В. С. Воронов

ФИНАНСОВАЯ ИНЖЕНЕРИЯ В ЭКОНОМИКЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 338.24

ББК 65.050

         В75

Автор:

Воронов В. С., доктор экономических наук, профессор СПбГЭУ.

Рецензенты:

Козловская Э. А., доктор экономических наук, профессор;

Соколов Б. И., доктор экономических наук, профессор.

Научный редактор:

Иванов В. В., доктор экономических наук, профессор.

Монография посвящена формированию нового раздела финансовой инженерии, связанного с конструированием и введением в финансовый оборот инструментов, базовым активом которых является интеллектуальная собственность. Впервые системная область физических средств, процессов и стратегий финансовой инженерии рассматривается исключительно с точки зрения управления специфическими рисками различных классов интеллектуальных активов. Значительное внимание уделено систематизации представлений об институциональной структуре рынка интеллектуальной собственности, имеющей большое значение для формирования устойчивого экономического оборота интеллектуальных активов.

Для научных работников и специалистов в области финансовой инженерии, экономики интеллектуальной собственности, инвестиций, а также для студентов, аспирантов и преподавателей экономических специальностей вузов.

УДК 338.24

ББК 65.050

© Воронов В. С., 2016

© ООО «Проспект», 2016

Введение

Экономика интеллектуальной собственности связана с финансовой инженерией очень тесно. Во-первых (и это наиболее понятно), любые новые, в том числе финансовые, продукты и технологии являются результатами интеллектуальной деятельности их разработчиков. Это значит, что они являются чьей-то интеллектуальной собственностью, независимо от того, относится ли она к охраняемым (ОРИД) или неохраняемым результатам интеллектуальной деятельности.

Во-вторых, в финансовой теории всегда существовало общее понимание того, что, как и любой другой нефинансовый актив, интеллектуальная собственность может и должна быть предметом экономического оборота. Однако колоссальные по объему массивы таких активов долгое время не использовались на финансовых рынках. Существовали только узкие отраслевые рынки, такие как патентно-лицензионная торговля и оборот авторских и смежных с ними прав. Это объяснялось чрезвычайно высокими рисками интеллектуальных активов всех разновидностей, сложностью структурирования финансовых инструментов на базе таких активов и, как результат, отсутствием посредников, готовых решить все эти проблемы.

Тем не менее, оглядываясь назад, можно отметить, что формирование финансовой инженерии как науки в конце 80-х гг. прошлого столетия стало мощным импульсом к развитию разнообразных, зачастую очень необычных финансовых институтов и инструментов рынка интеллектуальной собственности. По сути, этот рынок уже получил определение в экономической литературе как формирующийся, но самостоятельный масштабный сегмент глобального финансового рынка. Данная тенденция полностью укладывается в концепцию финансовой экономики, подразумевающую, помимо беспрецедентного развития финансового рынка в целом, насыщение его все более новыми инструментами. Их использование уже сегодня позволяет профессиональным и потенциальным инвесторам как при помощи специальных институтов, так и самостоятельно управлять явными и скрытыми рисками выхода на финансовые рынки.

Появление, особенно в последнем десятилетии, новых специализированных институциональных посредников говорит нам о том, что на рубеже нового столетия экономическая теория преодолела наконец недопонимание места и роли нематериальных, интеллектуальных активов в общей рыночной структуре. Результатом этого стало формирование продуктивного пространства как для обширных экономических исследований, так и для создания новых финансовых институтов, инструментов и технологий. На этом фоне можно с удовлетворением отметить, что по сравнению с предшествующими поколениями посредников лидеры нового сегмента (например, агрегаторы интеллектуальных активов), не без помощи финансовой инженерии, очень быстро достигли масштабов, достаточных для успешного выхода на корпоративные финансовые рынки.

В экономической литературе было многократно отмечено, что современная финансовая система, в идеале призванная способствовать в первую очередь «классическим» технологическим инновациям, получила от них существенный импульс к появлению собственных, финансовых инноваций, в том числе продуктов финансовой инженерии, предназначенных исключительно для внутреннего потребления и развития самой финансовой инфраструктуры. В результате этого процесса сформировался собственный патентный кластер финансовой индустрии. Объективным подтверждением этого факта стало, например, появление в 2012 г. новой, ранее не существовавшей классификационной группы финансовых изобретений в структуре Международной патентной классификации (МПК) Всемирной организации по интеллектуальной собственности (ВОИС).

Таким образом, можно утверждать, что вторичным эффектом глобальной технологической гонки и интенсивного развития финансовых инноваций стало формирование дополнительного потока интеллектуальных активов, вливающегося в их общий экономический оборот. В данной работе показано, что в недрах патентного кластера финансовой индустрии буквально в последние несколько лет появились признаки формирования еще более нового направления финансовой инженерии. Оно связано, во-первых, с разработкой специальных торговых систем и методов, обеспечивающих рыночный, в том числе биржевой, оборот прав интеллектуальной собственности, оформленных в виде стандартных титулов — патентов на изобретения, свидетельств на товарные знаки, копирайтов и т.п. Во-вторых, это создание принципиально новых финансовых инструментов (структурно построенных на базе интеллектуальных активов) и методов инвестирования с использованием таких инструментов.

Этот блок изобретений пока не имеет своей классификационной группы в МПК и совсем невелик как по количеству патентов и заявок, так и по числу участников-заявителей. Появление «интеллектуального» патентного кластера и целой группы специализированных финансовых институтов, связанных с ним, по сути, говорит о том, что в настоящее время буквально на наших глазах формируется еще один, «интеллектуальный» сектор финансовой индустрии. Здесь уже обозначились свои лидеры и идет интенсивный захват рыночных конкурентных позиций. Все финансовые услуги в этом секторе связаны с рыночным оборотом интеллектуальных активов.

Формирование национальной инновационной системы (НИС) России ориентировано на достижение лидирующих позиций страны в науке, образовании и культуре. Как известно, пятью главными составляющими векторами развития, на которых базируется любая НИС, принято считать: институты, инвестиции, инфраструктуру, инновации и интеллект (так называемый «принцип пяти И»). Именно с помощью такой инновационной системы и наша экономика должна обеспечить воспроизводство знаний и новых технологий. При этом финансовая инфраструктура, инвестиционные институты и механизмы должны создать условия, максимально способствующие разработке, внедрению и широкому использованию технологических инноваций.

Изобретательская активность российских финансовых институтов пока крайне невысока. В то же время российское патентное ведомство (Роспатент) отмечает ежегодный количественный рост патентования изобретений иностранными заявителями¹. Последние уже представлены в том числе и некоторыми зарубежными финансовыми институтами. Пренебрежение защитой прав интеллектуальной собственности, особенно в связи со вступлением в ВТО, грозит финансовой индустрии России потерей технологической независимости в ключевых секторах услуг. Тем не менее появление и успешная деятельность таких институтов, как Центр интеллектуальной собственности (ЦИС) Инновационного Центра «Сколково», все же позволяют надеяться на развитие российского сегмента в финансовом патентном кластере.

Глава 1.
Интеллектуальная собственность финансовой индустрии

Финансовые изобретения являются результатами интеллектуальной деятельности их разработчиков, и к ним применимы все имеющиеся механизмы защиты патентных и иных интеллектуальных прав. Упоминания о патентах на финансовые изобретения появились в научной литературе в конце 80-х гг. прошлого столетия², в тот период, когда один за другим начали издаваться первые учебники и монографии по финансовой инженерии. Чуть позже, в 1992 г., вышло в свет известное руководство по финансовой инженерии Д. Ф. Маршалла и В. К. Бансала, ставшее уже классическим³.

Описывая причины появления самой финансовой инженерии во введении к этой книге, авторы говорят о том, что очень часто традиционные известные инструменты не способны привести к желаемому результату. Это происходит там, где природа финансирования либо стоимостные соображения (либо, как отмечают они же чуть далее — соображения риска) требуют применения специального инструмента или сочетания совместно используемых инструментов, обладающих набором особых свойств. Здесь же они отмечают, что аспектами финансовой инженерии, значение которых в ближайшие годы еще более возрастет, являются глобализация финансовых рынков, роль технических средств и растущее использование законодательства об охране интеллектуальной собственности для защиты финансовых нововведений.

Оглядываясь на прошедшие десятилетия, попробуем оценить значимость перечисленных факторов с учетом тех перемен, которые действительно произошли в экономике интеллектуальной собственности и в мировой экономике в целом.

1.1. Технический прогресс и рост изобретательской активности в сфере финансов

Влияние технологий на развитие финансовой индустрии в последние десятилетия существенно возросло. В среде электронных торговых платформ, алгоритмов высокочастотной торговли, систем связи и обработки информации успех или неудача уже сегодня критически зависят от того, какими именно технологиями, системами и методами располагает конкретный финансовый институт. Эта растущая зависимость объединила значимость интеллектуальной собственности в качестве как наступательного, так и оборонительного средства, обозначив финансовую отрасль как еще одно перспективное направление патентной гонки. По прогнозам исследователей-экономистов, ее следующий этап, превосходящий по масштабам известную «войну смартфонов», может развернуться именно в индустрии финансовых услуг⁴.

Фигуранты новой технологической гонки уже проявили себя в патентном рейтинге финансовой индустрии, который отчетливо корреспондирует со списком ведущих банковских учреждений США. Например, в таблице 1.1.1 можно видеть количество зарегистрированных патентов и патентных заявок, принадлежащих первой десятке крупнейших американских банков, ранжированных американским Федеральным агентством страхования вкладов (FDIC⁵). Данные приведены по состоянию на начало марта 2016 г., однако необходимо отметить, что количество патентов и заявок, особенно у лидеров списка, растет очень быстро. В частности, например, количество патентов, полученных Bank of America за 2015 г., увеличилось на 200 единиц.

Одновременно с банками в патентную гонку уже давно включились небанковские учреждения финансового сервиса (см. табл. 1.1.2), такие как организаторы биржевых и внебиржевых торгов сырьевыми и финансовыми активами, владельцы платежных систем, ипотечные агентства, другие финансовые, инвестиционные, консалтинговые, страховые компании.

Таблица 1.1.1

Крупнейшие патентовладельцы финансовой индустрии (март 2016 г.)

№

Банковские учреждения США

Количество патентов на изобретения

Количество патентных заявок

Позиция в рейтинге FDIC

1

Bank of America, N.A.

1101

1951

2

2

JPMorgan Chase Bank, NA

558

197

1

3

Goldman Sachs Bank USA

244

87

18

4

Morgan Stanley Bank, N.A.

160

71

17

5

Citibank, N.A.

160

32

4

6

Capital One, N.A.

138

231

8

7

Wells Fargo Bank, N.A.

122

57

3

8

HSBC Bank USA, N.A.

24

27

13

9

The Bank of New York Mellon

18

46

7

10

State Street Bank and Trust Company

10

3

10

Источник: составлено автором по данным FDIC и патентного ведомства США.

Таблица 1.1.2

Крупнейшие патентовладельцы — небанковские учреждения (март 2016 г.)

№

Небанковские финансовые учреждения

Количество патентов
на изобретения

Количество патентных заявок

1

American Express Travel Related Services Company

830

1211

2

VISA USA

722

375

3

Trading Technologies International

538

546

4

MasterCard International

331

602

5

Chicago Mercantile Exchange (CME)

205

328

6

Fannie Mae

92

52

7

Freddie Mac

79

2

8

NASDAQ OMX Group

74

49

9

Chicago Board of Options Exchange (CBOE)

49

51

10

iCap

30

18

Источник: составлено автором по данным патентного ведомства США.

Следует учитывать, что данные в таблицах 1.1.1 и 1.1.2 говорят только о тех патентах на изобретения, которые выданы соответствующим финансовым институтам в качестве заявителей и первичных правообладателей. Однако достаточно большое количество патентов принадлежит, например, банковским учреждениям в качестве залога (обеспечения), в том числе по конфиденциальным кредитным договорам. Эти патенты не привязаны по тематике только к финансовой отрасли и могут относиться к любым перспективным технологическим секторам. Кроме этого многие институты ведут неустанные поиски, отбор и скупку наиболее перспективных чужих изобретений, восполняя ими пробелы в собственных разработках и формируя дорогостоящие, часто стандартообразующие патентные пулы.

Описания таких патентов, имеющиеся в свободном доступе, интересны с точки зрения информации о банках и финансовых компаниях, которые владеют патентами, вообще не подавая заявок на изобретения, а также о том, какие из институтов являются наиболее крупными залогодержателями и какова их связь с конкретными технологическими секторами. Для всех финансовых институтов, связанных с рыночным оборотом интеллектуальной собственности, такая информация представляет большой интерес с точки зрения опосредованной оценки конкретных патентных активов.

Вся эта невидимая работа позволяет лидерам финансовой индустрии не просто количественно увеличивать корпоративные патентные портфели, но также постепенно расширять свое влияние на сферы деятельности, которые ранее традиционно обходились без использования института защиты интеллектуальной собственности. Во многом причиной этого стало появление и чрезвычайно успешное развитие финансового посредничества на патентом рынке в лице так называемых патентных агрегаторов. Их деятельность (см. Главу 3) привлекла внимание финансового сектора новыми формами коллективного инвестирования, страхования рисков и новыми возможностями извлечения прибыли из нефинансовых, нематериальных активов. Анализ открытой патентной информации и публикаций в научной прессе за последние годы свидетельствует о том, что финансовая индустрия, традиционно не снижая активности в патентовании разработок, касающихся ее материальной базы, постепенно переходит к патентной защите продуктов финансовой инженерии — новых финансовых инструментов, систем, методов и технологий.

Успехи в развитии материальной базы финансовой индустрии лежат на поверхности и наиболее заметны на таких примерах, как торговые роботы, системы связи и обработки электронных платежей. В частности, практическое использование торговых роботов в последнем десятилетии привело к резкому увеличению рыночной доли роботизированных трейдеров на всех биржах мира. Если в 2006 г. их доля составляла около 26%, то в 2011 г. она уже значительно превысила 50%⁶. Преимущества и недостатки конкретных систем, различные аспекты их влияния на процессы ценообразования на фондовом рынке бурно обсуждаются участниками торгов, финансовыми регуляторами и экономистами. Однако не менее важным является то, что технологическая гонка в этой сфере неизбежно ведет к отбору наилучших программно-аппаратных комплексов, в которых программные алгоритмы торговли и аппаратные технологические решения тщательно защищены патентами и ноу-хау, в том числе принадлежащими финансовым институтам, вложившим в их разработку значительные силы и средства.

Развитие торговых роботов, в свою очередь, вызвало новую волну усовершенствования микроволновых и оптических средств связи. Это объясняется необходимостью передавать информацию буквально на доли секунд быстрее конкурентов, для того чтобы миллионы торговых заявок роботов исполнялись еще быстрее. Эти примеры и многие другие достижения, по большей части связанные с развитием полупроводниковой техники, представляют интеллектуальную собственность, являющуюся результатом разработок материальной части финансовой индустрии.

Что же касается собственно финансовых технологий, то следует отметить, что почти до середины 2000-х гг. отдельного понятия «финансовые патенты» не существовало. Например, в последней, 27-й главе упомянутой выше книги Д. Ф. Маршалла и В. К. Бансала был приведен обзор патентов, полученных к тому времени различными финансовыми учреждениями. Из этого обзора можно видеть, что использование патентов в тот период носило скорее единичный, эпизодический характер, и авторы ставили перед собой цель лишь ознакомить корпоративное сообщество с существующими возможностями законодательной защиты. Практически до начала 2000-х гг. патентная защита не рассматривалась в качестве основного способа защиты интеллектуальной собственности финансовой индустрии.

В определенной степени это объяснялось тем, что даже сама возможность выдачи таких патентов долгое время была предметом острой полемики между юристами и патентными ведомствами в разных странах. Лишь к концу 90-х гг., после резонансного судебного процесса по делу State Street Bank и Signature Financial Group, патентное ведомство США стало выдавать патенты на методы ведения бизнеса (Business Method Patents) в нарастающем объеме. Чаще всего их относили к одной большой классификационной группе, объединяющей системы и методы обработки информации в различных отраслях, включая администрирование и финансы. Все группы этого класса изобретений относятся к укрупненному разделу G — «Физика» в действующей версии Международной патентной классификации (МПК)⁷.

Именно из этого массива к середине 2000-х гг. стали отчетливо выделяться изобретения, полностью сформулированные в терминах финансовой инженерии. Патенты на такие изобретения уже не могли быть отнесены только к системам и методам обработки информации, и в профильной западной литературе закрепилось новое устойчивое понятие «патенты на финансовые услуги» (Financial Services Patents).

В подтверждение этого факта известный американский институт The Patent Board⁸ в 2010 г. впервые опубликовал отраслевой рейтинг патентов на финансовые услуги, защищенный товарным знаком Financial Services Patent Scorecard™. Этот рейтинг стал новым, дополнительным к уже существующим семнадцати отраслевым патентным рейтингам, регулярно публикуемым институтом в Wall Street Journal⁹. В первый рейтинг вошли 28 компаний сектора финансовых услуг США и Европы, большинство из которых присутствуют в нем до настоящего времени и представлены выше в таблицах 1.1.1 и 1.1.2 как наиболее активные патентовладельцы финансовой индустрии.

Еще более официальным подтверждением этой тенденции стало включение Всемирной организацией по интеллектуальной собственности новых подгрупп изобретений в группу 40/00 подкласса G 06Q. В ежегодно обновляемую версию МПК в 2012 г. были впервые введены четыре новых подгруппы (см. табл. 1.1.3). Результатом этого стала значительно более подробная детализация тематики изобретений: если до 2011 г. включительно все финансовые изобретения попадали в одну общую группу G 06Q 40/00, то начиная с 1 января 2012 г. появились отдельные подгруппы:

— банковского дела (40/02);

— обменных операций (40/04);

— инвестиций, включая финансовые инструменты, управление портфелями ценных бумаг и фондами (40/06);

— страхового дела (40/08).

Все новые подгруппы были введены по причине значительного увеличения заявок на такие изобретения в мире и явной специализации их тематики, требующей более узкой классификации.

Таблица 1.1.3

Новые подгруппы изобретений, введенные в Международную патентную классификацию в 2012 г.¹⁰

Индекс МПК

Описание группы изобретений

G06Q 40/00

Финансы; страхование; налоговые стратегии; обработка корпоративных или подоходных налогов¹

G06Q 40/02

Подгруппа: банковское дело, например, подсчет процентов, кредитное разрешение, ипотека, банковское обслуживание на дому или банковское обслуживание онлайн

G06Q 40/04

Подгруппа: обменные операции, например, акций, сырьевых товаров, дериватов или обмен валюты

G06Q 40/06

Подгруппа: инвестирование, например, финансовые инструменты, управление портфелем ценных бумаг или управление фондом

G06Q 40/08

Подгруппа: страхование, например, анализ риска, или страхование пенсий или пособий

Источник: составлено автором по данным ВОИС.

Защита прав интеллектуальной собственности имеет большую актуальность и для самых молодых игроков рынка финансовых услуг — представителей сетевых инвестиционных компаний (инвестиционных Интернет-платформ), действующих на принципах краудфандинга и краудинвестинга¹¹. Вся клиентская база таких компаний полностью формируется в Интернете и взаимодействует с сетевым офисом исключительно через собственные компьютерные терминалы. Поскольку методы работы с клиентами в этой сфере во многом являются новыми и нетрадиционными для финансовых учреждений, в настоящее время идет интенсивная наработка опыта, апробирования новых систем и методов финансирования как некоммерческих, благотворительных, так и инвестиционных проектов самого различного направления.

В связи с особыми возможностями новых информационных технологий защита от копирования конкурентами здесь также играет очень важную роль, так как практически у каждой компании (платформы) уже есть собственные программные продукты, ноу-хау, изобретения, товарные знаки. В частности, создатели одной из первых платформ инвестиционного краудфандинга EquityNet¹² сумели защитить свои основные разработки пятью американскими патентами на изобретения и ожидают решения патентного ведомства еще по шести заявкам.

Отмечая тенденции в формировании патентной базы финансовой индустрии, нельзя обойти вниманием и тот факт, что буквально в последние несколько лет появились признаки формирования еще одного, новейшего направления финансовой инженерии. Оно связано, во-первых, с разработкой специальных торговых систем и методов, обеспечивающих рыночный, в том числе биржевой оборот прав интеллектуальной собственности, оформленных в виде стандартных титулов — патентов на изобретения, свидетельств на товарные знаки, копирайтов и т.п. Во-вторых, это создание принципиально новых финансовых инструментов (структурно построенных на базе интеллектуальных активов) и методов инвестирования с использованием таких инструментов¹³.

Этот блок изобретений пока не имеет собственной подгруппы в МПК и совсем невелик как по количеству патентов и заявок, так и по числу участников-заявителей (см. табл. 1.1.4). В настоящее время в нем лидирует особое подразделение телекоммуникационного гиганта AT&T, главной задачей которого является контроль оборота и поддержания в силе собственных корпоративных интеллектуальных активов. Среди патентов, защищающих системы и методы управления активами интеллектуальной собственности в течение жизненного цикла, в этом портфеле представляет интерес, например, патент на систему и метод определения ликвидности¹⁴ таких активов, включая генерацию количественного показателя маркетинговых возможностей прав интеллектуальной собственности.

Вторую, третью и четвертую строки в таблице занимает американская финансовая компания Ocean Tomo (сокращенно — ОТ ) с дочерними подразделениями и компаниями, которые в разные годы сотрудничали с ней, но затем по разным причинам отделились и стали работать самостоятельно. Наконец, пятую и шестую строки представляют совсем небольшие юридические компании американских патентных поверенных, специализирующихся на интеллектуальной собственности.

Таблица 1.1.4

Патентовладельцы «интеллектуального» блока финансовой инженерии (март 2016 г.)

№

Название компании

Количество патентов на изобретения

Количество патентных заявок

1

AT&T Intellectual Property I, LP

(в том числе BELLSOUTH IP Corp.)

17

15

2

Ocean Tomo, LLC (в том числе IPXI)

13

13

3

PatentRatings, LLC

(Barney J.A.)

8

7

4

TEQ Development

(Elliott D.R.)

6

5

5

Patent Cloud, LLC; Innovaport, LLC

(Pienkos J.T.)

5

-

6

MP&S Intellectual Property Associates, LLC

(Henning S.L.)

4

6

Источник: составлено автором по данным патентного ведомства США. В скобках указано наименование института (№ 1–2) или основной автор (№ 3–6).

С точки зрения значимости практических результатов лидером в новой группе патентовладельцев, несомненно, является компания ОТ. Первый крупный проект — созданная при ее финансовой поддержке, запатентованная и введенная в промышленную эксплуатацию система патентного рейтинга. Эта система, в отличие от многих известных разработок, позволяет анализировать инвестиционную привлекательность патентов на любые изобретения на самых ранних стадиях, даже когда еще нет промышленного внедрения. Как известно, этот этап является самым трудным для прогнозирования и оценки стоимости новых технологий.

Алгоритм системы основан на анализе статистической взаимосвязи большого количества особых информационных индикаторов (присутствующих в стандартизованном описании любого изобретения) с точными данными о том, как владельцы патентов поддерживают их в силе¹⁵. В частности, для анализа используются статистические зависимости, выявленные при исследовании большой выборки решений (о поддержании патентов в силе), принятых патентовладельцами Германии, Великобритании и Франции за длительный период с 1953 г. по 1988 г. Авторы метода используют в алгоритме около 50 таких информационных индикаторов (авторы называют их «метриками»), объективно присутствующих в описаниях патентов.

Основной итоговый показатель, генерируемый системой и названный рейтингом IPQ (Intellectual Property Quotient), рассчитывается относительно медианного среднего значения, принятого равным 100 единицам. В соответствии с методикой патенты, имеющие более высокое значение IPQ, с большей вероятностью могут дать экономическую отдачу, что, соответственно, говорит об их потенциально более высокой стоимости. С 2004 г. компания ОТ являлась владельцем исключительной лицензии на использование изобретения и официальным дистрибьютором системы. Однако в настоящее время права на коммерческое использование этой системы, защищенной также товарным знаком PatentRatings™, оспариваются в судебном порядке одноименной компанией, которую возглавляет автор нескольких базовых патентов, защищающих основные алгоритмы анализа¹⁶. В связи с этим компания ОТ пока называет эксплуатируемую систему OTR™ (Ocean Tomo Ratings™).

Помимо оказания различных финансовых услуг для патентовладельцев, начиная с апреля 2006 г. компания ОТ проводила регулярные очные открытые аукционы интеллектуальной собственности (Live Multi-Lot IP Auction), которые привлекали множество заинтересованных участников. Исторически первый успешный аукцион ОТ был проведен ранее в 2004 г. В те же годы компанией была создана платформа электронного Интернет-аукциона интеллектуальной собственности — система Р/В-А (Patent/Bid-Ask), которая, по сути, представляла собой публичный электронный Интернет-аукцион, работающий круглосуточно в режиме реального времени. Платформы этих аукционов использовали индивидуальные изобретатели, компании, сопровождаемые венчурным капиталом, крупнейшие международные корпорации и, что особенно важно — федеральные научные учреждения США. За три года работы очного аукциона ОТ на публичных торгах и в процессе послеторговых переговоров было продано 282 лота, включающих 641 патент на изобретения¹⁷.

Аукционная активность компании ОТ привлекла внимание крупнейшего в мире институционального посредника и провайдера послеторгового (Post-trade) сервиса на оптовых рынках процентных ставок, кредитов, сырья, иностранных валют, капиталов и производных инструментов — компанию iCAP, PLC. В 2009 г. компания iCAP приобрела аукционный бизнес ОТ, однако первоначально было создано совместное отделение, которое получило название iCAP-Ocean Tomo. Поскольку компания iCAP также является крупнейшим поставщиком рыночных исследований и информации для профессиональных участников международных финансовых рынков, приобретение способствовало ее быстрому входу на рынок интеллектуальной собственности.

Совместное отделение весной 2011 г. было окончательно преобразовано в iCAP Patent Brokerage — патентное брокерское отделение iCAP, PLC, действующее поныне. Оно занято исключительно организацией и проведением торгов патентами и аналогичными активами интеллектуальной собственности в форматах электронного и публичного аукционов. Примечательно, что в середине 2014 г. отделение объявило об открытии специальной серии аукционов финансовых патентов, в связи с тем, что, по мнению руководства компании, это направление имеет хорошие перспективы для рынка интеллектуальной собственности на предстоящие годы.

На первом аукционе, состоявшемся 4 декабря 2014 г., было представлено 110 патентов (20 портфелей), защищающих перспективные платежные системы нового поколения, системы обеспечения безопасности для электронной коммерции, передовые технологии электронной торговли. Патентные портфели на торги выставили такие известные разработчики, как Jove Corporation, Transaction Holdings LLC, Payment Pathways Inc и другие компании и индивидуальные изобретатели. В настоящее время на официальном сайте компании¹⁸ финансовые изобретения представлены в текущем режиме одновременно в нескольких секторах патентного аукциона.

Таким образом, совершенно очевидно, что мировая индустрия финансовых услуг демонстрирует повышенный интерес к защите своей интеллектуальной собственности. Наблюдаемая патентная гонка красноречиво подтверждает тот факт, что ведущие мировые финансовые институты уже вполне отчетливо осознают преимущества патентной защиты своих разработок и новые возможности их использования в глобальной конкурентной борьбе.

Появление самого нового, «интеллектуального» патентного кластера и целой группы специализированных финансовых институтов, связанных с ним, по сути, говорит о том, что в настоящее время буквально на наших глазах формируется еще один, «интеллектуальный» сектор финансовой индустрии. Здесь уже обозначились свои лидеры и идет интенсивный захват рыночных конкурентных позиций. Все финансовые услуги в этом секторе связаны с рыночным оборотом интеллектуальных активов.

1.2. Глобализация, кризисы и требования регуляторов к открытости финансовых институтов

Сокрушительные экономические кризисы последних десятилетий, усиленные процессами глобализации, стали причиной ужесточения требований регуляторов к финансовой индустрии. В частности, по итогам каждого кризиса значительно повышались требования к операционной открытости всех без исключения финансовых институтов.

Прежде всего, эти требования касались безопасности связи и операционного обмена данными как между внутренними структурными подразделениями финансовых учреждений, так и между институциональными единицами. Проведение миллионов операций в день требует очень высокой точности, совместимости форматов передачи и обработки данных, что предполагает наличие строгих информационных стандартов. Если бы в таких условиях компоненты новых операционных стандартов, технологий связи и безопасности патентовались несколькими разрозненными институтами, то могла бы повториться ситуация, существующая в сфере микроэлектроники, где практически каждая крупная корпорация имеет собственный большой портфель стандартообразующих патентов для целей перекрестного лицензирования. Известно, что такая стратегия увеличивает операционные издержки в любой отрасли и затрудняет вход новых фирм, не имеющих возможности приобрести необходимые патенты. Однако в связи с тем, что сфера банковских, и в большой степени других финансовых услуг, регулируется центральными (федеральными) банками и мегарегуляторами, вероятно, повторения такого сценария удастся избежать.

Другим, более сложным аспектом финансовых инноваций является противоречие между постоянно усиливающимися требованиями регуляторов об операционной открытости и непрерывным развитием финансового бизнеса и финансовой инженерии в условиях острой конкурентной борьбы.

Исторически компании, предоставляющие финансовые услуги, всегда стояли перед трудным выбором между необходимостью сохранения коммерческой тайны и обеспечением допустимой открытости своих операций. В свою очередь, операционная открытость, т.е. раскрытие подробной информации о процессах и методах, которые использует компания, важна по многим причинам. Она позволяет клиентам контролировать компанию, защищает владельцев от произвола менеджмента и других агентских издержек и в целом благоприятна для рынка. Однако такая открытость приносит в жертву коммерческие секреты и позволяет конкурентам быстро копировать любые инновационные финансовые технологии и стратегии. Легкость копирования снижает стимулы компаний к инвестированию средств в создание и разработку таких инноваций. Таким образом, финансовый сектор вынужден постоянно балансировать между допустимой открытостью и сохранением стимулов к инновациям.

С этой точки зрения, вспоминая изложенную выше хронологию событий, заметим, что процесс ужесточения требований к операционной открытости шел практически параллельно с количественным ростом патентования сначала методов ведения бизнеса, а затем в целом с признанием продуктов и технологий финансовой инженерии в качестве предмета изобретений. С большой долей уверенности можно утверждать, что этот процесс отражает эволюцию восприятия патентной защиты финансовой индустрией. В конечном итоге индустрия осознала, что патенты представляют собой альтернативу защиты финансовых инноваций от быстрого копирования конкурентами, причем эта защита допускает определенную операционную открытость, одновременно не снижая, хотя бы в теории, стимулы к инновациям в отрасли.

В целом законодательные определения патентоспособного изобретения практически во всех патентных системах мира подразумевают соблюдение трех важнейших критериев:

• новизна;

• неочевидность (изобретательский уровень);

• практическая (промышленная) применимость.

Как с экономической, так и с юридической точки зрения патентами высокого качества считаются те, которые описывают действительно новые изобретения, а не те, которые уже широко используются, но еще не запатентованы.

Однако помимо основных критериев качества патентов, закрепленных законодателями, существуют другие, менее очевидные, но не менее важные. Один из них как раз заключается в том, что патентная заявка должна раскрыть все существенные детали изобретения. Таким образом, в случае принятия решения о выдаче патента публикация его описания¹⁹ должна способствовать практическому использованию изобретения, его улучшению и дальнейшему развитию нового направления. Специалист должен понять изобретение по данному описанию настолько, насколько это необходимо для его полноценной реализации. Именно такой компромисс государство предлагает изобретателю и патентовладельцу, предоставляя им взамен отчуждаемое исключительное право собственности на период действия патента, а первому еще и неотчуждаемое пожизненное право авторства.

Другой существенный критерий качества относится к широте притязаний, заложенных в формуле изобретения. Этот критерий менее понятен, но также имеет большое значение. Коротко суть его заключается в том, что широта притязаний должна иметь юридическую определенность. Это означает, что отличительные признаки (свойства) нового технического или организационного решения должны быть изложены в формуле изобретения с помощью таких терминов, которые будут адекватно восприняты не только экспертами патентного ведомства и практическими специалистами, но и судом в случае возникновения соответствующих юридических последствий.

Недооценка этого критерия может стать, во-первых, причиной недостаточных инвестиций в изобретение со стороны самого патентовладельца; во-вторых, снизить инвестиции других участников рынка в конкурентные изобретения; наконец, может привести к дорогостоящим судебным разбирательствам уже после того, как патентовладелец и конкуренты произвели значительные необратимые вложения средств. Таким образом, вполне очевидно, что этот критерий имеет прямую связь с действительностью патента в целом, сомнения относительно которой могут иметь весьма дорогостоящие последствия.

1.3. Модифицированный алгоритм разработки новых финансовых продуктов и услуг

Как уже отмечалось выше, особенностью продуктов финансовой инженерии является то, что почти всегда такие инструменты, методы и технологии являются охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности (ОРИД). Это означает, что государство предоставляет их авторам и владельцам правовую охрану, удостоверяемую патентами и различными свидетельствами. В совокупности такие охранные документы называют также титулами интеллектуальной собственности. Права на использование своей интеллектуальной собственности владелец (лицензиар), в том числе автор, разработчик, может уступить (лицензировать) за вознаграждение другому владельцу (лицензиату, сублицензиату).

По закону²⁰ любое лицо, нарушившее права владельца интеллектуальной собственности, может быть привлечено к суду. Если суд в результате разбирательства подтвердит обоснованность обвинения в нарушении прав, то истец получит право требовать материального возмещения ущерба, нанесенного ответчиком. Кроме того, суд может наложить запрет на производственную или иную деятельность ответчика, осуществляемую с нарушением прав интеллектуальной собственности истца.

Таким образом, правовая защита позволяет владельцу патента (свидетельства) на новый финансовый инструмент или метод получить монопольное право исключать конкурентов из круга лиц, имеющих свободный доступ к использованию инновационного продукта на срок действия охранного документа. Например, патент на изобретение действует 20 лет, свидетельство на товарный знак — 10 лет. В течение этого периода владелец титула помимо монопольной прибыли может получать дополнительную инновационную ренту в виде лицензионных платежей, роялти, продавая лицензии на использование своих изобретений.

Финансовые изобретения охватывают все без исключения сферы деятельности финансовых институтов. Например, в уже упомянутой 27-й главе книги Д. Ф. Маршалла и В. К. Бансала отмечено, что компаниям следует помнить о защите интеллектуальной собственности при создании, андеррайтинге и маркетинге финансовых продуктов и услуг, при защите ценных бумаг, технологий страхования, в банковском деле и финансовых инновациях²¹. Алгоритмы разработки таких финансовых продуктов зависят от потребностей конечных пользователей, но обычно включают в той или иной последовательности четыре основных этапа. Рассмотрим эти этапы, уделяя более пристальное внимание защите интеллектуальных прав разработчика:

1. Формулировка целей и стратегий использования нового продукта — включает (а) анализ состояния рынка, уровня цен, спроса и предложения; (б) анализ деловой и научной финансовой литературы, анализ патентной базы по соответствующим разделам Международной патентной классификации (МПК); (в) систематизацию новых рыночных тенденций и генерацию новых идей; (г) консультации с экспертами; (д) анализ выбранных вариантов и принятие решений о проектировании.

На самом деле разработка нового продукта никогда не начинается с чистого листа. Обычно разработчики уже имеют определенный задел в данном направлении либо получают вполне конкретный корпоративный заказ. Учитывая, что следующий этап в идеале должен будет завершиться подачей патентной заявки, на данном этапе разработчики должны выявить аналоги и прототипы будущего изобретения. Их характеристика является неотъемлемой частью патентной заявки. Эта часть настолько важна, что при ее отсутствии заявка даже не будет принята к рассмотрению патентным ведомством. Поэтому аналоги и прототипы выявляются именно на данном этапе работы.

2. Проектирование — включает (а) изобретение²² и концептуальное описание нового продукта в нескольких вариантах; (б) оценку круга потенциальных пользователей и выявление основных преимуществ различных вариантов реализации концепции; (в) рыночную оценку и предварительное бюджетирование всех вариантов; (г) выбор лучшего варианта и принятие руководством решения о финансировании проекта; (д) разработку операционной структуры нового продукта и алгоритмов взаимодействия элементов структуры в процессе реализации финансовой стратегии или оказания финансовой услуги; (е) маркетинг и обучение персонала; (ж) взаимодействие с патентным ведомством для обеспечения защиты прав владельца интеллектуальной собственности.

Отметим, что на этом этапе может быть спроектирован (изобретен) инструмент с новыми свойствами, относящийся к категории известных, базовых инструментов, или новый гибридный инструмент, или синтетический инструмент. Таким образом, результатом проектирования может быть появление нового физического средства финансовой инженерии, а в равной степени метода реализации новой финансовой стратегии или оказания финансовых услуг, построенных на его использовании.

Кроме того, именно на этом этапе начинается процесс взаимодействия разработчиков с патентным ведомством. Он подразумевает подготовку полного комплекта материалов патентной заявки, консультации с патентными поверенными, уплату соответствующих пошлин и отправку материалов заявки в патентное ведомство. С этого момента вся работа по получению и поддержанию в силе охранного документа (патента) подчиняется жесткому календарному контролю и соблюдению официальных регламентов на весь период предстоящей переписки с патентным ведомством, а затем использования изобретения (в случае получения положительного решения по заявке). Следует быть готовыми к тому, что рассмотрение заявки и принятие решения о выдаче патента может занять 2–3 года в России и 5–7 лет за рубежом.

3. Тестирование — включает (а) опробование работоспособности продукта в условиях рынка и необходимые корректировки алгоритма его реализации; (б) корректировку ценовых параметров в соответствии с реакцией рынка (маркетинговое тестирование).

Здесь особо обратим внимание на то, что, в отличие от других научных и технических разработок, тестирование продуктов финансовой инженерии не может быть произведено лабораторным путем, поскольку таких лабораторий просто не существует. В большинстве случаев тестирование и вывод нового инструмента на рынок осуществляется методом проб и ошибок, поэтому корректировки алгоритмов и ценовых параметров в ответ на реакции рынка требуют высокого уровня ответственности исполнителей и могут занять достаточно много времени.

4. Окончательный вывод продукта на рынок (внедрение) — включает (а) организацию поддержки пользователей и их информационного обеспечения; (б) оценку результатов внедрения, их обсуждение и вновь внесение необходимых корректировок; (в) авторский надзор и контроль соблюдения прав владельца интеллектуальной собственности, а в случае необходимости — принудительное исполнение (Enforcement) этих прав с использованием судебного механизма.

Добавим, что в случае успешной реализации нового продукта может оказаться выгодной уступка прав на использование изобретения другим участникам рынка, т.е. продажа лицензий. В этом случае изобретение будет приносить дополнительный доход в виде роялти — лицензионных платежей, поступающих от лицензиатов. В зависимости от того, как структурирована лицензия, денежный поток роялти может быть единовременным или распределенным на срок действия лицензии.

Разработке новых версий базовых (долговых, долевых и производных) финансовых инструментов посвящена обширная научная и практическая литература, что вполне объяснимо с учетом огромного накопленного опыта их использования. В отличие от базовых гибридным инструментам обычно отводят отдельные главы или разделы в современных учебниках по финансовой инженерии. Понятие синтетический инструмент является более распыленным, поскольку в широком смысле оно часто трактуется как особая совокупность денежных потоков, образованная с помощью композиции (декомпозиции) денежных потоков, формируемых другими инструментами. Целью такого синтеза является воспроизведение денежных потоков, а главное — свойств некоторого реального инструмента, отсутствующего на рынке.

Из опыта финансовой инженерии известно, что, комбинируя обычные и производные базовые инструменты, можно синтезировать (иногда используют термин «реплицировать») денежные потоки практически для любого инструмента. Синтетическими могут быть акции, облигации, опционы, фьючерсы и т.д., поэтому любой источник, посвященный этим инструментам, может быть дополнен и материалами по конструированию их синтетических аналогов.

Глава 2.
Финансовые инструменты рынка интеллектуальной собственности

2.1. Залог исключительных прав в структуре долговых инструментов

В последнем комментарии к 27-й главе упомянутой выше книги Д. Ф. Маршалла и В. К. Бансала было сделано интереснейшее предположение о том, что в некоторых случаях, особенно при слияниях и поглощениях фирм, будут иметь серьезное значение вопросы залога интеллектуальной собственности, налоговые аспекты НИОКР, лицензирования, охраны и передачи прав. Эти слова оказались пророческими — именно с проблемами залога исключительных прав интеллектуальная собственность была привнесена в финансовую инженерию сначала за рубежом, а затем и в России.

Идея кредитных инструментов с использованием первичного и последующего залога интеллектуальной собственности основана на том, что предметами залога, которые владелец интеллектуальной собственности имеет возможность предоставить в обеспечение обязательств без ущерба для своей коммерческой деятельности, могут являться:

1. Исключительные права на объекты интеллектуальной и промышленной собственности, удостоверенные патентами и свидетельствами;

2. Денежные потоки (в том числе ожидаемые) роялти, поступающие владельцу интеллектуальной собственности по существующим лицензионным соглашениям об использовании, уступке и переуступке его исключительных прав.

В российском законодательстве возможность залога исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности предусмотрена ст. 1232 и 1233 части четвертой ГК РФ, вступившей в силу в 2008 г. Пунктом 5 статьи 1233 установлено, что залогодатель (правообладатель) вправе, в течение срока действия договора о залоге, использовать предмет залога — результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное.

Перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, которые прямо названы в ГК РФ интеллектуальной собственностью, установлен п. 1 ст. 1225. Следующая ст. 1226 признает исключительное право, являющееся имущественным правом, на все объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, формально существует возможность залога исключительных прав на любые объекты.

Тем не менее Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 26 марта 2009 г. № 5/29 дали специальное разъяснение судам о том, что имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации могут выступать в качестве предмета залога только при условии допустимости их отчуждения от правообладателя. Так, не могут быть предметом залога право следования на произведения изобразительного искусства, авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений, исключительное право на фирменное наименование, исключительное право на наименование места происхождения товаров²³.

При рассмотрении залога в отношении объектов интеллектуальной собственности необходимо выделять как общие положения, так и особенности, относящиеся к разным группам²⁴. Общие положения обусловлены, по большей части, срочным характером исключительных прав. В соответствии с п. 1 ст. 1230 ГК РФ исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации действуют в течение определенного срока, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. В частности, для объектов промышленной собственности сроки действия составляют:

1. Для изобретений — 20 лет;

2. Для полезных моделей — 10 лет;

3. Для промышленных образцов — 15 лет.

Срок действия соответствующего права имеет важнейшее значение с точки зрения кредитора. Как известно, цель залога — защита имущественных интересов кредитора в случае неисполнения обязательства должником. Основным способом обеспечения такой защиты является обращение взыскания на заложенные исключительные права и их реализация. Как начальная продажная цена заложенного исключительного права, так и интерес потенциальных приобретателей напрямую зависят от того, в течение какого срока после приобретения исключительных прав можно будет продолжать использовать их, запрещать такое использование другим лицам и распоряжаться данными правами.

Среди других общих особенностей большое значение имеет государственная регистрация договора о залоге исключительного права на объект интеллектуальной собственности в случаях, когда государственная регистрация требуется для самого объекта (п. 2 и 3 ст. 1232 ГК РФ). В частности, государственной регистрации подлежат:

1. Программы для ЭВМ и базы данных (ст. 1262 ГК РФ, осуществляется по желанию правообладателя);

2. Изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1353 ГК РФ);

3. Селекционные достижения (ст. 1414 ГК РФ);

4. Топологии интегральных микросхем (ст. 1452 ГК РФ, осуществляется по желанию правообладателя);

5. Товарные знаки (ст. 1480 ГК РФ);

6. Наименования мест происхождения товаров (ст. 1518 ГК РФ).

Порядок государственной регистрации договоров о залоге (последующем залоге) исключительных прав на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы был установлен Постановлением Правительства РФ от 24.12.2008 г. № 1020. Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляющим государственную регистрацию договоров (а также расторжение и изменение их существенных условий) назначен Роспатент. Постановлением установлено, что обязательными условиями государственной регистрации являются: наличие действующей правовой охраны указанных объектов интеллектуальной собственности (т.е. они должны быть зарегистрированы в соответствующих государственных реестрах); возмездность договора; отсутствие в нем внутренних противоречий.

Еще одной важной общей особенностью залога исключительных прав является наличие у владельца объекта интеллектуальной собственности правомочия запрещать другим лицам использовать этот объект. В частности, п. 2 ст. 1250 ГК РФ устанавливает применение способов защиты интеллектуальных прав, предусмотренных Кодексом, как по требованию правообладателей и организаций по управлению правами на коллективной основе, так и по требованию иных лиц в случаях, установленных законом. Тем не менее, залогодержатели (кредиторы) не названы в числе лиц, которые могут защищать интеллектуальные, в том числе исключительные, права.

В связи с этим стороны в договоре о залоге вправе дополнительно указывать на обязанность залогодателя предъявлять соответствующие требования к нарушителям заложенного исключительного права. Неисполнение залогодателем такого обязательства может являться основанием для требования досрочного возврата средств, полученных по обеспеченному залогом кредитному договору.

Из особенностей, относящихся к разным группам объектов интеллектуальной собственности, используемым в качестве залога, наиболее важны особенности, характерные для объектов патентных прав — изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Исключительные права на такие объекты действуют при условии периодической (в РФ — ежегодной) уплаты патентных пошлин за поддержание патентов в силе. Это обстоятельство накладывает на залогодателя-патентовладельца обязательство строго контролировать сроки, производить своевременную уплату пошлин и представлять залогодержателю-кредитору подтверждающие документы.

На практике в договорах о залоге исключительного права рекомендуется указывать на обязательство залогодателя поддерживать в силе патент, удостоверяющий закладываемое исключительное право, а также на право залогодержателя, в случае неуплаты залогодателем патентной пошлины в установленный срок, уплатить патентную пошлину за залогодателя, с возложением на последнего понесенных затрат. Кроме того, в таком договоре обычно предусматривается, что неисполнение залогодателем обязательства по поддержанию патента в силе может служить основанием для досрочного возврата средств, полученных по обеспеченному залогом кредитному договору²⁵.

В отечественной экономической периодике сообщения о фактах использования объектов интеллектуальной собственности в качестве обеспечения кредитных обязательств до выхода в 2008–2009 гг. основных нормативных документов, регламентирующих залог исключительных прав, были очень немногочисленными²⁶. Однако 2009 г. стал переломным в этом процессе — в Годовом отчете Роспатента впервые было сообщено о регистрации 16 договоров о залоге в отношении товарных знаков. В 2010 г. было зарегистрировано 8 договоров о залоге исключительных прав на изобретения (ИЗ), полезные модели (ПМ), промышленные образцы (ПО) и 62 договора о залоге в отношении 195 товарных знаков (ТЗ), причем в 60 договорах фигурировали российские правообладатели (145 товарных знаков).

С 2010 г. сообщения о регистрации договоров о залогах патентов и товарных знаков стали обычным явлением в разделах прочих объявлений Бюллетеней «Изобретения. Полезные модели» и «Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров»²⁷. На рис. 2.2.1 представлена динамика регистрации договоров залога за прошедшие годы по данным годовых отчетов Роспатента.

Рис. 2.2.1. Количество договоров залога объектов патентного права (ИЗ — изобретения, полезные модели, промышленные образцы) и товарных знаков (ТЗ), зарегистрированных в РФ (источник: по данным Роспатента)

В качестве залогодержателей в договорах фигурируют, во-первых, российские коммерческие банки, такие как Сбербанк РФ, Альфа-банк, Россельхозбанк, Новикомбанк, Эргобанк и др.; во-вторых, иностранные банки: Дойче Банк Актиенгезельшафт, Коммерцбанк АГ, Кредит Суисс АГ, Роял Бэнк оф Скотленд ПЛС²⁸ (Великобритания) и др.; в-третьих, небанковские организации, такие как ГК «Российская корпорация нанотехнологий», КП «Дирекция по реализации республиканских целевых программ развития Республики Мордовия», ЗАО «Сигма» и др. По срокам действия договоров можно выделить:

• краткосрочные, от нескольких месяцев до года;

• среднесрочные — от одного года до 5–6 лет;

• долгосрочные — на десять и более лет.

Последние включают, в том числе, договоры, в которых срок действия ограничен окончанием срока действия патентов, т.е. теоретически срок действия такого договора залога может достигать 19–20 лет.

Таким образом, тенденция развития практики кредитования под залог патентных активов не только подчеркивает востребованность данного вида финансирования, но также подтверждает правильность выбранного направления формирования законодательной базы.

Зарубежная практика более обширна и имеет более раннюю историю. В частности, уже в 2007 г. результат опроса компаний малой и средней капитализации, работающих в сфере высоких технологий на северо-востоке США (6 штатов), показал, что 18% из них использовали свои патенты для обеспечения финансирования²⁹. С целью снижения риска выдачи кредитов, обеспеченных интеллектуальными или иными нематериальными активами, банки и другие кредиторы конструировали различные механизмы повышения кредитного качества.

Например, известная своими инновационными разработками американская финансовая компания М-САМ для решения этой задачи с 1999 г. использовала собственную Программу приобретения сертифицированных активов (Certified Asset Purchase Program, или CAPP™). Эта программа включала идентификацию и оценку всех нематериальных активов предполагаемого заемщика, а затем формирование из них пула обеспечительных активов, передаваемого компании специального назначения. Такими активами могут быть: патенты, лицензии, товарные знаки, авторские права, права на разработку полезных ископаемых, права эксплуатации воздушного пространства, долгосрочные сервисные соглашения и т. д.

После идентификации и формирования пула активов кредитующему банку предлагался особый форвардный контракт, структурированный по принципу опциона пут, застрахованного бэк-стопом. В соответствии с контрактом компания М-САМ брала на себя обязательство выкупить у банка пул обеспечительных активов в случае, если суд лишит заемщика прав на заложенную собственность в пользу кредитора. Такое решение суд может принять в случае нарушения заемщиком условий кредита.

Сопровождение залога таким контрактом позволяло банку перевести кредит из категории проблемного, относимого к уровню Tier 3 (для активов, взвешенных по степени риска), в категорию высокого качества (Tier 1). Для этой категории активов банку не требуется формирования дополнительных резервов, и получение кредита не вызывало затруднений.

Часто для структурирования подобных сделок привлекались, во-первых, специализированные страховые компании, такие как IP Insurance Services Corp. или Samian Underwriting Agency (см. Главу 3), которые одними из первых осваивали практику страхования интеллектуальных активов. Во-вторых, привлекались финансовые компании, предоставляющие финансовые гарантии. В частности, в 2002 г. широкий резонанс вызвало сообщение в прессе о том, что финансовый пакет, включающий страховой полис, финансовую гарантию и расчет стоимости патентов, выполненный профессиональным оценщиком, позволил небольшой технологической компании GIK Worldwide (Калифорния) привлечь кредит в сумме $17 млн под залог ее патентного портфеля, оцененного в $57 млн³⁰.

В целом для сделок такого вида было характерно соотношение суммы кредита к оценочной стоимости интеллектуального актива (LTV³¹) в пределах 10–40%. Например, компания IP Innovations Financial Services, Inc (США) предоставляла заемщикам гарантии по кредитам, обеспеченным активами промышленной собственности. Если такой актив являлся лицензированным патентом с доходными потоками роялти, то соотношение суммы кредита к стоимости актива могло достигать 40%. Если же стоимость патента было трудно оценить, заемщик мог рассчитывать лишь на 10%. Кредиты выдавались на срок от 3 до 5 лет. В отношении исполнения гарантии в случае дефолта заемщика указанная компания отводила на ликвидацию объекта интеллектуальной собственности 6 месяцев вместо 2–3 месяцев, характерных для продажи обычных долгов или материальных активов³².

Развитием этого направления финансовой инженерии стало также конструирование кредитных сделок с вторичным залогом (Second-lien loan) интеллектуальных активов. Структура таких сделок бывает различной. Например, может быть предусмотрено, что, действуя как страховая защита для кредита, выданного в виде субординированного финансирования под реальные материальные активы, интеллектуальный актив, в случае дефолта заемщика, поступает в распоряжение кредитора в качестве дополнительного необремененного залога. Поскольку в таких случаях вторичные кредиторы получают преимущество первой очереди на интеллектуальные активы и второй очереди — на материальные, такие сделки дают им намного более выгодную позицию в отношении залога³³.

В 2004 г. по такой схеме была структурирована сделка рефинансирования задолженности компании Lewi Strauss. По условиям сделки Bank Of America выдал кредит сроком на 6 лет в сумме $500 млн, обеспеченный в качестве первичного залога стоимостью товарных знаков, а в качестве вторичного — текущими активами компании. Стороны посчитали важным отметить в итоговых пресс-релизах, что этот залоговый пакет представляет существенную стоимость по отношению к сумме выданного кредита и находится в старшей позиции относительно необеспеченной задолженности компании.

Как правило, такие сделки доступны лишь компаниям средней и высокой капитализации, владеющим активами, превышающими $100 млн и обладающими хорошими кредитными историями. Кредиторов такие сделки привлекают повышенными процентными ставками, часто на 600–800 базисных пунктов выше ставки LIBOR. Данный факт особо притягателен для инвесторов, требующих повышенной отдачи, таких, например, как хеджевые фонды.

Таким образом, узкие спрэды в сделках с первичным залогом (как правило, превышение ставки LIBOR составляет не более 200–300 базисных пунктов) и рыночная конкуренция заставили инвесторов искать более доходные сделки на рынке кредитов с вторичным залогом. По этой причине им приходится более глубоко вникать в структуру капитала компании заемщика и использовать более нетрадиционные, в том числе интеллектуальные, активы для генерации стоимости³⁴.

В настоящее время сделки прямого кредитования под залог интеллектуальной собственности очень многочисленны и разнообразны по срокам, суммам, видам и отраслевой принадлежности. Например, по информации консалтинговой компании Relecura³⁵, только за период с 2009 по 2014 г. состоялось около 900 тыс. кредитных сделок, в которых для залогового обеспечения были использованы в совокупности свыше 330 тыс. патентных документов³⁶.

Более интересна информация о сложноструктурированных сделках последних лет, в которых участвуют крупные инвестиционные фонды, такие как Fortress Investment Group, LLC³⁷ (официальное сокращенное название FIG). Примером такой сделки может служить соглашение фонда с компанией Andrea Electronics, которая разрабатывает и выпускает электронное оборудование для проведения телеконференций.

По условиям соглашения, заключенного в 2014 г., фонд предоставил компании кредитное финансирование в сумме, превышающей $7 млн. В отчете для Комиссии по ценным бумагам и биржам компания сообщила, что она выпустила долговые ноты единовременно на сумму $200 тыс. и согласовала выпуск нот еще на $4 млн в течение 4 следующих лет. Весь выпуск обеспечен стоимостью патентного портфеля компании. Покупателем нот является целевая компания AND34 Funding LLC, учрежденная фондом Fortress Investment Group.

Кроме того, еще за $3 млн фонд получил долю в доходах Andrea Electronics от коммерциализации патентов, которыми она владеет. Эти доходы включают не только лицензионные платежи, но также возможные в будущем платежи по урегулированию патентных споров и возмещению нанесенного ущерба по суду. При этом соглашением предусмотрено, что совокупный денежный поток в первую очередь будет направлен на выплату начисленных процентов, затем на погашение основного долга по нотам. После полного погашения нот денежный поток будет полностью направлен на выплату $3 млн в пользу фонда, причем даже после погашения этой суммы фонд останется получателем 20% доли потока доходов.

Данное соглашение примечательно также тем, что оно требует от Andrea Electronics тщательного соблюдения бизнес-плана коммерциализации патентов, согласованного с кредитором. Невыполнение бизнес-плана может привести к дефолту, означающему, что фонд получит право:

— потребовать от компании уступить права на ее патенты в пользу держателя долговых нот; либо

— реструктурировать долю участия в патентном портфеле таким образом, чтобы в случае любой уступки прав на патенты компания получила безотзывные бессрочные сублицензионные права и возврат лицензии на использование патентов для продажи ее патентованных продуктов и другие лицензии в соответствии с соглашением.

По такой же схеме Fortress Investment Group заключил соглашения еще с несколькими высокотехнологичными компаниями, в частности, в 2013 г. — сделку в объеме $15 млн с компанией Netlist, Inc. — разработчиком высокопроизводительных серверов и устройств памяти для облачных вычислений.

В рассмотренных сделках кредитор получил право на часть лицензионных роялти и других денежных потоков, генерируемых патентами, и гарантию того, что он будет иметь возможность коммерциализировать заложенные права интеллектуальной собственности даже в случае дефолта заемщика. Заемщик, в свою очередь, получил средства на развитие бизнеса и на финансирование программы коммерциализации, оставаясь владельцем патентов.

В сделках такого типа отчетливо просматривается стратегический интерес крупных институциональных финансовых посредников к контролю над интеллектуальными активами высокотехнологичных компаний. Специально для этих целей, например, в структуре фонда Fortress Investment Group была сформирована группа IP Finance Group под руководством специалистов, имеющих огромный опыт в сфере коммерциализации интеллектуальной собственности.

2.2. Секьюритизация интеллектуальной собственности

На рубеже 1990–2000 гг. наиболее опытные финансовые посредники в лице крупных американских инвестиционных банков приступили к структурированию сделок секьюритизации интеллектуальных активов. Это стало возможным благодаря тому, что в 90-х гг. совокупные денежные потоки лицензионных и других платежей, генерируемых активами авторского права, а чуть позже — активами промышленной собственности, уже достигли уровня, необходимого для безубыточной реализации таких сделок. Поскольку сделки секьюритизации являются по определению более сложными и дорогостоящими, чем обычная эмиссия долговых ценных бумаг, именно соображения рентабельности зачастую ограничивают использование новых классов активов для схем секьюритизации.

Наиболее ранние сделки состоялись в киноиндустрии в 1995–1997 гг. В качестве базовых активов в них были задействованы прокатные портфели крупнейших американских киностудий. Поскольку каждый портфель содержит обычно более десятка кинолент, одновременно находящихся в прокате, такие сделки получили название списочного финансирования (Slate Financing). Как известно, кинопроизводство является очень капиталоемким процессом, поэтому первые же сделки секьюритизации в этой отрасли вышли на рубеж $1–1,1 млрд.

Постепенно, от относительно простых сделок, в которых инвесторы даже не брали на себя риск возмещения существенных расходов на копирование и рекламу (P&A), киноиндустрия перешла к более сложным сделкам, которые расширили способы использования секьюритизации в финансировании кинопроизводства. К середине 2000-х годов держатели структурированных кинооблигаций³⁸ стали в большей степени зависеть от риска прокатного успеха базового списка кинолент из портфеля конкретной студии, так как полное возмещение затрат на P&A переместилось на вершину каскада денежного потока. По разным оценкам, затраты, подлежащие компенсации до полного погашения процентов и основного долга, увеличились в 2–4 раза.

Кроме того, участниками сделок стали не только киностудии, но и специализированные посредники, такие как агентство Relativity Media, LLC. В 2006 г. последнее организовало сделку для финансирования синтетического портфеля из 18 фильмов, планируемых к производству студиями Sony и Universal Pictures. В отличие от ранних сделок секьюритизации портфелей конкретных киностудий агентство Relativity Media выкупило права только на отдельные фильмы, которые удовлетворяли целевым критериям доходности его собственной финансовой модели.

Помимо киноиндустрии в этот период были интересные сделки в сфере шоу-бизнеса. Например, в 1997 г. по инициативе крупного продюсерского центра RZO, LLC³⁹ была структурирована сделка с участием нью-йоркской специализированной финансовой компании Pullman Group, LLC⁴⁰ для выпуска облигаций, обеспеченных будущим потоком лицензионных роялти от издания 25 альбомов авторских звукозаписей (выпущенных до 1990 г.) известного рок-музыканта Дэвида Боуи (David Bowie). Агентство Moody’s присвоило облигациям достаточно высокий рейтинг А3. Купонная ставка была установлена на уровне 7,9% годовых. По первоначальной информации выпуск облигаций был рассчитан на 15 лет и был полностью выкуплен крупной страховой компанией Prudential Insurance Company of America за $55 млн.

Инвестор исходил из того, что на момент заключения сделки компакт-диск с записями рок-звезды стоимостью $17 мог приносить до $2,5 роялти⁴¹. Однако именно в те годы началось бурное развитие устройств и носителей записи звука в формате mp3, легко распространяемом, в том числе через Интернет. Это привело к резкому снижению объемов продажи компакт-дисков в мире. В результате объемы поступления лицензионных роялти перестали оправдывать расчеты инвесторов, и в 2004 г. рейтинг облигаций, уже получивших в прессе название Bowie Bonds, был снижен до Ваа3.

Во второй половине 2000-х гг. успехи легальных распространителей цифровых записей, в том числе музыкальных, позволили постепенно восстановить денежные потоки роялти от продажи авторских прав. В это же время в экономической и музыкальной прессе появились противоречивые сообщения как об успешном погашении всего выпуска Bowie Bonds (2007 г.), так и о погашении его части и последующего полного погашения (2012 г.). Полной информации о результатах этого выпуска в источниках, заслуживающих доверия, пока не было.

Тем не менее, Bowie Bonds привлекли большое внимание финансовой индустрии как инструмент коммерциализации интеллектуальной собственности. В последующие годы было реализовано множество успешных сделок секьюритизации активов авторского права в киноиндустрии, звуко- и видеозаписи, других сферах медиабизнеса.

В этом же десятилетии были отработаны на практике первые схемы финансирования, построенные⁴²:

• на денежных потоках платежей по франшизам (7 сделок за 2000–2007 гг.);

• на лицензионных платежах за использование товарных знаков (6 сделок за 1999–2007 гг.),

• на лицензионных платежах, генерируемых патентами на изобретения преимущественно в фармацевтической и биотехнологической промышленности (6 сделок за 2000–2007 гг.).

Исторически две первые сделки секьюритизации патентов на изобретения были структурированы инвестиционной компанией Royalty Pharma⁴³. В 2000 г. данная компания заключила договор с Йельским университетом (Yale University) о приобретении и секьюритизации потока роялти от продаж лекарственного средства Зерит (Zerit®), предназначенного для лечения ВИЧ-инфекции и разработанного компанией Bristol-Myers Squibb.

В связи с этим в качестве предыстории следует пояснить, что еще в 1985 г. Йельский университет зарегистрировал первые патенты на свои препараты для лечения ВИЧ-инфекции по методике, получившей кодовое название d4T. Всего было получено два американских и несколько иностранных патентов. Через несколько лет исключительная лицензия на всю технологию была продана компании Bristol-Myers Squibb, которая выпустила на ее основе лекарственное средство Зерит (Zerit®), утвержденное FDA⁴⁴ в 1994 г. Однако владельцем патентов остался университет — он получал 70% роялти от продаж препарата, а остальные 30% получали два непосредственных автора изобретения.

Поток роялти, принадлежащий университету, был продан инвестиционной компании Royalty Pharma и стал базовым активом для первой в истории корпоративных финансов сделки патентной секьюритизации. Для управления сделкой (условно говоря, «финансирования приобретения») была создана защищенная от банкротства компания специального назначения BioPharma Royalty Trust, которая выпустила долговые и долевые бумаги на общую сумму $115 млн.

С целью улучшения кредитного качества бумаг использовались инструменты внутреннего улучшения — избыточное обеспечение и субординирование займа. В частности, под обеспечение за счет будущего потока роялти были выпущены транши старших ($57,15 млн), мезонинных ($22 млн) и младших ($21,16 млн) долговых нот со сроком обращения шесть лет (сентябрь 2000 г. — июнь 2006 г.) на сумму $100,31 млн. Оставшаяся часть в долевых бумагах на сумму $14,69 млн была выкуплена тремя участниками в капитале траста — Royalty Pharma, BancBoston Capital и Йельским университетом.

В результате сделки Йельский университет получил единовременный платеж в сумме $100 млн и долевое участие в капитале траста. В дальнейшем эти средства были использованы для строительства его новых исследовательских центров.

В сделке также участвовали:

• Bankers Trust Corp. — трастовый управляющий;

• West LB — организатор выпуска ценных бумаг;

• Clifford Chance — юридический консультант;

• Wilmington Trust Company — сервисная компания («сервисер»).

Рейтинговое агентство S&P присвоило сделке высокий рейтинг А, в основном благодаря хорошей кредитной истории Bristol-Myers Squibb и благоприятным прогнозам продаж препарата зерит. В 1999 г. валовая выручка от продажи лекарства достигла $605 млн, а по сравнению с 1997 г. прирост составлял 26% в год. В этом денежном потоке лицензионное соглашение давало $41,6 млн роялти.

По итогам каждого квартала в первую очередь компенсировались расходы трастового управляющего, затем выплачивались проценты по старшим нотам и основной долг и лишь затем — проценты по мезонинным, младшим нотам и долевым бумагам.

В 2001 г. агентство S&P называло BioPharma Royalty Trust «моделью сделок будущего». Однако в последующие годы продажи зерита так и не достигли высоких прогнозных показателей. В 2002 г. они снизились до $443 млн. В дополнение к этому во второй половине 2001 г. компания Bristol-Myers Squibb инициировала продажу патентного портфеля по зериту со скидкой для оптового покупателя с целью поправить свои финансовые показатели. В результате, несмотря на то, что продажи в тот период были еще высокими, избыточный денежный поток уже не достигал уровня, достаточного для покрытия всех расходов траста и обслуживания долга.

В структуре сделки был предусмотрен ковенант о контроле величины коэффициента старшего покрытия. В июне 2002 г. S&P снизила рейтинг Bristol-Myers Squibb с уровня ААА до АА, а в ноябре того же года, после нарушения трастом условий ковенанта за три последовательных отчетных периода, сделка была введена в процедуру досрочной амортизации.

Несмотря на это, компания Royalty Pharma, накопившая достаточный опыт, уже в июле 2003 г. организовала следующую сделку, в которой был использован портфель лицензий на производство сразу тринадцати лекарственных средств. На момент заключения новой сделки девять из них уже давали поток роялти, и четыре находились в финальной стадии утверждения FDA, но еще не продавались на рынке.

Новой компании (SPV), которая получила название Royalty Pharma Finance Trust, удалось привлечь $225 млн в различных долговых нотах, а сама сделка была структурирована с участием Credit Suisse First Boston. Трастовым управляющим на этот раз была компания Deutsche Bank Trust Co. Americas. Структура сделки стала более динамичной, а интересы инвесторов застрахованы намного более надежно. Сделка предусматривала трехлетние револьверные периоды погашения заимствований и должна была полностью завершиться к середине 2012 г.

В течение револьверного периода траст мог приобретать дополнительные активы, приносящие роялти. Например, в 2004 г. была приобретена часть прав на препарат Neupogen/Neulasta. Кроме того, приобретались не только потоки лицензионных платежей, но в некоторых случаях также и сами патенты (средство Rituxan). Агентствами Moody’s и S&P сделке был присвоен рейтинг ААА в основном благодаря гарантиям, предоставленным одним из крупнейших финансовых гарантов структурированных сделок — страховой компанией MBIA Insurance Corp. В результате всех этих мероприятий к 2010 г. объем сделки вырос до $2,2 млрд (т.е. увеличился почти в 10 раз) с понижением рейтинга до уровня ВВВ-, но ее исполнение не прерывалось.

Опыт первых сделок патентной секьюритизации, так же как опыт выпуска Bowie Bonds, стал подлинным прорывом в финансовой инженерии с использованием активов промышленной собственности. Тем не менее эти сделки были наиболее простыми по структуре, поскольку строились на базе уже сформированных потоков лицензионных роялти, поддающихся точной оценке. Такие сделки получили название «соглашение о выкупе роялти» (Royalty Purchase Agreement).

Более сложно структурируются инвестиции в будущие, ожидаемые доходы от лицензированных продуктов и услуг. Инвесторы в этом случае получают более выгодные условия, учитывая более высокие уровни риска.

Кроме того, известны сделки секьюритизации, конечной целью которых является не организация финансирования в обычном понимании, а решение комплексных задач, преимущественно связанных с управлением корпоративными интеллектуальными активами. В частности, в 2006 г. в качестве сервисера в такой сделке участвовала упомянутая выше чикагская компания Ocean Tomo.

Структурой сделки было предусмотрено создание защищенного от банкротства специального дочернего юридического лица KCD IP, LLC, которому крупная компания Sears Holdings Corporation, владеющая розничными сетями продажи бытовой техники, оборудования и инструмента в США, официально передала права на владение широко известными товарными знаками Kenmore, Craftsman и Die Hard. Передача прав интеллектуальной собственности, в соответствии с действующим законодательством, была зарегистрирована патентным ведомством США (первые буквы названий этих товарных знаков составили название компании специального назначения KCD IP). После этого компания KCD IP, LLC выпустила облигации на сумму $1,8 млрд со сроком погашения в 2019 г., обеспеченные стоимостью указанных товарных знаков. Рейтинговое агентство Moody’s присвоило данным облигациям инвестиционный рейтинг Ваа2, на четыре ступени превышающий на тот момент рейтинг собственных коммерческих облигаций Sears Holdings Corp.

Доход по этим облигациям в настоящее время выплачивается за счет поступления лицензионных платежей от использования товарных знаков. Однако уникальность сделки заключается в том, что лицензии не были проданы внешним лицензиатам, а лицензионные платежи поступают от самой Sears Holdings Corp., являющейся инициатором сделки. Кроме того, облигации были проданы не внешним инвесторам, а дочерней страховой компании, зарегистрированной на Бермудских островах, и увеличили капитал холдинга на сумму эмиссии.

Таким образом, внешние инвесторы и лицензиаты не участвуют в этой сделке, и все операционные потоки полностью контролируются холдингом Sears. Сделка является ярким примером эффективного риск-менеджмента, защиты ключевых товарных знаков корпорации на случай банкротства и повышения гибкости управления интеллектуальной собственностью⁴⁵.

Как уже отмечено, в структуре секьюритизации интеллектуальных активов, как и в структуре любой традиционной сделки, построенной по схеме Asset Backed Securities, обычной практикой является использование компаний специального назначения (SPV), защищенных от банкротства. Они выполняют главные задачи по накоплению денежных средств и управлению их потоками, поступающими держателям ценных бумаг. Долговые инструменты выпускаются по такому же принципу в виде одного или нескольких классов, включая старшие и субординированные классы.

Внутреннее повышение кредитного качества (Internal Credit Enhancement) достигается за счет структурирования долга, активов и дополнительного обеспечения. Внешнее повышение кредитного качества (External Credit Enhancement) обеспечивается участием финансовых гарантов и перестрахованием.

Секьюритизация интеллектуальной собственности может использоваться и в качестве инструмента корпоративного поглощения. Например, выпуск облигаций, обеспеченных интеллектуальными активами поглощаемой компании, позволяет организовать сделку, структурированную по схеме LBO (Leveraged Buyout). Объектом поглощения (приобретения) может быть также лишь портфель интеллектуальной собственности.

Несмотря на достигнутые успехи, все крупные сделки, связанные с секьюритизацией патентных активов, пока привязаны к биотехнологическому и фармацевтическому сектору, характеризуются выпусками облигаций на срок 3–7 лет и основаны на потоках роялти, измеряемых сотнями миллионов долларов. Относительно крупные сделки на базе активов авторского права наиболее характерны для киноиндустрии. Сделок происходит до сих пор относительно немного (например, по сравнению с традиционной секьюритизацией ипотечных активов), поэтому на вторичном рынке интеллектуальной собственности актуальна проблема ликвидности активов.

2.3. Патентные свопы (PSA)

Свопы, в которых базовым активом является интеллектуальная собственность, до начала 2000-х гг. относились к разряду редких, скорее единичных событий на финансовом рынке. Тем не менее с развитием торгового оборота патентов структурирование таких сделок стало приобретать все более массовый характер. Именно поэтому сделки перекрестного лицензирования, позволяющие контрагентам оперативно обмениваться исключительными правами на изобретения, как правило, уже имеющие высокую рыночную стоимость, получили название патентных свопов (Patent Swap Agreement, PSA). Сделки, включающие обмен другими интеллектуальными активами, такими как товарные знаки, права копирования или ноу-хау, пока не получили отдельного названия, но по структуре и экономическому содержанию они аналогичны патентным свопам.

Характерной особенностью данной разновидности свопов является использование деривативов для хеджирования специфических разновидностей рисков, связанных исключительно с интеллектуальными активами. Внимательный анализ соглашений о перекрестном (встречном) лицензировании компаний, включая более сложные соглашения с участием более чем 2-х сторон внутри патентных пулов, показывает, что все они построены на приложении известных методов финансовой инженерии к нетрадиционным базовым активам⁴⁶.

В самой простой форме соглашение о перекрестном лицензировании обеспечивает возможность использования конкурирующими компаниями патентов друг друга. В результате стороны соглашения радикально снижают судебные издержки и страхуют себя, во-первых, от риска длительных, дорогостоящих и часто непредсказуемых судебных разбирательств в отношении нарушений патентных и иных интеллектуальных прав. Это достигается за счет принятия участниками сделки взаимных обязательств не подавать друг на друга иски в суд по фиксированному списку патентов, ноу-хау и технологий в течение определенного периода времени.

Во-вторых, патентный своп позволяет: (1) сконцентрировать ресурсы, выделенные для НИОКР, на технологиях, в которых фирма имеет сравнительные преимущества; (2) получить от конкурентов права на использование технологий, в которых фирма не имеет таких преимуществ; (3) по возможности использовать в сделке патенты, которые в данное время по тем или иным причинам фирмой не используются. Все это дает возможность существенно снизить риск безвозвратных потерь, вызванных необходимостью заново разрабатывать продукты и технологии, уже изобретенные и запатентованные конкурентами. Этот же фактор позволяет снизить риск непреднамеренного нарушения патентных прав, в том числе в отношении так называемых «ждущих патентов»⁴⁷ (Submarine Patents).

Проблема рисков непреднамеренного нарушения особенно актуальна в наукоемких отраслях, связанных с высокими технологиями. Это объясняется тем, что конкурирующие компании, владеющие иногда тысячами патентов на изобретения, практически не имеют возможности избежать взаимного нарушения патентных прав. Любая попытка получить лицензионные роялти за использование конкретных патентов вызывает встречный иск со стороны конкурента. Судебный процесс в таких случаях превращается в бесконечную цепь разбирательств, требующих огромных затрат и не способных привести к урегулированию взаимных претензий. Часто патентный своп является единственным решением этой проблемы.

Другим преимуществом патентного свопа для участвующих сторон является снижение риска агрессивного входа нового конкурента на рынок. Если ведущие компании уже защитили свои позиции патентными свопами, то новый участник, не имеющий собственного обширного патентного портфеля, будет вынужден платить лицензионные роялти всем главным конкурентам, неся существенные затраты. В теории отраслевых рынков существует концепция, в соответствии с которой патентные свопы усиливают рыночное влияние зрелых фирм и отрицательно влияют на конкуренцию.

Например, перекрестное лицензирование сыграло важную роль в формировании доминирующих позиций на рынке инфраструктурного оборудования стандарта GSM и терминалов связи такими крупными патентовладельцами, как компании Motorola, Nokia и Alcatel⁴⁸. Это определило уход с рынка фирм, которые не смогли вступить в лицензионные соглашения с указанными компаниями.

Безусловно, данный пример в отдельности еще не доказывает, что патентный пул GSM произвел антиконкурентный эффект, который мог бы быть противопоставлен общественному благу, полученному от введения единого стандарта связи. Тем не менее экономисты продолжают исследовать состоявшиеся патентные свопы и пытаются выявить их общие теоретические основы для того, чтобы понять: (1) в какой степени такие сделки способствуют улучшению эффективности рынка технологий; (2) в какой степени они же способствуют реализации стратегии блокирования конкурентов.

Патентные свопы разнообразны по структуре и могут включать различные виды стратегических и технических соглашений. Часто в составе свопа предусматриваются значительные компенсационные выплаты за использование контрагентом патентов на изобретения из портфеля конкурента. Например, в январе 2011 г. корпорации Intel и NVIDIA вступили в патентный своп, по условиям которого Intel согласилась выплатить в пользу NVIDIA $1,5 млрд в течение следующих 6 лет: с 2011 по 2013 гг. долями по $300 млн ежегодно, и с 2014 по 2016 гг. долями по $200 млн соответственно⁴⁹. Эта сделка явилась продолжением предыдущей, в которую упомянутые компании вступили еще в 2004 г.

Примером более сложного свопа является соглашение ведущих мировых производителей программного обеспечения, компаний Microsoft и Sun Microsystems, в которое они были вынуждены вступить в 2004 г. после долгого судебного разбирательства. По условиям сделки Microsoft согласилась выплатить в пользу Sun единовременно $900 млн за использование патентов по фиксированному списку технологий.

Соглашение включало также опцион на ежегодные выплаты в течение десяти лет, который предусматривал, что если Microsoft выплатит Sun опционную премию в сумме $450 млн за все десять лет вперед, то компании автоматически вступят в бессрочное соглашение о перекрестном лицензировании своих перспективных патентных портфелей. Эта часть сделки, по сути, является встроенным свопционом, так как Microsoft получила право, но не обязанность вступить в конце десятилетнего периода в портфельный патентный своп с компанией Sun.

В ходе заключения сделки было заявлено, что соответствующие решения со стороны Microsoft будут приниматься на основе тщательного, в том числе стоимостного анализа новых патентов Sun по мере их появления. Кроме того, сторонами была предусмотрена и возможность замены этого соглашения свопом, переговоры по которому к тому времени еще не были завершены.

В составе этой сделки было заключено также отдельное техническое соглашение о выплатах за использование конкретных технологий, которое предусматривало предварительный платеж Microsoft в сумме $350 млн. Кроме того, Microsoft согласилась выплатить еще $700 млн по антитрастовому иску Sun от 2002 г. Благодаря техническому соглашению компании получили возможность, например, обмениваться подробной информацией об аспектах своих серверных технологий, что позволяет им использовать эту информацию для разработки нового программного обеспечения, оптимизированного для лучшей совместимости розничных продуктов⁵⁰.

Сотрудничество было направлено на развитие программных продуктов Windows Server, Windows Client и решение других задач, в том числе совершенствование электронной почты и баз данных. В результате соглашения технические специалисты Sun и Microsoft начали совместную разработку модернизированной структуры идентификационной информации с тем, чтобы в дальнейшем эта информация могла обрабатываться средствами как Microsoft Active Directory, так и Sun Java System Identity Server. Это позволяет компаниям создавать более простые и лучше защищенные информационные структуры.

Следует особо отметить, что взаимоприемлемое решение данного патентного спора было достигнуто исключительно путем согласования денежных платежей и обмена исключительными правами на интеллектуальную собственность. Соглашением не предусматривалось возможное в таких случаях: (1) создание патентного пула; (2) создание совместного предприятия; (3) заключение маркетингового союза. Компанией Microsoft был выбран путь хеджирования риска дальнейшего нарушения патентов, принадлежащих Sun Microsystems, путем сочетания денежных компенсаций и противопоставления стоимости собственных патентных активов с возможностью ежегодной переоценки существующих и вновь созданных патентов конкурента.

Полномасштабная лицензионная программа Microsoft была запущена в декабре 2003 г. — с тех пор компанией было заключено более тысячи сделок перекрестного лицензирования и этот процесс продолжает развиваться в настоящее время. Участниками данных соглашений стали, во-первых, прямые конкуренты Microsoft в сфере производства программного обеспечения — компании Apple Computer Inc., IBM, Novell Inc. и др.; во-вторых, производители компьютеров и микроэлектроники широкой номенклатуры, такие как Alpine Electronics Inc., Brother Industries, Fuji-Xerox Co. Ltd., Funai Electric Co. Ltd., Hewlett-Packard, Kenwood Corp., LG Electronics, Motorola, Olympus Corp., Onkyo Corp., Panasonic, Pentax, Pioneer Corp., Samsung, Sanyo и др.; в-третьих, производители узкоспециализированных компьютерных и программных продуктов, такие как Autodesk, Cisco, DENSO Corp., Siemens AG.

Большой резонанс в экономической прессе вызвало заключение компанией сделки патентного свопа в феврале 2010 г. с таким гигантом сетевого сервиса, как Amazon.com. Характерной особенностью всех этих сделок является получение компанией Microsoft компенсаций от контрагентов за использование своих патентов, хотя детали большинства соглашений не были раскрыты⁵¹.

В 2000-х гг. сделки патентного свопа получили настолько широкое распространение, что налоговое ведомство США было вынуждено принять специальные меры для регулирования их налогообложения. Со своей стороны налогоплательщики и консультанты направили в налоговое ведомство ряд запросов для уточнения порядка налогообложения роялти, особенно выплачиваемых американскими налогоплательщиками иностранным лицензиарам по патентам, используемым в США. В связи с этим министерство финансов первоначально опубликовало специальное извещение (Notice 2006-34) по данной проблеме⁵², в котором были проанализированы полученные запросы и изложены три различных подхода к конструированию сделок перекрестного лицензирования, отличающиеся трактовкой их целей и содержания. Эти подходы были сгруппированы следующим образом:

1. Сделки двухстороннего лицензирования, в которых главной целью является передача контрагентами прав на использование промышленной собственности, например, патентованных технологий производства;

2. Соглашения о взаимном отказе сторон от возбуждения исков о нарушении патентных прав. По мнению налогового ведомства, такие сделки должны отличаться от двухстороннего лицензирования с целью использования патентов (по п. 1) и рассматриваться как сервисные соглашения или ковенанты о неконкуренции.

3. Сделки с целью продажи или обмена собственности, в данном случае интеллектуальной.

В каждом из этих подходов министерство финансов перечислило налоговые последствия, возможности вычетов и капитализации (в том числе для контрагентов-резидентов и нерезидентов), исходя из действующего налогового законодательства США. Кроме того, министерство предложило всем заинтересованным сторонам направить ему для изучения детали типичных соглашений о перекрестном лицензировании, а также рекомендации по их налогообложению.

В следующем, 2007 г. министерство финансов выпустило второй документ по данной проблеме (Rev. Proc. 2007-23), в котором были подведены итоги обсуждения и дана инструкция, которую налогоплательщики должны применять для исчисления налога на прибыль и объема капитализации⁵³.

В инструкции, прежде всего, было дано определение «Квалифицированного соглашения о перекрестном лицензировании» (Qualified Patent Cross-Licensing Agreement, или QPCLA), т.е. патентного свопа, который подпадает под ее действие. В соответствии с определением к QPCLA были отнесены только такие неисключительные и не подлежащие передаче соглашения о перекрестном лицензировании между независимыми сторонами, предметом которых являются действующие или будущие патентные права сторон, зафиксированные в соглашении. Иные сделки, параметры которых не соответствуют определению QPCLA, данной инструкцией не регулируются.

Главной целью новой инструкции был ввод в действие «Метода чистого возмещения» (Net Consideration Method или NCM) при определении облагаемой базы сделок патентного свопа, подпадающих под определение QPCLA. Указанный метод позволил продолжать учитывать, или перейти к учету для целей налогообложения доходов в США в текущем налоговом периоде (налоговый год), только действительные потоки платежей, имеющие место у одной или обеих сторон сделки, и не учитывать полную стоимость интеллектуальной собственности (в частности, патентных лицензионных прав) каждой из сторон.

Кроме того, такой же метод инструкцией 2007-23 было разрешено применять и для расчета объема капитализации. В соответствии с инструкцией, изменение в отчетности по сделкам QPCLA на метод чистого возмещения является изменением метода учета и требует согласования с налоговым ведомством (IRS). Действие новой инструкции было распространено на сделки QPCLA, вступившие в силу после 14 февраля 2007 г.

Как отмечено выше, инструкцией 2007-23 не был установлен порядок расчета налога на прибыль и объема капитализации по сделкам, не отнесенным к QPCLA. В частности законодатель подчеркнул, что к таким сделкам не относятся сделки в отношении других прав интеллектуальной собственности, например, копирайтов, товарных знаков и ноу-хау. Тем не менее, всем заинтересованным лицам было предложено направить в министерство финансов свои комментарии и другие материалы по данной проблеме с целью дальнейшего совершенствования процедур налогообложения.

Операционная практика патентных свопов далека от совершенства и требует более глубокого теоретического анализа. Однако единые теоретические подходы к анализу патентных свопов пока также не выработаны. Одной из причин этого является большое разнообразие видов и принципиально разные свойства патентных активов, используемых в таких сделках. В частности, например, патенты могут быть дополняющими (complementary patents). В этом случае ряд технологий, защищенных патентами, необходим для обеспечения полного цикла производства конкретного продукта или услуги, в том числе, например, в рамках одного отраслевого стандарта. Такие патенты не являются конкурирующими или взаимоисключающими, и их наличие обеспечивает компаниям операционную свободу и возможность продолжать НИОКР.

В отличие от дополняющих замещаемые или конкурирующие патенты (substitutable patents, или competing patents) имеют отношение к конкурирующим, а иногда взаимоисключающим технологиям. С помощью конкурирующих технологий возможно производство продуктов или услуг, обладающих сходными характеристиками, однако эти характеристики достигаются использованием разных физических эффектов или принципиально разных стандартов. Как правило, патентные свопы, в которых фигурируют замещаемые патенты, исследователи относят к разряду сделок, имеющих негативные последствия для конкуренции, что объясняется возможностью их использования в тайных договоренностях о замещаемых технологиях и блокировании инновационной активности потенциальных конкурентов.

Тем не менее, замещаемые патенты могут использоваться и для других целей, например, связанных с обеспечением оптимального управления портфелями интеллектуальной собственности в процессе слияний и поглощений. Таким образом, однозначного ответа о влиянии состава патентного свопа на процессы конкуренции и инновации в настоящее время не существует.

Не менее сложным вопросом является оценка качества патентов, входящих в состав свопа. Современные стандарты патентования, особенно в США, допускают возможность получения фирмами десятков, а иногда сотен патентов, защищающих, по сути, единственный сложный высокотехнологичный продукт. Этот процесс приводит к формированию сверхбольших патентных портфелей, которые используются фирмами в стратегических целях для укрепления позиций на переговорах с конкурентами.

Однако часто в составе больших портфелей имеются так называемые слабые патенты, т.е. такие, в отношении действительности (а значит, и стоимости) которых у конкурентов имеются вполне обоснованные сомнения. Это заставляет конкурентов инициировать юридическое оспаривание и доказательство действительности таких патентов в суде, что требует длительного времени и приводит к дополнительным операционным и судебным издержкам, снижающим общее благосостояние.

В научных работах, посвященных теоретическим исследованиям в области моделирования процессов стратегического патентования сложных технологий, возникновения патентных барьеров, поведения фирм, участвующих в технологическом соревновании, предложены достаточно интересные подходы к формализации различных стратегий лицензирования прав интеллектуальной собственности.

В частности, в работе Дж. Бессена (J. Bessen), посвященной анализу модели технологического соревнования двух инновационных фирм, взаимная неагрессивность и агрессивное портфельное перекрестное лицензирование рассматриваются как равновесные стратегии⁵⁴. Модель была разработана для объяснения поведения фирм в наукоемких отраслях, однако ее основные предпосылки и выводы полезны для анализа возможных условий и границ применимости патентных свопов.

Модель построена по принципу так называемых стандартных моделей патентной гонки, но отличается от них двумя основными моментами. Во-первых, патентование изобретений моделируется как процесс отдельный, но дополняющий НИОКР по конкретному продукту. В связи с тем, что к каждому продукту может относиться множество различных патентов, фирмы могут направлять больше или меньше ресурсов на получение патентов на каждой рассматриваемой стадии НИОКР, связанной с данным продуктом.

Во-вторых, предполагается, что нарушение и действительность патента не являются детерминированными. Один патент не выражает определенные монопольные права, скорее каждый патент обеспечивает положительную, но менее чем определенную вероятность выиграть судебное разбирательство по нарушению патентных прав. Это значит, что чем больше патентов фирма относит к конкретному продукту, тем выше общая вероятность получения преимущества в разбирательстве. Следовательно, фирма с более обширным патентным портфелем имеет более высокую вероятность выиграть судебную тяжбу при прочих равных условиях и имеет более сильную позицию на переговорах о заключении сделки патентного свопа.

В данной модели патентование изобретений рассматривается как экономическая активность, направленная на получение прибыли путем повышения вероятности выигрыша в судебном процессе с учетом стоимости получения патентов. Последняя зависит, в том числе, от стандартов патентования, которые, таким образом, влияют на стоимость формирования патентного портфеля.

По версии Дж. Бессена, чем выше стандарты патентной системы, тем труднее получить патент на отдельное изобретение, выше затраты на создание портфеля, и фирмы с большей вероятностью следуют стратегии, при которой они не предъявляют требования об исполнении прав по своим патентам. В свою очередь, низкие патентные стандарты ассоциируются с возможностью получения большого количества патентов и агрессивными судебными притязаниями, ведущими, в том числе, к заключению сделок патентного свопа.

Если фирмы не предъявляют требования о соблюдении прав по своим патентам, то каждая из них способна реализовать патентные ренты, имея преимущество во времени, подразумеваемое классической моделью патентования. Однако во втором случае, когда перекрестное лицензирование более вероятно, стимулы к НИОКР снижаются.

Дж. Бессен объясняет это тем, что в отличие от классической модели, в которой «победитель получает все», доходы от инноваций в этом случае распределяются между многими патентовладельцами. В частности, перекрестное лицензирование радикально снижает мотивирующий эффект преимущества во времени, так как потенциальные будущие доходы победителя будут распределены между договаривающимися сторонами. Кроме того, агрессивное перекрестное лицензирование подразумевает большое количество общественно бесполезной деятельности и административных затрат, связанных с получением патентов, поддержанием их в силе и контролем соблюдения патентных прав.

Переходя от анализа сделок перекрестного лицензирования к значению патентной защиты в целом, Дж. Бессен еще раз подчеркивает, что в случае сложных наукоемких технологий и низких патентных стандартов исключительные права на изобретения, также как и монопольные ренты, распределены среди многих патентовладельцев. Это приводит к снижению стимулов к инновациям даже при наличии эффективной контрактной системы и отсутствии затруднений для входа в бизнес. Более того, патенты не только не обеспечивают достаточно сильных стимулов в этом случае, но даже могут существенно снизить рыночно обоснованное значение преимущества во времени.

Наиболее радикальный вывод Дж. Бессена состоит в том, что при низких стандартах патентования и сложных технологиях патенты способствуют субсидированию проигравших в технологических соревнованиях за счет победителей, особенно в тех случаях, когда проигравшие являются владельцами больших портфелей патентов.

В связи с этим следует отметить, что агрессивное перекрестное лицензирование влияет на фирмы и отрасли неравномерно и применяется преимущественно в зрелых отраслях, выпускающих признанные высокотехнологичные продукты. Лидирующие фирмы в таких отраслях действительно