Л. Ю. Василевская, Е. Б. Подузова, Ф. А. Тасалов

Цифровизация гражданского оборота:
проблемы и тенденции развития
(цивилистическое исследование)

Монография

В 5 томах. Том. I

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
Л. Ю. Василевская

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347:004.8

ББК 67.404:32.813

В19

Авторы:
Василевская Л. Ю., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – раздел I;
Подузова Е. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – раздел II;
Тасалов Ф. А., кандидат юридических наук, руководитель управления по нормотворческой работе и правоприменительной практике ООО «РТС-тендер» – раздел III.

Монография представляет собой первый том серии книг, посвященных наиболее актуальным и востребованным на практике проблемам цифрового гражданского оборота.

Несмотря на обилие юридических литературных источников о цифровизации, наличие нормативной базы, значительное количество теоретико-практических проблем остаются неразрешенными или разрешаемыми юридически некорректно. В данной работе представлены и обоснованы авторские подходы к решению проблем цифрового гражданского оборота с использованием правового, экономического и технического материала.

Наличие подробных обоснований авторских позиций по ключевым проблемам цифровизации гражданского оборота (технологиям распределенного реестра, цифровым правам, токенам, криптовалюте, майнингу, бустингу, цифровой форме договора, онлайн-классифайдам, цифровым платформам, цифровым посредникам, смарт-контракту, электронным закупкам, электронным магазинам, электронному документообороту и ряду других) позволяет использовать материал данной книги представителям судейского сообщества и иным правоприменителям в целях обоснования принимаемых ими решений по делам и другим спорным ситуациям. Практико-ориентированный подход авторов к решению проблем цифровизации делает издание интересным для представителей бизнес-сообщества и практикующих юристов.

Материал монографии основан на системном, подробном изучении большого количества юридических, экономических, технических отечественных и зарубежных источников. Поскольку одной из задач создания этой работы выступило просвещение молодых ученых, специально для обучающихся юридических и иных гуманитарных высших учебных заведений уровней бакалавриата, магистратуры, специалитета, аспирантуры после каждый главы представлен перечень нормативных правовых актов, судебной практики и дополнительной литературы.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2021 г.

Монография представляет собой комплекс готовых решений для судейской и правоохранительной деятельности, деятельности органов исполнительной власти, а также бизнеса, обучения на различных уровнях подготовки, написания научных работ.

УДК 347:004.8

ББК 67.404:32.813

© Василевская Л. Ю., Подузова Е. Б., Тасалов Ф. А., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

За последние несколько лет цифровизация стала важной частью большинства социально-экономических процессов. Перспективный с точки зрения прибыли бизнес уже не может существовать без применения цифровых технологий и цифровых способов его ведения. В настоящий момент времени сформирована достаточно обширная правовая база регулирования отношений с цифровыми элементами, данная правовая основа постоянно пополняется и, несомненно, будет совершенствоваться в дальнейшем.

Однако, несмотря на значительное развитие социально-экономических, правовых явлений и процессов в сторону цифровизации, в правоприменительной практике и юридической доктрине большинство аспектов цифровизации трактуются неоднозначно и противоречиво, а в ряде случаев — юридически некорректно и ошибочно.

Особую трудность представляет собой проблема имплементации экономических и технических терминов в правовую матрицу, что влечет неоднозначное и юридически спорное правоприменение, которое в дальнейшем значительно повлияет на количество отмененных судебных решений и загруженность судов общей и арбитражной юрисдикции.

В связи с этим при написании монографии была поставлена и реализована задача — обратиться к наиболее востребованным, основополагающим элементам цифровизации гражданского оборота: технологиям распределенного реестра, цифровым правам (включая утилитарные), токенам, криптовалюте, майнингу, бустингу, цифровым финансовым активам, цифровым свидетельствам, цифровым платформам, цифровым посредникам, онлайн-классифайдам, операторам электронных площадок, электронной форме договора, электронному документообороту, смарт-контракту, электронным закупкам, электронным магазинам и ряду других. Элементы цифрового гражданского оборота рассматриваются во взаимосвязи с классическими цивилистическими конструкциями, определяется место данных элементов в системе традиционных понятий и моделей гражданского оборота, а также дается правовая квалификация цифровым элементам в контексте гражданского права и смежных с ним отраслей.

Рассмотрение проблем цифровизации гражданского оборота невозможно без обращения к экономическим, техническим российским и зарубежным источникам информации. Авторский коллектив уделил особое внимание данным источникам, поскольку большинство элементов цифровизации гражданского оборота заимствованы из англо-саксонской экономической практики и технической теории. Исследуемые в настоящей работе проблемы, механизмы, категории и явления раскрываются не только в правовой, но и в технической, экономической плоскостях, что представляется особенно важным для современного цифрового бизнеса и юридической практики, включая судейскую, правоохранительную деятельность, деятельность органов исполнительной власти.

Цифровизация гражданского оборота нашла свое отражение в большом количестве учебных дисциплин, преподаваемых в юридических и иных гуманитарных высших учебных заведениях на уровнях бакалавриата, магистратуры, специалитета, аспирантуры. Специально для такого круга читателей — обучающихся высших учебных заведений — в монографии после каждой главы представлена библиография по отдельным проблемам цифровизации гражданского оборота — нормативные правовые акты, судебная практика, дополнительная литература. На наш взгляд, это является хорошим подспорьем для обучающихся, позволяющим более подробно изучить отдельные проблемные аспекты цифровизации гражданского оборота.

Монография¹ открывает серию книг, посвященных проблемам цифровизации гражданского оборота, и представляет собой первый том об общих проблемах его цифровизации. В дальнейшем планируется издание других работ этой серии, посвященных специальным, узкопрофильным проблемам цифровизации гражданского оборота и соответствующего правоприменения. Предлагаемый читателю том I подготовлен вместе с моими талантливыми учениками — Подузовой Екатериной Борисовной и Тасаловым Филиппом Артемьевичем, кандидатами юридических наук, закончившими с отличием Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и аспирантуру по кафедре гражданского права нашего Университета. Молодые ученые принадлежат к новому поколению цивилистов, вошедших в науку в начале XXI века. Свои первые шаги в науке они делали, будучи свободными от каких-либо идеологических догм, в строгой юридической логике своих рассуждений и аргументов они не склонны делать уступки прагматизму и потребностям сегодняшнего дня, в науке для них нет ни государственных границ, ни «исторических» рубежей. Поэтому при исследовании частных научных проблем цивилисты нового поколения постоянно возвращаются к нашей дореволюционной доктрине и восстанавливают прерванную связь времен, свободно обращаются к гражданскому праву и цивилистической науке Запада. Их цивилистические исследования «по цифре» и в этой книге — хороший тому пример.

Доктор юридических наук, профессор,
профессор кафедры гражданского права
Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Л. Ю. Василевская
15.01.2021

Раздел I.
ГРАЖДАНСКИЙ ОБОРОТ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ: ТРАНСФОРМАЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Глава 1.
ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ: НОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ — НОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ

§ 1. Гражданский оборот: мифологемы цифровизации

В последнее время среди юристов стало модным рассуждать о блокчейне, токенах, криптовалюте, майнинге и IT-технологиях. Внедрение этих новых феноменов в гражданский оборот, с одной стороны, порождает необходимость правового регулирования соответствующих, связанных с ними отношений, а с другой, объективное восприятие указанных понятий обусловливает потребность в элементарном багаже знаний юриста о новых экономических, технических, технологических явлениях тех отраслей знания (математики, физики, информатики, экономической теории и др.), с которыми юриспруденция ранее никогда не сталкивалась. Поэтому неслучайно Законопроект № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Законопроект о цифровых правах) был подвергнут серьезной критике со стороны юридического сообщества².

Появление и развитие IT-технологий стало радикально менять прежде всего динамику имущественных отношений субъектов частного права. Цифровизация фактических (экономических) отношений обмена обусловила необходимость их регулирования с использованием научного инструментария, чуждого и сложного для восприятия юридического сообщества. Речь идет о новых для цивилистики понятиях точных наук, суть которых начала искажаться юристами. В результате домысливания стали анализироваться правовые конструкции, правоотношения в цифровой среде, которых на самом деле не было и не могло быть из-за отсутствия соответствующих законодательных предписаний, регулирующих фактические отношения в digital-среде.

В связи с этим представляется важным привести высказывание известного российского правоведа, доктора международного права, внесшего неоспоримый вклад в становление отечественной науки патентного права, Александра Александровича Пиленко (1873–1956), отмечавшего еще в начале XX в., что научный инструментарий, разработанный цивилистами для правового режима вещей, неприемлем для анализа явлений, идеальных по своей сущности. Он отмечал: «Основным идеалом для юриста не может служить что-либо иное, кроме развития абсолютной правообеспеченности (выделено нами. — Л. В.). Все прочее к этому критерию приложится само собой»³. Эти слова известного российского ученого в полной мере относятся и к цифровой среде. Появление в цифровом обороте новых виртуальных объектов — цифровых прав, криптовалюты, токенов и проч., не может подвергаться анализу с позиций традиционного цивилистического подхода. Новые цифровые объекты существуют только в электронной среде, в информационной системе, а это означает, что регулирование отношений в digital-среде должно иметь свою специфику, раскрываемую с помощью нового гражданско-правового инструментария, разрабатываемого юристами применительно к информационной системе. И главное здесь — не скатиться в недопустимую для цивилистического исследования метафизику. Следует также помнить, что метод гражданско-правового регулирования имущественных отношений основан на началах не только дозволения, но и правонаделения. Коль скоро законодатель в ст. 128 и 141.1 ГК РФ закрепил в качестве нового объекта гражданских прав цифровые права (см. Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 34-ФЗ)) и наделил субъектов гражданского оборота новым субъективным гражданским правом, перед цивилистикой встала задача его анализа, но не с позиций метафизического подхода, т. е. использования правового инструментария, разработанного (до появления цифровых объектов) для вещей, имущественных прав и иных объектов гражданских правоотношений.

Включенность цифровых объектов в гражданский оборот осложняется, прежде всего, отсутствием соответствующих норм закона о регулировании фактических (экономических) отношений в цифровой среде, отсутствием правообеспеченности, о которой писал А. А. Пиленко. В этих условиях анализ новых цифровых объектов чаще всего подменяется рассуждениями авторов, носящими чисто умозрительный, абстрактный характер. Это в полной мере относится и к отношениям в цифровой среде, когда юристы при отсутствии элементарной грамотности в области IT-технологий, начинают исследовать то, в чем совершенно не разбираются и допускают ошибки.

В условиях глобальной цифровизации социально-экономических отношений, прежде всего бизнес-процессов в различных отраслях экономики, резко возрастает роль права как основного регулятора общественных отношений. Частное право (прежде всего, гражданское право) не может стоять в стороне от современных процессов цифровизации бизнеса, как основы рыночной экономики. Появление в имущественном обороте новых цифровых объектов (цифровых прав, криптовалюты, цифровых финансовых активов и иного виртуального имущества) и технологий (технологии систем распределенного реестра, в том числе блокчейн-технологии; облачные технологии и др.) свидетельствуют о том, что сфера частноправового регулирования становится мультисодержательной — в ее пределах модифицируются не только сложившиеся бизнес-связи и возникают новые по своей природе цифровые отношения субъектов бизнеса, но кардинально изменяется ее структура в киберпространстве, происходит расширение в нем без должной правовой регламентации «серых бизнес-зон» (бустинг, онлайн-классифайды, компьтерные игры и др.), что обусловливает изменение состояния самого частного права как законодательного средства, юридического инструмента урегулирования соответствующих отношений в цифровой среде.

Перенастройка законодательства на решение задач, возникших в связи цифровизацией бизнеса, свидетельствует, с одной стороны, о формировании в рамках базовых отраслей частного права нового, комплексного по своей юридической природе правового феномена — цифрового бизнес-права (digital business law), изучение и анализ которого невозможен в рамках отдельной отрасли частного права, а, с другой стороны, — обусловливает объективную необходимость его изучения и анализа.

Цифровизация является, как известно, следствием распространения и внедрения информационно-коммуникационных технологий во все сферы жизнедеятельности общества и человека. Применительно к проблематике гражданского права речь идет о двух основных тенденциях. Первая касается не только перевода документооборота участников гражданского оборота с бумажного носителя на электронный, но и перехода самих субъектов имущественного оборота на электронное взаимодействие, заменяющего их непосредственное, живое общение различными вариациями цифровой связи⁴. Вторая тенденция связана с появлением новых цифровых объектов имущественного оборота⁵.

Становление и развитие указанных тенденций ставят перед цивилистикой архисложную проблему анализа новых процессов, объектов, с которыми ранее юристы не сталкивались. Возникает немало теоретических вопросов, от решения которых зависит и правоприменение. Речь идет, прежде всего, о том, как с позиций классического гражданского права оценивать появление новых цифровых объектов, виртуальных «субъектов», совершение различных трансакций. Неясно до сих пор, можно ли электронное взаимодействие субъектов имущественного оборота рассматривать как новый вид гражданских правоотношений, а цифровое право — как субъективное гражданское право? Можно ли в условиях нарастания угрозы кибертерроризма и появления новых видов правонарушений (подделка электронных подписей, махинации с банковскими картами и т. п.) защитить права граждан с помощью известного и традиционного арсенала гражданско-правовых способов защиты? Неясно, какое место в структуре гражданского правоотношения может занять искусственный интеллект — в качестве объекта или субъекта? Какие субъекты (физические или юридические лица) при совершении определенных действий в информационной системе «скрываются» под «цифровой маской» инсайдера, блогера, онлайн-классифайда, провайдера хостинга и проч.? Вправе ли виртуальный «субъект» (без учета объема дееспособности физического лица или выдавая себя за юридическое лицо) в рамках электронного взаимодействия совершать различные трансакции, не опасаясь быть привлеченным к гражданско-правовой ответственности? До сих пор цивилистика не может дать ответа на эти вопросы, хотя публикаций о важности и необходимости правового регулирования отношений в цифровой среде предостаточно. При отсутствии должного законодательного регулирования информационная среда превращается в «серую зону» — в сферу, где главенствуют беззаконие и мошенничество.

Анализ многочисленной правовой литературы по цифровизации экономики, бизнес-процессов дает возможность обратить внимание на определенные недостатки публикаций, суть которых можно свести к следующему: 1) исследование новых цифровых объектов происходит с помощью гражданско-правового инструментария, разработанного цивилистами для вещей и, как следствие, допускается механистическое распространение правового режима вещей на «бестелесные» цифровые объекты; 2) попытки анализа digital-среды осуществляются с помощью понятийного аппарата точных наук, в котором юристы не разбираются; 3) работы имеют чаще всего чисто описательный характер, в которых дается, как правило, экономическая характеристика digital-явлений и процессов, хотя громкие названия публикаций обещают читателю рассмотрение концептуальных основ правового регулирования цифровой экономики и бизнес-процессов; 4) публикации в основном представляют собой набор цитат из англоязычной экономической и технической литературы; 5) рассмотрение проблем цифровизации происходит чаще всего посредством инструментария экономического анализа права, которому приписываются качества универсального средства, избавляющего от юридической косности в решении социально-экономических проблем, в том числе и проблем цифровизации.

В отсутствие единого доктринального «стержня» на процессы цифровизации гражданского оборота предлагаемые трактовки решения многих вопросов демонстрируют чаще всего отход от классических основ российского гражданского права. На наш взгляд, это связано с тем, что:

1) среди огромного количества иностранной технической и юридической литературы «по цифре» большая ее часть написана на английском языке, поэтому предлагаемый читателю экономический и правовой анализ процессов цифровизации осуществляется с позиций общего права — с помощью доминирующего в странах англо-американской правовой семьи инструментария экономического анализа права;

2) подавляющее большинство российских ученых (юристы, в том числе), как показывает практика, владеет именно английским языком. Это объективно ограничивает сферу правового анализа иностранной литературы российским юристом: интерес вызывает та литература, которую ученый в состоянии перевести сам самостоятельно, без существенных материальных затрат, связанных с профессиональным переводом англоязычных текстов.

В связи с этим напомним: в России исторически правовая система была связана с германским правом, известные цивилисты дореволюционного периода — К. Н. Анненков, М. М. Винавер, Ю. С. Гамбаров, Д. Д. Грим, А. И. Каминка, Д. И. Мейер, С. А. Муромцев, А. А. Пиленко, К. П. Победоносцев, И. А. Покровский, В. И. Синайский, Г. Ф. Шершеневич — в совершенстве владели немецким языком, многие из них до защиты магистерских диссертаций проходили обучение в организованном при Берлинском университете для русских ученых институте римского права. По сей день правовая система России относится к германской ветви континентальной (европейской) правовой семьи. Так исторически сложилось и с этим необходимо считаться. Институты, развитые в судебной практике государств прецедентного права и опирающиеся на терминологию и чуждый нашему правопорядку понятийный аппарат, не могут без издержек быть рецепированы российским гражданским законодательством.

Представляется, что анализ цифровых отношений только с позиций экономического анализа права, игнорирование сформировавшейся за несколько столетий традиции в России — становление и развитие ее правовой системы, самобытной и уникальной, но развивающейся в русле германской ветви континентальной системы права — чревато расшатыванием «остова» правовой системы, уничтожением сложившейся гражданско-правовой «матрицы» этой системы и, как следствие, — ослабление права как регулятора экономических отношений.

В связи с этим подчеркнем, что наиболее прогрессивную позицию в оценке экономической теории права, как представляется, приближенную к потребностям современной экономический жизни, занимает С. А. Синицын, сделавший в своих публикациях обоснованный вывод: нет никаких оснований считать подходы экономического анализа права альтернативой методологии цивилистических исследований или определяющим вектором законотворческого процесса, что не мешает использовать его наработки для оценки регулирующего воздействия нормативных правовых актов⁶. Автор справедливо отмечает: «Поиск новых инструментов законотворческого процесса, правоприменения и разработки науки частного права исключительно в аспекте использования инструментария экономического анализа права прежде всего вызывает вопрос об ограниченности и неточности получаемых результатов, деградации права как регулятора социальных отношений, ведь в таких условиях неизбежно отступление как от социальной основы права (социальный анализ права), так и целей и задач правового регулирования, что неизбежно влечет фокусирование всей правовой системы только на приоритетах экономического стимулирования и развития, что изначально не может обеспечить комплексного подхода в оценке качества текущего правового регулирования с определением приоритетов его будущего развития, не говоря уже о том, что объективные экономические законы изначально не могут заменить смысл и значение правового регулирования. Иначе придется согласиться и с тем, что права и преференция принадлежат представителям только экономически господствующего класса, а обязанности окажутся уделом всех прочих социальных групп, но даже и в этом далеком от справедливости случае неминуемо появятся неразрешимые противоречия уже внутри экономически господствующего класса, что приведет к превращению имущественного оборота “в войну всех против всех”, а по сути к чудовищному перерождению права в неправо (выделено нами. — Л. В.), а в итоге и в новый передел собственности при росте социальных конфликтов»⁷.

Не меньшую опасность несет и механистический подход, как отмечалось, в анализе новых экономических отношений — распространение правового режима вещей на «бестелесные» цифровые объекты. Вездесущая цифровизация с появлением новых виртуальных объектов гражданских прав (новых цифровых объектов — цифровых прав, криптовалюты, иного виртуального цифрового имущества и проч.) неизбежно изменяет содержание фактических отношений субъектов имущественного оборота. Взаимодействие субъектов гражданского права в информационной системе ставит перед законодателем и цивилистикой проблему выявления особенностей этой взаимосвязи, поскольку совершение трансакций в электронной системе свидетельствует о возникновении специфической относительной связи между ее пользователями. Эти процессы, происходящие в реальной жизни, вызвали и активность в профессиональной среде юристов: появилось огромное количество публикаций о цифровизации права и экономики, развернулась активная дискуссия по вопросам правовой природы смарт-контракта, сделок и правоотношений в цифровой среде. Однако, если соответствующих норм, регулирующих отношения в информационной системе, нет и налицо пробельность в праве, то все рассуждения о цифровизации — не более чем дань моде — носят умозрительный, абстрактный характер и не имеют ничего общего с правовым анализом. Это в полной мере относится и к исследованиям отношений в информационной системе.

Известно, основаниями возникновения, изменения или прекращения любого правоотношения являются юридические факты, к которым относятся лишь те жизненные обстоятельства, которые предусмотрел законодатель нормами права. Это означает, что суждения о юридической природе смарт-контракта (программного кода в информационной системе) или самоисполнения алгоритма как сделки без придания им значения юридического факта законодателем оказываются не чем иным, как схоластикой, о которой речь шла выше. В связи с этим обратим внимание на мнение таких авторов, как Д. Хансен и К. Рейес, анализировавших первые смарт-контракты на платформе Эфириум (Ethereum) и отмечавших, что понятие «смарт-контракт» многие понимают неверно, искажая его суть⁸. Действительно, в русском языке сложные существительные, состоящие из двух слов без соединительных гласных, пишутся через дефис, но это вовсе не означает, что одно из этих слов (в нашем случае этим словом является «контракт») отражает юридическую сущность сложного существительного «смарт-контракт». Программисты использовали этот термин для обозначения программного кода, особого алгоритма как определенной последовательности команд, направленной на достижение определенной цели или решения задачи. IT-специалисты разрабатывают алгоритмы, реализующие создаваемые ими программы на конкретном языке программирования. Совокупность определенных программ образует программное обеспечение, с помощью которого программист, используя компьютерные устройства, создает цифровую среду в виде исполняемого кода и данных. Реализация алгоритмом определенных математических программ на языке программирования была отражена в термине «самоисполнимость», что вовсе не характеризует этот «контракт» в качестве «умного», поскольку речь идет о результатах программирования — о создании алгоритмов.

Следует согласиться с А. В. Гапанович, которая пишет, «что при переводе термина smart contract на русский язык была осуществлена простая транслитерация, в результате которой в российской цифровой экономике появился термин “смарт-контракт”. Представляется, что юристов в большинстве случаев вводит в заблуждение упоминание контракта, который традиционно приравнивается к договору, классическое понятие которого содержится в п. 1 ст. 420 ГК РФ (соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей). Вследствие этого предпринимаются попытки рассмотреть термин “смарт-контракт” через призму традиционных институтов гражданского права»⁹. Вместе с тем, как справедливо отмечает автор, «нельзя игнорировать то, что, во-первых, данный термин придуман и введен программистом для решения прежде всего технических задач, а во-вторых, он возник в рамках системы общего права. Вследствие этого тот смысл, который изначально вкладывался в это понятие, при его простом калькировании с учетом наложения на него существующего в российском праве понятийного аппарата просто теряется, а сам термин “обрастает” новыми, зачастую натянутыми, трактовками (выделено нами. — Л. В.)»¹⁰.

И что же произошло? Возникла механистическая, недопустимая в любой области знания подмена понятий. Понятие в программировании «умный контракт» (смарт-контракт, самоисполняющийся алгоритм) юристы, главным образом нецивилисты, обратив внимание на термин «контракт» в составе сложного существительного (смарт-контракт), используемого IT-специалистами исключительно для обозначения исполняемого запрограммированного кода, стали использовать для характеристики юридической сущности связанности пользователей информационной системы. Более того, авторы стали заявлять, что речь в данном случае идет о гражданско-правовом договоре и закате эпохи договорного права¹¹.

Известно, что гражданские правоотношения возникают в результате гражданско-правового регулирования имущественных и некоторых неимущественных отношений. Гражданское правоотношение — это юридическое отношение. Речь идет о юридической форме, юридической (гражданско-правовой) оформленности фактических (имущественных или неимущественных) отношений. В разных правопорядках специфические черты и признаки юридических отношений предопределены особенностями самого права: в континентальной системе, в российской в том числе, — особенностями частного (гражданского) права, а в англо-американской системе — спецификой самого «нерасчлененного» права на частное и публичное. Следовательно, фактические однородные отношения по-разному оформляются в различных правовых системах. Это касается, например, не только понимания договора, его толкования и особых к нему требований в различных правопорядках, но и неоднородных средств воздействия на фактические отношения. В континентальной системе «правоотношение выступает в механизме гражданско-правового регулирования средством преобразования предписаний норм права в субъективные права и обязанности»¹². Это означает, что, оставаясь, например, участниками фактического отношения по купле-продажи товара, однородного в экономическом смысле для всех лиц, участвующих в купле-продаже независимо от того, в какой стране они проживают, продавец и покупатель становятся участниками иного — юридического отношения (правоотношения). В этом смысле правоотношение по купле-продаже следует рассматривать как юридическую форму рассматриваемого имущественного отношения между продавцом и покупателем, возникающую в результате правового воздействия на данное отношение и существующую наряду с ним обособленно. Эта юридическая форма в различных правовых системах разная, а фактическое (экономическое) отношение — одинаковое, однородное. Например, фактические отношения между продавцом и покупателем, когда объектом является вещь (товар), в России оформляются договором купли-продажи, имеющим различные видовые особенности (глава 30 ГК РФ), в Германии модель купли-продажи вещей основана на принципе двухступенчатого перехода права собственности от продавца к покупателю на основании двух договоров — обязательственного (obligatorischer Vertrag, Verpflichtunsvertrag) и вещного (dinglicher Vertrag)¹³. В англо-американской системе права оформление аналогичных отношений невозможно без конструкций соглашения (Agreement) и встречного предоставления (Consideration).

В связи с этим уместно будет напомнить определение понятия гражданского оборота, данного известным цивилистом Е. А. Сухановым: «Имущественный оборот составляют разнообразные экономические отношения по переходу вещей и другого имущества от одних лиц к другим. Их гражданско-правовое оформление в виде различных договоров, наследования и других форм правопреемства (перехода гражданских прав и обязанностей) охватывается понятием гражданского оборота (выделено нами. — Л. В.)»¹⁴. Речь идет о гражданско-правовом оформлении экономических (фактических) отношений, которое происходит с помощью определенных норм права.

Следовательно, когда российские цивилисты начинают анализировать отношения в информационной системе при отсутствии норм права, разработанных исключительно для отчуждения цифровых объектов в этой системе, речь идет о суждениях чисто фактического характера. И когда эти фактические отношения анализируются с помощью языка, выработанного в точных (математика, физика, информатика) науках и прикладных (программирование) областях знания, и на них распространяется понятийный аппарат науки гражданского права, то, безусловно, это вызывает по меньшей мере недоумение, а по сути, такой анализ демонстрирует ничто иное, как метафизический подход, недопустимый ни в одной науке, в том числе и в науке гражданского права. Это — во-первых. Во-вторых, лишенной весомой научной аргументации и доказательств выглядит позиция авторов, выдающих анализ фактических отношений за анализ правоотношений, что также неприемлемо.

Рассуждения авторов о том, является ли трансакция в информационной системе сделкой или нет, а смарт-контракт — договором, исполнением обязательства или способом обеспечения обязательства, не имеют правового значения до момента юридического оформления фактических отношений в информационной системе на основании норм права. Что же касается возможности применения понятийного инструментария гражданского права, договорного, прежде всего, к информационной системе, то с этим сложно согласиться. Представляется, что применение норм права, прежде всего классических институтов и субинститутов гражданского права, разработанных законодателем для регулирования отношений в объективной, физической реальности, к электронному взаимодействию субъектов информационной системы следует признать ошибочным. Понятийный аппарат гражданского права, оформляющий имущественный оборот, разрабатывался прежде всего для вещей — имеющих товарную форму предметов материального мира (объекты вещных прав) и иных материальных благ, например, овеществленных результатов работ или создающих полезный эффект материального, но неовеществленного характера услуг (услуги по перевозке багажа, услуги парикмахера, медицинские услуги и проч.) и иные действия обязанных лиц (объекты обязательственных прав). Если, к примеру, возникает вопрос о возможности (в рамках электронного взаимодействия пользователей информационной системы, функционирующей на блокчейн-платформе и изменяющей базу данных определенного пользователя системы) трактовки трансакции юридическим действием — сделкой, а взаимодействие двух анонимных пользователей — юридическим отношением, то есть правоотношением, относительным по своей сути, то однозначно следует дать отрицательный ответ.

Поэтому сложно согласиться с позицией Л. Г. Ефимовой, усматривающей три типа правоотношений, возникающих между различными участниками приложений, функционирующих на платформе блокчейн¹⁵. Автор пишет: «компьютерный код — это только один из возможных источников правового регулирования, который наряду с национальным правом и обычаями используется для регулирования правоотношений в киберпространстве (выделено нами. — Л. В.)»¹⁶. Обратим внимание на юридические неточности, допускаемые автором.

Во-первых, компьютерный код — это исполняемый код, полученный путем переработки (перевода, трансляции) исходного кода программы, написанной программистом на том или ином языке программирования и реализующей алгоритмы для решения поставленных задач. Если в коде содержится какая-то ошибка, например, опечатка или неправильное толкование данных, допущенных программистом, то приложение как компьютерная программа дает сбой (остановка выполнения) или неверный результат. Очевидно, что в этом случае пользователи приложений становятся заложниками профессионализма IT-специалистов, разрабатывающих компьютерные коды, поскольку качество написания исходного кода влияет на работоспособность программы.

Возникает вопрос: можно ли при такой трактовке компьютерного кода рассматривать его в качестве источника правового регулирования, о котором пишет автор? Однозначно, нет! Источник в формально-юридическом смысле — это форма права. В теории права выделяются, как известно, четыре основные формы права: нормативный акт, правовой обычай, юридический прецедент и нормативный договор. Компьютерный код — не форма права. Нельзя желаемое, «галлюцинации» киберпространства, о которых пишет автор, выдавать за действительное. Согласимся с автором, что «теория гражданского права должна видоизменяться», но при таком подходе Л. Г. Ефимовой к источникам правового регулирования, при ревизии основных положений теории государства и права, теория гражданского права может действительно оказаться непригодной в силу ее разрушения.

Во-вторых, Л. Г. Ефимова пишет о «регулировании правоотношений в киберпространстве», однако, правоотношение — это результат регулирования (!) общественных отношений. Если уже существует правоотношение, разве есть здравый и юридический смысл подвергать его вторичному регулированию?

В-третьих, автор пишет, «юридические факты и гражданские правоотношения существуют в реальном мире (выделено нами. — Л. В.)»¹⁷. В реальном, то есть объективном мире существуют люди и физически осязаемые объекты — естественная природа и «рукотворные» предметы, созданные человеком. Юридические факты, гражданские правоотношения, субъективные гражданские права и обязанности, обязательства, независимая гарантия, поручительство, залог и т. п. — это инструментарий науки гражданского права, созданный для регулирования, прежде всего, имущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота. Если юридические факты определяются как конкретные жизненные обстоятельства (с которыми норма права связывает наступление определенных юридических последствий) и рассматриваются в качестве предпосылок правоотношений, а модель последних (то есть правоотношений) фиксируется в гипотезе юридических норм, то о каком существовании их в реальном мире может идти речь? Безусловно, нет!

В-четвертых, автором допускается типичная для многих публикаций погрешность, когда фактические отношения между пользователями приложений, функционирующих на платформе блокчейн, выдаются за правоотношения. До тех пор, пока законодателем не будет принят пакет законов, решающих проблему регулирования отношений в информационной системе, говорить о возможности применения норм, разработанных для включения в гражданский оборот вещей и имущественных прав (см. ст. 128 ГК РФ), нельзя. В противном случае, такое применение норм будет означать не что иное, как допущение механицизма, вольная и субъективная интерпретация основных теоретических положений науки гражданского права.

В-пятых, с трактовкой смарт-контракта как своеобразной «кальки» любого гражданско-правового договора¹⁸ также сложно согласиться. Смарт-контракт как компьютерный код составлен на языке программирования, прочитать который ни юристу, ни сторонам договора не представляется возможным. Вместе с тем условия договора должны быть понятны его сторонам, иначе сделка может быть признана недействительной, если она совершена, например, под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ).

Кроме того, не все условия договора можно надлежащим образом перевести в программный код. Например, по договору хранения поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, причиненные свойствами сданной на хранение вещи, если хранитель, принимая вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах (ст. 903 ГК РФ); арендодатель обязан предоставить имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества (п. 1 ст. 611 ГК РФ); продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (п. 1 ст. 469 ГК РФ); подрядчик может принять на себя по договору подряда обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (абз. 2 п. 2 ст. 721 ГК РФ). Очевидно, что ни программист, ни составленная им компьютерная программа не могут оценить и представить в виде кода ни состояние передаваемого в аренду имущества, ни свойства сданной на хранение вещи, ни качество товара по договору купли-продажи, ни качество работы по сравнению с установленными требованиями по договору подряда и т. п. А это значит, что контрагентов по договору, согласившихся на упрощенный вариант заключения гражданско-правового договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства могут поджидать «сюрпризы» — проблемы, связанные с толкованием договора и его условий.

Кроме того, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства может возникнуть сложность, связанная с возможностью расторжения договора. Предположим, в смарт-контракте предусмотрен алгоритм — автоматизированное расторжение договора. В случае обнаружения компьютерной программой нарушения в исполнении договорного обязательства может сложиться ситуация, в которой оказались стороны договора, не обратив внимание на предписания ст. 450 и 452 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении и расторжении договора совершается, согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ, в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. Следовательно, не только смарт-контракт (рассматриваемый авторами — Л. Г. Ефимовой и О. Б. Сиземовой — как договор) должен предусматривать условие об автоматизированном расторжении, но и стороны договора должны быть готовы к составлению соглашения о расторжении договора в виде программного кода в случае предусмотренных смарт-контрактом нарушений его условий. Возникает вопрос: а сможет ли состояться автоматизированное расторжение смарт-контракта, если программа не в состоянии адекватно отразить в виде кода нарушение условий договора, поскольку, как было уже отмечено, что не все условия договора можно надлежащим образом перевести в программный код? Думается, что аналогичная проблема может возникнуть и при трактовке смарт-контракта в качестве исполнения договора.

Именно по тем же основаниям нельзя согласиться и с позицией Л. А. Новоселовой, что биткоин — это особый вид обязательственного права, в котором праву каждого владельца биткоина корреспондируют обязанности всех остальных участников соответствующей расчетной системы, закрепленные (то есть обязанности) правилами ее функционирования¹⁹. Напомним, что биткоин — это пиринговая²⁰ платежная система, использующая одноименную единицу для учета операций. В данном случае речь идет об особых алгоритмах — алгоритмах биткоина. В связи с этим отметим, что обработка любой информации базируется на алгоритмах, предназначенных для ее (информации) формирования, хранения, поиска, представления и контроля. Понятие алгоритма относится к основным, базисным понятиям математики, с развитием которого постепенно происходила его экспансия из математики в другие сферы. Начало ей положило появление компьютеров, благодаря которому слово «алгоритм» вошло в 1985 г. во все учебники информатики и обрело новую жизнь. Речь идет об определенной последовательности команд, направленной на достижение поставленной цели или решения задачи. Еще раз подчеркнем, что IT-специалист разрабатывает алгоритмы, которые реализуют создаваемые им программы на конкретном языке программирования. Совокупность определенных программ образует программное обеспечение, с помощью которого программист, используя компьютерные устройства, создает цифровую среду в виде исполняемого кода и данных. Так создаются идеальные объекты, выражаемые в материальной форме посредством знаков, цифр, программного кода.

Алгоритмы для решения конкретной задачи обозначаются их создателями по-разному. Так, непрерывная последовательная цепочка блоков какой-либо информации, организованная по определенным правилам (алгоритмам), называется блокчейном. Алгоритм же для обработки информации о владении чем-либо называют смарт-контрактом. Чаще всего он использует технологии блокчейн. Алгоритм для учета операций и совершения трансакций — электронных платежей называют биткоином (биткоин-система). О каком же особом виде обязательственного права — биткоине может идти речь? Безусловно, нет.

Очевидно одно, отсутствие соответствующих норм в законе свидетельствует о том, что юридического отношения, юридической связи между пользователями информационной системы не возникает, а фактических отношений, не урегулированных нормами права, — предостаточно. И что интересно? Каждый автор пишет о важности регулирования, занимается цитатничеством (цитаты, как правило, из англоязычной экономической литературы), а «на выходе» после прочтения статьи, если говорить о содержании — одна пустота. Среди огромного количества публикаций «по цифре» — монографий, статей, появившихся учебников, к сожалению, лишь отдельные из них заслуживают внимания²¹.

Юристы достаточно часто ведут дискуссии по проблемам правотворческой или законодательной техники, как совокупности определенных средств, приемов, правил, используемых при подготовке нормативных правовых актов. В этом случае речь идет о юридической технике, затрагивающей оформление нормы. Однако, содержание норм все-таки следует отдать на «откуп» специалистам. Не каждый юрист владеет таким методом правотворческой деятельности, как правовое моделирование, это удел, прежде всего, профессионалов, разработчиков законов, законодателя. Задачу практикующих юристов, преподавателей юридических вузов на данном этапе гражданско-правового регулирования отношений в цифровой среде видим в ином — в анализе немногочисленных нормативных правовых актов «по цифре», в выявлении возникающих в правоприменении теоретико-правовых проблем, в поиске способов и путей их решения, в исследовании правовой природы, правового режима новых цифровых объектов с учетом особенностей нашей правовой системы без слепого копирования образцов чуждого правопорядка, каковым для нас по-прежнему остается правопорядок англо-американского типа.

Приведем несколько примеров. Появляются публикации, в которых делается вывод о возникновении новых субъективных гражданских прав в цифровой среде. Так, по мнению А. А. Карцхия, в рамках электронного взаимодействия появляются новые субъективные права — «право доступа, право на неприкосновенность частной жизни, которые можно отнести к цифровым личным неимущественным правам»²². Возникает ряд вопросов. А где аргументация? В чем отличие этих новых субъективных гражданских прав от классических, традиционных субъективных гражданских прав? Из каких правомочий они складываются? Как их защитить? Одной из основных задач науки гражданского права является анализ правовой природы субъективного права, выведение квалификационных признаков определенных субъективных гражданских прав (в том числе и цифровых прав), а не общие рассуждения о необходимости совершенствования гражданского законодательства, чем собственно и «грешат» работы многих авторов. Еще раз подчеркнем, что нормативное определение видов и перечня субъективных гражданских прав, ограничений в их содержании и осуществлении является компетенцией и усмотрением законодателя, что же касается анализа и раскрытия содержательных особенностей субъективных прав, включая и цифровые права, — это, безусловно, задача цивилистики.

Классификация цифровых прав, как и иных субъективных гражданских прав, должна осуществляться по особенностям их содержания, возникновения и прекращения, объему правомочий, а также по специфике защиты, исходя из существующих способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). Что же мы видим в публикациях? Приведем пример. Так, А. А. Карцхия предлагает «классификацию способов защиты цифровых прав», «исходя из их содержания и характерных особенностей цифровых объектов (криптоактивов), в судебном порядке, установленном действующим законодательством» и по пунктам (их шесть) перечисляет не способы защиты, а определенные виды последней, осуществляя подмену понятий.

Выделим некоторые перечисляемые автором «способы защиты цифровых прав»: «1. Защита прав обладателей токенов как владельцев корпоративных ценных бумаг (акций) или иных ценных бумаг», «4. Защита прав при нарушении прав потребителя или правил рекламы товара», «6. Защита имущественных цифровых прав в виде вклада в уставный капитал юридического лица».

То, о чем пишет автор, к способам защиты цифровых прав не имеет никакого отношения!

Непонятно также, почему «фидуциарная ответственность должностных лиц (выделено нами. — Л. В.) либо ответственность технологических платформ-агрегаторов» оказалась у автора в пятом пункте среди способов защиты цифровых прав. Известно, что способы защиты субъективных прав и гражданско-правовая ответственность — различные по содержанию понятия в гражданском праве. Более того, в российском гражданском праве нет понятия «фидуциарная ответственность», термин «фидуциарный» (от лат. fiducia — доверие), как правило, применяется к особой группе сделок, основанных на особых, лично-доверительных отношениях сторон. Выделяя в третьем пункте «защиту прав, возникающих из договорных обязательств, при нарушении условий договора», автор пишет: «Такой способ защиты (выделено нами. — Л. В.) возможен в случае, если передача цифровых прав оформляется как гражданско-правовое обязательство (договор)»²³. И здесь автор также допускает ошибки: 1) договор и обязательство не тождественные понятия, договор является основанием возникновения обязательства; 2) передача прав в консенсуальном договоре является обязанностью должника по исполнению договорного обязательства; 3) то, о чем пишет автор в третьем пункте, не является способом защиты.

Лишь только в одном пункте (во втором) речь идет у автора о способе защиты цифровых прав — «2. Признание недействительной сделки с цифровыми правами» (см. ст. 12 ГК РФ)²⁴.

Приведем другой пример. Если исходить из понимания трансакции в программировании, а именно как доступа к базе данных (ресурсу информационной системы), цель которого в изменении этих данных и в появлении новой цифровой записи — своеобразного аналога состояния счета пользователя системы, то, как свидетельствует практика, трансакции могут и не состояться. Система может и не распознать цифровой ключ доступа анонимного пользователя, следовательно, трансакция в этом случае будет отклонена информационной системой. Кроме того, в блокчейн-системе программисты создали особый алгоритм, вошедший в экономическую литературу под названием майнинга, основное назначение которого — в самоустранении системой сбоев и ошибок в трансакции. Однако, запрограммированный алгоритм позволяет управлять системой так, чтобы ее функционирование происходило по заранее спланированному программистами пути: программой предусмотрено, как правило, не менее шести (срабатывает правило: «чем больше — тем лучше») подтверждений для перевода, например, криптовалюты или криптовалютного токена²⁵ за конкретную покупку. Немаловажная деталь: система выберет трансакции по комиссиям, величина которых зависит от пользователя. Выборка трансакций срабатывает в сторону увеличения комиссий: при небольшом размере комиссии пользователь системы может не получить верификации, подтверждения трансакции. Чем больше лиц участвует в операции, тем большее количество трансакций совершается (не забываем умножать на шесть), а следовательно, растет и прибыль (от комиссий) лиц, организующих такую «лотерею», и тем больше вероятность получения подтверждения трансакции теми лицами (майнерами — анонимными пользователями системы), кто «отыскал» цифровой код, заплатив больше. Следовательно, чем больше майнеров, тем больше доходы организаторов подобных мероприятий. Как видим, под вывеской устранения ошибок в системе под майнингом скрывается доходный бизнес, находящийся вне правового регулирования. Это — во-первых. Во-вторых, этот «заточенный» на выкачивание денег механизм напоминает азартную игру в рулетку, где игроками выступают анонимные пользователи системы.

Очевидно, что такие автоматические запрограммированные «действия» системы, в которой функциональная роль лица сведена к клику мышью, трудно квалифицировать как юридические действия лиц, сделочные по своей природе и регламентированные по статье 153 ГК РФ. Следовательно, и трансакционные «отношения» в информационной системе между пользователями, трудно определить, как обязательственные правоотношения. Безусловно, между пользователями складывается формализованная, неиндивидуализированная, относительная связь, которая выходит за рамки квалифицирующих признаков гражданско-правового обязательства по статье 307 ГК РФ. Следует отметить, что понятия «относительное правоотношение» и «обязательство» не являются синонимами, корреляционная связь между ними — «род — вид»²⁶, подобное соотношение существует и между понятиями «соглашение» и «договор»²⁷.

В условиях отсутствия нового разработанного доктриной и законодателем понятийного аппарата для урегулирования отношений в информационной системе возникает возможность, на наш взгляд, использования института аналогии закона и восполнения пробела с помощью нормы п. 3 ст. 307.1 ГК РФ. Речь идет о допустимости применения к требованиям, возникших из цифровых отношений в информационной системе, общих положений об обязательствах, если иное не вытекает из существа соответствующих отношений. Однако, свою позицию по этому вопросу должен выразить, прежде всего, законодатель и закрепить ее в соответствующей норме. Очевидно, возникает объективная необходимость и в пересмотре трактовки такой разновидности гражданских правоотношений, как обязательственные правоотношения, выходящие за рамки их рассмотрения в качестве приватных, неформальных отношений между кредитором и должником. Функциональный подход с выделением в структуре обязательственного правоотношения права требования управомоченного лица (кредитора) и противостоящей ему субъективной обязанности строго определенного лица (должника) вряд ли приемлем для анонимных пользователей информационной системы.

На наш взгляд, аналогичным образом следует подходить к исследованию и «квазисделочных» действий посредством клика мышью в системе между ее пользователями. Если они направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то вполне возможно законодатель с определенной оговоркой допустит (!) применение к ним норм о сделках. Все зависит от позиции законодателя. К примеру, правила абз. 2 ст. 309 ГК РФ, введенного Федеральным законом № 34-ФЗ, допускает, что «условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки». По сути, речь идет об автоматизированном исполнении обязательств без самостоятельного и обособленно выраженного волеизъявления сторон, если такое исполнение предусмотрено условиями сделки. Такое автоматизированное исполнение, как часто отмечается в литературе, и есть смарт-контракт²⁸.

На наш взгляд, однозначно сказать, что автоматизированное исполнение является смарт-контрактом²⁹, нельзя. В указанной статье (абз. 2 ст. 309 ГК РФ) указывается на применение информационных технологий, которые, безусловно, нельзя сводить только к блокчейн-технологиям. Справедливости ради, отметим, что в литературе нет единства мнения о том, является ли смарт-контракт компьютерным кодом, автоматизированным и самоисполнимым алгоритмом, функционирующим только в рамках блокчейн-технологии, или речь идет о компьютерных программах в рамках распределенных пиринговых систем, основанных на иных технологиях и технических решениях. Одни авторы утверждают, что смарт-контракт трудно представить без блокчейн-технологии³⁰, другие, напротив, утверждают, о возможности программирования смарт-контракта в любых распределенных пиринговых сетях³¹.

Блокчейн — разновидность пиринговых децентрализованных систем, который, как и любая пиринговая система, имеет определенные недостатки. Как отмечают IT-специалисты, одноранговые децентрализованные сети по своей природе небезопасны, поскольку: 1) программное обеспечение Р2Р выполняет двойственную функцию, выступая и как клиент, и как сервер, что делает пиринговые сети уязвимыми к удаленным хакерским атакам; 2) каждый узел (peer) участвует в маршрутизации и передаче данных, поэтому возникает угроза особой хакерской атаки «отказ в обслуживании»; 3) возможна передача поврежденных данных путем изменения уже существующих в сети файлов для транспортировки вредоносного кода в систему.

Это означает, что все рассуждения о безопасности блокчейн-технологий явно преувеличены. Возможность удаления или корректировки цифровых кодов, быстрое уничтожение цифровых «следов» правонарушения хакерами, безусловно, порождает сложности в установлении состава гражданского правонарушения. Тем не менее хакерское вмешательство в цифровой смарт-контракт следует квалифицировать, на наш взгляд, как деяние, противоправное по своей сути, а не как вариацию цифрового соучастия причинения вреда кредитору должником, являющимся пользователем компьютерной программы. Очевидно, что цифровизация гражданского оборота ставит перед законодателем еще одну задачу — разработку норм о специальном деликте хакера, проработку оснований и условий деликтной ответственности причинителя вреда в цифровой среде.

В этой связи возникает вопрос, можно ли в данном случае такой суррогат реального исполнения обязательства, предусмотренного абз. 2 ст. 309 ГК РФ, рассматривать как ненадлежащее исполнение? Очевидно, положительный ответ на данный вопрос, дает возможность утверждать, что смарт-контракт как автоматизированное исполнение не отвечает по своей сути утвердившимся в гражданском праве принципам надлежащего и реального исполнения обязательств. Это означает, что необходима не столько корректировка этих принципов, сколько разработка новых подходов к трактовке исполнения в условиях цифровой среды и норм о реализации смарт-контрактом своих функций в качестве исполнения обязательств. Взять, к примеру, принцип надлежащего исполнения. Известно, что к условиям, характеризующим надлежащее исполнение обязательства, относятся требования, которые законодатель предъявляет к субъекту, предмету, сроку, месту и способу исполнения. Эти требования сформулированы в главе 22 ГК РФ «Исполнение обязательств» и их содержание неприменимо к компьютерной программе, обозначенной как смарт-контракт.

Что касается нового объекта гражданских прав — цифровых прав³², в юридической литературе представлены различные, порой противоречивые позиции по вопросу их правовой природы. На наш взгляд, когда речь идет о цифровых правах, недопустимо ставить их в один ряд с таким «бестелесным имуществом», как обязательственные и корпоративные права. Банковский вклад или определенная доля в уставном капитале ООО — суть не вещи, а права требования, существующие в рамках определенного юридического отношения. Трансакции с цифровыми правами — реализация алгоритмов, не получившая в законе юридического оформления. Безусловно, цифровые технологии и инновационные решения дают возможность перевести «в цифру» определенные имущественные права. Однако, такая цифровая трансформация имущественных прав не означает возникновение нового субъективного гражданского права, существующего наряду с вещными, обязательственными, корпоративными и исключительными правами. Речь должна идти о цифровом кодировании определенных имущественных прав, об их цифровом способе фиксации³³.

Законодатель в ст. 141.1 ГК РФ определяя цифровые права, как «названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы», не расшифровывает, какие имущественные права помимо обязательственных прав могут признаваться цифровыми. Такая позиция законодателя таит в себе некую опасность отхода от классических доктринальных позиций в вопросе понимания специфики вещных прав и отчуждения объектов вещных прав. Проблема заключается в том, что оцифровать, закодировать в цифре можно любое имущественное право, в том числе и вещное, но в случае совершения с ним трансакции (а в экономическом, фактическом отношении для этого нет никаких препятствий!) это будет неоспоримым актом признания конструкции «право на право», отрицаемого российским гражданским законодательством. Наше российское законодательство не допускает распространения режима вещей на имущественные права (бездокументарные ценные бумаги, безналичные денежные средства, цифровые права). Вещные права, как и любые другие имущественные права, не могут быть объектами вещных прав, кроме индивидуально-определенных вещей и определенных родовыми признаками вещей после их индивидуализации. Это означает, что цифровизация, например, обязательственных или корпоративных прав с целью совершения с ними трансакций в информационной системе не должна распространяться на вещные права. В противном случае допущение цифровизации вещных прав и совершение трансакций с ними будет означать отход от классических канонов вещного права.

Очевидно, эта проблема требует пристального внимания законодателя. На наш взгляд, решение этого вопроса видится с учетом уникального бесценного наследия России и ее правовых традиций, принимая во внимание опыт европейских стран с правопорядком германского типа, а, следовательно, в необходимости разработки на законодательном уровне особого гражданско-правового режима цифровых прав, отличного от режима отчуждаемых вещей.

Еще одной не менее важной проблемой является проблема понимания виртуального, цифрового мира. Его, как правило, противопоставляют материальному миру, объявляя идеальным. Об этом пишут многие авторы в своих публикациях, допуская с методологической, философской точки зрения грубейшую ошибку. Многообразие материального мира нельзя свести только к вещественному, «телесному» миру, имеющему массу, протяженность, локализацию в пространстве. Кроме материи в виде вещества существует и такой ее вид, как поле — гравитационное, электромагнитное и др. Материя — это не только окружающий нас физически осязаемый мир, но и мир полевых структур и субстанций, бактерий, вирусов и проч.; это объективная реальность по отношению к сознанию (субъективной реальности). Понятие субъективной реальности охватывает ощущения, восприятия, чувства, мысли, намерения, желания, волевые усилия и т. п. В ходе антропогенеза происходит качественное развитие субъективной реальности, возникает и развивается сознание человека: появляется способность неограниченного производства информации об информации, возможность мысленных действий, моделирования ситуаций, проектирования, фантазирования, творческих решений, способов целеполагания и волеизъявления. Субъективная реальность как мир образов идеальна по своей природе, она недоступна другому человеку для восприятия и понимания без особой материальной оболочки — языка, с помощью которого происходит общение людей. Язык — это любая знаковая система (система жестов, образов, слов и т. п.), позволяющая осуществлять коммуникацию, хранить и транслировать информацию. Это означает, что «выход» идеального мира, мира образов за пределы сознания человека возможен через выражение его в определенной материальной оболочке — через язык, благодаря которому он может быть понятен другим людям. Речь и язык — близкие, но различающие понятия. Речь — исторически сложившаяся форма общения людей посредством языковых конструкций, создаваемых на основе определённых правил. Процесс речи предполагает, с одной стороны, формирование и формулирование мыслей языковыми (речевыми) средствами, а с другой стороны, — восприятие языковых конструкций и их понимание. Следовательно, речь — это язык в действии.

Естественный язык общения в повседневной жизни принципиально отличен от сформированных в естественных науках систем обозначений, созданных искусственно для решения задач в определенной области знания. Примером знаковой системы является любой язык программирования. По пути формирования знаковой системы идет любая естественная наука. В ней вводятся четкие, недвусмысленные понятия, на базе этих понятий формулируются законы и положения, устанавливаются формальные методы, позволяющие получать новые знания.

Это означает, что digital-среда, виртуальный мир, созданные человеком и будучи идеальными по своей природе, существуют в определенной объективной, материальной форме. Вне материальной формы идеальный мир существует только в голове человека. В этой связи приведем достаточно известное выражение К. Маркса: «Мы предполагаем труд в такой форме, в которой он составляет исключительное достояние человека. Паук совершает операции, напоминающие операции ткача, и пчела постройкой своих восковых ячеек посрамляет некоторых людей-архитекторов. Но и самый плохой архитектор от наилучшей пчелы с самого начала отличается тем, что, прежде чем строить ячейку из воска, он уже построил ее в своей голове. В конце процесса труда получается результат, который уже в начале этого процесса имелся в представлении человека, то есть идеально (выделено нами. — Л. В.)»³⁴.

Ценность информации — в ее доступности и обладании. Чтобы поделиться информацией (знанием, являющимся продуктом интеллектуальной деятельности), она должна быть интерпретирована в той или иной форме, доступной для: 1) восприятия человеком, с одной стороны, и 2) хранения, обработки, поиска, передачи сложными техническими устройствами и их системами, с другой стороны. В результате интерпретации информация «становится» данными, оформленными в том или ином виде. Для восприятия человеком эти формы могут быть визуальными (текст, картинки), звуковыми, вкусовыми, тактильными. Для технических устройств и их систем (компьютер, планшет, смартфон, плейер, сервер и проч.) эти формы иные, позволяющие воспринимать ее как поток цифр. Часто под этой формой интерпретации информации понимают и компьютерную, и машинную, и электронную, и цифровую информацию.

В результате перевода бумажного текста «в цифру» он не теряет своей материальности, существуя не в вещественной, не в предметной форме напечатанного текста, а ином материальном выражении в виде знаков, цифр, программного кода, существующих на особых материальных носителях — современных способах и средствах хранения информации: BackUp-системы — USB-флешки, CD-диски, DVD-диски, Flash-накопители, винчестеры (HDD-hard disk drive), серверы (специальные компьютерные системы под управлением специальных программ), позволяющие осуществлять кэширование³⁵, облачное хранение данных³⁶ и проч.)³⁷. Вот почему суждения авторов о воспринимаемой с помощью материальных носителей цифровой среде, как среде идеальной, ошибочны. Возникает вопрос: как можно оперировать понятиями и категориями, не имея ни малейшего представления об их сути и природе?

Приведем пример. Так, К. М. Мефодьева, признавая цифровые данные новым объектом гражданских прав, пишет о том, «цифровые данные приобретают самостоятельную действительную или потенциальную коммерческую ценность вне привязки к их материальному или электронному носителю (выделено нами. — Л. В.)»³⁸. Рассматривая признаки цифровых данных как объекта гражданских прав, автор в качестве первого и основного их признака выделяет «нематериальную цифровую форму — программный код в числовом виде (выделено нами. — Л. В.)»³⁹. Обратим внимание на две грубейшие ошибки автора. С одной стороны, К. М. Мефодьева противопоставляет материальный носитель электронному, очевидно, считая его идеальным, а с другой стороны, она пишет, что программный код в числовом виде является цифровой формой и эта цифровая форма нематериальна. О какой коммерческой ценности цифровых данных без материального носителя может идти речь, если они, по мнению автора, идеальны по природе? Вне материальной формы они не существуют для других людей и не могут восприниматься ими!

В вопросе объективации новых объектов гражданского оборота в виде особой материальной формы — цифровой (цифровые права, цифровые деньги, иное цифровое имущество) в правовой литературе допускаются неточности и путаница. Так, В. А. Лаптев и П. А. Усенков пишут, что «цифровые объекты права (цифровые активы) в зависимости от возможности их “материализации” разделяются на две категории: 1) существующие исключительно в киберфизическом пространстве; 2) зафиксированные в электронной форме»⁴⁰. При этом авторы указывают, что «особенностью первой категории цифровых объектов является особая среда их обращения — киберфизическое пространство, существующее в отрыве от материального мира (например, криптовалюта или токены) (выделено нами. — Л. В.)». «Ко второй категории дел, — отмечают авторы (непонятно, почему речь идет о категории дел?), — относятся цифровые объекты права, обладающие электронной формой закрепления и выражения (например, персональные данные, художественная картина, фотография или фильм). Однако аналогичные объекты могут также иметь материальную форму выражения. В частности, персональные данные бюро кредитных историй, картина на холсте, фотография на бумаге, фильм на кинопленке и т. д. (выделено нами. — Л. В.)»⁴¹.

Во-первых, киберфизическое пространство — это условное понятие, поскольку, с точки зрения физики, объективно существующее физическое пространство — это трехмерное пространство нашего мира, в котором определяется положение физических тел и происходит механическое движение, геометрическое перемещение различных физических тел и объектов. Термин «киберфизическое пространство», или «киберфизические системы» (Cyber-Physical System, CPS) — это системы, состоящие из различных природных объектов, искусственных подсистем и управляющих контроллеров, позволяющих представить такое образование как единое целое. В CPS обеспечивается тесная связь и координация между вычислительными и физическими ресурсами. Однако, все вычислительные ресурсы, искусственные подсистемы и управление ими — суть не что иное как digital-среда, созданная человеком и существующая в ином (невещественном), как отмечалось выше, материальном выражении — цифровом выражении в виде знаков, цифр, существующих на особом материальном носителе — современных способах и средствах хранения информации: BackUp-системах — USB-флешках, CD-дисках, DVD-дисках, Flash-накопителях, винчестерах (HDD-hard disk drive, HMDD), серверах. Следовательно, с предложенной авторами классификацией цифровых объектов и их разделением на (1) существующие исключительно в киберфизическом пространстве и (2) зафиксированные в электронной форме трудно согласиться.

Во-вторых, тезис авторов о существовании киберфизического пространства в отрыве от материального мира также неверен и вытекает из общего ошибочного суждения о цифровой среде (и цифровых объектах) как среде идеальной и противопоставлении ее как антиподу всему материальному (вещественной, телесной материи).

В-третьих, сводя материальность к многообразию только вещественного мира, авторы допускают еще одну неточность и пишут о том, что цифровые объекты, обладающие электронной формой закрепления и выражения (например, персональные данные, художественная картина, фотография или фильм), могут также иметь материальную форму выражения (картина на холсте, фотография на бумаге, фильм на кинопленке). На самом же деле картина «в цифре» или картина на холсте отличаются между собой формой объективирования, материализации: идеальный образ, идеальное видение художником мира может быть представлен в двух различных материальных формах — в электронной или вещественной.

На первый взгляд, акцентирование внимания на допускаемой авторами неточности, заключающейся в трансформации материального и идеального, можно оценить как придирки, как неуместное замечание. Однако, аналогичный в доктрине подход к расширительному толкованию вещей может иметь и негативные правовые последствия.

Покажем это на конкретном примере. В германском законодательстве является общепризнанным подход, исключающий из числа вещей компьютерные программы, хотя в специальных исследованиях встречаются и возражения⁴². Согласно этому подходу исключается и сама возможность нарушения прав на объекты недвижимости со стороны виртуальных сущностей, созданных человеком и объективированных в материальной форме (например, покемоны). В российской юридической литературе этот вопрос был поднят А. А. Ивановым: «Нужно решить, входит ли виртуальный объект покемона в состав такого понятия, как вещь?» Рассуждая о трансформации материального и идеального, взаимопроникновении их друг в друга, автор приходит к выводу о «размещении покемонов на чужих земельных участках», как об особой разновидности нарушения вещных прав, поскольку «никакой разницы между размещением покемонов и прогулками людей нет». Автор пишет, что лицензиар, выпустивший и поддерживающий игру Pokemon Go, может оказаться ответчиком по требованиям правообладателя объекта недвижимости, в границах которого «сотни людей бросятся ловить этих покемонов». Более того, А. А. Иванов проводит аналогию между действиями лицензиата в Pokemon Go и действиями третьих лиц по наложению картографических данных (разметки) на земельный участок, считая наложение картографических знаков, межевания и зонального разграничения, наложение градостроительных планов городов на земельные участки виртуальным ограничением⁴³. С таким выводом автора трудно согласиться.

Во-первых, отношения между правообладателем игры (оператором игры) и пользователем-игроком, основанные на пользовательском соглашении, всегда относительные, обязательственные по своей сути, а отнюдь не вещные: количество зарегистрированных игроков всегда определено, поэтому нельзя сказать, что пользователю противостоит неопределенный круг лиц. Учитывая, что, согласно российскому законодательству, возможно существование вещных прав только на вещи, нет никаких оснований распространять нормы вещного права на отношения по поводу покемонов — игрового имущества. Более того, покемон «существует» только в самой игре, вне игры, то есть в объективной реальности покемон не существует.

Во-вторых, покемон как элемент компьютерной игры, являющейся результатом интеллектуальной деятельности (далее — РИД), не может являться объектом не только вещного, но и исключительного права, поскольку последнее (то есть исключительное право) возникает применительно к РИД как целому, а не его части. При этом не следует забывать, что «многопользовательские онлайн-игры обычно представляют собой не просто компьютерные программы, а мультимедийные продукты — сложные объекты, включающие несколько охраняемых РИД»⁴⁴. По мнению М. А. Рожковой, между правообладателем (оператором игры) и пользователем (игроком) складываются отношения по оказанию услуг (информационных услуг), поскольку заключая соглашение, пользователь многопользовательской онлайн-игры вступает в договорные отношения с правообладателем/оператором игры, который принимает на себя обязательство предоставлять доступ к функционалу своего информационного продукта в целом, включая возможность приобретать, пользоваться и распоряжаться игровым имуществом в соответствии с правилами игры. И таким образом, правообладатель/оператор онлайн-игры становится исполнителем по договору возмездного оказания услуг, а игрок — заказчиком⁴⁵.

Это означает, что правовой режим вещей и режим виртуальных объектов (являющихся элементами компьютерной игры, в данном случае — покемонов) различен и особенности такого режима формируются в виде тех или иных разновидностей имущественных прав. В первом случае речь идет о вещных правах, а во втором — об обязательственных правах. Имитация земельного участка игрока с бегающими по нему покемонами, которую пользователь благодаря информационным технологиям лицезреет в онлайн-игре в виде виртуальной картинки на компьютере (планшете, телефоне или другом техническом устройстве), и возможность виртуального копирования и воспроизведения в реальном режиме времени фрагмента объективной реальности — нахождения на своем осязаемом земельном участке реального игрока, держащего в руках компьютерное устройство, на котором он видит виртуальную имитацию себя и бегающих по участку покемонов, — все это свидетельствует о технических достижениях, но отнюдь не о виртуальном ограничении, о котором пишет А. А. Иванов. Поэтому писать о размещении покоменов на чужих земельных участках как об особой разновидности нарушения вещных прав означает не что иное, как допускать ошибку — не видеть принципиальной разницы в правовых режимах вещей и объектах обязательственных прав.

Во-вторых, незаконное вторжение людей на чужой объект недвижимости и противоправный эффект физического воздействия от этого вмешательства не могут приравниваться как к действиям (наложение картографических знаков, межевание, зональное разграничение) по отнесению земельного участка к особой категории земель с целью изменения правового режима объекта, так и к действиям по индивидуализации объекта недвижимости (межевание) с целью его постановки на кадастровый учет. Разве можно говорить и в этом случае о виртуальном ограничении, о котором пишет автор? Конечно же, нет!

Повышенный интерес в условиях цифровизации вызывает проблема искусственного интеллекта⁴⁶, однако, тот материал, который публикуют авторы, далек от признания его в качестве правового. На наш взгляд, следует обратить внимание на мнение известного IT-специалиста Е. Касперского: все, что мы в настоящее время называем искусственным интеллектом, есть ни что иное, как сложное программирование⁴⁷.

В настоящее время в правовых исследованиях об искусственном интеллекте можно обозначить, на наш взгляд, два основных недостатка. Первый заключается в поспешности выводов, к которым приходят авторы. Например, Д. Л. Кутейников, О. А. Ижаев, В. А. Лебедев и С. С. Зенин приходят к скоропалительному и опрометчивому выводу о том, что технические средства становятся субъектами, обладают особым правовым статусом, близким к правовому статусу личности, могут защищать свои права, но будучи связанными с человеком, несут с ним солидарную ответственность⁴⁸. В настоящее время, на наш взгляд, эти суждения утопичны и представляют собой один из вариантов мифологизма в праве.

Второй недостаток заключается в отсутствии правового анализа проблемы искусственного интеллекта. Так, П. М. Морхат пишет, что «нормативный правовой режим использования искусственного интеллекта может быть существенно многообразным, будучи зависимым от следующих условий: …

– меры и онтологии сопряженных с искусственным интеллектом рисков;

– меры реального административного потенциала человека (его способность управлять и контролировать) в отношении соподчиненного юнита искусственного интеллекта;

– особенности роли и значения норм экстраправовых (иных помимо права) систем нормативной регламентации и их иерархической сопряженности с правом в данной конкретной среде»⁴⁹.

Не терпится задать вопрос читателю: Вы что-нибудь поняли? В чем выражаются «онтологии сопряженных с искусственным интеллектом рисков»? Каковы «особенности роли … экстраправовых … систем нормативной регламентации и их иерархической сопряженности с правом»?

Еще раз подчеркнем, что гражданско-правовой смысл любых вещей, имущественных прав, нематериальных благ, в том числе и искусственного интеллекта, как объектов оборота определим только в сочетании с указанным законодателем их правовым режимом как объектов прав, что принципиально по юридической природе и содержанию не совпадает с пониманием вещей, результатов работ, различных компьютерных программ и проч. с точки зрения их естественной физической, «рукотворной» или искусственной природы. Только нормы гражданского законодательства устанавливают правовой режим объектов оборота и прав, где естественная или искусственная природа объекта не имеет определяющего значения для законодателя при установлении им правового режима для соответствующего объекта. Следовательно, речь должна идти о различии в восприятии вещей, а также искусственно созданных человеком компьютерных программ и технологий физиками, математиками, кибернетиками, с одной стороны, и юристами, — с другой стороны.

Это означает, что юрист при анализе соответствующего объекта оборота обязан обращать внимание не на подробную естественную или искусственную сущность объекта (это не его проблема!), а на его юридическую характеристику, его правовой режим, что, к сожалению, чаще всего в публикациях отсутствует. В этой связи обратим внимание на высказывание известного цивилиста Е. А. Суханова по вопросу гражданско-правового режима: «Разумеется, такой режим в действительности устанавливается не для самих объектов, а для лиц, совершающих с ними юридически значимые действия. Но различные объекты гражданских прав в этом своем качестве отличаются друг от друга именно своим правовым режимом, а не физическими или экономическими свойствам, а особенности такого режима формируются в виде тех или иных разновидностей имущественных (гражданских) прав (выделено нами. — Л. В.)»⁵⁰.

Обратим внимание, что пишет П. М. Морхат о своей концепции искусственного интеллекта. Согласно его концепции, «модели определения ответственности (в том числе в сфере права интеллектуальной собственности) за действия юнита искусственного интеллекта, повлекшие за собой наступление вредных последствий, могут быть следующими:

– модель инструмента реального актора, в рамках которой юнит искусственного интеллекта презюмируется как невиновный («безвинный») агент, инструмент действительного исполнителя правонарушения;

– модель естественных вероятных последствий, в рамках которой презюмируется, что юнит искусственного интеллекта реализует действия, являющиеся естественным, логически закономерным и вероятным следствием (производным) его производства/программирования, а лицо, создавшее и/или запрограммировавшее машину, презюмируется проявившим преступную небрежность;

– модель прямой ответственности (выделено нами. — Л. В.) непосредственного юнита искусственного интеллекта за его действия (или бездействие);

– модель квазисубститутивной ответственности (ответственность за небрежность других лиц) (выделено нами. — Л. В.) владельца и/или эксплуатанта юнита искусственного интеллекта за неспособность надлежащим образом истолковать намерения и действия этого юнита и предупредить эти действия»⁵¹.

Возникает ряд вопросов. Как понимать «инструмент реального актора», «инструмент исполнителя правонарушения»? В чем суть «модели естественных вероятных последствий», о какой гражданско-правовой ответственности идет речь в данном случае? В гражданском праве нет понятий ни «прямой ответственности», ни «квазисубститутивной ответственности», о которых пишет автор. Так в чем суть правового режима искусственного интеллекта? Ответа в работе нет.

Итак, можно сделать краткий вывод. Выделенные нами погрешности, недостатки, ошибки авторов-юристов красноречиво свидетельствуют о том, что проблема цифровизации социально-экономических отношений, бизнес-процессов, гражданского оборота, по существу, остается нерешенной. Во многом это объясняется тем, что происходит смешение юридической и естественной сущности анализируемых объектов гражданского оборота и, как следствие, — допущение правовых ошибок в виде смешения гражданско-правовых режимов объектов гражданских прав.

§ 2. Бустинг в цифровой среде: определение и правовая регламентация

Еще одна злободневная проблема, на которую следует обратить особое внимание. Речь идет о бустинге в цифровой среде⁵². Однако, по непонятной причине до сих пор бустинг не вызывает исследовательского интереса и практически не изучается нашими цивилистами.

Внедрение информационных технологий в гражданский оборот, их активное использование в бизнесе, возникающие проблемы при возникновении онлайн-конфликтов между пользователями бустинга, наконец, немногочисленная противоречивая судебная практика в разрешении указанных споров — все это, в конечном счете, и обусловило необходимость анализа нового для правовой среды явления под названием «бустинг».

Термин «бустинг» (от англ. boosting — повышение/поднятие/усиление) изначально появился в программировании и определялся как комплекс алгоритмов машинного обучения, преобразующих «слабые» алгоритмы в «сильные». Понятие алгоритма, как отмечалось ранее, относится к основным, базисным понятиям математики, с развитием которого постепенно происходила его экспансия из математики в другие сферы. Начало ей положило появление компьютеров, благодаря чему слово «алгоритм» вошло в 1985 г. во все учебники информатики и обрело новую жизнь. Речь идет об определенной последовательности команд, направленной на достижение поставленной цели или решения задачи. Специалист разрабатывает алгоритмы, реализующие создаваемые им программы на конкретном языке программирования. Совокупность определенных программ образует программное обеспечение, с помощью которого человек, используя компьютерные устройства, создает идеальный мир, материализованный в электронной форме в виде совокупности данных — цифрового кода или обозначения. Так создаются идеальные объекты, выражаемые в материальной форме посредством символов, цифр, их комбинаций и сочетаний, программ ЭВМ и информационных систем.

Программы для компьютерных устройств разрабатывают IT-специалисты, от профессионализма которых зависит прежде всего грамотное составление алгоритма: он может быть изначально «слабым», т. е. несовершенным с точки зрения предусмотренной специалистом определенной последовательности команд. Последовательность команд, заданная программистом, выполняется по строго определенным правилам, что приводит после какого-либо шага действий либо к решению задачи, либо к пояснению, почему это решение получить нельзя. При создании «сильного»⁵³ алгоритма должны учитываться его четыре основных формальных признака:

1) детерминированность: в каждый момент времени следующий шаг в определенной системе действий однозначно определяется состоянием исполнителя — разработчика программы или пользователя информационной системы, в которой применяется определенная программа как реализации алгоритмов;

2) понятность: алгоритм должен включать только команды из заранее оговоренной системы команд исполнителя;

3) завершаемость (конечность): при корректно заданных исходных данных алгоритм должен завершить работу и выдать результат за конечное число действий.

4) массовость: алгоритм должен быть применим к разным наборам исходных данных.

Очевидно, составление алгоритмов, учет всех их основных признаков невозможно без должной профессиональной подготовки разработчиков программы. Вместе с тем допущенные ошибки, неточности в программировании, появление «слабых» алгоритмов дают возможность исполнителям программы, а также третьим лицам — пользователям информационной системы — решать задачу их исправления, что и нашло отражение в понятии бустинга — изменении программы, повышении и «поднятии» ее характеристик, прежде всего, посредством «настройки» алгоритма. Речь идет о процедуре последовательного построения композиции алгоритмов, когда каждый следующий алгоритм стремится компенсировать недостатки композиции всех предыдущих алгоритмов. Следовательно, бустинг — это техника построения и изменения алгоритмов, в которую заложена идея изменения программы (как реализации алгоритмов) в части повышения ее качественной характеристики при устранении ошибок предыдущей модели программы.

Возникнув в математике и получив распространение в информатике, IT-технологиях, бустинг стал активно использоваться в цифровой среде для обозначения определенного вида деятельности, связанной с оказанием нестандартных, неординарных услуг — бустинг-услуг. Очевидно, цифровизация всех сфер жизнедеятельности человека, а именно: внедрение в бизнес digital-технологий; совершение различных сделок в электронной среде; участие в компьютерных играх; доступ к активному участию в форумах, созданию новых тем, скачиванию информации, общению с другими пользователями; использование дополнительных функций информационной системы (например, доступ к онлайн-банку, гос. услугам) и т. п. невозможны без создания аккаунта⁵⁴ (для идентификации и персонализации данных клиента) — собственного пространства пользователя на сайте или сервисе, в интернет-магазине или социальной сети. Вход в цифровую среду и совершаемые в ней физическими и юридическими лицами действия (трансакции, передача данных и проч.) породили проблему защиты персональных данных, безопасности киберпространства, общедоступности и популярности сайтов, онлайн-классифайдов⁵⁵ и иных различных электронных платформ, что, безусловно, поставило перед IT-специалистами задачу повышения определенных (количественных и качественных) показателей (бустинга) не только программ, составляющих программное обеспечение, но и тех программ, которые создаются человеком с помощью программного обеспечения при использовании компьютерных устройств. Таким образом, бустингу могут подвергнуть два различных вида программ: 1) тех программ (программное обеспечение), без которых невозможна работа любого компьютерного устройства, и 2) программ (как результата интеллектуальной деятельности), выполненных с помощью программного обеспечения компьютерного устройства.

Следовательно, проблема бустинг-услуг возникла не на пустом месте. Однако вместе с решением неотложных задач, связанных с поддержанием в надлежащем состоянии любой информационной системы, бустинг стал использоваться и для коммерческих целей. В настоящее время наибольшее распространение он получил в игровой цифровой среде, в продвижении и раскрутке блогеров в различных социальных сетях (Instagram, Facebook, YouTube, VK), превратившись в доходный бизнес⁵⁶.

В последние годы в некоторых странах (Китай, Южная Корея, Финляндия, США) стали появляться нормативные правовые акты, регулирующие бизнес-бустинг. В РФ с 2017 года киберспорт (от англ. Cybersport — соревновательный спорт в виртуальном/игровом пространстве) признан официальным видом спорта⁵⁷. Тем не менее в настоящее время в России, как и в большинстве зарубежных стран, ни на законодательном, ни на доктринальном уровне вопрос о понятиях бустинга и бустинг-услуг не поднимался, что и обусловливает необходимость их изучения и правовой регламентации. Вместе с тем в Интернете можно найти большое количество объявлений об оказании бустинг-услуг, прежде всего, в сфере компьютерных и консольных⁵⁸ игр. Индустрия онлайн-игр продолжает набирать обороты. Объем российского рынка за последние пять лет увеличился почти вдвое и приблизился к 2 млрд долларов. По прогнозам специалистов, если темпы роста сохранятся на уровне 5,5% в год, то к 2023 году выручка может подняться до 2,5 млрд долларов⁵⁹. По данным РИА «Новости» треть населения планеты увлечена компьютерными играми. По сравнению с 2019 годом число геймеров⁶⁰ увеличилось почти на 100 миллионов. Согласно данным международной компании NewZoo, число геймеров выросло до более чем 2,3 млрд во всем мире, и почти 95% из них играют в мобильные игры⁶¹. По оценке этой организации, затраты пользователей на игры к 2021 году увеличатся до 180,1 млрд долларов. При этом крупнейшим рынком по производству виртуальных игр и оказанию бустинг-услуг по итогам 2019 года по-прежнему остается Азиатско-Тихоокеанский регион — на него приходится 52% от мирового рынка или 71,4 млрд долл.⁶²

Вместе с тем сфера бустинг-услуг в игровой онлайн-среде до сих пор находится в «серой зоне», т. е. вне правового регулирования, а лица, активно занимающиеся оказанием бустинговых услуг, получают от не урегулированной гражданским законодательством предпринимательской деятельности огромные доходы. Кроме того, бустинг стал активно использоваться мошенниками, превратившись в разновидность хакерской деятельности. Одним из первых государств, запретивших бустинг в игровой среде, была Южная Корея. Законодательством этой страны предусмотрены наиболее тяжкие последствия для бустеров (лиц, оказывающих бустинг-услуги), деятельность которых признана незаконной⁶³. В конце 2018 года вступили в силу поправки в Закон Южной Кореи о развитии (продвижении) игровой индустрии (Game Industry Promotion Act)⁶⁴, определяющие понятие бустинга и аналогичных «общественно опасных деяний», а также условия, при которых наступает уголовная ответственность бустера. Деятельность бустеров в Южной Корее относится к теневой отрасли экономики: за нарушение запрета геймерам грозит либо штраф в 18 тыс. долларов, либо до двух лет тюрьмы.

Запрет бустинга в игровой среде вовсе не означает, что деятельность бустера всегда была криминальной. Изначально бустинг применялся и до сих пор используется в цифровой бизнес-среде для обновления онлайн-платформ с целью привлечения внимания потенциальных пользователей: их лучшей визуализации, быстроты поиска необходимой информации, удобства работы с определенными данными, общедоступности и привлекательности для клиентов и проч. К услугам бустеров обращаются, как правило, онлайн-классифайды, интернет-магазины, организаторы краудфандинговых электронных платформ, компании-операторы каршеринга, организации по быстрой доставке продуктов, ассортимент которых представлен на электронных досках и т. п.

Очевидно, понятия бустинга и бустинговых услуг являются актуальными при решении ряда вопросов, связанных, прежде всего, с регулированием отношений лиц, прибегающих к бустингу. Однако, по непонятной причине до сих пор они не вызывают исследовательского интереса и практически не изучаются нашими цивилистами.

При анализе игрового виртуального рынка⁶⁵ возникает ряд вопросов. Какое место бустинг занимает на рынке виртуальных услуг? Как он используется в игровом онлайн-процессе и почему в ряде государств он оказался под запретом? Как «работает» бустинг в компьютерной игре?

Вот, например, как определяет бустинг Riot Games — разработчик игры League of Legends: «Бустинг — это действия, согласно которым третье лицо (бустер — booster — лицо, оказывающее бустинг-услуги), получив логин и пароль конкретного игрока (бусти — boostees), входит вместо него в его аккаунт, чтобы сыграть в рейтинговую игру. Если такие действия бустера осуществляются исключительно с целью поднятия рейтинга бусти, то любая игра, сыгранная третьим лицом, не являющимся обладателем аккаунта, может быть квалифицирована в качестве бустинга, а бустеру назначается наказание»⁶⁶. Очевидно, в данном случае бустинг превращается в разновидность хакерской деятельности, а бустер — в хакера.

Таким образом, суть бустинга в онлайн-игре заключается в том, что третье лицо (бустер) с помощью техники бустинга поднимает рейтинг обладателя аккаунта — игрока в компьютерной игре. Следовательно, рост рейтинга конкретного игрока происходит не в результате его честной и успешной игры, а искусственно — посредством IT-манипуляций в цифровой игровой среде, когда игрок негласно (для участников игры) вместо себя допускает к игре третье лицо с целью поднятия рейтинга своего аккаунта. Этот процесс известен в информатике под названием «прокачка аккаунта», «прокачка чужих игровых персонажей». По окончании игрового сезона разработчик игры предоставляет игрокам вознаграждение в зависимости от его рейтинга, что, безусловно, влияет и на имущественную оценку аккаунта определенного игрока.

Следует отметить, что каждый игрок изначально заинтересован в повышении имущественной оценки своего аккаунта, поскольку по ней судят об игроке, его рейтинге, а следовательно, и вознаграждение за игру у геймера с высоким рейтингом будет выше, чем у других игроков. Эта оценка складывается из двух основных показателей — количественного и качественного. Первый касается балансовой стоимости всего виртуального игрового имущества, закрепленного за обладателем аккаунта, а второй (качественный) увеличивает стоимость аккаунта в зависимости от очков рейтинга аккаунта.

Это означает, что использование бустинга при «прокачке» аккаунта, с одной стороны, нарушает справедливое выявление игроков-победителей, ущемляя их права, а, с другой, — дает возможность получения нечестного заработка (виртуальных денег) и приобретения цифрового игрового имущества, используемого в определенных коммерческих целях.

Приведем несколько примеров. Так, одному из игроков — победителей была продана игровая зона (внутри самого игрового пространства) одного из игровых виртуальных клубов (Club NEVERDIE) в игре Entropia Universe на сумму в 635 тыс. долл.⁶⁷ Еще один пример: в Интернете можно найти сведения о том, что один из лотов — Planet Calypso (целая планета внутри игры) была продана победителю игры за 6 млн долларов⁶⁸. При этом важно отметить, что, когда говорят о приобретении цифрового игрового имущества, речь идет не о купле-продаже материальных объектов (вещей), не о регулировании отношений нормами вещного права. Цифровое имущество — не материальные объекты, а совокупность цифровых кодов и символов (токенов⁶⁹), следовательно, отношения, возникающие по поводу материального носителя, в которых воплощено цифровое игровое имущество, регулируются нормами вещного или обязательственного права. В случае же признания его результатом интеллектуальной деятельности (далее — РИД), возникающие отношения по поводу отчуждения исключительных (имущественных) прав на него, подпадают под действие норм части четвертой ГК РФ.

Цифровой игровой бум ставит проблему правового регулирования отношений участников игры, в том числе и тех, кто прибегает к услугам бустеров. Встает вопрос: какой договор заключается при оказании бустинг-услуг? Анализ различных зарубежных и российских сайтов показывает, что бустеры и предлагающие бустинг-услуги дилерские игровые компании не размещают на своих страницах в сети Интернет такие договоры, хотя, безусловно, в рамках электронного взаимодействия договариваются на возмездной основе об оказании бустинг-услуг со своими клиентами-игроками.

Известно, что название любого договора не определяет его фактическую правовую природу и сущность. И например, если договор подряда назвать договором возмездного оказания услуг, то лишь из-за изменения названия он возмездным оказанием услуг не станет. Чтобы избежать ситуации с подменой правовой природы гражданско-правового договора необходимо знать конститутивные признаки договора, его существенные условия, уметь сопоставить их с фактическими обстоятельствами существующих отношений сторон, выявить различия между схожими договорными конструкциями. От точного определения правовой природы договора зависит, какие нормы права применимы к анализируемым отношениям. С этих позиций и следует подходить к проблеме определения договора между бустером (исполнителем, лицом, оказывающим бустинг-услуги) и бусти (заказчиком бустинговых услуг).

Прежде всего, необходимо выяснить, можно ли квалифицировать договор, к заключению которого прибегает игрок для участия в онлайн-игре, в качестве лицензионного договора? Почему в доктрине возникает вопрос о лицензионном договоре? В англоязычной литературе достаточно часто можно встретить суждения о том, что, регистрируясь в онлайн-игре и создавая тем самым аккаунт, пользователь заключает с разработчиком, являющимся оператором игры, лицензионный договор, который и служит основанием для присоединения пользователя к игровому виртуальному пространству⁷⁰. Речь идет именно о лицензионном договоре, поскольку объекты игрового имущества рассматриваются как РИД, а, значит, выступают частью программного кода (алгоритма) и не могут существовать в отрыве от игрового пространства. Это означает, что право использования такого РИД возможно только на основании лицензионного договора. Следовательно, предполагается, что договор между бустером и бусти (обладателем аккаунта) может быть только сублицензионным, поскольку бустер вместо бусти участвует в игре.

Однако, на практике все складывается иначе. Как показывает анализ условий (соблюдение которых означает допуск геймера к игре) соглашения, о лицензионном договоре не может быть и речи. Геймеру предлагается ознакомиться с пользовательским соглашением и нажатие кнопки «Согласен» (при условии создания аккаунта) переносит его в игровое пространство. В Интернете на соответствующих сайтах можно ознакомиться с содержанием пользовательских соглашений⁷¹ (по объему они занимают, как правило, не более двух коротких абзацев), в которых отсутствуют все необходимые для любого гражданско-правового договора реквизиты и существенные условия, предусмотренные ГК РФ, в том числе и для лицензионного договора (см. п. 2–6 ст. 1235). В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1235 ГК РФ предоставление права использования РИД по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 1232 Кодекса. Безусловно, такие пользовательские соглашения нельзя квалифицировать как лицензионные, а, следовательно, и договор между бустером и пользователем (игроком) — в качестве сублицензионного. Это — во-первых.

Во-вторых, пользователи, подписывая такие квази-договоры, вряд ли смогут защитить свои права в случае их нарушения. Отсутствие в соглашении всех существенных или необходимых для договоров определенного вида условий даже при наличии указания в нем, что игры — программы для ЭВМ (т.е. РИД — см. подп. 2 п. 1 ст. 1225 ГК РФ) и исключительные права на них принадлежат оператору игры⁷², делают, по сути, невозможным обращение пользователя за судебной защитой. Более того, попытки недобросовестных участников названных пользовательских соглашений обойти законодательную презумпцию о возмездности лицензионных договоров и их незаключенности при отсутствии условия о размере вознаграждения (п. 5 ст. 1235 ГК РФ) со ссылкой на диспозитивность нормы абз. 1 п. 5 указанной статьи, безосновательны. В п. 10 и 10.1 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» судам при разрешении споров в сфере интеллектуальной собственности рекомендовалось исходить из того, что право на вознаграждение входит в состав исключительного имущественного права. Это положение выведено высшими судебными инстанциями из смысла п. 5 ст. 1229 ГК РФ.

Ранее уже отмечалось, что иную позицию по этому вопросу занимает М. А. Рожкова⁷³. По мнению автора, отдельные объекты игрового имущества не могут рассматриваться как РИД, поскольку выступают частью программного кода (алгоритма). Это означает, что игровое имущество не может являться не только объектом вещного, но и исключительного права, поскольку последнее (то есть исключительное право) возникает применительно к РИД как целому, а не его части. Более того, как справедливо отмечает автор многопользовательские онлайн-игры представляют собой не просто компьютерные программы, а мультимедийные продукты — сложные объекты, включающие несколько охраняемых РИД⁷⁴. По мнению М. А. Рожковой, между правообладателем (оператором игры) и пользователем (игроком) складываются отношения по оказанию услуг (информационных услуг), поскольку заключая соглашение, пользователь многопользовательской онлайн-игры вступает в договорные отношения с правообладателем/оператором игры, который принимает на себя обязательство предоставлять доступ к функционалу своего информационного продукта в целом, включая возможность приобретать, пользоваться и распоряжаться игровым имуществом в соответствии с правилами игры. И таким образом, как отмечает автор, правообладатель/оператор онлайн-игры становится исполнителем по договору возмездного оказания услуг, а игрок — заказчиком⁷⁵.

Возникает несколько вопросов. Какой договор должны заключать бустер и обладатель аккаунта (игрок)? В чем суть действий бустера? Для ответов на них необходимо, прежде всего, определить, что такое компьютерная игра. Не вдаваясь в тонкости дефиниции, отметим, что игра в цифровой среде — это компьютерная программа, служащая для организации игрового процесса, в котором участвуют две или более сторон, использующих некую стратегию действия, ведущую к выигрышу или проигрышу — в зависимости от поведения других игроков. Она как программа представляет собой реализацию определенных алгоритмов в виде набора стратегий для каждого игрока и указания выигрышей (или платежей) игроков для каждой комбинации стратегий. В настоящее время компьютерные и видеоигры признаются одним из видов цифрового искусства (digital art), предусматривающего создание виртуальных объектов при помощи существующих технологий в цифровой форме. Это означает, что компьютерную игру следует относить к РИД (см. ст. 1225 ГК РФ), что, очевидно, означает и возникновение у их создателей личных неимущественных и исключительных прав. Согласно ст. 10 Соглашения ТРИПС⁷⁶ компьютерные программы, компиляции данных и другая информация в машиночитаемой форме должны охраняться как литературные произведения в соответствии с Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года. Следовательно, отношения между игроком и оператором игры должны оформляться лицензионным договором, чего на практике не происходит.

Заключая вместо лицензионного договора пользовательское соглашение, оператор сетевой игры, как правило, предупреждает геймеров о запрете бустинга. Что случается, когда вместо конкретного игрока в игру вступает бустер? Прежде всего, он использует определенные программы, которые могут содержать:

1) чит⁷⁷ — вредоносный код, позволяющий незаконно взламывать компьютерные информационные системы для получения данных, внося хаос в игровой процесс; код вводится в программу, чтобы изменить ход ее работы;

2) установки для ускорения процесса игры, к которому не готовы другие игроки, что дает возможность повысить рейтинг в игре⁷⁸;

3) разработанные схемы для ускорения прохождения сложных уровней в онлайн-игре;

4) различные регулировки для видеозахвата в игре — в специальных картах, платах и устройствах;

5) инсталляции в операционную систему определенных данных, создающих различные помехи в трансляции игры (глюки, сбои в работе программных средств, удвоение игрового поля, зависание программы и т. п.);

6) и проч.

Очевидно, бустинг в сетевой игре — это разновидность мошенничества, хакерства, а бустер, допускаемый к игре одним из игроков, — никто иной, как онлайн-шулер и хакер. Видимо, не случайно на многочисленных сайтах, предлагающих «профессиональные» услуги бустинга в игре⁷⁹, договоры на предоставление указанных услуг не выкладываются. На наш взгляд, использование бустером аккаунта игрока для участия в игре вместо последнего свидетельствует о манипуляциях бустера с двумя видами вышеуказанных программ — и с программным обеспечением, и с игровой программой — компьютерной игрой. Бустер занимается незаконной практикой, нарушая, прежде всего, авторские права на РИД (компьютерную игру). Незаконное предпринимательство бустера исключает возможность ознакомления с текстом договора, хотя, как представляется, речь должна была бы идти о договоре возмездного оказания бустинг-услуг. Почему в данном случае исключается заключение сублицензионного договора? Несмотря на то, что бустер использует РИД, но это использование сродни шулерству — исключительно в целях незаконного поднятия рейтинга игрока, обратившегося к бустеру. Это означает, что: 1) лицензиар (обладатель исключительного права на РИД — компьютерную игру) никогда не даст лицензиату (геймеру) письменного согласия (см. п. 1 ст. 1238 ГК РФ) на предоставление права использования РИД третьему лицу, поскольку, как показала практика, этим третьим лицом является бустер; 2) соглашение⁸⁰ между бустером и геймером вряд ли можно трактовать как сделку, поскольку квалифицирующим признаком любой сделки является ее правомерность. Действия бустера в сетевой игре неправомерные. Это означает, что упомянутое соглашение, не имеющее сделочной (договорной) природы, следует определить как незаконный сговор между двумя лицами. Следовательно, конвалидация, т. е. исцеление квазисделок в данном случае посредством estoppel, также невозможна, поскольку правовой механизм принципа estoppel основывается не на наделении добросовестной стороны правом на признание потенциально ничтожной сделки действительной, а на лишении недобросовестной стороны права на предъявление иска о недействительности такой сделки в случае, когда ее условия полностью или частично исполнены другой стороной⁸¹. В данном случае обе стороны действуют недобросовестно, несмотря на запрет разработчика компьютерной игры в части допуска к ней третьего лица.

Вместе с тем в литературе можно встретить сведения, что в ряде случаев разработчик не запрещает доступ, кроме бустера, третьего лица к аккаунту игрока (Entropia Universe, My Crypro Heroes и CryptoKitties)⁸². Это означает, что в любой ситуации бустинг оказывается запрещенным видом предпринимательской деятельности в онлайн-игре.

В цифровой среде, где бустинг применяется для обновления онлайн-платформ (в части повышения их качественных характеристик) с целью привлечения внимания потенциальных пользователей, нет оснований для запрета бустинга. Задача состоит в том, чтобы вывести бизнес-бустинг из теневой сферы и урегулировать отношения лиц, прибегающих к услугам бустеров.

На наш взгляд, речь может идти о заключении договора возмездного оказания бустинговых услуг по родовой конструкции, предусмотренной п. 1 ст. 779 главы 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ. По мнению М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, эта глава рассчитана исключительно на договоры, которые в Кодексе не выделены. В отличие от этого поименованные в ГК РФ договоры, в предмет регулирования соответствующей главы (глава 39), посвященной генеральному для этой группы договору — о возмездном оказании услуг, не входят⁸³. Речь идет, прежде всего, о таких поименованных посреднических договорах, как договоры поручения и комиссии, агентский договор. Бустинг не укладывается в конструкции данных классических посреднических договоров, поскольку действия бустера не являются юридическими. Они носят фактический характер. Это однозначно исключает возможность применения к бустингу конструкций поручения и комиссии, т. е. моделей прямого и косвенного представительства. Выбор конструкции агентирования также непреемлем, что объясняется не только возможностью сторонам агентского договора — агенту и принципалу — охватить оба вида представительства (прямого — поручение или косвенного — комиссия), но и тем, что, как отмечают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, «у сторон возникает необходимость осуществить еще и выбор между одним из традиционных договоров — соответственно поручения или комиссии — либо заключить агентский договор. Подобный выбор предполагает учет индивидуальности нарушающих агентский договор признаков»⁸⁴. Если первый из них составляет широкий предмет договора — это действия агента в равной мере как юридические, так и фактические, то второй касается растянутости действия договора во времени и многократности оказания услуг в сочетании с их многообразием. Очевидно, эти два квалифицирующих признака агентского договора исключают возможность его использования для фактических действий в рамках бустинга. Попытки создания новой конструкции квазипосреднического договора при отсутствии юридических действий бустера вряд ли уместны.

Отсутствие во всех известных правопорядках регламентации бустинга не является основанием для выведения его из сферы правового регулирования. На действия бустера распространима квалификация услуг, оказываемых заказчику и являющихся предметом регулирования главы 39 ГК РФ. Правовое значение главы 39 ГК РФ в том и состоит, что что она рассчитана на гражданские правоотношения, не выделенные в Кодексе в самостоятельный вид договора о возмездном оказании услуг. Глава 39 ГК РФ представлена в виде совокупности норм, не претендующих на то, чтобы охватить регулирование конкретного типа договора. В ней изначально закреплены общие признаки соответствующего договора, что дает возможность восполнить в определенных пределах пробелы в правовом регулировании, неминуемо образующиеся применительно к различным договорным моделям возмездного оказания услуг, не выделенных в ГК РФ и специально нерегламентированных. Это означает, что появление таких пробелов — следствие развития различных видов человеческой деятельности, в том числе и в цифровой среде, что порождает потребность в различных видах услуг (включая бустинговые услуги) и одновременно в их оказании. Многие из таких услуг весьма специфичны, что вызывает необходимость формирования новых правовых конструкций, а до этого — ограничиться применением норм, находящихся в главе 39 ГК РФ. Это в полной мере относится и к сфере оказания бустинговых услуг.

Более того, речь может идти о модели, при которой исполнитель (бустер) принимает на себя обязанность совершить определенные действия — как с программным обеспечением заказчика, так и программами (РИД), выполненными с помощью программного обеспечения компьютерного устройства и используемыми заказчиком для конкретных целей. На наш взгляд, подразумеваются действия особого рода — услуги с «техническим эффектом», при которых результат становится неотъемлемой частью соответствующих действий как таковых. В этом случае, несомненно, следует исходить из принципа: нет результата — нет и действий. Имеется в виду, что наличие или, напротив, отсутствие результата (в изменении программы в части повышения ее качественной характеристики) позволяет несведущему в программировании заказчику определить, совершены или не совершены принятые на себя исполнителем (бустером) действия. Вместе с тем предоставляемый комплекс бустинг-услуг в цифровой среде не может рассматриваться как соответствующий требованиям российского закона.

Анализ бустинга в цифровой среде позволяет сделать вывод о том, что проблема оказания бустинг-услуг незаслуженно обделена вниманием российских юристов. До настоящего времени остается нерешенным ряд сложнейших теоретико-правовых вопросов, связанных с достаточно распространенной практикой оказания бустинговых услуг. Рассмотренные и обозначенные нами проблемы, пробелы законодательного регулирования и высказанные суждения, надеемся, послужат основой для развития научной дискуссии по проблеме бустинг-услуг в цифровой среде.

Библиография

Нормативные правовые акты

1. Федеральный закон от 18.03 2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // URL: http://www.pravo.gov.ru, 18.03.2019.

2. Федеральный закон от 31.07. 2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // URL: http://www.pravo.gov.ru, 31.07.2020.

Судебная практика

3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

4. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.10.2008 № 13294/08 по делу № А40-48398/07-21-357 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

5. Определение Верховного Суда РФ от 05.07.2019 № 305-ЭС19-9774 по делу № А40-261648/2018 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

6. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.08.2014 № Ф03-3226/2014 по делу № А73-12821/2013 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

7. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.03.2016 № Ф07-2348/2016 по делу № А56-19748/2015 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

8. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.03.2017 № Ф10-295/2017 по делу № А54-7923/2015 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

9. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 22.06.2017 № Ф10-2129/2017 по делу № А14-12535/2016 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

10. Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2007 по делу № А40-48398/07-21-357 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

11. Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27.12.2018 по делу № А58-5241/2014 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

Дополнительная литература

12. Абдуллина Э. И. Правовые аспекты создания и использования сложных объектов интеллектуальных прав в виртуальной реальности // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 9. СПС «КонсультантПлюс».

13. Василевская Л. Ю. Токен как новый объект гражданских прав: проблемы юридической квалификации цифрового права // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 5. С. 111–119.

14. Василевская Л. Ю. Цифровые права как новый объект гражданских прав: проблемы юридической квалификации // Хозяйство и право. 2019. № 5. С. 3–14.

15. Василевская Л. Ю., Рожкова М. А. Оказание электронных услуг онлайн-классифайдами: проблемы правовой регламентации // Хозяйство и право. 2020. № 11. С. 41–50.

16. Василевская Л. Ю. Бустинг в цифровой среде: проблемы определения и правовой регламентации // Хозяйство и право. 2020. № 12.

17. Вашкевич А. М. Смарт-контракты: что, зачем и как. М.: Симплоер, 2018.

18. Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2018.

19. Гонгало Б. М. Объективное и субъективное в правовой доктрине // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 4 (53). С. 42–46.

20. Гапанович А. В. Смарт-контракты в системе регулирования договорных отношений // Право цифровой экономики — 2020 (16): Ежегодник-антология / рук. и науч. ред. д.ю.н. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2020.

21. Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л. и др. Цифровые активы в системе объектов гражданских прав // Закон. 2018. № 5. С. 16–30.

22. Ефимова Л. Г. Виды правоотношений, возникающих на платформе blockchain // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2020. № 8. С. 16–26.

23. Лукоянов Н. В. Legal Tech: смарт-контракты сквозь призму современного частного права // Юридические исследования. 2018. № 7. URL: http://nbpublish.com/library_read_article.php?id=26782.

24. Мартьянова Е. Ю. Договоры, опосредующие использование объектов онлайн-игр // Хозяйство и право. 2019. № 7 // СПС «КонсультантПлюс».

25. Морхат П. М. Смарт-контракты и искусственный интеллект: гражданско-правовой взгляд // Юридические исследования. 2018. № 5. С. 1–6. URL: http://e-notabene.ru/lr/article_26124.html.

26. Новоселова Л. А. О правовой природе биткоина // Хозяйство и право. № 2017. № 9. С. 3–16.

27. Право цифровой экономики — 2020 (16): Ежегодник-антология / рук. и науч. ред. д.ю.н. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2020. 442 с. (Анализ современного права / IP & Digital Law).

28. Рожкова М. А. Имущественные права на новые нематериальные объекты в системе абсолютных прав // Право цифровой экономики — 2020 (16): Ежегодник-антология / рук. и науч. ред. д.ю.н. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2020.

29. Рожкова М. А. Список работ см.: URL: http://rozhkova.com/all.html.

30. Савельев А. И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 32–62.

31. Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Виртуальное игровое имущество как цифровой актив в предпринимательском обороте // Хозяйство и право. 2020. № 1. С. 13–21.

32. Свон М. Блокчейн: Схема новой экономики / пер. с англ. М.: Олимп-Бизнес, 2017.

33. Синицын С. А. Экономический анализ права и его место в цивилистической методологии // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 2. С. 4–17.

34. Синицын С. А. Общие положения о вещном праве: сравнительно-правовое исследование: монография. М.: Инфотропик Медиа, 2019. 276 с.

35. Технология распределенного реестра DLT за рамками блокчейна // URL: https://crypto-fox.ru/faq/distributed-ledger-technology/ (дата обращения: 30.12. 2020).

36. Тимошенко О. В. Click-wrap и browse-wrap соглашения: новый уровень эволюции договорного права в сети Интернет // Право в сфере интернета: сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2018.

37. Nicole Carpenter. South Korean law to punish boosters passes in the National Assembly // URL: https://dotesports.com/overwatch/news/south-korean-law-to-punish-boosters-passes-in-the-national-assembly.

38. Vasilevskaya L.Yu., Rozhova M. A. Provision of Escrow Services at the Absence of Agreement: The Assessment for Compliance with the Russian Law // Cuestiones Politicas. 2020. Vol. 37. № 64 (enero-junio). P. 110–122.

Глава 2.
ЭЛЕКТРОННОЕ ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ СУБЪЕКТОВ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА

§ 1. Электронная форма сделок в условиях развития цифровых технологий: проблемы определения и толкования

Принятый 18 марта 2019 г. Федеральный закон № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон о цифровых правах; вступил в силу с 01.10.2019) заложил основу для гражданско-правового регулирования отношений в цифровой среде, в частности, для совершения сделок с помощью современных электронных технологий. Речь идет не только о трансакциях с новыми объектами гражданских прав, возникновение которых связано с использующими блокчейн-технологии информационными системами, но и о сделках, совершение которых в киберпространстве происходит в электронной форме.

Прежде чем ставить вопрос об особенностях электронной формы сделок, обратим внимание, как определяется форма сделки в гражданском праве. Это важно сделать, прежде всего, потому, что в доктрине встречаются неточности определения понятия «форма сделки», которые могут повлечь за собой и «шлейф» в виде иных недостатков. Так, К. В. Нам в одной публикации дает два различных определения электронной формы сделки, отмечая, с одной стороны, что: «в правовом смысле электронной формой следует называть электронный документ (выделено нами. — Л. В.), подписываемый электронной квалифицированной подписью»⁸⁵, а с другой стороны, — «законодательно под электронной формой сделки понимается подписание электронного документа (выделено нами. — Л. В.) посредством использования квалифицированной электронной подписи»⁸⁶.

В любой сделке следует разграничивать два элемента: волю (субъективный элемент) и волеизъявление (объективный элемент)⁸⁷, при этом сущность сделки составляет волеизъявление лица, имеющее своей основой его волю. Волеизъявление — выражение воли вовне, благодаря которому она становится доступной восприятию других лиц. Волеизъявление — это суть самой сделки, именно с ним по общему правилу связываются юридические последствия, поскольку только волеизъявление как внешне выраженная (объективированная) воля может быть подвергнуто правовой оценке. Воля субъекта должна быть выражена (объективирована) каким-либо образом, чтобы быть ясной для других лиц. Способы выражения, закрепления или засвидетельствования воли субъектов, совершающих сделку, называются формами сделок.⁸⁸

Признание формы сделки способом выражения (объективирования) воли субъекта и дает возможность рассмотреть специфику и электронной формы сделок. Вопрос о правовых особенностях электронной формы сделок поднимался в цивилистике неоднократно. Это связано с тем, что появление и развитие IT-технологий стало радикально менять прежде всего формы банковских операций. Речь идет о различных сделках — расчетных, межбанковских кредитных, конверсионных, купли-продажи ценных бумаг, валюты и др. — совершение которых в рамках электронного взаимодействия сторон происходит в виде обмена документами в цифровом формате. Внедрение информационных технологий в гражданский оборот, их активное использование в бизнесе, возникающие проблемы при возникновении конфликтов между сторонами в рамках электронного взаимодействия, наконец, противоречивая судебная практика в разрешении указанных споров — все это, в конечном счете, и обусловило необходимость пересмотра определенных положений ГК РФ о письменной форме сделки.

Законом о цифровых правах были внесены изменения в статьи 160 и 434 ГК РФ. Прежде всего, следует отметить, что речь идет о положениях п. 1 ст. 160 ГК РФ, дополненных новым абзацем 2, в котором указано: «Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю» (п. 4 ст. 1 Закона о цифровых правах).

Кроме того, п. 2 ст. 434 изложен в новой редакции: «Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 настоящего Кодекса» (п. 7 ст. 1 Закона о цифровых правах).

Таким образом, традиционная, классическая трактовка простой письменной формы сделки по ГК РФ в виде двух известных вариаций — составления одного подписанного сторонами документа и обмена документами — была дополнена прежде всего положением о распространении правового режима сделок, оформляемых путем составления на бумажном носителе одного письменного документа, подписанного сторонами, на сделки, совершенные путем составления электронного документа. Очевидно, применен юридико-технический прием — приравнивание различных по своей сути явлений друг к другу с целью установления для них общего правового режима.

Известно, что в римском праве для такого уравнивания, уподобления использовался и специальный термин «квази», например, понятия «квазиделикты» (quasi ex delicto), «квазиконтракты» (quasi ex contractu). Этот прием имеет много общего с фикцией, но не сводится к нему, поскольку в отличие от фикции при таком приеме не может быть и речи о вымысле, домысле. Под правовой фикцией (от лат. fictio — выдумка, вымысел), как правило, понимается прием, состоящий в нормативном закреплении и признании юридически существующими несуществующих фактов и, наоборот, юридически несуществующими — существующих фактов. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 434 ГК РФ электронный документ, передаваемый по каналам связи, признается информацией, подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.

Следовательно, суть этого юридико-технического приема не в фикции, а в ином — в приравнивании по юридической силе бумажного и электронного документов, а также в рассмотрении материализованного в электронной форме цифрового документа как совокупности данных (цифрового кода или обозначения) в качестве разновидности письменного (текстового) документа на бумажном носителе.

Итак, цель, преследуемая законодателем при использовании этого приема, — в рассмотрении электронной формы как разновидности простой письменной формы сделки, а, следовательно, в установлении для электронного и письменного документа, а также сделок, совершаемых с использованием указанных документов, единого правового режима.

Очевидно, что процесс легитимации цифрового (электронного) документа сведен законодателем к:

– формированию цифрового документа с помощью электронных средств и технологий;

– признанию электронного документа равным по юридической силе письменному документу на бумажном носителе;

– подтверждению юридической силы документа на электронном носителе при наличии на нем подписи (требование о наличии подписи считается выполненным, если использован, как указано в абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ, любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю).

Таким образом, положения п. 1 ст. 160 ГК РФ, предусмотренные для письменной формы сделки в виде двух основных требований — воля участвующих в сделке должна быть выражена письменно и скреплена подписями сторон сделки или должным образом уполномоченными ими лицами — должны соблюдаться и при совершении сделок в электронной форме.

Очевидно, объективность существования электронного документа не должна вызывать сомнений, хотя речь идет об объективности не физической (вещественной) материи, а материи особого рода и качества — электронной (цифровой) материи. С онтологической точки зрения правильнее говорить о виртуальном, то есть «не существующем в физической действительности, но появляющемся благодаря программному обеспечению»⁸⁹ мире, функционирующем по правилам алгоритмов информационных систем. Это означает, что с точки зрения логики нельзя рассматривать электронный документ в одной плоскости с текстовым документом на бумажном носителе, поскольку они представляют собой разнопорядковые явления, объективные по своей природе, но различные по своей онтологической сущности. Непонимание этого и приводит к тому, что отдельные авторы, в частности О. С. Гринь, суть нововведений, зафиксированных в ст. 160 и ст. 434 ГК РФ, сводят к приему юридической фикции⁹⁰, что, безусловно, ошибочно.

Кратко обозначим механизм перевода текстового документа в цифровой. Изначально кодирование информации, прежде всего текстовой, для компьютерной техники базировалось на обозначении одного знака (буква национального алфавита, знак препинания, цифра, другой распространенный символ) в виде байта (byte), состоящего из группы восьми двухзначных цифр — бит (термин «bit» образован от «Bit-digIT»), равным либо «0», либо «1». Всевозможные значения байта могут быть представлены 256 комбинациями из восьми битов, т. е. одним байтом можно закодировать 256 различных знаков (символов). Это означает, что любой текст в результате кодирования с помощью специальных таблиц (например, ASCII⁹¹) можно представить в удобном для компьютерной обработки виде. В настоящее время используются более сложные алгоритмы кодирования текстов. С развитием информационных технологий стало возможным применение вычислительной техники для обработки не только текстовой информации, но и мультимедийного контента (игры, музыка, фото, видео и т. д. и т. п.).

Итак, вследствие IT-смоделированного киберпространства и информационных систем текст на бумажном носителе можно перевести в электронную форму в виде совокупности данных — цифрового кода или обозначения, материальность которых нельзя отрицать. Бумажный текст в результате перевода «в цифру» существует, как уже отмечалось, в ином материальном выражении в виде знаков, цифр, программного кода, существующих на особых материальных носителях (современные средства хранения информации: BackUp-системы — USB-флешки, CD-диски, DVD-диски, Flash-накопители, винчестерs, серверы). Вот почему ни о какой фикции формы сделки не может быть и речи.

Как правило, электронная форма сделки определяется в доктрине как разновидность простой письменной формы⁹². Такой расширительный подход к трактовке письменной формы сделки характерен и для ряда международных документов — Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (Нью-Йорк, 28 мая 1996 г.)⁹³ (ст. 6, 11) и Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 23.11.2005 № 60/21)⁹⁴ (ст. 8, 9).

Вместе с тем ряд авторов (например, Л. Г. Ефимова, М. В. Жижина, Р. О. Халиков и др.) придерживаются иной позиции, согласно которой следует различать электронную и письменную формы сделок⁹⁵ [5, 6, 7]. На наш взгляд, такой подход заслуживает особого внимания, поскольку основные квалифицирующие признаки письменной и электронной форм при наличии ряда общих родовых черт существенно отличаются между собой. Суть этих видовых отличий можно свести к следующему⁹⁶.

Во-первых, основным признаком классической письменной формы сделки является наличие документа в человекочитаемой форме, то есть отображаемого в формате, легко воспринимаемом с помощью букв национального алфавита в виде текста. Договор в электронной форме в своем первоначальном виде существует, как уже отмечалось, в виде совокупности байтов в комбинации битов, состоящих из цифр «1» и «0», то есть в бинарном (двоичном) файле. И только благодаря компьютерному кодированию его можно перевести из человекочитаемой формы в бинарный формат и наоборот. Это означает, что взаимодействие субъектов сделки в киберпространстве исключает применение характерных для документооборота на бумажном носителе первого (или второго) экземпляра договора, копий договора, его подлинника, поскольку компьютерные технологии дают возможность неограниченного тиражирования информации.

Цифровой способ фиксации договора (текста) по сути приводит к необходимости считать подлинниками все экземпляры (файлы) сведений, сообщений, писем, заявлений в электронной форме при условии (в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ) избранного в соглашении сторон способа, позволяющего достоверно определить лицо, выразившее волю, если законом, иными правовыми актами не предусмотрен специальный способ достоверного определения указанного лица. Например, в ч. 2 ст. 7 Модельного закона об электронной торговле (принят в Санкт-Петербурге 25.11.2008 постановлением № 31-12 на пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ) предусмотрено, что все экземпляры одного и того же электронного сообщения (подготовленные, полученные, переданные, хранимые), подписанные электронной подписью, имеют равное юридическое значение при условии обеспечения необходимой защиты информационных систем и среды хранения документов.

Во-вторых, следует обратить внимание, что в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной также в случае ее совершения с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки. О каком материальном носителе идет речь? О вычислительной технике как материальном носителе электронного документа или бумажном носителе? Означает ли это, что наличие электронного взаимодействия сторон договора обязывает их предусматривать возможность фиксации текста договора на двух различных материальных носителях для документов в электронной и текстовой формах? Юристу без элементарного багажа знаний о новых технологических, технических явлениях математики, физики, информатики сложно понять, что следует иметь в виду специальные программы (алгоритмы) информационных систем как материальных носителей электронного документа.

Подчеркнем еще раз: документ в электронной форме в первозданном виде существует только в бинарном формате. Электронное взаимодействие сторон договора невозможно, как уже отмечалось, без перевода текста договора благодаря компьютерному кодированию из человекочитаемой формы в бинарный формат и наоборот. Если законодатель имел в виду бумажный носитель, то не видим в этом никакого смысла. Следовательно, речь должна идти о материальном носителе информации в бинарном формате, позволяющем перевести информацию в человекочитаемую форму при условии обеспечения необходимой защиты информационных систем и среды хранения электронных документов. Это означает, что материальный носитель информации в бинарном формате должен быть надежно защищен от вторжения хакеров, что предполагает создание надлежащей системы электронного обеспечения документооборота в цифровой среде.

В связи с этим обратим внимание, как в Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 18.03.2019) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» определен электронный документ: «Электронный документ — документированная информация, представленная в электронной форме, то есть виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах» (п. 111 ст. 2). Это означает, что документ в электронной форме всегда предполагает вид, пригодный для восприятия стороной договора (человекочитаемая форма электронного документа).

Или речь идет о другом — о материальном бумажном носителе? В этом случае возникает вопрос: если стороны добровольно избрали электронный способ волеизъявления, почему законодатель устанавливает в случае совершения сделки с помощью электронных средств подобное дублирование для проверки неизменности содержания сделки? В чем смысл заключения договора на разных носителях (особый материальный носитель для электронного документа и материальный (вещественный) бумажный носитель для текстового документа)? Очевидно, норма закона (абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ) сформулирована так, что допускает возможность ее различного толкования.

В-третьих, новая редакция п. 1 ст. 160 ГК РФ, на наш взгляд, не решает проблемы такого необходимого для оформления договора реквизита, как подпись сторон. В новом абз. 2 требование о наличии подписи считается выполненным, если использован, как отмечалось, любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю (п. 4 ст. 1 Закона о цифровых правах). Следовательно, речь идет о том, что при совершении сделок помимо использования собственноручной подписи лица, факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи (см. п. 2 ст. 160 ГК РФ) закон предусматривает иной, не сводимый к проставлению собственноручной подписи или ее аналогу способ, позволяющий достоверно определить выразившее волю лицо. Возникают вопросы. Какой это способ? Что имеет в виду законодатель? Способ, с помощью которого можно определить лицо, выразившего волю, закон не указывает, что может создать сложности в правоприменительной практике. Это, в частности, подтверждается существующей противоречивой судебной практикой.

Обратим внимание на решение судами вопроса о юридической силе электронного документа без электронной подписи. Одни суды придерживаются позиции, закрепленной в утратившем силу Федеральном законе от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»: следует признавать юридическую силу за электронным документом только при наличии на нем электронной цифровой подписи, которая рассматривается как необходимый реквизит документа (ст. 3). Другие суды исходят из позиции, закрепленной в ст. 2 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее — Закон об ЭП): признание юридической силы за электронным документом возможно в случае определения подписывающего его лица. При использовании юридическим лицом электронной подписи суды в соответствии с п. 3 ст. 14 Закона об ЭП требуют предоставления дополнительных документов, подтверждающих полномочия физического лица выступать от имени юридического лица и использовать электронную подпись⁹⁷.

В банковской практике, как отмечает Л. Г. Ефимова, надлежащего оформления формы сделки, совершенной при использовании сетей S.W.I. F.T. и REUTERS, не происходит, поскольку сообщения приходят без аналога собственноручной подписи. Поэтому, как правило, при рассмотрении судами споров стороны не имеют иных доказательств факта заключения договора, помимо соответствующих распечаток факса, телекса, телетайпа, сетей S.W.I.F.T. и REUTERS, которые не могут быть признаны допустимыми⁹⁸.

Очевидно, формулировка нормы (абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ) о допустимости любого способа, позволяющего достоверно определить выразившее волю лицо, не может в полной мере обеспечить защиту прав и интересов сторон договора, заключаемого в электронной форме, без соответствующих положений закона.

В-четвертых, возможность использования при совершении сделок в письменной форме различных аналогов собственноручной подписи (без указания в законе на обязательность применения определенного аналога для различных сделок) не может в равной мере подтвердить и гарантировать, что в скрепленный аналогом электронный документ не вносились поправки и что он отправлен управомоченным или уполномоченным лицом. Как показывает практика, самым надежным аналогом собственноручной подписи, позволяющим обеспечить бесспорное доказательство, что он отправлен стороной по договору, является усиленная квалифицированная электронная подпись, как самый защищенный вид электронной подписи. Согласно ч. 1 ст. 6 Закона об ЭП информация в электронной форме, подписанная такой подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью. Эта подпись может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством РФ, кроме случая, как указано в норме (ч. 1 ст. 6), когда федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Усиленную (квалифицированную и неквалифицированную) электронную подпись получают в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи (ч. 1, п. 1 ч. 3, ч. 4 ст. 5 Закона об ЭП) Выдачу усиленной квалифицированной электронной подписи, а также квалифицированного сертификата ключа проверки электронной подписи (документа, подтверждающего, что такой ключ принадлежит владельцу усиленной квалифицированной подписи) осуществляет аккредитованный удостоверяющий центр (п. 3 ст. 2, ч. 1, 2, 4 ст. 17 Закона об ЭП). Очевидно, что обладателями такой подписи становятся коммерческие организации и индивидуальные предприниматели — профессиональные участники электронного взаимодействия, регулярно совершающие различные сделки. Физическим лицам, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя, для совершения отдельных, единичных сделок с недвижимостью нет смысла получать такую подпись, они могут использовать допускаемою законом (ч. 2 ст. 5 Закона об ЭП) простую электронную подпись — менее защищенный вид подписи. Как показывает практика, мошенничество в сфере недвижимости, связанное с подделкой простой электронной подписи, оборачивается трагедией для простых граждан, совершающих сделки с жилыми помещениями.

Вот почему расширительный подход к трактовке письменной формы, рассмотрение электронной формы сделок в качестве разновидности простой письменной формы, бессистемность в использовании аналогов собственноручной подписи и отсутствие «привязки» определенного аналога к различным видам сделок, совершаемых в письменной форме, наконец, поспешность законодателя в принятии законов, регулирующих цифровую среду, — все это оборачивается в конечном счете нестабильностью гражданского оборота и теми проблемами в правоприменении, которые, прежде всего, демонстрирует судебная практика.

Электронное взаимодействие создало немало проблем не только для граждан, но и для профессиональных участников гражданского оборота. Так, в частности, до сих пор является нерешенным вопрос о моменте совершения сделок в цифровой среде. Известно, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Однако в рамках цифрового взаимодействия неясно, является ли получением акцепта факт доставки электронного сообщения оференту или следует учитывать сам факт открытия сообщения адресатом, то есть момент ознакомления оферента с акцептом? Ни в ГК РФ, ни в иных федеральных законах нет правил об акцепте в электронной форме. Позиция ВС РФ также неясна. В п. 65 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано лишь на возможное направление юридически значимого сообщения посредством электронной почты, факсимильной и другой связи.

Судебная практика в решении этого вопроса остается противоречивой. Так, в одном из постановлений арбитражного апелляционного суда было отмечено, что «лишь направление решения посредством электронного способа отправки не обеспечивает возможности достоверно утверждать о факте его получения предпринимателем, в том числе в силу возможных технических сбоев электронной почты. Как правильно указано судом, представленные заявителем в материалы дела снимки экрана с сообщением электронной почты… не отвечают критерию допустимости доказательств, поскольку скриншот подтверждает лишь создание письма и его отправление по указанному адресу электронной почты, но не доказывает получение письма адресатом»⁹⁹.

Открытым остается вопрос о правовой квалификации действия контрагента в случае совершения сделки в киберпространстве с помощью клика мышью (click-wrap agreements). Можно ли квалифицировать клик мышью в качестве конклюдентного действия или речь идет лишь об отправке электронного сообщения? Если считать клик мышью отправкой электронного сообщения, то, очевидно, что акцептанту необходимо дать ответ оференту в письменной форме, отправив электронный ответ. Таким образом, процедура принятия цифровой оферты в этом случае усложняется. Есть ли необходимость и целесообразность в усложнении процесса принятия оферты, если п. 3 ст. 438 ГК РФ признает совершение получившим оферту лицом действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ и т. п.) в качестве акцепта? Думается, что нет. Судебная практика в решении этого вопроса исходит из допустимости направления оферты с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет с последующим акцептом посредством выполнения определенных действий, в том числе заполнение анкеты, подтверждение на мобильном телефоне, вход в личный кабинет¹⁰⁰. На наш взгляд, это дает основание считать, что если лицо, получившее оферту, в которой содержатся все необходимые для определенного типа или вида договора условия, включая и условие об изъявлении согласия с ними посредством клика мышью, выразит вовне свою волю с помощью клика, то это означает ни что иное, как совершенное волеизъявление в виде цифрового акцепта. Следовательно, клик мышью в рамках электронного взаимодействия сторон можно рассматривать как конклюдентное действие акцептанта. В ряде случаев такой подход демонстрирует и судебная практика¹⁰¹.

Закон об ЭП дает возможность использования различных видов электронной подписи, при этом допускается заключение предварительного соглашения об электронном взаимодействии участников (ч. 21 ст. 6). Однако судебная практика не внесла ясности в вопрос о необходимости заключения указанных соглашений. Одни суды придерживались позиции, согласно которой признание юридической силы за электронным документом (с электронной подписью), равнозначным документу на бумажном носителе, возможно только в случае письменного соглашения о подобном признании¹⁰². Другие суды, напротив, квалифицировали электронные документы как равнозначные бумажным документам при отсутствии предварительных соглашений, презюмируя согласие сторон сделки на электронное взаимодействие, выраженное конклюдентными действиями¹⁰³.

Неоднократно в практике вставал вопрос о юридической природе предварительных соглашений и их форме. Ранее нами не раз подчеркивалась необходимость разграничения понятий «соглашение» и «договор»¹⁰⁴. Соотношение между ними — «род — вид», где по общему правилу соглашение является родовым понятием по отношению к договору, хотя не исключен вариант трактовки соглашения и как видового понятия¹⁰⁵. Такой подход снимает многие вопросы правовой квалификации соглашения, в том числе и предварительного, об электронном взаимодействии сторон договора.

Очевидно, общение субъектов в цифровой среде, в отличие от обмена информацией при использовании бумажного носителя, может быть осложнено отсутствием должной правовой регламентации. Предложенный законодателем подход к трактовке электронной формы недостаточно продуман и оправдан. Практика это подтверждает. Достаточно обратить внимание на многочисленные примеры мошенничества в сфере оборота недвижимости при применении электронных технологий. На наш взгляд, недопустимо использование простой электронной подписи при заключении договоров с таким особо ценным имуществом, как недвижимость. ГК РФ только лишь в отношении некоторых договоров устанавливает жесткие правила по обязательному оформлению договора посредством составления одного документа, подписанного сторонами (классическая вариация простой письменной формы договора) — договор продажи недвижимого имущества (ст. 550 ГК РФ), договор аренды здания или сооружения (ст. 651 ГК РФ), договор продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), договор аренды предприятия (ст. 658 ГК РФ) и др. В отношении договоров дарения, мены, залога, предметом которых является недвижимость, законодатель не устанавливает специальных требований, поэтому стороны вправе использовать вторую вариацию простой письменной формы договора путем обмена электронными документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ), скрепляя электронный документ простой электронной подписью, что, как показала практика, на руку мошенникам.

Более того, если еще раз обратить внимание на новую редакцию п. 2 ст. 434 ГК РФ, то нетрудно заметить, что и в рамках первой вариации простой письменной формы договора теперь допустимо электронное взаимодействие сторон: «Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами…(выделено нами. — Л. В.)». Электронный документ (в отличие от бумажного) лицо может подписать только с помощью аналога собственноручной подписи. Нет смысла составлять электронный документ без электронного взаимодействия сторон, без обмена электронными документами. Следовательно, возможность составления электронного документа в рамках первой вариации письменной формы (договора путем составления одного бумажного документа, подписанного сторонами) означает ни что иное, как «размывание» особенностей между двумя разновидностями письменной формы. Теряется смысл их выделения. Это во-первых. Во-вторых, допустимость составления электронного документа в рамках первой вариации письменной формы договора свидетельствует и о необходимости использования такого аналога собственноручной подписи, как электронная подпись при заключении сделок с недвижимостью. Это означает отход законодателя от жестких правил заключения определенных договоров (например, договора купли-продажи недвижимости по ст. 550 ГК РФ), то есть заключения договора только путем составления на бумажном носителе одного документа, подписанного сторонами.

Очевидно, ревизия классического подхода к трактовке простой письменной формы может привести к новому всплеску мошенничества в имущественном обороте недвижимости и обернуться для простых граждан новым потрясением — незаконным отчуждением жилых помещений. Следовательно, внедрение цифровых технологий в имущественный оборот как никогда требует более взвешенного подхода законодателя ко всем предлагаемым нововведениям, в противном случае возникает реальная опасность использования недобросовестными участниками рынка недвижимости упущений и пробелов в законодательстве как инструмента для передела собственности.

Как показала практика использования гражданами простой электронной подписи при совершении различных сделок с недвижимостью, в имущественном обороте до августа 2019 года процветали мошенничество, жульничество, махинации, которые, как и микрозаймы, оформленные аналогичным образом, выросли по сравнению с 2018 годом в три раза¹⁰⁶. Принятый 2 августа 2019 года Федеральный закон № 286-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон »О государственной регистрации недвижимости» (далее — Закон № 286) был призван, прежде всего, защитить простых граждан от распространившихся в сфере недвижимости мошеннических действий и регламентировать применение электронной подписи при сделках с недвижимостью. Согласно предписаниям закона (ст. 1 Закона № 286) переход вещных прав на недвижимость на основании оформленного на портале муниципальных услуг в электронной форме заявления физического лица возможен только в случае, если собственник объекта недвижимости заранее уведомил об этом Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр). После получения указанного заявления Росреестр обязан сделать специальную отметку в ЕГРН (Едином государственном реестре недвижимости) о возможности отчуждения конкретного объекта недвижимости на основании электронного заявления физического лица с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи¹⁰⁷.

Таким образом, согласно предписаниям закона № 286 решение вопроса об электронном взаимодействии сторон договора по отчуждению недвижимости через цифровой портал муниципальных услуг определяется исключительно волей граждан, а именно: субъект права сам решает и оценивает: 1) возможные риски, связанные с подачей в электронной форме заявления о купле-продаже или дарении своего недвижимого имущества; 2) потенциальные проблемы в рамках электронного взаимодействия со своим контрагентом и возможным использованием квалифицированной электронной подписи.

Вместе с тем применение на практике такого способа идентификации, как усиленная квалифицированная электронная подпись (УКЭП), также не защищает в должной мере от риска получения неуправомоченным лицом ключа проверки электронной подписи. Известно, что усиленную (квалифицированную и неквалифицированную) электронную подпись в соответствии с ч. 1, п. 1 ч. 3, ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее — Закон об ЭП) можно изготовить посредством специального криптографического преобразования информации, то есть кодирования информации с помощью шифрования при использовании ключа электронной подписи (ч. 1, п. 1 ч. 3, ч. 4 ст. 5 Закона об ЭП). Выдача усиленной квалифицированной электронной подписи, а также квалифицированного сертификата ключа проверки электронной подписи (документа, подтверждающего принадлежность ключа обладателю усиленной квалифицированной подписи) осуществляется, как отмечалось ранее, аккредитованным удостоверяющим центром (п. 3 ст. 2, ч. 1, 2, 4 ст. 17 Закона об ЭП). Однако, как показала практика, даже выдача УКЭП не останавливает мошенников.

В настоящее время возникла еще одна проблема: участились случаи незаконного доступа к ключу проверки электронной подписи и подачи в Росреестр через Единый портал государственных услуг (ЕПГУ) электронных заявлений от имени собственников недвижимости. Таким образом, электронная подпись для мошенников — это инструмент махинаций и преступлений, жертвами которых становятся не только пожилые люди, но и активно использующая мобильные приложения молодежь с целью совершения различных мелких бытовых сделок. Проблема использования электронной подписи усугубляется тем, что ключ проверки электронной подписи может храниться на отчуждаемых носителях (флешках, CD/DVD-дисках, Flash-накопителях, винчестерах), к которым неуправомоченное лицо (хакер) может без особых проблем получить доступ. Кроме того, до сих пор оказание муниципальных услуг через ЕПГУ происходит при отсутствии эффективных и оперативных механизмов контроля за подлинностью выданного удостоверяющим центром квалифицированного сертификата ключей проверки электронных подписей, получение которого допускается на основании копии документа, удостоверяющего личность получателя сертификата (заявителя), либо на основании оформленной им доверенности (ст. 13 Закона об ЭП).

Очевидно, предусмотренное Законом № 286 внесение отметок (то есть дополнительных сведений об объекте недвижимости и правах на него), по существу, не решает проблему кибербезопасности — не дает гарантий от мошенничества в сфере недвижимости. К примеру, по требованию физического лица в ЕГРН может появиться запись о запрете государственной регистрации без личного участия собственника недвижимости. В этом случае через портал муниципальных услуг в электронной форме подается заявление о государственной регистрации вещного права на объект недвижимости, на основании которого делается отметка в ЕГРН. Такая отметка, допускаемая статьей 8.1 ГК РФ, как справедливо отмечает Е. В. Бадулина, не может защитить в полной мере собственника недвижимости, «поскольку предполагает лишь невозможность осуществления государственной регистрации прав на основании доверенности, в то время как целью кражи электронной подписи может являться как раз осуществление действий от лица собственника»¹⁰⁸.

Это означает, что предусмотренная Законом № 286 презумпция на согласие физического лица об электронном заявлении по отчуждению недвижимости с использованием УКЭП не решает проблему гарантий и безопасности, связанной с электронной формой любого документа, сопровождающего сделку с недвижимостью. Более того, целесообразным представляется выдача УКЭП только профессиональным участникам гражданского оборота. Речь идет о коммерческих организациях и индивидуальных предпринимателях, регулярно совершающих различные сделки в рамках электронного взаимодействия. Получение связанной с немалыми денежными затратами такой подписи физическими лицами, не имеющими статуса индивидуального предпринимателя, для совершения разовых сделок, имеет затратный характер и нецелесообразно.

Очевидно, предусмотренный законодателем подход, состоящий в переложении ответственности на простых граждан в случае применения ими УКЭП при заключении договоров в электронной форме, нельзя считать оправданным. Совершение сделок с ценным имуществом, каким является недвижимость, должно происходить для физических лиц только при участии нотариуса. Представляется, что решение практической проблемы об исключении из сферы ЕПГУ связанных с оборотом недвижимости цифровых услуг требует в настоящее время пристального внимания со стороны государства, поскольку существует реальная опасность использования недобросовестными участниками рынка недвижимости упущений и пробелов в законодательстве как инструмента для передела собственности.

Немало проблем уже вызвал и переход Росреестра, используя технологию блокчейн, на ФГИС ЕГРН (Федеральная государственная информационная система «Единый государственный реестр недвижимости»). ФГИС ЕГРН, являясь единой информационной базой на всей территории РФ, объединила две автоматизированные информационные системы (АИС) — Единый государственный реестр прав (АИС ЕГРП) и государственный кадастр недвижимости (АИС ГКН). Вследствие слияния двух АИС упорядочивание сведений об объектах недвижимости, о возникновении, изменении и прекращении вещных прав на них, об обременениях на объекты вещных прав происходит теперь в ФГИС ЕГРН исключительно по кадастровому номеру объекта недвижимости. В случаях сбоя в системе¹⁰⁹, как показала практика, в ней могут появиться ошибки: при поиске объекта по адресу (в списке найденных объектов отображается один адрес, а при открытии объекта — другой), опечатки в адресах (ошибки в названии улиц, в номерах домов, неполный адрес), два объекта с одинаковыми адресами¹¹⁰ или исчезновение кадастрового номера у объекта недвижимости в результате слияния двух АИС. Это означает, что сбой в ФГИС ЕГРН может обернуться новыми проблемами для граждан: им придется обращаться к платным услугам кадастрового инженера, не говоря уже о том, что данные об объектах недвижимости могут оказаться в руках мошенников.

Вот почему суждения В. А. Лаптева и М. Н. Зевакина об эффективности применения смарт-контракта при выполнении государственных функций федеральными органами исполнительной власти, в частности, по вопросу ведения ЕГРН и представленной ими модели совершения сделок с недвижимостью, выглядят утопичными и не соответствуют реальному положению дел, связанных с функционированием ФГИС ЕГРН.¹¹¹

В связи с этим, на наш взгляд, заслуживает пристального внимания дифференцированный подход к трактовке письменной и электронной форм, характерный, прежде всего, для государств с правопорядком германского типа¹¹² (Германия, Австрия, Швейцария). Как показывает практика, мошенничество при совершении сделок с недвижимостью в этих странах отсутствует.

Представляется, что анализ европейского опыта, германского в частности, при решении проблем регламентации электронного взаимодействия сторон сделки может оказаться ценным для российского правопорядка именно в силу сходства определяемых задач — поиска тех универсальных критериев, позволяющих отграничить письменную форму от электронной, предусмотрев для последней иную регламентацию, а для сделок в электронной форме — особый правовой режим. На наш взгляд, расширительное толкование письменной формы сделки, закрепленное в российском законе, продемонстрировало на практике грубейшее нарушение принципа безопасности электронного взаимодействия сторон, что, безусловно, требует корректировки законодательных правил в отношении электронной формы сделки.

§ 2. Особенности регламентации цифрового взаимодействия субъектов гражданского оборота в Германии и Европейском Союзе

Обозначенные выше проблемы в сфере недвижимости заставляют задуматься, почему аналогичных проблем нет, например, в Германии, правопорядок которой наиболее близок к российскому и где получение по каналам связи аутентифицированного электронного документа свидетельствует о том, что имеются бесспорные доказательства об отправлении его контрагентом по договору. В отличие от российского германский законодатель систематизирует различные формы аналоговых волеизъявлений, «привязывая» их к определенным формам сделки, придавая юридическую силу письменной формы сделки лишь одной из предписываемых законом форм, — электронной форме, правовой режим которой обязывает лиц, совершающих сделку в указанной форме, скрепить электронный документ квалифицированной электронной подписью, предписанной ранее Законом об электронно-цифровой подписи (Signaturgesetz = Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen von 16.05.2001), а с 18.07.2017 — Законом об удостоверительных услугах (Vertrauensdienstegesetz = VDG)¹¹³, принятого на основании Регламента № 910/2014 (действующего в ЕС с 01.07.2016) Европейского парламента и Совета Европейского Союза.

В связи с этим обратим внимание, прежде всего, на опыт Европейского Союза в части регулирования отношений в цифровой среде. Итак, речь идет о Регламенте № 910/2014 Европейского парламента и Совета Европейского Союза об электронной идентификации и удостоверительных услугах для электронных трансакций на внутреннем рынке (далее — Регламент ЕС, Регламент ЕС об электронной идентификации), в котором определен перечень новых понятий, таких как электронная услуга, электронная подпись, электронная печать, электронный штемпель времени, а также услуга по доставке электронных заказных писем и сертификатов, услуга по созданию, проверке и подтверждению сертификатов для аутентификации веб-сайтов и др.¹¹⁴

Ознакомление с текстом Регламента (состоит из 6 глав, разделенных на статьи; всего 52 статьи) дает возможность сделать вывод о уникальности этого акта ЕС, который, без всякого сомнения, можно было бы взять у нас в стране за основу регулирования отношений в рамках электронного взаимодействия.

Понятие удостоверительной услуги (Vertrauensdienst) определяется в п. 16 статьи 3 Регламента ЕС как электронная услуга, которая обычно предоставляется за плату и заключается в создании, проверке и подтверждении электронной подписи, электронной печати, электронных штемпелей времени, а также услуг по доставке электронных заказных писем и сертификатов, относящихся к этим услугам; в создании, проверке или подтверждении сертификатов для аутентификации веб-сайтов; сохранении электронных подписей, электронных печатей или сертификатов, относящихся к этим услугам.

Так, в частности, Регламент ЕС различает понятия электронной подписи и электронной печати, предусматривая последнюю исключительно для юридических лиц и рассматривая ее (elektronisches Siegel), как «данные в электронной форме, которые присоединены к другим данным в электронной форме или логически связаны с ними, для подтверждения происхождения и целостности последних» (п. 25 ст. 3 Регламента ЕС¹¹⁵). Квалифицированная электронная печать дает презумпцию целостности данных и точности информации о происхождении данных, с которыми связана квалифицированная электронная печать (ст. 35 Регламента ЕС).

Понятие электронной подписи определяется, как «данные в электронной форме, которые присоединены к другим данным в электронной форме или логически связаны с ними и которые подписант (то есть физическое лицо — Л. В.) использует для проставления подписи» (п. 10 ст. 3 Регламента ЕС¹¹⁶). Нетрудно заметить, что определение понятия электронной подписи в Федеральном законе от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» существенным образом отличается от аналогичного понятия, данного в Регламенте ЕС. Речь идет об электронной подписи, как информации в электронной форме, «которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию» (п. 1 ст. 2 Закона об ЭП). Очевидно, функциональное назначение электронной подписи по Закону об ЭП заключается в определении, распознавании, идентификации физического лица, проставляющего ЭП. В Регламенте ЕС эту функцию электронной подписи выполняет сложнейшая иерархическая и комбинаторная система аутентификации, 3-уровневая цифровая идентификация электронных данных (см. ст. 6, 7, 8 Регламента ЕС), которую обязан обеспечить так называемый «поставщик», исполнитель удостоверительных услуг (Vertrauensdiensteanbieter). Среди исполнителей удостоверительных услуг следует выделить тех, кто имеет статус квалифицированного исполнителя (п. 20 ст. 3 Регламента ЕС). Сведения о них находятся в обновляемом каждым государством-членом ЕС реестре квалифицированных исполнителей удостоверительных услуг (ст. 22 Регламента ЕС). Внесение сведений в единый для стран ЕС реестр о конкретном исполнителе удостоверительных услуг является основанием для выдачи квалифицированному исполнителю специальной электронной печати (EU-Vertrauenssiegel), разработанной для электронного взаимодействия в рамках ЕС и используемой ими для оказания удостоверительных услуг (ст. 23 Регламента ЕС). Таким образом, обеспечение достоверности электронного взаимодействия по Регламенту ЕС и российскому Закону об ЭП существенным образом отличаются друг от друга: в первом случае речь идет прежде всего о целостности информации и ее сохранности в неизменном виде, а во втором — о достоверной идентификации лица, совершающего действия с цифровыми данными.

Регламент ЕС предусматривает для взаимодействия лиц в цифровой среде также и квалифицированный электронный штемпель времени (der qualifizierte elektronische Zeitstempel), назначение которого — в корректировке даты и времени отправляемых и получаемых контрагентами электронных данных (электронных сообщений) с целью исключения возможности их незаметного изменения и искажения (ст. 42 Регламента ЕС).

В соответствии с предписаниями Европейского Союза и рассматриваемого Регламента, действующего в ЕС с 1 июля 2016 года, в 2017 году в Германии был принят, как указывалось, Закон об удостоверительных услугах (Vertrauensdienstegesetz = VDG)¹¹⁷, после принятия которого в ГГУ были внесены изменения и дополнения, касающиеся особенностей различных форм сделок, электронной в том числе.

Германский закон об удостоверительных услугах очень краток по содержанию: состоит из 5 частей, разделенных на параграфы; всего 21 параграф, в каждом из которых содержится лишь отсылка к определенной статье Регламента ЕС.

Что касается формы договора, то предписания ГГУ существенным образом отличаются от положений ГК РФ. Во-первых, сделки объединений (в том числе и юридических лиц) между собой и с гражданами могут заключаться в любой форме (ср. п. 1 ст. 161 ГК РФ), а не только в требуемой по ГК РФ письменной форме. Во-вторых, не требуется соблюдения простой письменной формы при заключении сделок между гражданами на сумму, превышающую десять тысяч рублей, а в случаях, предусмотренных законом, — независимо от суммы сделки (ср. п. 2 ст. 161 ГК РФ), то есть законодатель, следуя за общегерманским (и австрийским) правом, сохранил принцип необязательности письменной формы. Исключение из этого правила составляют сделки с недвижимостью¹¹⁸.

Кратко рассмотрим суть этих нововведений. Так, § 126 ГГУ раньше назывался «Письменная форма, установленная законом» («Gesetzliche Schriftform»). Новая редакция ГГУ изменила наименование данного параграфа «Письменная форма» («Schriftform»), включив в него новый пункт (3): «Письменная форма может быть заменена электронной формой, если из закона не вытекает иное». А п. 3 § 126 ГГУ стал пунктом 4. В этой связи следует обратить внимание, что в п. 3 прежней редакции ГГУ, на наш взгляд, была допущена неточность перевода на русский язык, что приводило к искажению сути предписания ГГУ. Пункт 3 гласит: «Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt» (выделено нами. — Л. В.). Это положение ГГУ было переведено следующим образом: «Письменной формой признается нотариальное удостоверение договора»¹¹⁹. Глагол «ersetzen» означает «заменять», «замещать». Справедливости ради отметим, что нотариальное удостоверение договора по ГГУ не является его письменной формой. Если следовать «букве» закона, то в соответствии с п. 4 § 126 и п. 2 § 129 ГГУ нотариальное удостоверение договора заменяет как письменную форму, так и его публичное засвидетельствование. Для сравнения отметим, что перевод п. 2 § 129 ГГУ «Die öffentliche Beglaubigung wird durch die notarielle Beurkundung der Erklärung ersetzt» (выделено нами. — Л. В.) был сделан правильно: «Публичное засвидетельствование может быть заменено нотариальным удостоверением волеизъявления»¹²⁰. Как следует из п. 1 § 129 ГГУ, при публичном засвидетельствовании соблюдаются предписания письменной формы: если законом предусмотрено публичное засвидетельствование волеизъявления, то волеизъявление должно быть изложено письменно, а подпись заявителя должна быть засвидетельствована нотариусом; а если заявитель вместо подписи поставил собственноручный знак, то необходимо и достаточно его засвидетельствования в соответствии с предписаниями п. 1 § 126 ГГУ.

Итак, согласно п. 3 § 126 ГГУ «Письменная форма» (Schriftform) письменная форма может быть заменена электронной формой, если иное не следует из закона. Нотариальное удостоверение документа также заменяет письменную форму (п. 4 § 126 ГГУ)¹²¹. Электронная форма, как и нотариальное удостоверение договора, заменяют (ersetzen) письменную форму договора, а не признаются его разновидностями, хотя до принятия Закона об удостоверительных услугах электронную форму достаточно часто в доктрине определяли как субинститут письменной формы договора¹²². Если договор заключен в письменной форме, то документ должен иметь собственноручную подпись составителя либо знак, исполненный от руки и засвидетельствованный нотариально (п. 1 § 126 ГГУ). Никакие аналоги собственноручной подписи в виде электронной подписи при письменной форме договора не допускаются, что исключает возможность цифровой подделки электронной подписи. Кроме того, письменная форма сделки по ГГУ (в отличие от предписаний ГК РФ) может быть представлена только одной вариацией — путем составления документа, подписанного сторонами.

Кроме того, в результате реформы обязательственного права в текст ГГУ были включены новые параграфы — § 126a и 126b, в которых предусмотрена правовая регламентация электронной (Elektronische Form) и текстовой форм (Textform) договора, существенным образом отличающихся от письменной формы договора.

Так, согласно § 126a: «(1) Если предписанная законом письменная форма должна быть заменена электронной формой, то составитель обязан дополнить волеизъявление своим именем и снабдить электронный документ квалифицированной электронной подписью. (2) При заключении договора каждая из сторон договора должна подписать аутентичный документ предусмотренным в п. 1 электронным способом»¹²³. Если речь идет о документе юридического лица, то он должен предусматривать электронную печать (elektronisches Siegel), которая, как отмечается в доктрине, выполняет функцию «технической подписи» (technische Signatur), «аналога штемпеля» (Stempelersatz), являясь лишь инструментом для доказательства целостности электронного документа и подтверждения источника его происхождения (то есть юридического лица, направившего электронный документ)¹²⁴.

Нормы ГГУ о текстовой форме договора были существенно изменены после принятия Закона об удостоверительных услугах. В соответствии с §126b «Если законом предписана текстовая форма, то читаемое волеизъявление, в котором названо изъявившее волю лицо, должно быть размещено на долговременном носителе данных. Долговременным является любой носитель, который: 1) позволяет получателю хранить или сохранять направленное ему лично волеизъявление таким образом, чтобы оно было доступно ему в течение разумного для волеизъявления срока и 2) подходит для воспроизведения волеизъявления без изменений¹²⁵». Долговременным носителем может выступать как бумажный, так и электронный носитель при условии выполнения двух основных функций, указанных в § 126b¹²⁶. Следует обратить внимание, что законом не предусмотрена обязательность проставления на текстовом документе подписи (включая ее электронный аналог) в отличие от составления документа в письменной и электронной формах¹²⁷. Это объясняется тем, что подлинность волеизъявления в текстовой форме может подтверждаться указанием в тексте фамилии, имени, звания, клички, копии подписи лица или определенного знака, то есть распознаваемыми контрагентом текстовыми обозначениями, не сводимыми по юридической силе к собственноручной подписи или ее цифровому аналогу. Определяющее при отправке документа в текстовой форме — это осведомленность получателя о том, от кого оно исходит. Как правило, речь идет об обмене документами при помощи SMS-сообщений, факса, электронной почты, а также посредством сохранения электронных данных на материальном носителе (современные средства хранения информации — BackUp-системы): дискете, USB-флешке, компакт-диске, компьютерном техническом устройстве и проч.¹²⁸ Очевидно, как отмечается в доктрине, в сравнении с письменной и электронной формой текстовая форма без применения обеспечивающих подлинность и целостность документа средств (в том числе электронных) не в состоянии полностью обезопасить стороны сделки, поэтому в силу установленного запрета в ГГУ она не может заменить предписанную законом письменную и электронную формы¹²⁹. Очевидно, круг возможных сделок, совершаемых посредством текстовой формы, ограничен законом и применяется в основном для отправки заявлений, уведомлений, сообщений контрагентам, между которыми уже заключен договор в электронной или письменной форме (см. § 355 I — отказ от потребительского договора; § 477 II — выдача гарантийного заявления потребителю продавцом при покупке потребительского товара; § 493 I — уведомление потребителя об изменении банком условий предоставления кредита; § 558 а — заявление об изменении наемной платы при найме жилых помещений и др.). Вместе с тем закон допускает и заключение договора в текстовой форме по соглашению сторон (§ 127 ГГУ «Согласованная форма» (Vereinbarte Form)). Например, на практике часто текстовая форма используется при заключении договоров купли-продажи движимых вещей (§ 433–453 ГГУ), найма жилых и нежилых помещений на срок менее одного года (§ 550, 578 II ГГУ).

Итак, обмен письменными документами¹³⁰ по ГГУ посредством почтовой, факсимильной, электронной связи может относиться к текстовой или электронной формам (ср. п. 2 ст. 434 ГК РФ). Основное отличие текстовой формы от электронной заключается в том, что при совершении сделок в текстовой форме может использоваться факсимильная (или компьютерная) визуализация подписи с помощью средств механического или иного копирования либо без подписи. При электронной форме применяется, как подчеркивалось, квалифицированная цифровая подпись для физического лица или квалифицированная электронная печать для юридического лица (выдается в ФРГ специальным ведомством по сертификации, аккредитованным при федеральной службе по телекоммуникациям и почте).

Следует обратить внимание на то, что по ГГУ письменная форма не может быть заменена совершением сделки в текстовой форме. Это означает, что, если по закону требуется письменная форма, недопустима сделка в текстовой форме, то есть путем обмена документами посредством телекоммуникационной и почтовой связи (ср. п. 2 ст. 434 ГК РФ). Особо отметим, что сделки по отчуждению недвижимости должны совершаться только в форме единого письменного (на бумажном носителе) документа, удостоверенного нотариусом, а не путем обмена письмами, сообщениями с использованием телекоммуникационной связи. Если сторонами избрана электронная форма и для одной из них электронное подписание оказалось невозможным, контрагенты могут потребовать нотариального удостоверения договора (§ 127 III ГГУ).

Итак, текстовая и электронная формы признаются новыми договорными формами, которые разрешено использовать в имущественном обороте ФРГ с 1 августа 2001 г. на основании Закона о согласовании предписаний для форм (договора. — Л. В.) в частном праве от 13 июля 2001 г. (Das Gesetz zur Anpassung von Formvorschriften des Privatrechts). Новые договорные формы следует отличать от предусмотренной законодателем письменной формы, суть которой в следующем: договор должен быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами собственноручно или снабженного знаком, сделанным рукой каждой из сторон договора и засвидетельствованным нотариально. В соответствии с п. 2 § 126 ГГУ допускается обмен аутентичными документами, если каждая сторона подпишет предназначенный для другой стороны экземпляр.

Таким образом, письменная форма в ГГУ представлена только одной вариацией: сделки могут совершаться путем составления одного письменного (на бумажном носителе) документа, в то время как в российском праве сделки с недвижимостью в простой письменной форме заключаются:

– путем обмена письмами, телеграммами, электронными документами, в том числе и в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ (договор найма жилого помещения — ст. 674 ГК РФ, договор дарения недвижимого имущества — п. 1 ст. 574 ГК РФ, договор аренды земельного участка независимо от срока, если хотя бы одной и сторон является юридическое лицо, — п. 1 ст. 609 ГК РФ и др.);

– путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами (договоры продажи недвижимости — ст. 550 ГК РФ, продажи предприятия — п. 1 ст. 560 ГК РФ, аренды предприятия — п. 2 ст. 658 ГК РФ, аренды здания или сооружения — п. 1 ст. 651 ГК РФ и др.).

Но поскольку письменная форма может быть заменена нотариальным удостоверением документа (п. 4 § 126 ГГУ) или электронной формой (п. 3 § 126 ГГУ), сделка может быть совершена, если по закону требуется письменная форма, также в этих формах (электронной или нотариальной).

Эти договорные формы устанавливаются, как правило, по соглашению сторон, что нашло отражение в § 127 ГГУ. В § 127 ГГУ (при измененном названии «Vereinbarte Form» — «Согласованная форма» вместо прежнего «Gewillkürte Schriftform» — «Письменная форма договора, установленная соглашением сторон») были внесены существенные изменения и дополнения, где даются предписания о форме договора, согласованной посредством сделки:

«(1) Предписания § 126, 126a, 126b при наличии сомнения действуют и в отношении формы, установленной соглашением сторон¹³¹.

(2) При условии, что нет оснований предполагать наличие у сторон иного намерения, для соблюдения установленной посредством сделки формы достаточен обмен документами посредством телекоммуникационной и почтовой связи. Если избрана такая форма, то стороны могут потребовать в дальнейшем нотариального удостоверения документа согласно § 126 ГГУ.

(3) При