Цифровая экономика:
концептуальные основы правового регулирования бизнеса в России

Монография

Ответственные редакторы 
доктор юридических наук, профессор 
В. А. Лаптев,
доктор юридических наук, профессор 
О. А. Тарасенко

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346

ББК 67.402

Ц75

Авторы:
Андреева Л. В., д. ю. н., проф. – § 3, 4 гл. 9; Гаврин Д. А., к. ю. н., доц. – § 1 гл. 1; Егоров П. Е. – § 1–3 гл. 8; Ершова И. В., д. ю. н., проф. – § 4 гл. 8 (совм. с Н. А. Троицким, Е. В. Трофимовой), § 5 гл. 8 (совм. с А. Ю. Петраковым); Ефремова Е. С. – § 2 гл. 1; Зевакин М. Н. – § 4 гл. 2 (совм. с В. А. Лаптевым), § 2 гл. 6 (совм. с П. А. Усенковым); Карцхия А. А., д. ю. н., проф. – § 3 гл. 1, гл. 12; Кукушкин В. М., к. ю. н., доц. – гл. 4; Лаптев В. А., д. ю. н., проф. – § 1, 3 гл. 2, § 2 гл. 2 (совм. с П. А. Усенковым), § 4 гл. 2 (совм. с М. Н. Зевакиным), § 1 гл. 6 (совм. с Д. Р. Фейзрахмановой), § 4 гл. 6 (совм. с Н. И. Соловяненко), § 1–3 гл. 13 (совм. с С. Ю. Чучей, Д. Р. Фейзрахмановой), § 4 гл. 13 (совм. с Н. И. Соловяненко); Морхат П. М., д. ю. н. – гл. 7; Михайлов А. В., к. ю. н., доц. – § 5 гл. 1; Петраков А. Ю., к. ю. н, ст. преп. – § 5 гл. 8 (совм. с И. В. Ершовой); Рязанова А. Р. – § 4 гл. 1; Соловяненко Н. И., к. ю. н., ст. науч. сотр. – § 4 гл. 6 (совм. с В. А. Лаптевым), гл. 5, § 4 гл. 13 (совм. с В. А. Лаптевым); Тарасенко О. А., д. ю. н., проф. – гл. 10 (за искл. § 3); Троицкий Н. А., к. х. н. – § 4 гл. 8 (совм. с И. В. Ершовой, Е. В. Трофимовой); Трофимова Е. В., к. ю. н., доц. – гл. 3, § 4 гл. 8 (совм. с И. В. Ершовой, Н. А. Троицким); Усенков П. А. – § 2 гл. 2 (совм. с В. А. Лаптевым), § 2 гл. 6 (совм. с М. Н. Зевакиным); Фейзрахманова Д. Р. – § 1 гл. 6 (совм. с В. А. Лаптевым), § 3 гл. 6, § 1–3 гл. 13 (совм. с В. А. Лаптевым, С. Ю. Чучей); Фролкина Е. Н., к. ю. н., доц. – § 1, 2 гл. 9; Хоменко Е. Г., д. ю. н., проф. – гл. 11; Чуча С. Ю., д. ю. н., проф. – § 1–3 гл. 13 (совм. с В. А. Лаптевым, Д. Р. Фейзрахмановой); Яценко Е. В. – § 3 гл. 10.

Рецензенты:
Губин Е. П., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заслуженный юрист Российской Федерации;
Занковский С. С., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник, и. о. заведующего сектором предпринимательского и корпоративного права ИГП РАН, заслуженный юрист Российской Федерации.

Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), судья Арбитражного суда города Москвы В. А. Лаптев, доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), руководитель научного проекта РФФИ № 18-29-16079 «Цифровая экономика: концептуальные основы правового регулирования бизнеса в России» О. А. Тарасенко.

Предлагаемая монография является правовым проводником в эру цифровой экономики. В ней рассмотрены институциональные и функциональные особенности правового регулирования бизнеса в условиях цифровизации. Изложение сопровождается анализом позиций доктрины и судебной практики, результатами статистических и экономических исследований. В целях визуализации материал иллюстрирован схемами и таблицами.

Законодательство приведено по состоянию на 31 июля 2020 г.

Целевая аудитория монографии – ученые, аспиранты, магистранты, предприниматели, практикующие юристы, преподаватели юридических и экономических вузов, работники органов государственной власти и все, кто интересуется проблемами правовой регламентации цифровизации бизнес-сферы.

УДК 346

ББК 67.402

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Андреева Любовь Владимировна — д. ю. н., профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор

Гаврин Денис Александрович — к. ю. н., доцент кафедры предпринимательского права, директор Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета, доцент

Егоров Павел Евгеньевич — магистрант Института бизнес-права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Ершова Инна Владимировна — д. ю. н., профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующая кафедрой предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Ефремова Елена Сергеевна — магистрант Института бизнес-права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Зевакин Михаил Николаевич — инженер, МИЭТ (НИУ) Национальный исследовательский университет «Московский институт электронной техники»

Карцхия Александр Амиранович — д. ю. н., профессор кафедры гражданского права РГУ нефти и газа (НИУ) имени И. М. Губкина, доцент

Кукушкин Владимир Михайлович — к. ю. н., доцент кафедры финансового права Уральского государственного юридического университета, доцент

Лаптев Василий Андреевич — д. ю. н., профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент

Михайлов Андрей Валерьевич — к. ю. н., заведующий кафедрой предпринимательского и энергетического права Казанского (Приволжского) федерального университета, доцент

Морхат Петр Мечиславович — д. ю. н., судья Арбитражного суда Московской области

Петраков Андрей Юрьевич — к. ю. н., старший преподаватель кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Рязанова Анна Романовна — аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), помощник юриста, ДЛА Пайпер Рус Лимитед

Соловяненко Нина Ивановна — к. ю. н., старший научный сотрудник сектора предпринимательского и корпоративного права Института государства и права РАН, доцент

Тарасенко Ольга Александровна — д. ю. н., профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент

Троицкий Николай Артурович — к. х. н., генеральный директор ООО «Бутик информационных технологий»

Трофимова Елена Валерьевна — к. ю. н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Усенков Павел Александрович — инженер, Новосибирский государственный технический университет, криптоэксперт

Фейзрахманова Дарья Ринатовна — аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), помощник судьи Арбитражного суда Московского округа

Фролкина Елизавета Николаевна — к. ю. н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент

Хоменко Елена Георгиевна — д. ю. н., профессор кафедры банковского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент

Чуча Сергей Юрьевич — д. ю. н., профессор, главный научный сотрудник сектора трудового права и права социального обеспечения Института государства и права РАН , профессор, почетный работник судебной системы

Яценко Екатерина Васильевна — аспирант кафедры банковского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Andreeva Lyubov. V. — Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Chucha Sergey Y. — Doctor of Juridical Sciences, Professor, Chief researcher of the Sector of Labor Law and Social Security Law Institute of State and Law RAS Russia

Efremova Elena S. — Master’s Student Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Egorov Pavel E. — Master’s Student Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Ershova Inna V. — Doctor of Juridical Sciences, Professor, Honoured Lawyer of the Russian Federation, Head of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Feyzrakhmanova Daria R. — Graduate student of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL), assistant judge of the Arbitration Court of the Moscow District

Frolkina Elizaveta N. — Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Gavrin Denis A. — Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor of the Entrepreneurial Law Chair Urals State Law University

Khomenko Elena G. — Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Banking Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Kartskhiya Alexander A. — Doctor of Judicial Sciences, Professor of Civil Law Chair of Gubkin State University

Kukushkin Vladimir M. — Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor of the Financial Law Chair Urals State Law University

Laptev Vasiliy A. — Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Mikhaylov Andrey V. — Candidate of Juridical Sciences, head of the Department of Business and Energy law Kazan (Volga region) Federal University, docent

Morkhat Petr M. — Doctor of Juridical Sciences, Judge of the Arbitration Court of the Moscow Region

Petrakov Andrey Y. — Candidate of Juridical Sciences, Senior Lecturer of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Ryazanova Anna R. — graduate student of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL), paralegal, DLA Piper Rus Limited

Solovyanenko Nina I. — Candidate of Juridical Sciences, Senior researcher Business and Corporate Law Sectors Institute of State and Law RAS Russia

Tarasenko Olga A. — Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Trofimova Elena V. — Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Troitskiy Nikolay A. — Candidate of Chemistry Sciences, CEO and Co-Founder, IT Boutique Ltd.

Usenkov Pavel A. — Engineer, Novosibirsk State Technical University, Crypto-expert

Yatsenko Ekaterina V. — graduate student of the Banking Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Zevakin Mikhail N. — Engineer, National Research University of Electronic Technology (MIET)

ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ И ОБОЗНАЧЕНИЙ

В настоящей монографии применяются следующие сокращения и обозначения:

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический союз

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

РФ — Российская Федерация

ФАС — Федеральная антимонопольная служба России

ГД РФ — Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации

ЦБ РФ, Банк России — Центральный банк Российской Федерации

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о персональных данных — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. 152-ФЗ «О персональных данных»

Закон об информации — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Закон о закупках отдельными видами юридических лиц — Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Закон о НПС — Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»

Закон о контрактной системе — Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон № 34-ФЗ — Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»

Закон о потребительском кредите — Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. «О потребительском кредите (займе)»

Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Закон о цифровых финансовых активах — Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Постановление о совершенствовании электронного документооборота — постановление Правительства РФ от 6 сентября 2012 г. № 890 «О мерах по совершенствованию электронного документооборота в органах государственной власти»

Указ о развитии информационного общества — Указ Президента РФ от 9 мая 2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы»

НП «Цифровая экономика РФ» — «Паспорт национального проекта “Национальная программа “Цифровая экономика Российской Федерации”», утв. президиумом Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам, протокол от 4 июня 2019 г. № 7

Решение о цифровой повестке ЕАЭС до 2025 г. — Решение Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. № 12 «Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года»

ПРЕДИСЛОВИЕ

Современные цифровые технологии изменили сущностное восприятие окружающей нас действительности, язык общения и культуру гражданского общества. Претерпели также кардинальные изменения привычные способы передачи информации, традиций и культурного кода участниками общественных отношений и отдельными социальными группами.

Между сознанием человека и окружающим его миром встает «цифра». Формируются предпосылки для восприятия мира сквозь призму цифрового пространства. Особое внимание заслуживает проблематика использования искусственного интеллекта и глобальных облачных данных в повседневной жизни общества. Неминуемо взаимодействие человека и киберфизических систем. Смешение когнитивных систем человека и искусственного интеллекта синтезировало материальное и киберфизическое пространства, в которых объекты цифрового мира обладают материальной ценностью, а ранее привычные объекты материального мира трансформируются в цифровой код (произведения искусства, музыка, книги, фотография и т. д.).

Руководством страны на федеральном уровне утверждены концепции «цифровой экономики», «электронного правительства», «электронного правосудия», «Интернета вещей» и другие¹.

Импонирует сдержанное и одновременно пророческое высказывание Д. А. Керимова относительно перспектив внедрения цифровых технологий в повседневную жизнь человека, а также применения искусственного интеллекта как альтернативы естественному интеллекту. Подчеркивается, в частности, что кибернетические методы и компьютерные средства изначально создавались для вспомогательных, прикладных и подготовительных работ, позволяющих экономить время человека. Вместе с тем в искусственный интеллект нельзя заложить «творчество и вдохновение, богатый социальный опыт и мудрость, прозрение и интуицию»².

В правоведении все чаще поднимается вопрос о том, что в России уже несколько десятилетий активно разрабатываются методы и алгоритмы, позволяющие производить математическую формализацию текстов нормативных документов, в том числе представляя данные документы в виде набора логических формул (И. В. Понкин, А. И. Редькина)³. Кибернетика действительно способна обеспечить формализацию законов, но вряд ли сможет взять на себя функцию законотворчества.

В результате технологической революции возникли цифровое общество и цифровая экономика, в которых складываются цифровые отношения. В зависимости от исторических этапов индустриализации допускается вариативное понимание цифровых отношений.

Согласно первому подходу, цифровые отношения — это общественные отношения, осложненные «цифровым элементом». Данное представление сложилось с начала применения электронно-вычислительных машин. В правоведении данный подход позволил бы выделить «мегаотрасль» российской правовой системы — цифровое право, состоящее из норм права, регулирующих любые отношения, так или иначе связанных с применением цифровых технологий. Такое утверждение не свободно от критики.

Как справедливо обратил внимание академик В. В. Лаптев, отрасли права не отделяются друг от друга глухой стеной и тесно связаны с собой⁴, но система права все же содержит в своей структуре отдельные самостоятельные отрасли права. Необходимость такого деления вызвана методологией понимания предмета соответствующей отрасли права, правоприменительной практикой судов и административных органов. Система права существует объективно, ее составные части — основные отрасли права (Ю. К. Толстой)⁵.

Второй подход позволяет утверждать, что цифровые отношения — это отношения, складывающиеся исключительно в цифровом пространстве (в киберфизическом мире) в отношении объектов, находящихся в данном пространстве. Обеспечением возникновения и существования рассматриваемых отношений будут телекоммуникационная сеть Интернет и электрическая энергия, позволяющие работать компьютерам.

Миру физическому противопоставляется мир цифровой, каждый из которых существует в своей реальности (естественной и цифровой). Примечательно, что человеческой ментальностью можно объяснить цифровой мир во всех его существенных аспектах, в том числе и работу искусственного интеллекта. Однако ментальность машинного интеллекта не способна доподлинно установить все закономерности бытия и мироздания материального мира. Такое положение дел, скорее всего, продиктовано тем, что цифровые алгоритмы сформулированы людьми, а следовательно, понимание режима их работы математически прогнозируемо.

Возникают новые объекты права, по поводу которых складываются условно обозначаемые «цифровые отношения». Речь идет о криптовалютах (Bitcoin, Ethereum, Litecoin, Ripple, Bitcoin Cash и др.) и токенах (Security tokens или Utility tokens), эмитированных исключительно в цифровом мире. Создание данных объектов прав обеспечивается технологией блокчейн (цепочкой последовательных блоков транзакций)⁶. ГК РФ дополнен положением о цифровых правах, принят Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и т. д.

В гражданском обороте в реально совершаемых сделках появились объекты киберфизического пространства (например, в рамках компьютерной игры по сети Интернет участники продают и приобретают виртуальные объекты — оружие, персонажей и т. д.).

Многие объекты существуют исключительно в цифровом пространстве в электронном виде, хотя отчасти связаны с материальным миром (цифровые данные хранятся на жестких дисках и обращаются на рынке благодаря процессорам ЭВМ). Даже «облачные системы» данных — системы хранения и администрирования цифровой информации, точное местонахождение которой не известно ни правообладателям, ни третьим лицам, физически находятся на материальных носителях (серверах).

Благодаря так называемому Интернету вещей объекты физического мира могут взаимодействовать между собой посредством интернет-связи (например, бытовая техника самостоятельно может обновить свою операционную систему либо заказать расходные материалы; мобильные телефоны могут сообщать сведения о приобретаемых продуктах). История развития Интернета вещей началась с «умных вещей» (телефоны, часы), продолжилась «умным домом» (с автоматическим управлением бытовой техникой), производством (автоматизированное исполнение функционала) и «умным городом» (объединенная инфраструктура), а сейчас наблюдается создание «сенсорной планеты» (контроль и управление любыми событиями: землетрясением, наводнением и иными процессами на Земле). Видится, что в будущем коммуникация объектов Интернета вещей превысит коммуникацию человечества.

Предложенный подход к вопросу понимания цифровых отношений как отношений в киберфизическом пространстве будет долгое время доминировать в ХХI в. Рассматриваемые отношения приобрели популярность благодаря простоте восприятия человеком цифровых технологий и скорости совершенных операций и действий (например, приобретение криптовалюты путем их оплаты через приложения смартфона Apple Pay и Google Pay).

Третий подход позволяет утверждать, что цифровые отношения — это отношения с участием как традиционных субъектов гражданского оборота, так и киберфизических систем (интеллектуальных машин и разумных роботов) в отношении объектов материального мира и киберфизического пространства.

Особенность данного подхода заключается в признании когнитивной системы искусственного интеллекта (от англ. Artificial intelligence, AI) равной человеческой, при котором AI-робот становится полноправным участником общественных отношений. Это подход будущего, хотя, безусловно, в данном подходе много спорного, начиная с того, что разумные роботы и искусственный интеллект созданы человеком в помощь человечеству⁷, и завершая тем, что когнитивная система AI-робота придумана человеком, а следовательно, поведение робота предопределено заложенными в нем алгоритмами, что свидетельствует об отсутствии их самостоятельной воли при реализации правосубъектности.

Правосознание современного общества в условиях развития цифровых технологий трансформировало представление о современных участниках рынка и о видах осуществляемой ими экономической деятельности.

В представленной читателю монографии исследуются концептуальные основы правового регулирования бизнеса в эпоху цифровых технологий, приводится анализ факторов, влияющих на развитие оте-чественной цифровой экономики, дается обзор цифровым объектам права, исследуется правовое положение современных участников рынка, переосмысливается подход к пониманию и значению электронной подписи и электронного документооборота. Уделяется внимание ключевым вопросам экосистемы цифровой экономики и цифрового пространства.

Авторами анализируется правовой режим цифровой информации, а также формулируется возможный правовой режим работы искусственного интеллекта. Выявляются новые виды экономической деятельности в цифровой экономике.

Отдельное внимание в монографии уделяется вопросам электронной коммерции (e-commerce) и цифрового банкинга. Дается характеристика электронным платежным системам и электронным деньгам.

В завершении работы раскрываются вопросы защиты цифровых прав участников рынка, а также правовые основы и перспективы развития электронного правосудия в России.

Исследование носит междисциплинарный характер. На протяжении всей работы авторами использовался зарубежный опыт стран Евразийского экономического союза, а также индустриально развитых государств. Данный подход обеспечил представление обо всех актуальных и обсуждаемых правоведами и бизнес-сообществом вызовов современности с учетом приближающегося следующего этапа промышленной революции (Industrie 5.0). Выводы авторов позволили определить пути совершенствования российского законодательства и практики его применения в сфере регулирования цифровой экономики.

Доктор юридических наук,
профессор Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
судья Арбитражного суда города Москвы
Лаптев Василий Андреевич

Доктор юридических наук,
профессор Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Тарасенко Ольга Александровна

Глава 1.
ЦИФРОВАЯ ЭКОНОМИКА: РОЛЬ ПРАВА И ВЫЗОВЫ СОВРЕМЕННОСТИ

§ 1. Предмет и методы правового регулирования
в условиях цифровизации

Термины «цифровизация», «виртуальность», «смарт», «крипта», «искусственный интеллект», «роботы», «блокчейн», «контент» и другие заставили многих пересмотреть взгляды на традиционные вещи. И право, несмотря на свои консервативные взгляды, не могло остаться в стороне от происходящих изменений в обществе. Изменения, связанные с цифровизацией общества, как будто проверяют право на прочность в способности органично соединить традиции права и новации научно-технического прогресса. Результат такого взаимодействия напрямую влияет на эффективность правового регулирования общественных отношений.

Рассматривая непосредственно термин «цифровизация общества», следует признать, что «цифровизация общества» не имеет четких критериев для определения и применяется как обобщающая категория, которая подразумевает под собой проникновение результатов научно-технического прогресса в общество. Влияние (взаимодействие) цифровизации на право происходит косвенным путем за счет качественного изменения общественных отношений, которые являются предметом правового регулирования. В свою очередь прямое влияние цифровизации на право может произойти только при условии концептуального изменения самой материи права.

На дискуссионных площадках наблюдается различное отношение к цифровизации и праву, одни правоведы относятся к процессу цифровизации скептически, указывая на отсутствие системных изменений в структуре права, другие, напротив, обосновывают необходимость выделения новой отрасли права, третьи ограничиваются исключительно необходимостью системного анализа воздействия научно-технического прогресса на право.

Право и технологии по своей природе близки, так как в основе научно-технологических процессов и права лежат алгоритмы, которые представляют собой последовательность действий, необходимых для достижения результата. В свое время О. Шпенглер указывал на необходимость перестройки правового мышления по аналогии с физикой и математикой⁸. Право, как и математическая модель, представляет собой одну из моделей как системы, исследование которой позволяет получать представления об отдельной иной системе. Именно возможность системного структурирования права как математической модели в свете функционирования искусственного интеллекта дает повод для обсуждений вопроса о будущем профессии юриста.

Взаимодействие права и научно-технического прогресса имеет свои противоречия: с одной стороны, и право, и цифровизация имеют сходные алгоритмы функционирования, с другой — право сдерживает активное проникновение результатов научно-технического прогресса в общество в силу необходимости понимания и осмысления законодателем следующего за этим процессом качественного изменения структуры и характера общественных отношений. Только одно дело, когда через призму математических формул понимается право, и совсем другое, когда с позиций права предпринимается попытка понять математические формулы. Однако, подобно парадоксу Эйнштейна — Подольского — Розена, мы пытаемся извлечь больше информации, чем право способно уловить в силу специфики самой материи права.

Научно-технологический процесс характеризуется неравномерностью и цикличностью развития. В свою очередь, право реагирует прежде всего на устоявшиеся общественные отношения, которые поддерживаются в том числе различными способами и средствами коммуникации. При этом часто процесс рецепции научно-технологических решений начинается со снятия частных противоречий отдельных норм права, а уже после происходит переход к системным методологическим решениям в целом. Результаты научно-технологического прогресса постепенно проникают в отдельные нормы права (электронно-цифровая подпись, форма сделки, электронные денежные средства, цифровое право и т. д.). Однако разрешение частных вопросов не решает системных вопросов права. А системные основы права начинаются с предмета и методов правового регулирования.

Традиционно в праве принято выделять две основополагающие и взаимосвязанные категории: предмет и методы правового регулирования, которые формируют подход к пониманию и структурированию права. Под предметом правового регулирования принято понимать общественные отношения, которые могут поддаваться нормативно-организационному воздействию и в конкретных условиях требуют правового регулирования⁹. Предмет правового регулирования имеет бинарную природу. С одной стороны, рассматривая предмет, мы ведем речь об идеальной теоретической конструкции (модели), с другой стороны, под предметом мы понимаем реальные общественные отношения, которые поддаются нормативно-правовому воздействию и требуют такого воздействия. Общественные отношения развиваются и усложняются, но сама по себе правовая категория «предмет правового регулирования» в теоретической модели права остается статичной. Предмет правового регулирования как идеальная теоретическая категория в условиях цифровизации не претерпевает изменений в системе правового регулирования. Однако изменение общественных отношений корректирует границы содержания предмета правового регулирования (косвенное воздействие на право). Для эффективного правового регулирования необходимы «границы» предмета правового регулирования, в том числе и в цифровом обществе.

Влияние «цифровизации» на предмет правового регулирования проявляется в двух реакциях: во-первых, качественное изменение общественных отношений за счет «новых» форм и способов взаимодействия, во-вторых, появление «новых» неурегулированных правом общественных отношений. Например, качественное изменение общественных отношений происходит за счет внедрения систем электронной подписи, электронного документооборота, электронных сделок и электронной системы оплаты, смарт-контрактов, изменения качественного значения информации и т. д. Появление новых неурегулированных правом общественных отношений связано, например, с активным внедрением искусственного интеллекта, робототехники, появлением цифровой реальности, в которой люди присваивают себе иные имена и изображения, заключают сделки, при этом в цифровой реальности также происходят кражи, мошенничество и т. д.

Влияние цифровизации затронуло фактически все отрасли права (гражданское право, уголовное право, административное право, процессуальные отрасли). Однако нельзя и переоценивать влияние цифровизации. Несмотря на изменение качественных характеристик отдельных общественных отношений и появление новых общественных отношений, отраслевая структура права сохраняется. Качественное изменение общественных отношений потребовало от отраслей права изменения и дополнения норм права (например, необходимость урегулирования цифровых прав, электронных денежных средств (гражданское право), киберпреступность (уголовное право), цифровые доказательства (процессуальные отрасли) и т. д.).

Далее обратимся к типам и методам правового регулирования, которые используются для целей структурирования права.

В юридической литературе получили свое широкое признание типы правового регулирования (разрешительный и общедозволительный), которые базируются на двух основных постулатах: «запрещено все, кроме дозволенного законом» и «дозволено все, кроме запрещенного законом». Рассматривая указанные типы правового регулирования в системе с современными формами и способами коммуникации, наблюдаем трансформацию типов правового регулирования. Применительно к цифровым технологиям можно перефразировать правовой постулат и указать: «разрешено все, что дозволено системой (программой)».

В настоящее время совершение юридически значимых действий в сети Интернет базируется на особых «виртуальных площадках» с определенным арсеналом возможностей. Арсенал возможностей в виртуальном пространстве представляет собой ограниченный набор вариантов действий, которые подразумевают технически сформированные модели поведения, адаптированные к жизнедеятельности человека. Технологии принимают на вооружение алгоритмы наиболее привычного и традиционного поведения человека, что базируется на сборе и систематизации информации (переоценка значения информации). Оптимизация процессов достижения результата представляет собой естественный процесс поиска алгоритма решения поставленной задачи, но алгоритмы прописаны в программе, и на отдельно взятый момент времени варианты ограничены. И в случае отсутствия иных возможностей в цифровом пространстве, но при наличии таковых в сфере правовой регламентации возникает конфликт «digital delay»¹⁰.

В настоящее время процесс формирования виртуальных моделей поведения участников правовых отношений имеет накапливающий эффект возможных вариантов поведения, но каждый такой поведения должен быть прописан в программе либо иметь альтернативные настройки под поведение человека (искусственный интеллект). Более того, следует понимать, что юридически значимые действия в Сети носят трансграничный характер, что также представляет одну из проблем правовой регламентации.

Если общественные отношения все больше переходят в цифровое пространство, что в таком случае происходит с методами правового регулирования? Метод правового регулирования представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на общественные отношения. Принято выделять императивный и диспозитивный метод правового регулирования, отличия которых заключаются в наборе приемов и способов. В частности, императивный метод правового регулирования предполагает субординацию участников отношений за счет определенного набора приемов и способов (обязывание, запрет). Примечательно, что императивный метод правового регулирования наиболее близок к алгоритмическим формулам цифрового пространства. Обратившись к ресурсу цифрового пространства, мы «нажимаем» на те или иные графические «обозначения», предполагая получить определенный результат. Возможно, это электронная страница, а может быть, это купленная в один клик книга. За этими, казалось бы, уже обычными действиями скрыт программный код, обусловленный языком программирования и предполагающий заранее установленный результат. Не углубляясь в количество языков программирования (С++, Python, Delphi и т. д.), следует упомянуть, что принцип языков основывается на построении формальных математических моделей, которые основываются на математической логике. При этом математические методы требуют применения точных языков, которые базируются на двух составляющих: синтаксис и семантика. Синтаксис представляет собой совокупность формул построения объектов точного языка, а семантика — соглашение о признании тех или иных формул верными или не верными. При этом семантика для права имеет огромное значение, так как признание тех или иных формул верными или не верными влияет на результат поведения человека в цифровом пространстве. Более того, рассматривая «оборотную сторону» Всемирной сети необходимо разграничить информационную среду, доступную и понятную для человека, и семантическую «паутину», которая представляет собой надстройку, позволяющую машинам вести анализ, синтез и преобразование кодов. И уже сейчас на повестке дня возникает вопрос о деятельности роботов и наделении их правосубъектностью. В этом плане вспоминаются законы робототехники, придуманные известным фантастом Айзеком Азимовым: запрет на причинение вреда человеку, повиновение всем приказам человека, кроме тех случаев, когда такие приказы направлены на причинение вреда человеку. И действительно, для права, которое, прежде всего, было и остается ориентированным на человека, возникает необходимость корректировки методов правового регулирования поведения не только человека, но и машин с искусственным интеллектом. В таком случае преобладание императивного метода правового регулирования очевидно.

Обратимся к диспозитивному методу правового регулирования. Данный метод правового регулирования направлен на реализацию отношений координации, когда участники обладают возможностью выбора модели поведения, в рамках очерченной положением правовой нормы свободы. Следует обратить внимание, что на интернет-площадках преобладают договоры присоединения, которые не требуют двустороннего обсуждения. Более того, признаки такого вида договора, которые заявлены в юридической литературе, во многом подходят к системе алгоритмов, вырабатываемых для действий в цифровом пространстве: доминирующее положение одной из сторон; оферта, адресованная неопределенному кругу лиц и рассчитанная на неоднократное применение; условия договора определяются стороной с возможностью конкретизации только в заранее установленных пределах¹¹. И несмотря на преобладание диспозитивного метода правового регулирования в гражданско-правовых отношениях, варианты поведения человека будут адаптированы цифровым пространством под сложившиеся в системе стереотипы поведения человека. В свою очередь индивидуальный подход к потребностям каждого обратившегося к системе будет неэффективным и затратным.

Таким образом, влияние научно-технического прогресса на право очевидно и требует немедленной реакции от юридического сообщества. Внимание должно уделяться не только частным проявлениям взаимодействия цифрового пространства с правом, но и системным основам теории права. И в праве, и в цифровом пространстве существуют свои пробелы, однако в праве мы научились преодолевать сложности с пробелами, а в цифровом пространстве все впереди.

§ 2. Пределы правового регулирования цифровой экономики

Немалый интерес представляет сообщение о том, что в конце 2017 г. по информации телекомпании НТВ один из самых знаменитых в мире роботов (андроид по имени София), получил гражданство Саудовской Аравии. Это первый подобный случай, еще 10 лет назад такое сложно было представить, а вот с правами человека, по мнению многих правозащитных организаций, там по-прежнему плохо¹² (прим. — выделено автором).

Не вдаваясь в подробности этой новости (поскольку это не предмет настоящей работы) отметим, что указанный пример приведен для констатации качественно нового уровня развития человеческих отношений в XXI в. — цифрового, который отличается от аграрного, индустриального, постиндустриального уровня существования человечества тем, что характеризуется развитием и применением человеком инновационных технологий.

Цели и задачи развития инновационных технологий на финансовом рынке Российской Федерации определены в Основных направлениях развития финансовых технологий на период 2018–2020 гг.¹³ (далее — Концепция развития финансовых технологий на период 2018–2020 гг.).

В качестве одного из направлений развития финансовых технологий на период 2018–2020 гг. Банком России выделено расширение использования простой и усиленной квалифицированных электронных подписей. В частности, подчеркивается, что использование простой электронной подписи и усиленной квалифицированной электронной подписи обеспечивает юридическую силу действий, совершаемых в цифровой среде, и является одним из необходимых условий для повышения доли электронного документооборота между Банком России, участниками финансового рынка и их клиентами¹⁴.

Процесс цифровизации воплощается в праве, поскольку иной технологии регулирования общественных отношений, чем «право», на сегодняшний день информационное общество не изобрело.

При этом в науке отмечается, что развитие финансовых технологий и сервисов продемонстрировало сложность их регулирования на основе традиционных подходов, поэтому на повестке дня — разработка прикладных рамочных решений, позволяющих оперативно внедрять инновационные финансовые технологии и сервисы¹⁵.

Таким образом, несмотря на начавшуюся цифровую трансформацию банковского рынка, сфера общественных отношений под воздействием влияния цифровых технологий становится неким «бременем» для общества, поскольку не решен один из основных вопросов — вопрос правового регулирования и пределов воздействия права на цифровые общественные отношения.

Обратимся к нашей истории. В эпоху строительства коммунизма С. С. Алексеев отмечал, что объективные пределы воздействия права на общественные отношения — те реальные возможности, которые заложены в нем как в инструменте осуществления задач строительства коммунизма¹⁶.

Трудно не усмотреть актуальность приведенных выше воззрений С. С. Алексеева для цифрового общества в том аспекте, что право в цифровом обществе является основным инструментом, посредством которого осуществляется воздействие на цифровые общественные отношения с целью их упорядочивания.

Пределы правового регулирования в науке определяются как некая «демаркационная линия», отделяющая область правового регулирования от неправового и очерчивающая границы распространения права, предельность его воздействия на сознание человека и его деяния¹⁷.

Следовательно, в общем виде пределы права определяются в границах (в предельностях) его воздействия на общественные отношения.

Поскольку, как писал еще С. С. Алексеев, «нормативно-правовое регулирование общественных отношений представляет собой определяющее звено в механизме правового регулирования…»¹⁸, пределы правового регулирования в данной работе рассматриваются в контексте пределов нормативного правового воздействия на цифровые отношения.

Складывающаяся тенденция правового регулирования отношений под влиянием цифровизации показательна принятием законодателем нормативных правовых актов с преобладанием норм-дозволений (управомочивающие нормы).

Так, например, Законом № 34-ФЗ пункт 1 ст. 160 ГК РФ изложен в новой редакции, согласно которому письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

Прогрессивное значение приведенной новеллы состоит в «дозволении» банкам и их клиентам заключать, например, договоры потребительского кредита путем их подписания с помощью электронных средств. На практике в качестве электронного средства подписания договора используется СМС-код, который направляется банком (после проведения аутентификации клиента) на номер телефона клиента для последующего его введения в качестве простой электронной подписи. Ввод СМС-кода по смыслу ст. 160 ГК РФ приравнивается к выражению воли, а следовательно, к подписанию договора простой электронной подписью, а значит, к совершению договора в простой письменной форме.

Итак, казалось бы, намеченная законодателем цель принятия Закона № 34-ФЗ достигнута — воля, выраженная удаленно с помощью технических средств, приравнена к письменной форме.

Однако на горизонте 2019 г. появился Законопроект № 843962-7 «О внесении изменений в Федеральный закон “О потребительском кредите (займе)”» (далее — Законопроект № 843962-7), которым предлагается дополнить ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите положением о том, что «согласие с условиями договора потребительского кредита (займа) выражается заемщиком в простой письменной форме путем проставления им в договоре потребительского кредита (займа) собственноручной подписи, за исключением случаев, указанных в части 14 статьи 7 настоящего Федерального закона при оформлении договора потребительского кредита (займа) с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет с использованием аналога собственноручной подписи способом. Оформление кредитной или некредитной финансовой организацией согласия за заемщика с условиями договора потребительского кредита (займа) и/или приобретением дополнительных услуг у кредитора (или) третьих лиц в заранее напечатанной форме запрещено»¹⁹.

Необходимость принятия данного положения обосновывается в пояснительной записке к Законопроекту № 843962-7 тем, что в банковской практике в последнее время участились случаи оформления с потребителями финансовых услуг шаблонных кредитных договоров, в которых содержатся условия, ограничивающие заемщика в получении полной и достоверной информации о приобретаемой кредитной и иных услугах, оформляемых при заключении сделки кредитования (заимствования). Также часто встречаются случаи, когда в индивидуальных условиях кредитного договора в ряде граф банком за заемщика уже проставлены типографским способом отметки «Х» («V»), означающие согласие заемщика на предложенные банком условия кредитования²⁰.

В связи с этим резонно возникает вопрос: необходима ли такая степень «зарегулированности» вопроса письменной формы договора потребительского кредита в среде цифровизации финансовых услуг?

На первый взгляд, нет нормы, запрещающей проставление банком типографским способом отметки «Х» («V»), означающей согласие заемщика на предложенные банком условия кредитования.

В известных пределах запреты и дозволения соотносятся по принципу «зеркальной обратной связи»: либо то, либо другое. Но такая зависимость, пишет С. С. Алексеев, существует не во всех отношениях. Отсутствие запрета само по себе еще не означает, что в отношении соответствующего поступка есть юридическое дозволение²¹.

Своеобразие рассматриваемых отношений характеризуется тем, что отсутствие в законодательстве юридического запрета на оформление банком согласия заемщика с условиями договора потребительского кредита в заранее напечатанной форме вовсе не означает дозволенность такого поведения. И это понятно:

— во-первых, согласно ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите, договор потребительского кредита считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто согласие по всем индивидуальным условиям договора, указанным в ч. 9 ст. 5 данного закона;

— во-вторых, согласно п. 14 ч. 9 ст. 5 Закона о потребительском кредите индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально и включают в себя согласие заемщика с общими условиями договора потребительского кредита (займа) соответствующего вида.

Таким образом, на недопустимость такого поведения уже указывают приведенные выше положения Закона о потребительском кредите.

В продолжение изложенной позиции примечательна судебная практика, которая в отсутствие нормы о том, что оформление банком согласия за заемщика с условиями договора потребительского кредита и/или приобретением дополнительных услуг у кредитора (или) третьих лиц в заранее напечатанной форме запрещено, учитывает теоретические разработки юридической науки и подтверждает незаконность такого поведения. Например, дело № А19-12547/2017, в котором суд первой инстанции, разрешая спор между ПАО «МТС-Банк» и Роспотребнадзором, подчеркнул, что согласование банком с потребителем оспариваемого условия происходит на стадии заключения кредитного договора. При этом потребитель имеет возможность повлиять на содержание данного условия путем выбора варианта «Да» или «Нет» в соответствующей строке заявления, а внизу страницы заявления предусмотрена подпись заемщика. На основании этого суд сделал вывод том, что при заключении кредитного договора потребителем был выбран вариант «Да», что было отмечено сотрудником банка при заполнении формы заявления путем проставления машинописным способом отметки «V», и подтверждено подписью потребителя внизу страницы. В связи с чем в типовой форме кредитного договора банком потребителю предоставлена возможность выразить свое согласие или несогласие с условием об уступке прав требований третьим лицам²².

Впоследствии приведенное выше решение суда первой инстанции было поддержано всеми судебными инстанциями, включая ВС РФ²³.

Вместе с тем в пояснительной записке к Законопроекту № 843962-7 приводится дело № А40-70594/17. По данному делу в решении Арбитражного суда г. Москвы от 14 июня 2017 г., оставленном без изменения второй инстанцией, отмечено, что в выданных потребителю индивидуальных условиях ПАО «Почта Банк» автоматически включило отметку «X». Потребителю не был выдан бланк, в котором он собственноручно мог бы указать об отказе от уступки прав (требований) по кредитному договору. Таким образом, информация, позволяющая реализовать право на отказ от уступки прав (требований) по договору, не была доведена до потребителя²⁴. Полагаем необходимым подчеркнуть, что в этом деле суд установил отсутствие воли клиента как на основании заранее проставленной банком отметки «X», так и на основании недоведения банком соответствующей информации до клиента.

В связи с этим проблема, возможно, зиждется не в наличии предлагаемого Законопроектом № 843962-7 нормативного запрещения проставления финансовой организацией согласия за клиента, а в организации работы той или иной организации в процессе кредитования граждан.

В связи с этим очевидны следующие вопросы:

— Предоставляется ли банком возможность клиенту ознакомиться с кредитной документацией как в банковском офисе, так и при подписании с использованием простой электронной подписи?

— Предоставляется ли банком возможность клиенту самостоятельно выразить волю при подписании кредитной документации, проставив или сняв отметки «V» («Х») в соответствующих графах?

Теоретически ответы на поставленные вопросы должны быть положительными, поскольку Закон о потребительском кредите в редакции, действующей на сегодняшний день, не предусматривает практику использования банками «автоматического» согласия клиента с кредитной документацией.

Кроме этого, считаем необходимым акцентировать внимание на том, что рассматриваемое положение Законопроекта № 843962-7 не охватывает случаи, когда при оформлении договора потребительского кредита (займа) не только на бумаге, но и при заключении договора в информационно-телекоммуникационной сети Интернет с использованием аналога собственноручной подписи предлагаемая форма для клиента уже может содержать в чек-боксе заранее проставленные банком отметки «V» («Х»). Но в том-то и выражается особенность, что в Интернете клиенту предоставляется возможность снять отметки «V» («Х»), таким образом выразив свою волю, точно так же, как и собственноручно не подписать договор потребительского кредита при несогласии с заранее проставленными отметками банка.

Изложенное позволяет заключить, что Законопроект № 843962-7 (в части дополнения ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите), возможно, будет полезным, но он не согласуется с «безбумажной концепцией» Закона № 34-ФЗ и Концепцией развития финансовых технологий на период 2018–2020 гг. и в этой части требует доработки. Так, к «собственноручной подписи» по смыслу п. 1 ст. 160 ГК РФ приравнена подпись, выполненная с помощью электронного средства (в том числе СМС-кода). Однако в Законопроекте № 843962-7 порок воли клиента при подписании кредитной документации предлагается искоренить проставлением им «собственноручной» подписи на бумаге, тогда как положения о том, что и удаленное волеизъявление (электронная подпись) должно быть также «собственноручным», законопроект не содержит. Кроме того, уместно обратить внимание на то, что все эти средства выражения волеизъявления — на бумаге при посещении банковского офиса или удаленно через Интернет — относятся к «собственноручным» — к письменной форме. Поэтому вводимый Законопроектом № 843962-7 запрет только на «заранее напечатанную банком форму кредитного договора» не охватывает все средства подписания кредитной документации. В частности, не учитывает, что при заключении договора с помощью простой электронной подписи предлагаемая форма для клиента в Интернете, так же как и предлагаемая форма для клиента в банковском офисе («напечатанная на бумаге»), может содержать в чек-боксе заранее проставленные банком отметки «V» («Х»).

Здесь уместно привести положение С. С. Алексеева о том, что юридическая норма призвана не регламентировать, не определять поведение людей, а только направлять это поведение²⁵.

Думается, что при определении пределов правового регулирования логично исходить из того, что правовое регулирование должно осуществляться так, чтобы исключить произвол.

Высокоценным в связи с этим является утверждение С. С. Алексеева о том, что правовое регулирование охватывает не только все необходимые формы социальной жизни, не оставляя «дыр» и «пустот» в регулировании, но и позволяет резкой гранью отделить правомерное поведение от произвола и своеволия²⁶.

Хотя понятие «произвол» имеет скорее философское, нежели правовое основание, но нельзя не признать, что указанный термин иногда употребляется в судебных актах. В этом смысле актуальным будет постановление КС РФ № 12-П от 17 июня 2004 г.²⁷, в котором, на наш взгляд, довольно емко подмечено, что именно неопределенность закона ведет к возможности неограниченного усмотрения в процессе применения закона, а значит, к произволу.

Также, на наш взгляд, правовое регулирование не должно определяться политическими жестами. А это значит, что правовое регулирование должно осуществляться до тех пор, пока не будет достигнут результат воздействия права на общественные отношения — общее благо. В этом смысле интересным представляется мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации К. В. Арановского по делу о возможности исполнения решения ЕСПЧ по делу «ЮКОС против России». «“Лучшее” существует не само по себе, а в чьих-нибудь предпочтениях, и цель обычно — это чья-нибудь цель. Цели субъективны и оттого подвижны, а при смене и расхождении интересов непременно в чем-то расходятся <…> Даже подчиняя правила великим целям самого Права, например конвенционного, можно ненароком примешать к его объективной целесообразности свои благие намерения, которые всегда найдутся, например, ввиду важных социальных расходов. Полезные и важные цели довлеют над всеми, каждому велят поступать “как лучше”, и ни у кого нет от них такой свободы, какую право дает суду, чтобы правосудие совершалось не для чего-нибудь предрешенного и не как “хотелось бы”, а “как следует” и по правилам»²⁸.

Изложенное позволяет заключить, что правовое регулирование цифровых общественных отношений должно ограничиваться достижением исключения произвола с помощью права, при этом необходимо ориентироваться не на чью-либо целесообразность, а именно на то, «“как следует” и по правилам», а нормативное правовое регулирование как основное звено механизма правового регулирования должно ограничиваться требованием определенности.

§ 3. Модели правового регулирования цифровых прав и технологий

Инновационное развитие преобразуется в новую цифровую реальность и уже сегодня проявляется в широком применении цифровых технологий, таких как: искусственный интеллект и машинное обучение (AI & Deep learning), высокоскоростной Интернет (4G и 5G), Интернет вещей (Internet of Things), интегрированные промышленные сети, дополненная реальность (Augmented & virtual reality) и 3D-печать, киберфизические системы и нейротехнологии с принципиально новым механизмом взаимодействия человека и робототехнических устройств, современные биоинженерные технологии (Biotech), технологии сервиса сбора и аналитической обработки больших данных (Big Data), облачных компьютерных сервисов и вычислений (Cloud сomputing), «умных» робототехнических комплексов и устройств (Smart еverything), а также в развитии социальных сетей, сложных цифровых технологических платформ (цифровые двойники, децентрализованный реестр, квантовые вычисления), а также технологии защиты и безопасности в Интернете (Cybersecurity).

Совокупность применяемых цифровых технологий создает технологический фундамент «цифровой экономики», новых социальных и общественных отношений в цифровом пространстве. Используемые для повышения производительности труда и получения конкурентных преимуществ в сфере промышленности и потребления новые цифровые промышленные технологии на базе Интернета вещей, определяемые термином «Индустрия 4.0», формируют новую четвертую технологическую революцию — «цифровую революцию»²⁹.

В наши дни, как отмечает В. Д. Зорькин, зарождается новое право — «право второго модерна», регулирующее экономические, политические и социальные отношения в контексте мира цифр, больших данных, роботов, искусственного интеллекта. При этом цифровые права человека представляют собой конкретизацию универсальных прав человека, гарантированных международным правом и конституциями государств в обществе, основанном на информации. Задачей государства в этом контексте является признание и защита цифровых прав граждан от всевозможных нарушений для обеспечения конституционно-правовой безопасности личности, общества и государства³⁰.

В этой связи перспективы развития системы права во многом определяются возможностями использования цифровых технологий, созданием эффективных моделей гражданско-правового регулирования цифровых прав и гражданского оборота цифровых технологий.

Выбор способа (модели) правовой регламентации сферы нового правового феномена цифрового гражданского оборота служит ключевым моментом для последующего эффективного правового регулирования всей сферы «цифровых» правоотношений. Прежде всего это необходимо для реализации национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», перед которой поставлен ряд задач³¹, включая создание системы правового регулирования цифровой экономики, основанного на гибком подходе в каждой сфере, а также внедрение гражданского оборота на базе цифровых технологий.

Практическое осуществление указанных задач во многом будет определяться эффективностью системы правового регулирования сферы цифровой экономики. Представляют научный и практический интерес несколько предлагаемых концептуальных моделей правового регулирования цифровых прав и цифрового гражданского оборота, которые могли бы быть использованы, по мнению автора, для адаптации правового регулирования к условиям новой технологической среды. Классификация таких моделей правового регулирования приводится ниже.

Модель «цифровых прав» первоначально изложена в законопроекте, который был внесен во исполнение поручений Президента РФ в Государственную Думу рядом депутатов в марте 2018 г.³², а в марте 2019 г. концепция нашла свое воплощение в нормах вступившего в действие с 1 октября 2019 г. Закона № 34-ФЗ. Этим законом введена новая статья 141.1 ГК РФ «Цифровые права» и ряд других новелл в Гражданский кодекс РФ. Целью законодательной инициативы, как отмечают разработчики в пояснительной записке к законопроекту, являлось закрепление в гражданском законодательстве базовых положений для регулирования рынка новых объектов экономических отношений («токены», «криптовалюта» и пр.), а также обеспечение условий для совершения и исполнения сделок в цифровой среде. Необходимость регулирования рынка «цифровых объектов» посредством признания правового статуса таких объектов и правил их имущественного оборота обусловлена фактическим наличием таких объектов в экономике сегодняшнего дня.

Несомненное практическое значение регулирования формирующегося цифрового рынка финансовых инструментов (токенов, криптовалют, смарт-контрактов, цифровых данных и др.) обусловлено, в частности, существенными инвестициями в цифровые технологии, которые только в 2016 г. составили более 10 млрд долл. в глобальном масштабе и будут экспоненциально расти в ближайшие годы³³.

С учетом этого принята и новая редакция ст. 128 ГК РФ, в которой новым видом объектов гражданских прав указаны цифровые права в качестве иного имущества. Таким образом, цифровые права признаются видом имущественных прав. Они смогут удостоверять права на все объекты обязательственных и иных гражданских прав, признанных законом таковыми. При этом в соответствии со ст. 141.1 ГК РФ содержание и условия осуществления цифровых прав определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Однако остается не проясненным понятие «информационная система». В частности, не ясно, допустимо ли применение к цифровым правам одноименного понятия, установленного в ст. 2 Закона об информации.

Вместе с тем, как следует из текста ст. 141.1 ГК РФ, принципиальным является то, что цифровые права признаются таковыми, если они указаны непосредственно в законе («принцип легалитета») и возникают в рамках конкретной информационной системы.

Осуществление цифровых прав, распоряжение ими, в том числе передача, залог, обременение другими способами либо ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу. Цифровые права, по мысли авторов законопроекта, представляют собой новую юридическую фикцию, которая, по своей сущности, близка к сущности ценной бумаги. Обладателем цифровых прав признается лицо, которое, в силу обладания уникальным доступом к цифровому коду способно распоряжаться цифровым правом.

Закон № 34-ФЗ, по нашему мнению, использует логику развития имущественных отношений с использованием цифровых технологий, которая может быть применена для формирования концепции (доктрины) цифрового права с использованием нового гражданско-правового института цифровых прав.

В развитие норм ст. 141.1 ГК РФ принят Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ (вступил в силу с 1 января 2020 г.), который устанавливает ряд принципиальных положений. Так, закон вводит понятие «утилитарные цифровые права», под которыми понимаются права требования передачи вещи (кроме имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, или сделки, которые подлежат государственной регистрации или нотариальному удостоверению) или исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и/или прав на их использование, а также права требования выполнения работ или оказания услуг при условии, что все эти права изначально возникают в качестве цифрового права.

Возникновение и распоряжение утилитарным цифровым правом возможно только на инвестиционной платформе в рамках информационной системы, которая применяется в этом значении в соответствии с этим понятием, установленным Законом об информации.

Утилитарные цифровые права признаются таковыми, если они изначально возникли в качестве цифрового права на основании договора о приобретении утилитарного цифрового права, заключенного с использованием инвестиционной платформы и по правилам этой платформы.

Если иное не предусмотрено законом, утилитарное цифровое право возникает у первого приобретателя, переходит от одного лица к другому лицу и (или) прекращается с момента внесения информации об этом на инвестиционной платформе в соответствии с правилами последней.

Правила инвестиционной платформы должны содержать порядок внесения информации о возникновении, переходе и прекращении утилитарного цифрового права, а также порядок определения момента, с которого такая информация считается внесенной в инвестиционную платформу. Принадлежность утилитарных цифровых прав конкретному лицу может удостоверяться цифровым свидетельством, под которым понимается неэмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, и выдается депозитарием обладателю утилитарного цифрового права (владельцу цифрового свидетельства). Учет и переход прав на цифровые свидетельства, передача в залог таких цифровых свидетельств, а также их обременение другими способами осуществляется в соответствии с правилами, установленными законом для бездокументарных ценных бумаг.

Очевидную необходимость адаптации классических институтов гражданского права к реальностям цифровой экономики отмечают многие правоведы. К примеру, Л. А. Новоселова характеризует токены по своему правовому режиму как бездокументарные ценные бумаги³⁴. А. И. Савельев предлагает распространить на цифровые объекты (токены) правовой режим уже существующих и наиболее применимых типов гражданских прав: вещных, обязательственных, исключительных, корпоративных или пр.³⁵ Выделяется научная позиция А. Г. Серго, полагающего, что в перспективе должна сформироваться новая комплексная отрасль права — наноправо³⁶.

В этой связи, по мнению автора, может быть сформулирована модель правового регулирования на базе цифровых технологий — модель цифрового гражданского оборота, использующего современные цифровые технологии для правового регулирования. В этом смысле можно также говорить о формировании доктрины цифрового права. В развитии логики такого подхода выявляется объективная потребность создания самостоятельного неоклассического правового направления, использующего не только традиционные, классические институты и правовые конструкции частного или публичного права. Речь идет, по сути, об адаптации классической системы права к условиям применения новых цифровых технологий и форматировании в самой ближайшей перспективе цифрового права в широком правовом смысле, не ограниченного классической частноправовой доктриной с учетом способов передачи (перехода) цифровых прав, сферы их использования и особенностей цифрового имущественного оборота.

Вместе с тем цифровые деньги (криптовалюта) не могут рассматриваться в качестве электронных денежных средств в соответствии с п. 18 ст. 3 Закона о НПС. Таким образом, категория «цифровые деньги» не представляется удачной для определения токенов или криптовалют, так же как и закрепление равного правового режима для гражданского оборота цифровых прав и цифровых денег. Электронные денежные средства являются электронным эквивалентом денежных средств, которые представлены обладателем официальной валюты (фиатных денег).

В этой связи следует согласиться с мнением авторов, которые полагают, что электронные денежные средства как непоименованное в ст. 128 ГК РФ иное имущество служат электронным средством платежа³⁷.

Следует отметить, что Верховный Суд РФ, определяя свою правовую позицию в сфере уголовных правоотношений и разъясняя понятие легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, указал, что в качестве таковых могут выступать в том числе и денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления. Безналичные денежные средства, в том числе и криптовалюта, являются объектом оборота и обладают ценностью и назначением, близким к электронным денежным средствам³⁸.

Цифровой оборот осуществляется посредством юридически значимых технических действий (внесение записей в электронный реестр, учетных записей в систему распределенного реестра) и может выражаться в так называемых смарт-контрактах (smart-contracts), которые порождают последствия гражданско-правовых сделок. Заключение и исполнение такого контракта подчиняется алгоритму компьютерной программы, заложенному в соглашении сторон или специальных правилах в киберпространстве (сети Интернет, локальной сети). Передача (переход) прав на цифровые объекты удостоверяется соответствующей записью в информационной сети, а приобретающее цифровое право (на цифровой объект) лицо «получит» этот объект автоматически, при наступлении указанных в пользовательском соглашении участников информационной системы условий. Таким образом осуществляется переход цифрового права — путем внесения соответствующей учетной записи в IP-протокол распределенного реестра по технологии блокчейн. Это заложит основу для заключения «смарт-контрактов», и позволит упростить совершение целого ряда односторонних сделок, таких как выдача доверенностей, дача согласия на совершение сделки, отказ от договора и др.

Модель «цифровых финансовых активов», которая нашла свое выражение в разработанном Минфином РФ проекте Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах»³⁹, определяющего правовой режим цифровых активов в финансовой сфере. Правовой режим регулирования цифровых финансовых активов основан на трех элементах: 1) обладание цифровым активом (имуществом) осуществляется на основе права собственности, которое удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций; 2) разновидностью цифровых финансовых активов являются только криптовалюта и токен; 3) цифровые финансовые активы не признаются законным средством платежа на территории Российской Федерации.

Такой концептуальный подход для определения статуса криптовалют схож с правоприменительной практикой США, где криптовалюты приравниваются к ценной бумаге, которой может быть признан любой договор, имеющий инвестиционную природу (в соответствии с Howey Test).

Криптовалюта определяется в проекте как вид цифрового финансового актива, создаваемого и учитываемого в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения такого реестра цифровых транзакций. Токен — вид цифрового финансового актива, который выпускается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее — эмитент) с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых записей. Оборот цифровых финансовых активов осуществляется на основе цифровой транзакции, которая представляет собой действие или последовательность действий, направленных на создание, выпуск, обращение цифровых финансовых активов. Хранение цифровых активов осуществляется с использованием цифрового кошелька, т. е. программно-технического средства, позволяющего хранить информацию о цифровых записях и обеспечивающего доступ к реестру цифровых транзакций. Цифровой кошелек открывается оператором обмена цифровых финансовых активов только после прохождения процедур идентификации его владельца в соответствии с Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Цифровые финансовые активы определяются в законопроекте в качестве вещи, обладание которой осуществляется на правах собственности, и, таким образом, относятся к категории вещей среди объектов гражданского права (ст. 128 ГК РФ). Однако для цифровых финансовых активов характерна электронная форма, они представляют собой имущество в электронной форме, информация о котором (цифровая запись) фиксируется в реестре цифровых транзакций.

Предложенная концепция исходит из определенной сферы применения цифровых финансовых активов при использовании технологии блокчейн — цифровое пространство, а объектом правового регулирования (цифровым финансовым активом) служит «имущество в электронной форме».

Однако, по мнению экспертов⁴⁰, локализация объектов сферой применения цифровых технологий (цифровое пространство) не является определяющим правовую сущность признаком и не может выступать критерием для выделения новых понятий в законодательстве, а понятие «цифровая транзакция» служит лишь частным проявлением понятия «сделка», закрепленного в ст. 153 ГК РФ. В законопроекте предлагается также закрепить новый вид договора, заключаемого в электронной форме, — смарт-контракт, исполнение обязательств по которому осуществляется с использованием цифровых финансовых технологий. Однако смарт-контракт как самостоятельная разновидность договора зависит от технических возможностей оборудования и технологии блокчейн, что не влияет на правовую сущность сделки.

Законопроектом о цифровых финансовых активах предполагается, что имущественный цифровой оборот цифровых финансовых активов осуществляется с использованием технологической платформы распределенного реестра, а фиксация цифровых транзакций (сделок) и иных юридических действий и фактов, так же как и переход прав на цифровые финансовые активы, — посредством цифровой записи, т. е. информации о цифровых финансовых активах, зафиксированной в реестре цифровых транзакций. В соответствии с этим реестр цифровых транзакций представляет собой формируемую на определенный момент времени систематизированную базу цифровых записей.

Между тем фактически цифровые финансовые активы существуют не в виде индивидуально определенной вещи или иного имущества (что характерно для вещных правоотношений), а в форме цифровой записи в реестре цифровых транзакций, фактически как нематериальный объект. Однако права на такой объект сформулированы в законопроекте как вещное право собственности. Более того, законопроект предполагает возможность использования криптовалюты и токенов в качестве встречного предоставления в договорных отношениях в соответствии с п. 1 ст. 423 ГК РФ, притом что цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа на территории Российской Федерации. Характерно, что в законопроекте описание оборота дается посредством разнообразного использования термина «информация», что подтверждает нематериальный характер оборота и его объектов, отсутствие их вещно-правовой характеристики. Возникает, таким образом, вопрос в правомерности применения термина «право собственности» к таким «цифровым» правоотношениям.

Предлагаемая в указанном законопроекте оценка цифровых финансовых активов сходна с определением электронных денег (e-money), которое в свое время дал Европейский центральный банк⁴¹, описывая их в широком смысле как средство электронного хранения денежной стоимости на техническом устройстве, которое может широко использоваться для совершения платежей в пользу других лиц (не эмитентов) без необходимости использования банковских счетов и которое выступает в качестве инструмента предоплаты на предъявителя.

При этом электронные деньги в своем объективном выражении могут быть созданы на аппаратной (hardware-based) или программной (software-based) основе, в зависимости от технологии, используемой для хранения денежной стоимости (monetary values). В случае аппаратной базы, располагающейся в личном физическом устройстве (чиповая карта с аппаратными функциями безопасности), денежные значения, как правило, передаются с помощью устройств считывания по сети подключения на удаленный сервер. Программные продукты используют специализированное программное обеспечение (компьютерные программы), которое работает на обычных персональных устройствах (персональные компьютеры, планшеты), и для передачи денежных значений персональному устройству обычно необходимо установить подключение к удаленному серверу, который контролирует использование покупательной способности денежной стоимости. Допустимы и смешанные схемы аппаратных и программных функций.

Однако, в силу п. 19 ст. 3 Закона о НПС, цифровые финансовые активы не могут быть признаны электронным средством платежа (электронными деньгами), поскольку не отвечают установленным этим законом требованиям, а именно: средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Можно согласиться с позицией А. И. Савельева⁴², отвергающего определение криптовалюты в качестве бездокументарной ценной бумаги, как не отвечающей требованиям ст. 142, 149 ГК РФ, не являющейся валютной ценностью или информацией в чистом виде (не упоминается среди объектов гражданских прав в ст. 128 ГК РФ).

По сути, как отмечают И. В. Ершова и Е. В. Трофимова, криптовалюты, так же как и блокчейн, являются цифровым механизмом распределения прав владения неким активом, способом совершения сделок (транзакций) с такими правами⁴³.

Концепции цифровых активов придерживаются Л. В. Санникова и Ю. С. Харитонова⁴⁴, рассматривающие цифровые активы (криптовалюту, токены, большие данные) в качестве разновидности нематериальных активов, подлежащих бухгалтерскому учету и обладающих способностью быть идентифицированными, имеющие ценность для их обладателя и фактическую стоимость, а также не имеющие материально-вещественной формы. Такие виды цифровых активов обладают специфическим экономическим и правовым содержанием, которое проявляется, прежде всего, в их функционале, что, однако, не влечет необходимости создания особого правового режима регулирования, поскольку такого рода цифровые активы не должны подчиняться единым правилам. С таким выводом, по мнению автора, трудно согласиться, поскольку выработка единых концептуальных подходов для регулирования цифрового оборота криптовалют, токенов, больших данных и других новых объектов гражданского оборота необходима для осмысления их сути и практического воплощения в нормах права.

Оборот цифровых активов осуществляется в виде «цифровой транзакции» — действия или последовательности действий, направленных на создание, выпуск, обращение цифровых финансовых активов. Хранение информации о цифровых записях и обеспечение доступа к реестру цифровых транзакций осуществляется через «цифровой кошелек» (специальное программно-техническое средство), который открывается оператором обмена цифровых финансовых активов.

В обороте цифровых активов законопроектом предусмотрено использование смарт-контрактов, под которыми законопроект понимает договор в электронной форме, исполнение прав и обязанностей по которым осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной им последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств. При этом защита прав участников (сторон) смарт-контракта осуществляется в порядке, аналогичном порядку осуществления защиты прав сторон договора, заключенного в электронной форме.

Предполагается, по своей сути, установление правового режима оборота финансовых деривативов (производных инструментов) при биржевой торговле применительно к цифровым финансовым активам, что может выглядеть логично для подхода со стороны финансового ведомства. Однако, как считает автор, не учитывается то, что экономическое содержание таких цифровых активов не обладает стоимостью и носит чисто спекулятивный характер. Это подтверждается высокой волатильностью рынка криптовалют, включая историю стремительного взлета котировок Bitcoin в конце 2017 г. и столь же быстрого их падения в январе — феврале 2018 г.

Характерно, что в США Комиссия по ценным бумагам (Securities and Exchange Commission — SEC), Комиссия по торговле фьючерсами (Commodity Futures Trading Commission — CFTC), Налоговая служба США (Internal Revenue Service — IRS) идентифицировали «виртуальную валюту» (virtual currency) как цифровое представление стоимости, которое функционирует как средство обмена, расчетная единица и/или хранилище стоимости, но не имеет юридического статуса платежного средства в какой-либо юрисдикции. Комиссия по торговле фьючерсами (Commodity Futures Trading Commission — CFTC) указала, что виртуальные валюты отличаются от других «реальных валют», которые распространяются как законные средства платежа и обычно используются и принимаются в качестве средства обмена. На сегодня криптовалюта не регулируется ни одним банковским надзорным органом в мире и не имеет эмиссионного центра. Создают код, добывают условный ограниченный ресурс сами пользователи за счет вычислительной мощности компьютеров.

Модель «цифровой офшор». Особым примером правового регулирования цифрового гражданского оборота может служить опыт Республики Беларусь, где Президентским Декретом от 21 декабря 2017 г. № 8 «О развитии цифровой экономики» введен специальный порядок правового регулирования криптовалют, который легализует ICO (Initial Coin Offering), криптовалюты и смарт-контракты на отдельно взятой территории Парка высоких технологий. Благодаря принятию этого документа Республика Беларусь становится первой в мире юрисдикцией с комплексным правовым регулированием бизнесов на основе цифровой технологии блокчейн⁴⁵.

При этом Декрет не имеет экстерриториального действия, и, более того, установленный им правовой режим, как справедливо замечает А. И. Савельев⁴⁶, распространяется только на резидентов Парка высоких технологий, т. е. на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые являются резидентами Парка высоких технологий, обладают специальной правоспособностью и могут совершать операции с токенами (в том числе криптовалютой). Иные юридические лица и индивидуальные предприниматели могут совершать соответствующие операции с токенами на территории Республики Беларусь только через таких резидентов.

Тем не менее, по оценкам экспертов международной аудиторской компании Ernst & Young⁴⁷, благодаря значительным льготам для ИT-компаний, экспорт компьютерных услуг из Республики Беларусь в 2016 г. составил 956,8 млн долл., увеличившись за 10 лет в 30 раз. Сегодня эта отрасль лидирует по динамике роста экономики Республики Беларусь, в ней занято 2,2% от общего числа работающего населения, а вклад отрасли в ВВП достигает 5,1%.

Следует признать, что активная разработка законодательной базы в сфере регулирования цифровой экономики и цифровых технологий потребует значительных интеллектуальных усилий, которые необходимо предпринимать в самом оперативном порядке в целях стимулирования практического использования преимуществ и раскрытия возможностей цифровых технологий в современной российской цифровой экономике.

Модель «специального закона (Модельный закон)», которая используется для унификации законодательства в отношении отдельных объектов правового регулирования (токены, криптовалюты и т. д.). Исходя из зарубежного опыта регулирования оборота цифровых активов, можно выделить концепцию регулирования цифрового оборота на основе Модельного закона или специального правового акта.

Активно нормотворчество в зарубежных странах в сфере правового регулирования оборота на базе цифровых технологий дает свои наглядные результаты. В частности, швейцарское ведомство по надзору за финансовыми рынками (Finma) опубликовало новое Руководство для участников первичного размещения криптовалют (ICO)⁴⁸, в котором подчеркивает, что каждое размещение криптовалюты (токенов) будет рассматриваться на индивидуальной основе, исходя из трех типов токенов (маркеров) в зависимости от экономического функционала:

1) токены (payment tokens) как средства оплаты (как синоним криптовалюты), которые предназначены для использования в настоящем или в будущем для оплаты приобретенных товаров или услуг либо в виде передачи денежных средств или имущества, при этом они не рассматриваются в качестве ценных бумаг;

2) служебные токены (utility tokens) — токены, которые предназначены для доступа в цифровой форме к приложениям или сервисам, предоставляемым с помощью технологии (инфраструктуры) блокчейн;

3) токены как имущество, активы (asset tokens) — токены, которые представляют собой такие активы, как долговые обязательства эмитента или права требования, которые содержат обещание на передачу прав на долю доходов в будущей компании или будущие прибыли. С точки зрения их функции такие токены аналогичны акциям, облигациям или производным финансовым инструментам. Токены, которые предполагают торговлю физическими активами с использованием технологии блокчейн, также попадают в эту категорию. В Руководстве допускается существование и гибридных токенов.

В США Комиссия по унификации права (Uniform Law Commission) утвердила Модельный закон (Uniform Regulation of Virtual-currency Busyness Act, 2017)⁴⁹ для целей создания единого пространства для развития криптоэкономики. Модельный закон предусматривает установление правового режима в отношении виртуальных валют и является достаточно подробным правовым актом, не имеющим нормативного характера, но представляющим собой детально разработанную концептуальную основу для принятия законодательных актов во всех штатах США. Предполагается, что Модельный закон будет применяться в сфере коммерческой деятельности с виртуальными валютами. Этот вид предпринимательской деятельности включает деятельность по обмену, передаче или хранению виртуальных валют, владение электронными драгоценными металлами или сертификатами на них, а также деятельность по обмену цифрового капитала (virtual representation of value), которая может распространяться на любые цифровые активы, например виртуальные валюты в онлайн-играх или законное средство платежа.

Виртуальная валюта Модельным законом определяется как цифровой актив, обладающий рядом признаков, в частности: 1) используется как средство обмена, расчетная единица или средство сохранения стоимости; 2) не является законным средством платежа независимо от того, определена ли номинальная стоимость единицы измерения цифрового капитала в единицах измерения законного средства платежа. В понятие «виртуальная валюта» не включаются: 1) цифровые активы (бонусные баллы, которыми нельзя распоряжаться вне рамок виртуальной системы или которые нельзя обменять у эмитента на законное средство платежа, банковский кредит или виртуальную валюту); 2) цифровые активы, выпускаемые для использования исключительно в рамках онлайн-игр, игровых платформ и т. д.

Руководствуясь принципом технологической нейтральности, Модельный закон регулирует не саму технологию, лежащую в основе виртуальных валют, а отношения, возникающие при ее использовании определенными субъектами. Иными словами, Модельный закон регулирует сферу цифрового гражданского оборота нематериальных активов (криптовалют, токенов и др.).

Модельный закон также определяет сферы деятельности, к которым его положения не применяются, а именно: 1) любые публичные институты США или иностранного государства (кроме международных организаций), 2) банки, 3) лица, осуществляющие перевод денег и отвечающие установленным требованиям (например, о лицензировании), 4) майнеры, 5) ноды, 6) разработчики криптовалют, программных или аппаратных кошельков, другие лица, не имеющие доступа к приватным ключам для осуществления транзакций от имени третьих лиц, 7) иные лица.

К числу главных регулируемых лиц относятся лица, инициирующие транзакции с криптовалютой (обмен, передача или хранение) по своему усмотрению, т. е. криптовалютные биржи и провайдеры кошельков, имеющие доступ к приватным ключам; криптовалютные брокеры. Лица, использующие виртуальные валюты для личных, семейных или научных целей, не отнесены к сфере регулирования закона. Примечательно, что создание криптовалют и децентрализованных токенов, а также их реализация третьим лицам не является регулируемой деятельностью в соответствии с Модельным законом.

Модельный закон устанавливает дифференцированные лицензионные требования для лиц, осуществляющих коммерческую деятельность с виртуальными валютами, в зависимости от стадии развития их бизнеса. При годовом обороте субъекта с виртуальными валютами в сумме от 5 тыс. долл. до 35 тыс. долл. лицо включается в регуляторную «песочницу» штата в уведомительном порядке (путем регистрации) и не требует получения лицензии. При годовом обороте свыше 35 тыс. долл. субъекты должны получать лицензию.

Модель «особой имущественной ценности». Модель «особой имущественной ценности» цифровых прав и цифрового имущества по типу европейской доктрины особой имущественной ценности sui generis⁵⁰ для регулирования новых цифровых объектов и их гражданского оборота.

Учитывая изначальный смысл создания категории бездокументарных ценных бумаг для выражения в документальной оболочке закрепленных в них имущественных прав и применения к ним вещно-правовых категорий «передачи», «добросовестного владения» и т. д., которые не применимы к оформлению перехода обязательственных прав, как отмечает Е. А. Суханов, выделяется современный взгляд европейских правоведов на «ценные бумаги, учитываемые записью на счете», как на новый, особый объект гражданских прав — «новый имущественный объект», или «имущественную ценность sui generis», либо как «оборотные права требования или права участия, зачисленные на счет депо, в отношении которых владелец счета может совершать соответствующие распоряжения»⁵¹.

С точки зрения автора заимствование европейской доктрины особой имущественной ценности sui generis для регулирования новых цифровых объектов и их гражданского оборота является более предпочтительным, нежели применение принятого в странах общего права разделения имущества (property) на недвижимое имущество, вещи (chose in possession) и права (chose in action), независимо от их документарной или бездокументарной формы.

Модель «цифровизации традиционного права» нашла наибольшее число сторонников в российском научном сообществе. Такая модель правового регулирования предполагает совершенствование правового регулирования новых цифровых объектов путем изменения и дополнения правовых норм в составе уже существующих отраслей права.

Так, М. А. Рожкова считает необоснованным принятие самостоятельных законов для регламентации только отношений, возникающих в сети Интернет, поскольку это будет дублировать нормы уголовного, административного, гражданского и иного законодательства, что повлечет за собой известные сопутствующие проблемы: несогласованность законодательных текстов, вопросы разграничения сфер регулирования, необоснованные различия в регулировании схожих случаев, а также иные коллизии. Поэтому с точки зрения М. А. Рожковой более верным и более простым решением будет «дополнение существующих законов нормами, потребность в которых демонстрирует практика»⁵².

По мнению А. Г. Серго, наука и практика стоят перед перспективой формирования новой комплексной отрасли права — наноправа⁵³. В. А. Вайпан полагает необходимым формирование новой регуляторной среды для обеспечения благоприятного правового режима развития современных технологий и их использования в цифровой экономике, что потребует не только точечных изменений в отдельных нормативных правовых актах, но и в базовых кодексах — ГК РФ, АПК РФ, ГПК РФ, ТК РФ⁵⁴. А. И. Савельев считает оптимальным распространение на цифровые объекты (токены) правового режима уже существующего и наиболее применимого типа прав (вещное, обязательственное, исключительное, корпоративное и т. п.)⁵⁵.

В силу процессов цифровизации общественных отношений объективно проявляется необходимость закрепления цифровых прав гражданина и человека. Показательна в этом смысле судебная практика Европейского суда по правам человека последних лет, свидетельствующая о том, что права интеллектуальной собственности (патентные права, авторские права, права на товарные знаки и др.), ранее рассматривавшиеся только как право частного характера, в настоящий момент включаются в разряд основных прав человека⁵⁶.

В условиях «цифровизации» право как социальный феномен преобразуется («форматируется») под влиянием возможностей современных цифровых технологий, что находит отражение, как отмечают исследователи феномена цифровизации права⁵⁷, во множестве новых правовых явлений, связанных с субъектами и объектами правового регулирования, спецификой правоотношений в цифровой реальности, осмыслением понятия и содержания цифровых прав и т. д.

§ 4. Санкции как угроза цифровой трансформации в России

В настоящее время цифровые технологии масштабно внедрены во все сферы жизни, более того, их активное развитие приводит к изменению самих общественных отношений: меняются организационные структуры компаний, появляются новые бизнес-модели, автоматизируется взаимодействие граждан и организаций с государством, работа органов государственной власти строится на качественно новых принципах. Создается новая цифровая экономика, где ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов которых и использование результатов анализа которых позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг⁵⁸.

Обеспечение ускоренного внедрения цифровых технологий в экономике и социальной сфере является одной из национальных целей развития России. К 2024 г. предполагается цифровое преобразование практически всех отраслей экономики и социальной сферы, в том числе здравоохранения, образования, промышленности, сельского хозяйства, строительства, городского хозяйства, транспортной и энергетической инфраструктуры, финансовых услуг. При этом Правительством РФ должно быть обеспечено создание системы правового регулирования цифровой экономики, основанного на гибком подходе к каждой сфере⁵⁹.

Конечным результатом процессов автоматизации и цифровизации станет цифровая трансформация, которая приведет к появлению новых моделей социально-экономической сферы деятельности.

Исследователи отмечают, что быстро решить задачу по переходу к цифровой трансформации не получится по причине общего технологического отставания России от развитых стран мира, в том числе в области информационных технологий, электроники и элементной базы. Так, например, в Россию импортируется около 90% аппаратного и 60% программного обеспечения⁶⁰.

Ввиду зависимости социально-экономического развития от экспортной политики иностранных государств угрозой для цифровой трансформации России является введение односторонних экономических санкций иностранными государствами и их союзами. В Стратегии национальной безопасности РФ указано, что односторонние санкции в отношении российских научных и образовательных организаций являются одним из факторов, негативно влияющих на национальную безопасность в области науки, технологий и образования⁶¹. Банк России также отмечает сдерживающее влияние на инвестиционную активность в России от ужесточения санкций в отношении российских лиц⁶².

С 2014 г. в связи с событиями на Украине Европейский союз, США и ряд других стран начали вводить санкции в отношении российских лиц. Впоследствии санкции вводились из-за оказания Россией поддержки правительству Сирии, торговли с КНДР и Ираном, а также по причине уверенности в причастности России к совершению кибератак и применению химического оружия в Солсбери.

В международном праве под санкциями понимаются меры принуждения, применяемые органами международных организаций. Впоследствии термин «санкции» также стал использоваться для обозначения принудительных мер, применяемых отдельными государствами в одностороннем порядке⁶³.

Следует отметить, что в российском законодательстве для обозначения таких мер используются различные термины, в том числе «односторонние меры ограничительного характера»⁶⁴, «экономические санкции»⁶⁵, «недружественные действия иностранных государств, в том числе выражающиеся во введении политических или экономических санкций»⁶⁶. В данной монографии термины «односторонние экономические меры ограничительного характера» и «санкции» используются как синонимы.

Все введенные санкционные ограничения можно разделить на три группы:

1) блокирующие санкции против отдельных физических и юридических лиц;

2) секторальные санкции в отношении определенных отраслей экономики;

3) санкции в отношении целого региона (например, лиц, осуществляющих деятельность в Крыму).

Наглядно это можно представить следующим образом (см. схему 1).

Блокирующие санкции или санкции против отдельных физических и юридических лиц представляют собой заморозку всех активов, принадлежащих или подконтрольных им (введены в Европейском союзе), или запрет на осуществление любых коммерческих операций с такими лицами (введены в США), а также запрет въезда или транзита через территорию страны или группы стран, которые вводят ограничения.

Схема 1. Виды санкций

Например, в июне 2018 г. из-за подозрений в проведении кибер-атак Министерство финансов США ввело блокирующие санкции в отношении ООО «Диджитал Секьюрити», одной из ведущих российских компаний в области информационной безопасности, а также ФГУП «Научно-исследовательский институт «Квант», осуществляющего разработки в области создания электронно-вычислительной техники, техники связи, систем и средств обработки данных и защиты информации⁶⁷.

Секторальные санкции направлены на ограничение доступа к рынку капитала, запрет на поставку вооружений, а также товаров двойного назначения. В частности, они выражены в запрете на покупку, продажу, оказание инвестиционных услуг и другие действия в отношении обращающихся ценных бумаг и инструментов рынка краткосрочных капиталов, запрете на оказание технической или финансовой помощи, финансирование в отношении товаров и технологий, относящихся к военной продукции, запрете поставлять, передавать и экспортировать товары и технологии двойного назначения.

Так, в 2018 г. Государственный департамент США запретил экспорт в Россию товаров и технологий по критерию «Национальная безопасность», к которым в том числе относятся системы информационной безопасности и их компоненты (например, системы защиты доступа, интеллектуальные сетевые системы), оборудование цифровой связи (системы обмена электронной корреспонденцией, системы мгновенного обмена сообщениями, системы шифрования файлов, системы мобильной и спутниковой связи), компьютеры, операционные системы, а также электронные компоненты (например, микросхемы)⁶⁸. Данный запрет в полной мере действует в отношении российских государственных предприятий (принадлежащих государству или финансируемых им), в отношении которых вопрос о выдаче лицензии на экспорт рассматривается на основе политики «презумпции отказа». Вместе с тем из данного запрета предусмотрен ряд исключений: стандартный индивидуальный порядок выдачи экспортных лицензий будет дальше действовать для коммерческих конечных пользователей или стопроцентных дочерних американских компаний.

Отметим, что в Конгрессе США в настоящее время рассматривается законопроект «О защите американской безопасности от агрессии Кремля» (Defending American Security from Kremlin Aggression Act of 2019)⁶⁹, который грозит российским компаниям новыми санкциями. В законопроекте есть секция 236, в которой описаны санкции против российского киберсектора. В случае принятия закона под санкции подпадает всякая структура, которая «сознательно участвует в значительных сделках с любым лицом в РФ, которое поддерживает или способствует злонамеренной кибердеятельности» или «сознательно принадлежит или контролируется, или сознательно действует или имеет намерение действовать от имени или в интересах, прямо или косвенно, лица, которое совершает значительные сделки».

В Европейском союзе под санкции попадают операции в отношении товаров двойного назначения, к которым относятся программное обеспечение, устройства передачи данных, смарт-карты и технологии, передаваемые с помощью электронных средств массовой информации, факса или телефона⁷⁰.

Следует отметить, что попытки российских лиц оспорить решения о включении в санкционные списки были безуспешны. Так, например, Суд Европейского союза отказал Сбербанку, ВТБ, компаниям «Роснефть» и «Газпромнефть» в аннулировании секторальных санкций, поскольку посчитал, что Совет Европейского союза имел достаточные основания для введения санкций в связи с конфликтом на Украине⁷¹. В настоящий момент на рассмотрении в федеральном суде округа Колумбия находится иск российского бизнесмена О. Дерипаски об исключении из списка санкций в отношении отдельных лиц⁷².

Важно отметить, что иностранные государства продолжают расширять санкции и вводят новые меры ограничительного характера. К примеру, в сентябре 2019 г. Управляющим советом по федеральным закупкам США был установлен бессрочный запрет на государственные закупки продукции Лаборатории Касперского. Исполнителям государственных контрактов запрещается предоставлять какое-либо оборудование, программное обеспечение или услуги, разработанные или предоставляемые Лабораторией Касперского или связанными с ней организациями, а также использовать любое такое оборудование, программное обеспечение или услуги для разработки данных или конечных результатов⁷³.

Введение санкций в отношении российских лиц приводит к тому, что контрагенты отказываются исполнять договорные обязательства во избежание административной или уголовной ответственности за нарушение иностранного санкционного законодательства, ссылаясь на обстоятельства непреодолимой силы или существенное изменение обстоятельств⁷⁴. В практике российских судов можно выделить ряд решений, направленных на защиту интересов российских лиц, оказавшихся под воздействием односторонних ограничительных мер. Так, в одном деле о нарушении обязательств по лицензионному соглашению в целях исполнения обязательств по гособоронзаказу стороны договорились привлечь посредников для дальнейшей передачи программного обеспечения лицу, в отношении которого США были введены блокирующие санкции: суд признал, что само по себе заключение между посредниками лицензионного соглашения в интересах санкционного лица не является неправомерным с точки зрения российского гражданского законодательства⁷⁵.

Важно также учитывать позицию КС РФ, установившего, что следование режиму односторонних санкций в отношении российских лиц может рассматриваться как недобросовестное поведение⁷⁶. Более того, исполнение на территории России российскими лицами односторонних ограничительных мер и запретов, введенных иностранными государствами или их союзами, может быть признано нарушением публичного порядка Российской Федерации, поскольку такое исполнение наносит ущерб суверенитету государства⁷⁷.

В качестве ответной реакции на введение экономических санкций в России принимаются меры, направленные на ограничение отдельных видов экономической деятельности с участием иностранных лиц, а также взят курс на импортозамещение.

С 2006 г. в России действует Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах и принудительных мерах», согласно которому специальные экономические меры носят временный характер и применяются при необходимости безотлагательной реакции на международно-противоправное деяние либо недружественное действие иностранного государства или его органов и должностных лиц, представляющее угрозу интересам и безопасности России и (или) нарушающее права и свободы ее граждан с целью обеспечения интересов и безопасности России и (или) устранения или минимизации угрозы нарушений прав и свобод ее граждан.

В 2014 г. изменения в законодательство привели к установлению дополнительных ограничений по хранению и распространению информации в сети Интернет. Так называемыми законами о локализации данных⁷⁸ была установлена обязанность организатора распространения по частичному хранению данных о трафике и пользователях на территории России и их предоставлению по запросу компетентных органов, а также обязанность операторов связи обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан РФ на территории РФ с использованием баз данных, находящихся на территории РФ. Это привело к тому, что ведущие мировые поставщики цифровых услуг, например Google и Amazon, снизили темпы развития в России.

Правительство РФ также вправе вводить запрет или ограничения на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей⁷⁹.

Так, в 2015 г. Правительство РФ установило запрет на допуск происходящих из иностранных государств программ для электронных вычислительных машин и баз данных, а также исключительных прав на них, а в 2019 г. — программно-аппаратных комплексов систем хранения данных, происходящих из иностранных государств. В результате государственные и муниципальные заказчики обязаны приобретать продукты из реестра отечественного программного обеспечения за исключением случаев, когда необходимых аналогов не существует. Тем не менее, согласно исследованию Счетной палаты РФ, общий объем нарушений, например за 2018 г., требований к закупке программного обеспечения с избыточными потребительскими свойствами составил 3,3 млрд руб. (121 закупка с признаками нарушений), что обусловлено отсутствием должного контроля обоснования таких закупок⁸⁰.

С июня 2019 г. в ГД РФ рассматривается законопроект, ужесточающий административную ответственность за нарушение требований законов о локализации данных. Предлагается вместо ответственности за непредставление информации по ст. 19.7 КоАП РФ в виде административного штрафа до 5 тыс. руб. для юридических лиц установить штраф от 2 до 6 млн руб. Согласно пояснительной записке к законопроекту, без внесения данных изменений создается угроза безопасности граждан, функционированию критической информационной инфраструктуры, а также препятствия эффективной борьбе с терроризмом и экстремизмом⁸¹.

В 2018 г. был принят Федеральный закон от 4 июня 2018 г. № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств» с целью защиты интересов и безопасности Российской Федерации, ее суверенитета и территориальной целостности, прав и свобод граждан Российской Федерации. Решение о введении мер воздействия принимается Президентом РФ, после чего меры воздействия вводятся Правительством РФ.

Меры воздействия разделены в указанном законе по направлениям: ограничение или прекращение отраслевого международного сотрудничества; ограничения импортно-экспортных операций; запрет или ограничение на выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также нужд отдельных видов юридических лиц; запрет или ограничение на участие организаций и граждан недружественных иностранных государств в приватизации государственного или муниципального имущества. Перечень мер воздействия открытый, и по решению Президента РФ могут быть введены и другие меры.

В ноябре 2019 г. был принят Федеральный закон от 2 декабря 2019 г. № 425-ФЗ «О внесении изменения в статью 4 Закона Российской Федерации “О защите прав потребителей”», устанавливающий обязанность предустанавливать российское программное обеспечение на отдельные виды технически сложных товаров (например, смартфоны и компьютеры)⁸².

Блокирующие санкции в отношении отдельных российских банков продемонстрировали опасную зависимость транзакций российских резидентов от иностранных платежных систем Visa и MasterCard. В условиях масштабного введения ограничительных экономических мер в России была создана национальная платежная система «Мир». Однако ее появление полностью не исключило негативное влияние односторонних санкций. Так, в марте 2019 г. международная платежная система Visa отключила «Еврофинанс Моснарбанк» от обслуживания, в результате чего карты банка перестали работать как за рубежом, так и в России, несмотря на то что обработку внутрироссийских операций осуществляет Национальная система платежных карт⁸³.

Финансовые санкции, введенные в отношении банковского сектора России в 2014 г. странами ЕС, США и некоторыми присоединившимися к ним позднее странами, определенным образом сместили вектор интеграционных процессов. Актуальной стала идея создания многосторонней платежной системы, аналогичной SWIFT в рамках объединения БРИКС (Бразилия, Россия, Индия, Китай и ЮАР)⁸⁴. В марте 2019 г. в СМИ сообщалось, что в ближайшем будущем появится специальная облачная платформа, соединяющая национальные платежные системы государств БРИКС⁸⁵. В настоящее время при внешних расчетах безналичные транзакции происходят через конвертацию в доллары США, а значит, через американские банки, что в условиях санкционного давления является дополнительным операционным риском, а с помощью новой платежной системы Бразилия, Россия, Индия, Китай и ЮАР смогут перейти на использование национальных валют в качестве средства обращения и платежа для внешних расчетов.

Таким образом, после масштабного введения санкций основным направлением экономического развития России стало импортозамещение, результатом которого является, безусловно, снижение уровня зависимости экономики России от иностранных товаров и технологий.

Появление такого мощного национального проекта, как НП «Цифровая экономика РФ», свидетельствует о том, что руководство страны не только осознало, что в современных условиях функционирования мировой экономики необходимо развивать свой собственный рынок цифровых технологий, информационных связей, поддерживать высокий профессиональный уровень отечественных специалистов в любой отрасли, но и выделяет на финансирование национального проекта 1,63 трлн руб.⁸⁶

Необходимо отметить, что проблема ограничения доступа к последним достижениям в сфере высоких технологий решена не до конца. Возможна ли полноценная цифровая трансформация без доступа к новейшим версиям иностранного программного обеспечения и других цифровых продуктов? От ограничения доступа к передовым технологиям введенными односторонними экономическими санкциями могут пострадать ведущие российские инновационные центры. Например, «Роснано» планировало к 2020 г. стать одним из лидеров в мире по инвестициям в сектор высоких технологий, но без доступа к самим технологиям такие инвестиции не имеют смысла⁸⁷. В связи с этим необходимо более внимательно отнестись к последствиям введения различного рода запретов в сфере цифровых технологий и по результатам практики их применения хотя бы за первый год, возможно, пересмотреть политику в данной области и принять более гибкие меры при разработке правового регулирования цифровой экономики.

§ 5. Перспективы развития законодательства о предпринимательской деятельности в условиях цифровой экономики

Развитие цифровой экономики, без сомнения, скажется не только на характере взаимодействия субъектов права между на собой и на скорости оказания государственных услуг. Определенные изменения должны произойти и в законодательстве (начиная с 2019 г. стали приниматься специальные нормативные акты), и в правовой доктрине.

Перспективы развития законодательства, в том числе и законодательства о предпринимательской деятельности, во многом будут зависеть от понимания того, что представляет собой цифровая экономика. В современном мире экономическая деятельность, основанная на цифровых технологиях, представляется совершенно естественной и отвечающей потребностям времени. Появляются различные концепции, идеи внедрения цифровой экономики. Специалисты самых разных областей подчеркивают необходимость развития цифровых технологий, констатируют определенное отставание России от мировых лидеров цифровизации и формулируют предложения по системе мер, способствующих этому процессу. Но нужно констатировать факт — пока целостного понимания цифровой экономики не было сформировано.

Конечно, приняты программные документы — Указ о развитии информационного общества, НП «Цифровая экономика РФ», которые исходят из того, что для цифровой экономики ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде. Правительство РФ распоряжением от 28 июля 2017 г. № 1632-р утвердило программу «Цифровая экономика Российской Федерации», в которой описаны цели, направления указанной программы, оценено место России в современном цифровом мире, определены направления совершенствования законодательства и т. д. Но это все же самые общие определения и оценки; пока даже содержание категории «цифровая экономика» требует уточнения. Необходимо осмысление и того, в каком объеме и по каким направлениям требуется государственное регулирование. Надо также понимать, какие вызовы и опасности несет цифровизация.

Пока юридическое сообщество находится на этапе философского теоретического обоснования сущности цифровой экономики, определения процедур введения отдельных цифровых услуг и лишь подходит к тому, чтобы подобрать оптимальные механизмы правового регулирования в сфере цифровизации. Нарабатывается терминологический аппарат, хотя пока юристы часто просто используют ИТ-термины в качестве указания того, к каким технологиям необходимо подойти. Например, в Решении о цифровой повестке ЕАЭС до 2025 г. присутствует такая фраза: «для формирования новых цепочек добавленной стоимости, создания интероперабельной бесшовной цифровой инфраструктуры, перехода к сетям последнего поколения и развития трансграничных сервисов и трансграничного пространства доверия» (разд. III, 4).

Было высказано мнение, что «Цифровая» (электронная) экономика — это экономика, существующая в условиях гибридного мира⁸⁸. Под гибридным миром в данном случае понимается новая реальность, возникающая при взаимопроникновении реального и виртуального мира, в которой миры реальный и виртуальный неразрывно связаны, и все необходимые для реального мира действия можно совершить через мир виртуальный. Наиболее характерной особенностью цифровой экономики является максимальное удовлетворение потребностей субъектов за счет использования информации.

У многих юристов могут возникнуть сомнения о правомерности мысли, что удовлетворение потребностей в цифровой экономике осуществляется именно за счет использования информации. Здесь мы уходим от традиционной классификации экономики в зависимости от специфики субъектов, объектов и содержания, ставя во главу угла только один из аспектов содержания. Но суть цифровых технологий в самом деле сводится к возможностям обработки, организации и использования огромного количества информации. Появившиеся в современную эпоху новые носители информации позволяют накопить знания в объемах, невозможных для человеческого мозга при обычных условиях.

Конечно, информация всегда имела значение для развития экономики и для бизнеса — важнейшее значение имели секреты торговли, производства, умения обработки материалов, знание оптимальных торговых путей и т. п. Но ранее подобная информация никогда не имела решающего значения и всегда укладывалась в понятие «человеческий фактор». В цифровую эпоху информация уже не соединена неразрывно с человеком-носителем.

Можно утверждать, что цифровая экономика представляет собой совокупность общественных отношений, складывающихся в системе производства, распределения, обмена и потребления, взаимодействие субъектов которых основано на использовании информации.

Под термином «цифровая» экономика понимаются часто различные явления. Очень часто даже в государствах — лидерах «цифровизации» под «цифровой» экономикой понимается введение новых форм платежей и электронных видов коммуникации. Фактически это простая оцифровка существующих экономических отношений. Такая деятельность важна, полезна, но она не приводит к появлению новых форм управления и концептуально новых экономических отношений. Правовое обеспечение указанной деятельности сводится к констатации возможности совершения той либо иной операции в цифровой форме.

Наверное, именно поэтому на ранних этапах развития цифровизации в России была популярна мысль о том, что цифровая экономика не требует принципиально нового правового регулирования и существующая система правовых норм вполне подходит для развития цифровых технологий.

Но более оправдан другой подход. Построением цифровой экономики следует считать создание принципиально новых форм управления, формирование экономических отношений, основанных на соединении реального и виртуального мира, глобальное качественное изменение общественных отношений. Такая цифровая экономика, безусловно, требует иного подхода к правовому регулированию вплоть до принятия специальных нормативных актов и кардинального изменения существующих правовых норм и механизма правового регулирования.

Надо помнить еще одно важное обстоятельство. Цифровизация не заменяет промышленное производство. Вряд ли России целесообразно строить оцифрованную сырьевую экономику.

К настоящему времени сложились две основные стратегии введения цифровизации — рыночная и плановая. Разумеется, эти стратегии нигде не существуют в чистом виде, методы воздействия пересекаются и взаимодействуют, но все же общая направленность воздействия в конкретной стране сводится либо к развитию цифровизации естественным путем, с преобладанием диспозитивного регулирования, либо к построению цифровой экономики под патронажем государства. Два абсолютных мировых лидера процесса цифровизации избрали различные стратегии: США декларируют рыночное развитие, Китай ориентирован на государственное регулирование. Возникает важный вопрос — какую стратегию нужно избрать России? На наш взгляд, более правильно действовать по китайскому образцу, допуская (где это возможно) рыночные механизмы. В целом именно из такого подхода исходит программа «Цифровая экономика Российской Федерации». В России высока степень монополизации рынков, большая часть ВВП создается организациями со значительной долей государственного участия, у нас нет технологического и экономического преимущества перед другими странами. Поэтому нам вряд ли в нашей стране можно рассчитывать на эволюционное развитие цифровизации под влиянием конкурентного рынка. Государство вынуждено направлять, поддерживать и стимулировать развитие цифровых процессов.

Важный концептуальный вопрос, тесно связанный с перспективами регулирования отношений цифровизации, состоит в том, что средствами каких правовых образований будет осуществляться соответствующее регулирование. Можно сделать общий вывод, что цифровизация представляет собой межотраслевое явление (процесс). Определенной деформации подвергнутся сразу несколько отраслей права.

Более того, в отечественной правовой науке уже высказана идея о появлении так называемого цифрового права⁸⁹. Это не отрасль права, более того, оно не нуждается в классической правотворческой систематизации. Понятие «цифрового права выполняет роль методологической категории, раскрывающей тенденции структурной трансформации российской правовой системы», цифровое право имеет иную природу и создает «пространство, где отсутствует отраслевая специализация»⁹⁰.

Цифровизация предполагает, прежде всего, использование определенных цифровых технологий. Очевидно, в ближайшем будущем развитие правового регулирования в России будет связано с отражением в законодательстве соответствующих технологий — таких, как искусственный интеллект, когнитивные технологии, облачные технологии, Интернет вещей, большие данные и цифровые валюты.

Искусственный интеллект, с одной стороны, вроде бы уже прочно вошел в наше сознание и нашу жизнь, написано множество специальной литературы о перспективах, опасностях и тенденциях в данной области⁹¹. Но и тут мы должны констатировать: пока нет единого подхода к пониманию данного явления. Более того, высказываются мнения, что пока нет никакого искусственного интеллекта, а есть всего лишь сложное программирование⁹². От того, как мы в итоге будем воспринимать технологии искусственного интеллекта, зависят и перспективы определения его правового режима. Является искусственный интеллект объектом права? Получит ли в будущем права субъекта? Скорее всего, возникнет дискуссия об авторских правах на объекты, созданные при помощи искусственного интеллекта. Вопрос можно ставить и так: может ли искусственный интеллект быть предпринимателем и нести соответствующую ответственность?

Можно вспомнить прогноз: к 2030 г. нынешний Интернет (Web 2.0.) сменится новым — Web 4.0. (Нейронет), где связь будет осуществляться на принципах нейрокоммуникации, т. е. связи мозга одного человека с мозгом другого посредством компьютера. В ряде стран уже разрабатывается нейрокомпьютерный интерфейс — система для обмена информацией между мозгом и электронным устройством. Введение таких технологий потребует принятия ряда норм, направленных прежде всего на обеспечение защиты информации и прав субъекта. Нейрокоммуникационные технологии повлияют и на развитие искусственного интеллекта, и на процесс обучения в школах и вузах. В сфере предпринимательской деятельности, очевидно, потребуются дополнительные механизмы защиты инсайдерской и коммерческой информации.

Когнитивные технологии (Cognitive Technologies) способны обрабатывать информацию в неструктурированном виде. Обработка информации идет при учете множества факторов, компьютер способен самообучаться. Если сейчас обычная поисковая система при запросе в сети Интернет выдает множество ссылок, то в будущем использование когнитивных процессов позволит получить конкретный ответ на поставленный вопрос. Здесь мы видим сближение когнитивных технологий и искусственного интеллекта. Наиболее важные вопросы, которые предстоит решить законодателю, — ответственность (ее характер, формы, виды и т. д.) за предоставление недостоверной или не полностью достоверной информации.

Облачные технологии в настоящее время широко используются, представляя собой систему сетевого доступа к информации, находящейся в удаленном доступе. Пока законодатель не задумался над перспективами правового регулирования соответствующих отношений — должны они строиться на основе договорных конструкций аренды, агентирования, возмездного оказания услуг или же речь должна вестись о новом смешанном договоре. Отметим, что пока правоприменительная практика не поставила перед законодателем подобных вопросов.

Интернет вещей (Internet of Things) и промышленный Интернет вещей (Industrial Internet of Things) — направления, которые предполагают оснащение датчиками и подключение к Интернету всех важных для жизни (или для производства вещей и оборудования) процессов. Причем управление процессами должно идти в реальном времени (самый известный проект здесь — «умный дом»).

Большие данные (Big Data) — совокупное название подходов, инструментов и методов для обработки результатов. Огромный объем информации из постоянно растущего числа источников будет систематизирован и обработан таким образом, что пользователь обработанных данных получит качественно новую информацию о явлении. В 2019 г. в российском гражданском законодательстве уже появился новый вид договора — о предоставлении информации (ст. 783.1 ГК РФ), который и планируется использовать для работы с большими данными.

Цифровые (электронные) валюты — тоже реальность нашего времени. Разновидностью электронных валют являются криптовалюты, создание и оборот которых связан с применением криптографических методов. Технология блокчейн (Block Chain, цепочка блоков транзакций) была создана именно для первой криптовалюты — биткоина, хотя сейчас во всем мире уже имеет самостоятельное применение. Виртуальная валюта может не относиться к криптовалютам и не использовать технологию блокчейн (Яндекс.Деньги, Qiwi, WebMoney).

Важнейший вопрос — правомерность расчетов в криптовалютах. Большая часть государств пока негативно относится к электронным деньгам и не признает их законным средством расчетов. Но скорее, в будущем именно цифровые валюты будут являться основными. Криптовалюты невозможно сфальсифицировать и украсть, доверие к ним обеспечивается не доверием к правительству (Центральному банку), а доверием к сложным криптографическим вычислениям.

Для большинства правительств минус криптовалют состоит в том, что здесь не может быть единого эмиссионного центра, соответственно такое расчетное средство невозможно контролировать. С другой стороны, многие правительства хотели бы получать налоги с криптовалют как с имущества. Скорее всего, криптовалюты будут законным средством платежа тогда, когда государство найдет способ контролировать оборот криптовалют — хотя бы в какой-то части.

В большинстве стран криптовалюты игнорируются законодателем. В ряде государств оборот запрещен (Бангладеш, Вьетнам, Исландия, Кыргызстан, Египет). В США и Австралии криптовалюты признаются имуществом (товаром) и подлежат налогообложению, средством платежа криптовалюты являются только в Японии. В Беларуси фактически объектом прав являются токены.

В России на рассмотрении Государственной Думы находится Законопроект № 419059-7 «О цифровых финансовых активах»⁹³. Со вступлением закона в силу такие активы также не будут являться законным платежным средством. Владельцы цифровых финансовых активов будут вправе совершать сделки по обмену токенов на рубли, иностранную валюту, но только через оператора обмена цифровых финансовых активов. Этот новый субъект (созданный, судя по всему, по аналогии с операторами фискальных данных) решили использовать в нашей стране для контроля криптовалют. Насколько этот опыт будет успешным и будет ли подобный контроль удобен для бизнеса, покажет время.

Отметим, что и в 2016, и в 2019 г. Минфин предлагал ввести в УК РФ статью 187.1 («Оборот денежных суррогатов»), причем под определение таких суррогатов подпадали и криптовалюты. Судя по всему, позиция Минфина по отношению к криптовалютам несколько смягчилась. Тем не менее в конце 2019 г. была изменена 187 УК РФ («Неправомерный оборот средств платежей») — сейчас там сказано об обороте электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ. Фактически это указание на криптовалюты.

Технология блокчейн в ближайшем будущем должна стать одной из самых востребованных в предпринимательских отношениях, как вертикальных, так и горизонтальных. Блокчейн основан на том, что данные многократно продублированы и хранятся в распределенной сети, искажение данных практически невозможно — каждая запись содержит истории изменений. Технология начинает применяться при фиксации авторских прав, в страховом деле, при краудфандинге.

Тенденция российского законодательства последних лет — «реестризация». Именно блокчейн может качественно изменить многие реестры — ЕГРЮЛ, ЕГРИП, проверок, субъектов малого и среднего предпринимательства и т. д. В будущем возможно создание коммерческих аналогов государственных реестров, сращивание их со справочными правовыми системами. Развитие последних на основе когнитивных технологий может привести к созданию полноценных «роботов-юристов».

Важнейшая юридическая проблема, возникающая при проведении цифровизации, — соблюдение прав человека, охрана частной жизни. Собираются огромные объемы информации о любом субъекте права — данные с городских видеокамер, информация об активности в социальных сетях, покупки через онлайн-кассы. Кто будет иметь доступ к этой информации и как ее можно использовать? Скорее всего, в будущем критерии и основания вмешательства в частную жизнь будут пересмотрены.

Защита прав субъектов экономического оборота в условиях цифровизации, скорее всего, будет осуществляться по новым принципам. Вероятно, мы придем к дистанционному процессу и автоматическому списанию сумм штрафов. Насколько будут обеспечены права субъектов права на проведение объективного расследования и возможность предоставления доказательств, вопрос открытый.

У многих людей вызывает озабоченность перспективы всеобщей чипизации, тотального контроля всей сфер жизни. Можно усмотреть параллели со словами Апокалипсиса: «положено будет начертание на правую руку их или на чело их, <…> и что никому нельзя будет ни покупать, ни продавать, кроме того, кто имеет это начертание, или имя зверя, или число имени его»⁹⁴.

Тотальная цифровизация приведет к «прозрачности» отношений, многие аспекты экономической жизни будут открыты как для общества, так и для контролирующих органов. Уже сейчас применение онлайн-касс приводит к практически полному контролю операций. Цифровизация должна обеспечить работу без «черных касс». Доступность информации — в целом положительное явление для бизнеса. Информация в максимально удобном виде будет и о субъектах, и об объектах предпринимательского отношения. Цифровая характеристика отдельного товара может быть достаточно подробной (вплоть до его молекулярного состава) — это, с одной стороны, облегчает оценку, а с другой — позволяет поднять вопрос о взаимозаменяемости товаров. Изменение принципов взаимодействия сторон договора приведет к увеличению числа потенциальных контрагентов, к удобству коммуникаций предпринимателей. Появится возможность для многих предпринимателей заключать договоры с наиболее популярными на рынке фирмами, вследствие чего могут появиться «репутационные» монополисты (или лица, занимающие доминирующее положение). Такая ситуация должна привести к определенной трансформации антимонопольного законодательства.

Уже в настоящее время потребитель может заказать товары практически из любой точки мира. В Европейском союзе уже сейчас принимают меры к запрету геоблокировки онлайн-торговли, т. е. к дискриминации потребителей по признакам страны нахождения, расы и т. п. Очевидно, система подобных запретов появится и в российском законодательстве.

В цифровую эпоху принципиально изменится взаимодействие покупателя и продавца, классические конструкции купли-продажи могут отойти на второй план. Уже сейчас производство некоторых товаров можно заказать по своим образцам дистанционно. В будущем эта практика должна распространяться, в итоге мы получим договорную конструкцию, когда бывший «продавец» оказывает услугу по производству некого объекта по техническим параметрам контрагента на своих производственных мощностях. Соответственно изменится и привычное распределение прав, обязанностей и ответственности сторон договора.

Цифровизация (прежде всего применение технологии блокчейн) позволит приемку товара (фиксацию исполнения договора) сделать частью электронного предпринимательского договора (или смарт-контракта). Если в настоящее время, как правило, оформляется отдельный документ (акт приемки или приемки-передачи), то использование цифровых механизмов позволит приемку проводить в обязательном порядке и увязать ее автоматически с исполнением договора и с обязанностью предпринимателей по ведению бухгалтерского учета хозяйственных операций.

Блокчейн представляется исключительно удобным средством для формирования открытой информации по ведению государственных реестров и при проведении проверок при осуществлении государственного и муниципального контроля. Использование подобных современных технологий поможет обеспечить публичную достоверность данных государственных реестров. Не исключено, что все вышеизложенное приведет к появлению «виртуальных» юридических лиц, а возможно, к появлению еще одной категории лиц — электронных. При этом регистрацию нового субъекта права вполне можно будет осуществлять лишь по адресу электронной почты.

Цифровая экономика имеет важную особенность — неразрывность информации с носителями и зависимость от источников энергии. Поэтому тотальный переход к цифровизации всех процессов возможен лишь в условиях энергетической безопасности. Соответственно для развития цифровой экономики необходимо средствами права обеспечить такую безопасность.

Механические приемы обработки информации, использование больших данных для принятия решений предполагают компьютерную обработку юридических данных. Поэтому крайне важно иметь структурированные унифицированные юридические данные — и в плане определения круга субъектов, и в части объектов права. Юридическая терминология должна также быть единообразной и удобной для программного структурирования. Необходимо иметь современные и непротиворечивые источники права. Это приводит к мысли о необходимости концептуального совершенствования правового регулирования хозяйственных отношений в форме консолидации либо кодификации. Вопрос о разработке Предпринимательского кодекса в условиях развития цифровой экономики, таким образом, может быть рассмотрен с новых позиций.

Вообще сфера действия предпринимательского права объективно вполне удобна для проведения цифровых реформ. Но можно обратить внимание на то, что уже сейчас стали появляться области, где цифровые механизмы ограничены. Так, в действующей с 1 октября 2019 г. редакции ст. 1124 ГК РФ установлено, что «не допускается составление завещания с использованием электронных либо иных технических средств». Таким образом, важнейшая и классическая область гражданского права — составление завещания — выведена из цифровых процессов. Очевидно, законодатель посчитал, что в данной ситуации защиту прав и определение истинной воли правильнее осуществлять в традиционном порядке. Возникает вопрос: будет ли законодатель в дальнейшем использовать подобный прием регулирования и не допускать цифровые технологии в той либо иной сфере?

Выше было отмечено, что цифровизация носит межотраслевой характер и вопросы развития цифровой экономики не могут быть решены средствами одной отрасли права. Возможно, произойдет и определенная деформация отраслей. Но уже сейчас понятно, что существующая номенклатура научных специальностей по юриспруденции, включающая 15 пунктов, должна быть пересмотрена. Необходимо либо признать ее примерный характер, либо существенно укрупнить. Проведение исследований только в рамках одного узкого направления уже бесперспективно.

Одной из тенденций современного правового регулирования можно считать попытку введения цифровых активов в гражданский оборот. В литературе встречается термин «токенизация», т. е. «цифровизация» или переход в «цифровое» поле реальных активов и сделок с реальными активами⁹⁵. Существенную сложность представляет то, что многие используемые понятия пришли из кибернетической науки и не имеют прямых аналогов в юридических терминах. Процесс выработки удобных для юриспруденции терминов еще продолжается. В России изначально негативно относились к возможности использования категорий, пришедших из иностранной экономической практики: майнинг, токен, смарт-контракт. Были предприняты попытки найти привычные для юриста понятия — именно так появились термины «цифровые права», «цифровые активы».

В Беларуси сразу приняли решение использовать уже привычные для иностранных инвесторов западные понятия — Декрет Президента Республики Беларусь от 21 декабря 2017 г. № 8 «О развитии цифровой экономики»⁹⁶ ввел соответствующие определения. Беларусь стала первой страной в мире, где стали регулироваться смарт-контракты. В российском законодательстве также в ближайшем будущем должны появиться понятия «майнинг», «токен», «смарт-контракт» — после вступления в силу Законопроекта № 419059-7. Жизнь показала необходимость применения новых терминов. Но какое-то время будет необходимо на то, чтобы синхронизировать термины в российских нормативных актах и добиться соответствия с категориями, применяемыми в иных странах.

Для цифровой экономики характерно, что многие действия уже не будут привязаны к какой-то определенной территории. Купить товар, заказать производство товара по своим образцам можно дистанционно, из любой точки земного шара. Возможно, эти особенности могут способствовать унификации законодательства государств, развивающих рыночную экономику. В свое время необходимость защиты авторских прав во всемирном масштабе привела к тому, что законодательство об интеллектуальной собственности в большинстве стран схожее. Судя по всему, в будущем мы можем прийти к идее унифицированного законодательства в областях, связанных с функционированием цифровой экономики.

Библиография

1. Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966.

2. Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989.

3. Антипов А. А. Влияние антироссийских санкций на инфокоммуникационную сферу России: положительные и отрицательные стороны // Экономика и качество систем связи. 2019. № 2 (12). С. 49–52.

4. Бондарь Н. С. Информационно-цифровое пространство в конституционном измерении: из практики Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2019. № 11. С. 25–42.

5. Вайпан В. А. Основы правового регулирования цифровой экономики // Право и экономика. 2017. № 1. С. 5–18.

6. Гаджиев Г. А., Войниканис Е. А. Может ли робот быть субъектом права (поиск правовых форм для регулирования цифровой экономики) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 4. С. 24–28.

7. Дораев М. Г. Экономические санкции в праве США, Европейского союза и России. М., 2016.

8. Зорькин В. Д. Право в цифровом мире // Российская газета. Столичный выпуск. 2018. 29 мая. № 7578 (115).

9. Ленчук Е. Б., Власкин Г. А. Формирование цифровой экономики в России: проблемы, риски, перспективы // Вестник Института экономики РАН. 2018. № 5. С. 9–21.

10. Ник Бостром. Искусственный интеллект. Прошлое, настоящее, будущее. М., 2015.

11. Новоселова Л. А. «Токенизация» объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. № 12. C. 29–44.

12. Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. 5-е изд. перераб. и доп. М., 2016.

13. Правовое регулирование цифровой экономики в современных условиях развития высокотехнологичного бизнеса в национальном и глобальном контексте: монография / под общ. ред. В. Н. Синюкова, М. А. Егоровой. М., 2019.

14. Рожкова М. А. Предисловие // Право в сфере Интернета: сборник статей / рук. авт. колл. и отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2018.

15. Савельев А. И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений // Закон. 2018. № 2. С. 36–51.

16. Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Цифровые активы как объекты предпринимательского оборота // Право и экономика. 2018. № 4. С. 27–34.

17. Серго А. Г. Наноправо: на пороге будущего // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2018. № 1. С. 13–21.

18. Суханов Е. А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М., 2017.

19. Тарасенко О. А. Формирование новой конфигурации — банковских институтов объединения БРИКС // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 6. С. 87–89.

20. Тарасенко О. А. Цифровое преобразование банковской и платежной систем России // Предпринимательское право. 2019. № 3. С. 3–10.

21. Тихомиров Ю. А., Головина А. А., Плюгина И. В. и др. Правовое пространство: границы и динамика: монография / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2019.

22. Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1. С. 85–102.

23. Шпенглер О. Закат Европы. Очерки мифологии мировой истории. М., 1998. Т. 2.

24. Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М., 2020.

Глава 2.
ЦИФРОВЫЕ ОБЪЕКТЫ ПРАВА И ИХ ОБОРОТОСПОСОБНОСТЬ

§ 1. Современные объекты предпринимательских договоров

В отечественном правоведении одним из наиболее актуальных выступает вопрос о правовой природе современных объектов права и их классификации. Традиционные догмы римского права относительно вещей и иного имущества, считающие их объектами преимущественно материального мира, устарели и перестали отвечать потребностям времени. Утратили актуальность еще недавно кажущиеся современными подходы к пониманию объектов гражданских прав, указанные в п. 3.2 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (2009) и в судебной практике⁹⁷.

В сфере предпринимательства приобретают популярность новые объекты права — «цифровые активы», обозначаемые также термином «цифровые вещи», «интернет-ценности», «кибервещи» или «интернет-имущество», существование и гражданский оборот которых возможны в киберфизическом пространстве, в том числе благодаря информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Трансформация системы ценностей в современном обществе стала следствием комплекса факторов в условиях перехода к цифровой экономике, среди которых трудно выделить решающие. Так, благодаря Интернету сокращено время совершения сделок посредством направления стороне оферты и акцепта или договора, подписанных электронной подписью (ст. 160 ГК РФ и ст. 5 Закона об электронной подписи); обеспечена оборотоспособность цифровых активов и операций с ними; исключена «цепочка» посредников на рынке цифровых активов и т. д.

Признанию факта существования рынка цифровых активов способствовало вхождение человечества в эру цифрового общества⁹⁸. В России в настоящее время планомерно реализуется Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации и устранение цифрового неравенства в обществе, обеспечивается информационная безопасность (2017 г.)⁹⁹. В данной стратегии раскрываются понятия «индустриальный Интернет», «Интернет вещей» и «облачные вычисления».

Еще недавно отсутствие в России правового режима регулирования оборота цифровых активов послужило поводом для предостережения Банком России участников гражданского оборота о рискованности потери капитала при приобретении виртуальных валют¹⁰⁰.

Важнейшим шагом на пути легализации цифровых активов как объектов права стало принятие Федерального закона от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ, в силу которого ГК РФ был дополнен ст. 141.1 о цифровых правах — обязательственных и иных правах, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Юридическая судьба цифровых прав определяется в информационной системе без обращения к третьему лицу. По общему правилу, правообладателем цифровых прав является лицо, определяющее их юридическую судьбу.

Известно, что указанный в ст. 128 ГК РФ перечень объектов права открыт и цифровые права не являются единственным цифровым объектом права. Выделение «цифровых объектов права» в качестве разновидности объектов гражданских прав произошло после признания их экономической ценностью. Необходимо отличать понятия «цифровые объекты прав» от «цифровых прав» (ст. 128 ГК РФ). Обозначение данных прав «цифровыми» подчеркивает их форму — цифровую, электронную.

Таким образом понятие «цифровые объекты права» является родовым, в то время как «цифровые права» являются их видом. В юридической литературе справедливо отмечается, что цифровые права являются новым видом объектов гражданских прав¹⁰¹, отнесенных к категории «иного имущества, в том числе имущественным правам».

Федеральным законом от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ в ГК РФ также были внесены положения о смарт-контракте — автоматическом исполнении обязательств при наступлении определенных обстоятельств с помощью информационных технологий (ст. 309) и о режиме использования Big Data — об особом договоре об оказании услуг по предоставлению информации (ст. 783.1).

Следующим шагом на пути развития цифрового общества стало принятие закона об альтернативных способах привлечения инвестиций — Закона о краудфандинге¹⁰². Закрепляется возможность приобретения токенов инвестиционного проекта (утилитарных цифровых прав — утилитов-токенов или секьюрити-токенов), закрепляющих соответствующие имущественные права их владельцев (инвесторов проекта). Рассматриваемым Законом о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ регламентируется работа инвестиционной платформы и оборот «утилитарных цифровых прав»¹⁰³.

Фактически существующие в сети Интернет краудфандинговые платформы охватывают всевозможные инвестиционные проекты и идеи, включая бизнес, питание, литературу, обучение, путешествие, благотворительность и многое другое¹⁰⁴. Вместе с тем Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ указывает, что подпадающие под действие данного закона лица, привлекающие инвестиции через инвестиционную платформу, являются предпринимателями (юридическими лицами либо индивидуальным предпринимателем). Физические лица (граждане, иностранные граждане и лица без гражданства) не могут привлекать инвестиции с использованием инвестиционной платформы.

Развиваются новые направления экономической деятельности в сфере информационных технологий, в частности создание инвестиционных платформ для краудфандинга и краудлендинга.

Цифровая специфика криптовалют и токенов стала экономической и технологической (блокчейн) основой взаимосвязи в краудсорсинговом общественном объединении (владельцы криптовалюты, майнеров).

Технология блокчейн позволила не только создать цифровые права, в частности утилитарные цифровые права, и совершать сделки с ними, но и развивать на ее базе новые направления деятельности, в том числе осуществлять деятельность по ведению реестров:

— корпоративных ценных бумаг,

— прав на объекты недвижимости,

— объектов интеллектуальной собственности,

— закладных и т. д.

Практика применения данной технологии свидетельствует о том, что цифровые активы представляют собой права на некую ценность или имущество. В частности, технология блокчейн позволяет продавать в цифровом пространстве в рамках распределенного реестра цифровое право (токен) на квартиру — право, удостоверяющее право собственности на недвижимость; право на акции — право владельца акций, удостоверяющее корпоративные права в отношении эмитента; право на патент — права, например, на товарный знак, фирменное наименование, ноу-хау и другие права. Указанные цифровые права могут именоваться производными цифровыми правами от основного актива (имущества), существующего в реальном мире. Цифровые активы можно условно обозначить формулой «цифровое право на традиционные права». Известно, что конструкция «право на права» нередко подвергается научной критике (Л. Ю. Михеева, Л. А. Новоселова и С. В. Сарбаш)¹⁰⁵.

Долгожданным событием для российской экономики стало принятие Закона о цифровых финансовых активах¹⁰⁶, закрепляющего правовой режим цифровых финансовых активов (как разновидности цифровых прав) и цифровой валюты (цифрового кода или обозначения). Важнейшими являются положения закона, касающиеся предмета регулирования и сферы его действия.

В п. 2 ст. 1 Закона о цифровых финансовых активах закреплено понятие цифрового финансового актива. Цифровые финансовые активы — цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном Законом о цифровых финансовых активах, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы.

Рассмотрение цифровых финансовых активов в качестве цифровых прав соответствует положениям ст. 128 ГК РФ, согласно которым к объектам гражданских прав, среди прочих, отнесены и цифровые права.

Содержание цифровых финансовых прав как обязательственных и иных прав (п. 1 ст. 141.1 ГК РФ), может включать в себя следующие составляющие:

— денежные требования,

— возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам,

— права участия в капитале непубличного акционерного общества,

— право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг.

Видится интересным тот факт, что в ст. 128 ГК РФ цифровые права (включая цифровые финансовые активы), отнесены к «иному имуществу, в том числе имущественным правам», в то время как в п. 1 ст. 141.1 ГК РФ указанные права рассматриваются и как иные права (видимо речь идет об имущественных прав), и как «обязательственные». Указанные положение обеспечивают правомерный гражданский и торговый оборот рассматриваемых активов, не ограничивая содержания и формы совершаемых с ними сделок.

Законодатель, путем перечисления возможных составляющих цифровых финансовых активов, справедливо разделил: осуществление прав по эмиссионным ценным бумагам (к которым относятся акции, опционы эмитента, российские депозитарные расписки и иные) и права участия в капитале непубличных АО (основанные на акциях эмитента).

Цифровые финансовые активы обладают двойственной правовой природой. С одной стороны, они представляют собой самостоятельный объект гражданских прав (цифровые права), с другой стороны, служат фиксацией существующих прав (например, корпоративных прав в отношении непубличных акционерных обществ).

Некоторые объекты права, например акции, теперь можно одновременно отнести и к бездокументарным ценным бумагам, и к цифровым правам, в частности, когда они эмитированы в вице цифровых финансовых активов в порядке, установленном Законом о цифровых финансовых активах (ст. 128 ГК РФ и п. 1 ст. 25 Закона об АО).

Акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, права на которые удостоверяются цифровыми финансовыми активами, могут быть только акции непубличных АО и эмиссионные ценные бумаги непубличного АО, конвертируемые в его акции (ст. 12 Закона о цифровых финансовых активах).

Установлен запрет на выпуск цифровых финансовых активов, удостоверяющих права участия — акций, публичного АО, а также запрет на выпуск цифровых финансовых активов, удостоверяющих права участия — акции, непубличного АО, в котором ранее не осуществлялась «цифровая эмиссия» акций (ст. 13 Закона о цифровых финансовых активах). По сути, законодатель разрешил выпуск цифровых финансовых активов, удостоверяющих права участия — акций, в отношении вновь создаваемых непубличных АО. Важной особенностью выступает отсутствие государственной регистрации при цифровой эмиссии акций (п. 3 ст. 13).

Полагаем, что ограничение цифровой эмиссий акций в публичных АО направлено на обеспечение права доступа участников гражданского и торгового оборота к приобретению данных объектов права, в том числе, в условиях цифрового неравенства, и также позволяет неквалифицированным инвесторам и простым гражданам свободно приобретать акции (например, в порядке наследования или раздела совместно нажитого имущества супругов).

Разделяются две технологические основы информационных систем, на базе которых выпускаются, ведется учет и обращение цифровых финансовых активов:

— распределенный реестр (например, на основе технологии blockchain),

— иные системы.

Таким образом, законодателем допускается использование любых технологий, позволяющих администрировать рассматриваемые информационные системы.

Интересной для бизнес-сообщества и юридической общественности особенностью стало закрепление в п. 5 ст. 1 Закона о цифровых финансовых активах применения данного акта к правоотношениям, возникающим при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов в соответствии с данным законом. Так, установлено, что данные правоотношения регламентируются российским правом. То есть обязательным условием для участников крипторынка является соответствие совершаемых действий положениям Закона о цифровых финансовых активах. Вместе с тем данная норма не содержит указание на то, что рассматриваемое правило применяется в отношении всех цифровых финансовых активов, которые эмитированы (фактически и технологически) на территории России либо российскими участниками крипторынка, в том числе путем вовлечения их в процесс инвестирования. В противном случае указанное положение можно было толковать как экстерриториальный характер норм Закона о цифровых финансовых активах в целом, что не допустимо.

Сложность выработки оптимальной формулировки о применимом праве заключается также в технологических особенностях создания цифрового финансового актива (цифрового права) и цифровой валюты (цифрового кода или обозначения). Несмотря на существующий в России регистрационный (разрешительный) режим оборота данных цифровых активов и валют, администрируемый Банком России и налоговыми органами, физически (фактически) программирование и сделки с данными активами могут осуществляться на ЭВМ, принадлежащих иностранным пользователям (нерезидентам РФ) на территории других государств и работающих через сеть Интернет.

В п. 7 ст. 4 Закона о цифровых финансовых активах закреплены признаки обладателя цифрового финансового актива, который должен быть включен в реестр пользователей информационной системы и иметь доступ к ней через личный кабинет (цифровой кошелек) с кодом доступа.

Длительные научные дискуссии о необходимости повышенных требований к деятельности оператора информационной системы завершились закреплением их обязанности по обеспечению восстановления доступа обладателя цифровых финансовых активов, бесперебойности и непрерывности функционирования системы, целостности и достоверности системы, корректности реализации алгоритмов создания, хранения и обновления информации в распределенном реестре, а также защищенность сведений от внесения в них несанкционированных изменений (п. 1 ст. 6 Закона о цифровых финансовых активах).

В Законе о цифровых финансовых активах определены новые субъекты цифрового рынка:

1) операторы информационной системы — юридическое лицо, включенное в реестр операторов информационных систем, личным законом которого является российское право (в том числе кредитная организация, лицо, имеющее право осуществлять депозитарную деятельность, лицо, имеющее право осуществлять деятельность организатора торговли) (п. 1 ст. 5);

2) операторы обмена цифровых финансовых активов — кредитные организации, организаторы торговли, а также иные юридические лица, включенные в реестр операторов обмена цифровых финансовых активов (п. 2 ст. 9);

3) узлы информационной системы — пользователи информационной системы на основе распределенного реестра, обеспечивающие тождественность информации, содержащейся в указанной информационной системе, с использованием процедур подтверждения действительности вносимых в нее (изменяемых в ней) записей (п. 8 ст. 1);

4) лица, выпускающие цифровые финансовые активы (первый обладатель) — индивидуальные предприниматели, коммерческие и некоммерческие организации (п. 1 и 3 ст. 2);

5) обладатели цифрового финансового актива — лица, их выпустившее (первый обладатель), или лица, выступающие стороной по сделке купли-продажи цифровых финансовых активов, иные сделки, связанные с цифровыми финансовыми активами, включая обмен цифровых финансовых активов одного вида на цифровые финансовые активы другого вида либо на цифровые права, предусмотренные законом, в том числе сделки с цифровыми финансовыми активами, выпущенными в информационных системах, организованных в соответствии с иностранным правом, а также сделки с цифровыми правами, включающими одновременно цифровые финансовые активы и иные цифровые права,

6) номинальный держатель цифровых финансовых активов — лицо, имеющее лицензию на осуществление депозитарной деятельности¹⁰⁷ (п. 4 ст. 2);

7) лица, обязанные по цифровым финансовым активам, удостоверяющим возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг (п. 1 и 2 ст. 12).

Схема 1. Рынок цифровых активов

На рынке цифровых объектов прав, фиксация которых и сделки с которыми возможны в электронном виде, выделяются следующие цифровые активы:

— криптовалюта («crypto currency») — цифровой финансовый актив, создаваемый и учитываемый в распределенном (децентрализованном) реестре цифровых транзакций участниками этого реестра (Bitcoin, Ethereum, XRP, Bitcoin Cash и др.);

— токены — цифровой финансовый актив, эмитированный юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем с целью привлечения финансирования (краудфандинг) и учитываемый в реестре цифровых транзакций;

— большие данные (Big Data) — совокупность огромного массива структурированных и неструктурированных данных (сведений) в электронном виде, источниками которых выступают Интернет-вещей, социальные медиа, данные медицинских учреждений, сотовых операторов и сферы аккумулирования информации;

— аккаунты (account) — учетная запись или профиль, содержащие сведения о пользователе компьютерной системы: логин/login (имя пользователя), пароль/password (набор знаков в зашифрованном виде для подтверждения прав доступа); иногда дополнительно аватар (изображение профиля пользователя) и e-mail (адрес электронной почты) (например, Telegram-канал, «В контакте», Instagram, Facebook, YouTube и др.);

— доменные имена (domain name) и их контент — имя, идентифицирующее адрес интернет-узлов и расположенных на них сетевых ресурсов в сети Интернет (веб-сайты, серверы электронной почты и т. д.);

— объекты интеллектуальной собственности — результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана: произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач; изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау); фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения;

— смарт-контракт (Smart Сontract) — «умный контракт», совершение в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном (децентрализованном) реестре в заранее определенной последовательности и при наступлении определенных обстоятельств¹⁰⁸;

— персональные данные — любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных) и обладающая специальным режимом обработки (включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение, извлечение, использование, передачу, обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение);

— бонусные баллы (bonus) — премия, надбавка и скидка к стоимости товара (работ, услуг), предоставляемые продавцом постоянным покупателям (бонусы «Спасибо», Amazon Prime, «Перекресток», Apple, «Лукойл», «ЕКА» и др.);

— виртуальное игровое имущество (virtual game property) — объекты киберфизического мира в компьютерных играх (виртуальные здания, движимые вещи, снаряжение, иные предметы, игровая валюта, игровые бонусы);

— и другие объекты.

В качестве цифровых объектов права также выделяются, ранее рассматриваемые исключительно как электронные формы обязательственных либо корпоративных прав, следующие объекты:

— корпоративные ценные бумаги — эмиссионные и неэмиссионные ценные бумаги корпорации, удостоверяющие совокупность обязательственных и иных прав владельца при их предъявлении (акции, облигации, инвестиционные паи, векселя и др.);

— электронные страховые полисы (insurance e-policy) — документы, подписанные усиленной квалифицированной электронной подписью, удостоверяющие факт заключения договора страхования;

— электронные закладные — бездокументарные ценные бумаги, подписанные усиленной квалифицированной электронной подписью, удостоверяющие права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке (право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств; право залога на имущество, обремененное ипотекой).

В настоящее время имеется возможность выпускать, например, токены и иные аналогичные правоподтверждающие цифровые идентификаторы (например, титул права собственности) на перечисленные ценные бумаги и иные документы в электронной форме, удостоверяющие соответствующие права (обязательственные, корпоративные и вещные), а совершение сделок с ними обеспечивается распределенным реестром.

Применение технологии распределенных реестров может поставить под сомнение традиционную триаду правомочий собственника (права владения, пользования и распоряжения). Использование блокчейна, например, в деятельности Росреестра для учета прав в ЕГРН позволяет создать искусственную цифровую конструкцию гражданского и торгового оборота электронного титула права собственности посредством криптографии. В СМИ также высказывались предложения о создании сервиса продажи автомобилей путем заключения электронных договоров через Единый портал государственных услуг («Госуслуги»)¹⁰⁹.

Перечисленные цифровые объекты права (цифровые активы) в зависимости от возможности их «материализации» разделяются на две категории:

1) существующие исключительно в киберфизическом пространстве;

2) зафиксированные в электронной форме.

Особенностью первой категории цифровых объектов является особая среда их обращения — киберфизическое пространство, существующее в отрыве от материального мира (например, криптовалюта или токены). При отсутствии Интернета и электрической энергии цифровые объекты данной категории становятся недоступны.

Ко второй категории дел относятся цифровые объекты права, обладающие электронной формой закрепления и внешнего выражения (например, персональные данные, художественная картина, фотография или фильм). Однако аналогичные объекты могут также иметь и материальную форму выражения. В частности, персональные данные бюро кредитных историй, картина на холсте, фотография на бумаге, фильм на кинопленке и т. д.

Схема 2. Виды цифровых активов
(в зависимости от критерия возможной материализации)

В зависимости от необходимости применения технологии распределенных (децентрализованных) реестров (Blockchain, Hashgraph, DAG, HOLOCHAIN, RADIX и др.) при создании и обеспечении оборота, разделяются цифровые активы:

1) основанные исключительно на базе технологии распределенного реестра данных;

2) существующие в электронном виде, в том числе на базе технологии распределенного реестра данных.

Схема 3. Виды цифровых активов
(в зависимости от применения технологии распределенного реестра)

Рынок цифровых активов разделяется на сферы экономической и иной деятельности.

Схема 4. Сферы деятельности на рынке цифровых активов

В юридической науке и в законодательстве выделяются отдельные категории цифровых объектов права, например «цифровые финансовые активы». Так, под цифровыми финансовыми активами понимается имущество в электронной форме, созданное с использованием криптографических средств, право собственности на которое удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций (ст. 2 Законопроекта № 419059-7 «О цифровых финансовых активах»). Важной особенностью рассматриваемых объектов-активов является их существование исключительно в электронной форме в отрыве от материального мира — в виде уникального криптографического цифрового кода, раскрывающего их содержание.

Цифровые активы представляют собой электронную информацию (электронную запись) и нуждаются в их толковании как объекта права и в установлении соответствующей охраноспособности¹¹⁰. Еще недавно цифровые активы рассматривались исключительно как алгоритмически выстроенный набор цифр, не представляющих экономическую ценность. В современном мире рассматриваемые цифровые активы стали самостоятельными объектами сделок при осуществлении инвестиционной деятельности (например, криптовалюта, токены), в корпоративной практике (акции или доли участия в корпорациях) и т. д.

По мнению М. А. Егоровой объектами цифровых правоотношений является информация в формате цифровых данных, информационные объекты, связанные с цифровыми данными, а также цифровые технологии¹¹¹. Полагаем необходимым разделять категории «объект цифрового правоотношения» и «цифровой актив», последняя из которых шире, поскольку включает в себя как объекты правоотношения (на что направлены цифровые отношения и по поводу чего они складываются), так и информационные технологии, позволяющие утверждать о существовании цифровых правоотношений.

Широкому распространению цифровых активов в экономических отношениях способствовала базовая технология блокчейн (цепочка блоков транзакций). Уникальность данной системы состоит в дублировании данных о транзакциях на всех компьютерах пользователей (распределенный реестр данных). По сути, каждый созданный блок достоверен, подобно свойству достоверности электронного документа, при котором содержание электронного документа является полным и точным представлением подтверждаемых операций, деятельности или фактов и которому можно доверять в последующих операциях или в последующей деятельности¹¹².

Распределенный реестр, основанный на технологии блокчейн, включает в себя, как минимум, три элемента: базу данных о владельцах актива, цепочку блоков транзакций (технологию блокчейн) и технологию распределенной реестровой книги (distributed ledger technology).

Предлагается выделять следующие характерные черты цифровых объектов права (цифровых активов).

1. Существование рынка цифровых активов и сделок с ними обеспечивается электронно-вычислительной машиной, телекоммуникационной сетью Интернет и электрической энергией. Ряд цифровых объектов прав создается на базе технологии блокчейн в распределенной реестровой книге, защищенной от подделок.

В Интернет-пространстве стерты географические и юрисдикционные государственные границы при совершении договоров с цифровыми активами. Данное обстоятельство существенно препятствует правоведам сформулировать концепцию государственного регулирования рассматриваемого трансграничного рынка цифровых активов и послужило поводом для создания экстерриториальной модели регулирования, элементы которой нередко критикуются в правоведении¹¹³.

При установлении механизмов правового регулирования оборота цифровых активов предлагается учитывать место технологической фиксации совершаемой сделки (место совершения сделки), участников сделки, а также лиц, обеспечивающих совершение сделки (например, провайдеры и хостинг-центры).

2. Цифровые активы имеют стоимостное выражение — экономическую ценность. Развитие современных цифровых технологий повлекло за собой переоценку материальных активов (объектов материального мира), поставив их в один ряд с нематериальными — цифровыми активами, существующими в электронной форме.

В результате трансформации ценностей информационного общества математические алгоритмы в электронном виде приобрели стоимостное выражение, стали теми «благами», по поводу которых складываются общественные отношения, в том числе в киберфизическом пространстве. Заключаемые на практике с цифровыми активами сделки содержат условия о платеже и отвечают важнейшему принципу договора — встречное предоставление¹¹⁴.

3. Цифровые объекты права представляют собой информацию в электронном виде. «Цифровое» существо рассматриваемых активов позволило их обозначать «цифровыми активами». С технологической точки зрения, правообладателю цифрового объекта права принадлежит право на соответствующую последовательность цифр, т. е. на код, в результате расшифровки которого (прочтения) мы можем увидеть конкретный объект права.

4. Юридическая судьба цифрового актива определяется его правообладателем без участия третьих лиц — посредников (физических либо юридических лиц). Для совершения сделки между контрагентами требуется лишь воля правообладателя по передаче цифрового объекта права.

Исполнению заключенной сделки способствует технологический инструментарий (цифровые технологии и «работники»¹¹⁵ цифрового рынка: валидаторы, операторы обмена цифровых финансовых активов, майнеры и др.¹¹⁶).

Изложенное позволяет сделать вывод, что цифровым объектом права (цифровым активом) является имущество в электронной форме, созданное с использованием криптографии и удостоверенное цифровым кодом или обозначением, право собственности на которое удостоверяется путем внесения цифровых записей в соответствующий электронный реестр (регистр).

§ 2. Криптовалюта. Первичное предложение криптовалют

Одной из базовых технологий, на основе которой базируется рынок криптовалют как цифрового финансового актива в распределенном реестре, выступил blockchain (блокчейн), о котором впервые заговорили в 2008 г., когда под псевдонимом Satoshi Nakamoto¹¹⁷ был опубликован White Paper Bitcoin.

Скрепление цепочки последовательных транзакций с записью об изменении баланса криптовалюты в блоки позволило утверждать о создании рассматриваемых объектов права. Блоки привязаны по времени между собой, каждый блок «подписывается» предыдущим, такая цепочка подписанных блоков исключает ее «взлом» и обеспечивает высокую надежность. «Книга данных» о совершенных сделках дублируется каждым узлом сети и подтверждается всеми резидентами распределенного реестра.

Понятие «распределенный реестр» или «распределенная база данных» (distributed database, DDB) впервые было предложено в Законопроекте № 373645-7 «О системе распределенного национального майнинга»¹¹⁸. Так, распределенный реестр цифровых транзакций рассматривался как систематизированная база цифровых транзакций, которые хранятся, одновременно создаются и обновляются на всех носителях у всех участников реестра на основе заданных алгоритмов, обеспечивающих ее тождественность у всех пользователей реестра. В Законопроекте № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» понятие «распределенного реестра цифровых транзакций» раскрывается аналогично, за исключением одного дополнения в части того, что цифровая база транзакций «формируется на определенный момент времени».

Законом о цифровых финансовых активах вместо общепринятого в гражданском и торговом обиходе термина «криптовалюта», закрепляется термин «цифровая валюта» (п. 3 ст. 1).

Цифровая валюта — совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам.

Криптовалюта рассматривается исключительно в двух возможных качествах: инвестиция, и (или) средство платежа, не являющееся денежной единицей (п. 3 ст. 1). То есть криптовалюта в понимании Закона о цифровых финансовых активах является:

— инвестицией,

— средством платежа,

— инвестицией и средством платежа одновременно.

На практике практически вся цифровая валюта объединяет оба качества (например, Bitcoin, Ethereum и Ripple). Исключительно инвестиционные свойства криптовалюты имели место только при начале их эмиссии и введения их в торговый оборот на цифровом рынке, но впоследствии криптовалюта приобретает такое свойство как средство платежа.

У криптовалюты нет обязанного лица перед обладателями цифровых валют, как например, обязанное лицо (общество) при эмиссии акций. Исключение составляют обязанности операторов и (или) узлов информационной системы по обеспечению технологического соответствия выпуска и внесению (изменению) в ней записей.

Обращение цифровой валюты возможно путем заключения гражданско-правовых сделок и (или) операций, влекущих за собой переход цифровой валюты от одного обладателя к другому, с использованием объектов российской информационной инфраструктуры (п. 3 ст. 14 Закона о цифровых финансовых активах). Вместе с тем установлено ограничение на оборот криптовалюты для участников рынка. Так, юридические лица, личным законом которых является российское право, филиалы, представительства и иные обособленные подразделения международных организаций и иностранных юридических лиц, компаний и других корпоративных образований, обладающих гражданской правоспособностью, созданные на территории России, физические лица, фактически находящиеся в России не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев, не вправе принимать цифровую валюту в качестве встречного предоставления за передаваемые ими (им) товары, выполняемые ими (им) работы, оказываемые ими (им) услуги или иного способа, позволяющего предполагать оплату цифровой валютой товаров (работ, услуг) (п. 5 ст. 14 Закона о цифровых финансовых активах). Таким образом, дополнительно указывается на запрет использования криптовалюты в качестве платы за товар, что корреспондируется с положениями п. 3 ст. 1 Закона о цифровых финансовых активах о недопустимости их рассмотрения как денежной или расчетной единицы.

В настоящее время цифровой рынок насчитывает более 2800 видов криптовалют¹¹⁹. Каждая валюта имеет уникальные логотип (символ, бренд), наименование и тикер (краткое название на бирже).

Благодаря технологии блокчейн сведения о совершенной сделке (транзакции) технологически отражаются в цепи последовательных блоков, видимой (доступной) на каждом компьютере в виде цифрового отпечатка. Публичный доступ любого лица к блокчейну показывает (верифицирует, подтверждает) цепочку предыдущих транзакций.

Привлекательность данного цифрового финансового актива заключается в ограниченной возможности идентификации лица, фактически совершившего транзакцию. Обеспечивается полная конфиденциальность сделки с цифровыми активами для сторонних лиц. Распределенный реестр данных о владельцах криптовалют отражает лишь сведения цифрового кошелька, т. е. лицевого счета, на котором учитывается количество криптовалют.

Схема 5. Примеры криптовалют и их символов

Отсутствие аутентификации лица-владельца, делает данный рынок более привлекательным, в том числе в условиях отсутствия оперативной и (или) в режиме реального времени технологической возможности у государства контролировать транзакции (совершаемые сделки). Завершенная транзакция видна только участникам сделки соответствующего распределенного реестра. Да и то, виден скорее объект сделки — переданный цифровой актив (криптовалюта), а сам владелец актива, фактически совершающий сделку путем подписания электронной подписью транзакции, остается анонимным.

Анонимность владельца криптовалюты обеспечивается созданием специального «цифрового лицевого счета» или «цифрового кошелька» (wallet) на соответствующей платформе электронной коммерции, на котором учитываются цифровые активы. При создании лицевого счета единственная привязка осуществляется к IP-адресу конкретного компьютера, что также позволяет вычислить лицо, фактически совершающее транзакции с криптовалютой.

Именно поэтому в Законе о цифровых финансовых активах уделяется внимание вопросу идентификации клиентов и обладателей цифровых финансовых активов и цифровой валюты, корреспондируя тем самым с положениями Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Однако полагаем, что в части криптовалюты требуется принятие дополнительных нормативных актов, подробно регламентирующих идентификацию участников рынка.

Важно учитывать, что в случае утери личного пароля от цифрового кошелька цифровой актив утрачивается. Данный цифровой актив теряется в киберпространстве и исключается из гражданского и торгового оборота. Невозможность восстановления цифрового кошелька при утраченном пароле, доступа к нему является особенностью данного цифрового актива права. В отличие от объекта права материального мира (недвижимости, земли и т. д.), в отношении которого при утрате правоподтверждающего документа (в частности, выписка из ЕРГН, паспорт транспортного средства) право сохраняется, цифровые объекты права в киберфизическом пространстве тесно связаны с технологией привязки права на них цифровым кошельком его владельца.

Юридическая общественность озадачена проблематикой правовых гарантий участников цифрового рынка и роли государства в регулировании данных отношений. Экстерриториальность интернет-пространства требует принятия международных актов странами, признающими оборот цифровых активов легитимным.

Банк России не раз высказывался о необходимости осмотрительного отношения к высоко рисковому обороту криптовалют как в России, так и в мире, обозначая их термином «частные виртуальные валюты» (Информация Банка России от 4 сентября 2017 г. «Об использовании частных “виртуальных валют” (криптовалют)»¹²⁰ и от 27 января 2014 г. «Об использовании при совершении сделок “виртуальных валют”, в частности, Биткойн»¹²¹). Рисковый характер инвестирования в криптовалюты объясняется отсутствием государственного обеспечения полномасштабного и детального регулирования оборота данных объектов права, а также неоправданными рисками утери активов — криптовалют, эмитированных анонимными субъектами крипторынка.

Интерес к обезличенному участию на цифровом рынке и условная аутентификация владельца цифрового кошелька может угаснуть ввиду риска утраты прав на данные активы. Отсутствие действующих механизмов публичного юридического контроля и принуждения для совершения юридически значимых действий, притом что в планах имеется постепенный переход всех прав на активы в цифровое пространство, очевидно, приведет к потребности создания цифрового регулятора.

Возможно, помимо Банка России, регуляторами рынка цифровых активов выступят не государственные органы, а специализированные организации¹²², которые будут осуществлять технологическое регулирование, основанное на принципах: достоверности, аутентификации, прозрачности, реальности операции и т. д. Деятельность данных организаций будет регламентироваться соответствующими актами.

Вместе с тем остается открытым вопрос о правовых последствиях утраты паролей от цифрового кошелька (лицевого счета). Если представить, что цифровой пароль можно восстановить с помощью третьих лиц, то, следовательно, технология становится уязвимой, и существует риск неправомерного завладения паролем. В ином случае можно допустить законодательную регламентацию восстановления прав по утраченным цифровым активам по аналогии с восстановлением прав по утраченным ценным бумагам — вызывное производство (гл. 34 ГПК РФ).

Современные телекоммуникационные технологии, применяемые в цифровой экономике, свидетельствуют о необходимости детальной и скорейшей правовой оценки технологических процессов.

Рынок криптовалют, по аналогии с традиционным рынком ценных бумаг, использует форму привлечения инвестиций путем продажи инвесторам определенного количества криптовалют — первичное предложение криптовалют (ICO). Первичное предложение криптовалют обоснованно сравнивают с IPO (Initial Public Offering), поскольку в обоих случаях используется инструмент коллективного финансирования (краудфандинг).

Первичное предложение криптовалюты (ICO). Первичное предложение (размещение) монет представляет собой форму привлечения инвестиций в любой ликвидной криптовалюте (Bitcoin, Ethereum, Litecoin и др.), в виде продажи широкому кругу инвесторов фиксированного количества новых единиц криптовалют или токенов, полученных разовой или ускоренной эмиссией (премайн). По сути, в процессе ICO «новая» криптовалюта обменивается на существующую ликвидную криптовалюту. Еще недавно в условиях отсутствия правовой регламентации гражданского оборота криптовалют рассматриваемые сделки не обеспечивались правом, что защищало инвестиционный проект от претензий инвесторов.

Впервые рассматриваемая форма привлечения инвестиций использовалась в 2013 г. проектом Mastercoin¹²³. Следующим ярким примером привлечения инвестиций через ICO (карудсейл) выступил в 2014 г. проект Ethereum, который считают родоначальником всех ICO¹²⁴. Ethereum позволяет легко и быстро создавать сложные конструкции смарт-контрактов с адаптивной внутренней экономикой и собственными токенами контракта. Для демонстрации возможности технологии и нативного языка программирования solidity было представлено несколько сценариев использования смарт-контрактов, среди которых — выпуск собственного токена, смарт-контракт децентрализованной автономной организации (DAO), организация справедливого голосования и др. Ethereum быстро привлек внимание общественности, бизнес-сообщества и стал экспериментальной площадкой для многих стартапов и исследователей.

В мае 2016 г. вместе с запуском Ethereum стабильной версии протокола Homestead (на смену прежнего — Frontier) были заданы первые стандарты проведения ICO. Период инвестирования в проект занимал около четырех месяцев, из которых два месяца составляла подготовка и работа с сообществом, один месяц анонсировался запуск продаж ICO и создавался информационный ажиотаж, затем около месяца продавались токены. Иногда организаторы проводили так называемый pre-Sale — привлечение инвестиций на проведение ICO.

Для успешного проведения ICO необходимо грамотно составить White Paper — технический документ, раскрывающий идею проекта, который содержит исследования целевого рынка, удовлетворяемую потребность, бизнес-модель, порядок продажи токенов, описание команды (организаторов проекта), график и правила финансирования проекта. Разрабатывается сайт с информацией о проекте, планом реализации и инструментарием для продажи своих токенов за другие токены или криптовалюты, как правило Ethereum, Bitcoin и Litecoin. Опубликовывается код смарт-контракта как доказательство наличия технологии, компетенций и опыта команды организатора. Далее проводится работа с сообществом в социальных сетях, на профильных интернет-форумах, в офлайне на митапах (meet up), конференциях и выставках, делаются публикации в профильных СМИ. Требуется безупречная репутация каждого члена команды и наличие в ней профильных специалистов с достаточным для реализации проекта набором компетенций (наличие советников¹²⁵, эскроу, многонациональный состав команды и др.). Необходимы также предварительные договоренности с биржами о листинге токена проекта после завершения краудсейла.

Некоторые проекты устанавливали максимальный и минимальный порог привлеченных средств. При достижении максимального привлечения инвестиций распродажа по проекту заканчивалась. В случае недостижения минимального порога все собранные средства возвращались инвесторам, а сам проект считался неуспешным. Окончательное решение о размере эмиссии токенов принимала команда после окончания краудсейла. Нераспроданные токены «сжигали» или пропорционально распределяли среди инвесторов.

За сохранность и целевое расходование средств следили специальные лица, именуемые «эскроу». Как правило, данными лицами выступали два и более авторитетных человека, владеющих электронными ключами от специального эскроу-кошелька. Транзакция совершается только в том случае, если соответствующее количество эскроу подпишут (одобрят) ее своими электронными ключами. Деньги выдавались проекту по заранее установленному плану, задекларированному во время краудсейла. Размер оплаты услуг эскроу определялся процентом от сборов или процентом от продаваемых токенов проекта.

На начальном этапе развития ICO на крипторынке юридической чистоте инвестиционной сделки не придавалось большого значения. Вместе с тем в результате взлома The DAO криптосообщество разделилось на два лагеря, что также привлекло внимание регуляторов к индустрии¹²⁶. Так, в мае 2016 г. закончилась распродажа токенов проекта по децентрализованному управлению инвестициями The DAO, который основала команда стартапа Slock.it. Летом 2016 г. The DAO подверглась самой масштабной атаке за всю историю криптоиндустрии из-за ошибки в коде, в результате чего злоумышленник, используя уязвимость под названием «рекурсивный вызов», вывел более 50 млн долл., после чего заявил об этом криптосообществу в открытом письме¹²⁷.

Криптосообщество разделилось на тех, кто требовал вернуть («откатить») сеть до момента взлома и устранить уязвимость, тем самым спасти организатора The DAO от юридических претензий. Вторая часть криптосообщества придерживалась принципа: «Код есть закон. Разрешено все, что не запрещено контрактом». Поскольку злоумышленник смог технологически вывести средства, следовательно, такая возможность изначально заложена в коде смарт-контракта и допустимые действия участников проекта не могут рассматриваться как неправомерные.

Рассматриваемый случай привлек внимание американского регулятора финансовых рынков SEC (Комиссию по ценным бумагам и биржам), и в обществе было сформировано мнение о целесообразности установления правил криптоиндустрии.

После The DAO организаторы ICO во избежание возможной ответственности стали избегать упоминаний о возможной прибыли покупателей токенов за счет роста курса, так как это могло расцениваться как намеренное введение в заблуждение или как декларация намерений организаторов вернуть инвестиции со значительной прибылью. Последующие ICO проводились с привлечением юристов, аудитом безопасности контракта и аудитом проекта от рейтинговых агентств.

В середине 2017 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам США¹²⁸ опубликовала разъяснения по вопросу ICO. Комиссия подчеркнула, что данная технология может использоваться для предоставления честных и законных инвестиционных возможностей, и предложила регулировать размещения в соответствии с законом США Securities Exchange Act 1934 г., в частности регистрировать предложение и продажу токенов в Комиссии по ценным бумагам и биржам США¹²⁹. SEC ввела понятия «utility tokens» (утилити-токены) и «security tokens» (секьюрити токены).

Utility tokens («cлужебные» токены или «токены полезности») — цифровые активы, эмиссия которых совершается для целей обеспечения инвестирования проекта эмитента. Подобно жетонам в метро, utility tokens исполняют лишь одну-единственную функцию в рамках замкнутой системы. Как правило, утилити-токены не могут использоваться в другом проекте или в другой сети (по аналогии, например, не допускается использовать жетон Московского метрополитена для поездки в Петербургском метрополитене; авиабилет на рейс одной авиакомпании не действует в отношении другой авиакомпании).

Utility tokens предоставляют пользователям доступ к продукту проекта или услуге проекта в будущем, когда продукт или услуга будут готовы. Cтартапы привлекают инвестиции для финансирования разработки своих блокчейн-проектов через utility tokens путем проведения ICO. При этом пользователи-инвесторы посредством приобретения токенов проекта, по сути, покупают будущий продукт и услугу со значительной скидкой.

Security tokens — цифровые активы, удостоверяющие право его владельца на получение определенного блага (права на акции, дивиденды и т. д.). Security tokens небеспочвенно рассматриваются как ценные бумаги. Удостоверенные данными токенами права прописываются в смарт-контракте, а сами токены могут торговаться на биржах. Порядок гражданского оборота security tokens определяется соответствующими регуляторами¹³⁰.

Видится интересным мнение Энтони Помплиано, определяющего security-токены как цифровые активы, подчиняющиеся федеральным законам о ценных бумагах, нечто среднее между токенами и традиционными финансовыми продуктами. Security-токены характеризуются как «программируемое право собственности», которое может распространяться на любой актив — общественный или частный капитал, денежное обязательство, недвижимость и т. д.¹³¹

Security-токены привязаны к ценным бумагам компаний. Security-токены обеспечивают гарантии при проведении ICO в случае провала безуспешного проекта или недобросовестных действий со стороны организаторов. Повышенные требования регулятора к эмитентам рассматриваемых токенов выступают своеобразным «фильтром», не допускающим выход на рынок несостоятельных компаний.

Security-токены минимизируют риски при SAFT-концепции¹³², поскольку данная модель наделяет аккредитованных инвесторов возможностью приобретать токены уже после запуска проекта.

По мнению Стивена МакКеона¹³³, следует выделять следующие ключевые преимущества этого класса активов¹³⁴: круглосуточная ежедневная доступность рынка, владение долей, быстрое исполнение сделок по сравнению с классическими сделками купли/продажи ценных бумаг, низкие транзакционные издержки, высокая ликвидность рынка, возможность автоматизации процедур согласования сделок, простота операций обмена/торговли активами данного типа, возможность создания экосистемы связанных сервисов.

Для определения security-токенов таковыми требуется, чтобы инвестирование в данные активы совершалось денежными средствами, предполагался результат — получение прибыли, средства инвестирования направлялись на конкретное предприятие, держатель токена получал прибыль от третьего лица — предприятия¹³⁵.

В США Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) выделяются следующие отличия utility (полезных) токенов от security (инвестиционных) токенов:

— security-токены приравниваются к ценным бумагам и подпадают под соответствующее регулирование;

— security-токены привязаны к реальным ценным бумагам компаний (акциям, облигациям и векселям), что позволяет обозначать их «цифровой долей»; security-токены могут дополнительно наделять владельца правом на получение дивидендов, голоса на общем собрании участников корпорации, на обмен токенов на деньги в будущем (обратный выкуп) и многое другое;

— security-токены можно использовать для разделения на части прав на недвижимость и иные объекты права;

— utility-токены, как правило, не обеспечиваются активом, что придает им более рисковый характер, чем security-токенам, в случае провала проекта или недобросовестных действий организаторов проекта.

Встречается как скептическое отношение к ICO, так и фрагментарное его регулирование. В ряде стран регуляторами во избежание финансового мошенничества официально запрещено ICO (например, в Китае или Южной Корее)¹³⁶. В Республике Беларусь Декретом от 21 декабря 2017 г. № 8 «О развитии цифровой экономики», разрешается проведение ICO для резидентов Парка высоких технологий.

Предложение токена — ценной бумаги (Security Token Offering, STO). Следующим шагом развития криптоиндустрии после ICO стало STO, объединившее в себе элементы IPO и ICO. STO, возможно, проводит двумя способами, в частности, выпуск токенов:

— цифровых ценных бумаг организатора проекта;

— реальных ценных бумаг организатора проекта.

STO обеспечивает высокую степень защиты прав инвесторов и снижение регулятивных рисков для эмитентов токенов, ориентировано на профессиональных аккредитованных инвесторов (например, определяемых по размеру минимального вложения в проект или годовому доходу), а также требует повышенных расходов эмитента на обслуживание проекта и его регистрации у регуляторов.

Первичное биржевое предложение (Initial Exchange Offerings, IEO)¹³⁷. В 2018 г. появились первичные биржевые предложения как альтернатива ICO. Важной особенностью IEO является эмиссия токенов с участием биржи, которая сразу листингует данные токены (фактически отбирает перспективные проекты и оценивает их инвестиционную привлекательность), а в последующем распространяет инвесторам. Инвесторами IEO выступают верифицированные (идентифицированные) участники торговой площадки. Таким образом, биржи являются площадкой для реализации токенов с учетом готовой базы потенциальных инвесторов.

IEO реализуется на основе заключенного между организатором и биржей договора. Условиями данного договора определяются: цена токена, максимальные и минимальные лимиты продаж на одного инвестора, размер вознаграждения (комиссии) биржи, расходы по реализации проекта и иные условия.

В отличие от IEO при ICO листинг на бирже проходится после завершения продажи токенов, поскольку для такого решения требуется уверенность в том, что криптовалюта станет популярной, а проект успешным.

Видится, что популярность моделей инвестирования ICO и IEO стала очевидно угасать, а опыт их применения в отсутствии первоначальной должной правовой базы породил множество недобросовестных организаторов проектов.

§ 3. Объекты виртуального мира и сделки с ними

Интернет-активы и интернет-ценности как правовые категории, обозначающие объекты гражданских прав, возникли благодаря телекоммуникационной сети Интернет. Впервые о данных объектах прав косвенно упоминалось в Конвенции о преступности в сфере компьютерной информации ETS № 185 (Будапешт, 2001 г.)¹³⁸.

Отечественная юридическая доктрина содержит разные интерпретации обозначения объектов интернет-рынка: интернет -актив», «интернет-ценности» или «объект виртуального мира». Это обусловлено историей развития интернет-пространства в целом. Первоначально Интернет рассматривался как информация, которой ее пользователи обменивались между собой. Затем возникли цифровые активы, оборот которых стал возможен исключительно между пользователями сети Интернет, что позволяло также именовать их «интернет-имуществом». Кроме того, созданы программы «умных договоров» — смарт-контрактов, совершающих без вмешательства человека запрограммированные алгоритмы — операции (транзакции). Видится, что в ближайшем будущем следующим (третьим) поколением Интернета выступит искусственный интеллект, работающий в интернет-пространстве и в виртуальном мире¹³⁹.

В настоящее время объекты киберфизического пространства рассматриваются как вещи в цифровой форме, что соответствует положению ст. 128 ГК РФ, содержащей открытый перечень объектов права.

Следует разграничивать понятия «интернет-вещь» и «Интернет вещей». Так, интернет-вещью обозначают объект в цифровом виде, оборот которого осуществляется в интернет-пространстве. Интернет вещей (Internet of things, IoT) представляет собой технологию, обеспечивающую взаимодействие технических предметов между собой или с внешним миром посредством сбора, обработки и передачи данных по сети Интернет¹⁴⁰.

Можно выделить следующие признаки интернет-актива (интернет-ценности и иных объектов виртуального мира):

— электронная форма объекта,

— место размещения — киберфизическое пространство (сеть Интернет),

— передача прав на рассматриваемые объекты осуществляется путем предоставления электронного доступа с возможностью в последующем правообладателю определять судьбу объекта.

В зависимости от связи интернет-актива с материальным миром разделяются:

— активы, связанные с материальным миром (например, интернет-ритейл Alibaba или Amazon);

— активы, не связанные с материальным миром (например, объекты виртуального мира в многопользовательской игре Multi User Dungeon или Massively multiplayer online role-playing game).

Среди примеров рассматриваемых объектов права выделяются:

— интернет-ритейл-площадки,

— электронные торговые площадки,

— интернет-сервисы с абонентской платой,

— канал на Youtube,

— активная база подписчиков в социальной сети,

— площадки онлайн-объявлений,

— постоянный трафик посещаемости на интернет-сайте,

— виртуальные товары и сервисы в социальных сетях,

— виртуальные товары и сервисы виртуальных миров,

— виртуальные товары и сервисы онлайн-игр,

— другие.

Гражданский и торговый оборот рассматриваемых объектов киберфизического пространства протекает по общим правилам отечественного законодательства. В зависимости от вида совершаемой сделки и характера отчуждаемого объекта могут использоваться следующие юридические конструкции: договор купли-продажи, лицензионный договор, договор оказания услуг и т. д. При правовой оценке совершаемых с интернет-активами сделок следует учитывать, что, в силу п. 87 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», суды рассматривают сделку, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемая сделка), с учетом ее существа и содержания, даже в случае заключения притворной сделки.

Правовой режим отдельных видов интернет-активов будет раскрыт в соответствующих параграфах настоящей работы.

§ 4. Смарт-контракт

Научные дискуссии относительно правовой природы смарт-контрактов завершились закреплением в ст. 160 ГК РФ положения о признании соблюденной письменной формы сделки при использовании электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

Смарт-контракт представляет собой продукт программирования — скрипт, использующий в качестве программного обеспечения децентрализованную систему (платформу). Смарт-контракт формирует токены, используемые в рамках данного контракта как условные единицы.

В отличие от традиционного понимания договора или контракта (как бумажной либо электронной формы соглашения между участниками гражданского оборота, заключаемого в отношении определенных материальных и иных благ), смарт-контракт можно рассматривать в качестве виртуального документа, хранящегося в распределенном децентрализованном реестре на основе технологии блокчейн и администрируемом (в реестре) участниками рынка, отношения между которыми складываются по вопросу оборота криптовалют.

Видится эффективным применение смарт-контракта при выполнении государственных функций федеральными органами исполнительной власти, например по вопросу ведения Единого государственного реестра недвижимости (ЕГРН). Так, смарт-контракт выглядел бы следующим образом. Условной единицей (токеном) был бы объект недвижимости (квартира, здание, сооружение, машино-место и т. д.). Заключаемый контракт подразумевал бы передачу прав на объект недвижимости при условии перевода по данному контракту определенной суммы денег электронным платежом (например, в рублях либо условных единицах, эквивалентных евро или доллару США) или даже передачей криптовалюты¹⁴¹. При исполнении контракта право собственности на квартиру приобретает лицо, совершившее оплату (перевод) денежных средств в установленном договором размере.

Таким образом, автоматически происходила бы смена титульного собственника недвижимости. Если же оплата совершается в части, то в зависимости от условий смарт-контракта:

— сделка может аннулироваться (расторгнута либо в порядке автоматического отказа от договора);

— совершается передача части прав на объект недвижимости пропорционально ее оплаченной доли;

— устанавливается залог до момента полной оплаты.

Смарт-контракт технологически исключает совершение мошеннических действий, поскольку все операции видны третьим лицам, участники сделки идентифицированы, а оплата совершается в электронной форме.

При использовании смарт-контракта срок исполнения обязательства по передаче вещи либо иного объекта права составит не более одной минуты. Данная операция сначала отразится на блокчейн-платформе, а затем в государственном реестре — ЕГРН.

Видится, что в ближайшем будущем подавляющее большинство государственных органов могли бы использовать единые технологические платформы на принципе смарт-контрактов, включая интернет-порталы «Государственные услуги», Государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Правосудие» и др. Указанная единая платформа сможет объединить все без исключения государственные услуги. По данному принципу также возможно структурировать торговую деятельность участников фондового и товарного рынков.

В настоящее время смарт-контракты в большинстве случаев используются для первичного размещения токенов (ITO). Основное отличие токенов от криптовалюты заключается в том, что токены существуют в заранее установленном при их эмиссии количестве, их нельзя «майнить» (дополнительно добывать). Возможен только дополнительный выпуск токенов (дополнительная эмиссия). Допускается технологическое регулирование токенов в виде заморозки электронного кошелька, применение которого схоже с блокировкой расчетных счетов банками, отслеживанием денежных средств на счете клиента и т. д.

Эмитенты токенов проводят сбор средств, обеспечивающих работу сервисов криптовалютных платформ, взамен чего передается соответствующее количество токенов пользователям платформы. Впоследствии в зависимости от типа токенов их выкупают (токены, имеющие инвестиционный тип «security») либо оказывают услугу (токены, имеющие тип «utility»). После завершения ITO токены добавляют на централизованные либо децентрализованные криптовалютные биржи, где сам рынок предопределяет их действительную стоимость. Как правило, за добавление токенов на централизованные криптовалютные биржи взымается определенная плата. Вместе с тем в ряде децентрализованных криптовалютных бирж можно добавить токен бесплатно либо за несущественную плату. Рассматриваемое «добавление» требуется для возможности лица, которое приобрело данный токен еще во время первичного размещения, продать его на вторичном рынке.

Децентрализованные криптовалютные биржи, по своей сути, являются совокупностью смарт-контрактов, благодаря которым совершаются сделки между пользователями в автоматическом режиме на децентрализованных платформах. Каждая транзакция, а также отмена транзакции составляют определенную плату — плату «за блок». Таким образом, даже в случае отмены транзакции плата взымается сетью¹⁴² и пользователь должен иметь «положительный» баланс своего лицевого счета.

Децентрализованная криптовалютная биржа цифровых финансовых активов могла бы изменить в целом рынок бирж, создать прозрачность операций для регуляторов, создать почву для развития малого и среднего предпринимательства по следующим причинам.

Во-первых, биржевые трейдеры на классической фондовой бирже привыкли отменять транзакции бесплатно, что дает им возможность искусственно создавать эффект расширения рынка («программной» ликвидностью) без каких-либо финансовых последствий при отмене транзакций. В децентрализованной платформе такие действия не допускаются.

Во-вторых, скорость совершения операций и работы в целом децентрализованных платформ на сегодня не уступает централизованным биржам.

В-третьих, в качестве мер регулирования рынка децентрализованных платформ возможно установление правила об обязательной идентификации пользователей, в том числе посредством использования электронной подписи, личного кабинета интернет-портала «Госуслуги» и т. д.

В США, в частности в штате Иллинойс, использование смарт-контрактов юридически признано в силу Закона о технологии блокчейнов. Суды признают факт совершения хозяйственной операции, проведенной с помощью смарт-контракта, равноценно обычным бумажным договорам¹⁴³.

Можно допустить, что в будущем на основе технологии смарт-контрактов будет формироваться законодательство и внесение изменений в нормативные правовые акты будет осуществляться в зависимости от изменений сценариев (изменений) правового регулирования и потребностей участников рынка. Правовое регулирование будет автоматизировано, что исключает коррупционную составляющую и сформулирует для общественности прозрачность «рамок» закона, и, в конечном счете, повысит привлекательность инвестиционного рынка России, а также ее место в рейтинге Doing Business Всемирного банка.

Будущее развитие децентрализованных платформ в России позволяет выпуск Банком России собственного смарт-контракта, на основе которого будет эмитирована национальная валюта в электронном виде, что обеспечит следующие характерные особенности рынка.

Бизнес станет прозрачнее. Договоры, заключаемые участниками рынка, будут прозрачными с точки зрения налогового администрирования, идентификации налогоплательщиков и определения налогового бремени (по цене сделки, объектам сделки и т. д.). Развитие отечественного бизнеса будет корреспондироваться с зарубежными рынками (экстерриториальный характер). Так, юридические и физические лица вне зависимости от того, являются ли они российскими резидентами или нет, смогут воспользоваться данной валютой и совершать любые внутригосударственные и международные сделки.

Существование децентрализованной и централизованной бирж цифровой национальной валюты обеспечит юридическим и физическим лицам свободное совершение конверсионных операций¹⁴⁴ одной национальной валюты на другую, например для выполнения обязательств по оплате таможенных сборов, налогов, государственных пошлин и т. д. При этом централизованная биржа будет существовать до тех пор, пока все страны не перейдут на децентрализованные платформы. Оборот наличных денег будет снижаться прямо пропорционально внедрению цифровых технологий в бизнес-среду. Прозрачность движения финансовых средств свидетельствует об исключительном характере рассматриваемых технологий.

Изменятся механизмы скоринга¹⁴⁵ бизнеса. Процедура выдачи кредита, от обращения с заявкой на получение кредита, ее рассмотрения и до выдачи кредита, может быть полностью автоматизирована на базе смарт-контракта. Все имущественные права участников рынка будут в цифровом пространстве.

С точки зрения взимания налогов технология «смарт-контракт» позволяет создать модель отслеживания в режиме реального времени хозяйственных операций, что приведет к минимуму недобросовестных и мошеннических операций. Акцизы, налог на добычу полезных ископаемых и иные тесно связанные с производством налоги могут собираться автоматически. Федеральный бюджет будет наполняться в режиме реального времени, за счет лицензированных смарт-контрактов, формируемых по принципу выдачи лицензий от компетентных государственных органов либо специализированных организаций. Подобный подход может использоваться в бюджетной сфере.

Федеральная контрактная система, включающая электронные торговые площадки и тендеры, может полностью автоматизироваться. Использование людского ресурса требуется лишь для контроля и частичного администрирования технологических процессов ее работы. Алгоритм смарт-контракта включает в себя все правила (совершения операций), которые постоянно пополняются его администратором новыми правками и обязательными указаниями. Эффективными станут правила участия в закупках с точки зрения ответственности, а также последующий контроль за целевым использованием полученных по контракту денежных средств (включая возможность администратора блокировать нецелевые траты). После надлежащего выполнения контракта ограничения должны сниматься, а добросовестный исполнитель может впоследствии использовать свою историю реализации контрактов при участии в новых тендерах как благонадежный контрагент.

Выдача с помощью блокчейн-платформ гражданских паспортов, водительских удостоверений, медицинских справок, свидетельств, дипломов о среднем и высшем образовании, а также иных документов (в частности, выпускаемых Гознаком) возможна при дополнительном использовании в печати QR-кодов. Такое предложение позволит проверять подлинность документов с помощью приложения в мобильном телефоне либо на компьютере, которое автоматически будет определять тип документа и его актуальное содержание. Так, могут быть доступны биометрические данные лица с дальнейшей его идентификацией посредством фотофиксации предъявителя данного документа. Рассматриваемую информацию о лице можно связать с его кредитной историей, отчислениями в Пенсионный фонд РФ, наличием судимости, местом постоянной регистрации и т. д. При этом отпадет потребность в многочисленных разрозненных базах данных государственных органов и специализированных организаций. Консолидация рассматриваемой информации обеспечивает хозяйствующим субъектам в кратчайшие сроки принятие оперативного решения о трудоустройстве работника, о возможности заключения договора с контрагентами корпорации и т. д. По сути, речь идет о возможной синхронизации смарт-контрактов с Big Data.

При регистрации абонентов мобильных номеров использование смарт-контракта позволит идентифицировать владельца номера, в том числе при оперативно-розыскной деятельности правоохранительных органов. Взаимосвязь абонентов при наличии рассматриваемого алгоритма ускорит процесс раскрытия уголовных преступлений и административных правонарушений.

Использование смарт-контрактов в сфере страхования предоставит возможность бизнес-сообществу объединять рисковые сферы деятельности с действующими бизнес-моделями, а также осуществлять мгновенные страховые выплаты по действующим полисам согласно условиям контракта при наступлении страхового случая, а также автоматически определять суммы страховой премии и страховой выплаты по убыткам. Участники гражданского и предпринимательского оборота и регуляторы совместно со страховыми компаниями смогут автоматически определять коэффициенты и иные показатели, влияющие на сумму страховых выплат. Недобросовестные и мошеннические сделки в сфере страхования будут сведены к нулю.

Известно, что каждый инвестор преследует цель сохранения имеющихся средств (активов), а также получения прибыли от соответствующих вложений. Для достижения указанной цели используются различные финансовые инструменты, сопряженные с предпринимательскими рисками, в том числе потери вложенных средств и времени. Смарт-контракты, за счет прозрачности производимых внутри их операций, минимизируют потерю финансовых вложений средств, поскольку инвесторы могут заявить о действующих договоренностях, а следовательно, операции в рамках одного смарт-контракта исключают возможность участникам рынка совершать сделки, основанные на инсайдерской информации. В частности, при желании корпорации провести слияние или поглощение данные юридически значимые действия становятся общедоступными всем участникам рынка, в том числе кредиторам корпорации.

В банковском секторе при выдаче банковских гарантий смарт-контракты исключат подлог или выдачу банками «технических банковских гарантий»¹⁴⁶. Проверка подлинности банковских гарантий будет совершаться автоматически в режиме реального времени и не потребует обращения к эмитенту (банку) банковской гарантии. Аналогичный подход можно использовать при выдачи ордерных ценных бумаг (векселей).

Расчеты аккредитивами будут исполняться автоматически без дополнительных действий сотрудников банка, исключив участие человека (сотрудников банка) и недобросовестное поведение как участников гражданского и торгового оборота, так и банка. Рынок банковских вкладов будет, как и операции по ним, отслеживаться в режиме реального времени. Отчетность кредитных организаций будет предоставляться в Банк России в режиме реального времени, демонстрируя текущие показатели активности совершения банковских операций.

Цифровизация государственного кадастра недвижимости (ГКН) в России на основе технологии блокчейн, администрируемой Росреестром либо ФНС России, исключит юридические споры о принадлежности объектов права его правообладателю и снизит количество споров по обжалованию сделок с недвижимостью в суде. Автоматическое обновление кадастровой стоимости по заранее установленным алгоритмам предупредит судебные споры о недостоверной кадастровой стоимости.

Реализация государственных наукоемких проектов и дорогостоящих проектов государственно-частных партнерств по строительству автомагистральных дорог с придорожной инфраструктурой могут администрироваться рассматриваемой технологией, автоматически модифицируя сметы на проект, экономические и технологические расчеты по проекту, предпринимательские риски, порядок финансирования и т. д.

Государственные облигационные займы благодаря смарт-контрактам могут выдаваться напрямую конечным инвесторам, а выплата купонного дохода может автоматизироваться адресно за счет смарт-контрактов по заранее установленному размеру.

Краудфандинговые платформы, будучи платформами для осуществления предпринимательской деятельности, функционируют по принципу децентрализованных бирж. Участники инвестируют свои средства на смарт-контракт организации. При этом требуется заранее установить пороги минимальной и максимальной суммы сборов для реализации контракта. При сборе максимальной суммы по контракту инвестиции больше не принимаются, а компания начинает выполнять перед участниками свои обязательства (оказывает услуги, создает товар и т. д.). Если же минимальная сумма не набирается и завершен срок инвестирования в проект, то полученные средства возвращаются участникам (инвесторам), и проект считается утратившим актуальность.

В настоящее время стало доступным инициировать проект, в том числе значительно снизились затраты по привлечению инвесторов, поскольку возрастает доверие к смарт-контрактам (как автоматическим алгоритмам исполнения сделки). Малый и средний бизнес без труда может начинать свою деятельность на основе данных платформ, что позволит на начальной стадии ведения бизнеса запустить любой проект и привлечь конечных потребителей. Также подобные проекты позволят установить реальный спрос на продукцию (товары, работы или услуги) и уровень предложения, заранее собрав потребителей.

Краудинвестинговая платформа — это новый вектор развития малого и среднего бизнеса, нуждающегося в изначальном финансировании их деятельности. Данные платформы могут быть связаны со смарт-контрактами, обеспечивающими финансирование начала бизнес-проектов. Платформа позволит перед началом проекта провести его скоринг (оценку кредитоспособности) без участия человека и дополнительных трудозатрат. Формируемые финансовые показатели позволят дать оценку инвестиционной привлекательности проекта. Дальнейший рост привлекательности для инвесторов проекта на данной платформе сохраняется в истории действующей компании и дает возможность инвесторам оценивать инвестиционный проект в целом и администрирующую его команду людей. По данному принципу должны создаваться новые коммерческие корпорации, публично размещающие свои акции на рынке. При использовании на данной платформе смарт-контракта значительно упрощается процедура публичного размещения акций между конечными инвесторами (будущими акционерами). Наличие смарт-контракта наделит акционеров правом удаленно участвовать в корпоративных процедурах (голосовании на общем собрании, участии в распределении прибыли и дивидендов и т. д.).

Рассмотренные выше предложения могут обеспечиваться технологией смарт-контрактов в иных сферах жизнедеятельности общества.

Библиография

1. Гаврилов В. Н., Рафиков Р. М. Криптовалюта как объект гражданских прав в законодательстве России и ряда зарубежных государств // Вестник экономики, права и социологии. 2019. № 1. С. 51–59.

2. Генкин А. С., Михеев А. А. Блокчейн. Как это работает и что ждет нас завтра. М., 2018.

3. Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л. и др. Цифровые активы в системе объектов гражданских прав // Закон. 2018. № 5. С. 16–30.

4. Дмитриева Г. К. Цифровые финансовые активы: проблемы коллизионного регулирования // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 5 (102). С. 120–128.

5. Дораев М. Г. Экстерриториальность экономических санкций: противодействие юридическому империализму на национальном уровне // Законодательство. 2015. № 7. С. 63–74.

6. Егорова М. А., Ефимова Л. Г. Понятие криптовалют в контексте совершенствования российского законодательства // Lex Russica. 2019. № 7 (152). С. 130–140.

7. Зазулин А. И. Правовые и методические основы использования цифровой информации в доказывании по уголовному делу: дис … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2018.

8. Кузнецов М. Н., Чумаченко И. Н. Цифровые права — новеллы в российском законодательстве // Проблемы экономики и юридической практики. 2018. № 4. С. 97–100.

9. Лаптев В. А. Ответственность «будущего»: правовое существо и вопрос оценки доказательств // Гражданское право. 2017. № 3. С. 32–35.

10. Лаптев В. А. Технология блокчейн в системе корпоративного комплаенса // Право и цифровая экономика. 2018. № 2 (02). С. 31–33.

11. Лаптев В. А. Цифровые активы как объекты гражданских прав // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 2 (42). С. 199–204.

12. Лаптев В. А., Соловяненко Н. И. Предпринимательское право в условиях инновационной (цифровой) экономики: пути развития // Юрист. 2019. № 5. С. 45–50.

13. Савельев А. И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений // Закон. 2018. № 2. С. 36–51.

14. Санникова Л. В., Пещеров А. И. Легализация криптовалюты в России: проблемы и перспективы // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. № 9. С. 64–74.

15. Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. 2018. № 8. С. 86–95.

16. Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Цифровые активы как объекты предпринимательского оборота // Право и экономика. 2018. № 4. С. 27–34.

17. Ситдикова Р. И., Ситдиков Р. Б. Цифровые права как новый вид имущественных прав // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. № 9 (204). С. 75–80.

18. Федоров Д. В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта // Вестник гражданского права. 2018. № 2. С. 30–74.

19. Цифровое право / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М., 2020.

20. Шаймарданов Д. (2018). Что такое Security и Utility токены и в чем их отличие // URL: https://zen.yandex.ru/media/freedmanclub/chto-takoe-security-i-utility-tokeny-i-v-chem-ih-otlichie-5a9fbeac830905053926280e (дата обращения: 20 февраля 2020 г.).

21. McKeon S. (2018). The Security Token Thesis // URL: https://hackernoon.com/the-security-token-thesis-4c5904761063 (дата обращения: 20 февраля 2020 г.).

22. Pompliano A. (2018). The official guide to tokenized securities // URL: https://medium.com/@apompliano/the-official-guide-to-tokenized-securities-44e8342bb24f (дата обращения: 20 февраля 2020 г.).

23. Satoshi Nakamoto. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System // URL: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf.

Глава 3.
СОВРЕМЕННЫЕ УЧАСТНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРОЦЕДУРА ИХ ЛЕГИТИМАЦИИ

§ 1. Субъекты предпринимательской деятельности как участники цифровой экономики

Технологические достижения последних нескольких десятков лет настолько серьезно преобразили все сферы человеческого общества (включая процессы производства, обмена, управления, потребления и даже общения), что такая трансформация не могла оставить неизменной предпринимательскую среду. Деловой ландшафт быстро меняется: новые возможности и рынки открываются для одних предпринимателей, падение спроса и исчезновение целых секторов общественного производства выпадают на долю других. В связи с этим возникает вопрос: происходят ли столь же масштабные изменения в правовом положении субъектов предпринимательства, участвующих в цифровой экономике?

Представляется, что обозначенные в юридической доктрине признаки субъектов предпринимательства¹⁴⁷ с необходимостью присущи и тем из них, которые действуют в цифровой сфере. Тем не менее данные признаки приобретают некоторые специфические особенности, которые вызывают острые дискуссии не только в правовой науке, но и в обществе в целом.

1. Прежде всего, активно обсуждается вопрос о признании правосубъектности «электронных лиц» (искусственного интеллекта, роботов)¹⁴⁸. Не погружаясь глубоко в его исследование, приведем несколько соображений, возникающих в связи с данной проблемой. Признание правосубъектности таких образований, как «народ», «государство», «юридическое лицо», стало необходимым условием развития цивилизации, поскольку позволило представителям вида Homo sapiens объединяться и успешно действовать, приспосабливая окружающую среду к своим потребностям и создавая блага, необходимые для выживания и развития¹⁴⁹. Следовательно, для предоставления права быть участником общественных отношений важно не материальное воплощение сущности (она может являться продуктом человеческого разума), а ее способность действовать самостоятельно и в своем интересе для удовлетворения потребностей отдельных людей или человеческих общностей. Наличие антропоморфных черт, а также автономный характер функционирования того или иного технологического устройства или алгоритма заставляют людей увидеть в роботах и искусственном интеллекте образ субъекта, наделенного собственными интересами и свободной волей. Однако предоставление «электронным лицам» привилегии быть участниками общественных отношений видится неоправданным не только потому, что степень их самостоятельности и возможность наличия у них собственных интересов вызывает сомнения (они используются в качестве инструментов лицами, самостоятельно участвующими в экономическом обороте — публичными образованиями, юридическими или физическими лицами), но и потому, что даже искусственные субъекты права в своей первооснове имеют не технологические достижения, а объединение людей, что и привело к признанию их правосубъектности в человеческом обществе.

2. В составе имущества субъектов «цифрового предпринимательства» особое место занимают охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (программы ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем), а также цифровые права, признанные Законом № 34-ФЗ в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Независимо от такого признания в качестве самостоятельного и важнейшего актива рассматриваются как бизнесом, так и государством данные (включая большие данные — Big Data). В связи с этим большое значение имеет установление правового режима цифровых финансовых активов и цифровой валюты в Законе о цифровых финансовых активах. Существенное значение для достижения коммерческого успеха имеет уже не только положительная деловая репутация, которая в определенных случаях может быть принята к бухгалтерскому учету в качестве нематериального актива, но и популярность в сети Интернет, измеряемая количеством подписчиков и «лайков». Консервативный подход к определению круга объектов, которые могут рассматриваться в качестве активов предпринимателей, не позволяет адекватно оценивать их имущественное положение и то место, которое они занимают на цифровых рынках.

Государство, проводя политику импортозамещения и решая задачи обеспечения безопасности, также предъявляет целый ряд требований к оборудованию субъектов цифрового предпринимательства (происхождение, емкость, сертификация), месту его нахождения (размещение серверов, на которых осуществляется хранение персональных данных граждан РФ, на территории РФ), используемому программному обеспечению (происхождение, предоставление правоохранительным органам ключей шифрования), а также происхождению капитала субъектов цифрового предпринимательства.

3. Остро дискуссионным является вопрос о несении субъектами предпринимательства ответственности в результате причинения вреда беспилотными аппаратами, роботами¹⁵⁰. Определенные вопросы также возникают в отношении возможности привлечения к ответственности субъектов предпринимательства, предоставляющих цифровую инфраструктуру для использования другими лицами, в случае если последние совершают противоправные действия с использованием такой инфраструктуры (например, размещают запрещенную информацию).

4. Наблюдается активная цифровизация процессов легитимации и подтверждения статуса субъектов предпринимательства, для которых становятся характерны использование мобильных приложений, личных кабинетов, систем удаленной идентификации, электронной регистрации (подробнее об этом — см. § 2 настоящей главы).

В современных условиях общественные отношения развиваются настолько стремительно, что появление новых сфер и видов экономической активности, формирование рынка новых цифровых услуг происходит в условиях правового вакуума, который заполняется регуляторами крайне неравномерно. Усилия российского законодателя в данном отношении оказались сосредоточены не на создании целостной системы правового регулирования, описывающего и регулирующего новую цифровую реальность, а на принятии ряда охранительных мер, направленных на защиту прав физических и юридических лиц, затрагиваемых распространением отдельных видов информации, а также интересов государства. Предъявляя те или иные требования или устанавливая ограничения в рассматриваемой сфере, законодатель очерчивает круг адресатов данных правовых предписаний, определяя их посредством описания характера их деятельности.

Попробуем представить систему субъектов цифровой экономики с точки зрения той функции, которую они выполняют в рассматриваемых общественных отношениях (см. таблицу 1). В зависимости от преследуемой цели и правового статуса участники цифровой экономики могут быть субъектами как предпринимательской, так и иной экономической деятельности (инновационной, благотворительной и т. д.). Обратим внимание на значимый вклад некоммерческих организаций в развитие цифровой среды, а также роль органов государственной власти в качестве регуляторов и участников цифровых отношений — их положение в данной системе отражено в сегменте субъектов, обеспечивающих работу цифровой инфраструктуры. Кроме того, осуществление предпринимательской деятельности в определенном секторе цифровой экономики может дополнительно пре-дусматривать наличие у субъекта предпринимательства специального статуса, как закрепленного законодательством (например, оператора электронных денежных средств, оператора электронной площадки, оператора инвестиционной платформы и т. д.), так и не нашедшего пока отражения в действующем регулировании (криптовалютные биржи).

В целях противодействия использованию на территории РФ информационно-телекоммуникационных сетей и информационных ресурсов, доступ к которым ограничен, ст. 15.8 Закона об информации введено понятие владельца программно-аппаратных средств доступа к информационным ресурсам, информационно-телекоммуникационным сетям, доступ к которым ограничен, включающее владельцев информационно-телекоммуникационных сетей и информационных ресурсов (сайт в сети Интернет и (или) страница сайта в сети Интернет, информационная система, программа для электронных вычислительных машин), т. е. в данном широком термине объединены субъекты, обеспечивающие функционирование цифровой инфраструктуры, и субъекты, осуществляющие ее использование. Закон об информации раскрывает далеко не все понятия, которыми обозначены отдельные субъекты цифровых отношений, поэтому содержание их деятельности (например, оператора поисковой системы) также не является достаточно определенным. В юридической науке неоднократно высказывалось мнение о том, что отсутствие четкости в понимании базовых понятий, а также в закреплении круга субъектов рассматриваемых отношений способно привести не только к терминологическим проблемам, но и к коллизиям в правоприменении¹⁵¹.

Число субъектов цифровой экономики, чей специальный правовой статус урегулирован законодательно, продолжает расти. В качестве примера укажем операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, а также операторов обмена цифровых финансовых активов (статьи 5–10 Закона о цифровых финансовых активах).

В силу конституционного принципа свободы предпринимательской и экономической деятельности объем правоспособности субъектов цифрового (как и любого другого) предпринимательства определяется принципом «разрешено все, что не запрещено», однако в рассматриваемой сфере данное правило в значительной части случаев означает «разрешено, пока не запрещено».

Таблица 1

Система субъектов цифровой экономики

Субъект

Выполняемая функция

Нормативное закрепление

Субъекты, обеспечивающие функционирование цифровой инфраструктуры

Провайдеры вычислительных ресурсов (центры обработки данных и облачные провайдеры)

Предоставление вычислительных ресурсов, средств хранения информации, системного и прикладного программного обеспечения

_

Провайдеры хостинга

Предоставление вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет

Закон об информации

Корпорация по управлению доменными именами и IP-адресами (ICANN)

Регулирование вопросов, связанных с доменными именами и IP-адресами

_

АНО «Координационный центр национального домена сети Интернет»

Координация деятельности по формированию доменных имен, входящих в группы доменных имен, составляющих российскую национальную доменную зону

Закон об информации

Регистраторы доменных имен (ICANN, аккредитованные регистраторы)

Регистрация доменных имен

_

Операторы связи, собственники или иные владельцы технологических сетей связи, собственники или иные владельцы точек обмена трафиком, собственники или иные владельцы линий связи, пересекающих Государственную границу РФ, иные лица, если такие лица имеют уникальный идентификатор совокупности средств связи и иных технических средств в информационно-телекоммуникационной сети Интернет

Обеспечение устойчивого, безопасного и целостного функционирования на территории РФ информационно-телекоммуникационной сети Интернет

Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи

1. Централизованное управление сетью связи общего пользования в случае возникновения угроз устойчивости, безопасности и целостности функционирования на территории РФ информационно-телекоммуникационной сети Интернет и сети связи общего пользования.

2. Определение перечня групп доменных имен, составляющих российскую национальную доменную зону.

3. Создание, формирование и ведение единой автоматизированной информационной системы «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в РФ запрещено» и принятие иных предусмотренных законом мер по ограничению доступа к информации, распространение которой на территории РФ запрещено.

Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»,
Закон об информации

Операторы связи / Интернет-провайдеры

Оказание услуг по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет

Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» / Закон об информации

Производители программного обеспечения

Разработка и предоставление прав на использование системного и прикладного программного обеспечения

_

Участники рынка цифровых продуктов и услуг

Операторы информационных систем, в том числе операторы цифровых
платформ

Деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных

Закон об информации

Владельцы сайтов в сети Интернет

Размещение информации на сайте и определение порядка его использования

Закон об информации

Организаторы распространения информации в сети Интернет, в том числе организаторы сервиса обмена мгновенными сообщениями

Деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет

Закон об информации

Операторы поисковых систем

Индексирование и поиск информации в сети Интернет

Закон об информации

Владелец новостного агрегатора

Использование программы для электронных вычислительных машин, сайта и (или) страницы сайта в сети Интернет для обработки и распространения новостной информации в сети Интернет на государственном языке РФ, государственных языках республик в составе РФ или иных языках народов РФ, на которых может распространяться реклама, направленная на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории РФ, доступ к которым в течение суток составляет более 1 млн пользователей сети Интернет

Закон об информации

Владелец агрегатора информации о товарах (услугах)

Использование программы для электронных вычислительных машин и (или) сайта и (или) страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, предоставляющих потребителю в отношении определенного товара (услуги) возможность одновременно ознакомиться с предложением продавца (исполнителя) о заключении договора купли-продажи товара (договора возмездного оказания услуг), заключить с продавцом (исполнителем) договор купли-продажи (договор возмездного оказания услуг), а также произвести предварительную оплату указанного товара (услуги) путем перевода денежных средств владельцу агрегатора в рамках применяемых форм безналичных расчетов

Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей»

Владелец аудиовизуального сервиса

Использование сайта и (или) страницы сайта в сети Интернет, и (или) информационной системы, и (или) программы для электронных вычислительных машин для формирования и (или) организации распространения в сети Интернет совокупности аудиовизуальных произведений, доступ к которым предоставляется за плату и (или) при условии просмотра рекламы, направленной на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории РФ, доступ к которым в течение суток составляет более ста тысяч пользователей сети Интернет, находящихся на территории РФ

Закон об информации

Иные пользователи информационных систем и сети Интернет

Использование информационных систем и сети Интернет при осуществлении иной предпринимательской и экономической деятельности

_

Наглядным подтверждением данного тезиса выглядит предпринимаемая бизнесом и государством попытка выработать подходы к регулированию рынка больших данных. Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций еще в 2016 г. предполагала создать для обработки больших данных национального оператора, который будет отслеживать их трансграничную передачу¹⁵², тогда как российские операторы связи и интернет-компании, отдавая предпочтение механизмам саморегулирования, учредили в 2018 г. Ассоциацию участников рынка больших данных¹⁵³.

Первый шаг в направлении легализации сбора и обработки значительных массивов обезличенной информации законодатель сделал, закрепив Законом № 34-ФЗ особенности договора об оказании услуг по предоставлению информации в ст. 783.1 ГК РФ. Согласно паспорту НП «Цифровая экономика РФ», федеральный закон, предусматривающий формирование правовых условий для сбора, хранения и обработки данных, должен был быть принят еще в 2019 г. Подготовленный к началу 2020 г. Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “Об информации, информационных технологиях и о защите информации”»¹⁵⁴ предполагает, что для обработки больших данных необходимо будет получить специальный статус оператора больших данных. При этом принципы обработки данных и обязанности операторов больших данных будут установлены Правительством РФ, а Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций будет вести их реестр.

Подобное ограничение гарантированного ст. 29 Конституции РФ права каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом представляется чрезмерным, поскольку защита прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных может быть обеспечена путем их обезличивания, для чего, согласно НП «Цифровая экономика РФ», также должна быть создана законодательная основа.

Разумной альтернативой предлагаемой государством модели предстает механизм саморегулирования. Так, 12 декабря 2019 г. крупнейшими российскими участниками цифрового рынка был подписан Кодекс этики использования данных, положения которого распространяются на оборот всех типов данных (от пользовательских до промышленных), содержат принципы профессиональной этики при их сборе, обработке, использовании и хранении, а также предполагают ведение реестра добросовестных участников рынка данных¹⁵⁵.

Наблюдаемая избыточность охранительного регулирования информационных отношений тем не менее не исключает пробелов в регулировании статуса физических лиц, чья самостоятельная деятельность в сети Интернет позволяет им извлекать доходы: известных видеоблогеров, на возмездной основе распространяющих информацию рекламного характера¹⁵⁶; физических лиц, участвующих в выпуске криптовалют (майнеры)¹⁵⁷ и удостоверяющих сделки с криптовалютой (валидаторы). В связи с широким распространением и огромной популярностью массовых многопользовательских ролевых онлайн-игр в перспективе может возникнуть необходимость проявить внимание к экономической активности опытных игроков (геймеров).

Представляется, что, определяя правовой статус того или иного субъекта цифровой экономики, необходимо не только закреплять требования к нему, но и предусмотреть гарантии реализации его субъективных прав, конкретизировать их содержание, а при необходимости и правовую форму его деятельности, в качестве которой может выступать самозанятость.

Отсутствие легального определения самозанятости приводит к широкому пониманию самозанятых как физических лиц, получающих доходы от ведения той или иной деятельности и не являющихся наемными работниками, т. е. к смешению субъектов, обладающими принципиально различным правовым статусом (индивидуальных предпринимателей; субъектов, занимающихся частной практикой; физических лиц, оказывающих услуги физическим лицам для личных, домашних и подобных нужд, а также физических лиц, применяющих экспериментальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход»)¹⁵⁸.

Исключение физических лиц, оказывающих без привлечения наемных работников услуг физическому лицу для личных, домашних и (или) иных подобных нужд, из числа индивидуальных предпринимателей (п. 7.3 ст. 83 НК РФ) оставляло простор для различных трактовок их правового статуса, однако логика изменений, внесенных 26 июля 2017 г. в ст. 2 и 23 ГК РФ, а также основные характеристики их деятельности (самостоятельность, рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли) и ее масштабов (личное оказание услуг, отсутствие работников, небольшой размер дохода), позволяет отнести их к субъектам микропредпринимательства¹⁵⁹.

В мировой практике не существует единого подхода к определению понятия «самозанятость». Европейская комиссия определяет самозанятое лицо, как «лицо, осуществляющее приносящую доход деятельность за свой счет, в соответствии с условиями, изложенными в национальном законодательстве» (Директива Европейского парламента и Совета 2010/41/EU от 7 июля 2010 г. о применении принципа равного подхода к мужчинам и женщинам, занимающимся самостоятельным ведением бизнеса (самостоятельные хозяева)). Зарубежный опыт правового регулирования в данной сфере достаточно разнообразен и позволяет дифференцировать режим деятельности самозанятых, как в зависимости от размера их доходов (Великобритания), так и в зависимости от осуществляемого вида деятельности, как это предусмотрено, например, в Республике Беларусь¹⁶⁰. Некоторые страны также делают различие между статусом самозанятых и статусом «зависимых самозанятых» (Испания, Италия), где самозанятое лицо работает только для одного клиента. Другие выделяют самозанятость, которая осуществляется в дополнение к оплачиваемому найму, например в Бельгии.

Квалификация в качестве предпринимательства некоторых видов деятельности, перечисленных в п. 70 ст. 217 НК РФ, вызывает сомнения в силу отсутствия у занятости домашних работников (нянь, сиделок, горничных, поваров и т. д.) признака самостоятельности (они подчиняются правилам распорядка, установленным их нанимателем). Очевидно, что при принятии Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”» задача выбора оптимальной формы налогообложения деятельности указанных лиц (а в перспективе — разрешения вопроса их социального обеспечения) превалировала над задачей формирования непротиворечивых правил их легитимации и понятного режима деятельности¹⁶¹.

Изучение структуры самозанятости показывает, что она отнюдь не представляет собой монолит. Качественные особенности имеет как самозанятость домашних работников (няни, сиделки, горничные, экономки), так и самозанятость лиц, развивающих пусть очень небольшое, но собственное дело (парикмахеры, веб-дизайнеры, фотографы и т. д.). В правовой науке обращается внимание на особенности статуса самозанятых сельских предпринимателей¹⁶². Постановлением Европейского парламента по обновленному социальному плану от 6 мая 2009 г. также предлагалось государствам-членам принять инициативы с целью провести четкое разграничение между работодателями, с одной стороны, подлинно самозанятыми и мелкими предпринимателями и, с другой стороны, наемными работниками.

В российских условиях нерешенность вопроса о правовом статусе самозанятых уже вызвала в регионах, где эксперимент по введению налога на профессиональный доход был начат в 2019 г. (например, в г. Москве), такое явление, как заключение работодателями с потенциальными работниками гражданско-правовых договоров вместо трудовых с одновременной постановкой таких работников на налоговый учет в качестве плательщиков налога на профессиональный доход. Данная схема позволяет работодателям не уплачивать страховые взносы за работников, а также не предоставлять им гарантии, предусмотренные ТК РФ (выходные пособия, ежегодный оплачиваемый отпуск, пособия по временной нетрудоспособности).

Длящийся характер отношений, а также невозможность сочетать указанную занятость с какой-либо другой требует распространять на домашних работников (нянь, сиделок, горничных и т. п.) режим именно трудовой деятельности (предполагающей наличие гарантий, предусмотренных ТК РФ), тогда как оказание разовых услуг может осуществляться в режиме самозанятости.

Таким образом, вместо поспешного изменения легального определения предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ стоило бы сначала более четко разграничить лиц, работающих в домашнем хозяйстве граждан, и, собственно, самозанятых. Первым из них процедура государственной регистрации не нужна в принципе, поскольку они не должны считаться предпринимателями, а для вторых она могла бы быть сохранена, исходя из публичной значимости тех функций, которые она выполняет¹⁶³, но осуществлялась бы в комфортном для граждан режиме.

§ 2. Электронное взаимодействие субъектов предпринимательства и органов, осуществляющих их легитимацию

Системные действия государства, направленные на создание в России цифровой среды, принесли к настоящему моменту определенные плоды. Цифровизация получает отклик на уровне государственного регулирования, в связи с чем возникает необходимость создания новых баз данных, появляется возможность реализации в электронной форме государственных функций, оказания государственных и муниципальных услуг¹⁶⁴.

Остановимся на основных параметрах государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей как государственной услуги, оказываемой в электронной форме.

Критерием для отнесения государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к государственным услугам стал заявительный порядок реализации права на осуществление предпринимательской деятельности. Однако обращения граждан и организаций с заявлениями о государственной регистрации вытекают из нормативно установленной обязанности, а само требование государственной регистрации введено с целью упорядочения общественных отношений. В юридической науке высказывались возражения против квалификации процедуры государственной регистрации как государственной услуги¹⁶⁵, а также соображения о навязывании государством данной услуги предпринимателям¹⁶⁶.

Распространение режима оказания государственных и муниципальных услуг на сферу государственной регистрации субъектов предпринимательства тем не менее имеет следующие положительные следствия.

1. Заявитель имеет возможность выбирать:

а) форму представления и получения документов (бумажная или в форме электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью);

б) способ представления и получения документов (почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке с описью вложения, непосредственно в регистрирующий орган, через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, включая единый портал государственных и муниципальных услуг);

в) лицо, представляющее документы (по просьбе заявителя представление документов в регистрирующий орган может быть осуществлено нотариусом в форме электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью нотариуса).

2. Оптимизирован межведомственный обмен информацией и документами между регистрирующим органом, иными государственными органами и государственными внебюджетными фондами.

Согласно постановлению Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей», государственная регистрация указанных субъектов осуществляется Федеральной налоговой службой (далее — ФНС России). Выбор регистрирующего органа был обусловлен несколькими факторами, среди которых: наличие у соответствующего федерального органа исполнительной власти разветвленной сети территориальных органов, опыт работы по выполнению аналогичных функций¹⁶⁷. В качестве дополнительного обстоятельства, послужившего в пользу указанного выбора, также называют предоставление налоговым органам возможности отслеживать деятельность юридических лиц с момента их «рождения»¹⁶⁸. Представляется, что в современных условиях (в силу высокого уровня технологической оснащенности) ФНС России готова к реализации цифровой повестки в процессе взаимодействия с субъектами предпринимательства как ни один другой орган государственной власти.

Изменения процедуры государственной регистрации, произошедшие в 2013–2015 гг., серьезно расширили перечень полномочий регистрирующего органа по противодействию внесению в государственные реестры недостоверных сведений, усилили ответственность недобросовестных субъектов предпринимательства, их руководителей и учредителей.

Электронное взаимодействие заявителей, регистрирующего органа и иных государственных органов, а также государственных внебюджетных фондов не только повышает эффективность выполнения регистрирующим органом его функций, но и обеспечивает большую простоту и доступность процедуры государственной регистрации для субъектов предпринимательства.

Так, например, информация о факте представления документов в регистрирующий орган, принятии регистрирующим органом решения о приостановлении государственной регистрации, внесении записи в соответствующий государственный реестр, отказе в государственной регистрации размещается на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет (https://nalog-ru).

С 2018 г. заявители пользуются возможностью получать от регистрирующего органа электронные документы, подписанные усиленной квалифицированной подписью ФНС России, а также не уплачивать государственную пошлину при повторной подаче документов на государственную регистрацию юридического лица при его создании после устранения причин, которые послужили основанием для отказа в государственной регистрации.

В качестве экономического стимула для заявителей, использующих режим цифрового взаимодействия с регистрирующим органом, в подп. 32 п. 3 ст. 333.35 НК РФ установлено, что с 1 января 2019 г. не уплачивается государственная пошлина за государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в случаях направления в регистрирующий орган документов, необходимых для совершения таких юридически значимых действий, в форме электронных документов.

Присоединяясь к ВТО, Россия объявила о намерении продолжать политику сохранения ускоренного порядка регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и применения предсказуемых требований, не обременительных для выполнения¹⁶⁹. На сегодняшний день государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляется в России в срок не более чем пять рабочих дней (при создании юридических лиц и первичной государственной регистрации физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей — не более чем три рабочих дня) со дня получения документов регистрирующим органом.

Опыт зарубежных стран свидетельствует о том, что срок регистрации субъектов предпринимательства может быть как более (например, больше двух недель во Франции и Германии, одна неделя в Великобритании), так и менее продолжительным (24 часа в Испании, регистрация в день обращения в Республике Беларусь). Представляется, что переход к проведению государственной регистрации в электронном режиме должен способствовать дальнейшему сокращению сроков ее осуществления. В качестве ориентира приведем срок государственной регистрации новой компании в Эстонии, составивший при ее осуществлении через Интернет 18 минут и 3 секунды с момента начала заполнения документов до получения сообщения о регистрации¹⁷⁰.

Согласно исследованию, проведенному ФНС России в 2017 г., на первом месте в числе причин отказа граждан от легализации доходов — необходимость обращения в налоговые органы, связанного с регистрацией и предоставлением деклараций¹⁷¹. Подобное отношение сохраняется, невзирая на то, что с 2011 г. взаимодействие с регистрирующим органом при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возможно в электронной форме. Отсюда напрашивается вывод, что основные риски легализации своей предпринимательской деятельности граждане связывают не с процедурой легитимации, а с попаданием в орбиту внимания контрольно-надзорных органов и необходимостью нести бремя уплаты обязательных платежей.

Масштабы неформальной занятости (называемые органами государственной власти и экспертами цифры дают разброс от 2,3 до 30 млн человек) свидетельствуют о том, что для вывода самозанятых из тени недостаточно угрозы привлечения к ответственности за незаконное предпринимательство. Следует сделать более очевидной экономическую выгоду легального предпринимательства, шире использовать инструменты поддержки начинающих предпринимателей и, конечно, сократить количество обязательных требований к их деятельности.

Первым шагом на этом пути стало принятие Федерального закона от 26 июля 2017 г. № 199-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 23 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», предоставившего физическим лицам возможность легально осуществлять определенные законом виды предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Министерство юстиции РФ в проекте федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам определения статуса самозанятых граждан»¹⁷² предложило закрепить вместо государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей требование о представлении самозанятыми уведомления в налоговый орган. Таким образом, от государственной регистрации, как механизма, закрывающего доступ на рынок для физических лиц, признанных несостоятельными (банкротами), дисквалифицированных или судимых за преступления, препятствующие осуществлению ими деятельности в образовательной сфере, решено отказаться. Указанные обстоятельства могут препятствовать государственной регистрации индивидуальных предпринимателей, однако для самозанятых граждан, в том числе работающих с детьми (няни, репетиторы), государство полагает такую проверку избыточной, что не может не вызывать недоумения.

Пунктом 7.3 ст. 83 НК РФ в качестве способа легитимации физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, было обозначено направление уведомления об осуществлении деятельности по оказанию услуг физическому лицу для личных, домашних и (или) иных подобных нужд физическим лицом в налоговый орган. В целом весьма скромные цифры, характеризующие количество самозанятых, легализовавшихся данным способом, потребовали продолжить поиск оптимального режима их деятельности.

Мировая практика свидетельствует о том, что подача декларации «в один клик» приводит к росту сбора налогов. Решение, реализованное в Федеральном законе от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”» для легализации самозанятых граждан, выглядит в данном отношении весьма привлекательно.

Физические лица, местом осуществления деятельности которых является территория любого из субъектов РФ, включенных в эксперимент (с 1 января 2019 г. — город федерального значения Москва, Московская и Калужская области, Республика Татарстан (Татарстан), с 1 января 2020 г. — еще 19 субъектов РФ), при применении специального налогового режима вправе вести виды деятельности, доходы от которых облагаются налогом на профессиональный доход, без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей, за исключением видов деятельности, ведение которых требует обязательной регистрации в данном качестве. Применять рассматриваемый налоговый режим при соблюдении установленных законом условий вправе также индивидуальные предприниматели.

Мобильное приложение «Мой налог» (https://npd.nalog.ru/app/) позволяет физическому лицу подать заявление о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика налога на профессиональный доход, а также пройти идентификацию при помощи сканирования паспорта. Если гражданин уже является пользователем личного кабинета на сайте ФНС России (https://nalog-ru-kabinet.ru/), то данный режим доступен без дополнительной идентификации. Мобильное приложение позволяет самозанятому фиксировать получение дохода, формируя электронный чек. Привязав к приложению банковскую карту, можно сразу уплачивать с каждой продажи соответствующий налог. Этим и ограничиваются легитимационные и фискальные взаимоотношения самозанятого гражданина и государства: «Никаких деклараций, никакой отчетности, вообще ничего больше»¹⁷³.

Мобильное приложение «Мой налог» представляет собой программное обеспечение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, применяемое физическими лицами, с использованием компьютерного устройства (мобильного телефона, смартфона или компьютера, включая планшетный компьютер), подключенного к информационно-телекоммуникационной сети Интернет. При ведении мобильного приложения «Мой налог» ФНС России обеспечивает его бесперебойную работу с использованием программно-технических средств ФНС России, за исключением случаев возникновения внештатных ситуаций при его функционировании или проведения плановых и регламентных работ на программно-аппаратных комплексах ФНС России.

Отметим, что в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”» граждане стран, входящих в ЕАЭС, также могут использовать данный режим. При отсутствии ИНН им необходимо предварительно встать на налоговый учет. Граждане РФ и граждане других государств — членов ЕАЭС вправе уполномочить на представление в налоговый орган заявления о постановке на учет кредитную организацию. Соответствующее заявление представляется с применением усиленной квалифицированной электронной подписи кредитной организации.

Статья 5 указанного закона устанавливает основания отказа в постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика налога на профессиональный доход и сроки принятия решения по соответствующему заявлению:

— выявление противоречий между представленными физическим лицом документами (информацией), сведениями, при которых уведомление об отказе направляется заявителю налоговым органом не позднее дня направления заявления о постановке на учет;

— выявление несоответствия документов (информации), сведений, представленных физическим лицом либо уполномоченной кредитной организацией, сведениям, имеющимся у налогового органа, при котором уведомление об отказе направляется заявителю налоговым органом не позднее шести дней, следующих за днем направления заявления о постановке на учет;

— выявление несоответствия физического лица требованиям, предъявляемым к плательщикам налога на профессиональный доход (ч. 2 ст. 4 и ч. 11 ст. 5 Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”»), при котором уведомление об отказе направляется заявителю налоговым органом не позднее дня, следующего за днем направления заявления о постановке на учет.

Уведомление об отказе в постановке на налоговый учет с указанием причин отказа направляется налоговым органом через приложение «Мой налог» и уполномоченную кредитную организацию (в случае представления заявления о постановке на учет указанной кредитной организацией).

В случае если обстоятельства, влекущие отказ в постановке на налоговый учет, не выявлены, налоговый орган в сроки, предусмотренные для проверки наличия таких оснований, осуществляет постановку на учет физического лица в качестве налогоплательщика и уведомляет физическое лицо через мобильное приложение «Мой налог» или уполномоченную кредитную организацию о такой постановке. При этом датой постановки на учет физического лица в качестве налогоплательщика является дата направления в налоговый орган соответствующего заявления.

В целях документального подтверждения статуса, а также получения информации о сумме полученных доходов, облагаемых налогом на профессиональный доход, в мобильном приложении «Мой налог» и в веб-кабинете «Мой налог», размещенном на сайте www.npd.nalog.ru, реализована возможность формирования в электронной форме подписанных электронной подписью ФНС России справок о постановке на учет (снятии с учета) физического лица в качестве налогоплательщика налога на профессиональный доход, а также справки о состоянии расчетов (доходах) по указанному налогу.

Выгодность нового налогового режима по сравнению с иными системами налогообложения доходов граждан, а также преимущества указанного мобильного приложения по сравнению с онлайн-кассами потребовала законодательного ограничения круга лиц, которые вправе осуществлять деятельность в качестве плательщика налога на профессиональный доход. Ограничения касаются размера годового дохода (не более 2,4 млн руб.), делают невозможным использование самозанятыми наемного труда, исключают осуществление ими некоторых видов деятельности, в том числе по реализации подакцизных товаров и товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации в соответствии с законодательством РФ.

Представляется, что самозанятым лицам, имеющим собственное дело, необходима не только удобная форма взаимодействия с государством по вопросам легитимации и налогообложения их деятельности, но и поддержка, оказание которой может способствовать росту бизнеса. Вопрос о включении таких самозанятых предпринимателей в систему государственной и муниципальной поддержки микропредпринимательства требует рассмотреть процедуру приобретения юридическими и физическими лицами статуса субъектов малого и среднего предпринимательства и порядка формирования Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства (ЕРСМСП), ведение которого осуществляется ФНС России с 2016 г.

До 3 августа 2018 г. вопрос о правовом значении внесения сведений о микропредприятии, малом или среднем предприятии в ЕРСМСП решался как в правовой науке, так и в судебной практике по-разному¹⁷⁴, однако содержание ст. 3 и 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» позволяло прийти к выводу о приобретении статуса всеми субъектами малого и среднего предпринимательства в силу соответствия критериям, определенным в ст. 4 данного закона, а не в связи с внесением сведений о них в ЕРСМСП. Формулировки ст. 4.1 указанного закона также не давали оснований заключить, что статус микропредприятия, малого или среднего предприятия присваивается юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям органом, ведущим данный реестр. Однако с вступлением в силу положений Федерального закона от 3 августа 2018 г. № 313-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации”» под субъектами малого и среднего предпринимательства понимаются хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям, сведения о которых внесены в ЕРСМСП. Обязательность внесения сведений в ЕРСМСП для приобретения субъектами предпринимательства статуса малого, среднего предприятия или микропредприятия позволяет говорить о его легитимационном значении.

Открытый перечень сведений, содержащихся в ЕРСМСП, согласно ч. 3 ст. 4.1 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», включает, помимо учетной информации о субъектах МСП (наименование/Ф.И.О., ИНН, место нахождения/жительства), также дату внесения сведений в реестр, категорию субъекта малого и среднего предпринимательства, указание на то, что субъект является вновь созданным/зарегистрированным, сведения о кодах ОКВЭД и лицензиях, полученных субъектом малого и среднего предпринимательства, о наличии у него статуса социального предприятия.

ЕРСМСП ведется ФНС России на основании сведений, находящихся в ее распоряжении и поступающих в составе налоговой отчетности, а также сведений, полученных от лиц, перечисленных в ст. 4.1 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации». К числу таких сведений относятся:

— сведения, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) и едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП);

— данные о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год;

— сведения о доходе, полученном от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год;

— сведения, содержащиеся в документах, связанных с применением специальных налоговых режимов в предшествующем календарном году;

— сведения, представленные в ФНС России федеральными органами исполнительной власти и организациями;

— сведения, представленные в ФНС России самими предпринимателями (см. рисунок 1).

Субъектами малого и среднего предпринимательства могут представляться в ЕРСМСП на добровольной основе следующие сведения:

1) о производимой юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем продукции (в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности) с указанием на соответствие такой продукции критериям отнесения к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции;

Рис. 1. Формирование единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства

2) о включении юридического лица, индивидуального предпринимателя в реестры (перечни) субъектов малого и среднего предпринимательства — участников программ партнерства между юридическими лицами, являющимися заказчиками товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках отдельными видами юридических лиц;

3) о наличии у юридического лица, индивидуального предпринимателя в предшествующем календарном году контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, и (или) договоров, заключенных в соответствии с Законом о закупках отдельными видами юридических лиц.

Внесение субъектом малого и среднего предпринимательства указанных сведений позволяет расширить рынок сбыта производимой продукции, упростить процедуру поиска заказчиками субъектов малого и среднего предпринимательства поставщиков товаров, работ, услуг. Внесенные в реестр сведения о ранее заключенных контрактах (договорах) помогут субъекту малого и среднего предпринимательства, как надежному поставщику и добросовестному партнеру, привлечь внимание большего количества крупнейших заказчиков.

Для представления указанных сведений необходимо выполнение субъектом малого и среднего предпринимательства некоторых условий технического характера, в том числе требуется усиленная квалифицированная электронная подпись, которой должны быть удостоверены электронные документы, направляемые в ФНС России с использованием официального сайта уполномоченного органа в сети Интернет (см. рисунок 2).

Рис. 2. Технические требования для направления сведений в ЕРСМСП

Начиная с 1 августа 2016 г. (и далее 10-го числа каждого месяца) сведения, содержащиеся в ЕРСМСП, размещаются в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте ФНС России и являются общедоступными в течение пяти календарных лет, следующих за годом размещения. Сведения из ЕРСМСП в электронной форме, подписанные усиленной квалифицированной цифровой подписью, обладают юридической силой и подтверждают статус субъекта малого и среднего предпринимательства.

В случае если сведения о юридическом лице или индивидуальном предпринимателе некорректно отражены либо не внесены в ЕРСМСП, программное обеспечение имеет возможность их принудительного включения в реестр на основании сообщения, направляемого через сайт ФНС России. После проверки ФНС России сообщения в случае выявления в сведениях некорректных данных, приведших к отсутствию сведений о субъекте малого и среднего предпринимательства, вносится запись в реестр.

Таким образом, на сегодняшний день возможность использовать меры государственной поддержки в качестве субъекта малого и среднего предпринимательства обусловлена включением данного юридического лица или индивидуального предпринимателя в ЕРСМСП, которое производится ФНС России на основании данных ЕГРЮЛ или ЕГРИП. Следовательно, предполагаемое распространение статуса микропредприятия на самозанятых лиц потребует изменения самого понятия субъекта малого и среднего предпринимательства, а также правил формирования ЕРСМСП.

Проведенное исследование показало, что первым условием для выбора надлежащего механизма легитимации является четкое закрепление правового статуса субъекта, чью деятельность он призван легализовать. До начала дискуссий о статусе самозанятых граждан правовая регламентация статуса индивидуальных предпринимателей представлялась в достаточной степени устоявшейся. В течение 15 лет практически неизменным оставался и механизм их легитимации, в качестве которой безальтернативно выступала их государственная регистрация. Однако появление рядом с традиционной фигурой индивидуального предпринимателя нового субъекта — физического лица, представившего в налоговый орган уведомление или заявление о постановке на налоговый учет в качестве налогоплательщика, использующего специальный налоговый режим, требует изменения подходов к процедуре придания законности предпринимательской деятельности физических лиц. Грань между деятельностью самозанятых и индивидуальных предпринимателей очень тонка, а выгода в переходе на более легкий режим взаимодействия с государством очевидна. Оптимизация процедуры регистрации для индивидуальных предпринимателей требует предоставить им способ легитимации не более сложный, чем у самозанятых. Выполнение государственной регистрацией контрольной и информационной функции требует фиксации сведений о субъектах предпринимательства в общедоступном реестре, однако форма и способ представления указанных сведений государству должны быть максимально упрощены, чему может послужить модификация под нужды государственной регистрации индивидуальных предпринимателей мобильного приложения, используемого ФНС России для легализации самозанятых.

Государственная регистрация юридических лиц как форма их легитимации имеет свою специфику, поскольку в данном случае она является условием возникновения нового субъекта права и, кроме того, должна обеспечивать государство и общество достоверными сведениями о лицах, принимающих юридически значимые решения и несущих ответственность за результаты деятельности контролируемого юридического лица, а также о способе связи с ними.

Относительно выполнения государственной регистрацией задачи фиксации правового статуса юридического лица укажем на наличие следующей проблемы. Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 209-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части введения возможности использования юридическими лицами типовых уставов» была предусмотрена опция использования юридическими лицами (прежде всего, обществами с ограниченной ответственностью) типовых уставов. Сведения о том, что юридическое лицо действует на основании типового устава, должны быть указаны в ЕГРЮЛ, где в таком случае также отражаются данные о наименовании, фирменном наименовании, месте нахождения и размере уставного капитала юридического лица. Указанное положение направлено на упрощение процедуры создания юридических лиц, сокращение расходов и времени учредителей на подготовку документов, а также оптимизацию работы регистрирующего органа. Возможность ознакомиться с типовым уставом на официальном сайте ФНС России позволяет всем заинтересованным лицам сформировать представление о правовом статусе субъекта, действующего на основании такого учредительного документа. Для реализации данной новации требовалось утверждение типовых уставов уполномоченным государственным органом, которое затянулось на три года¹⁷⁵. Однако и на сегодняшний день, через пять лет после легализации типовых уставов в России, отсутствие в утвержденных ФНС России формах заявлений о государственной регистрации¹⁷⁶ графы, где возможно было бы указать, что общество с ограниченной ответственностью действует на основании типового устава, препятствует реализации данных положений.

Широта полномочий ФНС России при осуществлении контроля достоверности сведений об адресе юридических лиц и избыточное внимание, проявляемое в последние годы регистрирующим органом к этому вопросу, вызывают к жизни такие практики, как «мораторий» на изменение адреса, приводящий к смене налоговой инспекции, в которой организация состоит на учете¹⁷⁷, чем неоправданно ограничивается конституционное право на осуществление предпринимательской деятельности.

Разрешение юридическим лицам указывать электронные адреса вместо фактических (адресов объектов недвижимости, где находится единоличный исполнительный орган или иное лицо, имеющее право действовать от имени юридического лица без доверенности) позволило бы приблизить требования, предъявляемые к субъектам предпринимательства государством, к реалиям «цифровой экономики»¹⁷⁸. Указанная концепция была одобрена президиумом Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и приоритетным проектам в январе 2018 г., однако попытка реализовать ее в виде подготовленного Министерством экономического развития РФ проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей”»¹⁷⁹ натолкнулась на препятствия, обусловленные обязательствами РФ в сфере борьбы с легализацией (отмыванием) денежных средств, полученных преступным путем.

В настоящее время подп. «в.1» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» предусматривает, что в ЕГРЮЛ могут содержаться сведения об электронной почте юридического лица, если такая информация приведена в заявлении о государственной регистрации юридического лица. Заслуживает внимания высказанное учеными предложение сделать указание адреса электронной почты обязательным для организаций и индивидуальных предпринимателей¹⁸⁰. Полный переход на электронное взаимодействие органов государственной власти с субъектами предпринимательства при направлении им уведомлений и извещений (в том числе налоговыми и судебными органами) не только повлечет снижение расходов государственного бюджета на оплату услуг почтовой связи, но и позволит повысить эффективность взаимодействия регистрирующего органа с субъектами предпринимательства (например, при направлении уведомлений о внесении в ЕГРЮЛ записей о недостоверности сведений о юридическом лице или о готовящейся выездной проверке юридического лица).

В настоящее время, когда процедуры коммуникации бизнеса с ФНС России через телекоммуникационные каналы связи прошли период адаптации, а технические возможности налоговых органов многократно возросли, контроль, осуществляемый со стороны ФНС России за субъектами предпринимательства, вышел на новый качественный уровень. Налоговые органы используют единую автоматизированную информационную систему «Налог-3» (АИС «Налог-3»), объединяющую данные регистрации актов гражданского состояния, государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, государственной регистрации прав на имущество, маркировки, анализа банковской деятельности, контрольно-кассовой техники, контрольной работы, а также данные АСК «НДС-2». Как отмечает Е. В. Овчарова, «систематизация указанной информации на основе ее автоматизации с использованием современных технологий способствует обнаружению налоговых рисков, связанных как с нарушениями налогового законодательства, так и со злоупотреблением субъективным налоговым правом в масштабах страны»¹⁸¹. Данные АИС «Налог-3» частично доступны на сайте ФНС России в целях обеспечения должной осмотрительности и осторожности налогоплательщиков при выборе контрагента.

На сайтах ФНС России функционируют около 50 интерактивных сервисов, которые охватывают все категории налогоплательщиков и сферы их интересов, благодаря чему реализуется принцип экстерриториальности взаимодействия налогового органа и налогоплательщиков¹⁸². В числе важнейших сервисов — личные кабинеты для всех категорий налогоплательщиков, мобильное приложение «Мой налог». Сервис «Прозрачный бизнес» (до 2018 г.— «Риски бизнеса: проверь себя и своего контрагента») содержит информацию об адресах массовой регистрации, сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия в организации установлен в судебном порядке; поиск сведений в реестре дисквалифицированных лиц; сообщения юридических лиц, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации».

Обеспечив в последние годы значительный рост собираемости налогов¹⁸³, ФНС России не предполагает на этом останавливаться. По словам руководителя службы Д. В. Егорова, ФНС России должна стать «не просто сервисной, а цифровой сервисной компанией», конкурируя с крупными игроками на рынке предоставления электронных услуг, освобождая налогоплательщиков от бремени исчисления налогов, подготовки отчетности и рисков совершения ошибок. Так, одним из новых сервисов должен стать калькулятор для расчета наиболее выгодного режима для бизнеса при переходе с единого налога на вмененный доход, применение которого налогоплательщиками заканчивается в 2020 г.¹⁸⁴

В то же время в научной литературе отмечаются и негативные аспекты цифровизации налогового контроля:

— применение налоговыми органами аналитических мероприятий, не получивших закрепления в налоговом законодательстве;

— автоматическое, основанное на искусственном интеллекте установление критериев налоговых рисков, их обнаружение и оценка при отсутствии их легального закрепления и обнародования;

— нивелирование уровня правового регулирования в области налогов и сборов и повышение уровня дискреции должностных лиц налоговых органов в правоприменительной практике, связанное с работой автоматизированных информационных систем¹⁸⁵.

За последние несколько лет в России созданы цифровые платформы федерального и регионального уровня, которые не только оказались сопоставимы с аналогичными платформами в ведущих странах, но и сами стали примерами для других государств¹⁸⁶. Предоставляемые ими возможности электронного взаимодействия субъектов предпринимательства и государства оказывают качественное влияние как на контрольно-надзорную сферу, так и на область предоставления государственных услуг.

Цифровизация контрольной деятельности государственных органов позволяет не только улучшать соответствующие количественные показатели, но и принципиально изменять подходы к контролю, основным смыслом которого должна стать превенция, а не репрессия. Трансформация государственных услуг в цифровой формат способствует росту их качества, сокращению затрат на их предоставление, увеличению степени их доступности для бизнеса и населения.

§ 3. Электронные реестры субъектов предпринимательства

В целях обеспечения публичности и открытости государственной регистрации субъектов предпринимательства ведутся государственные реестры — Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) и Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП), являющиеся федеральными информационными ресурсами.

Содержанием указанных реестров являются соответственно сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иные сведения о юридических лицах, об индивидуальных предпринимателях и соответствующие документы.

Анализ положений ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» позволяет выделить следующие единые принципы функционирования указанных реестров.

1. Единство и сопоставимость сведений государственных реестров.

2. Ведение государственных реестров на бумажных и (или) электронных носителях.

3. Приоритет сведений, содержащихся в документах, на основании которых внесены записи в государственные реестры, перед сведениями, включенными в записи государственных реестров на электронных носителях¹⁸⁷.

4. Единство форм и методов ведения государственных реестров, в том числе ведение государственных реестров на электронных носителях в соответствии с едиными организационными, методологическими и программно-техническими принципами, обеспечивающими совместимость и взаимодействие государственных реестров с иными федеральными информационными системами и сетями.

Поскольку возможность представления документов для государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в электронной форме была реализована только с 2011 г.¹⁸⁸, приоритет сведений, содержащихся в документах, представленных для государственной регистрации, первоначально означал одновременно и приоритет сведений на бумажных носителях, однако в настоящее время документы для государственной регистрации могут быть представлены как в бумажной, так и в электронной форме, что снимает вопрос о таком приоритете. Тем не менее действующее законодательство предусматривает такой приоритет в отношении других видов реестров субъектов предпринимательства. Так, например, согласно ч. 4 ст. 19 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», реестр аудиторов и аудиторских организаций и контрольный экземпляр реестра аудиторов и аудиторских организаций ведутся на бумажном и электронном носителях, причем в случае несоответствия между записями на бумажном носителе и электронном носителе приоритет имеют записи на бумажном носителе.

Источником сведений о субъектах предпринимательства является также Единый федеральный реестр юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (ЕФРС), ведение которого предусмотрено ст. 7.1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и осуществляется в соответствии с Порядком формирования и ведения Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц и Единого федерального реестра сведений о банкротстве, утвержденным Приказом Министерства экономического развития РФ от 5 апреля 2013 г. № 178. Согласно п. 2 ст. 28 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Единый федеральный реестр сведений о банкротстве является неотъемлемой частью ЕФРС.

В отличие от ЕГРЮЛ и ЕГРИП в ЕФРС информация представляется субъектом предпринимательства только в электронной форме и подписывается его электронной подписью установленного вида, в противном случае оператор отказывает субъекту во внесении сведений в ЕФРС. В п. 1.2 названного Порядка закреплено, что ведение реестра производится исключительно в электронном виде, а в п. 2.5 указано, что внесение (включение) пользователями сведений в информационный ресурс осуществляется посредством формирования электронного сообщения с помощью средств, предусмотренных программно-аппаратным комплексом сайта в сети Интернет. Выполнение обязанности по предоставлению предусмотренных законом сведений исключительно в электронной форме может вызывать определенные затруднения у субъектов предпринимательства, о чем свидетельствует попытка оспорить соответствующие положения Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в КС РФ.

Действующее законодательство предоставляет юридическим лицам альтернативную возможность внесения данных в ЕФРС, не требующую использования электронной (цифровой) подписи. Так, согласно ч. 4 ст. 86 Основ законодательства РФ, о нотариате с целью исключить повышенные расходы для субъектов хозяйственной деятельности, в том числе субъектов малого и среднего бизнеса, сведения, которые содержатся в заявлениях физических и юридических лиц об их внесении в ЕФРС, передаются нотариусу на бумажных носителях, вносятся в указанный реестр путем переноса этих сведений на бумажных носителях и подписываются квалифицированной электронной подписью нотариуса.

Учитывая указанное обстоятельство, а также принимая во внимание существующую общую тенденцию к переходу на электронный документооборот, современный уровень доступности и развития компьютерных технологий, упрощающих и ускоряющих обработку информации, поступающую в электронном виде, и ее публикацию в сети Интернет, КС РФ отмечает, что сама по себе установленная федеральным законодателем обязанность по предоставлению информации для ее размещения в ЕФРС именно в электронной форме с использованием электронной подписи не может рассматриваться как чрезмерное обременение и нарушение конституционных прав заявителя¹⁸⁹.

Возможность получения органами государственной власти и частными лицами информации, необходимой для установления статуса субъекта предпринимательства, поддержания с ним связи, определения полномочий действующих от его имени лиц, а в случае необходимости — привлечения их к ответственности, напрямую зависит не только от формы, но и от содержания соответствующих государственных реестров, порядка обеспечения достоверности содержащихся в них сведений, а также порядка их публикации и предоставления.

ЕГРЮЛ и ЕГРИП содержат сведения и документы о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, перечень которых определен ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Указанные сведения и документы являются открытыми и общедоступными (об исключениях из данных принципов будет сказано ниже). Порядок и условия их предоставления предусмотрены ст. 6 и 7 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», а также соответствующим административным регламентом¹⁹⁰.

Сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации, публикуются в журнале «Вестник государственной регистрации»¹⁹¹. Размещение указанных сведений на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет дает возможность оперативно получать информацию о зарегистрированных субъектах предпринимательства.

Согласно принципу достоверности государственной регистрации, содержащиеся в государственных реестрах сведения признаются соответствующими действительности, пока не установлено иное.

В соответствии со ст. 51 ГК РФ лицо, добросовестно полагающееся на данные ЕГРЮЛ, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам. Юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, полагавшимся на данные ЕГРЮЛ, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем, за исключением случаев, если соответствующие данные включены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица.

Субъекты предпринимательства обязаны в течение трех рабочих дней сообщать об изменении содержащихся в реестрах сведений. Сообщение об изменении места нахождения юридического лица требует документального подтверждения права пользования объектом недвижимости, адрес которого относится к новому месту нахождения, а также предварительного уведомления, на основании которого в ЕГРЮЛ вносится запись о том, что юридическим лицом принято решение об изменении места нахождения. Представление документов для регистрации возможно в данном случае лишь по истечении 20 дней со дня внесения указанной записи в ЕГРЮЛ.

До государственной регистрации юридического лица, изменений его устава или включения в ЕГРЮЛ иных данных, не связанных с изменениями устава, регистрирующий орган обязан провести проверку достоверности сведений, включаемых в указанный реестр. При обнаружении их недостоверности регистрирующий орган принимает решение об отказе в государственной регистрации.

Порядок проведения проверки достоверности сведений, включаемых или включенных в ЕГРЮЛ, детализирован в ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». В случае возникновения обоснованных сомнений регистрирующий орган вправе изучать документы и сведения, представленные заявителями или заинтересованными лицами, возражающими против внесения сведений в ЕГРЮЛ; получать объяснения от лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения проверки; получать справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверки; проводить осмотр объектов недвижимости; привлекать специалиста или эксперта для участия в проведении проверки. Обратим внимание на широту контрольных полномочий регистрирующего органа при осуществлении проверки достоверности сведений. В то время как выездные налоговые проверки в условиях цифровизации проводятся в исключительных случаях и трактуются специалистами в качестве отмирающих методов налогового контроля¹⁹², выезд сотрудников налоговых органов для осмотра помещения, адрес которого указан в ЕГРЮЛ в качестве адреса юридического лица, отнюдь не является редкостью. Предусмотрена возможность приостановления государственной регистрации юридических лиц не более чем на один месяц, а также внесения регистрирующим органом в ЕГРЮЛ записи о недостоверности сведений о юридическом лице без заявления самого юридического лица или судебного решения. Внесение указанной записи в ЕГРЮЛ ограничивает на три года для участников ООО, владеющих не менее чем 50% голосов, и лиц, осуществляющих функцию постоянно действующего исполнительного органа, возможность выступать в данном качестве.

Любое лицо вправе разместить на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет запрос о направлении по указанному в нем адресу электронной почты информации о факте представления в регистрирующий орган после размещения такого запроса документов в отношении указанного в таком запросе юридического лица, индивидуального предпринимателя. Регистрирующий орган направляет данную информацию не позднее рабочего дня, следующего за днем получения регистрирующим органом документов в отношении указанного в запросе юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Заинтересованные лица вправе направить в регистрирующий орган письменные возражения относительно предстоящей государственной регистрации в порядке, установленном п. 6 ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Включение сведений в ЕГРЮЛ и ЕГРИП может быть также оспорено в суде, если такие данные недостоверны или включены в реестр с нарушением закона.

Таким образом, регистрирующий орган наделен полномочиями по противодействию внесению в государственные реестры недостоверных сведений. Действуют нормы, направленные на защиту лиц, чьи интересы могут быть затронуты включением в ЕГРЮЛ недостоверных сведений.

Современные технологии анализа данных, содержащихся в электронных государственных реестрах, служат более эффективному выполнению функций органов власти. Экономисты отмечают фискальный характер создаваемых государством информационных систем¹⁹³. Наглядным примером в этом отношении являются информационные ресурсы ФНС России, осуществляющей одновременно функции налогового и регистрирующего органа.

Помимо ЕГРЮЛ и ЕГРИП, налоговый орган осуществляет ведение Единого государственного реестра налогоплательщиков (ЕГРН), который предназначен для постановки на учет не только субъектов предпринимательства, но и других категорий налогоплательщиков, а также ЕРСМСП.

Если представить все сведения о субъектах предпринимательства и их деятельности, аккумулируемые ФНС России (включая значительный объем данных, представляемых в составе бухгалтерской и налоговой отчетности, а также поступающих от онлайн-касс) в виде галактики, то сведения из ЕГРЮЛ, ЕГРИП и ЕГРН окажутся в самом ее центре и будут таким образом обеспечивать использование больших данных, поступающих от субъектов предпринимательства (см. рисунок 3). Такую же функцию будут выполнять сведения ЕРСМСП применительно к информации о государственных и регламентированных закупках, проверках малого бизнеса и поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Рис. 3. Галактика данных ФНС России

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» ведение реестров субъектов малого и среднего предпринимательства — получателей поддержки осуществляют федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, оказывающие поддержку субъектам малого и среднего предпринимательства, Корпорация развития малого и среднего предпринимательства, ее дочерние общества, организации, образующие инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства. Однако Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 279-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О развитии