В. О. Пучков

Цивилистическая доктрина цифровой эпохи

Методологические, теоретические и прикладные проблемы

Монография

Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора В. С. Белых

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.9

ББК 67.410(2Рос)я73

П90

Автор:

Пучков В. О., выпускник Уральского государственного юридического университета (в 2017 г. – диплом бакалавра с отличием, в 2019 г. – диплом магистра с отличием), практикующий юрист.

Рецензенты:

Белых В. С., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета;

Васильев А. С., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета;

Новикова Н. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета.

В настоящей монографии рассматриваются актуальные проблемы гражданско-правовой доктрины в контексте цифровизации. Автор анализирует проблемы методологии (главным образом исследовательского метода) цивилистики, опосредуемые современным информационно-технологическим развитием, и выделяет основные тенденции методологического развития науки гражданского права. Трансформация цивилистической доктрины в условиях развития новых цифровых технологий исследуется в контексте традиционных проблем цивилистики (субъекта и объекта гражданского права, гражданско-правового договора и обязательства, наследования и интеллектуальной собственности).

В работе обосновываются содержание и значение категории цифрового образа субъекта гражданского права, исследуется гражданско-правовая природа искусственного интеллекта и ряда новых явлений гражданского оборота (виртуального имущества и криптовалюты, смарт-контракта, доменного имени, больших данных и др.). Рассматриваются особенности взаимодействия цивилистической доктрины и юридической практики в цифровом обществе.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2020 г.

Монография рекомендуется студентам и аспирантам, научным работникам, практикующим юристам и всем, кто интересуется проблемами трансформации права в условиях развития новых цифровых технологий.

УДК 347.9

ББК 67.410(2Рос)я73

© Пучков В. О., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Предисловие

Мир информационных технологий долгое время оставался для юридической мысли в целом и для гражданско-правовой науки в частности terra incognita. Хотя первые разработки соответствующей проблематики в правовой теории прослеживаются еще в конце 1960-х — начале 1970-х гг., тем не менее, практически до недавнего времени комплексные юридические исследования, специально посвященные правовым аспектам цифровизации и информатизации социальных процессов, не проводились. Беспрецедентный рост исследовательского интереса юристов к феноменам информационного общества был обусловлен в этом смысле новой научно-технической революцией, итогом которой стало повсеместное внедрение цифровых технологий, усложнение информационно-технических устройств (вплоть до их способности к самостоятельному целесообразному поведению) и связанные с этим изменения в структуре регулируемых правом отношений. К 2020 г. накопилось действительно впечатляющее количество научных работ, освещающих с правовой точки зрения указанные явления. Однако следует констатировать, что в основном юристы не отходят от исторически главного объекта своих исследований — позитивного права. Очень редко в такого рода исследованиях рассматриваемая проблематика представляется комплексно, не только с точки зрения позитивно-правовых установлений, но и с позиции философии, культурологии, экономики и, разумеется, технологического и научно-технического знания. Поэтому наблюдается ситуация, при которой несомненный количественный рост правовых исследований, посвященных специфике цифрового общества, не всегда подкреплен ростом качественным. Ярче всего данное обстоятельство проявляет себя в цивилистике, в науке гражданского права. Отношения, регулируемые гражданским правом, сильнее всего испытывают на себе модернизирующее влияние современных цифровых технологий: за достаточно короткий промежуток времени в гражданский оборот включаются криптовалюты, смарт-контракты, начинается активная роботизация имущественных отношений, многие сделки переводятся в цифровой формат, в том числе — на платформу блокчейн. Однако законодатель не торопится придать этим феноменам и отношениям гражданско-правовую форму, чем, в свою очередь, обусловлен и объективный дефицит исследовательского материала цивилистов.

Предлагаемая читателю монография представляет собой попытку автора преодолеть соответствующие методологические и теоретические дефекты цивилистической теории (равным образом это относится и к иным теориям) цифровых технологий. Привлекая данные из иных областей знания (в первую очередь — из сферы техники и технологии), автор рассматривает современную доктрину гражданского права в трех аспектах: методологическом, теоретическом и практическом, разделяя свою монографию на соответствующие тематические блоки.

В первом из них, посвященном современным тенденциям методологического развития цивилистики, автор дает общий обзор тех методологических проблем гражданско-правовой науки, которые опосредованы цифровизацией. Обстоятельно анализируя конкретные исследовательские проблемы, с которыми ученые-цивилисты сталкиваются при теоретическом осмыслении феноменов информационно общества, автор точно выделяет тенденции методологического развития гражданско-правовой доктрины в информационном обществе и аргументированно доказывает, что цивилистическая методология нуждается в качественном обновлении за счет привлечения концептуальных схем и исследовательских подходов из иных областей знания, в том числе техники и технологии.

Второй тематический блок посвящен анализу конкретных теоретических разделов цивилистики с точки зрения их «преломления» сквозь реалии высокотехнологичного общества. При этом представляют особый интерес новые категории, формулируемые автором в процессе исследования, в частности понятие цифрового образа субъекта гражданского права. Принципиально важно то, что автор подкрепляет свои рассуждения глубоким теоретическим анализом устоявшихся цивилистических концепций, к примеру, гражданско-правового договора, обеспечения обязательств, объекта гражданского правоотношения и др. Он убедительно показывает, что отсутствие единообразия в подходе юристов к юридической концептуализации данных феноменов во многом затрудняет разрешение современных проблем, связанных с цифровыми аспектами гражданского оборота. Безусловное теоретическое значение имеют выводы, сделанные автором, относительно гражданской правосубъектности искусственного интеллекта, охраноспособности результатов его деятельности, гражданско-правовой природы доменного имени, больших данных.

Третий блок исследования затрагивает актуальную проблему взаимовлияния цивилистической теории и юридической практики в информационном обществе. Автор делает заслуживающий поддержки вывод о том, что в ситуации явного «дефицита» правового регулирования информационно-технологических явлений (процессов) правоприменительная практика остро нуждается в обращении и использовании теоретических результатов цивилистической доктрины.

В целом данная монография представляет собой серьезный научный труд, выполненный на высоком теоретическом уровне и способный в известной мере обогатить гражданско-правовую науку новыми идеями, имеющими как теоретическое, так и прикладное значение. Разумеется, как и любое юридическое исследование, предлагаемая монография не лишена дискуссионных положений, однако это не умаляет ее несомненных достоинств и, более того, является закономерным следствием ее жанра, который сам автор определяет как научный очерк.

В завершение следует сказать несколько слов об авторе. В. О. Пучков — выпускник Уральского государственного юридического университета: в 2017 г. получил диплом бакалавра, а в 2019 — диплом магистра (оба диплома — с отличием). С 2015 г. автор совмещал обучение в университете с практической работой в юридическом консалтинге, а также в юридической службе внешнеторгового предприятия. В настоящее время В. О. Пучков продолжает заниматься как теоретическими исследованиями в области права (ныне — в статусе соискателя), так и юридической практикой. В сферу научных интересов В. О. Пучкова входят проблемы философии и методологии юридической науки, гражданского и предпринимательского права, а также арбитражного и гражданского процесса.

Хочется пожелать молодому коллеге продолжить научные исследования, посвященные комплексному (межотраслевому) анализу цифровой экономики и бизнесу, используя при этом последние разработки и труды в этой области.

В. С. Белых,
ответственный редактор,
заслуженный деятель науки РФ,
доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой предпринимательского права
Уральского государственного юридического университета

Ныне большинство из нас удовлетворяется
интенсивной разработкой своих собственных маленьких
огородов науки, лишь изредка находя удовольствие
в том, чтобы поболтать с соседями через забор…¹

Р. Л. Акофф, Ф. Э. Эмери

Введение

Период в истории человечества с конца XX столетия по настоящее время чаще всего характеризуется учеными (историками, социологами, культурологами и т. д.) как «информационная эра», «цифровая эпоха». Автор одного из первых исследований, специально посвященных феномену современного информационного общества, — испанский социолог М. Кастельс, — отмечает в связи с этим, что соответствующие термины отражают в первую очередь глобальную смену технологической парадигмы². В этом смысле речь идет о фундаментальных изменениях социальной сферы, обусловленных широким применением информационно-телекоммуникационных технологий³. Их внедрение в разнообразные области общественной жизни становится таким образом объективной тенденцией общемирового развития, которая, безусловно, нуждается в комплексном теоретическом осмыслении. Не вызывает сомнения в связи с этим тот факт, что успехи естественно-научной, технической и технологической мысли, вследствие которых и наступила цифровая эпоха, не могут per se способствовать осмыслению самого феномена информационного общества. В заданном контексте речь идет о необходимости комплексного, всестороннего исследования специфических особенностей информационной эры, которое видится решительно невозможным без привлечения данных социально-гуманитарных наук и в первую очередь — правоведения. «Наука, даже фундаментальная, редко оказывается ‟чистой”, — пишет современный английский философ науки М. Томпсон, — в том смысле, что ведется только ради пополнения багажа человеческих знаний. Наука и техника обычно тесно взаимосвязаны: наука дает соответствующий теоретический задел, на основе которого развивается техника»⁴. Однако в современных условиях справедливо и обратное: техника и технологии создают контексты, условия и направления развития научной мысли, оказывают непосредственное влияние на методологию науки и в целом создает основания для формирования новых отраслей научного знания⁵. В этом смысле, в частности, развитие информационных технологий стало непосредственным фактором формирования виртуалистики, как междисциплинарного научного направления, находящегося на стыке кибернетики, психологии, естественных наук и философии⁶.

В связи с изложенным следует отметить, что право, будучи особой формой общественных отношений, отражает, в связи с этим, жизнь общества в целом⁷. Сообразно тому, как менялось общество в ходе исторического процесса, менялось и право, а вместе с ним и юридическая доктрина⁸. Здесь важно отметить, что действующее позитивное право призвано не только закреплять, регламентировать актуальное состояние общественных отношений, но и в первую очередь фиксировать тенденции их развития, в том числе и те, которые обусловлены развитием новых цифровых технологий⁹. Однако правотворческий процесс далеко не всегда способен оперативно реагировать на те или иные изменения актуальных социальных практик. Так, к примеру, за рамками регулятивной сферы отечественного законодательства до сих пор остаются многие социальные явления, опосредуемые феноменами информационного общества. Прежде всего речь идет об обращении криптовалют и токенов, об использовании в коммерческой практике технологий блокчейн и смарт-контрактов, о юридической сущности искусственного интеллекта и проч. Закономерным следствием такого состояния законодательства становится отсутствие единообразия судебной и административно-юрисдикционной практики по соответствующим вопросам.

Так, в одном из дел о признании должника банкротом арбитражный управляющий заявил требование о включении в конкурсную массу принадлежащей должнику криптовалюты. Однако суд отказал в удовлетворении указанного требования, отметив, что в отсутствии законодательных норм, регулирующих использование криптовалюты в гражданском обороте, решение о включении криптовалюты в конкурсную массу не будет иметь юридических механизмов исполнения¹⁰. В то же время, как отметил Пленум Верховного Суда России, для целей уголовно-правового противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, предметом преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174.1 Уголовного кодекса РФ (далее — УК)¹¹, «могут выступать в том числе и денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты)»¹².

Приведенный пример иллюстрирует то положение дел, которое складывается в российской правовой системе в связи с глобальной информационно-технологической революцией, а именно — отсутствие концептуального единства в понимании юридического содержания информационных отношений, феноменов информационного общества¹³. Наиболее ярко такая ситуация проявляется в плоскости отношений между частными лицами, регулируемых гражданским правом. Известно, что эффективность имущественного оборота во многом зависит от его технологической оснащенности. В этом смысле частные лица — субъекты имущественных отношений — являются основными «адресатами» оптимизационных процессов, обусловленных информационно-технологическим развитием. В такой логике именно частное право в современных условиях становится той юридической сферой, в которой наиболее ярко проявляют себя явления и процессы цифровой эпохи¹⁴. При этом следует констатировать, что и в отечественном правоведении в целом и в гражданско-правовой доктрине в частности проблемы информационных технологий, феноменов цифровой эпохи до настоящего времени весьма нечасто становились предметом осмысления. «Исследование процессов создания и применения современной информационной технологии… проводятся в основном в техническом, информационном и частично организационном аспектах. Несмотря на то что советские философы и социологи, изучающие социальные проблемы научно-технической революции на Западе, касаются в какой-то мере некоторых социально-политических вопросов использования современной информационной технологии…, политико-правовые аспекты этой проблемы до настоящего момента надлежащей разработки еще не получили»¹⁵, — отмечали еще в 1977 г. советские исследователи С. Ф. Бабаев и М. А. Пертс. Думается, что подобное утверждение справедливо и применительно к характеристике современного отечественного правоведения.

Таким образом, в связи с изложенным приобретает особое значение исследование феноменов информационного общества в науке гражданского права¹⁶.

При этом наблюдается отсутствие комплексных разработок гражданско-правовой проблематики в этой сфере. Вследствие этого затрудняется формирование целостной цивилистической концепции цифровых аспектов гражданского оборота. В заданном контексте целесообразно обратить внимание на следующее:

Во-первых, осмысление феноменов цифровой эры per se (например, гражданско-правовой природы криптовалюты, гражданской правосубъектности искусственного интеллекта и проч.) обусловливает необходимость нового взгляда на традиционную для гражданско-правовой науки проблематику — объектов гражданских прав, гражданского правоотношения и т. д.¹⁷ В этом смысле «жизнеспособность» гражданско-правовой теории во многом определяется тем, насколько ее положения способны выявлять актуальные тенденции и специфику развития гражданско-правовой формы общественных отношений в цифровую эру¹⁸. Вопрос о том, насколько современное состояние науки гражданского права способно к адекватному отражению реалий информационного общества, в заданном контексте является открытым. Нет сомнения, в связи с этим, что с приходом технотронной эры для гражданско-правовой науки наступает, в известном смысле, «момент истины»: накопленный за все время существования этой науки теоретический материал проходит непосредственную эмпирическую проверку актуальным состоянием гражданского права, обусловленным развитием цифровых технологий. Вследствие этого меняются и цивилистические концепции субъекта и объекта гражданского правоотношения, субъективного гражданского права, гражданско-правового договора и т. д., происходит теоретическая трансформация гражданско-правового знания сообразно тому, как трансформируются под влиянием новых цифровых технологий регулируемые гражданским правом общественные отношения¹⁹.

Во-вторых, отмеченное ранее отсутствие концептуального единства в гражданско-правовом понимании феноменов информационного общества обусловливает необходимость построения цивилистической теории гражданского права в цифровую эпоху. При этом ключевую роль в формировании данной теории выполняет именно методология гражданско-правовой науки в частности и правоведения в целом. По справедливому замечанию С. С. Алексеева, современная «методология правоведения замкнута на формально-юридических методах, основанных на формально-логических особенностях законов и требованиях формальной логики»²⁰, т. е., по сути, сводится в основном к логической обработке позитивного права²¹. Такой подход видится (в том числе и в связи с изложенным ранее) методологически односторонним, ограничивающим правовую действительность только эмпирически воспринимаемой реальностью позитивного права. Вместе с тем широкий спектр правовых явлений — от правоотношения до правосознания, от правового поведения до правового воздействия — остаются за рамками позитивного правопонимания и опосредуемых им научно-методологических установок. В области юридических исследований «по-прежнему приоритетной остается позитивистская (нормативистская) тенденция в понимании права, его формально-абстрактные составляющие и свойственные им юридические характеристики»²², — справедливо замечает А. К. Черненко. В заданном контексте наш исходный тезис состоит в том, что традиционные методологические установки правопознания, организованные на началах философского позитивизма и позитивного правопонимания, далеко не всегда способны к выработке эффективной исследовательской стратегии, применение которой в рамках научной концептуализации информационно-технологических феноменов опосредует формирование о них достоверного, проверяемого, обоснованного знания.

Сказанное позволяет судить о том, что в условиях цифровой революции традиционные теоретико-методологические подходы, органически присущие гражданско-правовой науке, также нуждаются в переосмыслении. От того, насколько современная цивилистическая методология окажется способной к продуцированию достоверного, проверяемого и эвристически состоятельного знания о феноменах цифровой эры, во многом зависит вектор развития гражданско-правовой теории. В этом смысле следует согласиться с мнением Н. Н. Тарасова о том, что сумеет ли гражданское правоведение «стать полностью адекватным не только текущим (ситуативным) социальным запросам, но и идеалам современной науки, способным не только объяснять текущее «настоящее», но и эффективно прогнозировать и проектировать принципиальное «будущее» права, или «планомерно отступит» на описательно-комментаторские позиции, во многом зависит от отношения юристов к проблемам методологии своей науки»²³. Тем самым, в свете трансформации гражданского права, обусловленного актуальным состоянием технологического развития, особое значение приобретает методологическая достоверность гражданско-правового исследования. Теоретическому осмыслению информационно-технологических явлений и процессов должно предшествовать в этом смысле именно методологическое самоопределение цивилистической науки в цифровую эпоху, поиск новых методологических подходов к исследованию юридической сущности «цифрового» гражданского оборота. Таким образом, методологические проблемы цивилистического исследования феноменов цифровой эпохи имеют как минимум не меньшее значение, чем собственно теоретические.

Наконец, в-третьих, потребность переосмысления теоретических и методологических основ гражданско-правовой доктрины в информационную эру обусловлена в первую очередь прикладными, праксиологическими контекстами. В этой связи следует отметить стремительный рост влияния цифровых технологий на гражданско-правовую практику, активное использование технологии блокчейн, смарт-контрактов и прочих инновационных инструментов структурирования гражданско-правовых отношений. Однако административные и судебные органы в Российской Федерации довольно осторожно относятся к попыткам сформулировать правовой подход к определению гражданско-правовой сущности указанных явлений²⁴. По сути «цифровой» аспект гражданского оборота во многом до сих пор остается «за пределами» традиционных юридических конструкций, которыми оперирует отечественный правоприменитель при рассмотрении юридических дел. В этих условиях потенциал регулятивного воздействия правоприменительной практики неизбежно снижается, поскольку, не будучи готовым к вызовам информационного общества (что во многом обусловлено текущей теоретико-методологической ситуацией в цивилистике), правоприменитель, как правило, избегает гражданско-правовой квалификации многих информационно-технологических явлений и процессов.

Таким образом, подводя итог изложенному, можно сделать вывод о том, что отечественная доктрина гражданского права нуждается в комплексном методологическом, теоретическом и прикладном исследовании применительно к актуальным тенденциям гражданского оборота, обусловленным внедрением цифровых технологий в сферу имущественных и личных неимущественных отношений. Сказанное, на наш взгляд, свидетельствует об актуальности и эвристической состоятельности настоящего исследования.

Разумеется, цель данной работы не заключается во всестороннем осмыслении заявленной проблематики. Настоящее исследование, безусловно, является дискуссионным и направленным в первую очередь на повышение внимания со стороны юридического научного сообщества к проблемам гражданско-правовой науки, опосредуемым информатизацией и «цифровизацией» гражданского оборота. Тем самым, предлагаемую работу целесообразно рассматривать как научный очерк, нацеленный на концептуализацию основных методологических, теоретических и практических проблем гражданско-правовой науки в цифровую эпоху (их выявление, постановку и разрешение).

В этой связи автором поставлены следующие задачи:

1. Сформулировать основные методологические проблемы гражданско-правовой науки, опосредуемых цифровой эрой.

2. Определить влияние новых информационных технологий на осмысление традиционных вопросов гражданско-правовой науки — субъекта гражданского права, объекта гражданского правоотношения, гражданско-правовой сделки (в частности — договора), наследования и интеллектуальной собственности.

3. Выявить основные проблемы гражданско-правовой практики с точки зрения цивилистической теории цифровых явлений и процессов.

Изложенное предопределяет специфику исследуемого объекта, в качестве которого выступает наука (доктрина) гражданского права как фрагмент культуры информационного общества, представленный системой общественных отношений по воспроизводству и систематизации теоретического знания о гражданском праве и его особенностях, опосредуемых процессами цифровизации.

Предметная область исследования представлена:

a) методологическими аспектами гражданско-правового познания явлений и процессов, опосредуемых информационной эрой;

b) особенностями и тенденциями развития цивилистической теории в информационном обществе;

c) контекстами взаимодействия цивилистической доктрины и юридической практики в связи с информатизацией общественных отношений.

Методологическая основа настоящего исследования организована в соответствии с традиционными представлениями об уровнях методологического анализа (философском, общенаучном, конкретно-научном, уровнем техник и методик исследования)²⁵.

Сообразно этому подходу доминирующим философским основанием исследования является философская герменевтика, а также иные философские направления (позитивизм, феноменология), фундаментальные диалектические категории (часть и целое, историческое и логическое, материальное и идеальное), общие принципы познания.

Метанаучный уровень исследования представлен рядом общенаучных подходов и методов (гипотетико-дедуктивным, системным, функциональным и кибернетическим подходами, методами анализа, аналогии, экстраполяции), общенаучными концепциями (в первую очередь — кибернетической).

На специально-научном уровне методология настоящего исследования представлена, во-первых, собственно юридическими методами (юридической догматикой, юридической экзегезой и сравнительным правоведением), а во-вторых, подходами, привлекаемыми из иных областей знания (техническим, технологическим, социологическим, психологическим).

Уровень техник и методик исследования представлен, в свою очередь, процедурами систематизации исследуемого материала, юридического описания действующего законодательства.

По своим методологическим характеристикам настоящая работа является теоретико-методологическим гражданско-правовым исследованием, соответствующим предметной области цивилистической науки.

Изложенное обусловливает специфику научно-информационной и теоретической базы исследования. Междисциплинарный характер избранной автором научно-исследовательской стратегии обусловил обращение к широкому кругу философских исследований, к фундаментальным работам по информатике, кибернетике, теории искусственного интеллекта и иным проблемам современной техники и технологии, к данным виртуалистики как относительно самостоятельной теоретической области, а также к исследованиям по социологии, психологии, экономике и культурологии.

Структурно научно-информационная основа исследования представлена:

a) работами по проблемам философии (главным образом — философии науки) и общей методологии научного познания таких авторов, как: Т. Адорно, И. В. Блауберг, Н. В. Бряник, М. Вартофский, М. Вебер, Г. В. Ф. Гегель, А. В. Грибакин, В. Дильтей, Э. Гуссерль, М. С. Каган, И. Кант, О. Конт, А. Ф. Лосев, И. П. Малинова, К. Маркс, В. М. Розин, В. С. Степин, А. Д. Урсул, Цицерон, Г. П. Щедровицкий, Ф. Энгельс, Э. Г. Юдин;

b) литературой по общей теории права и методологии правоведения, представленной исследованиями С. С. Алексеева, В. В. Архипова, С. И. Архипова, Д. В. Грибанова, Р. Иеринга, В. Б. Исакова, Д. А. Керимова, Б. А. Кистяковского, В. И. Леушина, А. М. Михайлова, М. Ф. Орзиха, Л. И. Петражицкого, А. В. Полякова, П. М. Рабиновича, В. П. Реутова, В. М. Сырых, Н. Н. Тарасова, А. Ф. Черданцева, Л. С. Явича;

c) классикой отечественной и зарубежной цивилистики, а также современными работами по гражданскому праву М. М. Агаркова, К. Н. Анненкова, Р. С. Бевзенко, В. А. Белова, В. С. Белых, М. М. Валеева, Е. В. Васьковского, Б. Виндшейда, В. В. Витрянского, Е. А. Войниканис, Б. М. Гонгало, Г. Дернбурга, В. А. Дозорцева, Н. Л. Дювернуа, О. С. Иоффе, А. Я. Канторовича, А. Г. Карапетова, А. А. Карцхии, О. А. Красавчикова, В. А. Лапача, А. Н. Латыева, А. В. Лисаченко, К. А. Мефодьевой, Н. А. Новиковой, Е. Ю. Петрова, И. А. Покровского, М. А. Рожковой, А. И. Савельева, Ф.-К. фон Савиньи, С. В. Сарбаша, М. Н. Семякина, В. И. Серебровского, С. А. Степанова, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, С. Ю. Филипповой, Г. Ф. Шершеневича;

d) исследованиями иностранных цивилистов, не переведенными на русский язык: G. W. Austin, A. Bana, B. T. Duranske, S. Herzog, J. Gilson, J. Lieder, G. Patrick, M. Pruns, R. Sohm, J. C. van der Steur;

e) научными разработками из иных областей юридического знания, воплощенными в трудах А. Д. Антонова, И. Л. Бачило, Г. А. Гаджиева, Ю. В. Козубенко, П. У. Кузнецова, А. Д. Прошлякова, И. М. Рассолова, И. Г. Ренца, М. С. Саликова;

f) теоретическими исследованиями в области иных гуманитарных наук (Д. Белл, Ч. Гир, М. Кастельс, М. А. Пронин, Л. О. Резников, А. Р. Рэдклифф-Браун), а также техники и технологии (М. С. Аль-Бахри, О. И. Давыдов, Р. В. Киричек, А. К. Платонов, А. Тьюринг, Ch. Bourke, A. Durand, M. Huth, A. Matthias, G. Jefferson, J. von Neumann, M. Ryan и других).

Научная новизна исследования заключается в том, что в настоящей работе впервые в отечественной цивилистике осуществлена комплексная, основанная на междисциплинарном подходе разработка дискуссионных вопросов, касающихся воздействия новых цифровых технологий на гражданское право, цивилистическую доктрину и практику. В работе сформулированы основы гражданско-правовой теории цифровых технологий, рассмотренной через призму основных цивилистических категорий (субъекта гражданского права, объекта гражданского правоотношения, сделки, обязательства, договора). Теоретические положения, обоснованные в настоящем исследовании, могут быть положены в основу построения целостной нормативно-правовой системы, регламентирующей общественные (личные неимущественные и имущественные) отношения, возникающие в контексте использования новых информационных технологий.

Научная и практическая значимость исследования состоит в том, что изложенные в нем положения направлены на разрешение ряда теоретических проблем гражданского права, опосредуемых процессами информатизации и цифровизации, и в этом смысле составляют основу для обновления теории гражданского права в связи с переходом к постиндустриальной общественно-экономической модели. Изложенная в настоящем исследовании концепция может быть использована для совершенствования практики применения и толкования норм гражданского права, а в перспективе — для формирования нормативно-правового массива, регламентирующего гражданско-правовые аспекты цифровизации. Научные выводы, сформулированные в настоящей работе, также могут быть использованы в образовательном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий по дисциплинам «Гражданское право», «Информационное право», «Информационные технологии в юридической деятельности», «Проблемы совершенствования гражданского законодательства», а также по специальным курсам, посвященным гражданско-правовым основам цифровизации.

Выводы, сделанные в результате исследования, а также методология их получения, могут быть приняты во внимание практикующими юристами при разрешении конкретных практических казусов и способны, таким образом, оказать влияние на профессиональное правосознание и актуальные юридические практики.

Кроме того, итогом проведенного исследования является построение концепции совершенствования гражданского законодательства в контексте цифровой революции, которая, в частности, может быть использована в рамках правотворческой деятельности.

В нормативную и эмпирическую основу исследования положены акты российского, иностранного и международного права, а также правоприменительная практика отечественных судов (Конституционного, Высшего Арбитражного и Верховного Судов, судов арбитражной и общей юрисдикции), иностранных и международных судебных органов. Эмпирическую базу исследования составляют материалы более ста конкретных дел, включая те, в рассмотрении которых автор принимал непосредственное участие в качестве процессуального представителя.

В связи с изложенным следует отметить степень достоверности и апробацию результатов исследования. Достоверность результатов исследования обусловлена следованием методологическим нормам научного правопознания, обращением к данным гражданско-правовой доктрины и актуальной общественной практики, междисциплинарным подходом к исследованию заявленной проблематики.

Результаты проведенного исследования используются автором в практической и научно-исследовательской деятельности и нашли свое отражение в научных публикациях.

Отдельные выводы, сформулированные в ходе исследования, послужили основой для выступления автора с докладами на международных и всероссийских научных конференциях.

Настоящая монография подготовлена при поддержке Российского Фонда фундаментальных исследований (научный проект № 18-29-16148 «Трансформация права в условиях развития цифровых технологий»).

Глава I. ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЕТОДОЛОГИЯ ЦИФРОВОЙ ЭПОХИ

1. О методологии гражданско-правовой науки и перспективах ее развития в информационную эру (постановка проблемы)

В современной литературе к числу методологических вопросов правоведения относят, главным образом, относительно устойчивый круг аспектов научного правопознания. В их числе — объект и предмет правоведения, метод юридической науки, истинность научно-правового исследования и проч.²⁶ Все эти вопросы получили развернутое исследование применительно к методологии общей теории права; в то же время методологическая проблематика конкретных правовых наук — гражданского, уголовного, административного права и проч., — как правило, остается за рамками собственно методологических исследований в правоведении²⁷.

Сказанное особенно актуально в отношении современной гражданско-правовой науки. В XXI в. монографические исследования, специально посвященные методологическим проблемам науки гражданского права, проводятся крайне редко и в настоящее время представлены только работами О. В. Зайцева²⁸, М. Н. Семякина²⁹ и С. Ю. Филипповой³⁰. Отдельные методологические проблемы цивилистики (к примеру, проблема сущности и задач методологического исследования в гражданско-правовой науке³¹, системы гражданско-правовых категорий³², методов науки гражданского права³³) в современной отечественной литературе обсуждаются лишь на уровне научных статей. При этом следует отметить, что все указанные вопросы разрабатывались исследователями не в связи с актуальными изменениями в гражданско-правовой действительности, обусловленными процессами информатизации, а в контексте общей философии науки и общеметодологических вопросов правоведения. Тем самым, следует констатировать, что те изменения, которые неизбежно происходят (и будут происходить в дальнейшем) в цивилистической методологии в связи с цифровизацией гражданского оборота, в отечественной литературе практически не рассматриваются.

В связи с изложенным актуален следующий тезис И. В. Блауберга: «Концептуальный каркас, успешно обслуживающий науку на протяжении многих лет все чаще и чаще начинает не срабатывать по той простой причине, что он оказывается неадекватным современным задачам и даже самой их постановке (курсив мой. — В. П.)»³⁴. Значит, для современной отечественной цивилистики первостепенной задачей становится осмысление проблем цифровизации гражданского оборота, поэтому успешность выполнения данной задачи зависит от самой постановки гражданско-правовой проблематики в условиях информационного общества. Нет сомнения в том, что вопрос о постановке научной проблемы — это в первую очередь вопрос методологии науки. Здесь следует согласиться с мнением К. Поппера, который отмечал: «Мы исследуем не предметы, а проблемы. Проблемы же способны пересекать границы любых наук и их предметов»³⁵. В этом контексте оправданно считать, что феномены цифровой эпохи, проявляя себя в плоскости гражданско-правовых отношений, не могут быть адекватно осмыслены только в рамках традиционной концептуально-методологической матрицы гражданско-правовой науки; их исследование требует привлечения данных социологии и психологии, естествознания, технической и технологической мысли. Отсюда, в свою очередь, вытекает закономерный вывод о том, что гражданско-правовая методология, основанная на формально-юридическом методе исследования, не способна эффективно поставить научную проблему за рамками юридического позитивизма. Следовательно, при соответствующем подходе вопросы внедрения и использования цифровых технологий в гражданском обороте осмысливаются только применительно к их отражению в гражданском законодательстве. Однако насколько такое законодательное отражение цифровых технологий в области гражданского права является адекватным актуальному состоянию общественных отношений? Традиционный, позитивистский подход к методологии гражданского правоведения не способен дать на этот вопрос вразумительного ответа. В этом смысле И. Г. Ренц отмечает: осуществляя научно-исследовательскую деятельность в рамках методологической матрицы позитивизма, «юрист интересуется не познанием реальности, а ее отражением в правовой материи, т. е. работает, по сути, с «производной», или вторичной, «реальностью»³⁶.

Следует при этом отметить, что позитивистские установки равным образом сохраняются как в научной, так и в практической методологии познания гражданско-правовых явлений, что подчас приводит к неполноте знания о «цифровых» аспектах гражданского права³⁷. Выдвигая такой тезис, проиллюстрируем его конкретным примером. В этой связи обратимся к определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда России от 18 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-18302³⁸. В данном деле, рассмотренном кассационной инстанцией, был поднят вопрос о возможности цитирования правомерно обнародованных фотографий в сети Интернет. Разрешая указанный вопрос, Верховный Суд ограничился формальным применением ст. 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации³⁹ (далее — ГК), указав, что условиями свободного использования произведения являются использование его в информационных, научных, учебных или культурных целях с обязательным указанием автора и источника заимствования, а также в объеме, оправданном целью цитирования. Однако, по нашему мнению, Верховный Суд в данном деле оставил без ответа ключевой вопрос о правомерных способах цитирования фотографии в цифровом пространстве.

С точки зрения кибернетики такие способы по существу представляют собой изменение компьютерного кода, сформулированного на определенном языке программирования⁴⁰, и в этом смысле вопрос о способах цитирования фотографии в сети Интернет — это вопрос не столько об использовании самого изображения, воспринимаемого человеческим зрением, сколько о допустимых пределах изменения данного кода (поскольку такое изменение далеко не всегда приводит к изменению самого изображения).

Таким образом, мы видим, что гражданское законодательство, на исследовании которого во многом замкнута актуальная цивилистическая доктрина, далеко не всегда располагает необходимым потенциалом для всестороннего и полного регулирования информационно-технологических аспектов гражданского оборота. Из этого следует, что в цифровую эру отчетливо усматривается необходимость методологического обеспечения гражданско-правовой науки новыми исследовательскими подходами, основанными на привлечении концептуальных схем, выработанных технической и технологической мыслью. Однако такое обновление исследовательского аппарата гражданско-правовой науки в связи с «цифровизацией» гражданского оборота в актуальной цивилистической доктрине не наблюдается. Речь идет о частных случаях обращения юристов к данным информатики, кибернетики, компьютерной инженерии при исследовании информационно-технологического концепта гражданского оборота. Примечательно, что такое утверждение справедливо не только в отношении отечественной гражданско-правовой доктрины. Так, итальянский юрист Г. Гуэрра, проводя сравнительный анализ концептуальных подходов к гражданско-правовым аспектам информатизации в странах Европы, приходит к выводу: «европейская правовая культура оказалась не готова вобрать в себя неюридическое знание»⁴¹, имея в виду под последним прежде всего — данные технической и технологической мысли⁴².

Необходимость привлечения гражданско-правовой доктриной новых методологических подходов (идей, концептуальных схем и научных знаний из области техники и технологии) актуализирует два фундаментальных методологических вопроса цивилистической науки: о ее предметных границах и о трансформации приемов и способов исследования «цифровых» явлений в гражданском обороте. В этом смысле информатизация и «цифровизация» гражданского оборота обусловливают необходимость трансформации всей гражданско-правовой методологии per se, поскольку вышеназванные вопросы являются основообразующими для методологии любой науки в принципе.

Интерес представляет, в связи с этим тот факт, что рассматриваемая ситуация в методологии гражданско-правовой доктрины в последнее время получает соответствующую оценку и со стороны правоприменительных органов. В частности, Федеральный Верховный Суд Германии в одном из своих недавних постановлений⁴³ рассматривал вопрос о пределах ответственности банковской организации в случае непреднамеренного попадания в информационную систему банка вредоносной программы, передающей данные учетных записей (в том числе логинов, паролей и данных аутентификации) клиентов банка третьим лицам. Согласно положениям § 675 Германского гражданского уложения (Bürgerliches Gesetzbuch⁴⁴) ответственность за несанкционированное списание денежных средств со счета вкладчика несет банк, но в то же время его ответственность нивелируется ситуацией, при которой такое списание было произведено вследствие небрежности (fahrlässig verhalten) клиента. Разрешая данную проблему, высшая судебная инстанция Германии сформулировала (применительно к соответствующей категории споров) правило о так называемом «критерии непреодолимости» (Kriterium der Unüberwindbarkeit). Сущность данного критерия, отметил Федеральный Верховный Суд, заключается в том, что в спорной ситуации банк освобождается от ответственности, если докажет, что используемая им система кибербезопасности является практически непреодолимой, т. е. основанной на такой системе информационных алгоритмов, при внедрении в которую вредоносная программа объективно не может сформулировать необходимый код для списания денежных средств с банковского счета. При этом высшая судебная инстанция отметила, что соответствующий критерий является сугубо техническим, относящимся к области специальных знаний, подчеркнув, в связи с этим, что современное состояние германской юридической доктрины не позволяет сформулировать его правовое содержание⁴⁵.

Тем самым, необходимость методологического взаимодействия гражданско-правовой доктрины и технических наук, технологического знания, продиктована не только теоретическими, но и прикладными целями. В этой связи, как отмечают У. С. Бэйнбридж и М. К. Роко, современное состояние науки представляет собой имманентную внутреннюю конвергенцию, выраженную во взаимопроникновении методологических средств гуманитарного и естественно-научного, технического познания⁴⁶. В такой логике в процессе гражданско-правового познания информационно-технологических аспектов гражданского оборота собственно юридические и технические, технологические знания «должны суммироваться в ходе совместного исследования одного объекта (курсив мой. — В. П.)»⁴⁷. При этом суммирование знания, а также экстраполяция методологических подходов из области технической науки и технологии на область гражданско-правовых явлений актуализирует вопрос о предметной репрезентативности гражданско-правовой науки и динамике ее метода, которому будет посвящен следующий параграф настоящего исследования.

2. Предметные границы и метод науки гражданского права в условиях цифровой революции

С момента оформления теоретической юриспруденции в континентальной Европе (вторая половина XIX в.) и вплоть до настоящего времени вопрос о предмете правоведения (и, соответственно, о предметных границах конкретных правовых наук) является одним из наиболее дискуссионных в методологии юридической науки. Традиционно в философии науки концепции научного предмета per se строились на основании двух методологически оппозиционных гносеологических установок — позитивистской и герменевтической⁴⁸. Так, если позитивизм, основанный на идее эмпиризма как единого методологического основания всех наук⁴⁹, рассматривает предмет науки в качестве объективных законов мироустройства, закономерностей развития природы и общества⁵⁰, то для герменевтики, сосредоточенной на исследовании текста как гуманитарного феномена, предметом науки является сущность явления, его смысл, продиктованный актуальной социокультурной ситуацией⁵¹. Оба указанных философских течения оказали существенное влияние на развитие всех наук, в том числе и юриспруденции. Однако, по замечанию Н. Н. Тарасова, именно «позитивистские установки научного познания попали в юриспруденции на благоприятную почву… юридического позитивизма»⁵². В этой связи следствием влияния научного позитивизма на отечественное правоведение (основанное, как было отмечено ранее, преимущественно на позитивистской концепции правопонимания) стала специфика понимания предмета юридической науки, отчетливо оформившаяся еще в XIX столетии и доминирующая в методологии советского и современного правоведения. Эта специфика, состоящая в признании позитивного права и его закономерностей в качестве предмета юриспруденции⁵³, ярко прослеживается и применительно к гражданско-правовой доктрине. Так, по мысли О. А. Красавчикова, «наука [гражданского права. — В. П.] изучает не только нормы гражданского права, но также и объективные закономерности, которые находят свое отражение в гражданском праве в целом и в его важнейших правовых институтах»⁵⁴. Такой же подход демонстрирует М. М. Агарков, отмечая: «Предметом науки… гражданского права является… гражданское право как отрасль права»⁵⁵. Трактовка отрасли гражданского права и закономерностей гражданско-правового регулирования в качестве предмета соответствующей науки характерна и для большинства современных авторов⁵⁶. Таким образом, из изложенного следует, что современная отечественная цивилистическая доктрина остается в силу доминирования традиционных научно-познавательных установок позитивистской (как в контексте актуального типа правопонимания, так и применительно к позитивизму как основной гносеологической установке)⁵⁷. В этой связи герменевтико-методологические установки в гражданско-правовой науке прослеживаются значительно реже, главным образом — в исследованиях, посвященных личным неимущественным отношениям, фидуциарным обязательствам⁵⁸. Тем более позитивистские установки характерны для гражданско-правовых концептуализаций цифровых технологий, явлений и процессов в гражданском обороте.

Однако в социокультурных условиях цифровой эпохи методология философского позитивизма не всегда соответствует предметной репрезентативности цивилистической доктрины. С одной стороны, отыскание закономерностей развития имущественного оборота в условиях цифровизации является первостепенной задачей гражданско-правовой науки. С другой стороны, такое отыскание производится исследователями главным образом в области актуального законодательства, то есть по сути — в особой форме соответствующих общественных отношений, но не в них самих⁵⁹.

Здесь важно отметить, что право, правовая действительность — это особый концепт действительности социальной, и в этом смысле соединяет в себе и объективное, и субъективное начало. «Правовые конструкции, — пишет, в связи с этим Г. А. Гаджиев, — не только созданы интеллектом человека, но и воспроизведены, открыты. Человек, конечно, обладает творческим началом и, встречая объективную заданность в устройстве социума, развивает объективные данности в виде юридического концепта (курсив мой. — В. П.)»⁶⁰. Для цифровой эры такие данности (применительно к гражданскому праву) составляют информационно-технологические явления и процессы в гражданском обороте. Следовательно, теоретическая концептуализация таких явлений и процессов (в условиях отмечаемой неполноты гражданско-правового регулирования цифровых технологий) не может быть сугубо позитивистской и нуждается, таким образом, в комплексном применении герменевтической методологии. Для цивилистической доктрины познание закономерностей развития гражданского оборота в связи с его цифровизацией должно, таким образом, предваряться выявлением гражданско-правовой сущности цифровых технологий как герменевтической исследовательской процедурой.

Необходимость использования герменевтической методологии в рамках гражданско-правовой концептуализации «цифровых» аспектов гражданского оборота опосредует фундаментальные изменения в цивилистической теории как внешней форме выражения предмета гражданско-правовой науки. С нашей точки зрения, такие изменения ярче всего проявляются в цивилистической концепции собственности в рамках определения правового режима объектов, существующих в цифровой форме (например, цифровых финансовых активов, виртуального имущества, криптовалюты и др.).

Так, В. А. Лаптев, исследуя проблематику цифровых активов как объектов гражданских прав, приходит к выводу, что наиболее приемлемым правовым режимом цифровых активов является правовой режим собственности⁶¹. При этом в обоснование своих рассуждений автор приводит цитату из проекта федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁶², в статье 2 которого цифровые финансовые активы как имущество в электронной форме определяются в качестве объекта права собственности.

Однако насколько оправдан такой концептуальный подход? Как отмечает А. О. Рыбалов, с позиции актуального гражданского законодательства «объектами права собственности (как и любого другого вещного права) … могут быть только телесные объекты, которые можно потерять, уничтожить, передать и т. д.»⁶³, т. е. — индивидуально определенные вещи. Соответствующий подход сложился и в отечественной науке гражданского права: и в исследованиях дореволюционных юристов⁶⁴, и в трудах советских правоведов⁶⁵, и в работах современных авторов⁶⁶ объектом права собственности традиционно считается материальная, индивидуально определенная вещь⁶⁷. Следовательно, признание цифровых активов в качестве объектов права собственности (как это планируется сделать в ГК) во многом не соотносится с важнейшими положениями самой цивилистической теории собственности.

В связи с этим следует обратиться к одному из наиболее распространенных видов цифровых активов — доменному имени. Как известно, доменное имя не является самостоятельным объектом гражданских прав в силу статьи 128 ГК⁶⁸; при этом гражданское законодательство содержит упоминания о доменном имени только в контексте способов осуществления исключительных прав на товарный знак (подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 ГК) и на наименование места происхождения товаров (подпункт 4 пункта 2 статьи 1519 ГК). В этом смысле ex-lege доменное имя не является самостоятельным объектом гражданских прав, а представляет собой лишь способ осуществления исключительного права. Однако при этом, К. В. Нам отмечает, «домены обладают определенной экономической ценностью, имеют измеримую в деньгах стоимость, отчуждаемы и могут быть предметом различных договорных обязательств»⁶⁹. В данном контексте доменное имя является цифровым активом, то есть существующим в цифровой форме экономическим благом, обладающим оборотоспособностью. Тем самым, как справедливо отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда, «доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака (курсив мой. — В. П.), который дает возможность отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Кроме того, доменные имена, содержащие товарные знаки или торговые наименования, имеют коммерческую стоимость»⁷⁰.

Таким образом, по сути доменное имя является не просто способом осуществления исключительного права, но и приобретает в современном высокотехнологичном мире свойства, присущие объекту гражданских прав, несмотря на отсутствие соответствующего правового регулирования в ГК. В этой связи возникает закономерный вопрос: какова юридическая сущность права владельца доменного имени на сам домен?

Отметим: в арбитражно-судебной практике⁷¹ и гражданско-правовой теории (Е. И. Гладкая, Р. С. Нагорный, Н. А. Пермякова и др.⁷²) одним из ключевых свойств домена признана его уникальность, поскольку вследствие ее обеспечивается главная функция доменного имени — адресация пользователя сети Интернет к конкретному субъекту или объекту гражданского оборота. Вследствие этого уникальность доменного имени фактически придает ему признак индивидуальной определенности, т. е. ключевой признак объекта вещных прав⁷³; это, в свою очередь, обусловливает формирование у владельца домена фактического абсолютного права в отношении доменного имени и, соответственно, возможность использовать в отношении домена вещно-правовые способы защиты (в частности, негаторный иск). Именно к такому выводу пришел Суд по интеллектуальным правам, признавая законным удовлетворение нижестоящими судами иска бельгийской компании к российскому предприятию об аннулировании регистрации незаконно используемого доменного имени и о передаче прав на указанный домен истцу⁷⁴. По сути, доменное имя было признано объектом права собственности (поскольку в данном деле домен фактически стал объектом негаторной исковой защиты)⁷⁵, а права на домен, соответственно, — вещными правами, имеющими абсолютный характер⁷⁶.

В этой связи возникает вопрос методологического подхода, обеспечившего соответствующую концептуализацию доменного имени и прав на него в условиях неполноты законодательного регулирования. Очевидно, что методологические установки философского позитивизма вряд ли способны поставить рассматриваемую проблему вышеприведенным образом, учитывая специфику отечественной правовой системы и доминирующего типа правопонимания среди правоведов. Кроме того, признание за цифровыми активами в целом (и за доменным именем, в частности) качества объекта права собственности не вполне согласуется с формально-догматическими положениями гражданского права.

Если мы взглянем на аргументацию судебных органов, а также вышеуказанных исследователей по данному вопросу с точки зрения методологии, то увидим, что основанием такой аргументации является именно герменевтический подход. Поясняя данное утверждение, подчеркнем, что право в объективном смысле — это форма общественных отношений. Внешние характеристики этой формы (понятия и термины закона, нормы права и т. п.) опосредуются именно содержательным компонентом регулируемых общественных отношений, их юридическим концептом, который выступает как репрезентация юридических смыслов, заложенных в тех или иных социальных практиках⁷⁷. В такой логике гражданско-правовой смысл «цифровизации» гражданского оборота первоначально отражается именно в социальной практике: «правовое» качество явлений и процессов в гражданском обороте возникает «изнутри» самих гражданских отношений, и только впоследствии фиксируется «извне» — в тексте закона⁷⁸. В этой связи актуален тезис Б. А. Кистяковского, который отмечал: «…При социально-научном изучении права надо признать осуществление права основным моментом для познания его и соответственно этому исходить из рассмотрения права в его воплощении в правовых отношениях. Итак, надо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта наблюдения и заключаешься расширение нашего познания права (курсив мой. — В. П.)»⁷⁹. Тем самым в современных условиях формируется необходимость расширения предметного поля цивилистики за счет включения в него гражданско-правового концепта информационных отношений, не оформленного в официальных нормативных актах. Речь идет о гражданско-правовой сущности цифровизации, цифровых объектов, явлений и процессов, выводимой из существа соответствующих общественных отношений.

Отсюда можно сделать вывод: категория юридической сущности — центральная для герменевтического подхода в правопознании, содержательно шире категорий «правовой статус», «правовое регулирование», «правовой режим», которыми оперирует традиционная юриспруденция, основанная на методологии философского позитивизма. Тем самым уместно отметить, что применение герменевтической методологии в познании «цифровых» аспектов гражданского оборота позволяет не только теоретически обосновать гражданско-правовой режим цифровых технологий, прямо не закрепленный в законе, но и при этом — существенно расширить предметные границы цивилистической доктрины за счет обращения к категории «гражданско-правовая сущность» и в связи с обращением к аксиологии гражданского права per se.

3. Методология гражданского права как науки: тенденции развития в условиях цифровой революции

Основной функцией методологического анализа науки является определение принципиальных оснований науки как формы деятельности. Одним из них является принцип новизны знания, вырабатываемого наукой. Речь в этом смысле идет не только о характеристиках изучаемого объекта, но и о специфике постановки научной проблемы и организации средств ее разрешения. Тем самым, новым следует считать такое знание, которое является таковым исходя из методологических аспектов его получения. В связи с этим принципиальное значение приобретают вопросы методологии науки как учения о способах получения и теоретической организации нового знания.

По свидетельству В. А. Белова, один известный цивилист рекомендовал соискателю, сетовавшему на то, что в науке гражданского права уже все давно исследовано, написать диссертацию на тему «Гражданско-правовая природа межкомнатной перегородки»⁸⁰. Данный эпизод отражает одну из фундаментальных проблем науки в целом (и цивилистики в частности) — проблему формирования нового знания, которая особенно актуализируется в настоящее время: цифровые технологии, артефакты виртуального мира, сделки в информационно-технологической сфере и прочие подобные им реалии цифровой эпохи стали для права и правоведения настоящим испытанием. Правовая наука столкнулась, тем самым, с качественно новым комплексом феноменов, которые зачастую весьма проблематично описать в понятийной схеме традиционных цивилистических конструкций. Многочисленные исследования по проблемам «цифрового» гражданского оборота, отражающие реакцию научного сообщества юристов на стремительную информатизацию социальной сферы, не стали фактором развития гражданско-правовой науки хотя бы в силу того, что по преимуществу остались замкнуты на методологических установках традиционного (позитивистского) правопонимания и философского позитивизма. Тем самым можно сказать, что на данном этапе развития гражданско-правовой науки ее методологический аппарат показал неготовность к осмыслению гражданско-правовых аспектов виртуальной социальной реальности. Данный факт объясняется тем, что «виртуальное» — это совершенно новая категория, не вписывающаяся в рамки ни материального, ни идеального, а между тем именно материальные (эмпирически воспринимаемые) характеристики правовой действительности являются преимущественным предметом осмысления цивилистики. Характерным примером является в этом смысле проблема гражданско-правового режима доменного имени. Так, de-facto в юридической науке и практике формируется отношение к доменному имени как к вещи (в силу наличия у него индивидуально определенных характеристик), однако вещь в традиционном понимании — это всегда предмет материального мира, нечто осязаемое и обладающее рядом качеств, свойственных любому другому физическому объекту. Налицо попытка искусственно придать доменному имени характер материального явления (что, разумеется, неверно и недопустимо теоретически). Такой подход имеет методологическое основание, в том смысле, что устоявшиеся в «нормальной науке» (Т. Кун) гражданского права теоретические представления о сущности вещи в условиях цифровой революции (опосредующей в свою очередь революцию в науке) неизбежно меняются. Динамика вещного права как частной научной теории (проявляющаяся главным образом в изменении цивилистической концепции вещи и вещных прав) отражает в этом смысле фактор потенциальной смены научной парадигмы, фундаментального изменения традиционной для нашего правоведения концептуальной схемы постановки теоретических проблем и их разрешения.

Здесь надо отметить, что с точки зрения утвердившихся в философии науки моделей роста знания (дискретная модель Т. Куна, эволюционистская модель Ст. Тулмина и др.) модель развития нашего правоведения (и его цивилистической отрасли) явно ближе к дискретной. В истории юридической науки можно проследить ряд революционных смен научных парадигм:

1) во второй половине XIX в. (в связи с оформлением правовой системы per se и развитием университетской традиции юридического образования);

2) в 1917–1930-е гг. (в контексте революционных изменений в экономической и политической сферах и оформлением правовой системы социалистического типа);

3) в 1990-е гг. (в связи с распадом СССР, переходом к рыночной экономике и отказом от философско-методологического монизма, замкнутого на марксизме как единственно возможной и непререкаемой методологии науки).

В каждый из названных периодов существенно менялся теоретико-методологический фундамент правоведения, его категориальный строй и концептуальная схема постановки научных юридических проблем и способов их разрешения. В связи с этим оправданно считать, что во многом научные революции в правовой науке обусловливаются релевантными переменами в общесоциальной сфере (что вполне понятно, поскольку право в условиях социальной революции становится первым и основным средством регламентации нового общественного строя).

В этой связи следует отметить, что революционным фактором для отечественной юридической науки являются не только внутригосударственные, но и общемировые, глобальные перемены в социально-экономической и политико-идеологической сферах, обусловленные ситуацией перехода к новому — постиндустриальному — типу общества⁸¹. Здесь наблюдается постепенное смещение акцентов социальной деятельности в плоскость виртуального пространства, становление Интернет-экономики и стремительное развитие цифровых механизмов структурирования гражданско-правовых отношений (технологий blockchain, смарт-контрактов, цифровых прав и т. п.). Все эти факторы обусловливают необходимость не только развития «цифрового» направления в гражданско-правовых исследованиях, но и также концептуального переосмысления традиционных цивилистических теорий (гражданского правоотношения, собственности и проч.). В этом контексте отнесение доменного имени к числу вещей актуальной цивилистической доктриной и судебной практикой отражает соответствующие изменения в теории вещного права, которая в настоящее время постепенно отказывается от отношения к вещи как только к материальному явлению, допуская в связи с этим распространение вещно-правового режима на виртуальные объекты (доменные имена, виртуальное имущество, криптовалюту и др.)⁸².

В связи с изложенным актуализируется теоретико-методологическое осмысление актуальных тенденций развития гражданско-правовой науки, обусловленных информатизацией и цифровизацией общественных отношений. Ключевой задачей становится в этом смысле поиск ответа на вопрос: действительно ли наше цивилистическое правоведение продуцирует новое знание о гражданском обороте цифровой эры, или по-прежнему занято пресловутым осмыслением гражданско-правовой природы «межкомнатных перегородок», то есть вместо нового знания формирует «цифровые» интерпретации знания наличного? Для ответа на этот вопрос необходимо выделить и проанализировать актуальные тенденции в теоретико-методологическом развитии современной отечественной цивилистики, проявляющие себя в контексте гражданско-правового осмысления «цифровых» аспектов общественных отношений. Проведенное нами исследование позволило выделить и описать следующие тенденции методологического развития цивилистики в цифровую эпоху:

1) Превращение цивилистической доктрины из «юриспруденции понятий» в «юриспруденцию терминов», подменяющую содержательный аспект исследования формальным.

В истории правовой науки общая теория права, первоначально оформленная в трудах представителей исторической школы юристов, мыслилась как в первую юриспруденция понятий (Begriffjurisprudenz)⁸³. Целью научного юридического познания в концептуальной юриспруденции декларировалось построение строгой и единой системы абстрактных понятий, описывающих правовую действительность (в первую очередь — положительное право), фиксирующих в себе ее сущностные и закономерные характеристики⁸⁴. Именно концептуалистами были разработаны фундаментальные общетеоретические категории (например, «объект права», «юридический факт»), а также базовые понятия гражданского права (например, «юридическое лицо»)⁸⁵. Основной метод содержательного формирования научных понятий — дедукция из сущностных и закономерных характеристик правовой действительности, опосредуемых в свою очередь правовой культурой и универсальным правовым знанием⁸⁶, — стал впоследствии методологическим основанием для всей системы построения юридического научного знания в романо-германской правовой традиции⁸⁷.

Таким образом, понятия юридической науки допустимо определить как воспроизводимые в юридическом научном познании предметно-содержательные формы, в которых отражаются основные сущностные особенности, отношения и закономерности функционирования и развития, присущие явлениям и предметам правовой действительности. В связи с этим научные понятия выступают как форма выражения научного знания, его объективации в логико-языковых средствах языка науки⁸⁸, в качестве которых выступают, в частности, термины⁸⁹. В этом контексте Д. С. Лотте обращает внимание на основную характеристику термина — точность, которая определяется не этимологическими характеристиками термина, а его контекстуальными значениями (при этом контекст здесь понимается в широком смысле как не только законченный в смысловом отношении фрагмент текста, но и как методологические и социокультурные основания интерпретации термина)⁹⁰. Тем самым, можно сделать вывод, что термин и понятие соотносятся как форма и содержание, соответственно. При этом различение понятия и термина является имманентно присущим научной деятельности⁹¹. Однако здесь видится важным следующее замечание В. В. Кима и Н. В. Блажевича: «Слово становится термином, когда взаимно однозначно связывается с означаемым (курсив мой. — В. П.). Следовательно, уже на эмпирическом уровне язык науки обогащается терминами, которые необходимы здесь для фиксации устоявшегося фактического знания (курсив мой. — В. П.)»⁹². Следовательно, термины языка науки многозначны, но при этом доминирующее значение термина задается актуальной научной парадигмой. Именно парадигмальное значение термина, используемого при обозначении многих феноменов цифрового гражданского оборота, становится основанием для его цивилистической характеристики. Так, с точки зрения Д. А. Рягузовой, для целей реализации уголовно-правовых запретов необходимо подчинить криптовалюту правовому режиму валютных ценностей, вещей⁹³. В качестве особого вида валюты рассматривает криптовалюту и В. К. Шайдуллина, обосновывающая свою позицию в контексте функционального подхода⁹⁴. Наиболее показательными в заданном контексте являются рассуждения М. А. Егоровой и Л. Г. Ефимовой, которые, относя криптовалюту к особой разновидности цифровых денег, отмечают, что построение цивилистической теории криптовалюты опосредовано в теоретико-методологическом смысле значением термина «криптовалюта»⁹⁵.

В целом, можно сделать вывод, что общие признаки различного рода цифровых объектов (криптовалюты, «виртуального имущества» и т. п.) и традиционной системы объектов гражданских прав определяются исследователями исходя из их терминологического соответствия («имущество» — «виртуальное имущество», «валюта» — «криптовалюта»), но вместе с тем такое механическое придание цифровым объектам свойств, присущих традиционным объектам гражданских прав, только исходя из идентичности терминов, которыми обозначаются и те, и другие, видится нам совершенно необоснованным методологически. Мы видим, что термин, которым обозначается то или иное явление цифровой действительности, становится определяющим моментом в построении гражданско-правовой теории этого явления. Тем самым, исследователи обращаются не к существу явления, а к смысловым акцентам его терминологического выражения. Однако ранее мы замечали, что термины языка — это форма отражения явления в коммуникативной схеме. В этом контексте оправданно считать, что большинство современных цивилистических исследований, посвященных цифровым артефактам, отражают не гражданско-правовое содержание этих явлений, а по преимуществу — их форму, поскольку методологически основаны на неоправданной экстраполяции смысловых акцентов терминов естественного языка в содержательную плоскость научных юридических понятий. В этой связи абсолютно справедлив упрек В. А. Белова современной правовой науке, которая «из… юриспруденции понятий… выродилась в юриспруденцию терминов»⁹⁶. Соответствующая проблема, таким образом, в философском смысле является фундаментальной, поскольку неоправданное построение юридической теории явления, основанное только на смысловых акцентах его терминологического обозначения, является по сути подменой содержания явления его логико-языковой формой. Отсюда, с позиции актуальных научно-исследовательских практик, цивилистические теории «цифровых» аспектов гражданско-правовых отношений относятся в большей степени именно к «юриспруденции терминов».

2) Господство позитивистских установок, ограничивающих пределы гражданско-правового познания сферой положительного права.

Традиционно в философии науки концепции научного предмета per se строились на основании двух методологически оппозиционных гносеологических установок — герменевтической и позитивистской. Последний занял доминирующее положение в методологии правоведения. Следствием влияния научного позитивизма на отечественную науку о праве (основанную преимущественно на позитивистской концепции правопонимания) стала специфика понимания предмета юридической науки, отчетливо оформившаяся еще в XIX столетии и доминирующая в методологии советского и современного правоведения.

В этом смысле отечественная юриспруденция (в том числе и ее цивилистическая отрасль) была и остается по преимуществу позитивистской, основанной на неоправданно узком подходе к праву как к системе правил общественного поведения, исходящих от государства и обеспеченных его принудительной силой⁹⁷. Отсюда — неоправданное сведение задач научного изучения права к «атомистской проработке… правовых реалий»⁹⁸, к «понятийной констатации юридических реалий…, выявлению содержащихся в них юридических норм и юридических фактов, в их толковании, фиксации присущих им общих, видовых и родовых особенностей»⁹⁹. Иными словами, при таком гносеологическом отношении к праву роль науки сводится к юридико-техническому описанию действующего законодательства, поиску в нем пробелов, нестыковок, несогласованных положений, словом, к интерпретации позитивного права, которую Р. фон Иеринг оправданно называл «низшей юриспруденцией»¹⁰⁰. Следует констатировать, что подкупающий своей логической простотой и непротиворечивостью позитивизм не только целиком захватил (за редким исключением) сферу юридической науки, но и ожидаемо проник в область юридического образования¹⁰¹. Следствием стала та ситуация, при которой изучение и преподавание права сводится к комментированию текстов законов и положений судебной практики¹⁰².

Такая методологическая ориентировка, в целом, является характерной для континентальной юриспруденции. Истоками ее формирования становится заложенный еще глоссаторами фундамент собственно юридических методов исследования, сориентированных на текст как непосредственную данность. Это, во многом, предопределило господство юридико-позитивистских установок не только в практической, но и в теоретической юриспруденции. «Я не знаю и не преподаю гражданского права. Я знаю и преподаю гражданский кодекс»¹⁰³, — утверждал французский цивилист М. Бугне в середине XIX столетия. Познание логики законодательства как основную задачу юридического образования и науки постулировал выдающийся ученый Ф. Жени¹⁰⁴. Подобный подход усматривается в следующем тезисе классика юриспруденции Г. Ф. Шершеневича: «Материалом, подлежащим изучению со стороны правоведения, служат юридические нормы… Только нормы составляют объект правоведения»¹⁰⁵. Такое отношение к праву, к методологии его научного познания и преподавания, сохраняется и в наши дни, когда, по существу, юридическая наука и образование из правоведения вырождаются обратно в законоведение¹⁰⁶. Из изложенного следует, что современная отечественная цивилистическая доктрина остается в силу доминирования традиционных научно-познавательных установок позитивистской (как в контексте актуального типа правопонимания, так и применительно к позитивизму как основной гносеологической установке). При этом, позитивистские установки характерны для гражданско-правовых концептуализаций цифровых технологий, явлений и процессов в гражданском обороте. Тем самым, текстуальная форма права подменяет его социокультурное содержание, что противоречит философскому принципу первичности содержания по отношению к форме.

В целом взгляд юристов на существо общественных отношений в цифровой среде не основан на какой-либо фундаментальной теории, следовательно, актуальные образцы практического разрешения тех или иных проблем, опосредуемых в области права цифровизацией, не могут претендовать на формирование доминирующих познавательных образов в профессиональном правосознании. Господство позитивного правопонимания опосредует традиционную «двухфокусную» интерпретацию права в логике «отношение»-«норма». Однако при этом объективно нивелируется главный вопрос всей юридической деятельности: почему то или иное отношение имеет правовой характер? Актуальный тип правопонимания отвечает на этот вопрос довольно категорично: потому что на то есть воля государства¹⁰⁷. Такая ситуация опосредует отсутствие у наших юристов каких-либо побудительных причин для отыскания правовых характеристик общественных отношений, складывающихся в виртуальном пространстве. По сути, тем самым нивелируется изначально герменевтический характер всего права per se и, соответственно, герменевтические установки в цивилистическом исследовании. В этом смысле пределы гражданско-правового познания «цифровых» феноменов, исходя из актуального типа правопонимания и особенностей познавательного отношения к праву, ограничены только сферой положительного права, в связи с чем ученые-юристы рассматривают «цифровые» аспекты гражданско-правовых отношений только сквозь призму нормативных гражданско-правовых конструкций.

Не отрицая методологического значения позитивизма, нельзя не отметить недостаточность его гносеологического потенциала в ситуации, когда то или иное явление цифровой реальности не имеет собственного правового режима, но должно, тем не менее, быть описано в понятийной схеме той или иной юридической конструкции (хотя бы из практических соображений). Поэтому в условиях, когда первостепенной задачей современной цивилистической теории становится познание гражданско-правовой сущности явлений и процессов, не подпадающих под регулятивное воздействие закона, первостепенное значение в исследовательской методологии приобретает философская герменевтика. Тем самым, принимая во внимание исследовательский потенциал философского позитивизма, мы не можем не обратить внимание на то, что эвристическая состоятельность любой исследовательской методологии определяется принципом баланса исследовательских средств, вытекающего из принципа философско-методологического плюрализма¹⁰⁸.

3) Приоритет прагматических контекстов в оценке истинности цивилистической теории, обусловливающий постепенное превращение науки гражданского права в обобщенное прикладное, технико-юридическое знание.

Право — со времени формирования исторически первой правовой системы в Риме — всегда было нацелено на решение повседневных прикладных задач, обеспечение функционирования социальных институтов. Это особенно актуально для современного права, формальная регламентация которого происходит в условиях усложнения структуры общественных отношений, появления их новых разновидностей в цифровую эпоху. В этом смысле особую социальную ценность приобретают в первую очередь прикладные исследования права, основанные на догматическом анализе правовых норм и конкретных практических казусов. Такое телеологическое отношение к праву и правовым исследованиям (как со стороны общества в целом, так и со стороны самих юристов) предопределило особенности взаимосвязи юридической науки и практики. «Наше научное правосознание всегда относилось к практике с особым пиететом»¹⁰⁹, — небезосновательно утверждает, в связи с этим, Н. Н. Тарасов. Идея своеобразного «противостояния» теории и практики имманентно присуща континентальной юриспруденции¹¹⁰. В советский период развития права и правоведения такое положение вещей подкреплялось к тому же официальной философией. Характерны в этом смысле рассуждения М. Н. Руткевича, который отмечал: «…расчленение совокупной общественной деятельности на практическую, материальную, и теоретическую, духовную, и вытекающие из этого расчленения определения практики и теории как чувственно-материальной и абстрактно-мыслительной деятельности можно считать… достаточно прочно вошедшими в… философскую литературу»¹¹¹. Тем самым, теория и практика как парные категории материалистической диалектики прочно закрепились в профессиональном правосознании в форме бинарных оппозиций; последней притом всегда отдавался приоритет¹¹².

Такое обстоятельство получило неоднозначную интерпретацию в области юридической науки, которая в России стала теорией практики¹¹³, причем практики юридической, а не общественно-исторической¹¹⁴. В методологическом смысле это означает, что теоретическая значимость и доказательность правового (в том числе и гражданско-правового) знания оценивается в контексте актуального состояния юридической практики, что является методологической ошибкой.

Наиболее ярко такая ситуация проявляет себя в контексте такого социально-правового феномена как криптовалюта. С точки зрения устоявшихся представлений об основном критерии оценки юридических теорий, состоятельность той или иной доктринальной разработки правового режима криптовалюты непосредственно зависит от его обоснованности в контексте юридической (главным образом — судебно-правоприменительной) практики. Однако при рассмотрении интерпретаций криптовалюты в судебной практике обнаруживается вариативность и принципиальная несогласованность подходов к определению сущности данного феномена. Примечательно, что такая несогласованность подчас наблюдается в том числе в актах Верховного Суда. Так, в одном из своих кассационных определений Верховный Суд признал незаконной рекламу криптовалюты, поскольку таковая в контексте статьи 27 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»¹¹⁵ является денежным суррогатом¹¹⁶. Однако впоследствии, давая толкование положениям статей 174 и 174.1 УК, Пленум Верховного Суда признал криптовалюту иным имуществом для целей реализации соответствующих уголовно-правовых запретов.

В целом судебная практика демонстрирует три подхода к определению юридического режима криптовалюты.

Согласно первому подходу, криптовалюта является имуществом (валютой), и в этом смысле играет роль законного средства платежа¹¹⁷.

В соответствии со вторым подходом криптовалюта представляет собой внеправовой феномен, который, в связи с этим, не имеет какого-либо правового режима вообще¹¹⁸.

Наконец, третий подход основан на понимании криптовалюты в качестве денежного суррогата, обращение которого на территории России запрещено¹¹⁹.

В этом контексте закономерно возникает вопрос: опора на какой из приведенных подходов в рамках теоретической концептуализации криптовалюты обеспечит истинность соответствующего исследования? Очевидно, что опора на юридическую практику как на критерий истины научного исследования методологически несостоятельна, тем более — в контексте теоретического исследования цифровых феноменов (криптовалюты, виртуального имущества и т. п.), поскольку в отсутствие законодательно определенного правового режима данных феноменов позиции, высказываемые судами по соответствующему вопросу, неизбежно будут вариативны и противоречивы. Тем не менее практика была и остается ведущим критерием оценки теоретических исследований гражданского права. Итогом такой ситуации становится в настоящее время постепенное «растворение» гражданско-правовой науки в практике, превращение ее в обобщенное прикладное знание. Иными словами, гражданско-правовая теория становится даже не законоведением, а рискует превратиться в систему технико-прикладных положений, которые, по существу, не имеют никакого отношения к науке. Тем самым, наше правоведение постепенно движется в сторону изменения своего институционального статуса, заключающегося в постепенном переходе юриспруденции из отрасли научного знания в область практического искусства.

Таким образом, прагматизм нашей цивилистической теории проявляет себя в двух аспектах: в избрании юридической практики как основного критерия оценки гражданско-правовых исследований и в приобретении юридической практикой статуса основного исследовательского материала. Они формируют для гражданского права в частности и всей юридической науки в целом весьма неутешительную перспективу — утрату научного статуса.

Обобщая изложенное, можно сказать, что переход к постиндустриальному обществу, сопровождаемый глобальной информатизацией общественно-экономических процессов, становится для юридической науки (и в первую очередь — науки гражданского права) своеобразным тестом на методологическую состоятельность. По нашему убеждению, актуальные исследовательские практики показывают, что отечественная юриспруденция этот тест не прошла.

Теоретико-методологический аппарат отечественной гражданско-правовой теории (за почти тридцатилетний постсоветский период ее развития) оказался не готов к осмыслению информационно-технологических явлений и процессов. Целиком сориентированная на исследование материального аспекта действительности (читай: межкомнатных перегородок), цивилистика, столкнувшись с принципиально новым — цифровым — аспектом действительности, продемонстрировала принципиальную неспособность к выработке нового знания. Вместо этого в исследовательских практиках предпринимаются попытки «подведения» реалий цифровой эпохи под ту или иную юридическую конструкцию, известную традиционной гражданско-правовой теории.

Для современного цивилистического правоведения первостепенное значение имеют не теоретические, а методологические проблемы. Следует, в связи с этим, согласиться с мнением французского философа и методолога науки Ж. Л. Детуша о том, что «в науке любая действительно важная проблема возникает как проблема метода»¹²⁰. Тем самым представляется, что преодоление текущих тенденций развития цивилистической теории должно идти в первую очередь по линии совершенствования методологического аппарата цивилистики как науки.

Итак, современная цивилистика не столько формирует новое знание об информационно-технологических явлениях и процессов, сколько модифицирует знание наличное в том смысле, что пытается описать цифровые феномены в понятийных схемах традиционных юридических конструкций. Однако такое положение дел будет сохраняться постольку, поскольку ученые-юристы будут сохранять исследовательское безразличие к методологическим проблемам собственной науки. Тем самым в цифровую эпоху особенно актуализируется разработка методологических проблем юридической науки, и в первую очередь — науки о гражданском праве.

Глава II. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ В ИНФОРМАЦИОННУЮ ЭРУ

1. Учение о лице и личности в цифровом пространстве: проблемы цифрового образа субъекта гражданского права

Проблема лица и личности является одной из центральных в гражданском праве, а соответствующие категории — исходными смысловыми началами цивилистической доктрины. Исторически гражданское право сформировалось в Древнем Риме в контексте тех отношений, которые складывались между римскими гражданами — свободными лицами, за которыми признавался широкий спектр личных неимущественных и имущественных прав. Термин латинского языка civis Romanus, которым обозначались свободные римские граждане (субъекты права) впоследствии стал основой для терминологического обозначения гражданского права (ius civile), тем самым выражая установку римского правосознания на то, что только лицо, за которым признаются гражданские права и обязанности, является субъектом гражданского права.

В этом смысле для гражданского права различение личности в юридическом смысле (то есть праводееспособного субъекта, признаваемого таковым по закону, лица) и личности «как субъекта отношений и сознательной деятельности с присущими ему системой взглядов, ценностных установок и предпочтений»¹²¹ является имманентно присущим¹²². Более того, конструкция юридической личности (лица) в истории гражданского права далеко не всегда атрибутировалась и самому человеку. Римские юристы разработали понятие instrumentum vocale (вещь говорящая), под которым понимались рабы (D. XXXIII, 7, 12, 2)¹²³. Как отмечал в связи с этим М. Ф. Орзих, «право вторгается в структуру личности, становится ее органической частью, проникая в самые глубинные пласты ее содержания», то есть по сути не только выполняет регулятивную, моделирующую функцию применительно к отношениям личности и общества, но и непосредственным образом влияет на человека как такового¹²⁴.

Рассматривая проблему человека в плоскости гражданского права, И. А. Покровский пришел к выводу, что в гражданском праве человек — это «некоторая средняя фигура, представляющая эмпирическое суммирование потребностей и качеств, свойственных среднему в данной социальной среде и в данное время человеку»¹²⁵. В другой своей работе он говорит: «Такое оперирование с фигурой абстрактного, «гражданского» человека представляет естественный вспомогательный прием при построении норм гражданского права. Но этот прием может быть полезен лишь при одном непременном условии — чтобы не затерялось в памяти подлинное значение этого приема как только вспомогательного. Другими словами, чтобы за этим абстрактным, «гражданским» человеком не был забыт конкретный человек, живая человеческая личность (курсив мой. — В. П.)»¹²⁶.

Приведенное утверждение, на наш взгляд, содержит квинтэссенцию гражданско-правовой проблемы лица и личности в цифровую эпоху. Действительно, в информационно-технологическую эру человек, его потребности и интересы находят выражение в широком спектре разнообразных форм: аккаунты в социальных сетях, профили в мессенджерах, каналы на видеохостингах и проч. Все эти инструменты деятельности, коммуникации в цифровой среде отображают цифровой образ человека, создают техническими средствами своеобразную «проекцию» его личности в цифровой среде¹²⁷. Однако за всем этим многочисленным числом образов и проекций всегда стоит конкретный человек, в правовом смысле — субъект гражданского права, реализующий таким образом свою гражданскую правоспособность¹²⁸.

Такая ситуация порождает ряд концептуальных проблем, которые только начинают осмысливаться в современной доктрине гражданского права.

В первую очередь это проблема идентификации субъекта гражданского права в цифровом пространстве. Дело в том, что однозначное отождествление конкретного субъекта с его «проекцией» в цифровой среде не всегда возможно. Это связано с тем, что сам факт существования цифрового образа не всегда означает, что за этим образом стоит тот самый человек, образ которого мы видим (иными словами, когда, к примеру, аккаунт в социальной сети не верифицирован). Соответственно, те действия, которые совершаются посредством использования такого образа, далеко не во всех случаях являются действиями самого субъекта, образ которого используется в цифровом пространстве¹²⁹. Такая ситуация обусловлена возможностью создания так называемых «искусственных аккаунтов» (fake account) в социальных сетях (то есть аккаунтов, содержание которых позволяет отождествлять их с субъектами, которые в действительности таких аккаунтов не создавали), за которое российское законодательство не устанавливает какой-либо ответственности¹³⁰. «В виртуальном пространстве, — пишет, в связи с этим Э. В. Талапина, — субъект часто прячется за так называемой виртуальной личностью, или цифровым образом. Его псевдоним (nickname, сетевое имя) может маскировать субъекта (правда, остается идентифицируемый IP-адрес, что далеко не всегда означает привязку к определенному субъекту)»¹³¹.

Примером в данном контексте может служить дело № А40-169180/19-511466, решение по которому было вынесено Арбитражным судом города Москвы 25 октября 2019 г.¹³² Кредитный потребительский кооператив обратился с иском о защите деловой репутации к индивидуальному предпринимателю. В обоснование заявленных требований было указано, что на странице ответчика в социальной сети Facebook были опубликованы сведения, содержащие негативную информацию о фактах хозяйственной деятельности истца в утвердительной форме. Однако арбитражный суд отказал в иске, отметив, что сам факт публикации оспариваемых сведений на странице аккаунта в социальной сети, названного по имени и фамилии ответчика, еще не означает, что соответствующие сведения были опубликованы именно самим ответчиком. Как отметил арбитражный суд, истец не доказал, что страница в социальной сети, на которой опубликованы оспариваемые сведения, принадлежит именно ответчику, следовательно, посчитал суд, иск предъявлен к ненадлежащему ответчику. Аналогичная логика прослеживается, в частности, в тексте постановления Арбитражного суда Московского округа от 3 июля 2018 г. № Ф05-9415/2018 по делу № А40-73666/2017¹³³, в котором арбитражный кассационный суд подчеркнул: «…статья, содержащая спорные сведения, размещенная на сайте…, является набором постов различных авторов и интернет-блогеров, в связи с чем нельзя сделать однозначный вывод о взаимосвязи спорных выражений с ответчиками по настоящему иску».

Иную позицию занял Арбитражный суд Республики Саха (Якутия). Рассматривая дело о признании недействительным решения общего собрания акционеров¹³⁴, суд признал сделку, одобренную на данном собрании, сделкой с заинтересованностью, совершенной с нарушением требований закона. Судом было установлено, что договор купли-продажи акций предприятия (одним из акционеров которого является истец) был заключен с лицом, которое является родственником мажоритарного акционера, способного оказывать решающее влияние на принимаемые общим собранием решения. При этом ключевым доказательством указанных отношений между мажоритарным акционером и приобретателем акций стал скриншот страницы ответчика в социальной сети «ВКонтакте», на которой содержалась его фотография и данные, позволяющие достоверно установить, что страница принадлежит именно ответчику. В числе друзей пользователя оказался сам приобретатель акций, который, помимо прочего, был добавлен самим ответчиком в графу «родственники». Арбитражный суд посчитал, в связи с этим, что страница, скриншот которой предоставлен истцом, принадлежит именно ответчику, и что сам факт указания ответчиком приобретателя акций в числе родственников в социальной сети позволяет достоверно судить о том, что в совершении сделки имелась заинтересованность ответчика.

Приведенные примеры наглядно показывают, что отнесение тех или иных явлений информационной сферы (от написания комментариев и постов в социальных сетях до заключения многомиллионных сделок) к результатам действий конкретного лица является зачастую довольно проблематичным в условиях, когда нельзя однозначно утверждать, что за конкретным цифровым образом стоит конкретный человек, предполагаемый субъект правоотношения¹³⁵. Идентификация субъекта гражданского права в цифровом пространстве становится, таким образом, одной из основных доктринальных проблем в гражданско-правовом учении о лице и личности¹³⁶.

Каким же образом разрешается эта проблема в отечественном гражданском правоведении? Анализ исследовательской литературы по данному вопросу позволяет судить о том, что ответы на этот вопрос являются, по мнению большинства авторов, техническими и технологическими и, в связи с этим, должны быть законодательно регламентированы¹³⁷. В то же время в литературе практически не обсуждаются наличные гражданско-правовые механизмы разрешения рассматриваемой проблемы.

Следует отметить, что ГК не содержит каких-либо нормативных положений, касающихся осуществления гражданских прав субъектом с использованием цифрового образа. Кроме того, законодательство далеко не во всех случаях требует от участников отношений в информационно-телекоммуникационной сфере предоставления достоверной информации о себе.

В настоящее время соответствующее требование распространяется, к примеру, на участников краудфандинговых отношений (часть 4 статьи 15 Федерального закона от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹³⁸). В действующей редакции абзаца 2 пункта 1 статьи 160 ГК закрепляется лишь правило о том, что при совершении сделки в электронной форме сторона должна использовать «любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю».

Таким образом, нормативные конструкции, закрепленные в гражданском и информационном законодательстве России, по сути, не содержат каких-либо правил и презумпций, касающихся идентификации субъекта гражданского права в цифровом пространстве. В этой связи нельзя не обратить внимание на тенденции актуальной судебной практики.

Обращение к актам судов арбитражной юрисдикции позволяет сделать вывод, что в настоящее время суды исходят из опровержимой презумпции непринадлежности цифрового образа субъекту, данные которого отражены в этом цифровом образе¹³⁹, применяя при этом по аналогии подход Президиума Верховного Суда, в силу которого по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации истец обязан доказать, что оспариваемые сведения распространило именно то лицо, к которому предъявлен иск¹⁴⁰. Такой подход, который в настоящее время утверждается в судебной практике, видится нам перспективным в том смысле, что позволяет избежать неоправданного отождествления действий, совершенных с использованием цифрового образа субъекта, с действиями самого этого субъекта в условиях, когда открытость и общедоступность информации позволяет любому лицу создать «искусственный аккаунт» (профиль в мессенджере, канал на видеохостинге и т. п.) и осуществлять через него любую деятельность (в том числе и неправомерную).

В связи с этим как с практической, так и с доктринальной точки зрения представляется оправданным считать, что действия, совершенные с использованием цифрового образа субъекта в информационно-телекоммуникационных сетях, не считаются совершенными самим этим субъектом, если не доказано иное¹⁴¹.

Рассматривая теоретические вопросы учения о лице и личности в гражданском праве в информационно-технологическую эру, обратимся теперь к проблеме правового режима цифрового образа субъекта гражданского права. С одной стороны, такой образ позволяет лицу совершать в сетевом пространстве действия, имеющие значение с точки зрения гражданского права. В этом смысле такой образ является по существу формой реализации праводееспособности в цифровом поле¹⁴². Однако нерешенным является вопрос об оборотоспособности такого цифрового образа, в частности, о возможности его быть объектом договорных обязательств или наследственного правопреемства¹⁴³. Неурегулированность правового режима цифрового образа лица с позиции гражданского права сводится в связи с этим к проблеме отделения субъективных элементов этого образа (неразрывно связанных с личностью и в определенном смысле неотделимых от самого субъекта, необоротоспособных) от объективных (т. е. тех, которые связаны с личностью опосредованно и могут представлять собой реальные экономические блага, способные быть объектом гражданского правоотношения)¹⁴⁴. По сути, с позиции догматики гражданского права в этом смысле необходимо четкое отграничение имущественного содержания цифрового образа от личного неимущественного. Отметим при этом, что критерии такого отграничения в гражданско-правовой доктрине, законодательстве и судебной практике однозначно не определены.

В качестве примера обратимся к проблемам правового режима пользовательского аккаунта в социальной сети. С точки зрения кибернетики и компьютерной инженерии пользовательский аккаунт (user account) представляет собой совокупность данных о пользователе информационной системы, позволяющих аутентифицировать его и обеспечить доступ к персональной информации и системным характеристикам (настройкам)¹⁴⁵. Такие технологические характеристики пользовательского аккаунта позволяют характеризовать его в качестве базы данных (абзац 2 пункта 2 статьи 1260 ГК), а самого пользователя, соответственно, в качестве лица, которому принадлежат права изготовителя базы данных¹⁴⁶. Соответствующая квалификация пользовательского аккаунта встречается и в актуальной судебной практике¹⁴⁷. Однако в данном аспекте неразрешенным остается вопрос о соотношении прав пользователя на созданный им индивидуальный аккаунт и прав администратора сайта (социальной сети) на всю совокупность пользовательских аккаунтов.

Соответствующий вопрос был поднят в споре Общества с ограниченной ответственностью «ВКонтакте» с двумя хозяйственными обществами, который был в кассационном порядке разрешен Судом по интеллектуальным правам 24 июля 2018 г.¹⁴⁸ Обстоятельства дела заключались в следующем. Истец — администратор крупнейшей социальной сети на постсоветском пространстве — обратился в арбитражный суд с иском, в обоснование которого указал, что ответчики извлекали информацию о пользователях социальной сети «ВКонтакте», находящуюся в открытом доступе, и в дальнейшем использовали эту информацию в коммерческих целях, в частности, передавая информацию о пользователях кредитным учреждениям. Истец посчитал, что такие действия ответчиков нарушают его исключительные права на базу данных о пользователях социальной сети. Суд первой инстанции, разрешая спор, отказал в удовлетворении иска, сославшись на то, что истец не является изготовителем базы данных, поскольку каждый аккаунт как самостоятельная база данных создан конкретным пользователем (число которых на момент рассмотрения спора превысило 400 миллионов), а сам истец не обладает возможностью как-либо корректировать (изменять, дополнять) содержание пользовательских аккаунтов¹⁴⁹.

К иному выводу пришел, рассматривая данное дело, Девятый арбитражный апелляционный суд¹⁵⁰. Обратив внимание на технические и алгоритмические характеристики формирования системы данных о пользователях социальной сети, используемой истцом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что эта система отвечает признакам базы данных, и что сам истец, следовательно, обладает на эту базу данных исключительным правом применительно к условиям, изложенным в пункте 1 статьи 1334 ГК.

Изложенный выше вывод апелляционного суда был поддержан Судом по интеллектуальным правам. Отклоняя довод ответчика о том, что создание большого числа пользовательских аккаунтов не является результатом интеллектуальной деятельности истца и в этом смысле не порождает у него исключительного смежного права на соответствующую базу данных¹⁵¹, суд кассационной инстанции отметил следующее. Положения статей 1333 и 1334, указал арбитражный кассационный суд, по своему смыслу «не ставят обязательным условием самостоятельное наполнение базы данных ее изготовителем: создание третьим лицам соответствующих условий для наполнения базы данных с осуществлением последующей обработки и расположения получаемых от этих лиц материалов также квалифицируется действующим законом в качестве действий, образующих правовой статус изготовителя базы данных (курсив мой. — В. П.)».

С нашей точки зрения, аргументация суда кассационной инстанции является обоснованной в том смысле, что при толковании статей 1333 и 1334 ГК суд осуществил четкое разделение всей совокупности пользовательских аккаунтов (то есть баз данных, создаваемых конкретными частными лицами) и информационно-телекоммуникационной платформы, обеспечивающей возможность создания аккаунтов (то есть базы данных, созданной организацией, администрирующей сайт vk.com)¹⁵². Таким образом, статус базы данных, изготовителем которой был признан истец, имеет не вся система пользовательских аккаунтов, а определенная совокупность программ, позволяющих создавать эти аккаунты. Отметим, что подобный политико-правовой подход был ранее выражен Судом Европейского Союза в постановлении от 9 ноября 2004 г. по делу Fixtures Marketing Ltd v. Oy Veikkaus Ab¹⁵³, в котором схожим образом было разграничено понятие базы данных как совокупности информации и как компьютерной программы, необходимой для создания других баз данных¹⁵⁴.

В то же время отметим, что в научной литературе встречаются и иные варианты определения правового режима аккаунта в социальной сети. Так, Е. Н. Ершова приход к выводу, что пользовательский аккаунт является сложным объектом, содержащим в себе несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, а именно — мультимедийным продуктом¹⁵⁵. Е. С. Котенко относит аккаунт к числу составных произведений в смысле пункта 2 статьи 1260 ГК¹⁵⁶.

Однако, если мы рассмотрим все три вышеприведенных подхода к определению правовой природы пользовательского аккаунта (база данных, мультимедийный продукт, составное произведение), то увидим, что соответствующие концептуализации отражают лишь внешнюю форму аккаунта (то есть фотографию пользователя, информацию о его деятельности, интересах, жизненных ценностях и о его личности, выкладываемые им видеосюжеты в «сториз» и прочие визуальные атрибуты аккаунта). В то же время при этом, с нашей точки зрения, исследователи упускают из виду специфику современных цифровых технологий, позволяющих владельцу аккаунта не только размещать фотографии и писать «посты» в социальных сетях, но и «привязывать» пользовательский аккаунт к электронным средствам платежа, к личным данным (адресу электронной почты, иным данным, позволяющим идентифицировать пользователя). Наконец, немаловажно и то, что аккаунт может содержать информацию о пользователе, составляющую личную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну. Такие специфические особенности аккаунтов как цифровых образов лица порождают вполне конкретные правовые проблемы, связанные прежде всего с наследованием аккаунтов в социальных сетях.

Общеизвестно, что в качестве объектов наследственного правопреемства отечественное гражданское законодательство определяет имущество, имущественные права и обязанности, исключая при этом из состава наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага (части 1 и 3 статьи 1112 ГК¹⁵⁷). К числу последних ГК относит, в частности, неприкосновенность частной жизни, а также личную и семейную тайну (пункт 1 статьи 150 ГК). При этом, как указано выше, аккаунт в социальной сети как цифровой образ наследодателя может содержать в себе как элементы, относящиеся к имуществу (например, денежные средства в безналичной форме на электронном кошельке пользователя социальной сети), так и элементы, являющиеся по сути нематериальными благами (например, информацию в личных сообщениях наследодателя, являющуюся по смыслу закона его личной и семейной тайной). В связи с этим возникает как теоретическая, так и прикладная по своей сути проблема: может ли аккаунт в социальной сети быть объектом наследственного правопреемства, если способен содержать в себе элементы, как входящие в состав наследства в законодательном смысле, так и не входящие в него?

Чтобы проиллюстрировать вышеприведенный тезис, обратимся к примеру из иностранной судебной практике. В Федеративной Республике Германия было рассмотрено дело, в котором впервые поднялся вопрос о правовом режиме наследования аккаунта в социальной сети. Истцы — родители 15-летней девушки, погибшей при странных обстоятельствах, — обратились в суд с иском социальной сети Facebook о признании за ними субъективного наследственного права на доступ к аккаунту погибшей, стремясь прояснить таким образом обстоятельства трагического случая. В ходе судебного разбирательства сторона истца заняла позицию, в силу которой аккаунт в любом случае подлежит наследованию, поскольку содержит имущество погибшей в цифровой форме, а именно — денежные средства на электронном кошельке, доступ к которому «привязан» к ее логину и паролю для доступа к личной странице в Facebook. Представители ответчика возражали против заявленных требований, мотивируя свою позицию тем, что пользовательское соглашение, которое принимается пользователем при регистрации в социальной сети, содержит оговорку о том, что все данные доступа к аккаунту являются конфиденциальными, если сам пользователь не предоставит специальное разрешение на доступ к своему аккаунту третьим лицам. Кроме того, ответчик сослался на то, что аккаунт содержит личную информацию, составляющую тайну частной жизни погибшей, которая не подлежит раскрытию; в случае, если иск будет удовлетворен, посчитал ответчик, соответствующий конституционный принцип будет нарушен.

Земельный суд города Берлина, рассматривающий данное дело по первой инстанции, удовлетворил заявленные требования¹⁵⁸, отметив, что по смыслу части 1 § 307 и § 399 Германского гражданского уложения права наследодателя по пользовательскому соглашению переходят к наследникам в порядке универсального правопреемства (Gesamtrechtsnachfolge). Следовательно, при таком порядке наследования разделение имущественных и неимущественных прав практически невозможно, что тем самым позволяет наследовать в соответствующем порядке аккаунты в социальных сетях¹⁵⁹. В то же время суд первой инстанции подчеркнул, что по смыслу части 3 § 88 Федерального закона «О телекоммуникации» (Telekommunikationsgesetz¹⁶⁰) пользовательское соглашение является обязательным для наследников в том числе и в части, касающейся обеспечения тайны коммуникации как нематериального блага, признаваемого неотъемлемо присущим наследодателю.

Рассматривая данное дело в апелляционном порядке, Высший земельный суд города Берлина не согласился с позицией нижестоящей инстанции¹⁶¹. Ссылаясь на доктринальные источники, суд апелляционной инстанции указал, что аккаунт в социальной сети не является вещью, а представляет собой совокупность отношений между пользователем и администратором сайта, близких по своей правовой природе к обязательственным. При этом большая часть таких отношений не подлежит стоимостной оценке и, кроме того, подпадает под особую охрану в силу статьи 5 Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 12 июля 2002 г. № 2002/58/EC о конфиденциальности и электронных средствах связи (Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector¹⁶²). Положения указанного акта европейского права, указал суд, равным образом возлагают обязанность по обеспечению тайны телекоммуникации и на социальную сеть, и на пользователя как стороны пользовательского соглашения. В этом смысле, учитывая, что наследодатель не уведомила Facebook о праве наследников или иных лиц на доступ к ее личному аккаунту, суд посчитал, что признание права наследования в отношении пользовательского аккаунта в данном случае невозможно.

Впоследствии, разрешая спор в кассационном порядке, Федеральный Верховный Суд отменил постановление суда апелляционной инстанции¹⁶³. Высшая судебная инстанция пришла к выводу, что по смыслу положений пользовательского соглашения, на которые ссылается ответчик, недопустимость передачи данных доступа к пользовательскому аккаунту относится к периоду жизни пользователя и не касается отношений в области наследования. Тем самым, решил суд, ограничение доступа наследников к аккаунту наследодателя является неправомерным. Судом также был отклонен довод ответчика, касающийся доступа наследников к пользовательскому аккаунту наследодателя, нарушит тайну телекоммуникации. Федеральный Верховный Суд указал, в связи с этим, что по смыслу части 2 § 2047 Германского гражданского уложения из состава наследства не исключаются материалы (в том числе в цифровой форме), касающиеся жизни наследодателя, его семьи и наследства в целом. Следовательно, правомерен в этом смысле и доступ наследников к личным данным наследодателя, зафиксированным в пользовательском аккаунте, в связи с чем ограничение такого доступа недопустимо.

Данный пример демонстрирует, что германская судебная практика по вопросу наследования пользовательских аккаунтов как цифровых образов субъектов гражданского права пришла к тем выводам, которые имеют, на наш взгляд, существенное теоретическое значение.

Во-первых, немецкие суды с опорой на национальную цивилистическую доктрину однозначно квалифицировали аккаунт как совокупность обязательственных отношений, вытекающих прежде всего, из пользовательского соглашения между лицом, создающим аккаунт, и администратором социальной сети¹⁶⁴. Следовательно, в этом смысле, объектом правопреемства выступает не сам аккаунт как таковой, а зафиксированное в пользовательском соглашении право доступа к аккаунту, которое, в свою очередь, обусловливает возможность доступа наследников к имущественному содержанию аккаунта.

Во-вторых, суды достоверно установили, что отделение имущественного содержания аккаунта от личного неимущественного не представляется возможным (поскольку невозможно предоставить «частичный» доступ только к имущественному содержанию аккаунта, так как при этом в любом случае необходимо предоставить доступ к аккаунту в целом), в связи с чем в контексте конституционных гарантий права наследования право на доступ к аккаунту должно переходить к наследникам в порядке универсального, а не сингулярного, правопреемства. Отметим, что подобный подход утвердился и в других правопорядках. Так, в 2014 г. в американском штате Делавэр был принят закон «О фидуциарном доступе к цифровым активам и электронным аккаунтам» (Fiduciary Access to Digital Assets and Digital Accounts Act¹⁶⁵), положения которого распространяют правовой режим универсального правопреемства на право доступа к пользовательскому аккаунту наследодателя в социальных сетях.

Таким образом, мы видим, что цифровой образ гражданина как субъекта гражданского права соединяет в себе имущественные и личные неимущественные начала, существующие в рамках этого образа неотделимо друг от друга. По нашему мнению, в отсутствие явно выраженного волеизъявления гражданина об ином, его цифровой образ оборотоспособен только в контексте универсального правопреемства, поскольку фиксация в цифровом образе личности ее неотделимых качеств и неотчуждаемых нематериальных благ объективно препятствует возможности доступа к аккаунту других лиц кроме наследников¹⁶⁶.

Обосновывая приведенное утверждение, обратимся к кассационной практике Арбитражного суда Северо-Западного округа. В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) гражданина кредиторами должника была подана жалоба, в которой они просили признать незаконным бездействие арбитражного управляющего. Заявители указали, что указанное бездействие выразилось, в частности, в том, что арбитражный управляющий уклонился от получения доступа к аккаунтам должника в социальных сетях, которые, по мнению заявителей, могут содержать информацию о его имущественном положении. Однако арбитражные суды трех инстанций отказали в удовлетворении данного требования. При этом, признавая акты нижестоящих судов законными и обоснованными, арбитражный кассационный суд подчеркнул, что по смыслу пункта 9 статьи 213.9 Федерального закона от 26 октября 2006 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»¹⁶⁷ данные доступа к аккаунтам должника в социальных сетях не относятся к числу сведений о его имущественном положении, которые он обязан предоставить арбитражному управляющему¹⁶⁸. Тем самым по сути Арбитражный суд Северо-Западного округа пришел к выводу, что аккаунт в социальной сети как одна из разновидностей цифрового образа субъекта не является источником экономически значимой информации, а представляет в первую очередь выраженную в цифровой форме совокупность личных неимущественных отношений субъекта.

Затрагивая вопрос о правовом режиме цифрового образа субъекта, отметим, что существенное значение в этом контексте имеет проблема соотношения гражданско-правовых последствий деятельности самого субъекта, использующего цифровой образ, и деятельности организатора распространения информации в сети Интернет. Как отмечает А. К. Жарова, в силу неопределенности самого понятия «организатор распространения информации в сети «Интернет» (часть 1 статьи 10.1 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»¹⁶⁹ (далее — Закон об информационных технологиях) к ответственности за неправомерные действия в Интернет-пространстве может быть привлечен не только сам субъект, совершивший их, но и также — администратор доменного имени¹⁷⁰. Такое положение дел обусловлено тем, что легальное понятие организатора распространения информации в сети Интернет основывается на критерии обеспечения функционирования информационной системы, последняя в силу пункта 2 части 1 статьи 2 Закона об информационных технологиях представляет собой «совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств». Очевидно, в связи с этим, что информационной системой является в этом смысле и сайт сети Интернет, и, к примеру, пользовательский аккаунт, зарегистрированный на этом сайте. Следовательно, оба указанных субъекта обеспечивают функционирование информационной системы, то есть являются организаторами распространения информации в сети Интернет по смыслу Закона об информационных технологиях.

В этой связи возникает вопрос: кто из них должен нести ответственность за действия, совершенные пользователем? С одной стороны, сам факт постановки такого вопроса парадоксален в том смысле, что в ГК (абзац 2 пункта 1 статьи 1064¹⁷¹) и правовой доктрине¹⁷² в качестве ключевого принципа гражданско-правовой ответственности называется принцип ответственности за деяния, совершенные самим субъектом (как виновные, так и невиновные). Аналогичная позиция утвердилась и в практике Конституционного Суда России применительно к вопросам о гражданско-правовой ответственности субъектов Интернет-коммуникации¹⁷³. С другой стороны, постановка данного вопроса связана с возможностью пользователей сети Интернет действовать анонимно (например, оставлять комментарии на форумах Интернет-сайтов, регистрация на которых происходит с использованием псевдонима). В таком контексте установить лицо, совершившее действие, за которое предусмотрено наступление гражданско-правовой ответственности, объективно не представляется возможным. В этой логике исходя из смысла статьи 10.1 Закона об информационных технологиях ответственность за действия таких лиц несет именно администратор сайта, владелец доменного имени.

Поясняя приведенную позицию, обратимся к судебной практике, а именно — к делу № А40-97932/2015, рассмотренное в кассационном порядке Верховным Судом России 28 марта 2018 г.¹⁷⁴ Истец — московская юридическая фирма — обратилась к трем хозяйственным обществам с иском о защите деловой репутации. В обоснование заявленных требований истец указал, что на сайте, администрирование которого осуществляют ответчики, размещены отзывы Интернет-пользователей, использующих для этого псевдоним, о деятельности истца. В указанных отзывах, как отметил истец, содержались сведения, порочащие его деловую репутацию, в связи с чем, учитывая невозможность привлечения анонимных субъектов к ответственности, иск был предъявлен к администраторам сайта. Суд первой инстанции оставил заявленные требования без удовлетворения в связи с тем, что «истцом не представлено доказательств того, что пользователи… имеют какое-либо отношение к ответчикам или, является его сотрудниками»¹⁷⁵. С таким подходом согласились суды апелляционной¹⁷⁶ и кассационной¹⁷⁷ инстанций. Вместе с тем принципиально иную позицию по данному вопросу принял Верховный Суд. Признавая доводы кассационной жалобы истца обоснованными, Верховный Суд квалифицировал поведение ответчиков в качестве деятельности, свойственной средствам массовой информации. Соответственно, указала конституционная инстанция, в этом смысле администраторы сайта действуют в качестве редакции, которая несет непосредственную ответственность за публикуемый контент (в том числе отзывы неперсонифицированных лиц о деятельности истца). В связи с этим, отменяя акты нижестоящих судов и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Верховный Суд дал указание нижестоящим судам квалифицировать специфику сайта, на котором были опубликованы оспариваемые материалы. При новом рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанции выполнили указания Верховного Суда, квалифицировав сайт в качестве средства массовой информации, в связи с чем заявленные исковые требования были удовлетворены¹⁷⁸. Значит, администратор сайта как организатор распространения информации в сети Интернет может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности за неправомерные действия неперсонифицированных (анонимных) лиц, совершенные с использованием соответствующего сайта. Стоит отметить при этом, что основания такого подхода состоят в том, что администратор сайта самостоятельно определяет порядок пользования сайтом, в том числе процедуру регистрации, состав данных, необходимых для регистрации и т. п. В этом смысле, допуская, к примеру, оставление на своем сайте анонимных комментариев о других субъектах, администратор сайта тем самым принимает на себя риски возможных негативных последствий в контексте статьи 10 ГК, в том числе — риски, связанные с гражданско-правовой ответственностью.

Обобщая все изложенное выше, можем сделать вывод, что основанием рассмотренных проблем является понятийно-терминологическая неопределенность гражданско-правовой доктрины и законодательства, выражающаяся в отсутствии категориальной системы, которая может однозначно отделить самого субъекта информационных отношений от его «проекций» в цифровом пространстве и от других субъектов, а также разграничить имущественное и личное неимущественное содержание данных «проекций».

В этом смысле необходимо для целей обозначения деятельности субъекта гражданского права в информационно-телекоммуникационных сетях использовать термин «цифровой образ».

В философии образ чаще всего понимается как форма репрезентации субъекта или объекта¹⁷⁹, как «форма… выражения информации, обладающая структурным соответствием с выражаемым в нем предметом и переживаемая человеком в качестве реально существующего объекта (курсив мой. — В. П.)»¹⁸⁰. В этом смысле образ не замещает объект, а выступает формой его онтологического выражения, отражая при этом содержательные характеристики объекта или субъекта. Цифровой образ в такой логике выступает в качестве формы репрезентации субъекта информационно-телекоммуникационных отношений, обеспечивающей его деятельность в цифровом пространстве и отражающей в своем многообразии разноплановые общественные отношения с участием субъекта¹⁸¹. Будучи формой, по своей сущности, цифровой образ субъекта гражданского права предстает, тем самым, в качестве юридической конструкции, обеспечивающей органическую взаимосвязь социального бытия субъекта (участника общественных отношений) с нормами гражданского права. Тем самым, с методологической точки зрения вопрос о цифровом образе субъекта гражданского права следует рассматривать в логике «отношение — конструкция — норма»¹⁸², где конструкция цифрового образа обеспечивает юридическую концептуализацию субъекта и разнообразных проявлений его деятельности в цифровом пространстве.

Принимая во внимание многоаспектность цифровых образов одного и того же субъекта, предпримем попытку сформировать содержание гражданско-правового понятия цифрового образа субъекта гражданского права. По нашему мнению, цифровой образ субъекта гражданского права — это совокупность взаимных обязательств пользователя цифровой платформы и ее администратора, обусловленных пользовательским соглашением, обеспечивающая возможность пользователя реализовывать свою гражданскую правоспособность в различных информационно-телекоммуникационных сетях (например, заключать сделки, осуществлять передачу юридически значимых сообщений и проч.). Цифровой образ, таким образом, не является самостоятельным субъектом права (поскольку эмпирически он является лишь формой его отражения). С позиции гражданско-правовой догматики цифровой образ обладает признаками результата интеллектуальной деятельности (в первую очередь — базы данных). При этом цифровой образ, безусловно, не является имуществом (так как, будучи формой, он отражает лишь экономически значимую информацию, например, данные для доступа к банковскому счету пользователя) или нематериальным благом (хотя и способен отражать информацию, подпадающую под охрану в качестве личной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны). Тем самым объектом правопреемства выступает не сам цифровой образ, а именно право доступа к цифровому образу (например, логин и пароль к аккаунту в социальной сети). Отметим: в информационно-технологическую эру цифровой образ становится формой, необходимой для эффективного функционирования человека. Связывая личность во всем многообразии ее стремлений, эмоциональных переживаний, ценностно-целевых установок и др. с гражданским правом, цифровой образ становится в этой связи связующим звеном между личностью (конкретным человеком) и лицом (субъектом гражданского права), своеобразной «переходной границей» между ними.

В философском смысле цифровой образ становится необходимым элементом диалектической взаимосвязи гражданского права как формы общественных отношений с поведением конкретного человека как содержательным компонентом этих отношений. Тем самым, с нашей точки зрения, помимо традиционной юридико-научной концептуализации цифрового образа необходимо также обращение и к философским аспектам соответствующей проблематики. Здесь важно отметить, что все право как таковое в принципе и основано на диалектике содержания и формы, поскольку нацелено на построение нормативно-правовой системы, в которой абстрактное текстуальное выражение правовых норм будет способно эффективно отражать конкретные особенности общественных отношений, соединяющих в себе равным образом как общее и закономерное, так и единичное и случайное.

Таким образом, предложенное понимание цифрового образа субъекта гражданского права как юридической конструкции открывает, на наш взгляд, возможность нового рассмотрения проблемы «абстрактного» и «конкретного» человека в гражданском праве. Разумеется, предпринятая нами попытка проанализировать проблемы цифрового образа субъекта гражданского права не претендует в этом смысле на однозначное разрешение данных проблем. Однако, с нашей точки зрения, дальнейшее развитие концепции субъекта гражданского права в современной цивилистической доктрине объективно требует обращения к ее информационно-технологическим аспектам, и в первую очередь — к проблеме цифрового образа субъекта гражданского права.

2. К теории цифрового объекта гражданского правоотношения

Рассмотренная в предыдущем параграфе специфика цифрового образа субъекта гражданского права, с нашей точки зрения, свидетельствует о том, что в реалиях гражданского оборота цифровой эры однозначное отделение объективного начала от субъективного связано с определенными теоретическими и прикладными затруднениями. Диалектическая взаимосвязь объективного и субъективного, проявляясь в плоскости информационно-технологических аспектов гражданского права, обусловливает, в связи с этим, необходимость теоретической концептуализации цифрового объекта гражданского правоотношения.

Исходные представления об объекте гражданского правоотношения основаны на двух концептуальных подходах, проанализированных еще в середине прошлого века Ю. К. Толстым¹⁸³ и сохраняющих свою актуальность в настоящее время. Согласно первому подходу, объектом гражданского правоотношения является то, на что данное правоотношение направлено¹⁸⁴. Сторонники второго подхода, в свою очередь, определяют объект гражданского правоотношения в качестве того, по поводу чего указанное правоотношение устанавливается¹⁸⁵. Данные концепции являются в актуальной доктрине гражданского права доминирующими (менее распространены взгляды на объект гражданских прав как на правовой режим¹⁸⁶, а также как на юридически значимое поведение субъектов гражданского права¹⁸⁷).

Следует подчеркнуть, что вышеуказанные подходы методологически организованы в соответствии с теми представлениями, что объект правоотношения имеет материальную форму (или так или иначе имеет какую-либо внешнюю форму выражения, к примеру, в актах гражданско-правового поведения). В то же время процессы цифровизации гражданского оборота привели к появлению качественно новых феноменов — цифровых объектов, которые не имеют и не могут иметь материальной формы существования. Это, в свою очередь, обусловливает возникновение целого ряда проблем, органически связанных с данными феноменами, например, проблемы их правового режима, проблемы способов защиты прав на цифровые объекты и т. п. Ранее в настоящей работе нами были косвенно затронуты данные проблемы, однако, обращаясь к теории цифрового объекта гражданского правоотношения непосредственно, мы должны в связи с этим обозначить доктринальные аспекты такого информационно-технологического явления.

Сказанное выявляет необходимость определения общего понятия «объект гражданского правоотношения». С методологической точки зрения само понятие «объект права», «объект правоотношения» является по своим характеристикам применительно к юридической доктрине консолидированным, в том смысле, что оно «включается в юридический оборот не механически, а… «адаптируется» к задачам юридических исследований»¹⁸⁸. Поясняя данное утверждение, отметим, что смысловым ядром понятия «объект правоотношения» служит категория объекта, первоначально разработанная в философии как в качественно ином (в сравнении с юриспруденцией) способе познания мира и теоретическом пространстве¹⁸⁹. «С самого начала, — пишет, в связи с этим В. М. Розин, — объект — это конструкция философа, позволяющая… считать объект реальностью, тем, что существует объективно, что можно познавать, с чем можно действовать»¹⁹⁰. При этом традиционно объект понимается в философии как элемент объективной реальности, «противоположной субъективной реальности: человеческому сознанию и знанию»¹⁹¹. В этой связи Г. В. Ф. Гегель следующим образом описывает традиционные воззрения на объект в европейской философии: «Объект есть нечто само по себе завершенное, готовое, нисколько не нуждающееся для своей действительности в мышлении»¹⁹².

Впоследствии с развитием юридической мысли философское понятие «объект» было включено в понятийный аппарат правоведения, однако приобрело при этом специфическое содержание применительно к теоретико-методологическому аппарату юридической науки¹⁹³. Так, раскрывая содержание понятия «объект» применительно к гражданскому праву, выдающийся германский юрист Ф.-К. фон Савиньи говорил, что объект гражданских правоотношений — «то, что благодаря ним становится подчиненным нашей воле»¹⁹⁴. В таком определении ясно прослеживается изначальный, философский смысл понятия «объект» как явления или предмета действительности, существующего вне органической связи с субъектом, в какой-то мере противостоящего ему. Однако заметно и то, что содержание этого понятия подверглось теоретическому переосмыслению и концептуальной трансформации для целей определения всего комплекса благ, по поводу которых возникают гражданские правоотношения; с этой целью терминологическое выражение понятия «объект» также подверглось конкретизации, поскольку в юридической плоскости термин «объект» стал для целей конкретных исследований обозначаться в качестве «объекта права» (в общетеоретических исследованиях), «объекта гражданского правоотношения» (в цивилистике), «объекта преступления» (в доктрине уголовного права) и т. д.

Тем самым можно утверждать, что юриспруденция не взяла понятие объекта per se, а существенно изменила его содержание и формы терминологического выражения в научном дискурсе для целей собственно юридических исследований. Следовательно, понятие «объект гражданского правоотношения» является, в связи с изложенным, консолидированным. Такая методологическая характеристика данного понятия обусловливает необходимость обращения к его философским контекстам, поскольку, первоначально сформировавшись в пространстве философской мысли, понятие «объект» стало впоследствии основой для характеристики объектов в различных науках¹⁹⁵. В такой логике без учета философских смыслов объекта как философской категории мы не можем сформулировать содержание понятия «объект гражданского правоотношения».

Таким образом, определяя объект гражданского правоотношения, мы должны исходить из его сущности как некоторого фрагмента действительности, существующего автономно от субъекта гражданского права и опосредующего динамику гражданского правоотношения (то есть его возникновение, изменение и прекращение). В этом смысле нам видится удачным определение указанного понятия, данное М. М. Валеевым. «В самом общем виде, — замечает ученый, — объектами гражданских правоотношений можно назвать блага, в связи с принадлежностью и (или) передачей которых у субъектов возникают права и обязанности»¹⁹⁶. «Благами в гражданско-правовом смысле, — пишет далее М. М. Валеев, — являются предметы и явления, способные удовлетворять потребности субъектов. Благом может быть почти все: вещь, вещество, энергия, информация, художественный образ, оценка людьми друг друга»¹⁹⁷. Определяя объект гражданского правоотношения через категорию «благо», исследователь тем самым точно передал философские и юридические контексты данного определения.

Поясняя данный тезис, отметим, что любое благо имеет объективную форму существования (то есть присутствует в актуальной реальности), но при этом такая форма не обязательно должна быть материальной. Так, ни у кого не вызывает сомнения реальное существование субъективных прав, их онтологический статус. Однако в материальном мире нет ни одного предмета или явления, который мог бы считаться резидентным субъективному праву. При этом субъективные права являются неотъемлемым элементом объективной гражданско-правовой реальности. Равным образом качеством объекта гражданских прав как объективно существующего блага обладает, в частности, деловая репутация. С одной стороны, она является неотъемлемой характеристикой конкретного субъекта¹⁹⁸; если нет субъекта гражданского права, то нет и такого его свойства. В такой логике неправомерно считать деловую репутацию объективным явлением, при этом нельзя упускать, что реальность общественных отношений сама по себе есть реальность в первую очередь идеального, то есть субъективного, порядка¹⁹⁹. Тем самым, любое нематериальное благо создается именно в концептуально-онтологическом пространстве общественных отношений и не может существовать вне сознательно-волевой деятельности членов общества. Справедливо утверждение Э. Гидденса: «Структуральные свойства социальной системы существуют только благодаря воспроизводству различных форм социального поведения… социальные практики, разворачивающиеся в рамках времени и пространства, считаются источником и основой образования… социального объекта (курсив мой. — В. П.)»²⁰⁰.

Изложенное позволяет сделать вывод, что в социально-экономической сфере объектом является не только то, что является таковым в натуральном, «природном» смысле (как это принято в традиции классической философии), но и то, что признается таковым в силу устоявшихся социокультурных представлений и познавательных контекстов²⁰¹. Соответственно, применительно к гражданскому праву объектом правоотношения следует считать то, что признается благом в исторически конкретном обществе (так, к примеру, в Федеративной Республике Германия одним из нематериальных благ является гендерная идентичность, что было признано Федеральным Конституционным Судом в постановлении от 10 октября 2017 г.²⁰²). С философско-методологических позиций представляется обоснованным определение объекта гражданского правоотношения в качестве некоторого блага (материального или нематериального, имущественного или неимущественного), имеющего ценность в соответствии с устоявшимися культурно-аксиологическими контекстами и в этом смысле опосредующего деятельность субъектов гражданского права²⁰³. Говоря о формально-догматических основаниях такого подхода, следует подчеркнуть, что категория «благо» является смыслообразующей для перечня объектов гражданских прав в соответствии со статьей 128 ГК, структурное построение которой позволяет выделять в числе объектов гражданских прав материальные (материально выразимые) блага (имущество, имущественные права, результаты работ и т. д.) и нематериальные (статья 150 ГК). Можно утверждать, что определение объекта гражданского правоотношения через категорию блага является сущностной установкой отечественного гражданско-правового регулирования еще с 1991 г., когда в части 1 статьи 4 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик²⁰⁴ впервые было отражено содержание легального понятия «объект гражданских прав».

Изложенное, с нашей точки зрения, позволяет судить о том, что объект гражданского правоотношения характеризуется наличием двух фундаментальных признаков — аксиологического (то есть признания того или иного предмета или явлений благом в данном обществе)²⁰⁵ и юридического (то есть закрепления гражданско-правового режима данного блага в гражданском законодательстве). Именно аксиологический признак обусловливает в связи с этим юридическое отнесение того или иного предмета или явления к числу объектов гражданских прав (поскольку право per se институционализируется благодаря социальным практикам и в их предметной сфере, и в этом смысле призвано отражать юридический концепт этих практик в нормах закона).

Основания приведенного подхода позволяют нам присоединиться к сложившейся в цивилистической доктрине, рассматривающей объект гражданского правоотношения как то, по поводу чего данное правоотношение устанавливается, поскольку именно ценность объекта как блага, которым субъект в условиях свободного волеобразования и волеизъявления стремится обладать, обусловливает вступление субъекта в гражданские правоотношения. Правоотношение в этом смысле направлено на сам объект лишь косвенно, а прямо — на поведение субъектов, обусловливающее движение материальных и нематериальных благ в гражданском обороте.

Значит, исходным смысловым началом объекта гражданского правоотношения является понятие блага как аксиологической категории. Признание в обществе того или иного явления или предмета как обладающего социально полезными свойствами и, следовательно, имеющего ценность, определяет в этом смысле отношение к тому или иному явлению или предмету как к объекту гражданских правоотношений²⁰⁶. Тем самым, характеризуя феномен цифрового объекта гражданского правоотношения, следует обратить внимание на актуальные социокультурные представления о его сущности, ценности и общественном назначении.

Отметим, что понятие «цифровой объект гражданского правоотношения» является для отечественной цивилистической доктрины сравнительно новым, а вопросы о его терминологическом выражении, содержании и объеме — одними из наиболее дискуссионных²⁰⁷. Так, к примеру, С. А. Судариков упоминает «цифровой» аспект результата интеллектуальной деятельности как объекта гражданских прав только в связи с одной из возможных форм его существования, не выделяя при этом каких-либо специфических цифровых объектов²⁰⁸. В свою очередь В. П. Бауэр отмечает, что реалии цифровой экономики обусловливают возникновение особых экономических благ, существующих только в информационно-телекоммуникационной среде (например, в среде виртуальных вещей), которые нуждаются в гражданско-правовой регламентации; при этом не употребляется сам термин «цифровой объект гражданских прав»²⁰⁹. Наконец, В. А. Лаптев, оперируя термином «цифровой объект гражданских прав», указывает, что таковым следует считать «объекты гражданских прав, фиксация и сделки с которыми возможны благодаря распределенному реестру и технологии блокчейна»²¹⁰, а именно криптовалюту, смарт-контракты, токены и т. п.

С нашей точки зрения, цифровой объект гражданского права — это понятие, отражающее не только электронную форму существования известных цивилистической доктрине объектов (например, бездокументарных ценных бумаг), но и — в большей степени — новые явления, опосредуемые цифровизацией гражданского оборота и фактически участвующие в нем, но при этом отдельно не закрепленных в перечне объектов гражданских прав²¹¹ (например, криптовалюту). Следовательно, формулируя содержание понятия «цифровой объект гражданского правоотношения», необходимо учитывать сущностные признаки, свойственные как традиционным, так и новым объектам гражданских прав, исходя из того, что последние в этом смысле должны быть (с точки зрения актуальной социокультурной аксиологии) благами²¹². Статистические и социологические данные показывают, что еще в 2016 г. Россия занимала пятое место в глобальном рейтинге по количеству пользователей криптовалют, число которых превышало двести тысяч²¹³, при этом общая капитализация мирового рынка криптовалют к 2019 г. преодолела отметку в 180 000 000 000 $²¹⁴. По данным экспертов Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», отмечается также увеличение индекса развития информационно-коммуникационных технологий в России, который в 2008 г. составлял 4,42 (при наибольшем значении 7,80), но уже к 2017 г. вырос более чем в полтора раза, составив 7,07 (при наибольшем значении 8,98)²¹⁵. В свою очередь, рынок блокчейн-технологий в России и остальном мире, по оценкам аналитических агентств, достигает капитализации в размере 9 700 000 000 $, а общий среднегодовой темп роста цифрового сектора мировой экономики (в том числе и связанного непосредственно с оборотом криптовалют, внедрением смарт-контрактов и других инновационных инструментов) составит от 79,6% до 81,2%²¹⁶. В целом, как отмечают специалисты в сфере мировой экономики, в текущем 2020 г. общее количество объектов, существующих в цифровом пространстве и выступающих предметом гражданского оборота, превышает 28 000 000 000, и уже к 2030 г. их количество превысит 1 000 000 000 000²¹⁷. При этом в 2017 г. по данным опроса, проведенного экспертами среди представителей отечественного предпринимательства, 38% респондентов применяют технологию смарт-контрактов для оптимизации договорных связей, 28% —используют системы хранения, обработки и аналитики больших данных (Big Data); 23% респондентов отметили, что в своей деятельности применяют технологии искусственного интеллекта (системы автоматизированного проектирования), а 41% опрошенных являются субъектами электронной торговли²¹⁸. Отсюда следует, что общество положительно оценивает роль и значение цифровых технологий и цифровых благ в современном гражданском обороте, которые при этом становятся реальным объектом экономического оборота, что тем самым свидетельствует о том, что в рамках ценностно-целевых установок общества цифровые объекты воспринимаются как имеющие экономическую ценность оборотоспособные феномены цифровой эпохи, которые в связи с этим нуждаются в правовой регламентации²¹⁹. Здесь представляет интерес точка зрения Ч. Гира, который определяет дигитальность (digitality) как основной маркер культуры современного общества, выражающийся в первую очередь в формировании самостоятельной от сферы материальных вещей сферы цифровых артефактов, особых объектов, созданных интеллектом человека и включающихся в актуальный имущественный оборот наряду с традиционными объектами²²⁰. В этой связи, рассматривая динамику моделей социокультурного поведения человека в условиях глобальной информатизации и технологизации социальных процессов через призму социальной антропологии, Л. С. Яковлев утверждает, что параллельно с современной научно-технической революции происходит и антропологическая революция; суть ее, по мнению исследователя, состоит в глобальном изменении мышления человека, форм его социальной жизни, обусловленном процессами цифровизации, и приводящему к фундаментальным изменениям в ценностно-целевых структурах общества в целом, к перенесению основных контекстов социальных процессов из сферы материального мира в цифровую сферу²²¹.

Таким образом, с точки зрения актуальных тенденций в мировой и национальной экономике, а также культурологического и социологического подхода к изучению самого феномена информационного общества, тот факт, что в сферу экономического оборота встраиваются так называемые «цифровые объекты» является закономерным, а признание данных объектов в качестве реального экономического блага — фундаментальной характеристикой аксиологии современного общества. Такая ситуация опосредует необходимость юридической концептуализации «цифровых объектов» в качестве объектов гражданских правоотношений. Однако в этой связи возникают, на наш взгляд, две фундаментальные проблемы доктринального плана.

Первая состоит в необходимости выделения общих признаков, свойственных в равной степени и традиционным объектам гражданских прав, и новым цифровым объектам, с целью признания за последними качества объектов гражданских правоотношений. Дело в том, что в актуальной цивилистической доктрине не сложилось единого подхода к определению признаков объектов гражданских правоотношений. Так, в их числе В. А. Лапач называет дискретность (определенность и обособленность), юридическую привязку к субъекту, системность и легальную определенность²²². Наряду с данными признаками ученые выделяют такие свойства объектов гражданских правоотношений как способность обеспечивать имущественные интересы субъектов²²³, а также удовлетворять их иные потребности²²⁴, доступность²²⁵, индивидуализацию²²⁶ и др. В связи с этим многообразие выделяемых в цивилистической доктрине признаков объектов гражданских правоотношений обусловлено неоднозначностью политико-правовых оснований, в связи с которыми тот или иной предмет или явление законодательно регламентируется в качестве объекта гражданских прав.

Ярким примером, иллюстрирующим данный тезис, является включение в перечень объектов гражданских прав информации в ранее действующей редакции ГК и последующее исключение ее из этого перечня Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ²²⁷. Примечательно при этом, что часть 1 статьи 5 принятого ранее Закона об информационных технологий продолжала (и продолжает) указывать на то, что «информация может являться объектом… гражданских и иных правовых отношений (курсив мой. — В. П.)», а, к примеру, пункт 6 части 1 статьи 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»²²⁸ упоминает информацию в числе объектов внешнеторговой деятельности (товаров, услуг и интеллектуальной собственности). Такая рассогласованность правового регулирования свидетельствует, на наш взгляд, о том, что в законодательстве не выработан концептуально единый подход к определению правового режима информации, ее юридических свойств применительно к правоотношениям различной отраслевой принадлежности. Эта ситуация обусловливает, в свою очередь, концептуальную неопределенность правовой доктрины (которая остается по преимуществу позитивистской и в юридическом, и в философско-методологическом смысле). Очевидно, при этом, что информация в современную эпоху является благом, и в этом смысле исключение информации из перечня объектов гражданских прав в статье 128 ГК было весьма критически оценено некоторыми юристами²²⁹.

Таким образом, перечень признаков, позволяющих отнести тот или иной предмет или явление к числу объектов гражданских прав, в законодательстве и правовой доктрине однозначно не определен. При этом стоит обратить внимание на то, что перечень видов объектов гражданских прав сформулирован в статье 128 ГК по принципу numerus clausus²³⁰. Тем самым любой «информационный объект» (криптовалюта, игровое имущество, персональный аккаунт в социальной сети и т. п.) должен быть для целей его определения в качестве объекта гражданских правоотношений отнесен или к вещам (иному имуществу, имущественным правам), или к результатам работ и оказанию услуг, или к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности (средствам индивидуализации), или же к нематериальным благам. На этот счет, в свою очередь, в литературе также имеются противоречивые теоретические позиции. Так, к примеру, характеризуя правовой режим так называемого виртуального (игрового) имущества (virtual property), Т. Р. Хубиев и А. А. Серветник приходят к выводу, что с точки зрения гражданского права виртуальное имущество следует квалифицировать «как вещи и собственность»²³¹. При этом отдельный вид виртуального имущества — игровое имущество — названные авторы предлагают включить в статью 128 ГК в качестве самостоятельного объекта гражданских прав²³². Д. Е. Кравченко и М. Е. Кравченко относят виртуальное имущество к числу объектов интеллектуальной собственности²³³. А. В. Лисаченко полагает, что виртуальное имущество в целом соответствует юридическим признакам вещей, что оправдывает распространение на него соответствующего правового режима²³⁴. Следовательно, правовой режим цифровых объектов в гражданском праве является во многом неопределенным, так как оправданность «подведения» реалий цифрового гражданского оборота под ту или иную цивилистическую конструкцию (вещи, имущественного права, результата интеллектуальной деятельности и т. д.) обосновывается исследователями в контексте иностранного правового опыта и практического удобства. Однако в доктринальном и научно-методологическом аспектах соответствующая проблематика рассматривается крайне редко, что тем самым обусловливает ситуацию несогласованности различных доктринальных подходов, противоречивости судебной практики. В целом, общие признаки различного рода цифровых объектов (криптовалюты, «виртуального имущества» и т. п.) и традиционной системы объектов гражданских прав определяются исследователями исходя из их терминологического соответствия («имущество» — «виртуальное имущество», «валюта» — «криптовалюта»), но вместе с тем такое механическое придание цифровым объектам свойств, присущих традиционным объектам гражданских прав, только исходя из идентичности терминов, которыми обозначаются и те, и другие, видится нам совершенно необоснованным методологически.

Здесь представляет интерес следующее замечание А. Н. Латыева. «…до Великой французской революции, — пишет он, — правовой режим нематериальных объектов не смешивался с вещно-правовым. Вызванное революцией движение за отмену привилегий должно бы было уничтожить и авторское право, что, в свою очередь, пришло бы в противоречие с идеологией Просвещения. Выход был найден в признании авторских прав видом права собственности. Так в лексикон континентальных юристов вошло словосочетание «интеллектуальная собственность»… История этого института, — пишет далее А. Н. Латыев, — является показательным примером того, как образное выражение, будучи понято как юридическая конструкция, повлекло целую череду недоразумений (курсив мой. — В. П.)»²³⁵. Ситуация, о которой пишет А. Н. Латыев, во многом схожа с той, о которой мы говорим, поскольку в обоих случаях истоком правовой проблемы является смешение термина и понятия, научной метафоры²³⁶ и юридической конструкции, формы и содержания, то есть по сути — методологическая неопределенность цивилистической доктрины.

В этом смысле мы переходим ко второй проблеме — проблеме разграничения содержания и формы цифровых объектов применительно к их характеристикам в качестве объектов гражданских правоотношений. Известно, что объекты цифрового пространства — это нематериальные объекты, идеальные формы, которые существуют «вне индивидуальной головы, и воспринимаются… как внешние, чувственно созерцаемые, телесно осязаемые «объекты» (курсив мой. — В. П.), — писал, в связи с этим, Э. В. Ильенков. — Однако, если вы на этом основании отнесете, скажем, «Лебединое озеро» или «Короля Лира» в разряд материальных явлений, — продолжал выдающийся философ, — вы совершите принципиальную философско-теоретическую ошибку. Театральное представление — это именно представление. В самом точном и строгом смысле этого слова — в том смысле, что в нем представлено нечто иное, нечто другое»²³⁷. Тем самым внешние формы выражения цифровых объектов (к примеру, визуализированный образ виртуального (игрового) имущества) некорректно отождествлять с их действительным содержанием, которое представляет собой выполненная на определенном языке программирования система информационных алгоритмов, которая при помощи специальных технических и технологических средств преобразуется в электрический сигнал, посредством которого происходит формирование чувственно воспринимаемых характеристик цифрового объекта²³⁸. Внешний образ цифрового объекта опосредуется, таким образом, за счет имманентной связи различных видов информации: синтаксической (то есть набора знаков, закодированных для целей электронной обработки информации), семантической (то есть информации, опосредующей формирование определенного внешнего образа) и структурной (собственных информационных алгоритмов, используемых телекоммуникационным устройством для целей восприятия синтаксической и семантической информации)²³⁹. «Цифровой объект, — пишет, в связи с этим М. С. Аль-Бахри, — это объект, состоящий из структурированной последовательности бит, имеющий название, уникальный идентификатор и атрибуты, описывающие его свойства. Однако в идентификации цифровых объектов возникает сложность, т.к. человек воспринимает не сами биты, а их отображение с помощью программного обеспечения». Таким образом, чем больше в этом процессе задействуется сенсорный аппарат человека, тем субъективнее вопрос, что именно считать сущностью цифрового объекта (курсив мой. — В. П.)»²⁴⁰.

Очевидно в связи с этим, что с позиции гражданского права считать сущностью цифрового объекта только его внешний образ, воспринимаемый органами чувств человека в качестве изображения, видеоряда и т. п., недопустимо, поскольку в данном случае происходит неоправданное отождествление внешней формы выражения цифрового объекта и его содержания. При этом данные технических наук позволяют достоверно судить о том, что содержанием любого цифрового объекта выступает именно информация²⁴¹. Из изложенного, на наш взгляд, следуют два важных теоретико-методологических момента.

Во-первых, любой цифровой объект предстает в той или иной форме (как виртуальное имущество, криптовалюта и т. д.) только по своим внешним и функциональным характеристикам; содержанием такого объекта является в этом смысле именно информация.

Во-вторых, информация является исходным, конституирующим началом самого феномена цифровых объектов. Тем самым с точки зрения гражданского права определение правового режима цифровых объектов напрямую опосредуется определением правового режима информации per se, а формулирование содержания гражданско-правового понятия «цифровой объект» должно, исходя из методологических оснований нашей концепции, осуществляться через формулирование содержания родового понятия «информация»²⁴².

Концептуальная сущность природы информации как феномена современного общества в философском смысле основывается на двух базовых категориях — отражении и различии. Именно в такой логике рассматривает информацию, в частности, А. Д. Урсул²⁴³ (различие в этом смысле предстает как определенное отношение объектов): «…информация имеет место там, где среди некоторого тождества существует или появляется определенное различие»²⁴⁴. Различие объектов воспринимается человеком посредством отражения, и в данном контексте выраженный в определенном компьютерном коде «семантический аспект информации выражает отношение между информацией как компонентом отражения и отражаемым объектом, так сказать, «передатчиком» информации»²⁴⁵. Тем самым компонент различия в информации задает ее объективное содержание (то есть отношение между объектами per se), а компонент отражения, имманентно присущий как самой информации (в качестве свойства отражаемости), так и воспринимающему ее субъекту (в качестве когнитивного процесса отражения) позволяет интерпретировать объективное содержание информации и в связи с этим опосредует феномен «субъективной информации»²⁴⁶. Следовательно, «субъективная информация» — это те чувственно воспринимаемые человеком внешние формы выражения компьютерного кода, которые существуют в виде «виртуального имущества», криптовалюты и прочих цифровых объектов, вовлеченных в гражданский оборот, а сам указанный компьютерный код — это, в свою очередь, и есть объективное содержание информации²⁴⁷.

Объективное содержание информации, как верно замечает А. Н. Латыев, по своей сути нематериально²⁴⁸. Информация per se существует в концептуальном пространстве коммуникации как совокупность сигналов, которые объективно не имеют материального выражения, а только могут быть зафиксированы на материальном носителе, нетождественном самой информации, или иным образом оформлены для целей их восприятия человеком²⁴⁹. Поэтому, с нашей точки зрения, на информацию не может быть однозначно распространен гражданско-правовой режим вещи²⁵⁰. Здесь «достаточным показателем, — по верному замечанию А. Н. Латыева, — может быть невозможность восстановления положения, имевшего место до несанкционированного разглашения информации. Можно, конечно, восстановить доступ к информации, но невозможно стереть ее из памяти лиц, получивших к ней доступ»²⁵¹.

Однако несмотря на это в отечественной доктрине гражданского права встречаются методологически противоречивые интерпретации юридической сущности информации. Так, рассматривая специфику объектов внешнеторговой деятельности, А. В. Губарева пишет: «Под информацией как правовым понятием следует понимать… информацию, закодированную в знаках, закрепленную определенным образом на носителе (в виде букв, магнитной записи, звуков)»²⁵². Далее в ходе своих рассуждений автор закрепляет свой тезис: «В силу своей физической природы (курсив мой. — В. П.) информация выступает как свойство объектов и процессов. Поэтому возможно ее опосредованное регулирование нормами, регулирующими общественные отношения по поводу объективированных форм представления информации (курсив мой. — В. П.)…»²⁵³. Приведенное утверждение видится нам не только доктринально не обоснованным, но и неверным, по существу, поскольку в законодательстве содержатся однозначные положения о недопустимости смешения информации с ее объективированными формами²⁵⁴. Примером в этом смысле может служить пункт 1 статьи 1227 ГК, который предусматривает, что интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности (которые, бесспорно, являются информацией) не зависят от вещных прав на материальный носитель, в котором эти результаты выражаются. Таким образом, вопреки утверждению автора, ни прямо, ни опосредованно положения ГК о правовом режиме материального носителя результата интеллектуальной деятельности не могут распространяться на сам результат интеллектуальной деятельности. А. В. Губаревой не разведены формальный и содержательный аспекты информации, что приводит к заключению о том, что правовой режим информации идентичен правовому режиму различных форм ее представления. Парадоксальным является в этом смысле итоговый вывод А. В. Губаревой относительно юридической природы информации: «Информация сама по себе не может быть подвергнута физическому воздействию в силу своей нематериальности (курсив мой. — В. П.). Вещь может быть виндицирована, исполнитель услуг может быть понужден к исполнению в натуре, контрафактные товары могут быть конфискованы. Ничто из этого не применимо к информации (курсив мой. — В. П.)»²⁵⁵. С этим выводом мы, бесспорно, не можем не согласиться. Однако сам ход построения А. В. Губаревой концепции правового режима информации видится нам методологически неверным, поскольку изначально отождествляя информацию с материальным носителем, автор в дальнейшем делает прямо противоположный вывод об их нетождественности, и более того — о нематериальной природе информации. Источником допущенной указанным автором теоретико-методологической ошибки является, по нашему мнению, именно следование философско- и юридико-позитивистским установкам в научном правопознании (поскольку ранее А. В. Губарева указывает на необходимость юридической концептуализации информации исходя именно из нормативного содержания действующего законодательства)²⁵⁶.

Подобным образом строятся и рассуждения В. А. Дозорцева, который подвергает сомнению сам факт существования субъективных гражданских прав в отношении информации. Выдвигая такой тезис, В. А. Дозорцев отмечает, что обладание информацией представляет собой «не право, а фактическое состояние»²⁵⁷, в связи с чем доступ к информации в какой-либо форме (в том числе и в форме пользовательского аккаунта в социальной сети) носит «не правовой, а фактический характер»²⁵⁸. В результате В. А. Дозорцев делает вывод о том, что лицо, в распоряжении которого находится информация, располагает «именно информацией, а не правами, которых нет»²⁵⁹.

Следует отметить, что такая концепция информации, основанная на фактическом отождествлении ее правового режима с правовым режимом вещи (либо с правовым режимом ее материального носителя), в целом является характерной для актуального российского законодательства. Отметим: статья 6 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁶⁰ говорит именно о передаче инсайдерской информации в терминах вещного права. Однако такой подход в силу изложенного выше представляется нам неверным.

С нашей точки зрения, в силу нематериальности информации per se ее нельзя однозначно считать вещью. В силу этого неправомерным видится и распространение вещно-правового режима на электронные формы выражения информации, цифровые объекты. Однако следует отметить, что информация в ее символьном, сигнальном выражении, следствием которого становится визуальное оформление цифрового объекта (то есть информация в электронной, цифровой форме), всегда создается самим человеком, является в этом смысле результатом его интеллектуального труда. Тем самым информацию как совокупность цифровых кодов, конституирующих чувственно воспринимаемые характеристики цифрового объекта, правомерно рассматривать в качестве результата интеллектуальной деятельности²⁶¹. В формально-юридическом аспекте основания такого утверждения базируются на общем понятии информации, содержание которого сформулировано в пункте 1 части 1 Закона об информационных технологиях (сведения, (сообщения, данные) независимо от формы их представления). В таком контексте информацией является любой из результатов интеллектуальной деятельности, указанных в пункте 1 статьи 1225 ГК²⁶². Такой подход вытекает из самой сущности результата интеллектуальной деятельности как «индивидуально-определенной… информации, созданной в результате интеллектуального труда»²⁶³. Создание информации творческим трудом человека, таким образом, является смыслообразующим началом результата интеллектуальной деятельности как объекта гражданского правоотношения и гражданско-правовой охраны²⁶⁴.

При таком подходе цифровые объекты также целесообразно рассматривать в качестве результата интеллектуальной деятельности, объединяющего в себе черты, присущие базе данных и программе для электронно-вычислительных машин применительно к исходному компьютерному коду, конституирующему цифровой объект на уровне программного алгоритма, и внешнему интерактивному образу этого объекта. Концептуализация цифровых объектов как результатов интеллектуальной деятельности служит, в связи с этим, основанием различения визуальной и программно-кодовой составляющей цифрового объекта. В такой логике визуальная составляющая цифрового объекта не является самостоятельным объектом гражданских прав и служит лишь внешней формы выражения его состояния (например, принадлежности «виртуального имущества» конкретному лицу). Экономическую ценность в качестве блага представляет именно программно-кодовая составляющая цифрового объекта (информация), поскольку именно она опосредует его онтологию per se. В этой связи нам представляется верным следующее замечание М. А. Рожковой: «С позиций теории гражданского права, передача информации от одного лица к другому недопустима — возможен лишь переход (передача) имущественных прав на информацию»²⁶⁵. Предлагаемая концепция информации в целом (и цифровых объектов в частности) в качестве результата интеллектуальной деятельности согласуется с выводом М. А. Рожковой о том, что свойством оборотоспособности обладают не сами цифровые объекты per se, а исключительные (имущественные) права на них²⁶⁶. Ранее на страницах настоящего исследования данная теоретическая позиция уже высказывалась нами применительно к проблеме наследования пользовательского аккаунта, при решении которой суды Германии пришли к верному выводу о том, что объектом наследственного правопреемства выступает не сам аккаунт, а совокупность прав, связанных с его использованием (в первую очередь — право доступа к аккаунту). Полагаем, что такой подход допустимо распространить и на правовой режим остальных цифровых объектов.

Концепция цифрового объекта в качестве результата интеллектуальной деятельности снимает, с нашей точки зрения, и теоретико-прикладные затруднения, связанные с гражданско-правовой (и в целом с юридической) квалификацией тех или иных действий с цифровыми объектами. В таком контексте, к примеру, неправомерное получение криптовалюты будет рассматриваться как нарушение исключительного (имущественного) права на соответствующий программный код, принадлежащего другому лица, а не в качестве необоснованного присвоения криптовалюты в качестве имущества.

Правда, следует сделать оговорку: предлагаемый подход небесспорен. Основанием возможных возражений против предлагаемой позиции относительно гражданско-правовой характеристики цифровых объектов является, на наш взгляд, специфика правоотношений, складывающихся между участниками онлайн-игр (в том числе и по поводу внутриигрового виртуального имущества).

Во-первых, любое правоотношение между такими лицами носит относительный характер (поскольку участником онлайн-игры может быть только лицо, прошедшее в установленном порядке регистрацию и присоединившееся к пользовательскому соглашению²⁶⁷). Такая ситуация вступает в противоречие с традиционной концепцией исключительного права как абсолютного права.

Во-вторых, с точки зрения гражданского права сама онлайн-игра предстает в совокупности ее элементов (в том числе и внутриигрового имущества) как сложный объект, мультимедийный продукт, «расщепление» которого на составные объекты невозможно.

Признавая возможность критики предлагаемого подхода в заданном контексте, обратимся, в связи с этим, к иностранной правовой доктрине. Как отмечают Б. Т. Дюранске и Ш. Ф. Кейн, в доктрине англосаксонского права применительно к разрешению споров о принадлежности цифровых объектов разработан так называемый «тест магического круга» (Magic Circle Test)²⁶⁸. Суть данного теста состоит в том, что «деятельность, имеющая место в виртуальном мире, подчиняется праву реального мира в том случае, если пользователь, участвующий в данной деятельности, во время ее осуществления разумно осознает или должен разумно осознавать, что она влечет последствия для реального мира»²⁶⁹. В этом смысле правовые последствия в реальном мире влечет только такое поведение участников онлайн-игры, которое нарушает ее правила и влечет за собой реальные имущественные последствия (например, когда один игрок уничтожает виртуальное имущество, принадлежащее другому игроку и приобретенное последним за реальные деньги)²⁷⁰.

Таким образом, сообразно заключить, что категория объекта гражданских прав в политико-правовом и культурно-аксиологическом контексте определяется через понятие блага; все то, что в современном цифровом обществе является благом, в юридическом смысле приобретает характеристики объекта гражданских прав. Сказанное опосредует возможность соответствующей концептуализации цифровых объектов. Цифровой объект представляет собой программный компьютерный алгоритм, имеющий экономическую ценность и внешне выраженный в электронной (цифровой) форме в качестве криптовалюты, виртуального имущества и иных подобных явлений, признаваемых в обществе экономическими благами, но в то же время не закрепленных в гражданском законодательстве в качестве объектов гражданских прав. При этом содержание цифрового объекта (то есть компьютерную кодовую информацию) недопустимо отождествлять с его внешней (цифровой) формой выражения. С этой позиции эта форма не является самостоятельным объектом гражданских прав.

Исходя из предлагаемых концепций правового режима цифровых объектов представляется целесообразным подчинить такие объекты правовому режиму результатов интеллектуальной деятельности (базы данных, программы для электронно-вычислительных машин). В такой логике свойством оборотоспособности обладает в первую очередь исключительное, имущественное право на него.

3. Цивилистические концепции сделки, обязательства и договора сквозь призму информатизации

Основные акценты гражданско-правовых конструкций сделки, обязательства и договора расположены, по мнению С. С. Алексеева, в «управленческо-информационной сфере»²⁷¹. Сущность этих конструкций состоит в структурировании содержания гражданского правоотношения и обеспечении его динамики²⁷². Вместе с тем вопросы содержания и соотношения данных понятий, их гражданско-правового значения относятся в цивилистической литературе к числу дискуссионных, не имеющих общепринятого доктринального разрешения²⁷³. При этом указанные теоретико-методологические проблемы разрешаются по преимуществу в контексте позитивистской аргументации. Характерно в этом смысле утверждение В. К. Андреева о том, что «ключом к точному установлению соотношения понятий обязательства, договора и сделки служит статья 307.1 ГК»²⁷⁴. С таким подходом исследователя мы не можем согласиться по ряду причин.

Во-первых, статья 307.1 ГК не содержит какого-либо указания на соотношение обязательств и договоров со сделкой (таковое на момент публикации цитируемой работы содержалось в пункте 2 статьи 307 ГК, а в настоящее время следует также из содержания части 2 статьи 309 ГК).

Во-вторых, раздел IV ГК («Отдельные виды обязательств»), к которому отсылает пункт 1 статьи 307.1, говорит, вопреки своему наименованию, в большей степени о договорах, а не об обязательствах как таковых. В этой части ГК «говорит об обязательствах лишь в той степени, в какой их характеристика необходима для индивидуализации договора; достигнув этой цели, Кодекс теряет к соответствующему обязательству всякий интерес»²⁷⁵.

Тем самым ГК сам по себе содержит понятийно-терминологическую ошибку, фактически допуская подмену понятия «обязательство» понятиями конкретных договоров, но при этом именуя последние «отдельными видами обязательств». Кроме того, нельзя не упомянуть о том, что помимо сугубо обязательственного договоры могут порождать и иные гражданско-правовые отношения, принадлежащие, к примеру, к сфере вещного права (договор об установлении сервитута), корпоративного права (корпоративный договор, договор об учреждении юридического лица), права ценных бумаг (договор листинга), наследственного права (наследственный договор) интеллектуальных прав (договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор) и т. п.²⁷⁶ Очевидно, в связи с этим, что понятие договора и по содержанию, и по объему гораздо шире, многограннее, чем понятие обязательства. Однако несмотря на это размышления многих исследователей относительно рассматриваемой проблематики строятся на фундаменте позитивного права и его понятийно-терминологического аппарата; такая методологическая установка, в частности, приводит Е. Г. Шаблову и О. В. Жевняк к необоснованному выводу о том, что «любой гражданско-правовой договор порождает обязательства»²⁷⁷.

Prima facie рассматриваемая проблематика имеет весьма опосредованное отношение к центральному предмету нашего исследования. Действительно, концептуальные вопросы соотношения сделки, обязательства