некорректным сводить действие п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. к смыслу коллизионной привязки «закон страны суда» (lex fori).

3. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). Отдельная позиция относительно коллизионного регулирования авторских прав отражена в доктрине, правотворческой и судебной практике Японии: применимое право для осложненных иностранным элементом авторских отношений не установлено, тогда как, несмотря на участие Японии в Бернской конвенции 1886 г. (с 1899 г.), для решения вопросов о факте нарушения авторских прав и установления ответственности сформулирован иной принцип, нежели конвенционный «право страны, где истребуется защита», а именно «закон страны, где нарушение имело место» (lex loci delicti commissi)⁷⁵. Возможно, такое коллизионное регулирование, закрепленное в Акте Японии, устанавливающем правила определения применимого права 1898 г. (с изменениями 2006 г., вступившими в силу в 2007 г.), отчасти объясняется тем, что в Японии право интеллектуальной собственности трактуется как самостоятельная отрасль права, связанная с гражданским правом лишь посредством межотраслевых связей, но не как часть и целое. Нарушения в сфере авторского права Японии рассматриваются исключительно как нарушение договорных или недоговорных обязательств, повлекших причинение вреда, и в конкретной ситуации применяются коллизионные нормы Акта Японии, устанавливающего правила определения применимого права 1898 г., предусмотренные для соответствующего вида правоотношений. К отношениям из нарушения авторских прав по общему правилу (генеральная коллизионная привязка) применяется право «места наступления вредоносных последствий». Дополнительно действует правило (субсидиарная коллизионная привязка): если сторона не могла предвидеть место наступления вредоносных последствий, применимым должно быть право государства «места причинения вреда». В Акте также предусмотрена возможность избрания применимого права сторонами после совершения действия или обстоятельства, повлекших причинение вреда — «автономия воли сторон», однако суд не обязан учитывать такой выбор, если отношения связаны с правом другого государства.

В 1969 г. японским судом был рассмотрен спор, разрешая который, судьям пришлось выбирать применимое право для восстановления нарушенных авторских прав в трансграничном отношении. Истец — американский покупатель Л. Кем — закупил у японского ответчика — производителя Х. Секи макеты кукол, оригинальный дизайн которых был разработан П. Камаром, владельцем компании «Камар Inc». Иск был инициирован после того, как Л. Кему пришлось выплатить штраф на нарушение авторских прав и убытки П. Камару по другому судебному иску, возникшему по вине Х. Секи: при производстве проданных истцу кукол он не выполнил требования автора дизайна кукол П. Камара о снабжении игрушек этикеткой с надписью «Living Dolls and Pets T. M. Kamar Inc., made in Japan». Судом было установлено: поскольку вредоносное действие — факт изготовления кукол без необходимой маркировки — было совершено в Японии, применять следует японский Закон об авторском праве, устанавливающий ответственность ответчика. Суд постановил ответчику выплатить убытки истцу⁷⁶.

Таким образом, очевидно, что в японской правовой системе сложился такой механизм регулирования, когда интеллектуальный статут в трансграничных отношениях, по сути, не учитывается и подменяется статутом договорным или деликтным, для которых применимо единое коллизионное регулирование. Ситуацию нельзя назвать соответствующей потребностям регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, поскольку условия для установления самого факта наличия интеллектуальных прав отсутствуют. Кроме того, толкование lex loci protectionis как права государства, где произошло противоправное действие или наступил результат такого действия, может послужить основанием для ответственности за действия, которые в государствах, где авторские права получили юридический эффект, не рассматриваются как противоправные.

Российская исследовательница С. И. Крупко в качестве отдельных вариантов толкования коллизионного принципа lex loci protectionis дополнительно предлагает формулы: 1) «право государства, на территории которого действует исключительное право» (используются исключительные права; используется результат интеллектуальной деятельности); 2) «право государства, в соответствии с которым исключительные права возникли»; 3) «закон государства, с которым интеллектуальная собственность имеет наиболее тесную связь». В первом и втором случаях исследователь ссылается на формулировки отдельных статей ГК РФ (п. 1 и п. 8 ст. 1211); ст. 54 Закона Италии «Реформа итальянской системы международного частного права»⁷⁷, ст. 305 «Японского предложения транспарентности о юрисдикции, выборе права и признании и исполнении иностранных судебных решений в области интеллектуальной собственности»⁷⁸, ст. 23 Кодекса Турецкой Республики по международному частному праву и международному гражданско-процессуальному праву 2007 г.⁷⁹ и др. В третьем случае исследователь ссылается на абз. 2 ст. 93 Кодекса Бельгии о международном частном праве⁸⁰. Полагаем, что предложенные варианты толкования не связаны с формулой lex loci protectionis: приведенные в первом и втором случае в пример формулировки пунктов статей являются коллизионными привязками, действующими исключительно в сфере договорных отношений, и решают иную задачу; в третьем случае речь также идет об отношении, остающемся в праве большинства государств за пределами интеллектуального статута — о коллизионной формуле определения первичного правообладателя.

Также необходимо отметить, что сам факт наличия коллизионной природы в формулировке ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. в доктрине и изредка в правоприменительной практике оценивается неоднозначно. Так, одной из научных концепций является восприятие структуры этой нормы как направленной на выбор применимого права (коллизионной)⁸¹. Правоприменительные органы разных государств в большинстве случаев ссылаются в своих актах при выборе применимого права именно на ст. 2 (5) Бернской конвенции 1886 г. как на коллизионную норму⁸². Иная научная концепция состоит в том, что ст. 2 (5) Бернской конвенции 1886 г. не является коллизионной нормой, а дополняет своим содержанием предыдущую статью Конвенции, закрепляющую оговорку о национальном режиме, и лишь уточняет эту оговорку применительно к национальному праву того государства, которое будет выбрано на основании иной подлинно коллизионной нормы, содержащейся в другом международном соглашении или в национальном праве государства⁸³. При этом встречаются и акты правоприменения, в которых суды отказываются воспринимать рассматриваемую норму как коллизионную⁸⁴.

Представляется, что, не являясь коллизионной нормой с точки зрения ее классической структуры и содержания, тем не менее ст. (2) 5 Бернской конвенции содержит в своей формулировке именно общее руководящее коллизионное начало (принцип) регулирования трансграничных авторско-правовых отношений в принимающем государстве, согласно которому каждое такое государство получает право подчинить большинство авторско-правовых отношений (объем охраны и средства защиты), имеющих юридический эффект на своей территории, отечественному праву. Трансформируя в национальное авторское право этот общий коллизионный принцип правового регулирования, государства могут как ссылаться на норму Конвенции напрямую, так и включать в национальные законы дублирующие коллизионные нормы, устанавливая при этом отступления и исключения. Этот вывод не противоречит как Руководству ВОИС к Бернской конвенции 1886 г. (п. ВС-5.10), где отмечено, что ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. подтверждает независимость защиты авторских прав в государствах-участниках и отсутствие необходимости ссылаться на право страны происхождения произведения⁸⁵, так и известной формулировке одного из постановлений Европейского суда справедливости, согласно которому целью ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. «…не является определение применимого права… а установление… общего правила системы национального режима»⁸⁶. Однако даже безотносительно того, является ли ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. именно коллизионной нормой, существование принципа lex loci protectionis как коллизионного принципа регулирования трансграничных авторско-правовых отношений является общепризнанным фактом в доктрине авторского права разных государств, правоприменительной практике и правотворческой деятельности.

Обобщив существующие позиции на уровне доктрины и практики разных государств в отношении вариантов толкования формулировки п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г., правотворческую, правоприменительную практику отдельных государств и их правовую доктрину, можно резюмировать, что в большинстве правовых систем государств-участников конвенционная формулировка «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана», толкуется и закрепляется в национальном праве как коллизионный принцип «закон государства, для которого истребуется охрана» (lex loci protectionis)⁸⁷.

Закон государства происхождения произведения (lex origins). Еще одним руководящим коллизионным началом — принципом регулирования трансграничных авторско-правовых отношений — является коллизионная формула «закон государства происхождения произведения» (lex originis).

Существует концепция, что формулировки отдельных положений Бернской конвенции, в которых упоминается государство происхождения произведения, носят характер правил-исключений и соответственно как выбирающие в качестве применимого права право страны происхождения произведения тоже должны применяться в порядке исключения⁸⁸. К таким правилам-исключениям относятся п. 7 ст. 2 — произведения прикладного искусства; п. 8 ст. 7 — правило о сравнении сроков; ст. 14 bis (2) — форма письменного соглашения, которое авторы подписывают в пользу изготовителя кинематографического произведения, ст. 14 ter (2) — право долевого участия.

Однако правотворческой и правоприменительной практикой разных государств подтверждается, что формула «закон государства происхождения произведения» (lex originis) воспринята на национальном уровне как руководящее начало и используется как принцип коллизионного регулирования трансграничных авторско-правовых отношений.

Так, в правотворческой практике ряда государств коллизионный принцип lex origins воспринимается даже как основной для регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, включая также вопросы интеллектуального статута. В п. 1 ст. 67 Закона об авторском праве, смежных правах и вопросах культуры Греции 1993 г.⁸⁹ и ст. 48 (1) Гражданского кодекса Португалии 1966 г.⁹⁰, ст. 60 Закона Румынии о регулировании отношений в сфере международного частного права 1992 г.⁹¹ закреплены похожие формулировки, согласно которым ко всем вопросам, входящим в интеллектуальный статут, предусмотрено применение права государства, в котором произведение впервые стало доступно для общества; в случае если произведение не было опубликовано, предусмотрено применение права государства гражданства автора.

Соответственно в доктрине международного авторского права нашла отражение позиция о том, что правовую охрану, предоставляемую авторским произведениям в государстве происхождения, целесообразно распространять на все другие государства⁹², в которых проявится юридический эффект от существования соответствующих авторских прав, поскольку это способствует созданию правовой определенности: только одно применимое право, которое определяется по наименее уязвимому критерию. Однако на практике в связи с территориальным характером авторских прав такой подход может приводить к установлению в отношении одних и тех же авторских прав на произведение разных правообладателей в разных правопорядках.

Чаще коллизионный принцип lex origins используется в национальном праве государств для установления применимого права к вопросу об определении автора произведения на фоне того, что интеллектуальный статут в целом регулируется на основании lex loci protectionis (п. 3 ст. 1256 ГК РФ). В частности, этот коллизионный принцип был сформулирован американским судом в решении по известному спору Информационного агентства России ТАСС против издания Русский курьер (ITAR-TASS Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc.⁹³) в 1995 г. при разрешении вопроса о выборе применимого права для установления автора.

У подхода определения авторства на основании lex origins имеются противники, утверждающие, что, несмотря на запутанную редакцию нормы, закрепленной в п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г., сформулированный в ней общий коллизионный принцип охватывает также и вопросы правообладания⁹⁴. Косвенное подтверждение этому обосновывают частным случаем коллизионного регулирования авторства, подчиненным lex loci protectionis: «Определение лиц — владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана» (ст. 14 bis 2 (a)). Однако представляется, напротив, именно ст. 14 bis 2 (a) включена в Бернскую конвенцию 1886 г. как исключение из общего правила коллизионного определения авторства по формуле lex origins, что подтверждается как национальной правотворческой и правоприменительной практикой разных государств, так и мнением многих представителей доктрины⁹⁵ международного авторского права. Применение коллизионного принципа lex origins представляется наиболее целесообразным, поскольку приводит к решению вопроса о первоначальном авторстве по единому праву, которое будет одинаковым для всех случаев, независимо от того, судом какого государства будет рассматриваться спор.

На этом логично завершить классификацию принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений как исчерпывающую для характеристики именно основополагающих норм, организующих правила функционирования и отражающих особенности регулирования авторско-правовых отношений, затрагивающих юрисдикцию более чем одного государства. Предложенная классификация принципов регулирования трансграничных авторско-правовых отношений — правила, закрепленные в основном изначально в базовых международно-правовых соглашениях (за исключением системообразующих принципов, большинство из которых зародились именно в национальных системах права), трансформированные оттуда и значительно развитые в национальном праве государств — участников международной системы охраны авторских прав, в которую входят в настоящее время большинство государств мира. Соответственно стандарты охраны, заложенные в целом в принципах правового регулирования трансграничных авторских отношений, в известной степени превосходят стандарты принципов исключительно международно-правовой охраны ввиду дополнения и развития их национальным авторским правом государств. Такой результат соответствует эволюционным задачам правового регулирования авторских отношений, включая трансграничные, и не противоречит международным договоренностям государств: в международных соглашениях по авторскому праву закреплены лишь минимальные стандарты охраны, воплощенные в нормах разной степени определенности, представляющие собой единообразные нормы частного права, готовые к трансформации в национальное право государств-участников путем создания ими собственных внутригосударственных стандартов во исполнение и развитие международных договоренностей⁹⁶.

Глава 2.
Объекты авторских прав в трансграничных отношениях

2.1. Эволюция концепций охраноспособности произведений (И. Г. Фихте, Й. Колер)

Определение охраноспособности результата интеллектуальной деятельности в качестве объекта авторского права необходимо для того, чтобы отграничить охраняемые авторским правом объекты от иных результатов интеллектуальной деятельности, которые по своим характеристикам не достигают статуса авторского произведения либо подпадают под охрану других институтов права интеллектуальной собственности.

Исторически потребность в установлении критериев охраноспособности произведений⁹⁷ возникла в XVIII в., когда авторско-правовая охрана в отдельных государствах уже существовала, но в самой общей форме, и выражалась в абстрактных категориях. Для того чтобы законодательно предписать, что именно следует квалифицировать как объект охраны авторского права, а что нет, требовалось выявить наиболее существенные признаки объектов авторского права, которые «заведомо подошли бы» под уже созданный механизм национальной авторско-правовой охраны. В это время появился тезис, что объектом авторского права является именно творческое произведение, но юридического закрепления понятие «творчество» не получило из-за отсутствия реальной юридико-технической потребности ввиду изначального распространения авторского права только на конкретно указанные в закрытом перечне национальных законов объекты. Так, например, Прусский закон об авторском праве 1837 г. был рассчитан на охрану далеко не всех, а исключительно печатных произведений науки и искусства, при этом творческая составляющая этих объектов в Законе не учитывалась.

Постепенно стало очевидно, что перечисление в законах конкретных видов охраняемых произведений проблему охраноспособности не решает, так как юридическое закрепление предписанной формы результата интеллектуальной деятельности на практике не является залогом создания отвечающего требованиям охраноспособности произведения, поскольку замысел может быть воплощен не оригинально, не творчески. Требовалось введение критерия творческого характера. В частности, эта потребность предопределила принятие национальных законов об авторском праве с обобщенным указанием на объект охраны: например, принятый в 1870 г. и применявшийся в северной Германии Закон об авторском праве был рассчитан на правовую охрану произведений литературы, музыки, изобразительного и драматического искусства в целом.

Этих мер также было недостаточно. Объекты авторского права не получили четких характеристик, отграничивающих их от объектов патентного права, а также характеристик, помогающих отграничить охраноспособные элементы произведения от неохраноспособных элементов. Как средство разрешения этой проблемы немецким ученым Иоганном Готлибом Фихте было предложено философское учение об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения⁹⁸, основную суть которого ученый обосновывал следующим образом. У авторского произведения есть идейное содержание и две формы выражения этого содержания: нематериальная форма, т. е. видение самим автором сути своего творения, и материальная — конкретная форма воплощения авторской идеи на носителе — бумаге, кинопленке, холсте и т. д. Идейное содержание произведения может быть присвоено потребителем: после прочтения книги, просмотра кинофильма, созерцания картины идейное содержание этих произведений становится частью внутреннего мира воспринявших их читателей, зрителей. Однако нематериальная форма выражения этих авторских идей не может быть присвоена потребителями, поскольку она представляет собой часть психического мира автора, его индивидуального мышления. Для того чтобы стать частью внутреннего мира другого человека, авторская идея, облеченная при помощи знаков, символов и различных творческих приемов в материальную форму воплощения произведения, должна преодолеть «коммуникативный барьер» воспринимающих ее лиц, быть переработанной ими, переосмысленной, субъективизированной конкретным потребителем «под себя», в силу чего авторская идея как бы видоизменяется, перестает в чужом сознании быть прежней (авторской) нематериальной формой выражения идейного содержания произведения. Как часть внутреннего мира уже других людей, авторские идеи приобретают в их мировоззрении какие-то иные, зависящие от личности реципиентов, формы: «Чтобы присвоить себе книгу, необходимо конкретное действие: мы должны прочитать книгу, продумать ее содержание, когда оно является непростым, рассмотреть его с различных сторон и таким образом усвоить в соответствии с собственным образом мысли»⁹⁹. На идеях учения И. Г. Фихте об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения до середины ХХ в. основывалось правовое регулирование авторских отношений в государствах континентальной системы права. До недавнего времени идеи И. Г. Фихте учитывались известными отечественными исследователями (Дозорцев В. А.¹⁰⁰) и реализовывались в российской правоприменительной практике¹⁰¹.

Учение о форме и содержании произведения в последнем десятилетии XIX в. было развито немецким ученым Й. Колером¹⁰², обосновавшим позицию, что авторско-правовой охраной должны быть охвачены не любые результаты интеллектуальной деятельности автора, а только те, которые представляют собой результат именно творческой деятельности. Согласно учению Й. Колера, любое авторское произведение включает две группы элементов: элементы, которые воспроизводят объективную действительность, существующую независимо от воли автора (неохраноспособные элементы), и элементы, которые представляют собой плод воображения именно самого автора, выражают его духовный мир, придают произведению оригинальность (индивидуальность, своеобразие, уникальность) по сравнению с другими произведениями (охраноспособные элементы)¹⁰³. В связи с признаком оригинальности появилась потребность в определении критерия творческого характера произведения. Однако сам признак оригинальности, как и критерий творчества, в доктрине и на практике не обрел определенности и юридической завершенности, что не позволяет сделать вывод об учении о форме и содержании произведения, развитом Й. Колером, как безупречном.

Дальнейшая эволюция понимания охраноспособности произведения в доктрине происходила через конкретизацию критерия творчества путем попыток выявить наиболее существенный признак, отличающий охраноспособные объекты авторского права от неохраноспособных результатов интеллектуальной деятельности. Предлагались и обосновывались при помощи соответствующего толкования, в частности, такие признаки проявления творческого характера произведения, как новизна, оригинальность, своеобразие, специфичность, непредсказуемость (в отечественной доктрине Б. С. Антимонов, Э. П. Гаврилов, В. Я. Ионас, О. С. Иоффе, В. И. Серебровский и др.). Однако, как и на предыдущих этапах эволюции, понятия охраноспособности произведения, для того чтобы использовать предложенные признаки, требовалась опора на явления, имеющие моральную окраску, но не закрепленные юридически, что делает практическое использование этих критериев сложным.

На базе учения о форме и содержании произведения Й. Колера в доктрине авторского права сформировались два относительно самостоятельных подхода к определению творческого характера охраняемого произведения: объективный и субъективный. Объективный подход основан на сравнении интеллектуального результата с уже существующими в национальной и мировой культуре произведениями и выявлении в результате такого сравнения у интеллектуального продукта особых признаков, отличающих его от других произведений: «критерий творчества должен иметь общественное значение, характеризовать результат интеллектуальной деятельности в рамках всего общества»¹⁰⁴ (представители объективного подхода в российской науке — Е. А. Флейшиц, А. П. Сергеев, В. О. Калятин, А. В. Кашанин).

Таким образом, в рамках объективного подхода творческий характер произведения понимается как новизна его элементов. Однако, очевидно, что объективно новый результат интеллектуальной деятельности не всегда непременно будет носить творческий характер (бухгалтерские отчеты, телефонные справочники, адресные книги, расписания движения транспортных средств, программы передач, если при их составлении не применена оригинальная система изложения материала¹⁰⁵), и, кроме того, такой результат может подпадать под охрану других институтов права интеллектуальной собственности (например, изобретение). Таким образом, наличие новизны в творческом продукте не означает с необходимостью, что этот продукт должен охраняться именно авторским правом.

Многими отечественными исследователями в качестве уточнения критерия творчества (в рамках объективного подхода) предлагалось различными способами определять меру новизны произведения:

— устанавливать наличие существенной (значительной) новизны, которая будет свидетельствовать о самостоятельности автора при работе над произведением¹⁰⁶;

— устанавливать факт того, что произведение было создано в результате самостоятельного творчества автора без заимствований из других произведений¹⁰⁷;

— устанавливать факт уникальности произведения¹⁰⁸ и др.

В качестве альтернативы мере новизны произведения в доктрине авторского права развернулась дискуссия по поводу другого критерия определения творческого характера произведения — анализа приемов, которые должны неминуемо привести автора к созданию именно творческого произведения, а не иного результата интеллектуальной деятельности. Таким образом, вопрос о творческом характере произведения был перенесен в сферу субъективного (через призму личности автора) понимания признаков новизны и оригинальности произведения.

Субъективный подход в известной мере тяготеет к изначальной концепции И. Г. Фихте. Конкретизация признака творческого характера объекта авторских прав достигается в результате сравнивания произведения с иными видами результатов интеллектуальной деятельности — изобретениями и другими, при этом специальное внимание уделяется выявлению особых качеств, присущих именно произведениям: индивидуальности его внутренней формы выражения и содержанию, которое находится во всеобщем достоянии¹⁰⁹.

Сначала индивидуальность произведения сторонники субъективного подхода (Т. Беттингер, И. Ульмер, А. А. Пиленко¹¹⁰) предлагали определять, исходя из таких признаков результата интеллектуальной деятельности, которые можно было бы квалифицировать как характерные для личности конкретного автора и на основании которых можно было бы определить точную принадлежность авторства, в силу того что результат творческой работы воплощает индивидуальность создавшего его человека, его талант, особенности мировоззрения и манеру подачи материала. При этом как обоснование целесообразности такого подхода подчеркивалось, что «отражение личности» автора его произведением происходит вне связи с реальным общественным значением самого произведения, что однозначно отграничивает его от объектов патентного права, получающих правовую охрану по причине наличия в них «общественно полезного идейного содержания», которое изобретатель и предлагает обществу «в обмен» на охрану. Прогрессивность субъективного подхода к определению творческого характера произведения состоит в том, что с его помощью можно удачно разграничить авторские произведения и объекты патентного права. Однако очевидным фактом является сложность, а иногда невозможность применения этого критерия на практике: например, если личность автора не установлена, то невозможно определить, насколько в произведении отражена индивидуальность автора, кроме того, вряд ли можно ожидать и требовать, чтобы каждый автор имел настолько индивидуальный почерк создания своих произведений, чтобы по нему возможно было безошибочно идентифицировать личность автора¹¹¹.

Для избежания проблемы идентификации личности автора при определении творческого характера произведения в доктрине (в рамках того же субъективного подхода) появились предложения отойти от этого признака и остановиться на характеристике самого процесса деятельности по созданию произведения, которая должна быть творческой, т. е. такой интеллектуальной деятельностью, которая завершается производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и/или формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности¹¹² (О. С. Иоффе, В. И. Серебровский, Л. Бентли, Б. Шерман). Тем самым доктрина отчасти возвращалась к уже пройденному этапу и нерешенным проблемам: проблеме творческих и нетворческих элементов произведения, а также к проблеме самостоятельно созданных, но лишенных оригинальности, интеллектуальных продуктов. Кроме того, такой подход потенциально расширял перечень охраноспособных в рамках авторского права объектов, допуская к охране произведения с незначительным уровнем творчества и повторные произведения. Однако изменилось содержание признака индивидуальности произведения в пользу его объективно существующего своеобразия, неповторимости, отличающих это произведение от ряда других, в чем также проявляется индивидуальность автора, необходимость в идентификации которой, однако, отсутствует.

Охарактеризованные доктринальные концепции охраноспособности авторских произведений в той или иной мере отражены в современном национальном авторско-правовом регулировании конкретных государств, что предопределяет неидентичность правовых подходов к этому вопросу и соответственно специфику коллизионного и материально-правового регулирования охраноспособности произведений в трансграничных авторских отношениях.

2.2. Конвенционные требования к охраняемому объекту авторских прав в трансграничных отношениях

Круг объектов авторско-правовой охраны в трансграничных отношениях в базовых конвенциях установлен с некоторыми различиями. В Бернской конвенции 1886 г. (ст. 2 (1)) к объектам охраны отнесены литературные и художественные произведения с уточнением, что таковыми являются все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены, а также с указанием незакрытого перечня таких форм. Таким образом, охрана объектов авторского права по Бернской конвенции 1886 г., именуемых произведениями, не зависит от формы их выражения, однако государствам-участникам оставлено право исключать из охраны не закрепленные в какой-либо материальной форме произведения (ст. 2 (2)).

В соответствии с нормами Всемирной конвенции 1952 г. охраняются литературные, научные и художественные произведения, и предписаны конкретные формы, в которых они должны быть выражены: произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры (ст. I).

Таким образом, общий перечень видов объектов охраны в соответствии с базовыми международными источниками авторского права в целом идентичен: это произведения литературы, науки и искусства. При этом для отдельных групп объектов установлены особенности охраны: 1) полные и частичные изъятия произведений из-под охраны; 2) специфика охраны произведений в соответствии с их статусом; 3) специфика охраны отдельных видов произведений.

1. Полные и частичные изъятия произведений из-под конвенционной охраны. В соответствии с нормами Бернской конвенции 1886 г.¹¹³ все объекты, которые могут быть потенциально отнесены к произведениям, по критерию объема предоставляемой охраны условно разделены на категории: охраняемые, неохраняемые и ограниченно охраняемые. Охраняемые — объекты, на которые конвенционная охрана распространяется в полном объеме (ст. 2 (1, 3, 5)). Неохраняемые объекты полностью изъяты из-под конвенционного регулирования (ст. 2 (8)): сообщения о новостях или событиях, имеющие характер простой пресс-информации, во всей видимости, из-за отсутствия творческого характера в деятельности по их созданию. Дополнительные исключения из охраны установлены в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г.: не охраняются идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые (ст. 2).

Ограниченно охраняемыми являются такие объекты, которые на основании диспозитивных норм Бернской конвенции 1886 г. могут быть частично или полностью изъяты из-под правовой охраны посредством предписаний норм национального права конкретного государства-участника (ст. 2 bis (1)). Так, на усмотрение государств-участников оставлены вопросы о полной или частичной охране в рамках авторского права, во-первых, официальных текстов законодательного, административного и судебного характера, а также официальных переводов таких текстов (ст. 2 (4)). Во-вторых, политических речей и речей, произнесенных в ходе судебных процессов (ст. 2 bis (1)), однако с императивным предписанием, что в случае изъятия этих объектов из охраны за автором сохраняется исключительное право издания таких речей в сборниках (ст. 2 bis (3))¹¹⁴. В-третьих, допускается ограничение охраны произведений, впервые опубликованных на территории государства-участника Конвенции, авторами которых являются граждане государств, не участвующих в Конвенции, при условии, что такие государства не обеспечивают достаточной охраны произведениям авторов — граждан государств — участников Бернской конвенции 1886 г. (ст. 6).

2. Специфика охраны произведений в соответствии с их статусом. В обеих базовых конвенциях применительно к охраняемым произведениям устанавливаются по два несколько отличающихся по содержанию статуса: «опубликованные» и «неопубликованные» произведения — в ст. 4 (3) Бернской конвенции 1886 г.; «выпущенные в свет» и «не выпущенные в свет» произведения — в ч. 1 и 2 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.¹¹⁵

Для того чтобы произведение получило статус опубликованного, согласно ст. 3 (3) Бернской конвенции 1886 г. требуется соблюдение следующих императивных условий: согласие автора на опубликование, а также изготовление такого количества экземпляров произведения, которое способно удовлетворить разумные потребности публики, вне зависимости от способа изготовления этих экземпляров. Подчеркивается, что опубликованием не будет считаться представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры.

Для получения статуса выпущенного в свет произведения, в соответствии со ст. VI Всемирной конвенции 1952 г., требуется соблюдение несколько иных императивных условий: осуществление воспроизведения произведения обязательно в материальной форме, а также требование к кругу лиц, который не должен быть заведомо определенным и которому экземпляры произведения должны быть предоставлены для чтения или ознакомления путем исключительно зрительного восприятия.

При помощи квалифицирующих признаков, закрепленных в Конвенциях, определяется статус правомерно доведенного до сведения публики произведения. На основании классификации объектов международного авторского права как опубликованных/выпущенных в свет и неопубликованных/не выпущенных в свет устанавливается юридический факт, имеющий значение для решения многих правовых вопросов, в частности, выбора правопорядка, который будет регулировать объем прав автора; сроки, средства защиты авторских прав и т. д. Уровень правовой охраны неопубликованных/не выпущенных в свет произведений в соответствии с нормами обеих базовых конвенций по авторскому праву оставлен «на усмотрение» национальных систем государств-участников, тогда как опубликованные/выпущенные в свет произведения подпадают под конвенционное регулирование.

3. Специфика охраны отдельных видов произведений. В отношении отдельных объектов международного авторского права установлены дополнительные правила.

«Переделки»¹¹⁶, т. е. переводы, адаптации литературного или художественного произведения, музыкальные аранжировки и другое, охраняются как самостоятельное произведения только при условии, что соблюдены права автора первичного произведения (ст. 2 (3) Бернской конвенции 1886 г.). Аналогично регулируются права в отношении кинематографических произведений (ст. 14 bis (1) Бернской конвенции 1886 г.).

Сборники литературных и художественных произведений охраняются международным авторским правом, если по подбору и расположению материалов представляют собой результат интеллектуального творчества и не наносят ущерб правам авторов каждого из произведений, составляющих часть таких сборников (ст. 2 (5) Бернской конвенции 1886 г.).

Перечень видов охраняемых международным авторским правом объектов под воздействием развития общественных отношений постоянно расширяется. В Соглашении ТРИПС 1994 г. (ст. 10) и Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ст. 5 и 6) в качестве объектов охраны закреплены компьютерные программы и базы данных (компиляции данных). Компьютерные программы приравнены в охране к литературным произведениям в смысле ст. 2 Бернской конвенции. Компиляции данных или другой информации по подбору и расположению содержания должны представлять собой результат интеллектуального творчества и охраняются как таковые; охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает какое-либо авторское право на них. Базы данных могут быть выражены в любой форме, включая машиночитаемую.

Кроме соответствия указанным критериям по перечисленным видам классификаций, для того чтобы подпасть под международно-правовую охрану, произведения должны дополнительно соответствовать одному из двух критериев, связанных с их происхождением: гражданства (или обычного места жительства автора) и места опубликования/выпуска произведения в свет (территориальный). При этом генеральным является критерий гражданства автора, тогда как территориальный критерий действует субсидиарно, т. е. только в отношении произведений тех авторов, которые не являются гражданами государств — участников базовой Конвенции (каждой в отдельности) и также не имеют ни в одном из государств — участников этой конвенции обычного места жительства.

В соответствии с критерием гражданства автора охране подлежат опубликованные и неопубликованные (выпущенные и не выпущенные в свет произведения), авторы которых являются гражданами либо имеют обычное место жительства в одном из государств — участников базовых конвенций (ч. 1 (а) и ч. 2 ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Поскольку критерий гражданства автора приоритетен, в случае возможности его применить не имеет значения, в каком государстве произведение было впервые опубликовано/выпущено в свет.

В случае применения территориального критерия конвенционная охрана предоставляется произведению только при условии, что оно было впервые опубликовано/выпущено в свет на территории одного из государств — участников соответствующей Конвенции (ч. 1 (в) ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ч. 1 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Дополнительно по Бернской конвенции 1886 г. охрана распространена на произведения, которые впервые выпущены в свет одновременно в государстве-участнике и в государстве, не участвующем в Конвенции, если между датами выпусков прошел срок, не превышающий 30 дней¹¹⁷.

В нормах Соглашения ТРИПС 1994 г. и Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. в отношении определения критериев предоставления международной охраны произведениям авторов содержится отсылка к Бернской конвенции 1986 г.

2.3. Охраноспособность произведений в РФ и зарубежных государствах

Несмотря на то что в базовых конвенциях содержится достаточно много предписаний относительно классификации видов объектов авторского права и критериев, на основании которых этим объектам предоставляется охрана в ситуации трансграничных отношений, вопрос об охраноспособности конкретного творческого результата, т. е. о том, при каких условиях такой результат получает статус произведения и подпадает под национальную авторско-правовую охрану конкретного государства, а при каких нет, полностью оставлен «на усмотрение» государств — участников конвенций. Соответственно понятие «охраноспособность произведения» и также правовое регулирование связанных с охраноспособностью отношений в разных государствах в силу проблемы территориальности в правовой охране трагсграничных авторских отношений будут отличаться в зависимости от доктринальных концепций охраноспособности произведений, лежащих в основе национальных систем авторского права.

Под охраноспособностью авторского произведения целесообразно понимать соответствие конкретного результата интеллектуальной деятельности комплексу критериев¹¹⁸, специфичных для охраняемых авторским правом объектов и представляющих собой юридический механизм идентификации объектов авторского права в конкретном государстве. При этом в силу национального режима охраны критерии идентификации авторских произведений в каждом конкретном государстве могут иметь не только терминологическую специфику¹¹⁹ — «творческий характер», «оригинальность», «индивидуальность», «новизна» и др. — но также специфику обеспечительных юридико-технических средств, используемых в процессе идентификации. Общим подходом к этому вопросу, реализующимся в национальных правопорядках, судебной практике и доктрине разных государств, является предоставление авторско-правовой охраны только таким результатам интеллектуальной деятельности, которые характеризуются как творческие (варианты концепции охраноспособности произведений по Й. Колеру, рассмотренные ранее в тексте).

Критерий творчества может прямо закрепляться в юридических нормах национального права государства как условие охраноспособности произведения. Так, на требовании творческого характера произведения как императивной предпосылке его охраноспособности основан ряд статей действующего ГК РФ. Именно критерий творческого характера произведения закреплен в ст. 1228, 1257, 1258, п. 7 ст. 1259. Из контекста статей ГК РФ очевидно, что отечественная система авторского права основана на позиционировании объекта охраны исключительно как результата творческой деятельности: автором произведения признается лицо, творческим трудом которого оно создано (п. 1 ст. 1228); первоначально права на результат творческой деятельности возникают у автора (п. 3 ст. 1228) и др.

Также критерий творчества может закрепляться в национальном праве государства в форме совокупности требований к оригинальности (индивидуальности) произведения и к процессу его создания как результата творческого труда человека (Испания, Германия). Так, в праве Германии критерий охраноспособности произведения заложен в формулировке понятия охраняемого авторским правом объекта, который позиционируется как нематериальный результат личной творческой деятельности человека¹²⁰.

Охраноспособность произведений в праве РФ. В российском законодательстве по интеллектуальной собственности (ч. 4 ГК РФ) качество оригинальности как критерий охраноспособности объекта интеллектуальной собственности упоминается только в отношении промышленного образца — объекта охраны права промышленной собственности. Понятие оригинальности не сформулировано, но уточнено, что промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия (ст. 1352 ГК РФ). Применительно к объектам авторских прав признак оригинальности в ГК РФ не упоминается (глава 70 ГК РФ).

В отечественной доктрине присутствуют несколько подходов к установлению охраноспособности произведения на основе его творческого характера, также разнятся позиции исследователей относительно понимания признаков новизны и оригинальности произведения. Известные исследователи в области авторского права советского периода признак новизны трактовали по-разному: 1) как создание чего-либо, что прежде не было известно, либо как создание произведения в результате самостоятельного творчества и без заимствований¹²¹; 2) как существенную (значительную) новизну, которая подтверждает самостоятельность работы автора¹²²; 3) как новизну, существенно отличающую произведение от других¹²³; 4) как новизну существенных для данного вида произведений элементов¹²⁴. Признак оригинальности трактовался как характеристика произведения, которая предполагает применение автором в процессе создания произведения особых творческих приемов, помимо чисто технических¹²⁵.

Позиции представителей современной отечественной доктрины по-прежнему многополярны. Признаки новизны и оригинальности произведения могут трактоваться синонимично¹²⁶ или поглощаться без конкретизации признаком творческого характера произведения, который при наличии объективной формы выражения делает произведение охраняемым¹²⁷. Оригинальность произведения может трактоваться как его уникальность либо как результат самостоятельного творческого процесса создания¹²⁸; как отсутствие объективной возможности самостоятельного повторения произведения другими лицами¹²⁹. Уникальность и новизну произведения в некоторых случаях предлагается рассматривать как характеристики произведения, производные от оригинальности, поскольку «любое новое или уникальное произведение несомненно оригинально по своей природе», подчеркивая при этом, что «признак новизны произведения совершенно не требуется для его правовой охраны»¹³⁰.

Неединообразна оценка вопроса о критериях охраноспособности произведения и в отечественной правоприменительной практике. До вступления в силу на территории РФ части четвертой ГК РФ критерии новизны и оригинальности судебными органами могли использоваться без конкретизации или синонимично¹³¹, с акцентом на субъективном критерии творчества¹³² или с акцентом на субъективном и объективном критериях одновременно¹³³. Как правило, суды, стремясь оценить само произведение, затруднялись с обоснованиями, когда требовалось сделать вывод относительно новизны или оригинальности конкретного произведения, и вынуждены были ссылаться на недоказанность заинтересованной стороной оригинальности произведения. Соответственно нет возможности считать, что российскими правоприменительными органами (до 1 января 2008 г.) была выработана единая позиция в подходе к оценке охраноспособности произведения.

После вступления в силу на территории Российской Федерации части четвертой ГК РФ (с 1 января 2008 г.) ситуация изменилась. В п. 28 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» было дано разъяснение относительно вопроса о том, как определять, является ли конкретный результат объектом авторского права: в соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ судам было предписано учитывать, что по смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом¹³⁴. Также в постановлении подчеркивалось, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и / или оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, как следствие, не является объектом авторского права. Таким образом, отпала необходимость для решения задач правового регулирования в установлении степени оригинальности и новизны претендующего на авторско-правовую охрану продукта. Творческий характер всех произведений, созданных лично автором (соавторами), презюмируется, пока не доказано иное¹³⁵.

В отечественной доктрине замена критерия «оригинальности результата» критерием «результат, созданный творческим трудом» справедливо критикуется, поскольку прежний критерий оригинальности характеризует качество завершенного интеллектуального продукта, тогда как «творческий труд» — это сам процесс создания какого-либо результата, но не характеристика результата, который (результат) еще следует оценить с точки зрения охраноспособности¹³⁶. И не вполне понятно, как именно его оценивать для признания объектом авторского права, учитывая, что ни новизной, ни уникальностью, ни оригинальностью для такого признания он обладать не обязан.

Полагаем, следует согласиться с доктринальным мнением, что в постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 имела место попытка сформулировать принцип минимальных требований к охраноспособности авторских произведений¹³⁷. Однако эту формулировку нельзя признать удачной, поскольку в ней потерян компонент, подтверждающий, что творческий труд автора привел к созданию именно творческого результата, отражающего личность и индивидуальность его создателя. Таким образом, некоторые исследователи приходят к справедливому выводу, что оригинальность произведения, несмотря на то что такой признак в российском законодательстве четко не сформулирован, все же является необходимым условием для признания произведения объектом авторского права, пусть даже с позиций минимальных требований к результатам творческого труда¹³⁸.

В современной европейской научной юридической литературе и судебной практике в основном используется субъективный подход к критерию творчества, применительно к вопросу об охраноспособности произведения¹³⁹.

В соответствии с правовым регулированием Франции охраняемые авторским правом произведения должны соответствовать ряду требований: 1) являться результатом самостоятельной творческой деятельности автора; 2) быть оригинальными, т. е. отражать неповторимый авторский стиль; 3) существовать в объективной форме (письменной, устной, объемно-пространственной, быть выражены в форме видео- или звукозаписи)¹⁴⁰. Перечень неохраняемых авторским правом произведений в законодательстве Франции отсутствует. А в правоприменительной практике под неохраняемые авторским правом объекты подпадают те, которые не соответствуют критерию оригинальности формы их выражения и соответственно не являются уникальными и неповторимыми¹⁴¹.

Во французской доктрине авторского права решающее значение в вопросе об охраноспособности произведения отведено критерию оригинальности¹⁴², причем в понимании французских исследователей этот критерий связан с характеристиками личности автора произведения: его талантом, особенностями мировоззрения, навыками и знаниями, которые воплощаются во внешней форме произведения. Новизна и уникальность произведения считаются характеристиками, достаточными для предоставления бесспорному авторскому произведению защиты, т. е. этим характеристикам придается гораздо меньшее значение, применительно к вопросу об охраноспособности.

В соответствии с общим правом Великобритании наиболее известным условием предоставления авторско-правовой охраны литературным, драматическим, музыкальным произведениям и произведениям изобразительного искусства является их соответствие критерию оригинальности¹⁴³. При этом термин «оригинальность» имеет специальное значение — это мера затраченного автором труда, умений или интеллектуальных усилий, которые необходимы для создания произведения. Для каждого конкретного произведения такая мера оценивается отдельно и характеризует отношения между автором и созданным им произведением. Сложность задачи состоит как раз в выявлении меры затраченных автором трудов, умений и усилий, чтобы установить оригинальность произведения¹⁴⁴.

В силу такого понимания оригинальности произведения английские суды признают охраняемыми результатами расписания движения поездов, если они не составлены по материалам официальных расписаний, и телевизионные программы, если составитель затратил достаточные трудовые усилия на расстановку телевизионных программ в определенной временной последовательности¹⁴⁵.

В Законе об авторском праве США 1976 г. (ст. 102 (а)) императивно предписано, что правовая охрана предоставляется только «оригинальным авторским работам»¹⁴⁶. Дополнительными требованиями из авторско-правовой охраны исключены работы, которые не были представлены в осязаемой форме выражения¹⁴⁷; заглавия, имена, короткие фразы и лозунги; популярные символы или образцы; простые вариации типографских узоров, надписи или окраска; простые списки ингредиентов или содержимого.

В ст. 102 (а) Закона об авторском праве США 1976 г. зафиксирован закрытый перечень объектов, которые объявлены охраноспособными: литературные произведения, музыкальные произведения, драматические произведения, пантомима и хореографические работы, произведения живописи, скульптуры, графические работы, архитектурные работы, кинематографические и иные аудиовизуальные произведения, звукозаписи. Однако на основании правоприменительной практики США формируется однозначный вывод об иллюстративном, а не исчерпывающем характере закрепленного перечня охраняемых произведений: произведение в любом случае признается оригинальным и подпадает под авторско-правовую охрану, если только оно не является результатом простого (механического) копирования. Поскольку основным критерием охраноспособности произведений в США является оригинальность, на практике под охрану подпадают даже исключенные из авторско-правовой охраны во многих других государствах результаты интеллектуальной деятельности, например, произведения дизайна.

Так, американским судом был рассмотрен спор «Восточно-американская торговая компания против Корпорации электроники Тан» (Eastern America Trio Products v. Tang Electronic Corp.). Суть спора состояла в том, что корпорация Тан (ответчик) обвинялась в распространении в качестве собственной рекламной продукции каталогов и рекламных листовок, созданных истцом, авторские права на которые истец был готов подтвердить свидетельством о регистрации. Ответчик признал, что некоторые фотографии для своего каталога он действительно скопировал из каталога истца, но отказывался признавать существование авторских прав на данные объекты у истца. Исследуя уровень оригинальности спорных фотоснимков, суд принял во внимание экспозицию объектов фотографии, ракурс, освещение. Дополнительно суд исследовал, производилась ли компьютерная обработка изображений (например, их увеличение) для достижения желаемого результата. В решении суда было установлено, что почти любая фотография может быть защищена авторским правом, если сложность при ее изготовлении превышает сложность сканирования¹⁴⁸.

2.4. Актуальные тенденции понимания охраноспособности произведений: произведения с незначительным уровнем творчества, повторные произведения

Ученые отмечают, что в результате гармонизационных процессов в европейском авторском праве современная доктрина европейских государств «стремится к новому критерию охраноспособности авторского произведения — «произведение как результат интеллектуального труда автора»»¹⁴⁹. Этот подход также прослеживается и в правоприменительной практике США. Как ранее было отмечено, в российской правовой системе тоже произошли некоторые изменения применительно к оценке охраноспособности произведений: и в соответствии с постановлением пленумов Высшего и Верховного Судов «… таковым является только тот результат, который создан творческим трудом»¹⁵⁰. Тенденция упрощенного подхода к оценке охраноспособности объектов авторского права способствует общему снижению требований к оригинальности произведений и в ряде государств приводит к предоставлению национальной авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества и повторным произведениям.

Произведения с незначительным уровнем творчества в европейской доктрине синонимично называются «мелкой монетой»¹⁵¹, произведениями «с незначительными изменениями», произведениями «с незначительным авторством»¹⁵². Это понятие традиционно применяется к интеллектуальным продуктам с минимальной творческой составляющей, которая дает основания отнести такие объекты к уровню «нижней границы авторско-правовой охраноспособности»¹⁵³. К произведениям с незначительным уровнем творчества в разных государствах могут быть отнесены фотографические произведения, компьютерные программы и базы данных, географические карты и планы, каталоги, рекламные проспекты и слоганы, описания схем проезда, декоративно-прикладные продукты (мебель, лампы, модная одежда, макияж и др.), технические схемы и чертежи, телефонные справочники и другие подобного рода сборники, программы передач и продукты поп-музыки.

Юридическая конструкция «произведение с незначительным уровнем творчества», как правило, не имеет законодательного закрепления¹⁵⁴ и формируется в национальном праве конкретного государства как результат судебной практики и доктринального осмысления. Интересно, что произведения с незначительным уровнем творчества «не вписываются» ни в объективный, ни в субъективный доктринальные подходы к определению критерия охраноспособности авторских произведений. Объективный подход не может быть актуален, поскольку предусматривает сравнение интеллектуального результата с существующими в национальной и мировой культуре произведениями и выявление в результате такого сравнения у интеллектуального продукта особых признаков, отличающих его от других произведений, что невозможно без значительного творческого вклада в результат интеллектуальной деятельности. Субъективный подход также неприменим, поскольку сравнение объекта, созданного на основе механического применения профессиональных навыков, с другими произведениями не приводит к возможности выявить индивидуальность его создателя.

Тем не менее предоставление правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества является мировой тенденцией, по всей вероятности, в силу того что эта тенденция отвечает современным потребностям общества в сфере коммерческих отношений, что отмечается многими исследователями (А. В. Кашанин, А. И. Савельев). В одном из своих исследований А. В. Кашанин¹⁵⁵ иллюстрирует рассматриваемый тезис примером из немецкой судебной практики в отношении более узкого вопроса об оценке охраноспособности компьютерных программ: в решении Федерального Верховного суда Германии от 09.05.1985 по делу Inkasso-Programm было сформулировано, что компьютерные программы охраноспособны только в том случае, если творческий характер в них выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень интеллектуальных усилий среднего программиста. Таким образом, в судебном решении был сформулирован вывод-правило о том, что в результате действий, которые для программиста «среднего уровня» являются типовыми (механическими), охраноспособная компьютерная программа не может быть создана. Результатом этого судебного решения стала практика непризнания объектами авторского права не соответствующих указанным требованиям компьютерных программ в Германии и отказ в их охране и, как следствие, критика сформулированного в судебном решении принципа. Однако после принятия Директивы ЕЭС от 14.05.1991 № 91/250/ЕЭС «О правовой охране компьютерных программ» Германии пришлось понизить юридические требования к охраноспособности компьютерных программ¹⁵⁶, подчиняясь общим правилам европейского рынка: компьютерная программа подлежит охране, если она оригинальна в том смысле, что является продуктом собственного творческого труда автора; никакие иные критерии не должны применяться для признания права на охрану¹⁵⁷. Таким образом, на территории Европейского союза в настоящее время фактически охраноспособна любая компьютерная программа, которая создана на основе внесения каких-либо изменений в оригинальный продукт.

В Европейском союзе принято несколько директив, в которых в качестве критерия охраноспособности ряда результатов интеллектуальной деятельности (фотографий, компьютерных программ и баз данных) была установлена недопустимость предъявления иных требований, кроме требования, чтобы эти объекты представляли собой результат самостоятельной творческой деятельности их автора¹⁵⁸, что, безусловно, понизило уровень требований к охраноспособности указанных видов произведений на территории Европейского союза и способствовало признанию охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества.

Иным был путь к признанию охраноспособности произведений с незначительным уровнем творчества в США и Великобритании¹⁵⁹. Англо-американская система copyright опирается на постулат о том, что авторские права существуют, поскольку основаны на соответствующем акте законодателя¹⁶⁰. В законодательстве об авторском праве не закреплено требование оригинальности или новизны формы произведения, необходимо лишь, чтобы оно не было скопировано с другого произведения. Произведение должно быть создано автором самостоятельно и представлять собой результат его усилий, мастерства и опыта.

Когда в правоприменительной практике США проявилась проблема признания охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества (сначала в отношении фотографий и репродукций, позднее в отношении компьютерных программ и справочников), главным препятствием к урегулированию этого вопроса были даже не нюансы уровня творчества в этих произведениях, а то, что высокий уровень повторимости многих из этих объектов противоречит запрету на копирование, являющемуся основой системы copyright. Именно критерий наличия или отсутствия факта копирования чужих работ в произведении, претендующем на авторско-правовую охрану, стал базовым для признания в правовой системе США охраноспособным практически любого результата интеллектуальной деятельности, созданного автором самостоятельно.

Судебная практика не сразу пришла к такому результату. Сначала практически параллельно существовали две противоположных доктрины, которые были выработаны Федеральными окружными апелляционными судами — доктрина «работы в поте лица» (sweat of the brow) и доктрина «творческого выбора» (creative selection doctrine). В соответствии с доктриной «работы в поте лица» охраноспособное произведение возникает каждый раз, когда его создатель затрачивает, пусть даже механические, усилия на соединение охраноспособного и неохраноспособного материала. Доктрина «творческого выбора» основана на том, что охраноспособным следует считать не всякий интеллектуальный объект, созданный автором самостоятельно с затратой определенных усилий, но тот, который соответствует минимальным требованиям творческого характера (креативности).

Выбор в пользу доктрины «творческого выбора» был сделан Верховным судом США в 1991 г. в решении по спору Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. (Публикации Фэйст против Сельского телефонного сервиса)¹⁶¹. Телефонная компания Rural Telephone Service Co. заимствовала у Feist Publications, Inc. часть информации из изданного этой компанией телефонного справочника, составленного по обычной схеме алфавитной классификации абонентов. В решении суда было отказано в признании и защите авторских прав на информацию из телефонного справочника истца именно по причине отсутствия креативности (оригинальности) в работе по его созданию. Таким образом, в современной юридической доктрине и практике США и Великобритании признается охраноспособность произведений с незначительным уровнем творчества в случае, если они не являются результатом копирования и содержат минимальный уровень творчества. Однако при этом понятие «минимальный уровень творчества» не разработано.

В отечественной доктрине относительно произведений с незначительным уровнем творчества присутствует мнение, что проблема эта уже частично решена в действующем российском законодательстве¹⁶². Причем одни исследователи делают такой вывод на основании того, что объекты, традиционно относимые в правовых системах зарубежных государств к произведениям с незначительным уровнем творчества: программы телепередач, расписание движения транспортных средств, телефонные справочники, картографические произведения, произведения декоративно-прикладного искусства, компьютерные программы, — прямо названы в качестве объектов авторского права в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, и соответственно в отношении этих объектов действует презумпция творческого характера¹⁶³. Другие исследователи утверждают то же самое, но на основе субъективного анализа ст. 1259 ГК РФ, предлагая несколько иной перечень произведений с «низким творчеством», включая в него и производные, и составные произведения: произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; программы ЭВМ, некоторые произведения, представляющие собой переработку другого произведения (производные произведения); некоторые произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (составные произведения)¹⁶⁴. Таким образом, среди сторонников концепции уже состоявшегося закрепления в праве России охраны произведений с незначительным творческим вкладом¹⁶⁵ как охраняемых нет единообразия в понимании того, какие именно виды объектов следует относить к таковым.

Согласимся с тем, что ряд объектов, позиционирующихся в юридической практике и доктрине зарубежных государств как произведения с пониженным уровнем творчества, действительно перечислены в ГК РФ, однако:

— во-первых, как охраняемые объекты названы только некоторые из них (географические и другие карты, произведения декоративно-прикладного искусства, программы для ЭВМ), тогда как другие (программы телепередач, расписание движения транспортных средств) в п. 6 этой же статьи ГК РФ изъяты из авторско-правовой охраны как «сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер»;

— во-вторых, в отечественной правовой системе (на всех уровнях: доктрина, правовое регулирование, правоприменение) отсутствует практика использования неодинаковых критериев оценки уровня творческого характера для различных видов произведений, и, если такую возможность допустить, использование неодинаковых критериев для оценки охраноспособности авторских результатов интеллектуальной деятельности нарушит единство понятия «охраноспособное произведение».

Тем не менее не только в отечественной доктрине, как это отмечалось ранее, но также и в материалах отечественной правоприменительной практики можно отметить некоторые черты, позволяющие сделать вывод о существующей тенденции к правовой идентификации и охране произведений с незначительным уровнем творчества.

Можно сослаться, в частности, на определение Белгородского областного суда от 20.03.2012 по делу № 33–78020, где отмечается, что правило подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ о том, что авторско-правовая охрана не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации, относится только к тем материалам, которые являются буквально лишь информацией. Если же сообщение (в решении речь идет о спорном видеоматериале) нельзя назвать «лишь сообщением о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер, поскольку оно имеет черты творческого характера»,… т. е. «если…. сообщение является оригинальным, уникальным, оно должно признаваться объектом авторского права»¹⁶⁶. Перефразируем: результат, который по общему правилу объектом авторского права в РФ не является — сообщения о событиях и фактах, при наступлении определенных условий, если он «имеет черты творческого характера», позиционируется как охраняемый объект авторского права. Вероятно, такие «сообщения о событиях и фактах» с некоторыми «чертами» творческого характера являются одним из «претендентов» на статус объекта авторского права с незначительным уровнем творчества.

Также в подтверждение рассматриваемой тенденции можно сослаться на решение Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 12.03.2012 по делу № 2-177/2012 по иску Но Алекс Ален к Петуховой Д. В. о признании автором и защите авторского права в отношении произведения изобразительного искусства — макияжа лица человека¹⁶⁷. Это первый в Российской Федерации случай, когда статус охраняемого объекта авторского права получил креативный макияж, по сути, рисунок, материальной основой которого является лицо модели¹⁶⁸.

Вероятно, следует признать существующую в правовой системе РФ (пока проявляющуюся на уровне доктрины и отдельных решений в правоприменительной практике) тенденцию к признанию охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества.

Справедливо считается, что деятельность по созданию произведений уровня «мелкая монета», «с незначительным творчеством», «с незначительным авторством» не требует больших творческих усилий и близка к «механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами деятельности»¹⁶⁹. Поэтому почти любой объект с незначительным уровнем творчества может быть создан несколькими разными людьми, обладающими необходимой профессиональной квалификацией, независимо друг от друга, что приводит к проблеме повторных произведений.

Повторные произведения. Используемые в доктрине авторского права и правоприменительной практике разных государств термины «параллельное творчество» и «повторные произведения» законодательно не закреплены и содержательно не раскрыты. В самом общем смысле, который, как правило, ни в доктрине, ни на практике не обсуждается и не оспаривается, считается, что параллельное творчество представляет собой процесс интеллектуальной деятельности, осуществляемый индивидуально и сепаратно более чем одним лицом, приводящий каждого из этих лиц к созданию самостоятельных произведений, которые (произведения) при этом между собой в значительной степени похожи или даже идентичны. Такие в значительной степени похожие или идентичные произведения называют повторными¹⁷⁰.

В правопорядках европейских стран отношение к вопросу параллельного правотворчества и соответственно к повторным произведениям неодинаково. В юридической доктрине Италии преобладают мнения против признания повторных произведений охраноспособными, в поддержку которых сформулированы следующие аргументы: во-первых, охрана повторных произведений вносит хаотичность в систему авторско-правовой охраны, так как автору первого произведения вменяется в обязанность доказывать не только факт совпадения повторного произведения с собственным, но также и недобросовестность поведения повторного автора; во-вторых, признание охраноспособности повторных произведений косвенно приводит к увеличению сроков охраны авторских произведений сверх установленных законодательно¹⁷¹.

В некоторых европейских государствах (Германия, Испания) возможность параллельного творчества признается, и повторные произведения считаются охраноспособными. Так, в соответствии с правоприменительной практикой и доктриной Испании произведение будет считаться повторным и охраняться авторским правом в том случае, если возможно доказать отсутствие факта неправомерного заимствования, проявляющегося в сознательном копировании повторным автором содержания первичного произведения или подражания первичному автору. В Германии также повторное произведение подпадает под охрану авторского права, однако оно будет признано охраноспособным исключительно в случае, если автор повторного произведения не только не нарушал чужие авторские права намеренно (прямое копирование), но не сделал этого и в результате бессознательного стремления к подражанию (косвенное копирование). Таким образом, по праву ФРГ повторное произведение получит статус охраняемого, если можно установить, что автор повтора не мог ранее ознакомиться с оригиналом и создал свое произведение независимо от автора оригинала. В то же время такой подход критикуется представителями немецкой доктрины как нарушающий исключительность авторских прав¹⁷².

Споры в связи с конкуренцией оригинальных и повторных произведений часто рассматриваются в судебной практике Великобритании и Соединенных Штатов Америки. Для цели установления возможности признавать повторное произведение охраняемым в этих государствах разработана «доктрина копирования»¹⁷³. Если суд установит, что повторное произведение является результатом неправомерного использования оригинала (полная или частичная копия), то авторское право оригинального автора признается нарушенным, а повторный объект — неохраноспособным. В обратной ситуации, т. е. если суд установит, что копирования не было, повторный объект признается охраноспособным произведением. Критерии установления факта копирования для разных видов спорных произведений имеют свои особенности, которые можно увидеть в актах правоприменения американских и английских судов.

Примером может служить решение Суда интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности (Великобритания) от 2015 г. Bodo Sperlein Ltd v Sabichi Ltd & Anor¹⁷⁴ («Бодо Сперлайн против Сабичи»). Суд рассматривал спор, суть которого состоит в том, что ответчик, производитель фарфоровой посуды компания «Сабичи», скопировал у истца, также производящего фарфоровые изделия, компании «Бодо Сперлайн» (названа в честь своего владельца и дизайнера) дизайн — довольно абстрактный рисунок в виде красного цвета веточек с расположенными на них круглыми ягодами, без листьев. Ответчик строил линию защиты на том, что незамысловатый рисунок, состоящий из веток и ягод, придуман независимо от «Бодо Сперлайн». Выигравший спор истец основывал свои требования о восстановлении нарушенных авторских прав на дизайн на том, что его лимитированная коллекция посуды с дизайном «Red Berry» (пер. «Красная ягода») в течение двух лет пользовалась большим успехом у покупателей, в силу чего ответчик, без сомнения, был знаком с этим дизайном и без труда его скопировал.

Решение суда интересно тем, что в нем очерчен набор юридически значимых действий, необходимых, по мнению судьи, рассматривавшего спор, для установления факта неправомерного копирования, применительно к такому объекту авторского права, как дизайн¹⁷⁵. Так, в решении указано, что при отсутствии прямых доказательств копирования заявителю следует установить и представить суду доказательства, дающие основание сделать вывод о копировании на основании сходства между работой заявителя и работой ответчика. Во многих случаях (а рассматриваемый спор является одним из таких случаев) вывод о наличии факта копирования следует сделать, в первую очередь основываясь на сравнительном анализе работы ответчика и публично доступного дизайна истца¹⁷⁶.

Также в решении указано: чем более убедительно ситуация напоминает факт копирования, следующего из сходства первичной и спорной работ, тем более убедительными должны быть доказательства в пользу независимого творческого процесса по созданию повторного объекта. Доказательства о создании спорного дизайна, как правило, должны быть подтверждены независимым дизайнером (экспертом), который сообщает суду, что именно было сделано каждой из спорящих сторон и в какой последовательности; указывает один или несколько проектов, производных от проектов истца / ответчика или существующих помимо проекта истца / ответчика, доступных для ознакомления на дату предполагаемого копирования, которые могли бы с известной долей вероятности послужить источником вдохновения для повторного автора; или устанавливает, что повторный дизайнер не имел доступа к любой информации относительно дизайна, который, по утверждению заявителя, был скопирован¹⁷⁷.

Также в решениях судов Великобритании и США можно найти указание на необходимость при рассмотрении споров об охраноспособности повторных произведений выполнить дополнительно следующие действия:

— исследовать «три вероятных предположения» о наличии признаков участия повторного автора в неправомерном процессе копирования оригинала — «сознательного копирования», «подсознательного копирования», «косвенного копирования» (three possible hypotheses of «conscious copying», «sub-conscious copying» or «indirect copying»);

— в случае если факт какой-либо из форм копирования оригинального произведения установлен, определить, насколько существенной является неправомерно заимствованная из оригинального произведения часть.

Так, в ноябре 2014 г. британским Судом интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности было вынесено решение по спору John Kaldor Fabricmaker UK Ltd v Lee Ann Fashions Ltd (Производитель Джон Кальдор против Корпорации дизайна Ли Энн)¹⁷⁸. Суть спора заключалась в том, что истцом в 2012 г. в порядке договорных отношений была поставлена ответчице ткань с определенным дизайном (рисунком) для пошива платьев, однако проект не был реализован, и ткань осталась неиспользованной. В это же время дизайнер Ли Энн выиграла контракт с другим производителем одежды — компанией Marks & Spencer («Маркс и Спенсер»), для которой самостоятельно разработала дизайн ткани. Через год пошитые из этой ткани платья были выпущены в продажу, и истец счел, что дизайн (рисунок) ткани повторяет с незначительной переделкой дизайн ткани, присланной в 2012 г. истцом дизайнеру Ли Энн для проекта, который впоследствии не был осуществлен. Ответчица пояснила, что не помнила дизайн ткани истца, и спорный дизайн был ею разработан самостоятельно. Суд вынес решение в пользу дизайнера Ли Энн, так как не нашел достаточно убедительных доказательств того, что конструкции оригинального и повторного дизайнов настолько сходны, чтобы утверждать о наличии какой-либо из форм копирования — сознательного, подсознательного или косвенного. Поскольку был сделан вывод, что Ли Энн не копировала дизайн, вопрос о существенности скопированной части был снят.

Свою специфику разрешения споров в судах Великобритании и США имеет вопрос о правомерности повторов фотографических произведений. В качестве примера интересен спор компании «Тэмпл Айлэнд Коллекшн Лтд» (Temple Island Collection Ltd), занимающейся созданием сувениров, против компании «Нью Инглиш Тис» (New English Teas) о нарушении авторских прав за использование фотографии красного автобуса на сером фоне набережной Лондона. Фотографию автобуса, проезжающего по Вестминстерскому мосту на фоне здания Парламента и башни Биг-Бен в 2005 г., сделал управляющий директор компании Temple Island Collection Ltd Джастин Фиелдер. Фотография была подвергнута компьютерной обработке. В 2010 г. истец обнаружил, что на одном из видов упаковочных металлических коробок для чая, в которые ответчик помещал свою фирменную продукцию (английский чай), размещено похожее на экспозицию его фотографии изображение красного автобуса, проезжающего по тому же Вестминстерскому мосту до Дома Парламента, окрашенных в полутоновую гамму серых цветов. И, хотя фотографии вовсе не выглядели идентично, истец утверждал, что нарушены его авторские права на фотографию 2005 г. Рассмотрев спор Temple Island Collection Ltd v New English Teas Ltd & Anor¹⁷⁹, Патентный суд графства Англии и Уэлльса¹⁸⁰ вынес решение в пользу истца, оперируя как аргументацией, идентичной уже приводившейся здесь ранее из решений другого британского суда по интеллектуальной собственности, так и особой аргументацией. Так, в судебном решении композиция фотографии была названа источником оригинальности, зависящей от угла съемки, и от элементов, которые намеренно привносит фотограф и которые объективно оказались в конкретное время в конкретном месте и попали в фокус. Полученная композиция является результатом совмещения всех перечисленных факторов, которые будут иметь специфику в разных случаях и в разное время. Однако в конечном счете композиция изображения может быть продуктом мастерства и труда (или интеллектуального творчества) фотографа, что и охраняется авторским правом в фотографическом снимке (п. 27 Решения).

Суд установил наличие причинно-следственной связи между элементами работы ответчика и работой заявителя и сделал вывод, что эти элементы скопированы. В решении подчеркнуто, что в такой ситуации очевидного сходства между оригинальной и повторной работами и несомненного доступа ответчика к работе истца бремя доказательственной ответственности должно лежать на ответчике и что ответчик не смог представить убедительных доказательств, что элементы его работы не заимствованы из работы истца или что они концептуально родились вне связи с работой истца (п. 55 Решения).

В решении также отмечено, что ответчик сослался на неполное совпадение элементов изображений и, в частности, обратил внимание суда на сравнение общей композиции снимков: отсутствие реки Темзы на спорной фотографии, на несхожесть изображений по вертикали и горизонтали. Однако суд решил, что существующие отличия не отменяют факта копирования, поскольку имеется очевидное сходство между работами: не является совпадением, что на обеих работах изображен Биг-Бен и здание Парламента в серых тонах, красный двухэтажный автобус, двигающийся по мосту справа налево, пустое белое небо. Причину этого сходства суд усмотрел в значительной части копирования ответчиком авторского произведения истца (п. 56 Решения).

Приведенное решение о фотографиях красного автобуса на лондонском мосту неоднозначно, и оно много критиковалось британскими юристами-практиками¹⁸¹, однако оно состоялось и стало хрестоматийным.

Несколько иная особенность в отношении повторов фотографических произведений представлена в решении Алелляционного суда 9 округа США по спору 2003 г. Ets-Hokin v. SKYY Spirits Inc.¹⁸², подтвердившему решение нижестоящего суда. Коммерческий фотограф Джошуа Эст-Хокин предъявил иск к компании SKYY Spirits Inc., когда другой фотограф создал рекламный фотоснимок продукции этой компании (бутылка водки), в значительной степени похожий на рекламный снимок, который сделал для этой компании с этим же продуктом истец несколько лет назад. Суд не удовлетворил иск, поскольку счел, что сходство снимков разных фотографов для коммерческих целей рекламы производителя было необходимым: не так много способов существует для фотографирования бутылки водки, и авторские права фотографа не должны препятствовать компании SKYY создавать другие рекламные работы на основе своей собственной продукции. Тем не менее оригинальность повторной фотографии все же была, по мнению суда, достигнута за счет теней вокруг предметов, лежащих на сравниваемых фотографиях под разными углами.

Похожие критерии определения охраноспособности используются американскими судьями в спорах о повторных музыкальных произведениях. Но в этом случае критерии имеют более абстрактный характер, поскольку создатель нового музыкального произведения однозначно не мог не иметь доступа к ранее звучавшим популярным композициям, и этот факт необходимо учитывать. Для установления факта нарушения авторских прав на оригинальное музыкальное произведение требуется совпадение следующих двух элементов: «Во-первых, необходимо наличие явного объективного сходства между оригинальным произведением и повторным, которое нарушает авторские права на него, и, во-вторых, повторное произведение должно быть основано на оригинальном произведении, авторские права на которое оно нарушает»¹⁸³. Для установления факта неохраноспособности повторного произведения следует признать, что оно скопировано с оригинала полностью или в существенной части. Если будет установлено, что произведение было создано повторным автором самостоятельно, независимо от оригинального произведения, состава авторско-правового нарушения не будет¹⁸⁴.

Так, по делу Francis Day & Hunter Ltd v Bron (Франкис Дэй и Хантер против гр-на Броуна) судья апелляционной инстанции установил, что должная степень схожести музыкальных произведений подразумевает, что «рядовой непрофессиональный слушатель сможет сделать предположение о том, что одно произведение является производным от другого» и что «доказательство идентичности произведений и возможности доступа к оригинальному произведению составляет опровержимую презумпцию вины ответчика, за которую последний может быть привлечен к ответственности в судебном порядке»¹⁸⁵.

Споры об охраноспособности повторных музыкальных произведений распространены в США, однако применительно к этим объектам авторских прав вряд ли можно ожидать случайного полного сходства оригинального произведения и повторного, поскольку уровень творчества в музыкальных произведениях высок. Споры возникают о значительном или частичном сходстве, а также о сэмплировании (переработке)¹⁸⁶.

В отечественном законодательстве не предусмотрено специальное регулирование вопроса о параллельном творчестве и повторных произведениях.

В российской юридической доктрине превалирующей позицией ученых является отказ от признания самой возможности параллельного творчества в авторском праве и, как следствие, охраноспособности повторных произведений. Так, в классификации объектов интеллектуальной собственности, предложенной В. А. Дозорцевым, критерием дифференциации объектов предложена ключевая для сущности каждого вида объектов составляющая — форма выражения или само существо, от которой зависит возможность создания повторного объекта другим лицом вне связи с первоначальным автором. Ученый сделал вывод (на примере аудиовизуального произведения) о практически абсолютной невозможности правомерного создания повторных авторских произведений, основу охраны которых составляет их форма, в отличие от объектов промышленной собственности, которые