Цифровое право в банковской деятельности:
сравнительно-правовой аспект

Монография

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
Л. Г. Ефимова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.734

ББК 67.404.2

Ц75

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16203 «Российское и зарубежное право об использовании цифровых технологий в банковской деятельности и практика его применения: сравнительно-правовой аспект».

Авторы:
Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заведующая кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ введение (в соавт. с И. Е. Михеевой); § 1 гл. 1; § 1, 4‒6 гл. 2; гл. 3; § 1‒4, 6 гл. 4 (в соавт. с Д. В. Чубом и И. Е. Михеевой); § 5 гл. 4 (в соавт. с О. Б. Сиземовой); § 1‒3, 10 гл. 5;
Казаченок О. П., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета ‒ § 8 гл. 5;
Камалян В. М., аспирант кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 2, 4, 5 гл. 1;
Лысова Ю. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 9 гл. 5;
Михеева И. Е., кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ введение (в соавт. с Л. Г. Ефимовой); § 8 гл. 1; § 2 гл. 2; § 1‒4, 6 гл. 4 (в соавт. с Л. Г. Ефимовой и Д. В. Чубом); § 4, 5 гл. 5;
Решетникова С. Б., магистрант Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — § 3 гл. 2;
Сиземова О. Б., доктор юридических наук, доцент, проректор по правовым и кадровым вопросам, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Нижегородского государственного университета имени Н. И. Лобачевского (ННГУ) ‒ § 3 гл. 1; § 5 гл. 4 (в соавт. с Л. Г. Ефимовой);
Хадеева М. В., аспирант кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 9 гл. 1;
Чирков А. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 7 гл. 4;
Чуб Д. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 6 гл. 1; § 1‒4, 6 гл. 4 (в соавт. с Л. Г. Ефимовой и И. Е. Михеевой); § 6, 7 гл. 5.

В монографии произведен анализ основных теоретико-практических проблем, поставленных перед юридической общественностью новой технической революцией, которая привела к цифровизации экономик большинства стран мира. При подготовке монографии авторы-исследователи опирались на достижения юридической и технической мысли большинства развитых стран мира. Была использована юридическая литература Великобритании, США, Германии, Швейцарии, Франции, Италии, Японии, Белоруссии и России.

В работе содержатся предложения по изменению доктрины частного права в части таких новых правовых явлений, как цифровые права, цифровое имущество, криптовалюта, токены, правоотношения на платформе блокчейн, электронный договор, смар-контракт и т. п. Кроме того, исследованы наиболее интересные проблемы цифровизации банковской деятельности, такие как межбанковские расчеты с использованием технологии блокчейн, расчеты посредством аккредитива, обеспечительные сделки с использованием технологии блокчейн, краудфандинг, ответственность и т. п.

Законодательство приведено по состоянию на июнь 2020 г.

Книга предназначена для практических работников банков, научных работников, аспирантов и студентов юридических вузов, всех лиц, которые интересуются цифровым правом.

УДК 347.734

ББК 67.404.2

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Развитие информационных технологий, изменение ожиданий и привычек потребителей, а также изменение экономической ситуации в мире привели к масштабному проникновению цифровых технологий в банковскую деятельность. Необходимость разработки адекватного правового регулирования работы такого компьютеризованного банка признается учеными и практиками в России и в зарубежных странах.

Выступая в Казани на форуме Finopolis 2016, Председатель Банка России Э.С. Набиуллина, отметила, что «сейчас финтех — это один из главных вызовов для банков»¹.

Она обозначила приоритетное направление развития банковского сектора в России, что полностью отвечает Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. № 203.

В Отчете за январь 2019 г. Банк Международных Расчетов (BIS) указал, что не менее 40 центральных банков по всему миру проводят исследовательские и пилотные проекты с использованием технологии блокчейн, которые направлены на решение таких проблем, как финансовая доступность, эффективность платежей и кибербезопасность².

На конференции G20 в Дюссельдорфе 6–7 апреля 2017 г. министрами по цифровой экономике ряда государств была принята Декларация, где в качестве одного из приоритетных направлений дальнейшего совершенствования современного общества называется развитие цифровых технологий в финансовой сфере (в п. 12).

Различные аспекты применения технологии блокчейн прорабатываются Комитетом по платежам и рыночным инфраструктурам (Committee on payments and market infrastructures — CPMI) Банка международных расчетов (BIS), в работе которого принимают участие представители центральных банков более 20 государств (включая Банк России)³.

Таким образом, банковское сообщество активно реагирует на процессы развития новых цифровых технологий.

Вместе с тем степень изученности правоотношений в области новыx цифровых технологий, а также степень иx применения в банковской сфере сильно различаются в разных странах. В одних государствах мира такие исследования осуществляются уже с 2014 г., а в других — только проявился интерес к изучению новых технологий.

Так, современная Япония является лидером в области технических инновацияx в банковской сфере и одной из первыx стран, которая на законодательном уровне признала виртуальные валюты. После годичной подготовки, были внесены изменения в Закон от 24 июня 2009 г. № 54 «О платежных услугах»⁴, который вступил в силу с 1 апреля 2017 г. Сектор криптовалютных платежных систем в Японии развивается широкими темпами: появляются новые японские криптовалюты, открываются сотни бирж по обмену виртуальными валютами (крипто-биржи), совершенствуется законодательство, и растет популярность рынка виртуальныx валют среди местного населения. В США на федеральном уровне был принятый Единообразный закон «Об электронных сделках (UЕТА)»⁵, служащий основой для правового регулирования оборота криптовалют в 47 штатах. Однако некоторые штаты (Аризона, Невада и др.⁶) внесли изменения в местные версии этого закона, включив UETA блокчейн и смарт-контракты.

Развитие законодательства в области финансовых технологий Швейцарии во многом опирается на результаты правоприменительной деятельности Федеральной службы по надзору на финансовых рынках (FINMA), которая разрабатывает рекомендации по применению действующего законодательства для регулирования правоотношений в области ФИНТЕХа.

Международный опыт правового регулирования цифровых технологий, а также способы их использования в банковской деятельности, представляют особый интерес для российского рынка банковских услуг. Он может быть использован для сравнительно-правового анализа законодательства в области ФИНТЕХа и практики его применения. Такой анализ позволит определить наиболее перспективные направления развития банковской деятельности, банковского и гражданского права, выбрать оптимальные пути развития правового регулирования цифровых технологий в России, и разработать соответствующую правовую концепцию. Такая концепция развития законодательства о финансовых технологиях нужна, чтобы сделать российский банковский рынок наиболее эффективным.

Россия является частью мирового сообщества, поэтому она не может остаться в стороне от научно-технической революции. Россия активно включается в работу по осуществлению научных исследований в области правового регулирования финансовых технологий, которые, в свою очередь, оказывают самое существенное влияние на банковский бизнес⁷.

Правительством РФ и Банком России за последние годы предпринят ряд мер, направленныx на развитие ФИНТЕXа в банковской сфере.

Концептуальные подходы к стратегическому развитию в России цифровых технологий заложены в Указе Президента Российской Федерации от 7 мая 2018 г. № 204 в части решения задач и достижения стратегических целей по направлению «Цифровая экономика»⁸.

До недавнего времени Банк России категорически отрицал допустимость использования в нашей стране криптовалюты в качестве средства платежа. Однако уже в 2016 г. ЦБ РФ разработал Дорожную карту по реализации основных направлений развития финансового рынка Российской Федерации на период 2019–2021 годов⁹ (далее — Основные направления). В этом документе Банк России сделал вывод о необходимости создания благоприятных условий для обращения цифровых финансовых активов на российском рынке, а также о создании благоприятной правовой среды для оборота цифровых финансовых активов (п. 1.10).

Основные направления, разработанные Банком России, являются логическим продолжением нормативных правовых актов Президента и Правительства Российской Федерации в области цифровых технологий.

Указанные акты предусматривают три основных направления развития цифровых технологий, — правовое регулирование, создание информационной инфраструктуры и обеспечение информационной безопасности.

В рамках первого направления был принят Федеральный закон от 26 марта 2018 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»¹⁰

Банком России были внесены изменения в Положение ЦБ РФ от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств»¹¹, предусматривающие проведение операций по аккредитивам в электронном виде, в т. ч. с использованием электронных средств связи, позволяющих достоверно установить отправителя, включая распределенные информационные системы.

Вопросы создания информационной инфраструктуры и информационной безопасности в настоящее время прорабатываются Банком России. Так, в декабре 2016 года совместно с ведущими банками и другими крупными участниками финансового рынка Банк России учредил Ассоциацию развития финансовых технологий (Ассоциацию ФинTех), одним из основных направлений деятельности которой будет реализация проектов на основе распределенных реестров. Взаимодействие участников финансового рынка в рамках Ассоциации ФинТех позволит создать условия для развития инновационных финансовых сервисов на российском финансовом рынке, а также оперативно получать информацию о необходимости совершенствования правового развития регулирования, а также контролировать риски, связанные с внедрением новых технологий¹².

С целью реализации Основных направлений Банк России считает необходимым оказывать содействие конкуренции на финансовых рынках, повышать доступность, качество и ассортимент финансовых услуг, обеспечивать снижение издержек и рисков, а также повышать конкурентоспособность российских технологий.

В соответствии с Основными направлениями наиболее перспективными финансовыми технологиями являются: проект Big Data, мобильные технологии, искусственный интеллект, роботизация, биометрия, распределенные реестры и облачные технологии.

Помимо указанных финансовых технологий к понятию ФИНТЕХа нередко относят любые технические достижения, которые в последнее время широко используются в банковской деятельности. Правоотношения в указанной области в определенной степени уже урегулированы законодательством. Приведем несколько примеров.

Так, Федеральным законом от 27 июня 2011 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О национальной платежной системе» были внесены изменения в Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг». Указанным законом была предусмотрена, в частности, обязанность банка незамедлительно направлять информацию об уплате физическими и юридическими лицами государственных и муниципальных платежей в Государственную информационную систему о государственных и муниципальных платежах, которая исполняется банками с использованием с помощью электронных средств связи.

Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» была предусмотрена упрощенная процедура идентификации клиентов —физических лиц с использованием единой системы идентификации и аутентификации и усиленной квалифицированной электронной подписи или простой электронной подписи. Упрощенная идентификация клиентов банков может применяться с помощью технических средств — в случаях, установленных Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Пунктом 2.2 Положения Банка России от 15 октября 2015 г. № 499-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» установлена обязанность кредитных организаций осуществлять проверку действительности паспортов клиентов с использованием сервисного концентратора ФМС России (SID0003418), перешедшего в связи с упразднением ФМС России в ведение МВД России.

Пунктом 2.8.8 Положения Банка России от 9 июня 2012 г. № 382-П «О требованиях к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств и о порядке осуществления Банком России контроля за соблюдением требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств» установлена обязанность по проверке кредитными организациями принадлежности номера мобильного телефона.

Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 482-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» был введен институт удаленной биометрической идентификации.

Все указанные технологии, используемые в банковской деятельности, следует рассматривать как различные направления банковского ФИНТЕХа в широком смысле слова.

Однако не все из указанных выше видов финансовых технологий являются интересными с точки зрения совершенствования теории гражданского права. В связи с изложенным, в рамках настоящего исследования представляется обоснованным ограничиться только наиболее крупными техническими достижениями, внедрение которых в экономику России неизбежно приведет к необходимости совершенствования основ теории гражданского права.

На основании изложенного, в дальнейшем, речь пойдет об использовании в банковской деятельности блокчен-технологии, криптовалют и электронных договоров, включая смарт-контракты.

Указанный подход позволит не отвлекаться на частные проблемы, а глубоко изучить общественные отношения, складывающихся в банковской деятельности в связи с применением указанных технологий, определить природу этих отношений, и предложить адекватное правовое регулирование. Кроме того, при применении в банковской деятельности блокчейн-технологии и электронных договоров также возникают проблемы идентификации клиентов и соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Поэтому эти частные вопросы неизбежно будут рассматриваться в контексте правовых проблем, связанных с использованием указанных крупных технических достижений в банковской деятельности. Например, в отношении применения блокчейн-технологии Банк России отметил, что прямых запретов применения технологии распределенного реестра не установлено, к ее использованию в финансовой сфере применяются общие нормы законодательства, в том числе требования по идентификации клиентов, обеспечению защиты персональных данных и конфиденциальной информации, обеспечению прав потребителей. Можно ожидать, что в России и в мире по мере развития практики применения технологии распределенного реестра может потребоваться разъяснение порядка применения общих норм законодательства или разработка специального регулирования отдельных аспектов применения технологии распределенного реестра¹³.

Центральным банком Российской Федерации, Сбербанком России, ВТБ, Альфа-банком, Тинькофф, Газпромбанком и другими крупными банками России создана национальная сеть Российской Федерации на блокчейне — Masterchain, которая создается для передачи ценности и сопутствующих данных между ее участниками. Мастерчейн использует модифицированный код Ethereum: адаптированный к российским криптографическим требованиям, с учетом деанимизации личностей участников и собственным решением для масштабирования¹⁴.

Технология распределенного реестра обладает инновационным потенциалом в сфере платежей, клиринга, расчетов и других банковскиx операций.

Финтех — это один из главных вызовов для банков, скоро банки могут попасть в ловушку, которую выроет им финтех, если не перестроят свой бизнес и будут считать, что смогут жить по старинке¹⁵.

Поиск новыx способов соxранить свое место профессионального финансового посредника на рынке капиталов является для банков наиболее актуальной задачей, учитывая, что блокчейн теxнологии совершаются без посредников¹⁶. Конкуренция с новыми игроками на финтех-рынке, которые сумели продемонстрировать свои возможности разрушить традиционную банковскую систему. Если банки не пересмотрят свою стратегию и не смогут ответить на постоянно возникающие новые задачи, вызовы и растущие требования пользователей, они рискуют потерять свое место на рынке¹⁷.

На основе проведения сравнительно-правового анализа российской и иностранной доктрины об основных проблемах использования цифровых технологий в банковской деятельности, анализа международного и российского законодательства, исследования механизма применения основных цифровых технологий, а также практики использования цифровых финансовых инструментов в банковской деятельности, представляется возможным разработка концепции законопроекта, регулирующего особенности использования цифровых технологий в банковской деятельности, а также решения наиболее важных проблем по защите, защите прав потребителей цифровых банковскиx услуг.

Глава 1.
АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЦИФРОВЫХ ТЕХНОЛОГИЙ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

§ 1. Анализ правового регулирования цифровых технологий в Швейцарии¹⁸

Понятие Fintech. Для целей настоящей работы под новыми финансовыми технологиями следует понимать различные разработки в области компьютерных технологий разной степени сложности и целевого назначения, которые позволяют переводить традиционные финансовые инструменты, активы (имущество) и возникающие в связи с ними отношения в цифровую среду (оцифровка).

В результате указанные объекты обезналичиваются, дематериализуются, но не так, как, например, это происходит с обычными безналичными деньгами. Информация об этих инструментах, активах, отношениях и т.п. переводится в форму цифрового компьютерного кода. Традиционно, к области цифровых финансовых технологий (Fintech) относят выпуск и обращение криптовалют, ICO, применение технологии Blockchain, использование смарт-контрактов, предметом которых являются различные цифровые финансовые активы.

Законодательство о правовом регулировании финансовых технологий в Швейцарии. На сегодняшний день в Швейцарии отсутствует системное законодательное регулирования отношений, возникающих в области финансовых технологий. Вместе с тем, Fintech развивается, как и в других странах. В Швейцарии не запрещены любые законные действия, связанные с криптовалютой. Криптовалюты и ICOs дают начало различным фундаментальным юридическим дискуссиям.

Для решения возникающих правовых вопросов швейцарское федеральное правительство создало рабочую группу для разработки законодательства о финансовых технологиях, которая должна определить критерии вмешательства государства в деятельность start-up-ов, внедряющих новые финансовые технологии, в частности blockchain/ICO. Рабочая группа должна начать работу в январе 2018 г. Юридическая общественность дискутирует, до какой степени, швейцарские законы будут подвергнуты изменениям. Указанные поправки могли бы колебаться от косметических изменений, таких как простая замена «письменной формы» или физической подписи субъектов права на их электронные аналоги, до более глубоких изменений, связанных со внедрением нового установленного законом класса активов, регулирующего различные формы криптовалют¹⁹.

В связи с предстоящей реформой швейцарского законодательства в литературе обсуждаются подходы будущего правового регулирования отношений в области цифровых финансовых технологий. Этого требуют интересы потребителей поставщиков финансовых услуг. Цифровой мир тоже должен быть защищен²⁰. Однако чрезмерное государственное вмешательство может привести к отказу инициаторов start-up-ов от деятельности по внедрению новых передовых технологий.

В немногочисленной литературе, посвященной решению проблем регулирования отношений в области финансовых технологий, обсуждается несколько подходов к правовому регулированию указанных общественных отношений.

В некоторых источниках предлагается применение принципа регуляторной песочницы²¹.

Другие источники обосновывают построение правового регулирования деятельности человека в области финансовых инноваций на основе следующих общих правил. В своем докладе, произнесенном в Бизнес Клубе в Цюрихе 10 сентября 2015 г., Mark Branson остановился на трех подходах к пруденциальному регулированию отношений, возникающих в области применения финансовых технологий.

Во-первых, необходимо, чтобы надзорный орган был нейтральным по отношению к любым технологическим разработкам. Регулятор не должен активно продвигать разработки или мешать их внедрению. Регулирование должно предусматривать честную конкуренцию между всеми игроками, будь то услуги с использованием аналоговых или цифровых средств, существующие идеи или новые бизнес-модели, внедряемые швейцарскими поставщиками или их иностранными конкурентами. Поэтому необходимо устранить неоправданные препятствия, против новых провайдеров и новых предложений.

Во-вторых, Mark Branson полагает, что необходимо отказаться от детального правового регулирования отношений в области финансовых технологий. Правовое регулирование на основе принципов более независимо от его конкретных обстоятельств, чем регулирование, основанное на детальных правилах. Жесткий набор правил, устанавливающих подробные требования вплоть до частного случая, труднее адаптировать к новым обстоятельствам. Регулирование на основе принципов оставляет место для коммерческих инноваций. Выбор аналогового или цифрового канала не играет никакой роли, пока поддерживается сам принцип регулирования.

Следует иметь в виду, что в Швейцарии доминирует подход, согласно которому, правовое регулирование цифровых отношений, основанное на нормах-принципах, довольно хорошо адаптировано к эволюции цифровой бизнес-среды.

В-третьих, по мнению рассматриваемого автора, необходима повышенная защита прав потребителей финансовых услуг. Для этого необходимо последовательно устранять пробелы, связанные с технологическими изменениями. Надзорный орган должен действовать там, где интересы защиты инвесторов и системы требуют редактирования существующих правил²².

Учитывая отсутствие специального закона о правовом регулировании отношений в области финансовых технологий, правовое регулирование Fintech осуществляется подзаконными нормативными актами Федеральной Службы Швейцарии по надзору на финансовых рынках (l’Аutorité de surveillance du marché financier suisse), или FINMA.

Поскольку FINMA уполномочена осуществлять надзор на финансовых рынках, где применяются новые финансовые технологии, она вынуждена решать конкретные задачи, главным образом, в публично-правовой сфере: надзоре, пруденциальном регулировании, лицензировании финансовых организаций, в области борьбы с отмыванием денег, налогообложении и т.п. Однако в процессе деятельности по решению конкретных задач, в том числе с целью применения общих норм права, FINMA была вынуждена формулировать определения финансовых инструментов, предлагать их классификацию и решать иные задачи.

Не все изданные FINMA акты носят нормативный характер. Многие из них представляют собой обычные пресс-релизы. Однако в них содержится бесценный практический опыт и сформулирована правовая позиция по многим теоретическим вопросам. Несмотря на то, что теоретическая позиция FINMA в ее нормотворческой деятельности – побочный продукт решения ею конкретных практических задач, представляется обоснованным, что она будет учтена в процессе разработки специального закона о финансовых технологиях.

Интерес представляют следующие рекомендации и циркуляры:

• Communiqué de presse La FINMA retire du marché des fournisseurs de monnaie virtuelle et met en garde contre les pseudo-cryptomonnaies²³;

• Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO). Edition FINMA du 16 février 2018²⁴;

• Communication FINMA sur la surveillance. Traitement prudentiel des initial coin offerings от 29 septembre 2017²⁵;

• Communiqué de presse du 17 mars 2016. La FINMA réduit les obstacles auxquels sont confrontées les Fintech²⁶;

• Circulaire de FINMA 2011/1. Activité d’intermédiaire financier au sens de la LBA. Précisions concernant l’ordonnance sur le blanchiment d’argent (OBA)²⁷;

• Circulaire de FINMA 2016/7/ Identification par vidéo et en ligne Obligations de diligence lors de l’établissement de relations d’affaires par le biais de canaux numériques²⁸;

• Circulaire de FINMA 2009/1. Règles-cadres pour la gestion de fortune. Règles-cadres pour la reconnaissance de l’autorégulation en matière de gestion de fortune comme standard minimal²⁹.

В указанных актах FINMA содержится позиция регулятора по следующим основополагающим понятиям, которые не остались без комментария исследователей.

С точки зрения изучения приемов правового регулирования отношений, возникающих в области новых финансовых технологий, представляет интерес разработка Швейцарской Ассоциации банкиров об открытии счетов блокчейн-обществам — Guide pratique de l’ASB pour l’ouverture de comptes d’entreprises pour des sociétés blockchain. Septembre 2018.³⁰

Криптовалюты. Появление криптовалют поставило перед швейцарской профессиональной средой ряд таких же вопросов, которые обсуждаются и в современной российской литературе:

1) какое определение следует дать криптовалютам?

2) являются ли криптовалюты ценными бумагами?

3) являются ли криптовалюты деньгами?

4) не нарушает ли признание криптовалют деньгами государственную монополию на эмиссию денег?

5) являются ли криптовалюты национальными деньгами или иностранной валютой?

6) какова правовая природа криптовалют с точки зрения классификации объектов гражданских прав?

Определение понятия «криптовалюты» содержится в Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel. (13.4070) postulates. of June 25, 2014³¹.

В Отчете указано, что «виртуальная валюта это цифровое представление стоимости, которая может быть продана в Интернете. Хотя виртуальная валюта принимает форму денег, поскольку ее можно использовать как средство оплаты реальных товаров и услуг, она нигде не принимается в качестве законного платежного средства. Эти валюты отличаются от электронных денег тем, что не является законным платежным средством. Виртуальные валюты существуют только в виде цифрового кода и поэтому не имеют физического аналога, например, в виде монет или купюр. Учитывая, что виртуальные валюты можно продать, они могут быть квалифицированы как актив»³².

Другим признаком «криптовалют» является способ их эмиссии.

В Глоссарии к Отчету Федерального Совета Швейцарии указано, что виртуальные валюты выпускаются и контролируются нерегулируемым учреждением или сетью компьютеров.». Указанный признак является важным критерием для разграничения криптовалют и иных форм денег, фиксируемых на электронном носителе длительного пользования.

Этот признак был использован FINMA в пресс-релизе FINMA от 19 сентября 2017 года.

FINMA сообщила, что начиная с 2016 года и в течение более одного года, Ассоциация QUID PRO QUO выпускала собственную «криптовалюту» под названием «E-Coins». FINMA назвала ее «псевдокриптовалютой». Вместе с компаниями DIGITAL TRADING AG и Marcelco Group AG Ассоциация предложила заинтересованным сторонам интернет-платформу для торговли и передачи указанных электронных монет. Три юридических лица приняли через эту платформу средства от нескольких сотен пользователей на общую сумму не менее четырех миллионов франков и управляли этими средствами на виртуальных счетах. По мнению FINMA, эта деятельность соответствует пассивным банковским операциям, и остается незаконной до получения разрешения, предусмотренного законодательством о финансовых рынках.

FINMA также сообщила, что E-Coin не является настоящей криптовалютой. В отличие от классических криптовалют, которые хранятся децентрализованно и основаны на технологии блокчейна, все операции с указанными электронными монетами контролировались исключительно их провайдерами. Они создавали резервные копии всех транзакций на своем локальном сервере. Вопреки заявлению эмитентов, электронные монеты были покрыты материальными ценностями не на 80%, как требуется, а в гораздо меньших объемах. Электронные монеты выпускались в больших объемах без представления достаточной встречной стоимости, что наносило ущерб инвесторам³³.

Таким образом, с точки зрения швейцарской литературы и мнения регулятора финансового рынка, под «криптовалютами» следует понимать такой финансовый актив, который имеет следующие признаки:

• является «цифровым представлением стоимости», т.е. существует в виде цифрового кода;

• не имеет физической формы, то есть не может существовать в виде монет или банкнот;

• может использоваться как средство оплаты реальных товаров и услуг;

• эмитируется и хранится децентрализовано с использованием технологии Blockchain.

Являются ли криптовалюты ценными бумагами? В швейцарской литературе отсутствует определенный ответ на вопрос, можно ли отнести криптовалюты к категории ценных бумаг. Обычно при решении этой проблемы исследователи опираются на выводы, содержащиеся в Практическом руководстве по вопросам ответственности относительно первоначальных предложений монет (ICO) (издание ФИНМА от 16 февраля 2018 г.) (далее — Рекомендации ICO FINMA)³⁴.

Исследователи пишут, что в действующем швейцарском законодательстве отсутствует норма, которая бы ясно и недвусмысленно позволила бы сделать вывод о том, что криптовалюты являются ценными бумагами с точки зрения их правового режима. Отсутствуют также судебные решения по этому вопросу.

В Рекомендациях ICO FINMA, напротив, содержится определенный вывод, который не позволяет классифицировать настоящие платежные токены как ценные бумаги. Согласно мнению FINMA такие платежные токены, как BITCOIN или ETHEREUM в настоящее время не могут рассматриваться как ценные бумаги³⁵.

По мнению Daniel Haeberli, Stefan Oesterhelt & Urs Meier. эта оценка швейцарского регулятора является правильной. Классические «криптовалюты», иногда также называемые платежными токенами, или платежными символами, не предоставляют их держателям или пользователям каких-либо относительных или абсолютных прав в отношении эмитента или третьего лица. Они выполняют функция средства платежа и средства накопления сбережений. Являются ли указанные классические платежные токены «финансовыми инструментами» в смысле недавно принятого швейцарского закона Федерального закона о финансовых услугах от 15 июня 2018 г.³⁶, который вступит в силу, скорее всего, 1 января 2020, пока не ясно³⁷.

Поиск ответа на вопрос, являются ли криптовалюты деньгами, вызывает в Швейцарии многочисленные споры.

Например, из Отчета Федеральному Совету следует, что криптовалюты (или виртуальные валюты), выполняют функции денег и являются средством платежа, т.е. являются деньгами. Кроме того, криптовалюты могут быть признаны активом, т.е. товаром, имуществом, поскольку могут быть проданы.

Однако в работе ряда швейцарских адвокатов, опубликованной в книге «Blockchain & Cryptocurrency. Regulation» был сделан иной вывод о том, что криптовалюты — не «деньги» в узком смысле слова, поскольку они не являются законным платежным средством³⁸. При этом авторы сразу признали спорный характер их правовой позиции и сослались на работы других исследователей, которые разделяют вывод о денежной природе криптовалют³⁹.

Современная практика Швейцарии подтверждает вывод о денежной природе криптовалют. Криптовалюты выполняют функцию средства платежа, и государство активно способствует этому. Так, 2 ноября 2017 г. коммерческое регистрационное бюро в кантоне Цуг (Швейцария) начало принимать Биткойн и Эфир в оплату административных расходов. Кроме того, специализированная государственная организация — Коммерческий регистр — принимает криптовалюты в качестве взноса для целей создания компании. В городе Цуг, коммунальные услуги (регистрация резидентов) до 200 CHF (около 210 долларов США) могут быть оплачиваться биткойнами. 1 января 2018 г. муниципалитет Кьяссо в швейцарском кантоне Тичино начал принимать биткойны в качестве налогового платежа на сумму до 250 швейцарских франков (около 263 долларов США)⁴⁰.

Таким образом, мнение о неденежной природе криптовалют не является в Швейцарии общепринятым. Доминирующей точкой зрения, как представляется, следует считать мнение о том, что криптовалюты являются деньгами, поскольку выполняют денежные функции.

Согласно мнению, изложенному в Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel (13.4070) postulates of June 25, 2014, эмиссия криптовалют не подрывает государственную монополию на эмиссию денег.

Для такого вывода предложено следующее объяснение. По мнению автора Отчета, денежно-кредитная политика Швейцарии опирается на два основных столпа:

Во-первых, Конфедерация несет ответственность за деньги и валюту. Конфедерация имеет исключительное право выпускать монеты и банкноты. Таким образом, государство имеет право чеканить монеты и обладает монополией на выпуск банкнот.

Во-вторых, денежно-кредитная политика проводится в общих интересах страны независимым центральным банком — Швейцарским национальным банком, или — ШНБ.

Эти принципы закреплены:

• в Федеральной конституции;

• Федеральном законе о единой валюте и платежных инструментах (Federal Law on currency and payment instruments — англ. яз.; Loi fédérale sur l’unité monétaire et les moyens de paiement — фр. яз.) от 22 декабря 1999 г.⁴¹, вступившем в силу 1 мая 2000 г. (LUMMP);

• Федеральном законе о Национальном швейцарском банке, принятом Федеральной ассамблеей Швейцарской конфедерации 3 октября 2003 г. (Loi fédérale sur la Banque nationale, LBN)⁴².

Из ст. 1 и 2 Федерального закона Швейцарии о единой валюте и платежных инструментах следует, что понятие «деньги» по швейцарскому праву не является единым. Оно включает несколько понятий. LUMMP разграничивает понятия «единая валюта» и «платежные инструменты» в единой валюте.

Причем к понятию «единая валюта», или денежная единица, рассматриваемый закон относит только швейцарский франк, который делится на 100 сантимов (ст. 1 LUMMP).

В свою очередь, ст. 2 LUMMP называет следующие виды платежных инструментов, которым этим законом присвоено качество законного средства платежа:

• металлические монеты, выпущенные Конфедерацией;

• банковские билеты, выпущенные Национальным швейцарским банком;

• денежные депозиты до востребования, внесенные в Национальный швейцарский банк.

В соответствии со ст. 3 LUMMP только перечисленные выше платежные инструменты обязательны к приему без ограничения суммы на территории Швейцарии.

Далее автор Отчета ссылается на общую теорию денег, согласно которой у денег есть три функции: это средство платежа, меры стоимости и средство накопления стоимости.

Швейцарский франк выполняет функцию денег как средства платежа в силу закона. Провозглашая франк в качестве денежной единицы Швейцарии, закон создает условия для выполнения швейцарским франком функции меры стоимости. Это позволяет выразить стоимость всех товаров и услуг в едином эталонном значении, что делает их стоимости сопоставимыми друг с другом. Чтобы франк мог выполнять функцию накопления стоимости, очень важно, чтобы его покупательная способность оставалась стабильной. Швейцарский франк был одним из самых стабильных валют в мире с точки зрения стоимости на протяжении десятилетий. Стабильность цен до сих пор успешно обеспечивается ШНБ.

Однако помимо указанных платежных средств, являющихся законным средством платежа, в Швейцарии широко используются другие платежные инструменты, из которых самый большой объем приходится на банковские частные деньги в виде остатков банковских счетов. Эти остатки надежно выполняют функции денег, они основаны на единой денежной единице. Банковские частные деньги, электронные деньги, которыми можно распоряжаться, в том числе с посредством дебетовых и кредитных карт, широко используются для совершения платежных операций в дополнение к деньгам центрального банка. Эти платежные инструменты выдаются в частном порядке и также номинированы в швейцарских франках. Это разные формы денег, отличные от государственных денег.

Известно, что денежный долг также может быть погашен с использованием средства платежа, отличного от законного платежного средства, при условии, что стороны прямо или косвенно соглашаются с этим. Для заключения таких соглашений законом не установлено каких-либо жестких требований. Можно предположить, что кредиторы согласны на оплату товара, например, путем безналичных платежей в банках, если они указали номер своего банковского счета в переписке или в счете-фактуре. Безналичные деньги, электронные деньги и иностранные валюты также являются деньгами в более широком смысле, даже если они не являются законным платежным средством в Швейцарии⁴³.

Следовательно, эмиссия криптовалюты не подрывает государственную монополию на эмиссию денег, потому, что криптовалюты не относятся к категории платежных инструментов, которые объявлены законным средством платежа, в отличие от платежных инструментов, эмитированных Конфедерацией или НШБ. Именно на эмиссию последних и установлена государственная монополия. На эмиссию частных инструментов платежа, не являющихся законным платежным средством, монополия не распространяется.

Являются ли криптовалюты иностранной валютой? Из Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel (13.4070) postulates of June 25, 2014, следует, что помимо платежных инструментов, номинированных во франках, платежи в Швейцарии возможны также с использованием официальных валют других стран. Как правило, предпосылкой для принятия этих валют в качестве платежного средства является их свободная конвертируемость в швейцарские франки. Официальные валюты, поступившие из-за рубежа, должны быть выпущены центральным эмитентом в стране их происхождения и определены как законное платежное средство для этой страны, как франк для Швейцарии. Таким образом, валюта, поступившая из-за рубежа, должна быть законным платежным средством в другой стране. Выполнение этого требования является условием для признания такой валюты в Швейцарии в качестве иностранной валюты⁴⁴.

Эмиссия классических криптовалют осуществляется децентрализованно, т.е. единый эмиссионный центр отсутствует. В результате этого механизма эмиссия криптовалют осуществляется по всему миру без какой-либо привязки к национальному правопорядку. Поэтому классические криптовалюты не могут иметь какую-либо национальную принадлежность, и вследствие этого не могут признаваться законным платежным средством по праву какой-либо страны, включая саму Швейцарию.

Руководствуясь указанным подходом, обоснован вывод, что криптовалюты не могут рассматриваться в Швейцарии как иностранная валюта.

Токены. Другим спорным вопросом FINTECHа после криптовалют является выяснение понятия и правовой природы токенов.

Учитывая, что выпуск токенов является финансовой операцией, которая в определенных законом случаях подлежит лицензированию, а сама эта операция должна отвечать и другим требованиям законодательства, FINMA была вынуждена определить применимое законодательство. Однако для этого надлежало вначале сформулировать понятие токенов, определить их природу и предложить классификацию, то есть решить базовые теоретические задачи, без которых невозможно адекватное правоприменение.

Эти вопросы были решены в Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO), édition FINMA du 16 février 2018⁴⁵.

ICO представляют собой особые легитимационные знаки (или «жетоны» — les jetons — франц. яз., — или токены), которые инвесторы получают (или надеются получить) в обмен на перевод ими своих финансовых ресурсов (обычно в виде криптовалют) организатору ICO. Токены фиксируются за инвесторами на базе вновь разработанного ВLOCKCHAIN, или переводятся посредством умного контракта на существующий ВLOCKCHAIN, и являются предметом децентрализованной регистрации.

В зависимости от условий выпуска ICO, токены могут быть введены в обращение от момента сбора средств. Эта операция выполняется на существующей цепочке блоков. Другие ICO могут быть предложены инвесторам во время сбора средств. В условиях выпуска ICO может быть также предусмотрено, что инвесторы смогут получить свои токены в будущем. В данном случае речь может идти о «предпродаже» токенов. Инвесторы могут получить свои токены с возможностью приобретения токенов других видов или обмена их на другие токены.

Уклонившись от однозначного решения вопроса о правовой природе токенов, FINMA предложила в своем Guide pratique следующую классификацию, из которой может быть сделан вывод о различной правовой природе токенов, относящихся к разным звеньям этой классификации.

Для построения своей классификации FINMA использовала подход, основанный на экономической природе токенов различных групп.

Платежные токены или les jetons de paiement (синоним понятия — подлинные «криптовалюты») включает токены, которые принимаются в качестве средства платежа при покупке товаров или услуг при посредничестве организатора, который должен обеспечить передачу этих имущественных ценностей. Криптовалюты не предоставляют никаких прав в отношении эмитента.

Служебные токены или les jetons d’utilité — это любые токены, которые предоставляют доступ к цифровому контенту или услуге, и которые базируются на использовании инфраструктуры ВLOCKCHAIN.

Служебные токены не могут быть квалифированы как инвестиционные ценные бумаги, если эти токены предоставляют только право доступа к цифровому контекту или услуге, и, если такой токен может использоваться в этом смысле на дату выпуска. В этих случаях основное внимание FINMA уделяется фактическому выполнению обязательства по обеспечению доступа к цифровому контенту или услуге. Во всех случаях, когда экономическая инвестиционная функция присутствует полностью или частично, FINMA рассматривает такие токены как инвестиционные ценные бумаги (или как инвестиционные токены).

В категорию «Инвестиционные токены» или les jetons d’investissement, входят такие токены, которые являются доказательством внесения инвестиций в капитал. В частности, токены этой категории могут предоставить инвестору обязательственное право (требование) к эмитенту, или право членства в корпорации.

Например, держателям инвестиционных токенов могут принадлежать права на будущие доходы предприятия или процент на вложенный капитал. Таким образом, с точки зрения экономической функции такие токены представляет собой акции, облигации или производные финансовые инструменты. Категория инвестиционных токенов также может включать токены, которые обеспечивают оборот физических ценностей посредством оборота токенов на ВLOCKCHAIN.

Квалификация выпущенных ICO в качестве инвестиционных токенов влечет применение к их выпуску и обращению Закона об инфраструктуре финансового рынка (La loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), также известного как FinfraG). Этот закон был принят парламентом в июне 2015 г., вступил в силу с 1 января 2016 года. В соответствии со ст. 2 литера «b» Закона об инфраструктуре финансового рынка (LIMF), ценные бумаги — это инвестиционные ценные бумаги, ценные права, деривативы и посреднические ценные бумаги, которые стандартизированы и могут быть распространены в большом количестве на рынке. Они могут быть предложены более 20 участникам рынка, при условии, что эти токены не были созданы специально для определенных контрагентов (п. 1 ст. 2 Ордоннанса об инфраструктуре финансовых рынков, OIMF).

В некоторых случаях выпуск инвестиционных токенов может быть квалифицирован как прием депозитов от неопределенного круга лиц. Это влечет применение Федерального закона о банках и сберегательных кассах от 8 ноября 1934 г. (Lois fédérale sur les banques et caisses d’épargne, или LB)⁴⁶ и приводит к возникновению у организатора выпуска ICO обязанности по получению банковской лицензии. LB содержит меры по защите населения, в частности, кредиторов банков и их вкладов.

Эмиссия токенов обычно не связана с претензиями к организатору ICO о возврате этих средств, и поэтому не подпадает под понятие депозита. Поэтому обычно необходимости в получении банковской лицензии не возникает, и LB не применяется. Однако, если по условиям выпуска ICO у организатора возникает, например, обязанность по выкупу при гарантированном доходе, то внесенные средства соответствуют признакам вклада, за исключением случаев, предусмотренных законом. Тогда эти отношения по приобретению токенов могут быть квалифицированы как вклады, и, соответственно, у организатора появляется обязанность получить лицензию в соответствии с LB.

В тех случаях, когда по условиям выпуска, средства, привлеченные в рамках ICO, управляются третьими лицами, подлежит применению Закон о коллективных инвестициях (Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux, LPCC) от 23 июня 2006г.⁴⁷ LPCC направлен на защиту инвесторов и обеспечение прозрачности и функциональности рынка коллективных инвестиций.

Гибридные токены. По мнению FINMA, различные категории токенов не обязательно являются взаимоисключающими друг друга. Инвестиционные токены и служебные токены могут также подпадать в категорию платежных токенов, что свидетельствует о появлении, так называемых «гибридных» токенов.

В таких случаях токен может рассматриваться как ценная бумага, и как средство платежа.

В случае выпуска платежных, инвестиционных и некоторых видов гибридных токенов, применяется Закон об отмывании денег (Loi sur le blanchiment d’argent, LBA) от 10 октября 1997 г.⁴⁸

Цель Закона о борьбе с отмыванием денег (LВA) — защитить финансовую систему от деятельности по отмыванию денег и финансирования терроризма. Любой, кто предоставляет услуги в области платежных операций и выпускает или управляет средствами платежа и является финансовым посредником, подпадающим под действие LВA (п. 2 ст. 2, буква «b» LBA).

Выпуск платежных токенов представляет собой выпуск средств платежа, которые могут быть технически переданы с использованием инфраструктуры ВLOCKCHAIN. В случае выпуска служебных токенов этот закон не всегда будет применяться, поскольку эмиссия таких токенов нужна только для того, чтобы разрешить доступ к использованию ВLOCKCHAIN. Для финансового сектора это действие носит вспомогательный характер.

В результате применения LBA у пользователей ВLOCKCHAIN возникают различные публичные обязанности, например, обязанность присоединиться к саморегулируемой организации (СРО) или подчиниться непосредственно FINMA для целей надзора LВА.

В современной практике FINMA, обмен криптовалютами против безналичных денег или другой криптовалюты квалифицируется как деятельность финансового посредника согласно ст. 2 абзацу 3 LBA. То же самое относится и к предложениям о передаче токенов при условии, что поставщик имеет право распоряжаться закрытым ключом (кошелек, поставщик депозита).

Таким образом, согласно изложенной позиции FINMA, токены представляют собой имущественные права различной правовой природы, существующие исключительно в цифровой форме. Лежащие в их основе гражданско-правовые отношения также различаются в зависимости от видов токенов: договор об оказании платежных услуг, бездокументарные ценные бумаги или договор о возмездном оказании услуг. Эти права принадлежат обладателям токенов, которые имеют право требовать от организатора выпуска токенов выполнения определенных действий в соответствии с условиями их выпуска.

ВLOCKCHAIN. В сентябре 2018 г. Швейцарской ассоциацией банкиров было разработано подробное практическое руководство для банков по применению норм публичного права, главным образом, LBA, при совершении ими операций по открытию счетов юридическим лицам, обслуживающим ВLOCKCHAIN. Речь идет о Guide pratique de l’ASB pour l’ouverture de comptes d’entreprises pour des sociétés blockchain⁴⁹.

Это практическое пособие содержит рекомендации банкам, открывающим счета клиентам — юридическим лицам, которые предоставляют точки доступа к ВLOCKCHAIN всем заинтересованным лицам. Рекомендации направлены на снижение рисков нарушения банками LBA, связанных с новизной технологии ВLOCKCHAIN, отсутствием специального законодательства о применении LBA при эксплуатации новых финансовых технологий.

В глоссарии к Практическому руководству ШАБ содержится определение ВLOCKCHAIN, который рассматривается как один из наиболее известных видов Distributed Ledger Technology или DLT⁵⁰. По-французски DLT называется — «технология распределенных реестров». Иными словами, это база данных, распределенная между несколькими сайтами, регионами или участниками. Все участники в основном реестре распределенный может получить доступ ко всем соответствующим блокам данных. Технология обеспечивает проверяемую историю всей информации, записанной в этом конкретном блоке данных.

ВLOCKCHAIN используется, например, для транзакций в биткойнах, эфире и других криптовалютах. Он обязан своим названием тому факту, что транзакции или другие данные сгруппированы в блоки и добавлены в цепочку уже проверенных блоков. Для того, чтобы включить цепочку блоков, blockchain использует криптографическую подпись, называемую хэш. Публичный blockchain доступен для всех и управляется большим количеством анонимных участников (например, биткойн). И наоборот, частный blockchain управляется небольшим количеством идентифицированных участников⁵¹.

По мнению Швейцарской Ассоциации банкиров, умножение компаний blockchain (например, криптобиржи) связано с увеличением предложений об открытии счетов компаний в банках Швейцарии. Но открытие таких счетов создают значительные проблемы для банков, поскольку новая технология ВLOCKCHAIN создает повышенные риски, включая риски отмывания денег при использовании криптовалюты или риски мошенничества.

Рассматриваемое практическое руководство содержит следующие основные выводы, представляющие интерес:

1. Все юридические лица, которые используют технологию ВLOCKCHAIN в своей основной деятельности, ШАБ делит на две группы:

1) организации, которые просто предоставляют точки доступа в ВLOCKCHAIN;

2) организации, которые предоставляют точки доступа в ВLOCKCHAIN и одновременно осуществляют выпуск криптовалюты и/или выдают токены (ICO).

2. Руководствуясь принципом «знай своего клиента», а также выполняя публично-правовую обязанность о бдительном, осмотрительном банковском обслуживании (LBA), до открытия банковского счета банк должен запросить от клиента следующие сведения, подкрепленные представлением следующих документов:

• описание бизнес-модели, включающее комплексное и четкое описание ожидаемых потоков платежей и запланированных бизнес-процессов процессов, сведения об организационно-правовой форме;

• доказательство того, что компания работает в Швейцарии (Конвенция о бдительности, ст. 16) и что она имеет местное присутствие, а также цель ее деятельности, предстоящие поступления и расходы;

• сведения об осведомленности компании о нормах законодательства, которое применяется к ее деятельности, описание того, как должны применяться соответствующие правила.

3. После открытия счета банк должен проверять реализацию бизнес-модели клиента в практической деятельности. При этом владельцы счетов обязаны информировать банк о любых соответствующие изменениях в отношении использования блокчейн, как и любой ожидаемый ICO.

4. В случае намерения выпустить токены в течение 12 месяцев после открытия счета, клиент должен предоставить банку информацию о возможном выпуске ICO.

При этом на банк возлагается обязанность запросить эту информацию. Однако априори считается, что именно на организатора ICO распространяется действие LBA. Поэтому ответственность за несоблюдение этого закона также несет организатор ICO. В частности, LBA налагает на него различные обязательства: о должной осмотрительности и обязательство присоединиться к саморегулируемой организации.

Вместе с тем, клиент должен предоставить банку следующую информацию:

1) о распределении средств. Перед выпуском ICO, организатор подтверждает, что проект существует, что средства зачислены на счет. Организатор ICO должен сообщить банку окончательные условия сделки;

2) о планировании ликвидности. Перед выпуском ICO организатор отправляет его в банк, который отслеживает следующую информацию об оплате:

• о соотношении между валютой FIAT и криптовалютами (например, 50% FIAT, 25% биткойн, 25% эфириум);

• о сумме и частоте переводов средств, конвертированных в валюту FIAT в банке, имеющем счет;

• об используемой модели погашения, если целевая сумма не достигла заданных величин;

• о компаниях, которые могут менять криптовалюты;

3) об управлении рисками, возникающими в результате применения иностранного права;

4) о подчинении требованиям LBA. Банк априори считает, что организатором ICO является организация, на которую распространяется LBA. Применение LBA осуществляется с учетом разъяснений FINMA, сформулированных в практическом руководстве по вопросам ответственность за первоначальные предложения монет (ICO) от 16 февраля 2018 г.

Если организатор не подчинен LBA, то он должен доказать это. Если организатор выпуска ICO подпадает под действие LBA, организатор ICO предоставляет следующие доказательства его соблюдения:

• наименование СРО и сведения о принадлежности организатора к этой СРО или

• наименование финансового посредника, а также подтверждение его принадлежности к СРО, в случае, если выпуск делегирован этому посреднику, а также подтверждение делегирования;

• полная документация в соответствии с внутренними правилами банка, который ведет счет с точки зрения соответствия LBA.

Подробное описание токена, который будет выпущен и предположения о режиме финансирования выпуска ICO

По мнению ШАБ, принятие криптовалют в уплату ICO может быть в принципе рассматривается как кассовая операция.

5. На организатора ICO закон возлагает идентификацию своих абонентов, подписавшихся на ICO. Данные должны быть собраны организатором ICO на каждого абонента, что вытекает из требований Циркуляра FINMA о видео и онлайн-идентификации.

Эти сведения включают:

• имя, адрес (включая страну), дату и место жительства;

• место рождения и национальность;

• адрес, если сумма, на которую он подписался, равна или превышает 15 000 швейцарских франков.

Имя, адрес, дата рождения бенефициарного владельца/владельца, адрес электронной почты и номер телефона. Собранные данные дополнительно включают в себя все адреса, портфель, который участник ICO использует для оплаты, фонды.

6. В настоящее время закон не требует отслеживать происхождение средств на блокчейне. Тем не менее любые меры, принимаемые организатором ICO для повышения прозрачности денежных потоков, помогает снизить риски. В частности, в особых случаях или при наличии конкретных подозрений рекомендуется провести углубленную проверку с помощью портфолио или дополнительной документации⁵².

§ 2. Анализ правового регулирования цифровых технологий в Великобритании⁵³

Правовое регулирование финансовых технологий в Великобритании. На сегодняшний день законодательство Великобритании не содержит норм, регулирующих отношения в области блокчейна, криптовалют или смарт-контрактов. Однако имеются определенные предпосылки развития законодательства в данной сфере.

Смарт-контракты являются предметом дискуссий, которые проводятся в рамках законопроектной работы. В частности, Комитет законодательства при Парламенте Великобритании, задачей которого является разработка предложений по реформированию законодательства страны, принял два значимых документа и представил их непосредственно в Палату общин Парламента Великобритании. Например, в декабре 2017 г. была представлена Тринадцатая Программа реформы законодательства № 377, а 19 июля 2018 г. Ежегодный доклад Комитета законодательства 2017–2018 № 379. Оба данных документа уделяют особое внимание правовому регулированию смарт-контрактов. Они формулируют цель развития законодательства следующим образом: необходимо пересмотреть текущее законодательство и изменить его так, чтобы оно благоприятно способствовало использованию в рыночных отношениях смарт-контрактов. Законодательство, а также суды должны быть «гибкими» по отношению к использованию финансовых технологий в бизнесе. В Ежегодном докладе уже была сделана попытка дать определение понятию «смарт-контракт». Под смарт-контрактов предлагается понимать технологию автоматического полного или частичного исполнения контракта на базе блокчейна. Комиссия законодательства в своем Ежегодном докладе усматривает очевидную эффективность смарт-контрактов в рыночных отношениях, поскольку они позволят увеличить доверие и стабильности на рынке⁵⁴.

Однако в Тринадцатой Программе реформы законодательства Комиссия усматривает возможности появления коллизий и возникновение других правовых проблем. В частности, суд не может изменить условия смарт-контракта, даже если они содержат ошибки или явное нарушение баланса сторон. Как следствие, будут возникать коллизии с нормами обязательственного права, а также с законом о защите персональных данных.

Поэтому Комиссия законодательства поставила перед собой задачу провести исследование в данной области и разработать проект реформы законодательства, который позволил бы разрешить возможные коллизии и создать правовую основу для применения «смарт-контрактов⁵⁵».

Вопрос о правовом регулировании криптовалют в Великобритании также поднимался в мае 2018 г. Руководителем Банка Англии Марком Корни, который заявил о необходимости правового регулирования криптовалют на фоне «спекулятивной мании» обращения криптовалют. «Настало время, когда рынок криптовалют подлежит такому же правовому регулированию, что и другая часть финансовой системы Великобритании». Однако, по мнению Руководителя Банка Англии, положение рынка криптовалют пока не настолько велико, чтобы подвергать риску денежное или финансовое состояние Великобритании, которое согласно статье 2А Закона 1998 г. о Банке Англии, Банк Англии обязан поддерживать и охранять.

Из данных заявлений, можно сделать вывод, что криптовалюта является аналогом иностранной валютой, с которой совершают многочисленные сделки купли-продажи и которая может сосуществовать с основной валютой страны. Однако в связи с активным развитием оборота криптовалюты необходимо разработать правовое регулирование, аналогичное регулированию оборота фунта стерлинга⁵⁶.

Вопрос о регулировании рынка биткойнов и других криптовалют возникал перед государственными органами, начиная с 2014 г. Одним из самых существенных вопросов являлась проблема налогообложения криптовалют. Британские исследователи и практики искали ответ на вопрос, следует применять ли налоговое законодательство к доходам, полученным из оборота биткойнов?

Британское Управление налогов и сборов в 2014 г. издало письмо № 9 «Биткойн и другие криптовалюты», в котором предлагалось решение данной проблемы⁵⁷. Это письмо должно было определить политику Налогового управления в отношении доходов, полученных в криптовалютах.

Согласно данному документу, под субъектами налогообложения понимались так называемые майнеры, которые производят криптовалюты, брокеры, платежные агенты и иные организации, которые оказывают различные услуги на рынке криптовалют.

В данном Письме Налоговое управление приходит к следующим выводам:

1. Доход, полученный от майнерской деятельности (производства криптовалют) не является объектом налогообложения НДС, поскольку эта деятельность не отвечает экономическим целям деятельности, подлежащей налогообложению НДС.

2. В случае обмена биткойна на фунт стерлинга или иностранную валюту, НДС не взимается.

3. В случае продажи товаров или оказания услуг в обмен на биткойны или другую криптовалюту, НДС взимается по общим правилам налогообложения. В таком случае НДС взимается в валюте фунта стерлинга по курсу криптовалюты на день проведения операции.

4. Прибыль, полученная организацией в результате обменных операций с криптовалютой, облагается корпоративным налогом. По мнению Налогового управления, отсутствует необходимость в особом правовом регулировании обменных операций с криптовалютой, поскольку применимы нормы, регулирующие обменные операции с обычной иностранной валютой.

5. Прибыль, полученная лицом в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, облагается подоходным налогом по обычным правилам налогообложения⁵⁸.

Таким образом, по мнению Налогового Управления Великобритании, сделки с биткойном и другими криптовалютами следует облагать налогом аналогично операциям с иностранной валютой, которая должна конвертироваться в валюту фунта стерлинга в целях налогообложения. Особого правового регулирования оборот криптовалюты не требует, поскольку к ней применимо налоговое и валютное законодательство.

Таким образом, обобщение мнений органов государственной власти Великобритании, позволяет сделать следующие выводы:

1. Блокчейн, криптовалюта и смарт-контракты являются актуальными объектами исследования на государственном уровне. Великобритания является благоприятной средой развития данных финансовых технологий, поскольку отсутствуют ограничения по использованию указанных финансовых технологий. В правосознании и намечена тенденция по правовому регулированию данной сферы, задачей которого является не ограничить использование финансовых технологий, а способствовать их применению, учитывая интересы граждан, организаций и государства.

2. На законодательном уровне дано предположительное определение понятию «смарт-контракта», под которым понимается технология автоматического полного или частичного исполнения контракта на базе блокчейна.

3. Криптовалюта является аналогией иностранной валюты или даже приравнивается к ней, поэтому к сделкам с криптовалютой применимо текущее налоговое и валютное законодательство и пока не требует особого регулирования.

4. Сделки с криптовалютой является объектом налогообложения, а налоги исчисляются по общим правилам. Однако для исчисления налогов необходимо конвертировать криптовалюты в фунт стерлинга, что подтверждает отношение к криптовалюте как к иностранной валюте.

Обращаясь к судебным прецедентам как к основному источнику права в Великобритании, можно прийти к выводу, что практика по вопросам финансовых технологий в Великобритании еще не сложилась. Отсюда следует, что практика применения финансовых технологий пока опережает законодательство и судебную систему Великобритании. В обществе назрела потребность законодателя и суды к признанию необходимости правового регулирования деятельности в области цифровых финансовых технологий.

Доктрина Великобритации о правовых проблемах применения технологии блокчейн и смарт-контрактов. Научная доктрина Великобритании занимает особое положение в правоприменительной деятельности судов, поскольку они часто обращаются к доктрине для мотивирования своих решений. В отличие от законодательства и судебных прецедентов, которых пока отсутствуют, доктрина достаточно интенсивно занимается исследованием финансовых технологий, и поэтому развивается достаточно большими темпами, поскольку вызывает огромный интерес у ученых именитых британских университетов и юристов крупных британских юридических компаний.

Доктрина Великобритании о правовых проблемах применения технологии блокчейн. Самым первым и самым существенным вопросом, связанным с технологией блокчейн, является вопрос о понятии «блокчейн». Эта технология настолько быстро развивается, что до сих пор не выведено единое формальное и даже неформальное определение понятию «блокчейн».

В Великобритании был открыт первый в Европе журнал The Journal of The British Blockchain Association, полностью посвященный технологии блокчейн и публикующий статьи по данной тематике.

В одной из статей на эту тему было дано следующее определение понятию «блокчейн»: это распределенная база данных, которая практически неизменна и которая работает на основе децентрализованной пиринговой одноранговой сети (Р2Р), используя механизм достижения соглашений, криптографию и блоки обратной ссылки, чтобы совершать сделки⁵⁹.

Также можно привести другие определения понятию «блокчейн», которые предлагаю британские ученые:

• блокчейн — это децентрализованная система достижения соглашений, в которой участники (пиры) приходят к соглашению о предмете сделок.

• блокчейн — это распределенная система баз данных, состоящая из блоков и хэш-указателей, ведущих к предыдущим блокам цепочки⁶⁰. При этом, благодаря хэш-указателям ни один из блоков не может быть изменен, пока не будут изменены все предшествующие. Однако в блокчейне есть единственный блок, который не имеет связи с предыдущим блоком — генезис-блок, первый в цепочке блокчейна.

Иными словами, блокчейн — это цепочка блоков, объединяющих в себе транзакции участников, подтвержденных криптографическими ключами участников и связанных хэш-ссылками на предыдущие блоки.

Основными преимуществами блокчейн технологии, по мнению британских ученых, являются безопасность, поскольку данная технология прозрачна, неизменна и децентрализована. Эта технология позволяет полностью отслеживать всю цепочку транзакций от начала и до конца, например, указывая на происхождение товара при ее последующей неоднократной купле-продаже. Так, например, в одной из статей журнала The Journal of The British Blockchain Association авторами, которые являются членами Парламента Великобритании, предлагается внедрить технологию блокчейн в систему поставок продовольственных товаров. Именно данная сфера актуальна как для государства, так и для ее граждан, поскольку неоднократно возникали вопросы с происхождением товара, выставленного на полках крупных супермаркетов Англии. В качестве примера можно привести «лошадиный скандал» в 2013 г., когда обнаружилось, что поставщики в ходе поставок конины смешивали это мясо с говядиной. Или же, например, обнаружилось, что на полке известного британского супермаркета под маркировкой «для вегетарианцев» лежал товар, содержащий следы мяса. В связи с такими примерами, в Британии остро стоит проблема государственного контроля за происхождением товара, которую авторы статьи предлагаю решить с помощью технологии блокчейн. «Представьте, если бы покупатель мог отсканировать QR-код бургера и в долю секунды узнать о происхождении каждого ингредиента, входящего в данное блюдо вплоть до организации, которая содержала животное, из которого сделано блюдо, об условиях содержания данного животного. Можно было бы узнать сведения о ветеринарных препаратах, с помощью которых его лечили и т.п. Буквально нажатием одной кнопки вся цепочка поставки товаров стала бы прозрачной и вызывала бы намного больше доверия»⁶¹.

Кроме того, безопасность системы достигается за счет ее децентрализованности. В случае с централизованной базой данных, за сохранность всей информации отвечает одно лицо, которое несет ответственность в том числе за незаконное изъятие информации из базы данных, ее изменение или утрату. В случае с децентрализованной базой данных, когда у всех участников есть доступ к информации и возможность следить за ее изменением, мошенничество становится практически невозможным, а утечка данных маловероятной⁶².

Другим важным преимуществом технологии блокчейн является эффективность, поскольку отсутствует необходимость в привлечении третьих лиц (посредников и лиц, удостоверяющих сделку)⁶³. Транзакции заключаются напрямую (peer-to-peer — P2P), что позволяет значительно снизить расходы. Благодаря децентрализованности и механизму достижения соглашений транзакции не нуждаются в дополнительной верификации третьим лицом.

Важным преимуществом блокчейна является неизменность, поскольку информация, попавшая с цепочку блоков, уже не может быть изменена, что защищает эту систему от мошенничества и взлома.

Стоит отметить высокую доступность к системе блокчейна, что открывает широкие возможности для участников различного рода правоотношений. Несмотря на это, все транзакции защищены криптографическим путем, что еще раз подтверждает безопасность системы⁶⁴.

Блокчейн технологии имеют огромный потенциал в банковской деятельности. По данным доклада банковской группы Santander 2015 г. Fintech 2.0, технологии блокчейн могут сократить инфрастуктурные расходы банков на международные переводы, торговлю ценными бумагами на 15–20 миллиардов долларов в год к 2022 г.⁶⁵ Разумеется, такие возможности не могут не интересовать крупные банковские организации.

Помимо этого, блокчейн технология может значительно ускорить проведение банковских операций. В качестве примера можно привести сделку по поставке соевых бобов, совершенную в мае 2018 г. между аргентинским и малазийским филиалами крупного мирового агрохолдинга Cargill. Платежи по данной сделке были основаны на аккредитиве, выданном банком HSBC и авизированным банком ING. Данный аккредитив был открыт на базе блокчейн технологии, благодаря чему время исполнения аккредитива сократилось со стандартных 10 дней до 24 часов⁶⁶. Стоит отметить, насколько это маленький срок для исполнения аккредитива. В случае перевода по открытому счету, срок исполнения мог бы сократиться вплоть до пары минут. Предполагается, что данный показатель впоследствии может улучшиться по мере расширения использования технологии блокчейн в банковской деятельности.

Заинтересованность во внедрении блокчейн технологий в банковскую деятельность имеют не только банки, но и потребители банковских услуг — граждане и коммерческие организации. Блокчейн технологии позволят гражданам распоряжаться денежными средствами посредством цифрового кошелька вместо банковского счета. Им больше не придется платить ежемесячные комиссии и запоминать номера банковских счетов и другие банковские счета и классификаторы⁶⁷. Технологии блокчейн позволят также сократить расходы на платежи и переводы денежных средств посредством кредитных и дебетовых карт. Согласно отчету UK Cards Association (Британской Ассоциации эмитентов банковских карт), количество платежей и переводов посредством банковских карт вырастет с 14,3 миллиардов платежей в 2016 г. до 21,9 миллиардов в 2026 г.⁶⁸ Технология блокчейн позволит сократить расходы на каждую из указанных операций.

Таким образом, технология блокчейн может стать ключом к трансформации банковской индустрии, значительно ускорив проведение банковских операций, сократив расходы как самих банков, так и их клиентов, а также увеличив доверие последних к банковской системе в целом.

Доктрина о правовых проблемах применения смарт-контрактов в Великобритании. Первоначально необходимо определить, что понимается под «смарт-контрактом» в британской доктрине. Доктрина так же, как и законодатель, не дает единое определение термину «смарт-контракт», в связи с чем складываются множество мнений по данному вопросу.

В частности, один из британских ученых «делает попытку» (как он это сам называет) дать определение понятию «смарт-контракт» — это безопасная и непрерываемая компьютерная программа, представляющая собой соглашение, которое автоматически вступает в силу и исполняется⁶⁹.

Несколько схожее определение дает автор одной из статей журнала The Journal of The British Blockchain Association, в которой смарт-контракт определяется как программа, которая дублирует сделку и состоит из узлов, которые исполняют заранее определенные условия после поступления информации о сделке. Стоит отметить, что данное определение имеет преимущество перед предыдущим, поскольку отражает как техническую сторону смарт-контракта, так и тесную связь данной программы с фактической сделкой.

В британской доктрине существует также и особая позиция по определению смарт-контракта, поскольку сторонники данной позиции полагаются, что термин «смарт-контракт» может использоваться в двух разных смыслах:

1) смарт-контракт состоит из набора прав и обязанностей «программных агентов» в рамках распределенной базы данных. В таком случае используется термин «программный код смарт-контракта» (smart contract code);

2) «правовой смарт-контракт» — это специальное приложение на базе блокчейн, которое дополняет контракт в правовом смысле этого слова⁷⁰.

Таким образом, смарт-контракт рассматривается в отдельности с технической точки зрения, и с правовой.

Однако такой раздельный подход к понятию «смарт-контракта» не отвечает целям исследований смарт-контракта как особого правового объекта, основанного на цифровых технологиях. Необходимо использовать комплексный метод исследования, затрагивая как технический, так и правовой аспект смарт-контракта. Именно поэтому выделяют два основных признака смарт-контракта: автоматическое исполнение (технический аспект смарт-контракта) и юридическая сила смарт-контракта (правовой аспект смарт-контракта). Именно через эти признаки необходимо раскрывать сущность смарт-контракта, что в большинстве своем и делают британские ученые.

В частности, в одной из статей предлагается лаконичное определение смарт-контракта: это автоматическое соглашение, имеющее юридическую силу. Далее авторы раскрывают составляющие данного определения: автоматическое исполнение осуществляется компьютером, хотя возможно вмешательство или контроль со стороны человека в определенных частях контракта; юридическая сила достигается путем правового принуждения или путем защиты кода смарт-контракта от взломов⁷¹.

В британской доктрине тот факт, что юридическая сила является обязательным признаком смарт-контракта, не оспаривается, однако возникают споры на предмет, как достигается юридическая сила смарт-контракта.

По данному вопросы есть две точки зрения:

1. Исполнение смарт-контракта не требует никаких средств медиации. Настоящий смарт-контракт исполняется без вмешательства третьих лиц, его правовой основой (законом) становится его код, которые закрепляет все условия сделки. Смарт-контракт, будучи криптографически защищенным от постороннего вмешательства и взлома, самостоятельно приводит себя в исполнение, не требуя вмешательства нотариуса, судов, регистраторов и так далее, тем самым, отличаясь от обычного контракта⁷².

2. Исполнение смарт-контракта возможно как путем самоисполнения, так и путем постороннего правового принуждения к исполнению данного соглашения. Данная точка зрения включает в себя первую, но при этом усматривает возможность традиционного приведения в исполнения соглашения, предусмотренного смарт-контрактом путем вмешательства посредника, в частности, суда или органа власти. Как отмечают авторы, такое вмешательство особо актуально при неправильном исполнении или неисполнении контракта (в виду неправильного составления смарт-контракта) для урегулирования вопроса возмещения убытков пострадавшей стороне⁷³.

Таким образом, в британской доктрине остается нерешенным вопрос, как достигается юридическая сила смарт-контракта, возможно ли вмешательство третьих лиц в процессе исполнения контракта, или тогда смарт-контракт перестанет быть «смарт».

Техническая сторона смарт-контракта в британской доктрине не вызывает множество споров среди ученых. Неоспорим тот факт, что смарт-контракт представляет собой программу, имеющую свой особый код, который подобно обычному договору состоит из условий и параметров контракта. Разница состоит лишь в том, что данные условия записаны на понятном языке для компьютера, который впоследствии и будет исполнять данный контракт.

Помимо этого, техническая характеристика смарт-контракта должна обеспечивать безопасность проведения транзакции, что достигается благодаря блокчейн-технологии и криптографической защите, и непрерывность проведения транзакций, что достигается отсутствием возможности взлома и вмешательства со стороны третьих лиц.

Более того, все условия, записанные в смарт-контракт в виде кода, должны быть строго определенными и не допускать возможности развития разных событий. Ведь в таком случае, цель соглашения может быть не достигнута, в связи с чем смарт-контракт должен представлять собой строго логическую цепочку, которая начинается от заложенных в код программы условий, выполнение которых приведет к строго определенному результату⁷⁴.

Таким образом, следует выделить основные и факультативные признаки смарт-контракта. Основные признаки, без которых смарт-контракт не может существовать, являются автоматическое исполнение контракта и его юридическая сила. Факультативными признаками, которые являются желательными для смарт-контракта, являются строгая определенность заданных условий, непрерывность и безопасность смарт-контракта. Наличие данных признаков говорит о полноценности смарт-контракта как самостоятельной договорной конструкции⁷⁵.

Смарт-контракт, исполняя реально существующие обязательства, не может существовать без взаимодействия с внешним реальным миром. Для такой связи существуют «Оракулы» (Oracles), которые являются неотъемлемой частью системы смарт-контракта и представляют собой широко признанные организации, которые передают по безопасным каналам связи актуальную информацию в программу смарт-контракта. Например, смарт-контрактом предусмотрена выплата дивидендов с учетом текущей рыночной цены на бирже. При создании смарт-контракта невозможно определить биржевую цену ценной бумаги на тот или иной момент в будущем, соответственно, заложить условие по выплате дивидендов с учетом биржевого курса ценной бумаги также невозможно. Однако, чтобы смарт-контракт мог исполниться, ему нужно получить информацию о текущем актуальном курсе ценной бумаги на дату совершения операции по выплате дивидендов. Для этого и нужны оракулы, которые передают в систему смарт-контракта информацию о том же курсе ценной бумаги⁷⁶. Информация, которая передается в системы смарт-контрактов, может быть совершенно разной: от прогноза погоды до новостей по всему миру.

Передача информации от оракула к смарт-контракту основана на принципе аутентичности информации, что отражает достоверность полученных от того или иного источника данных. Данный принцип достигается за счет криптографии (электронной подписи). Передача информации возможна двумя способами: путем подписки, когда смарт-контракт, будучи подписанным на обновления информации от того или иного источника, самостоятельно получает информацию, либо оракул сам направляет информацию в систему смарт-контракта. При этом важно, чтобы оракул был действительно надежным источником информации, не имеющим возможности так или иначе влиять на ее содержание. Информация, передаваемая в смарт-контракт, должна быть надежной и достоверной, что особенно важно на финансовых рынках. Этот фактор необходимо учитывать лицу, который составляет смарт-контракт. В противном случае, смарт-контракт может причинить убытки участвующим лицам. Уже существуют несколько платформ, которые оказывают услуги по предоставлению информации, например, https://www.realitykeys.com/ или https://smartcontract.com/. Также в целях доказывания аутентичности информации, оракулы обращаются к TLSNotary — сервису, который предоставляет криптографические доказательства того, что полученные данные соответствуют тем, что были предоставлены сервером. Таким образом, существует особая инфраструктура, которая обеспечивает надежную работу смарт-контрактов⁷⁷.

Британская доктрина стремится к стандартизации процесса создания смарт-контрактов. В частности, разработаны шаблоны, согласно которым должны вноситься условия в смарт-контракт. Так, например, любое условие смарт-контракта, как правило, состоит из трех базовых частей: наименование, тип, значение, что наглядно отражен на следующем примере⁷⁸:

Где наименование (или ID) — дата соглашения, тип — дата, значение — 16 марта 2016 г. Другой пример: если в смарт-контракте говорится о ежедневной ставке процента, условие об ее исчислении будет выглядеть следующим образом⁷⁹:

Где наименование (или ID) — это ежедневная ставка процента, тип — денежное выражение, значение: сумма, умноженная на процентную ставку, разделенная на количество дней — 365 (в случае если валютой является фунт стерлинга) или 360 (в случае с иной валютой). Стоит отметить, что данное условие основано на трех показателях, заранее не известных на момент его создания: точная сумма, действующая на момент расчета процентная ставка и валюта. Однако такое условие вполне применимо для смарт-контракта, заключенного, например, для банковского кредитования или вклада.

Британская доктрина также поднимает проблему унификации (стандартизации) кода смарт-контрактов. На каждую отдельную сделку посредством смарт-контрактов требуется составлять код и проверять его действие. На данный момент пока остается проблема, что у каждого банка по-своему настроено программное обеспечение. Если оно будет стандартизировано для всех банков и иных учреждений, то есть составить единый код для смарт-контрактов, то однажды создав его и протестировав, его можно будет использовать во всех смарт-контрактах с участием любых контрагентов, сократив излишние временные и операционные расходы⁸⁰.

Помимо данной проблемы, британская доктрина усматривает проблему в понимании смарт-контракта правоприменителями (в частности, юристами, судами). Смарт-контракт, будучи составленным на техническом языке, совершенно не понятен правоприменителям. Отсюда вытекают множество вопросов, связанных с уверенностью в содержании смарт-контракта:

• можно ли быть уверенным в том, что стороны действительно согласились заключать контракт на заданных условиях? Одинаково ли они понимают заданные условия?

• можно ли быть уверенным в том, что все параметры смарт-контракты заданы и заданы надлежащим образом?

• как предоставить смарт-контракт судье в случае спора? И как суду убедиться в действительных намерениях сторон в заключении той или иной сделки?

Все эти проблемы британские ученые предлагают решить одним способом: при помощи перевода текста смарт-контракта с программного языка на привычный для человека язык. При создании смарт-контракта создается обычный текстовый файл, в котором отражены все условия смарт-контракта и который можно предоставить как сторонам сделки, так и для судьи⁸¹.

Тем не менее, огромный практический потенциал усматривается в применении смарт-контрактов в Великобритании, в частности на финансовых рынках. Так, например, современный рынок автострахования Великобритании расходует 13,3 миллиарда долларов на рассмотрение 3,7 миллионов заявлений на выплату страхового возмещения. Аналитики посчитали возможность экономии примерно 1,67 миллиарда долларов или 12,5% от всех расходов на рынке автострахования при использовании смарт-контрактов. Более того, стоит принимать во внимание и сэкономленное время при использовании смарт-контрактов, поскольку процесс страхового возмещения достаточно времязатратный процесс на данный момент. Отсюда следует значительная выгода в применении смарт-контрактов на рынке автострахования в Великобритании⁸².

Кроме того, смарт-контракты имеют огромный потенциал и в банковской сфере, в частности, в рамках отношений, связанных с залогом (ипотекой). Как правило, такие отношения требуют сбора и проверки большого количества финансовых документов и документов на имущество, переходящее в залог. Данная процедура, помимо этого, требует и дополнительные денежные и временные затраты. Смарт-контракт позволят существенно сократить операционные и временные расходы как банка, так и его клиентов благодаря автоматизации процесса и предоставлению доступа к электронному документообороту и к сведениям из государственного реестра недвижимости. Экономия клиента может достигать за счет снижения процентной ставки по ипотеке, что делает приобретение недвижимого имущества более доступным⁸³. Согласно аналитическим данным, приведенным компанией Capgemini, клиент в данном случае может сэкономить от 480 до 960 долларов за сделку, а банки могут сократить ежегодные расходы на сумму от 3 до 11 миллиардов долларов⁸⁴.

Таким образом, британская доктрина определенно усматривает пользу, потенциал и новые возможности в применении смарт-контрактов на финансовых рынках. Безусловно, могут возникать проблемы, описанные ранее, в ходе создания, применения и впоследствии применения смарт-контракта. Однако на научном уровне британская доктрина предлагает определенные пути решения данных проблем, что говорит о готовности Великобритании внедрять блокчейн технологии и смарт-контракты на финансовые рынки. Для этого данные финансовые технологии должны стать максимально доступными и понятными для банков и коммерческих организаций, и чем быстрее это произойдет, тем быстрее финансовая система Великобритании выйдет на совершенно новый уровень.

§ 3. О правовой природе криптоактивов в английском праве⁸⁵

Вопрос о правовой природе криптоактивов в английской доктрине является спорным. Большинство авторов рассматривают их как объекты права собственности. Подразумевается, что квалификация самого права собственности в качестве вещного права в английском праве весьма условна, поскольку это понятие призвано в некотором роде терминологически сближает континентальную и англо-саксонскую правовые семьи. Однако это не представляется возможным, поскольку институт права собственности из континентально права не может быть использован для описания многообразного спектра отношений, возникающих при использовании человеком «телесных» и «бестелесных» вещей. В английском праве важно знать не только то, является ли вещь объектом права собственности, но также необходимо определить, является ли она объектом конкретного типа собственности по английскому праву. В частности, некоторые запатентованные средства правовой защиты, такие как залоговое удержание, доступны только в отношении вещей, находящихся во владении (things in possession (англ.), материального имущества, которое может быть предметом физического владения и, следовательно, физического контроля)⁸⁶.

Согласно английскому праву, вещь может быть объектом права собственности только для определенной законной цели. В других случаях она не может рассматриваться в качестве такого объекта. Поэтому некоторые английские законодательные акты расширяют или сужают границы понятия права собственности в зависимости от той правовой цели, которую преследует его издание⁸⁷.

Иными словами, является ли вещь объектом права собственности по типу «вещь в пользовании» (things in possession) или типу «вещь в требовании» (things in action)⁸⁸ в контексте конкретных прав собственника, зависит от цели, которая лежит в основе регулирования⁸⁹. В любом случае право собственности должно быть обеспечено соответствующей судебной защитой⁹⁰.

Таким образом, в английской доктрине сформировался подход, согласно которому признание криптоактива объектом права собственности зависит от нескольких факторов. В их число обычно включают природу актива, правила системы, в которой он существует, и цели правового регулирования. Английскими правоведами отмечается, что криптоактивы имеют все признаки объекта права собственности, несмотря на новые или отличительные черты, которыми обладают большинство из них — нематериальность, криптографическая аутентификация, использование реестра распределенных транзакций, децентрализация, управление на основе консенсуса. По их мнению, нельзя не считать криптоактивы объектом права собственности лишь потому, что они отнесены к информации, или потому, что их нельзя квалифицировать как вещи в пользовании (things in possession) или вещи в требовании (things in action). В этой связи особое внимание в английской доктрине уделяется свойствам криптоактивов, определению их принципиальных отличий от свойств традиционных активов, которые уже наделены английским законом и прецедентом свойствами, присущими объектам права собственности.

Некоторые криптоактивы связаны с обычными активами, внешними по отношению к системе, например, денежными и долговыми обязательствами, акциями или долями в компаниях и фондах, реальными товарами, правами (требованиями), возникшими из договора и т.п. Их называют привязанными, экзогенными объектами. В соответствии с английским правом, они могут быть признаны объектами права собственности, поскольку они являются things in action. Тогда и в отношении самих связанных с ними криптоактивов должно быть признано право собственности по типу things in action. Это имеет особое значение при несостоятельности должника–владельца криптоактивов, «краже» криптоактивов, злоупотреблении доверием, наследовании и других фактах, последствиями которых может быть допущено нарушение прав кредиторов или собственников, наследников или государства, например, если речь идет об уплате налогов.

Основными признаками имущества, которое может стать объектом права собственности в прецедентном праве является определенность, исключительность, контроль и возможность присвоения. Таким образом, право или интерес могут быть включены в категорию имущества по типу things in action, если оно определимо, идентифицируемо неограниченным кругом третьих лиц, имеет некоторую степень постоянства и стабильности⁹¹.

Следовательно, с точки зрения английских правоведов, обоснован следующий вывод. Если в отношении конкретного криптоактива возможно определить владельца и механизм передачи права собственности, то не возникает сомнений в том, что этот криптоактив можно отнести к things in action.

Итак, по английскому праву лицо, которое приобрело контроль над закрытым ключом законными средствами, будет рассматриваться как владелец соответствующего криптоактива, так же как владелец любого материального актива. Однако при этом следует учитывать и правила системы (платформы), в рамках которой существует определенный криптоактив. В частности, криптоактив может иметь несколько ключей, тогда права на него будут распределены между владельцами, например, путем ссылки на различные функции актива. Некоторые криптоактивы изначально создаются и зависят от правил системы. Например, биткоины создаются как часть процесса майнинга, в анонимных системах трудно идентифицировать владельца криптоактива. В реестре транзакций неанонимных систем имеет значение статус записи: является ли она окончательной или доказательной. И, наконец, владелец ключа может держать его от имени другого на законных основаниях, например, доверительный управляющий – от имени учредителя управления и т.д. При этом лицо, которое получило закрытый ключ незаконно, путем взлома системы не должен рассматриваться как законный владелец.

Наиболее спорный вопрос, рассматриваемый в английской доктрине — это механизм передачи криптоактива, поскольку в этом случае меняется его закрытый ключ и открытые параметры. Учитывая указанное обстоятельство, английские исследователи делают вывод, что в момент «передачи» криптоактива от одного лица к другому создается новый криптоактив, а не передается прежний. При существенном изменении параметров (свойств) криптоактива в момент его передачи уже нельзя говорить о передаче вещи как таковой, тогда речь может идти только о создании «новой вещи». То же самое происходит при безналичном переводе денежных средств, когда денежные средства списываются с одного счета и зачисляются на другой, т.е. изменяются бухгалтерские записи в банке плательщика и банке получателя средств. В этой связи в английском праве сформулировано понятие нематериального имущества. Например, биткойны подпадают под определение собственности в Законе о доходах от преступления 2002 г.⁹² Этот закон распространяется на ряд объекто: «деньги; все формы реальной или личной собственности; и вещи в требовании и другое материальное или нематериальное имущество», отражено это и в судебной практике⁹³. В целом криптовалюты имеют фундаментальную характеристику объекта нематериальной собственности, имеющей материальную ценность⁹⁴. Они могут быть отнесены к личным правам собственности, которые могут быть востребованы или обеспечены только действием, а не физическим владением (things in action)⁹⁵.

В отличие от информации, которая не может быть отнесена к объектам права собственности в силу невозможности ее «физической» передачи (в отличие от передаваемой вещи, информация в момент передачи от одного лица к другому, остается у обоих), криптоактив остается у получающего лица. Он рассматривается как совокупность открытых данных, закрытого ключа и правил системы, следовательно, обладает следующими присущими объекту права собственности по английскому праву характеристиками: достоверность, исключительность, контроль, свойство быть присвоенным и постоянство. При этом закрытый ключ сам по себе не может рассматриваться как собственность, поскольку является информацией. Специфические характеристики криптоактива, о которых говорилось ранее: нематериальность, криптографическая аутентификация, использование реестра распределенных транзакций, децентрализация, управление на основе консенсуса — не лишают их свойств объекта собственности. Однако криптоактив, по мнению многих английских правоведов, не следует классифицировать как thing in action, а рассматривать как еще один, третий вид объектов права собственности⁹⁶.

В связи с признанием права собственности на криптоактивы возникает вопрос определения места нахождения данного нематериального имущества. Решение этой проблемы становится важным при избрании юрисдикции в судебных спорах⁹⁷. Английское право традиционно определяет юрисдикцию по месту нахождения имущества или месту нахождения должника, если речь идет о его активах. Такой подход обосновывается тем, что права на things in action могут быть надлежащим образом восстановлены с помощью определенных законом этой страны действий⁹⁸. Если материальный актив находится «в пути», то применяется правило о праве регулирования сделки между сторонами⁹⁹.

Однако когда речь идет о криптоактивах в публичных децентрализованных системах, например, биткоинах, трудно определить страну, в которой права на актив подлежат восстановлению или принудительному исполнению. Механистическое применение правил о юрисдикции может противоречить цели регулирования¹⁰⁰, поэтому единого подхода к решению данной проблемы английским прецедентом не сформировано. Среди английских правоведов доминирует точка зрения, согласно которой регулирование данного вопроса возможно только законодательно, причем разработке соответствующих законов должно предшествовать международное сотрудничество¹⁰¹. В частности, предлагается, например, использовать Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам¹⁰², в котором рассматриваются применимые правовые нормы в отношении его создания, эффективности в отношении третьих лиц и приоритета обеспечительных прав, поскольку нематериальными активами невозможно физически обладать в силу их свойств. Принятие lex situs в качестве коллизионного принципа потребовало бы разработки специальных правил и юридических фикций для определения фактического местонахождения различных типов нематериальных активов. По этой причине в Руководстве не рассматривается местонахождение актива в качестве подходящего связующего фактора для нематериальных активов, и предпочтение отдается подходу, в целом основанному на законе местонахождения лица, предоставляющего право. Однако при этом судьи учитывают факт нахождения закрытого ключа в Англии или Уэльсе, факт контроля закрытого ключа лицом, юрисдикция которого находится в Англии или Уэльсе, а также факт фиксации в договоре о передаче криптоактива применимого права Англии и Уэльса. Кроме того, следует учитывать и введенные Англией и Уэльсом правила централизованного контроля оборота криптоактивов¹⁰³.

На основании изложенного, обоснован вывод, что английская доктрина и практика сочетают в себе классические традиции прецедентного права и международные тенденции правового регулирования криптоактивов¹⁰⁴.

Дискуссия, которая ведется в английской литературе, о подходах к определению правовой природе криптоактивов как объекта права собственности,¹⁰⁵ не препятствует признанию common law более адаптивным по сравнению с континентальным правом к быстро меняющимся технологиям и новым предлагаемым потребителю коммерческим цифровым продуктам.

§ 4. Анализ правового регулирования цифровых технологий в Германии¹⁰⁶

Правовое регулирование финансовых технологий в Германии. Германия стала одной из первых стран Европы, которая обратила внимание на развитие криптовалюты и стремилась узаконить цифровые деньги путем включения данного правового явления в существующую систему правовых понятий. В 2013 г. Федеральное управление финансового надзора Германии (BaFin) издало постановление, согласно которому криптовалюта (в том числе, биткойн) признавалась расчетной единицей и, соответственно, платежным (финансовым) инструментом согласно Закону Германии о кредитных учреждениях Германии¹⁰⁷. Таким образом, на криптовалюты распространялись нормы о регулировании платежных инструментов.

Открытым оставался вопрос о правовой природе криптовалюты: является ли она обычной валютой или электронными деньгами? В чем же сущность данной расчетной единицы¹⁰⁸? Постановление BaFin стало лишь первым и важным шагом на пути к правовому регулированию криптовалюты в Германии.

BaFin пыталось ответить на вопрос о правовой природе криптовалюты. По мнению Управления, криптовалюты не являются цифровыми деньгами. Согласно Закону Германии о надзоре в платежной системе, цифровыми деньгами признаются электронные, в том числе, магнитные, ценности, имеющее денежное выражение, выпускаемые эмитентами в целях совершения платежа. Важным признаком цифровых денег является наличие центрального эмитента. Биткойн, как и другая криптовалюта, центрального эмитента не имеет. Следовательно, криптовалюты не могут считаться цифровыми деньгами по немецкому законодательству¹⁰⁹.

В феврале 2018 г. BaFin опубликовало руководство по ICO (первичное размещение токенов), на базе которого происходит выпуск криптовалюты и токенов. Согласно данному документу, токены или криптовалюта, выпускаемая в рамках ICO, могут классифицироваться либо на ценные бумаги — и тогда попадают под предмет Закона Германии о ценных бумагах, либо на инвестиции — тогда попадают под предмет Закона Германии о денежных инвестициях. Такое разделение происходит на индивидуальной основе в каждом отдельном случае ICO¹¹⁰.

Позиция Федерального Банка Германии также совпадает с позицией BaFin по вопросу невозможности отнесения криптовалюты к цифровым деньгам, поскольку она не выполняет функции валюты и не является частью денежной системы Германии. Центральный Банк Германии рекомендует использовать «криптотокен»¹¹¹. Президент Бундесбанка Йенс Вайдман заявил, что биткойн никак не может относиться к цифровой валюте, поскольку любое средство платежа должно иметь признак ценовой стабильности. Представители Банка также считают, что любая валюта основывается на доверии. В случае с биткойном такого показателя, по мнению представителей Бундесбанка, не имеется, поэтому называют его «дефляционной валютой». В январе 2018 г. Федеральный Банк Германии даже предупредил частных инвесторов о риске вложений цифровую валюту. Тем не менее, запрет криптовалюты пока не является мерой необходимости¹¹².

Также в феврале 2018 г. Федеральное Правительство Германии опубликовало предупреждение, которое затрагивало вопросы незаконного оборота криптовалюты. Правительство прямо высказало позицию, что криптовалюта не является законным средством платежа, а всего лишь заменяет валюту в определенных частных правоотношениях¹¹³. Публикация данного предупреждения вызвано большим количеством жалоб потребителей услуг на рынке криптовалюты. В частности, в феврале 2018 г. Агентство федеральной земли Гессен по защите прав потребителей начало расследование и проверку 20 профессиональных участников рынка криптовалюты по обращению 6 видов криптовалюты в связи с жалобами на деятельность таких участников¹¹⁴.

Немецкое Правительство выделяет пять видов риска, с которыми могут столкнуться потребители на рынке криптовалюты:

1) риск убытков в виду отсутствия механизма защиты при операциях с криптовалютой;

2) отсутствие защиты капитала;

3) отсутствие стандартов защиты прав потребителей в законодательстве Германии и ЕС;

4) волатильность финансовых инструментов на рынке криптовалюты;

5) анонимность участников рынка криптовалюты и, как следствие, нарушение стандартов ФАТФ и иных стандартов по противодействию отмыванию преступных доходов и финансирования терроризма¹¹⁵.

Важным элементом правового регулирования любого финансового рынка является институт лицензирования. На рынке криптовалюты в Германии также данный институт имеется. Лица, оказывающие услуги на рынке криптовалюты (платформы и т.д.), на постоянной и коммерческой основе совершающие операции с криптовалютой (осуществляющие спекулятивную деятельность) должны иметь лицензию, выданную BaFin, на осуществление указанных видов деятельности. Таким образом, рынок криптовалюты имеет определенную схожесть с рынком ценных бумаг в вопросе лицензирования их участников, что еще раз подтверждает одну из версий понимания криптовалюты как ценной бумаги¹¹⁶.

Еще одним немаловажным вопросом правового регулирования криптовалюты является вопрос налогообложения. 27 февраля 2018 года Министр финансов Германии изложил позицию по вопросу: являются ли операции с криптовалютой объектом налогообложения НДС?

Выводы министра финансов были следующие:

• обмен криптовалюты на настоящую валюту и наоборот освобождается от налогообложения НДС;

• разовое использование криптовалюты в качестве средства платежа не является операцией, облагаемой НДС;

• майнинг не является операцией, облагаемой НДС;

• оказание услуг на рынке криптовалюты на возмездной основе облагается НДС;

• оказание услуг платформы по обмену криптовалюты может облагаться НДС в зависимости от определенных обстоятельств (вероятнее всего, от при наличии признака возмездности операции)¹¹⁷.

Стоит отметить, что данная позиция министра финансов Германии была изложена с учетом результатов рассмотрения Европейским Судом дела от 22.10.2015 C-264/14 (Hedqvist)¹¹⁸.

Спор заключался в том, облагается ли НДС операция по купле-продаже биткойна? Чтобы ответить на данный вопрос, суду необходимо было установить, является ли услугой обмен криптовалюты на иную валюту и наоборот? Если да, значит, комиссия, взымаемая поставщиком такой услуги, подлежит налогообложению. Однако перед судом встал и другой вопрос: освобождается ли от налогообложения НДС операция купли-продажи криптовалюты, согласно п. «d» ст. 135 Директивы ЕС от 28 ноября 2006 г. об общей системе налога на добавленную стоимость? Согласно данной норме, страны-члены Союза должны освобождать от налога (НДС) трансакции, включая переуступку, касающиеся депозитных и текущих счетов, выплат, трансфертов, долгов, чеков и других платежных инструментов, за исключением взимания долгов¹¹⁹. Именно на этот пункт опирался заявитель по данному делу Дэвид Хэдквист, считая, что купля-продажа криптовалюты не должна облагаться НДС, поскольку криптовалюта является «другим платежным инструментом». Данная позиция была поддержана Европейской комиссией.

Противоположной точки зрения придерживались оппоненты по данному делу — представители от стран Швеции, Эстонии и Германии. Они считали, что купля-продажа криптовалюты должна облагаться НДС, поскольку от НДС, согласно п. «е» ст. 135 вышеуказанной Директивы освобождаются трансакции, включая переуступку, касающиеся валюты, банковских билетов и монет, используемых в качестве законного платежного средства, за исключением коллекционных предметов, то есть, золотых или серебряных и иных металлических монет, а также банкнот, обычно не используемых в качестве законного платежного средства, или монет, представляющих нумизматический интерес¹²⁰. Соответственно, так как криптовалюта не является законным средством платежа, значит, операции с ней не попадают под действие настоящей нормы Директивы и не освобождаются от обложения НДС.

Европейский суд принял решение, согласно которому операции по купле-продаже криптовалюты освобождаются от обложения НДС. Особенностью данного решения стал тот факт, что суд мотивировал свое решение п. «е» ст. 135 Директивы, сравнив биткойн и другую криптовалюту с обычной валютой по аналогии. Суд посчитал неприменимым п. «d» ст. 135 Директивы, следовательно, не отнес криптовалюту к другим платежным инструментам¹²¹. Таким образом, Европейский суд разъяснил свое понимание криптовалюты как иностранной валюты, по крайней мере, в рамках налоговых правоотношений.

Таким образом, в Германии уже сложилось определенное понимание и отношение к криптовалюте на государственном уровне. Однако несмотря на это, член Совета директоров Бундесбанка Йоахим Вюрмелинг считает, что криптовалюту возможно эффективно регулировать лишь на международном наднациональном уровне, поскольку возможности внутригосударственного регулирования очень ограничены¹²². Для Германии наднациональный уровень — это в первую очередь уровень Европейского Союза.

На уровне Евросоюза имеется ряд органов, в задачи которого относится контроль и надзор за финансовыми рынками, в частности, рынком криптовалют на территории союза.

Европейское Агентство по сетевой и информационной безопасности (ENISA) в сентябре 2017 г. сформировало рабочее определение понятию «виртуальной валюты»: это цифровая расчетная единица, которая не выпускается центральным банком или другим публичным органом и не привязана к бумажной валюте, однако принимается физическими и юридическими лицами как средство платежа и может быть предметом передачи, продажи, обмена электронным способом.

Помимо этого, ENISA в своем исследовании раскрывает свое видение технологии блокчейн. Блокчейн — это технология распределенного реестра данных, при котором все участники обладают одинаковой информацией внутри одной сети и действуют напрямую между собой, в отличие от централизованной сети, когда вся информация хранится у одного центрального участника сети. Внутри сети блокчейн должен действовать протокол соглашений, который удостоверяет все сделки между участниками сети, в результате чего все участники убеждены в достоверности имеющихся у них сведений. Также важным элементом технологии блокчейн является криптография – использование ассиметричного шифрования (публичных и частных ключей) и хэш-функций для подписания сообщений и команд. Это позволяет быть сети конфиденциальной и аутентичной — вся информация внутри сети является достоверной. ENISA также уделяет вниманию смарт-контрактам, определяя их как контракты, условия которого записаны на языке компьютера, а не на человеческом. Преимуществом такого контракта является его возможность автоматического исполнения компьютерной программой. Технология блокчейн позволяет сторонам быть уверенным в исполнении договора и в безопасности от постороннего вмешательства в договорные правоотношения. При этом ENISA признает и риски смарт-контракта, связанные с ошибкой кода программы: код программы все равно пишет человек, от технических познаний и компетнеции которого зависит ход исполнения написанного смарт-контракта. Поэтому не стоит забывать о человеческом факторе, в связи с чем необходимо проверять поведение программы перед запуском, поскольку изменить запущенный смарт-контракт невозможно. Поэтому ENISA предлагает проверять смарт-контракты и сертифицировать их уполномоченным органом Евросоюза. Кроме того, Агентство говорит о риске незаконного использования криптовалюты и блокчейна для отмывания денег и финансирования терроризма, поскольку пока криптовалюта не охватывается законодательство ЕС об отмывании преступных доходов и финансирования терроризма. В Совете Европарламента уже находится в разработке законопроект изменений в вышеуказанное законодательство, который включал бы криптовалюту в правовое поле Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2015/849 от 20 мая 2015 г. «О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег или финансирования терроризма». ENISA также считает, что криптовалюту возможно урегулировать, приравняв его к законным средствам платежа¹²³.

Европейское управление по ценным бумагам и рынкам (ESMA) является независимым органом ЕС, задачами которого является охрана интересов инвесторов и обеспечение стабильности и порядка на финансовых рынках. Основной позицией данного органа является скептическое отношение к рынку криптовалюты в связи с высоким уровнем риска убытков. Помимо проблемы незащищенности инвесторов, Управление поднимает проблему использования ICO в целях отмывания денег или финансирования терроризма. В связи с чем, необходимо проверять организации, связанные с ICO, на предмет соответствия их деятельности законодательству ЕС¹²⁴.

Европейское управление по банковскому надзору (EBA) также призывает потребителей рынка криптовалюты быть осторожным при вложениях в цифровые деньги. Курс криптовалюты имеет такую характерную черту как волатильность: при одновременном росте курса другой валюты биткойн крайне незащищен от падения, поскольку не имеет под собой никакого обеспечения, как например, золотовалютного резерва. Данный орган ЕС еще раз подчеркивает полную незастрахованность инвесторов в криптовалюту от тотального несения убытков¹²⁵.

Европейский Центральный Банк (EZB) еще с 2012 г. занимается исследованием на тему виртуальных валют. В 2015 г. ЕЦБ изложил свою позицию по вопросу правовой природы цифровой валюты — это не является формой денег или валюты: это цифровая расчетная единица, которая не выпускается ни центральными банками, ни кредитными организациями, ни институтами электронных денег в качестве альтернативной валюты. В 2017 г. ЕЦБ также изложил следующие позиции:

• влияние криптовалюты пока настолько невелико, что отсутствует необходимость в ее правовом регулировании. Регулирование криптовалюты не входит в компетенцию Центрального Банка;

• криптовалюта не представляет никакой угрозы для евро, в связи с чем не требует регулирования;

• криптовалюта оказывает незначительное влияние на экономику и не представляет угрозы для монополии центральных банков¹²⁶.

Таким образом, Германия, как и Евросоюз, членом которого она является, скептически относятся к криптовалюте, неоднократно подчеркивая высокий уровень риска операций с криптовалютой. В 2013 г. Германия сделала решительный шаг к признанию криптовалюты, однако дальнейшие исследования показали множество рисков и изъянов криптовалюты, в связи с чем доверие к криптовалюте на государственном и наднациональном уровне существенно снизилось. Тем не менее Германия, как и Евросоюз, будет стремиться урегулировать данное явление, несмотря на существенное затруднение единого понимания криптовалюты, потому что даже на государственном уровне сложились разные точки зрения на правовую природу криптовалюты.

Доктрина о правовых проблемах применения блокчейн-технологии в Германии. Научные институты и ученые Германии внимательно наблюдают за активным развитием блокчейн-технологии. Первым ключевым вопросом является определение понятия «блокчейн», поскольку данное явление относительно новое и до конца неизученное.

Например, ученые из Франкфуртского Университета Прикладных Наук дают следующее определение: блокчейн — это защищенная от мошенничества распределенная база данных, в рамках которой совершаются достоверные, неизменяемые и протоколируемые транзакции в отсутствие какого-либо центрального участника. Иными словами, это децентрализованная база данных, в рамках которой участники одной цепочки владеют общей информацией¹²⁷.

Основными признаками блокчейна, по мнению франкфуртских исследователей, являются:

• децентрализованность. Данный признак означает, что данные хранятся не на одном центральном сервере, а на компьютерах всех участников. Блокчейн основан на системе Peer-to-Peer (P2P), благодаря которому все участники цепочки обладают равными правами и могут взаимодействовать друг с другом напрямую, избегая посредников;

• транзакции не обязательно носят финансовый характер. Посредством блокчейн, помимо финансовых операций, может передаваться любая информация, в том числе текстовая, которая, будучи однажды записанной, в дальнейшем уже не сможет быть изменена;

• для проведения транзакций необходим цифровой кошелек. Цифровой кошелек состоит из публичного и частного ключа. Частный ключ нельзя никому передавать (аналогично PIN-коду или других паролей). Благодаря частному ключу все транзакции авторизуются, подтверждается аутентичность операции. Публичный ключ — это шифр, посредством которого передается информация. Как частный, так и публичный ключ основан на криптографии, которая придает конфиденциальность операции¹²⁸.

Авторы исследования из Франкфурта приводят наглядный пример использования публичного и частного ключей в блокчейн технологии. Предположим, что гражданин А хочет перевести гражданину В 5 биткойнов. Для этого у каждого из участников должен быть цифровой кошелек. Гражданин А использует публичный ключ гражданина В для перевода, введя его в поле получателя платежа, как на рисунке ниже, и вводит сумму платежа. Гражданин А, нажимая отправить, подтверждает совершение платежа, и перевод считается выполненным.

Система блокчейна проверяет, действительно ли у гражданина А есть 5 биткойнов, чтобы отправить их кому-либо. Данная проверка осуществляется благодаря хэш-функции, позволяющей определить всю историю операций того или иного участника¹²⁹.

Схожие определения можно найти и в других немецких доктринальных источниках. Важнейшими элементами блокчейна они выделяют децентрализованность базы данных. Она доступна для ряда равноправных участников цепочки, безопасность транзакций между которыми гарантируется криптографическими технологиями¹³⁰.

Очень часто в немецких доктринальных источниках можно встретить разделение блокчена на открытый (публичный) и закрытый тип. Открытый (публичный) блокчейн – это цепочка блоков, доступная абсолютного для любого участника, имеющего при себе необходимое компьютерное оборудование. Самой большой такой цепочкой является биткойн — самая популярная на данный момент криптовалюта. Закрытый блокчейн — это цепочка ограниченного количества участников, для вступления в которую необходимо приглашение. Такой тип блокчейна используется для взаимоотношений внутри определенной группы лиц, не желающих предоставлять доступ к их конфиденциальной информации третьим лицам¹³¹.

Огромную перспективу для развития блокчейна немецкие ученые видят в различных сферах общественной жизни. Основной потенциал усматривается в финансовой и банковской сфере, поскольку блокчейн-технологии могут вытеснить банки, которые являются посредниками на финансовых рынках.

Ранее был приведен пример транзакции в виде перевода денежных средств без использования банковских счетов посредством цифровых кошельков. Кроме того, ярким примером может послужить деятельность организация Bitbond, которая в 2016 году получила лицензию от BaFin, и создала платформу займов между частными лицами (P2P lending) с использованием технологий блокчейн.

Также немецкие ученые приводят в пример компанию Ripple, который создал основанный на технологии блокчейн протокол сообщений между банками по аналогии SWIFT. Данный протокол активно уже используется по всему миру крупными американскими и азиатскими банковскими организациями.

Кроме того, по мнению немецких ученых, блокчейн-технологии активно используются в торговой сфере, в частности, в торговле определенными товарами, и приводят в пример компанию Everledger. Данная британская компания является «постоянным реестром для сертификации бриллиантов и истории связанных с ними сделок». Она регистрирует бриллианты в блоковой цепи, записывая все связанные с ними данные. Ее задача – создание «системы выявления мошенничеств», которая позволит владельцам бриллиантов, силам правопорядка и страховым компаниям отследить путь любого камня. Таким образом, технология блокчейн в данном случае защищают интересы сторон не только торговых правоотношений, но и в страховых правоотношениях, а также участников уголовного процесса¹³².

Немецкие ученые полагают, что блокчейн-технологии возможно использовать и в публичных правоотношениях. Так, например, блокчейн-технологии могут заменить централизованное ведение государственных реестров, в том числе, реестра прав на недвижимое имущество. Тем самым, государство перестанет быть посредником в правоотношениях, связанных с операциями с недвижимым имуществом, а также пропадет необходимость в нотариусах, которые обычно заверяют подобные операции. Помимо этого, блокчейн-технологии могут способствовать появлению электронных выплат государственных пособий, стипендий и электронных выборов. Также благодаря блокчейн технологиям станет возможно отслеживать происхождение любого товара, что особенно важно при контроле за защитой прав потребителей¹³³.

Доктрина о правовых проблемах применения смарт-контрактов в Германии. Говоря о блокчейн-технологии, немецкие ученые затрагивают тесно связанное с нее понятие «смарт-контракта». Смарт-контракт — это программа, которая содержит и исполняет условия заключенного договора. Благодаря этой программе, сторонами договора успешно могут решить проблемы доверия к контрагенту, поскольку умный договор исполнится автоматически и именно так, как это было изначально согласовано, поскольку внести изменения в смарт-контракт невозможно¹³⁴.

В немецкой доктрине важным правовым вопросом является вопрос о правовой природе смарт-контракта: возможно ли его отнести к правовой конструкции договора по смыслу ГГУ? Поскольку понятие «смарт-контракт» не урегулировано ни в ГГУ, ни в других нормативных актах, то правовая природа данного явления также остается неясной. Заключение договора является свободным волеизъявлением сторон сделать предложение и акцептовать его. Поскольку программный код не способен выразить волеизъявления сторон, будучи нечитаемым для человека, то в правовом смысле слова смарт-контракт не является договором, а является лишь выражением договора на компьютерном языке. Поэтому необходимо заключать обычный договор и применять смарт-контракт как средство его исполнения¹³⁵.

Существует также и другая точка зрения на правовую природу смарт-контракта. Программный код, используемый в смарт-контрактах, рассматривается как язык изложения текста договора (наряду с иностранными языками). В таком случае свобода волеизъявления сторон выражается просто на другом языке, тем более что ГГУ гарантирует свободу выбора языка изложения текста договоров. В случае если возникнет судебный спор, то необходимо будет привлекать эксперта для рассмотрения дела¹³⁶.

Центральной проблемой смарт-контрактов остается контроль за соблюдением гражданско-правовых принципов и норм при написании кода смарт-контракта. Пока что невозможно контролировать законность заданных в смарт-контрактах условий. В связи с чем, возникает вопрос: что делать со смарт-контрактом, в условиях которого допущены нарушения законодательства? Ведь поменять условия смарт-контракта невозможно. Помимо этого, смарт-контракт должен быть также технически правильно составлен: он не должен содержать ошибок, которые могли бы нарушить или прекратить работу смарт-контракта¹³⁷. Оба данных аспекта необходимо учитывать при составлении смарт-контракта: он должен отвечать, как правовым, так и техническим требованиям, однако контролировать это пока затруднительно.

Немецкие ученые из Баварии приводят наглядный пример успешной работы смарт-контракта по договору-купли продажа земельного участка. Изначально предположим, что реестр прав на недвижимое имущество ведется на базе технологий блокчейн, распределенный реестр. В смарт-контракте предусмотрено условие, что право собственности на определенный земельный участок автоматически меняется в реестре (переходит к покупателю), как только он заплатит определенную сумму. Оплата происходит при условии, что у покупателя достаточное количество биткойнов для исполнения обязательства по договору. Смарт-контракт самоисполняется по принципу «если …, то …». Продавцу не требуется осуществлять каких-либо действий, а участие нотариуса и государственного органа, уполномоченного вести реестр прав на недвижимое имущество абсолютно не требуется¹³⁸.

Таким образом, немецкая доктрина усматривает огромный потенциал во внедрении блокчейн технологий и основанных на них смарт-контрактах в различные сферы общественной жизни, поскольку могут упростить решение насущных общественных задач, а также повысить уровень доверия и прозрачности транзакций, что сегодня особенно важно. Однако немецкие ученые призывают не забывать и о рисках подобного внедрения.

§ 5. Анализ правового регулирования цифровых технологий в Италии¹³⁹

Правовое регулирование финансовых технологий в Италии. Италия является одним из ведущих европейских государство по правовому регулированию финансовых технологий. Активно принимаются нормативно-правовые акты как на законодательном, так и на подзаконном уровне, которые бы придавали правовой режим новым финансовым технологиям, связанным с блокчейн технологиями и криптовалютой.

Правовое регулирование криптовалюты в Италии. В 2017 г. был издан Законодательный Акт №90 (Decreto Legislativo 25 maggio 2017, n. 90 Attuazione della Direttiva (UE) 2015/849)¹⁴⁰, согласно которому провайдеры услуг на криптовалютном рынке относились к обычным операторам по обмену денежных средств. Иными словами, можно сказать, что данный нормативно-правовой акт приравнивает криптовалюту к традиционной валюте, то есть криптовалюта – это просто разновидность иностранной валюты. Тем не менее, данный Акт обязывал Министерство финансов и экономики издать постановление, которое бы регулировало механизм операций с криптовалютой, что стало важным шагом для начала правового регулирования криптовалюты в Италии¹⁴¹.

2 февраля 2018 г. Министерство экономики и финансов Италии объявило о завершении работы над поправками к данному постановлению. Данный документ был опубликован на официальном сайте Министерства для публичного обсуждения, после чего 14 марта 2018 года изменения вступили в законную силу.

Указанный нормативный акт содержит позицию итальянского правительства об обороте криптовалюты, о том, что это самый лучший инструмент среди прочих для отмывания денежных средств, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. В связи с этим, правовое регулирование должно быть направлено на защиту именно этих публичных интересов. Законопроект дает следующее определение криптовалюте: это виртуальная валюта, используемая как средство обмена на товары или услуги. При этом, криптовалюта не эмитируется Центральным Банком и никоим образом не соотносится с другими валютами, в связи с чем криптовалюта не является средством платежа¹⁴². Таким образом, данный законопроект перестает рассматривать криптовалюту как иностранную валюту, а представляет криптовалюту как средство обмена без функции средства платежа.

Более того, к провайдерам услуг на криптовалютном рынке предъявляются особые требования: будет создан публичный реестр таких провайдеров услуг, в котором необходимо будет регистрироваться для осуществления подобной деятельности. Провайдерам необходимо будет это сделать в течение 60 дней после вступления в силу данных правил. Регистрация носит временный характер, в связи с чем ее необходимо будет также продлевать при окончании срока. Данные правила, по мнению правительства Италии, позволят контролировать рынок криптовалюты.

Налоговое законодательство Италии об операциях с криптовалютой, разрабатывалось еще с 2016 г. Налоговое Агентство Италии в сентябре 2016 г. издало Резолюцию¹⁴³, регулирующую вопросы налогообложения сделок с биткойном и другими криптовалютами. Издание данной резолюции было связано с результатами рассмотрения Европейским Судом дела от 22 октября 2015 г. C-264/14 (Hedqvist)¹⁴⁴. Спор заключался в том, облагается ли НДС операция по купле-продаже биткойна? Чтобы ответить на данный вопрос, суду необходимо было установить, является ли услугой обмен криптовалюты на валюту и наоборот? Если да, значит, комиссия, взымаемая поставщиком такой услуги, подлежит налогообложению. Однако перед судом встал и другой вопрос: освобождается ли от налогообложения НДС операция купли-продажи криптовалюты, согласно п. «d» ст. 135 Директивы ЕС от 28 ноября 2006 г. об общей системе налога на добавленную стоимость? Согласно данной норме, страны-члены Союза должны освобождать от налога (НДС) трансакции, включая переуступку, касающиеся депозитных и текущих счетов, выплат, трансфертов, долгов, чеков и других платежных инструментов, за исключением взимания долгов¹⁴⁵. Именно на этот пункт опирался заявитель по данному делу Дэвид Хэдквист, считая, что купля-продажа криптовалюты не должна облагаться НДС, поскольку криптовалюта является «другим платежным инструментом». Данная позиция была поддержана Европейской комиссией.

Противоположной точки зрения придерживались оппоненты по данному делу — представители от стран Швеции, Эстонии и Германии. Они обосновывали позицию о том, что купля-продажа криптовалюты должна облагаться НДС. Их точка зрения учитывала, что от НДС, согласно п. «е» ст. 135 указанной Директивы, освобождаются трансакции, включая переуступку, предметом которых являются валюты, банковские билеты и монеты, используемых в качестве законного платежного средства. Исключение составляют операции с использованием коллекционных предметов, то есть, золотых или серебряных и иных металлических монет, а также банкнот, обычно не используемых в качестве законного платежного средства, или монет, представляющих нумизматический интерес¹⁴⁶. Поскольку криптовалюта не является законным средством платежа, то операции с ней не попадают под действие указанной нормы Директивы и не освобождаются от налогообложения НДС.

Европейский суд принял решение, согласно которому операции по купле-продаже криптовалюты освобождаются от обложения НДС. Суд мотивировал свое решение ссылкой на п. «е» ст. 135 Директивы, сравнив биткойн и другую криптовалюту с обычной валютой по аналогии. Суд посчитал неприменимым п. «d» ст. 135 Директивы, следовательно, не отнес криптовалюту к другим платежным инструментам¹⁴⁷. Таким образом, Европейский суд разъяснил свое понимание криптовалюты как иностранной валюты, по крайней мере, в рамках налоговых правоотношений.

Резолюция Налогового Агентства Италии 2016 г. подтвердила выводы Европейского суда, а также дополнила, что прибыль и убытки, возникшие из операций по обмену криптовалюты на традиционную валюту и наоборот, является объектом налогообложения корпоративного налога на прибыль. Также согласно Резолюции, сделки с криптовалютой подлежат регистрации. В частности, регистрации подлежали сведения о сторонах сделки, ее суммы, даты и другая информация. При этом, сделки с криптовалютой между физическими лицами, владеющие криптовалютой в иных нежели в предпринимательских целях, не являются объектами налогообложения¹⁴⁸.

Таким образом, криптовалюта, согласно итальянскому законодательству, является средством обмена на товар или услугу без функции средства платежа. Ключевой задачей для правового регулирования является защита публичных интересов, связанных с отмыванием преступных доходов и финансированию терроризма и исполнение соответствующей Директивы ЕС. В связи с чем необходимо регистрировать профессиональных участников рынка криптовалют, а также фиксировать данные о сделках с использованием криптовалюты. Рынок криптовалюты должен быть контролируемым: в Италии действует такой государственный орган как Агентство цифрового развития Италии, уполномоченный регулировать и контролировать данный сектор экономики.

Правовое регулирование блочейн-технологии и смарт-контрактов в Италии. Италия является мировым лидером по правовому регулированию блокчейн технологий и смарт-контракта.

24 января 2019 г. Сенатом Парламента Италии был одобрен законопроект Указа об упрощении (Decreto Semplificazioni 2019¹⁴⁹), который наделяет юридической силой сделки с использованием электронной и распределенной базы данных (DLT). 7 февраля 2019 г. этот законопроект был одобрен Советом депутатов. В результате этот закон был принят, и Италия стала первой страной в мире, в которой существует правовое регулирование блокчейн-технологии¹⁵⁰.

Закон дает следующее определение блокчейна: это технология или протокол, основанный на распределенном, воспроизводимом, неизменяемом, доступном, децентрализованном реестре данных, созданного на базе криптографического ключа, позволяющего осуществлять регистрацию, валидацию, обновление и хранение зашифрованной и дешифрованной информации, в достоверности которой убежден каждый участник сети.

Процитированное определение блокчейна вызывает сомнения и споры в доктрине. По мнению Давидэ Карбони и Массимо Симбула, фраза «децентрализованный реестр, основанный на криптографии» (именно в таком переводе критикуют авторы данное определение) является несостоятельной и неопределенной, поскольку не дается точного определения, что такое «основанный на криптографии», и более того, криптография является доступом к децентрализованному реестру, а не самим реестром. Кроме того, критики отмечают, что неизменяемость не является непременным свойством распределенного реестра данных, поскольку распределенные реестры могут различаться между собой по уровню неизменяемости. Наконец, критики увидели противоречие в этом определении. Оно связано с возможностью обновления информации в неизменяемом реестре¹⁵¹.

Рассматриваемый закон обязывает Агентство по цифровому развитию Италии разработать технические стандарты для распределенных реестров данных до марта 2019 г., которые вступят в силу в течение трех месяцев с момента вступления в силу закона¹⁵².

Стоит отметить, что блокчейн-технология давно и активно пользуются в банковской сфере. Ассоциация итальянских банков 29 сентября 2018 г. объявила об успешном тестировании межбанковской системы взаимодействия, основанной на технологии блокчейн. 14 итальянских банков, используя технологию распределенного реестра, планируют оптимизировать межбанковские операции. В частности, Ассоциация намеревается ускорить время проведения операций, повысить прозрачность банковской информации и сделать возможным верификацию и обмен информации напрямую в рамках сети. Уже было успешно совершено 1,2 миллиона операций межбанковского обмена информацией посредством технологии блокчейн, в связи с чем банки начинают записывать ежедневные операции в распределенный реестр данных¹⁵³.

Закон определяет смарт-контракт как программу, основанную на технологии блокчейн, которая автоматически исполняет договор в соответствии с заданными условиями, определенными двумя или более сторонами. При этом, смарт-контракт является альтернативой обычному письменному договору: по словам блокчейн-эксперта Министерства финансов и экономики, Фульвио Сарзана, «правовое регулирование смарт-контракта придает контракту, исполненной программой, юридический статус обычного письменного договора». Он также отмечает, что целью правового регулирования смарт-контракта является придание юридической силы сделке, совершенной с использованием технологии блокчейн, без необходимости участия нотариусов и центральных органов сертификации¹⁵⁴.

Закон также обязывает Агентство по цифровому развитию Италии разработать руководство по правовым вопросам использования смарт-контрактов. Таким образом, правовое регулирование блокчейн технологии в Италии не ограничивается лишь принятием данного закона. В развитие закона должны быть приняты технические стандарты и руководства, которые должны обеспечить контролировать использование блокчейн-технологии и смарт-контракты на товарных и финансовых рынках.

Смарт-контракт как финансовый инструмент вызывает большой интерес у крупных итальянских банков. В частности, Banca IMI отмечает такое яркое преимущество смарт-контракта как невозможность для контрагента не исполнить свои обязательства, как это возможно при обычном исполнении контракта. Представитель банка Массимо Морини отмечает, что технология блокчейн, с финансовой точки зрения, дает гораздо больше гарантий, чем ранее используемые технологии. Также он подчеркивает, что достаточно того, что смарт-контракт блокирует часть денежных средств, чтобы гарантировать, что если контрагент перестанет платить, то через пару часов такой контракт будет прекращен без убытков. Это действительно совершенно другая модель ведения бизнеса, чем мы привыкли видеть, но, с финансовой точки зрения, она работает¹⁵⁵.

Таким образом, можно сказать, что правовое регулирование параллельно развивается с практическим применением и развитием финансовых технологий. Практическая ценность смарт-контракта усматривается для банковского сектора экономики.

Государство намеревается обеспенчить полноценный контроль над использованием блокчейн-технологии и смарт-контрактов в банковском секторе, учитывая повышенный риск отмывания преступных доходов и финансирования терроризма через банковскую систему. Поэтому государству совместно с банковскими организациями необходимо достичь определенного компромисса, позволяющего использовать блокчейн-технологии во благо экономики и бизнеса без причинения вреда публичным интересам страны.

§ 6. Анализ правового регулирования цифровых технологий во Франции¹⁵⁶

Акты в сфере информационных технологий. Основными нормативными актами Франции в области правового регулирования цифровых финансовых технологий являются следующие источники:

• General Data Protection Regulation (GDPR или RGPD) / Le règlement № 2016/679, 14.04.2016, règlement général sur la protection des données/ Общий регламент о защите персональных данных № 2016/679 от 14 апреля 2016 г. — акт, обязательный для применения на всей территории Европейского союза и не требует его адаптации в национальное законодательство. Однако Франция все же адаптировала указанную конвенцию в национальное законодательство;

• Loi № 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles/Закон № 2018-493 от 20.06.2018 о защите персональных данных — Закон Франции, адаптировавший Общий регламент о защите персональных данных no 2016/679 от 14 апреля 2016 г.;

• Гражданский кодекса Франции — Глава 4 «Доказательство обязательства» (Titre IV bis: De la preuve des obligations);

• регламент ЕС от 23.07.2014 № 910/2014 касательно вопросов электронной идентификации.

• Статьи L.223-13, 223-12 Денежного и финансового кодекса Франции — предусматривают возможность выпуска кассовых бонов (ордеров) (долговых инструментов) посредством технологии распределенного реестра (блокчейна). Также устанавливают, что к записям, совершенным в распределенном реестре, применяются положения о письменных сделках ст. 1321 и 1322 Гражданского кодекса Франции.

• Статья L. 561-2 Денежного и финансового кодекса Франции — определяет порядок деятельности лиц, занимающихся куплей-продажей биткойна.

Правовое регулирование блочейн-технологии во Франции. Перед французскими законодателями и доктриной поставлена задача разработать адекватное правовое регулирование правоотношений, возникающих в области блочейн-технологии, смарт-контрактов и криптовалюты. Однако для этого должны быть решены следующие проблемы:

1) в связи с тем, что операции через систему блокчейн могут быть совершены на территориях разных стран, возникает проблема применения к таким операциям норм национального и норм международного частного права;

2) проблема доказательственной силы записи в блокчейне. Возникает вопрос о том, идентифицирует ли лицо, в пользу которого была совершена запись в блокчейне? В связи с этим необходимо рассмотреть применение блокчейна через призму Гражданского кодекса Франции (нормы о доказательствах) и регламента ЕС от 23 июля 2014 г. № 910/2014, посвященного электронной идентификации;

3) проблема охраны персональных данных в блокчейне. По мнению некоторых юристов, технология блокчейн делает невозможным реализацию «права на забвение», предусмотренного Законом № 2018-493 от 20 июня 2018 г. и RGPD¹⁵⁷.

Право на забвение — это право лица потребовать от операторов поисковых систем в сети Интернет удалить персональные данные, использование которых третьими лицами могло бы причинить вред субъекту этих данных;

4) проблема представительства в блокчейне. Известно, что в публичном блокчейне представителей не существует. В лучшем случае эта система позволяет установить сообщества пользователей, разработчиков и майнеров.

Указанные проблемы вытекают из следующих особенностей блокчейн-технологии, которые были отмечены французскими исследователями.

Основная идея блокчейна — доверие в обмене информацией, совершении операций.

Технически блокчейн — это база данных, основанная на распределенной сети, интегрирующая систему соглашения (консенсуса) и подтверждения (валидации).

База данных — это информационная система, которая позволяет хранить и осуществлять поиск данных. Есть два вида базы данных: централизованные и децентрализованные.

Централизованные данные контролируются одним компьютером и одним пользователем.

Децентрализованная база данных распределена и используется разными компьютерами. Особенность распределенных сетей — отсутствие единого координатора: каждый пир автономен и должен сорганизовываться с другими пирами для того, чтобы совершать действия в системе. Децентрализованная база данных «peer-to-peer» позволяет обмениваться информацией без какого-либо контроля со стороны единого координатора. Однако в такой системе возникает вопрос безопасности.

В блокчейн заложена система консенсуса (согласия) и валидации (подтверждения). Согласие позволяет участникам прийти к соглашению на основании истины. Однако речь не идет об абсолютной истине, а только о той, которая принимается большинством участников системы.

Валидация — это процесс, который позволяет информации, которая является внешней по отношению к системе, стать истиной, являющейся частью системы. Когда участник системы заносит информацию в блокчейн — он ее подписывает в новый элемент системы «блок», затем этот блок предъявляться для валидации в целях проверки соответствия информации истине системы, и затем данный блок записывается в блокчейн, которая подтверждает его неизменяемость.

Блокчейн предоставляет надежное доказательство совершенной операции, накладывая информационный отпечаток на совершенную транзакцию.

Первое применение такой платформы в банковской сфере получили для осуществления межбанковских расчетов. Такой платформой стала американская платформа Ripple, позволяющая совершить перевод денежных средств в режиме реального времени. Применение указанной платформы способствует совершенствованию международных расчетов. Группа из 7 банков совершили перевод денежных средств на основе платформы Ripple. Это позволило не привлекать банки-корреспонденты. Банк-плательщик напрямую в блокчейне записал «ушедшие» денежные средства, а банк-получатель записал по кредиту полученные деньги.

Блокчейн в своем различном использовании позволяет изменить систему платежей, что приведет к уменьшению стоимости и сроков перевода при высоком уровне безопасности¹⁵⁸.

Блокчейн нашел свое применение и в торговом финансировании. Банки использовали решение Hyperledger (проект, разработанный IBM). Суть операции заключалась в исполнении аккредитива. Экспортер, импортер и их банки были связаны приватной распределенной системой. Это позволило исполнить торговую сделку посредством серии смарт-контрактов.

Первое законодательное регулирование операций посредством блокчейна во Франции было определено ордонансом № 2016-520 от 28 апреля 2016 г., касающегося кассовых ордеров (бонов)¹⁵⁹.

Указанный акт позволил малым и средним предприятиям получать финансирование посредством платформ краудфандинга, основанного на блокчейне, посредством размещения долговых инструментов — кассовых бонов. Кассовые боны — это долговые инструменты, не относящиеся к финансовым инструментам. Были созданы специальные платформы для лиц, оказывающих консультационные услуги по инвестированию, и консультантов по краудфандингу.

Уступка прав по кассовым бонам подлежит удостоверению платформой и может быть совершена посредством договора. Для уступки прав требуется уведомление об этом эмитента кассового бона по правилам гражданского законодательства, или посредством блокчейн. Блокчейн в такой ситуации признан законодательством как способ доказательства сделки.

Важное значение в вопросах регулирования блокчейна занимает закон от 9 декабря 2016 г. (Sapin II) касательно открытости информации, борьбе против коррупции и модернизации экономики.

Статья 120 указанного закона предоставляет правительству право устанавливать необходимые меры для «адаптации применимого права к ценным бумагам и финансовым инструментам для целей их передачи и предъявления эмитенту посредством блокчейна, ценным бумагам, операции с которыми не разрешены центральным депозитарием». В указанных целях Правительство Франции вправе издать ордонанс. В литературе был сделан вывод о том, что таким образом правительство Франции может ограничить применение блокчейн-технологии в сделках с ценными бумагами¹⁶⁰.

Правовое регулирование смарт-контрактов во Франции. Французскими исследователями установлено, что смарт-контракты — это самоисполняющиеся контракты. Они выполняются в случае наступления всех условий, которые заложены в их протокол. В теории нет ограничений для условий такого контракта, только бы они могли быть переведены на язык информатики. По мнению J. Gossa, мы каждый день имеет дело с самоисполняющимися договорами, когда, например, подтверждаем на онлайн-сервисах оплату для получения какой-либо услуги. В этом случае машина сама проверяет выполнение условий договора. Но в данном случае мы доверяем владельцам машин.

Смарт-контракт — это информационный протокол¹⁶¹, который переводит условия обязательства на язык программирования, позволяющий запрограммировать автоматическую последовательность событий, которая будет приводить к определенным последствия с момента реализации (наступления) предусмотренных условий и сроков. Таким образом, речь идет о процессе «если… то», «if… then» без человеческого вмешательства. Однако силлогизм «если … то ...», заложенный в смарт-контрактах, делает их эффективным инструментом для целей исполнения договоров страхования.

В случае использования смарт-контракта и блокчейна, должник обязывается исполнить этот контракт без вмешательства какого-либо координатора, на компьютере неизвестного участника распределенной системы, которой мы доверяем без технических ограничений.

Ограничения в использовании смарт-контракта:

1) взаимодействие с информацией извне. Смарт-контракт ограничен блокчейном, в том числе информацией, которая в нем содержится. Для обеспечения взаимодействия смарт-контракта с «внешним миром» необходима помощь «Оракула». Под Оракулом понимается определенный сервис или лицо, которые обеспечивают взаимодействие смарт-контракта и «внешнего мира». В такой ситуации Оракул при допуске информации извне в систему блокчейн берет на себя все риски. В связи с этим Оракулом предпочтительнее выбирать организации, сведущие в тонкостях совершаемой на основании смарт-контракт сделки¹⁶².

Смарт-контрактом называется программа, оказывающая помощь в заключении и исполнении договоров. Смарт-контракты автоматически исполняются. Вместе с тем, не существуют полностью автоматизированных договоров. Необходимо учитывать правовое значение соглашения, направленность воли сторон на заключение договора, добросовестность его участников;

2) в случае спора смарт-контракт не может выполняться корректно. В этом случае машина не будет знать, из-за чего возник спор. Возможно поставщик не отгрузил товар, или получатель не сообщил о его получении, или перевозчик знал о каких-либо спорных обстоятельствах.

Французские исследователи ставят вопрос, является ли смарт-контракт контрактом с правовой точки зрения или нет.

Доктрина предлагает различать две ситуации.

Во-первых, блокчейн позволяет регистрировать и удостоверять «классические» договоры. В случае перевода на язык программирования оферты и акцепта при совпадении волеизъявления сторон, смарт-контракт предоставлял бы доказательство факта заключения договора, удостоверяя наличие и содержание обязательства, возникшего в определенную дату.

Во-вторых, смарт-контракт позволяет автоматически порождать, генерировать договоры через блокчейн, что сводиться к тому, что смарт контракт позволяет оформлять совпадение волезъявлений (оферту и акцепт). В этой ситуации смарт-контракт — это не договор, но может быть определен как доказательство договора и техническое средство его исполнения. Речь может идти в такой ситуации об автоматическом исполнении договора классического и уже имеющегося (курсив мой. — Д.Ч.) или его определенных условий. В связи с этим возникает вопрос о том, возможно ли запрограммировать в виде смарт контракта договор полностью, без его предварительного оформления в классическом виде.

В связи с этим необходимо определить, может ли информационный протокол удовлетворять требованиям, предъявляемым к возникновению договорного обязательства. Необходимо определить, можно в компьютерном коде доказать факт соединения оферты и акцепта аналогично договорам, заключаемым электронным путем.

Возможны проблемы, связанные с исполнением договора. Основная критика смарт-контрактов в основном базируется на том, что смарт контракт имеет автоматический характер исполнения. Проблема смарт-контракта заключается в том, что в последующем его невозможно изменить и не одна из сторон не сможет противопоставить исполнение по нему другой стороне. Неясно, как соотносить данное положение с некоторыми положениями французского права. Например, неясно, как применять к смарт-контрактам норм о добросовестности, или об одностороннем отказе от исполнения договора.

Представляется, что для решения указанной проблемы предлагается изначально указывать в программном коде смарт-контракта на возможность изменения условий исполнения смарт-контракта или предусмотреть заранее участие третьего лица, которому доверяют стороны в целях придания исполнения смарт контракту определенной гибкости.

Вторая проблема связана с допустимостью применения к смарт-контрактам ст. 1366 Гражданского кодекса Франции о доказательствах. Как гарантировать надежность блокчейна?

Также возникает вопрос об ответственности в случае ошибок системы. На кого возлагать в такой ситуации обязанность доказывать ошибки системы и на кого возлагается ответственность за ошибки системы: на стороны, разработчика протокола или третьих лиц?

Все приведенное выше осложняется транснациональностью применения смарт-контракта, возможность его использования между сторонами, подчиняющимися разным юрисдикциям¹⁶³.

Смарт-контракт — это компьютерная программа, функция которой заключается в автоматическом оформлении, исполнении или прекращении какого-либо договора¹⁶⁴: страхового договора, корпоративного договора, договора о предоставлении права преимущественной покупки (например, договором о преимуществе приобретения доли в совместной собственности), договор перевозки и пр.

Некоторые исследователи придерживаются точки зрения о том, что смарт-контракт — это настоящий договор¹⁶⁵. Однако большинство авторов придерживается точки зрения о том, что смарт-контракт — это не договор по смыслу ст. 1101 ГК Франции.

Смарт контракт — это не юридическое понятие, это технология, которая предполагается для того, чтобы обеспечивать действительность, эффективность и погашение договора, чья юридическая квалификация отличается от смарт-контракта¹⁶⁶. Цель смарт-контракта заключается в том, что позволить автоматическое исполнение предоставления (prestation), если выполняется заранее определенное условие и оно констатируется программой¹⁶⁷. В этом смысле технология смарт-контракта не отличается от кофе-машины или автомата по продаже билетов, который выдает билет после того, как в него будут загружены денежные средства. Технология смарт-контракта основывается на той же логике, что и вендинговые машины (vending machine), с более продвинутой технологией и более широким спектром применения.

Возьмем, например, минибоны (minibons), их купля-продаже оформляется финансовым договором, который отличается от смарт-контракта и от блокчейна (ст. 223-12 Денежного и финансового кодекса Франции). Договор отличается от блокчейна тем, что блокчейн это программная инфраструктура, позволяющая регистрировать и заверять обмен минибонами. Договор отличается и от смарт-контракта, который является лишь алгоритм, работающий на блокчейне, и который влечет автоматический выпуск или передачу минибона.

Однако, как быть, например, в ситуации, когда подросток проиграл в спортивном пари, основанном на блокчейне и смарт-контракте? Смарт-контракт в такой ситуации автоматически перечислит денежные средства победителю. С одной стороны, данная сделка недействительна, так как несовершеннолетним запрещено играть в азартные игры онлайн (абз. 3 ст. 5 закона № 2010-476 от 12 мая 2010 г.). То есть, применение смарт контракта не будет препятствием для аннулирования договора на пари. Сложная задача связана как с признанием недействительности договора, так и с реституцией выигрыша от победителя, особенно, в вопросах трансграничных договоров. Как отмечают некоторые авторы, сделка может быть безупречной с информационной точки зрения, но при этом ничтожной с точки зрения юридической¹⁶⁸.

Если, например, Банк предлагает публично финансовые продукты на основе частного блокчейна, то заключаемый в такой ситуации договор можно будет квалифицировать как договор присоединения¹⁶⁹.

Кроме того, смарт контракт нельзя ни подделать, ни разрушить или изменить. В связи с этим как можно будет пересмотреть условия договора в соответствии со ст. 1195 ГК Франции? И можно ли будет перепрограммировать смарт контракт?

Допустимо также поставить вопрос, могут ли стороны предусмотреть в смарт-контракте оценочные категории, имеющее большое значение для исполнения договора?

Нерешенность перечисленных выше проблем показывает, что применение на практике смарт контракта достаточно тяжело адаптировать с действующим договорным правом Франции.

Например, можно представить себе ситуацию, в которой арендатор в случае просрочки платежа лишается права пользования вещью из-за соответствующей блокировки, произведенной смарт-контрактом. Причем такая санкция будет реализована даже в случае просрочки первого платежа. Такая санкция представляется достаточно строгой в контексте того, что право стремится защитить должников, оказывая им определенную протекцию, особенно в отношении физических лиц. В случае, когда физические лица не могут попросить реструктуризацию своего долга или отсрочку исполнения своего обязательства несколько несовместимо с право потребителей (droit de la consоmmation) или с правом банкротства граждан (droit du surendettement)¹⁷⁰.

Аналогичная идея может возникнуть в случае банкротства коммерческих организаций. Например, если смарт контракт приведет в действие санкции за просрочку платежа от юридического лица, или запретит просрочившему юридическому лицу пользоваться арендованной вещью, то это может стать причиной ускорения наступления признаков неплатежеспособности.

Оракул смарт-контракта. Как известно, особенность смарт-контрактов заключается в том, что они самоисполняемы, т.е. предоставление (транзакция) по договору, для передачи которого был запрограммирован смарт-контракт, осуществляется при наступлении предусмотренных программой условий без посредничества третьих лиц и самих сторон договора. Вместе с тем, функционирование блокчейн и смарт-контракта в ряде случаев невозможно без учета информации, формирующейся вне блокчейна.

В связи с этим важным является вопрос, связанный с правовым регулированием смарт-контрактов. Он касается участия Оракула (Oracle) в обеспечение функционирования блокчейна и смарт-контракта.

Считается, что преимущество блокчейна и действующего на его основе смарт-контракт заключается в том, что в исполнение смарт-контрактов и функционирование блокчейна не может вмешиваться никакое третье лицо, оно осуществляется автоматически программой без какого-либо посредничества иных лиц (представителей, банков и т.п.).

Однако развитие блокчейна и смарт-контрактов все же привело к появлению новой категории субъектов, не являющихся сторонами договора, реализуемого через смарт-контракт, но все же имеющих возможность влиять на его исполнение. Они именуются Оракулами. Такие лица, прежде всего, необходимы для обеспечения надлежащего функционирования частного блокчейна.

Для публичного и частного блокчейна Оракулы необходимы для того, чтобы собирать, обрабатывать, сертифицировать и включать в блокчейн информацию, находящуюся вне блокчейна, в «физическом мире», имеющую большое значение для реализации смарт-контракта.

По мнению Mekki M., Оракул — это лицо или компьютерное приложение, соединяющее события, происходящие в виртуальном мире блокчейна, и события, происходящие вне блокчейна, в мире реальном¹⁷¹.

Оракулом может выступать физическое или юридическое лицо, программа, физические устройства и прочее.

В связи с тем, что блокчейн не может направямую взаимодействовать с информацией из реального мира, для соответствующих целей и необходим Оракул. Оракулом могут выступать даже целые организации, обладающие необходимой компетенцией в определенной сфере¹⁷², как, например, SACEM¹⁷³. Оракулами могут выступить также профессионалы в области права: нотариусы, адвокаты, судебные приставы¹⁷⁴.

Несмотря на важность Оракула для реализации смарт-контрактов и функционирования блокчейна, Оракул является «Ахиллесовой пятой» блокчейна и смарт-контрактов. Например, какие будут правовые последствия, если Оракул не включит в блокчейн информацию, необходимую для его функционирования? Как быть в случае, если информация, включенная в блокчейн, является ошибочной или сфальсифицированной? Какую вид ответственности несет Оракул?

По мнению Mekki M., положение Оракула, его вмешательство в отношения между сторонами должны быть четко определено самим договором или соответствующей инструкции, направляемой сторонами (одной из сторон) Оракулу.

Действия Оракула могут быть застрахованы. Обязательное страхование в такой ситуации предоставило бы сторонам смарт-контракта гарантии надлежащего исполнения Оракулом своих обязанностей¹⁷⁵.

Другим способом решения проблемы надлежащего поведения Оракула может быть использование в технологии блокчейн не одного, а двух Оракулов. В такой ситуации для того, чтобы информация извне была загружена в блокчейн, необходимо, чтобы ее действительность, реальность подтвердил не только первый Оракул, но и второй¹⁷⁶.

Однако следует отметить, что пока что французское законодательство не содержит вариантов решений проблемы надлежащего поведения Оракула, и на многие вопросы, возникающие в связи с регулированием деятельности Оракула, законодательных ответов пока нет.

Правовое регулирование оборота биткойнов во Франции. Новые участники экономических отношений, новые технологии стремятся к тому, чтобы разрушить классический банкинг в его нынешней форме и модели¹⁷⁷. Особенно вопросы к современной банковской системе возникают в связи с развитием «совместной экономики», тесно связанной с новыми технологиями, блокчейном, в том числе развитием параллельных источников финансирования таких, как краудфандинг.

Блокчейн тесно связан с появлением биткойна. Для создателей биткойна это означает, что возникли деньги, не связанные с государством. Появление биткойна стала реакцией на потерю банками доверия своих клиентов¹⁷⁸.

В настоящее время во Франции Банк «Le Crédit mutuel Arkéa» совместно с компанией IBM на основе технологии приватного блокчейна разработали процедуру идентификации клиентов банка, соблюдая при этом законодательство Франции о борьбе с отмыванием доходов¹⁷⁹.

Однако развитие технологии блокчейн может привести к тому, что надобности в третьих лицах (tiers de confiance¹⁸⁰), которые контролируют сеть, тразакцию, больше не будет.

Блокчейн привел к возникновению систем платежа, в которой не используются национальные деньги. В связи с этим возникла криптовалюта.

Существуют специальные программные обменные платформы для купли-продажи биткойна за государственные деньги (Paymium во Франции, Coinbase в США). Возникновение биткойна связано с ростом недоверия к традиционным деньгам¹⁸¹. Обращение биткойна привело к появлению системы платежа, обеспеченной деньгами, не связанными ни с каким государством.

Биткойн позволил создать «wallets» — программу, позволяющую обменивать крипто-валюту на официальные деньги, а также ускоряющую транзакции между ее участниками. Иначе говоря, это электронный кошелек.

Блокчейн позволяет создавать «деньги» посредством майнинга. Биткойн и эфир принимаются сейчас в качестве средства платежа некоторыми хозяйствующими субъектами. Но возникает вопрос о том, действительно ли биткойн и другие криптовалюты являются деньгами? Во всяком случае идея «единых денег» разделяется не всеми странами, имеющими собственную «сильную» (ликвидную) валюту.

Правовая квалификация токенов также неоднозначна. Некоторые исследователи квалифицируют токены в качестве финансовых инструментов, другие считают, что токены не подлежат юридический квалификации с использованием существующих правовых категорий¹⁸². В связи с этим возникает вопрос о том, как защищать инвесторов и их вложения. В то же время рынок обращения токенов страдает от нехватки инструментов правового регулирования. Так, французские банки отказываются открывать счета компаниями, основной вид деятельности связана с совершением операций с токенами, так как банки опасаются применения норм антиотмывочного законодательства. Также неясен налоговый режим операций с токенами, а также возникают вопросы их бухгалтерского учета¹⁸³.

Сравнительно недавно была принята директива ЕС 2018/843 от 30 мая 2018 г., посвященная вопросам применения законодательства о борьбе с отмыванием денег к обороту криптовалюты.

Согласно позиции Государственного совета, указанной в решении от 26 апреля 2018 г. № 417809, биткойн является нематериальной движимой вещью (bien meuble incorporel)¹⁸⁴. К отчуждению виртуальных денег, совершаемому физическим лицом, применяется режим налогообложения операций по отчуждению движимых вещей. (ст. 150 UA Общего налогового кодекса Франции).

Доход, получаемый от отчуждения биткойна, с точки зрения налогообложения может считаться доходом от некоммерческой деятельности, если он связан с участием налогоплательщика в создании или функционировании системы учета виртуальных счетов (системы, в рамках которой происходит перевод биткойна). Вместе с тем Государственный Совет определил, что в случае, если доход от операции по отчуждению биткойна получен в связи с их перепродажей. Такой доход подлежит налогообложению как доход от занятия предпринимательской деятельностью при условии, что взамен отчужденных биткойнов налогоплательщик получил встречное предоставление в виде другой движимой вещи, и занятие деятельностью по отчуждению биткойнов является для налогоплательщика обычной деятельностью.

Общий налоговый кодекс Франции не содержит специальных положений касательно налогообложения доходов, получаемых от «майнинга» и от операций по отчуждению биткойна. В связи с этим на указанные доходы подлежат обложению налогом на прибыль организаций.

Согласно позиции французских налоговых органов, изложенной в Официальном Бюллетене по налогам (Le Bulletin officiel des impôts), издаваемом Главной дирекцией Публичных финансов (direction générale des Finances publiques)¹⁸⁵:

«Биткойн — это виртуальная учетная единица, которая хранится на электронном устройстве (носителе), позволяющая в пределах общества пользователей совершать обменные операции товаров и услуг без использования денег, имеющих законный курс. Биткойны можно получить либо бесплатно за участие в функционировании системы, или платно путем купли-продажи за деньги, имеющие законный курс, на платформе, специально созданной для данных целей. Эмиссия биткойна лимитирована и ограничена, их приобретение с целью их продажи имеет спекулятивный характер. Доходы, полученные от эмиссии биткойна, когда такая деятельность осуществляется на разовой основе, подлежит обложению налогом по ст. 92 Общего налогового кодекса Франции. Она устанавливает, что доходы являются налогооблагаемыми, независимо от природы имущества или иной ценности, которая получена в обмен на биткойн (обмен биткойнов на евро, покупка товаров всех видов за биткойны: в этом случае, доход должен быть выражен в евро)».

Использование биткойна на территории Франции прямо не запрещен. Однако он не является национальной денежной единицей Франции. Согласно ст. L. 111-1 Денежного и финансового кодекса Франции официальной денежной единицей Франции является евро. Несмотря на это биткойн может приниматься коммерсантами в качестве средства платежа, что прямо не запрещено законодательством Франции.

Министерство экономики Франции признало биткойн средством платежа¹⁸⁶.

При этом во Франции являются законными организации, занимающиеся куплей-продажей биткойна. Это следует из ст. L. 561-2 Денежного и финансового кодекса Франции. При этом такие организации могут осуществлять операции по купли-продаже биткойна только при условии, что они соблюдают правила ПОД/ФТ Франции в отношении своих клиентов.

Биткойн не является также электронными деньгами. Такую позицию занял Банк Франции. В Денежном и финансовом кодексе Франции отмечается, что электронные денежные средства — это денежная ценность (valeur monetiare), которая храниться в электронной форме, представляющее собой обязательство эмитента (оператора электронных денежных средств) (emetteur), которое возникает в случае предоставления денежных средств. Электронные денежные средства в любой момент времени могут быть обменены по номиналы на законные денежные средства, чего нельзя сказать о биткойнах¹⁸⁷.

Таким образом, криптовалюта должна рассматриваться как вещь. Обязательство, в котором криптовалюты используются в качестве встречного эквивалента, не может считаться денежным предоставлением в случае использования их для оплаты товаров¹⁸⁸.

Другие авторы считают, что криптовалюта, в т.ч. биткойн, являются деньгами¹⁸⁹.

В настоящее время в Национальной Ассамблее Франции на рассмотрении находится проект закона «PACTE»¹⁹⁰ (далее — Законопроект), которым планируется установить дополнительные правила регулирования цифровых технологий во Франции.

Во-первых, статьи 21 и 26 Законопроекта предоставили возможность страховым компаниям инвестировать имеющиеся у них средства в активы, записанные в распределенном реестре, иначе говоря, в блокчейне. Таким образом, страховые компании во Франции получили возможность инвестировать в биткойн и иную крипто-валюту.

Во-вторых, ст. 26 Законопроекта вносит большие изменения в Денежный и финансовый кодекс Франции, устанавливает правовое регулирование ICO (Initial Coin Offering), функционирующая на основании технологии блокчейн, результатом которого является размещение токенов (фр. jetons).

Прежде всего, дается понятие токена-jeton. Согласно проекту ст. L. 552-2 Денежного и Финансового кодекса Франции токен — это нематериальное имущество, в цифровой форме предоставляющее одно или несколько прав, выпускаемое, записываемое, хранящееся и передаваемое посредством технологии распределенного реестра¹⁹¹, позволяющего идентифицировать, прямо или косвенно, владельцев указанного нематериального имущества¹⁹².

Под публичным предложением токенов понимается предложение неопределенному кругу лиц в неважно какой форме приобрести токены (ст. L. 552-3)¹⁹³.

При этом не является публичным предложением токенов их предложение заранее определенному кругу лиц, установленному Управлением по финансовым рынкам (Autorité des marchés financiers), действующих за собственный счет.

До размещения токенов их эмитенты могут обратиться в Управление по финансовым рынкам с ходатайством о предоставлении визы (разрешения).

Виза гарантирует реальность того проекта, для финансирования которого были размещены токены, а также реальность эмитента и соответствует закону предстоящей эмиссии токенов.

Эмитенты для этих целей предъявляют документ, который должен содержать всю информацию о предложении токенов и о самом эмитенте. Данный документ должен быть доступен неограниченному кругу лиц.

Информация, содержащаяся в этом документе, должна быть точной, ясной и не противоречивой, чтобы любое лицо могло бы понять риски, связанные с предложением токенов.

Управление по финансовым рынкам проверяет указанный документ и информацию, содержащуюся в нем.

Для получения визы Управления по финансовым рынкам эмитенты должны являться юридическими лицами, зарегистрированными и действующими на территории Франции. Такое требование предъявляется и к платформам, на которых будут размещаться токены. Целью такого правила является контроль за предотвращением отмывания доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. В связи с этим эмитенты и платформы обязаны соблюдать законодательство Франции в вопросе ПОД/ФТ.

Также эмитенты и платформы должны обеспечить действие механизма секвестра, т.е. хранения и учета, эмитированных и размещенных токенов.

Эмитенты и платформы, получившие соответствующее разрешение от Управления, заносятся в специальный перечень, который ведет Управление.

Следует отметить, что получение визы является делом добровольным и необязательным для эмитентов токенов и платформ. Однако получение соответствующего разрешения и внесение в соответствующий список позволит уменьшить риски клиентов.

Именно своим добровольным характером виза отличается от лицензии, выдаваемой участникам рынка ценных бумаг¹⁹⁴.

Если в последующем после выдачи визы Управление по финансовым рынкам установит, что публичное предложение токенов не соответствует информации, содержащимся в ранее представленном эмитентом документе, то Управление вправе приостановить дальнейший выпуск и/или размещение токенов таким эмитентом и отозвать свою визу.

Кроме того, Законопроект предписывает кредитным организациям взаимодействовать с эмитентами, которые были занесены Управлением по финансовым рынкам в специальный перечень, на основании объективных и недискримационных условиях. Иначе говоря, Законопроект облегчил эмитентам токенов допуск к финансовым и банковским услугам, в том числе в вопросе заключения договора банковского счета.

§ 7. Правовое регулирование минибонов во Франции¹⁹⁵

Франция стала одной из первых европейских стран, уделившей большое внимание правовому регулированию цифровых технологий и их использованию в хозяйственном обороте.

Большое развитие получило коллективное финансирование или краудфандинг, позволяющий через Интернет получать денежные средства от неопределенного количества инвесторов в целях финансирования определенного бизнес-проекта¹⁹⁶.

Для развития краудфандинга во Франции важную роль сыграло принятие ордонанса № 2016-520 от 28 апреля 2016 г., благодаря которому появился новый вид инструмента финансирования бизнес-проектов, именуемого «минибонами» (minibons).

Согласно отчету, подготовленному аудиторской компанией КПМГ (KPMG), с момента вступления в силу указанного ордонанса, т.е. с 2016 года, во Франции общая сумма денежных средств, привлеченных посредством минибонов, составила примерно 25,5 миллиона евро, при этом в 2018 году эта сумма составила 6,3 миллиона евро. В среднем одни проект посредством минибонов был профинансирован на сумму 80 690 евро¹⁹⁷.

Идея законодательного введения института минибонов заключалась в том, чтобы позволить малым и средним предприятиям получать внешнее финансирование с помощью специального инструментам, по своей природе схожего с выпуском облигаций, но использование которого не предъявляло бы столь высоких требований к эмитентам и порядку эмиссии¹⁹⁸.

Но необходимо было исключить возможность квалификации выпуска минибонов в качестве выпуска финансовых ценных бумаг (tittres financiers) по правилам ст. L.411-1 и L.411-2 Денежного и финансового кодекса Франции (далее — ДФКФ). Для решения данной проблемы законодатель исключил кассовые боны (bons de caisse), к которым относятся и минибоны, из перечня финансовых ценных бумаг, предусмотренных ст. L.211-1 Денежного и финансового кодекса Франции¹⁹⁹. С точки зрения юридической квалификации минибоны не являются ни финансовыми инструментами, ни финансовыми договорами, но, как указывалось выше, представляют собой вид кассовых бонов.

В связи с этим для лучшего понимания минибонов необходимо разобрать правовую природу кассовых бонов.

Согласно ст. L. 223-1 ДФКФ кассовые боны являются именными и не обращаемыми на организованном рынке ценными бумагами, содержащими обязательство коммерсанта уплатить в определенную дату предоставленный другой стороной заем.

Как отмечает французская судебная практика, кассовые боны могут удостоверять только денежное обязательство уплатить денежную сумму и никакое иное²⁰⁰. Таким образом, исключен выпуск кассовых бонов, которые не удостоверяют заемное денежное обязательство²⁰¹.

Учитывая изложенное, следует заключить, что минибоны также являются именными и не обращаемыми на организованных рынках ценными бумагами. Также, как и кассовые боны, минибоны могут удостоверять только денежное заемное обязательство.

Однако в отличие от кассовых бонов, которые в силу ст. L. 223-2 ДФКФ могут быть выпущены кредитными организациями, физическими лицами и юридическими лицами, осуществляющими коммерческую деятельность, минибоны могут быть эмитированы только акционерными обществами (sociétés par actions, SA), обществами с ограниченной ответственностью (sociétés à responsabilité limitée), уставные капиталы которых полностью оплачены, и которые представили необходимую «третью» отчетность о своей деятельности (ст. L. 223-7 ДФКФ).

Как видно, из эмитентов минибонов исключены физические лица, осуществляющие коммерческую деятельность, которые, тем не менее, могут выпускать кассовые боны²⁰².

Требование о предоставлении отчетности может рассматриваться как стремление законодателя исключить возможность выпуска минибонов обществами, чья деятельность является довольно рисковой, или которые не смогли подтвердить эффективность своей бизнес-модели²⁰³.

Минибоны могут эмитироваться сериями в целях упрощения создания вторичного рынка их обращения, но при этом общая сумма выпущенных минибонов в определенный период времени, составляющий 12 месяцев, не должна превышать 2,5 миллионов евро (ст. L. 223-9, D. 223-2 ДФКФ).

Минибоны должны содержать фиксированную процентную ставку, которую получит инвестор при их предъявлении эмитенту. Размер указанной процентной ставки не должен быть ниже максимальной ставки по кредитам (taux d’usure)²⁰⁴.

В силу ст. D. 223-3 ДФКФ срок, в течение которого эмитентами должны быть оплачены выпущенные ими минибоны, не должен превышать три месяца с даты их выпуска. Например, минибоны, выпущенные 1 апреля 2019 года, должны быть оплачены не позднее 1 июля 2019 г.

В отличие от кассовых бонов, которые приобретаются непосредственно у их эмитентов, минибоны не могут напрямую предлагаться эмитентами неограниченному кругу инвесторов. Согласно ст. L. 223-6 ДФКФ эмитенты могут разместить минибоны посредством подписки через Интернет-платформы специальных посредников: 1) лиц, оказывающих услуги по инвестированию (prestataire de service d’investissement, PSI) или 2) консультантов в вопросах коллективных инвестиций (conseiller en investissement participatif, CIP)²⁰⁵. Для осуществления указанной деятельности необходимо получить согласование Управления по финансовым рынкам Франции (Autorité des Marchés Financiers).

В силу ст. L. 144-1 ДФКФ PSI и CIP обязаны предоставлять информацию о результатах своей деятельности с эмитентами минибонов в Банковскую картотеку предприятий (Fichier Bancaire des Entreprises, FIBEN²⁰⁶) которую ведет Банк Франции. Указанная картотека предоставляет инвесторам возможность оценить возможные экономические риски приобретения минибонов конкретного эмитента.

Во французской доктрине положительно оценивается возложение указанной обязанности на PSI и CIP приветствуется, и отмечается, что в вопросе обязательного предоставления информация PSI и CIP приближаются к кредитным организациям²⁰⁷.

Контроль за деятельность CIP и PSI осуществляет Управление по финансовым рынкам Франции. При этом Управление осуществляет не только функции по проверки деятельности CIP и PSI, но и разрабатывает рекомендации в целях формирования единообразной практики деятельности указанных профессиональных посредников. Например, Управление по финансовым рынкам подготовила специальные рекомендации от 1 февраля 2018 года²⁰⁸, которые касаются порядка предоставления CIP и PSI услуг инвесторам по приобретению минибонов, порядка публикации необходимой информации, организации сайта, на котором будет размещаться соответствующая информация и т.д.

Так, презентация бизнес-проекта²⁰⁹, для финансирования которого эмитируются минибоны, должна содержать следующую информацию:

• наименование эмитента, его организационно-правовую форму, стадию его экономического развития, краткое описание его деятельности (географическое местоположение, характер деятельности);

• сумму, которую эмитент планирует привлечь, а также сумму, которая уже была привлечена через минибоны;

• дату закрытия подписки.

Любая информация, которая рекламирует бизнес-проект эмитента минибонов, должна быть точной, понятной и не вводящей инвесторов в заблуждение.

Также должна быть отражена информация о вероятных рисках, с которыми связан бизнес-проект, а также о вознаграждении, которое получит инвестор минибонов.

Указанные рекомендации направлены, в первую очередь, на защиту инвестора от рисков, связанных с финансированием непонятных и бесперспективных проектов, на обеспечение их необходимой информацией.

При этом в силу ст. L. 547-9 и L. 533-11 CIP и PSI обязаны действовать максимально выгодны в пользу своих клиентов-инвесторов, приобретающих минибоны, не допускать конфликт интересов и т.д²¹⁰.

Определенными особенностями обладает и уступка прав требований, удостоверенных минибонами. Указанная уступка может быть совершена либо по правилам, предусмотренным гражданским законодательством для уступки прав требований, т.е. с составлением письменного договора уступки по правилам ст. 1321 и 1322 Гражданского кодекса Франции (далее — ГКФ), либо через блокчейн, который законодатель определяет как «распределенный электронный реестр» (dispositif d’enregistrement électronique partagé). При этом сам термин «блокчейн» законодательно не используется.

При «классической» цессии, т.е. без совершения сделки через блокчейн, факт уступки права с цедента на цессионария и имя нового цессионария должны быть отражены в реестре, который ведет эмитент.

Совершение цессии через блокчейн в силу ст. L. 223-13 ДФКФ расценивается как совершение договора уступки по правилам ст. 1321 и 1322 ГКФ. Иначе говоря, уступка прав, записанная в блокчейн, расценивается как совершение сделки в письменной форме. По сути, в данном случае цессия прав, удостоверенных минибонами, совершается в форме смарт-контракта.

Как отмечается во французской правовой доктрине, указанные законодательные положения признали за смарт-контрактом доказательственную силу²¹¹.

Вместе с тем законодательство не содержит указание на то, какой вид блокчейна может использоваться для совершения цессии прав, удостоверенных минибонами: публичный (открытый) блокчейн или приватный (закрытый) блокчейн. Приватный блокчейн позволяет узнать всех участников системы, остаться анонимным в нем невозможно. В публичном блокчейне его участники могут оставаться неизвестными иным участникам, при этом, считается, что публичный блокчейн практически невозможно «взломать», в нем присутствует повышенный уровень надежности при совершении операции.

Во французской доктрине данный вопрос решается следующим образом. Минибоны, являясь разновидностью кассовых бонов, представляют собой именные ценные бумаги. Стало быть, эмитенту при совершении платежа по ним необходимо знать законного держателя указанных ценных бумаг. Соответствующую информированность может предоставить только приватный блокчейн. Таким образом, для того, чтобы эмитенты могли знать своих клиентов для совершения цессии прав, удостоверенных минибонами, необходимо использовать приватный блокчейн²¹².

Кроме того, согласно ст. R. 211-9-7 ДФКФ распределенный электронный реестр (блокчейн) предназначен гарантировать регистрацию и целостность записей и позволить, прямо или косвенно, идентифицировать владельца ценных бумаг, их вид и количество. Указанные положения в полной мере применимы и к минибонам.

Необходимо учитывать, что о совершенной уступке и в порядке обычной цессии с составлением письменного документа, и в случае ее совершения через блокчейн необходимо уведомить и эмитента, и посредников CIP или PSI, через которых изначально происходило размещение минибонов²¹³.

Указанные положения о возможности применения блокчейна для эмиссии минибонов и уступки прав, ими удостоверенных, являются первым случаем законодательного признания технологии блокчейн не только во Франции, но и за ее пределами²¹⁴.

§ 8. Анализ правового регулирования цифровых технологий в Японии²¹⁵

Акты в сфере информационных технологий. Законодательство, регулирующее цифровые технологии в Японии только начинает складываться. Наибольшее значение имеет Закон Японии от 24 июня 2009 г. № 54 «О платежных услугах»²¹⁶ (далее — Закон о платежных услугах), который вступил в силу с 1 апреля 2017 г. В этом законе Япония впервые в мире признала криптовалюты законным средством платежа.

Правовое регулирование виртуальных валют (криптовалют) в Японии. Предпосылки правового регулирования виртуальных валют в Японии. Современная Япония является лидером в научных достиженияx и технических инновацияx. Поэтому неудивительно, что сектор криптовалютных платежных систем развивается широкими шагами: появляются новые японские криптовалюты, открываются сотни бирж по обмену виртуальными валютами (крипто-биржи), совершенствуется законодательство и растет популярность рынка виртуальных валют среди местного населения.

Однако путь к признанию Bitcoin в Японии не был простым, законодатель длительное время не признавал существующий рынок виртуальныx валют.

Одной из основных причин пересмотра отношения японских чиновников к новому финансовому инструменту послужил крах криптовалютной биржи MtGox.

В феврале 2014 г. произошел обвал токийской биржи ВТС Mt Gox, которая торговала самой популярной криптовалютой мира. Криптовалютная биржа MtGox до 2013 г. фактически была монополистом на этом рынке, через которого проходило до 80% всех трейдинговых операциях по Биткоину. Крах состоялся по причине банкротства. На бирже в итоге обнаружили пропажу 850 тысяч биткоинов, 200 тысяч из которых со временем были найдены. Имеется информация, что они были возвращены владельцем площадки, по одной из версий. Данная кража криптовалюты в Японии, вызвала панику на рынке и привела к падению курса Биткоина.

После этого цена биткойна обвалилась на 20% и остановилась только на отметке $483. Потребовался целый год, чтобы рынок восстановился до прежнего уровня. Саму ликвидацию биржи до сих пор сравнивают с крахом компании Lehman Brothers.

Это событие и последующие судебные разбирательства, длившиеся весь 2015 г., показали, что виртуальные деньги имеют реальную объективную ценность, которую можно измерить в фиатных денежных знаках. Кроме того, сам рынок нуждается в регулировании и контроле со стороны государства, дабы защитить его участников от мошенников или форс-мажорных обстоятельства (хотя бы посредством страховки).

В 2017 г. начался судебный процесс по делу главы Mt Gox Марка Карпелеса, адвокаты которого заявляют, что переводы с кошельков клиентов на расчетные счета биржи осуществлялись в соответствии с официальными договорами и являлись комиссионными за предоставление услуг. В начале 2018 г. рынок потряс второй серьезный шок — в этот раз атака хакеров была направлена на кошелек NEM, «горячий» кошелек одной из крупнейших криптобирж Японии, Coincheck. 28 января 2018 г. злоумышленникам удалось вывести с биржи самую значительную сумму в истории криптопреступлений — более $500 млн.

Этот взлом нанес разрушительный удар по всей инфраструктуре криптовалют Японии, поскольку с этой биржей работало приложение «Mobile Payment for Air Regi», POS-приложение крупной японской компании Recruit Lifestyle. Это приложение использовалось более чем 260,000 японских магазинов для проведения транзакций.

Общий ущерб, нанесенный мировой экономике криптовалют, составил более $1 млрд, что значительно повлияло на снижение динамики ее развития. После этого взлома государство стало вмешиваться в данную сферу и прямое регулирование криптовалют стало приобретать все большее значение²¹⁷.

Всплеск интереса к криптовалютам в Японии эксперты также объясняют следующими факторами, наличие с 2016 года правового регулирования бирж криптовалют (Агентством по финансовым услугам), стабильная иена (спекулянты ищут заработок на волатильныx активаx) и удобство криптовалют в расчетаx (Япония — крупный экспортер)²¹⁸.

Этапы легализации виртуальныx валют в Японии. До марта 2014 г. Национальный Банк Японии не имел каких-либо планов относительно регулирования криптовалютного рынка.

После краxа, который случился на криптовалютной бирже MtGox в начале 2014 г., являющейся до 2013 г. фактически монополистом на этом рынке, через которого проходило до 80% всех трейдинговых операциях по Биткоину²¹⁹ правительство Японии было вынуждено отреагировать и принять меры по снижению рисков на рынке криптовалюты.

В результате этого, 7 марта 2014 г. Парламент Японии сделал первый шаг к легализации биткоина. В резолюции Парламента биткоин не рассматривался в качестве валюты в рамках действующего банковского законодательства, также признавалось отсутствие законов, которые безоговорочно запрещали бы физическим или юридическим лицам принимать биткоин в обмен на товары или услуги. В то же время власти начали обсуждение возможности включения биткоина в систему налогообложения.

4 мая 2016 г. после длительных споров и обсуждений, Япония официально признала биткоин и собственно цифровые валюты «средством платежа, юридически не являющимся валютой» (Japan’s Payment Services Act (PSA), art. 2-5). Также были внесены поправки в Закон о фондах (Law on Establishment of Foundations). Согласно новому законодательству, все японские криптовалютные биржи должны быть официально зарегистрированы и внесены в реестр Агентства финансовых услуг Японии, для того чтобы предлагать резидентам услуги криптовалютных сделок²²⁰.

После годичной подготовки, были внесены изменения в Закон от 24 июня 2009 г. № 54 «О платежных услугах»²²¹, который вступил в силу с 1 апреля 2017 г. Правительство Японии первым в мире признало большинство криптовалют законным средства платежа.

Одновременно вступил в силу закон о криптовалютных биржах, призванный защитить потребителей от мошенничеств и помочь им определить степень надежности биржи. Согласно этому закону все криптовалютные биржи должны были пройти через процедуру лицензирования FSA к сентябрю 2017 г. Это предполагало определенные требования к деятельности бирж, включая высокие стандарты кибербезопасности, разделение активов клиентов и активов биржи и идентификацию личности. Кроме того, для получения лицензии на осуществление такой деятельности биржа должна была выплатить единовременный невозмещаемый взнос в размере $300 000. Фактически японский закон был аналогичен BitLicense, введенной в 2015 г. штатом Нью-Йорк²²².

Правовые особенности вирутальных валют в Японии. Понятие виртуальныx валют в Японии. Япония является одной из первых стран, которая на законодательном уровне признала криптовалюты²²³.

Изменениями, внесенными в Закон «О платежных услугах», введено понятие «виртуальные валюты», определены операции с виртуальными валютами, а также установлены требования к лицам, осуществляющими операции с криптовалютами.

Согласно п. 5 ст. 2 главы 1 Закона о платежных услугах под виртуальной валютой является любое из следующих родовых понятий:

1) стоимость (ограничиваясь той, что записана на электронном устройстве или любом другом объекте с использованием электронных средств, и исключая японскую валюту, иностранные валюты и активы, выраженные в таких валютах (то же самое применяется в следующем пункте), которая может быть использована в отношении неограниченного круга лиц для целей оплаты покупки или аренды товаров или получения услуг, а также может быть приобретена или продана неограниченному кругу лиц, выступающих в качестве контрагентов, и которая может быть передана с помощью электронных систем обработки данных;

2) стоимость, которая может быть взаимно обменяна со стоимостью, указанной в предыдущем пункте, с неограниченным кругом лиц-контрагентов и которая может быть передана с помощью электронных систем обработки данных.

Как отмечает Saito So, под первое определение подпадают такие виртуальные валюты, как Биткоин, Эфериум, Лайткоин и другие виртуальные валюты, которые могут быть использованы в качестве средства платежа. В свою очередь второй пункт определения включает виртуальные валюты, которые не могут быть использованы в качестве средства платежа самостоятельно, но могут быть обменяны на первый тип виртуальной валюты. Токены, которые могут быть обменяны только на второй тип виртуальных валют, не подпадают под определение второго типа виртуальных валют²²⁴.

Правовая природа виртуальныx валют в Японии. Сегодня в блокчейн-индустрии наблюдается высокая неопределенность статуса криптовалюты²²⁵.

В одних странах их признают инвестиционным активом или товаром, в других — платежной единицей, в третьих объявляют вне закона. В каких-то государствах и вовсе сталкиваются разные подходы к легализации криптовалюты²²⁶.

Несмотря на то, что будущее Bitcoin во многом зависит от ее юридического статуса, многие страны не готовы сформулировать свою официальную позицию в отношении виртуальных денег. Япония же продемонстрировала промежуточный подход²²⁷. Закон о платежныx услугаx разделил все виртуальные валюты на два типа. Тип 1 — это способные передаваться в цифровом виде приравненные к активам носители стоимости, которые могут использоваться для осуществления платежей за товары и услуги и обмена как на другие виртуальные валюты, так и на фиатные валюты. Тип 2 — это способные передаваться в цифровом виде приравненные к активам носители стоимости, которые могут быть обменяны на другие виртуальные активы²²⁸.

Таким образом, из определения виртуальных валют, предусмотренного Законом о платежных услугаx, следует, что криптовалюты могут являться средством платежа, т.е. стороны могут оплачивать услуги, товары и т.д. виртуальными валютами, а также активом, который может быть использован для обмена, продажи и т.д. Необходимо отметить, что понятие «актив» является в большей степени экономическим, а не правовым, а денежные средства по общему правилу относятся к имуществу, соответственно, соответственно, криптовалюты во втором значении можно признать другим имуществом.

Также в Японии в связи с некорректным переводом некоторые авторы считали, что Правительство Японии приравняло биткоин к иностранным валютам, однако, на практике, это не так. Как отмечено в литературе, если переводить дословно, то виртуальная валюта, это не валюта, а «приравненные к активам носители стоимости, которые могут использоваться для осуществления платежей и передаваться в цифровом виде». В соответствии с разделами 402.1 и 402.2 Гражданского законодательства Японии, иностранная валюта обладает установленной ликвидностью, а также является безусловным средством платежа, виртуальные валюты в отличие от иностранных валют могут приниматься к оплате лишь только при условии, что лица, вовлеченные в сделку, согласились с данным способом оплаты²²⁹.

С целью исключения неопределенности понятия «виртуальные валюты» Агентство финансовых услуг Японии (FSA) предложило объединить биткоин и другие виртуальные валюты в единую категорию под названием «криптоактивы».

По мнению регулятора, это необходимо для более четкого определения понятия виртуальных денег и предотвращения недопонимания инвесторов при классификации активов и причисления их к законным платежным средствам. Отчет, в котором говорится о двойном толковании термина «виртуальная валюта», был представлен консультативной группой FSA. Ожидается, что в ближайшее время регулятор пересмотрит соответствующие законы и нормативные акты, в том числе Закон о платежных услугах, который предусматривает использование виртуальных валют.

Агентство решило объединить имена биткойнов и других виртуальных валют, которые торгуются онлайн, как если бы они были деньгами, в категорию, называемую «криптоактивы».

Консультативная группа Агентства составила отчет, в котором указывалось, что термин «виртуальная валюта» может вызвать недопонимание, и потребовала изменить этот термин.

На основании отчета Агентство планирует пересмотреть соответствующие законы и нормативные акты, такие как Закон о платежных услугах, который предусматривает использование виртуальных валют.

Виртуальные валюты, которые защищены от подделок с помощью криптографии, на английском языке обычно называют «криптовалютой». Однако министры финансов и управляющие центральными банками Группы 20 крупнейших экономик на встрече в марте пришли к выводу, что таким валютам «не хватает ключевых атрибутов суверенных валют», и использовали термин «криптоактивы» для их описания²³⁰.

О двойственной правовой природе криптовалюты в Японии отмечается и в литературе. Так, J.N. Matsuura было высказано мнение, что в Японии криптовалюты являются платежным средством. Они могут использоваться любым лицом для осуществления платежей за товары, работы, услуги во взаимоотношениях с неопределенным кругом лиц²³¹.

Другие авторы также указывают, что в настоящий момент государство придерживается промежуточного подхода, определяя Bitcoin как «приравненный к активам носитель стоимости», страна восходящего солнца стала очень перспективной юрисдикцией для криптовалют. Закон о платежных услугах хоть и признал криптовалюты Bitcoin и Ethereum деньгами, имеющими «функции, схожие с деньгами», но не объявил их легализированной валютой, а лишь официальным платежным средством, которое может «выполнять функции валюты». Согласно закону, фирмы теперь могут использовать криптовалюту для взаиморасчетов друг с другом. Кроме того, компании и частные лица могут покупать эти виртуальные деньги как товар²³².

Таким образом, можно сделать вывод, что Законом о платежных услугах в Японии предусмотрена двойственная правовая природа виртуальныx валют в Японии: во-первых, как средство платежа, и, во-вторых, как имущество, обладающее правовыми особенностями, которые требуют дополнительного исследования.

Правовой режим криптовалюты как средства платежа. Поскольку виртуальная валюта может использоваться при оплате как средство платежа, соответственно, следует вывод, что криптовалюта может быть указана в обязательстве в качестве валюты платежа, если стороны об этом договорятся.

Разграничение валюты в обязательстве применительно к долгу и платежу имеет важное практическое значение, прежде всего, для определения суммы валюты платежа, необходимой для погашения долга в полном объеме.

Данный вопрос не является новым в теории права.

Определение валюты платежа тесно связана с принципом номинализма, который ранее был законодательно закреплен практически во всех государствах и исключал возможность коллизионного регулирования денежных обязательств. Принцип номинализма впервые был провозглашен в английской судебной практике в деле «Gilbert v. Brett» (1604 г.) заключался в том, что содержание денежного обязательства неизменно по своей сумме и не зависит от изменения покупательной стоимости валюты, в которой оно выражено. В начале XX в. в договоры стали включаться особые условия, направленные на защиту кредитора и обеспечивающие относительную неизменность денежного содержания платежей. Примером одной из ранних оговорок является «золотая оговорка», которая заключается в обязательстве уплатить долг, сумма которого будет эквивалентна количеству золота определенной пробы и веса. Наиболее известный пример использования «золотой оговорки» связан с выпуском США в 20-х гг. прошлого века облигаций, с условием уплаты в денежных знаках, эквивалентных на момент платежа указанной в обязательстве сумме золотых долларов определенного веса и пробы. Однако проблема возникла, когда в 1933 г. в США был принят Указ, который отменял золотой паритет доллара и аннулировал «золотую оговорку», установив, что обязательства в золотых долларах теперь погашаются бумажными долларами в отношении один к одному. Вследствие широкого использования американской валюты в международных расчетах данный Указ повлек необходимость разрешения коллизионных вопросов о применении или неприменении Указа Рузвельта к долгам, которые выражались в золотых долларах США²³³.

Еще в начале ХХ в. Л.А. Лунц отмечал, что в денежном обязательстве «…большинство исследователей различает следующие элементы: 1) денежную единицу, в которой исчислена сумма обязательства, — так называемую валюту долга; 2) денежные знаки, которые являются средством погашения денежного обязательства, или так называемую валюту платежа. Это различение обычно проводится в связи с обязательствами в иностранной валюте»²³⁴.

Данное разъяснение остается актуальным и для современной практики исполнения обязательств, в которых валюта долга и валюта платежа различаются, что актуально при использовании виртуальныx валют при погашении долга.

При этом следует отметить, что криптовалюты по праву Японии не являются законным платежным средством, и в отличие от национальной валюты Японии не выполняют ключевые функции денег: единицы учета, средства платежа и сохранения стоимости.

Однако представляется, что независимо от валюты, в которой согласована валюта долга, стороны могут предусмотреть в договоре при расчетаx валютой платежа — виртуальную валюту.

В то же время, учитывая волатильность криптовалюты и отсутствие официального курса, устанавливаемого органом, уполномоченным государством, разделение валюты долга и валюты платежа при использовании виртуальной валюты имеет проблемы в правоприменении.

Как отмечает Майлз Кимболл, американский экономист, профессор экономики Юджина Д. Итона-младшего в Колорадском университете, биткойн не может иметь неизменную относительную стоимость без гораздо более сложного алгоритма контроля эмиссии, намного превосходящего текущие возможности центробанков. Разработать и реализовать хорошую монетарную политику непросто. Меру стоимости должен контролировать институт, лучше всего способный обеспечивать ее постоянство относительно товаров и услуг и по ходу дела поддерживать естественный уровень производства в экономике. В настоящее время это центробанки. Стоимость Биткойна значительно колеблется относительно товаров и услуг, и центробанки (люди с помощью компьютеров) пока могут гораздо лучше управлять монетарной политикой, чем алгоритм Биткойна²³⁵.

Операции с виртуальной валютой. Под услугами по обмену виртуальных валют, согласно японскому законодательству, следует понимать совершение любого из нижеперечисленных действий в ходе торговой деятельности, а термин «обмен виртуальной валюты и т.д.», используемый в Законе «О платежных услугах», означает действия, изложенные в п. 1 и 2:

1) покупка или продажа виртуальной валюты или обмен на другую виртуальную валюту;

2) посреднические, брокерские или агентские услуги по действиям, указанным в первом пункте, а также

3) управление деньгами или виртуальной валютой, осуществляемое лицами в связи с их действиями, изложенными в предыдущих двух пунктах.

Данное определение, в частности, включает виды деятельности, связанные с обменом виртуальной валюты, которые осуществляют:

• биржи, на которых пользователь может покупать и продавать виртуальные валюты другим пользователям;

• магазины, продающие и (или) покупающие виртуальную валюту;

• операторы биткоин-банкоматов;

• операторы ICO;

• брокерские фирмы, которые осуществляют посреднические функции по покупке или продаже виртуальной валюты²³⁶.

Первичное предложение монет (ICO) является еще одной операций с виртуальной валютой, распространенной в Японии.

Япония удерживает лидирующие позиции и в вопросе регулирования ICO. Хотя у Японии нет специализированных законов для первоначальных размещений монет, эта область регулируется действующим законодательством. Закон о платежных услугах регулирует выпуск токенов.

Так компания, выпускающая монеты должна зарегистрироваться в Агентстве финансовых услуг по месту ICO. Если же ICO предполагаются как инвестиции, то вступает в силу Закон о биржах и финансовых инструментах и первоначальное размещение регулируется ним²³⁷.

Агентство финансовых услуг Японии опубликовало информацию о рисках ICO для пользователя и оператора от 27 октября 2017 г., в котором указало, что деятельность по привлечению средств граждан с использованием цифровых токенов, эмитируемых компанией или частным лицом, является потенциально высокорискованным видом деятельности:

• волатильность цены, так как стоимость токена постоянно меняется. Возможна внезапная потеря в цене;

• велика вероятность мошенничества: Обычно к ICO прилагается «белая книга» (официальный подтверждающий документ). Однако часто получается так, что проекты, представленные в документе, не реализуются на практике, или товары и услуги, запланированные к реализации, также остаются только на бумаге, то есть — в этой белой книге. В СМИ регулярно появляется информация о различных актах мошенничества с ICO. В Белой книге должно содержаться описание порядка использования собранных в результате ICO средств, а также приводиться основные характеристики проектов, принципы реализации токенов, и т.д.²³⁸

Виды виртуальныx валют в Японии. В середине 2018 г. Япония занимала доминирующее положение в мировой торговле биткоина. По данным сайта CryptoCompare, в июле этого года доля пары BTC/JPY составляла почти 60% всех операций с биткоином, что говорит о беспрецедентной популярности этой валюты в стране. Даже несмотря на растущую популярность в конце лета стейблкоинов, особенно USD, японская йена по-прежнему остается одной из четырех ведущих валют по объему торгов с биткоином. И это несмотря на то, что этот показатель снизился до 7%, что в 8 раз ниже летнего уровня²³⁹. Начиная с 2014 г. ежегодный объем торгов по паре BTC/JPY вырос в Японии с $22 млн до $97 млрд. В то же время объем трейдинга биткоина, как основного актива увеличился еще больше, например по фьючерсам он вырос с $2 млн до $543 млрд за тот же период. Похоже, биткоин не растерял своей популярности даже в свете недавних событий (биткоин падает в цене), и японцы продолжают верить в детище Сатоши Накамото. Но отмечается и диверсификация активов — средний портфель японского трейдера теперь включает также такие альткоины, как ETH, XRP, DCH и EOS.²⁴⁰

Биткоин в Японии принимается к оплате крупными компаниями, включая авиаперевозчиков, гостиницы и торговые сети, а также тысячами мелких торговцев.

10 апреля 2018 г. Агентство финансовых услуг Японии (Financial Services Agency of Japan) опубликовало первый в мире статистический отчет о внутренней торговле криптовалютами за прошедший финансовый год. Согласно данным, предоставленным 17 крипто-бирж Японии, в стране около 3,5 млн человек ежегодно проводят транзакции с криптовалютами на сумму более $67 млрд. Основная часть этих трейдеров — бизнесмены моложе 30 лет. 143,000 из них предпочитают маржинальную торговлю и фьючерсы на рынке криптовалют²⁴¹.

В дополнение к биткоину и другим известным криптовалютам в Японии есть свои общепризнанные местные криптовалюты.

Японские криптовалюты выделяются на фоне прочих виртуальных денег тем, что имеют поддержку местного населения. Наверное, ни в одной стране отечественные монеты не пользуются такой популярностью как в Японии, несмотря на то, что их цена и капитализация значительно ниже, чем главные мастодонты этого рынка (Биткоин, Эфириум, Дэш и прочие).

Во всем остальном, японская группа криптовалют соответствует зарубежным аналогам.

Следует отметить, что японские программисты довольно поздно подключились к гонке по завоеванию рынка криптографических платежных систем, несмотря на то, что Япония была одной из первых стран, где появились крипто-биржи, и то, что создатель Биткоина Сатоши Накамото, возможно, и сам был японцем.

MONACOIN, Монакоин (MONA) считается первой японской криптовалютой, которая появилась в 2013 году на основе блокчейн-цепочки Лайткоина. По замыслу ее создателя (или создателей), платежная платформа MONACOIN призвана стать альтернативой фиатным деньгам с децентрализованной системой управления и максимальной анонимностью.

Ключевые особенности MONACOIN:

• для шифрования используется алгоритм Script;

• для повышения сложности майнинга используется алгоритм DGW;

• скорость создания блока цепочки блокчейна составляет около 2 минут;

• максимальный объем денежной массы — около 100 миллионов монет;

• вознаграждение за создание блока — 30 монет (на 5 января 2018 г.);

• всего добыто монет — 15790763 монет XMR;

• средняя комиссия за транзакцию — 5.68 долларов.

В целом MONACOIN ничем не выделяется среди прочих криптовалют, а его популярность объясняется тем, что это первая японская монета.

MONACOIN — криптовалюта, имеющая одно из самых активных сообществ в интернете. Это одна из немногих валют в мире, которая в настоящее время используется как для онлайн, так и офлайн покупок товаров. MonaCoin принимается в больших магазинах и ресторанах.

CARDANO, Карнадо (ADA), была выпущена не так давно — 29 сентября 2017 г. Хотя сбор средств на этот проект был запущен еще в 2015 году. Карнадо был создан разработчиком Blockchain Development Output Hong Kong (IOHK) во главе с Чарльзом Хоскинсоном, бывшим соучредителем BitShares и Ethereum. Этот проект нацелен на использование интеллектуальных контрактов пользовательских децентрализованных приложений с использованием боковых цепей блокчейна, многопартийных вычислений и метаданных.

Создатели CARDANO намерены развивать свою платформу вокруг Рекурсивной межсетевой архитектуры (RINA, Recursive InterNetwork Architecture), которая будет использовать алгоритм достижения консенсуса под названием Ouroboros proof of stake. В этом протоколе избраные сообществом полные узлы генерируют новые блоки в цепочке блокчейна и проверяют транзакции. Подобный полным узлом может стать любой слот, который имеет монету ADA. Кардано использует Haskell — язык программирования с высокой степенью отказоустойчивости.

Особенности платформы Карнадо:

• максимальный размер денежной массы — 45 миллиардов монет;

• добыто монет — 25927070538 ADA;

• наличие широких возможностей для создания смарт-контрактов и пользовательских блокчейн-приложений;

• коллективное управление платформой, осуществляемое посредством консенсуса большинства участников;

• над развитием проекта работают три структуры (IOHK, Cardano Foundation, Emurgo) независимо друг от друга;

• рыночная капитализация — 8066146924 долларов.

Эта японская криптовалюта примечательна тем, что ее создатель в свое время приложил руку к запуску второй монеты в мире — Эфириума. Поэтому, CARDANO после выхода получила большую поддержку как среди обычных людей, так и среди крупных инвесторов и разработчиков DAps.

CARDANO называют «блокчейном третьего поколения». Cardano планирует выпускать дебетовые карты, средства на которых могут быть конвертированы в ADA с помощью кошелька Daedalus. В этом случае токены автоматически конвертируются в йены или другие местные валюты, и данные карты ADA могут быть использованы для снятия наличных в банкоматах или для оплаты товаров в магазинах.

SAKURACOIN, Сакуракоин (SKR), или одинокое дерево — это виртуальная валюта, которая может обрабатывать цепочку блоков старой монеты Monarchy, которая просуществовала примерно 8 часов в 2013/12/23. Больше об этой монете практически ничего не известно, так как ее официальный сайт существует в виде японоязычного форума, где почти нет никакой полезной информации, если не считать справку о том где скачать клянет кошелька и как майнить SKR.

Спецификации SAKURACOIN:

• время создания блока — 1,5 минуты;

• максимальный размер денежной массы — 105,1 монет;

• алгоритм достижения консенсуса — PoW.

NYANCOIN, Нявкоин (NYAN), или милая кошачья криптовалюта. Существует японская группа криптовалют, которые созданы только для того, чтобы прославлять всеми любимых милых, пушистых, мяукающих котиков (или для того, чтобы посмеяться над этим) — японцы народ веселый. Конкретно эта валюта создана в честь мультяшного персонажа «Nyan Cat», который стал популярным благодаря 10-часовому видеоролику на YouTube.

Эта монета не пропала сразу после создания, а даже обрела объективную стоимость. Эту криптовалюту хотят сделать первой лицензированной криптовалютой в мире, чтобы потом использовать ее для каких-то коммерческих и/или маркетинговых целей.

COMSA, Комса (CMS) (не совсем криптовалюта). После того как Япония легализовала криптовалюты, на этом рынке начали появляться проекты, который используют технологии блокчейна, но при этом не являются криптовалютными платежными системами в привычном понимании этого термина. Платформа COMSA — одна из них. По факту, это частная платформа, на основе которой будет создаваться целая экосистема пользовательских приложений со своими ответвлениями цепочки блокчейна. В том числе, возможно, чтобы создать новые японские криптовалюты.

Однако стоит сразу подчеркнуть, что в COMSA нет никакой децентрализации, анонимности и прочих особенностей криптоденег. Данная платформа создается на основе 9 серверов (количество будет расти с ростом проекта), которые будут играть роль мастернод в этой системе, т.е. будут создавать блоки и поддерживать работоспособность платформы. Их легко взломать, выключить или просто уничтожить, так что эта платформа, очевидно, не сильно надежна.

Сейчас проект Комса находится на стадии первичного выпуска монет (ICO), которая должна была завершиться еще в ноябре прошлого года. Но, похоже, нужная сумма еще не собрана, а потому сбор денег для запуска проекта продолжается.

После того как платформа COMSA начнет работу, ее клиентам предложат следующий перечень услуг:

• выпуск и реализация токенов через ICO на основе платформы COMSA;

• разработка и запуск приложений на основе технологий блокчейна;

• токенизация активов;

• составление технической документации для поддержки ICO (многоязычной);

• юридическая поддержка ICO;

• вывод токенов через криптовалютную биржу Zaif;

• разработка умных контрактов на основе blockchain-цепочек криптовалют NEM и Ethereum.

Инвестировать в COMSA можно с помощью монет XEM, BTC и ETH.

YAJU SENPAI в мире YAJUCOIN, Джаукоин (YAJU) — известный японский интернет-мем. Настолько же, как Pepe и Doge, только в тематике 18+ (пародия на «взрослый» контент). Эта монета создана в честь этого мема, и по факту ничем другим не выделяется.

Спецификация YAJUCOIN:

• консенсус достигается посредством PoS + PoW с надстройкой Scrypt;

• максимальный размер денежной массы — 81 миллион монет;

• время создания блока — 64 секунды;

• количество блоков для подтверждения транзакции — 6 блоков.

Проект YAJUCOIN находится на стадии ICO и, вероятнее всего, закрыт или забыт.

Монета крипто-биржи – ZAIF, Зейв (ZAIF) — это японская биржа криптовалют. Криптовалюта ZAIF — это попытка данной площадки создать свою монету, которая, вероятно, скоро провалится. Сайт показывает ошибку 404, объем торгов сошел на нет. Да и новостей касательно данной денежной платформы нет.

NEM, Нем (XEM). Изначально NEM (сокращение от «New Economy Movement» – с английского «новое движение экономики») японская криптовалюта планировали создать на основе криптовалюты под обозначением NXT (сокращение для бирж — XEM), но изменения, задуманные разработчиками, были настолько далеки от оригинала, что, в конечном счете, было решено написать свой код блокчейна, используя языки программирования Java и JavaScript. Ключевая особенность этого проекта в том, что в нем консенсус достигается посредством нестандартного алгоритма под названием POI (Proof-of-Importance — «доказательство важности» с английского).

Он учитывает 3 характеристики учетной записи пользователя:

• суммарно время активности учетной записи в сети NEM;

• номинал кошелька (количество монет);

• активность пользователя (общее число транзакций).

Кроме того, японская криптовалюта NEM использует систему репутации пользователей сети Eigentrust++, внутриплатформенную систему обмена сообщениями и мультиподписи.

В плане цели создания и сферы применения, японская криптовалюта NEM запускалась для использования своего блокчейна, как платформы для управления базами данных в различных сообществах и организациях. В частности, для вывода финансовой и бухгалтерской отчетности на новый уровень или для управления запасами материальных средств. И стоит сказать, что эта задумка была довольно удачной и востребованной, так как проект получит огромную поддержку сообщества²⁴².

Новые японские криптовалюты: ТОП-3 перспективных проекта. Выше описаны проекты, которые либо уже запущены, либо находятся на стадии ICO. Теперь же давайте посмотрим и на те проекты, которые вот-вот будут запущены, и при этом имеют большие шансы на успех, так как их поддерживают крупные игроки или компании.

J Coin — детище банкиров. 26 сентября 2017 г. консорциум крупных японских банков, состоящий из Japan Post Bank Company, Limited и Mizuho Financial Group, Inc., заявил, что намерен создать собственною японскую криптовалюту под названием «J Coin». Запуск платформы намечен на 2020 год аккурат к окончанию Олимпийских игр.

При этом предполагается что стоимость данной виртуальной валюты будет жестко привязана к иене и при этом будет использоваться централизованная платформа, а не децентрализованная, как это обычно бывает. Другими словами, монета J Coin будет использоваться для обслуживания транзакций онлайн-банкинга, созданного на основе технологий блокчейна. Аналогично тому, как сейчас работают ВебМани, Киви или Яндекс.Деньги, только на основе криптографии и блокчейна.²⁴³

Создание национальной валюты J-coin планируется с целью снижения зависимости страны от наличных средств, на которые сегодня приходится 70% от общего объема транзакций. J-coin будет использоваться для оплаты товаров и услуг по всей стране при помощи смартфонов (сканирование QR- кодов). Однако J-coin будет сильно отличаться от других криптовалют. Во-первых, у нее будет банк-эмитент (для управления ею была создана отдельная компания), во-вторых, стоимость новой валюты будет привязана к иене²⁴⁴.

Rakuten Coin — крипто-монета вместо баллов и бонусов. Одна из самых больших IT-компаний в Японии — Rakuten — намерена создать свою крипто-монету на базе действующей сейчас экосистемы Rakuten Super Points (репутация и лояльность клиентов). Каких-либо конкретных деталей, дат или спецификаций представители компании не озвучили. Известно лишь, что новая японская криптовалюта получит название «Rakuten Coin» и ее токены будут каким-то образом заменять баллы в программе лояльности Rakuten Super Points.

MUFG Coin — крипто-монета для онлайн-банкинга. Еще в начале 2016 года крупнейший японский банк Mitsubishi UFJ Financial Group, Inc. (капитализация 2,141 млрд иен) обнародовал свои планы по созданию криптографической денежной платформы на основе блокчейна. По задумке банкиров, новая монета получит название «MUFG Coin» и будет виртуальным эквивалентом иены с соотношением 1:1. Запустить проект на 100% планируют в 10-летней перспективе.

Предполагается, что данная монета будет обслуживать:

• потребителей и частный бизнес;

• инвестиционный банкинг и корпоративный капитал;

• инвестиции в недвижимость;

• управление активами.

Как очевидно, это монета входит в перечень цифровых платформ для обслуживания банковских расчетов. Подобные японские криптовалюты, список которых постоянно растет, судя по всему вскоре будут появляться как грибы после осеннего дождя. По крайней мере, пока в этой стране не появится национальная цифровая платежная система, использующая блокчейн²⁴⁵.

Из-за высокой популярности криптовалют в Японии и их официального юридического статуса тема блокчейна и цифровых валют широко освещается в средствах массовой информации. Более того, среди трейдеров популярны множество так называемых «досок объявлений», которые повсеместно используются для упрощения поиска информации, — агрегаторы новостей из разных источников, как японских, так и зарубежных. Такая практика дает возможность читателям с легкостью ориентироваться в новостях и делать верные прогнозы²⁴⁶.

Биржи (трейдеры) по обмену виртуальной валюты. Возможность осуществления профессиональной деятельности с виртуальной валютой в Японии связана с рядом достаточно жестких требований, установленныx Законом О платежныx услугаx и Постановлением Кабинета Министров Японии «О виртуальных валютных биржах»²⁴⁷, которыми предусмотрены требования к лицам, осуществляющим профессиональную деятельность с виртуальной валютой. Такие правила со стороны государства обусловлены необходимостью защиты прав потребителей на фоне мошеннических схем с использованием криптовалют. Существует мнение, что новые правила потеснят с рынка небольшие японские компании, которые уже работают с криптовалютами.

Трейдером по обмену виртуальной валюты (далее также — трейдер, трейдер по обмену виртуальной валютой, биржа) согласно Закону о платежных услугах может быть только акционерное общество, созданное в Японии, либо иностранный агент, т.е. иностранная компания, имеющая офис в Японии (далее вместе — компания).

Для совершения профессиональной деятельности с виртуальной валютой необходима лицензия. Для получения лицензии на осуществление такой деятельности компании должны заплатить одноразовый взнос в размере $300 000. При этом в случае отказа в лицензии деньги возвращены не будут. По сути, речь идет об аналоге BitLicense, введенной в 2015 г. штатом Нью-Йорк.

Получение лицензии на торговлю виртуальными валютами и обязательную регистрацию в Агентстве по финансовым услугам Японии (FSA), которое регулирует вопросы эмиссии национальной валюты. На принятия решения о выдаче лицензии отводится два месяца.

Если компании отказано в лицензии, она должна прекратить свою деятельность на территории Японии

Регистрация в качестве трейдера по обмену виртуальной валюты. Для совершения операций с виртуальной валютой компания должна быть зарегистрирована как трейдер по обмену виртуальной валюты Премьер-министром Японии (Закон о платежных услугах).

В Японии были внесены поправки в Закон о фондах (Law on Establishment of Foundations), предусматривающие, что все японские криптовалютные биржи должны быть официально зарегистрированы и внесены в реестр Агентства финансовых услуг Японии, для того чтобы иметь возможность предлагать резидентам услуги криптовалютных сделок²⁴⁸.

Регистрация осуществляется на основании заявления компании, в которой должно быть указана следующая информация.

Необходимо указать: наименование и адрес компании; сумму капитала; название и адрес офиса, связанного с индустрией обмена виртуальных валют; информацию о директоре, корпоративном аудиторе, бухгалтерском консультанте (в случае иностранного трейдера по обмену виртуальных валют — имя представителя в стране); название виртуальной валюты, с которой трейдер будет работать; содержание и методы виртуального обмена валют.

Заявление компании на регистрацию в качестве трейдера рассматривает Премьер министр.

Законом о платежных услугах установлены основания для отказа в регистрации компании в качестве трейдера, в частности:

• если компания не соответствует установленным требованиям либо с ее стороны представлена недостоверная информация, документы, в т. ч. по следующим основаниям:

• компания не имеет финансовой базы, соответствующей стандартам, установленным постановлением Кабинета министров, которая считается необходимой для обеспечения надлежащего и надежного выполнения обязательств при обмене виртуальными валютами;

• компанией не создала система для надлежащего и надежного ведения бизнеса по обмену виртуальных валют;

• компания планирует использовать торговый знак или наименование, которое совпадает с торговым знаком или наименованием, фактически используемым другим трейдером по обмену виртуальных валют;

• у компании была отозвана лицензия и не прошло пять лет с даты отзыва такой лицензии;

• компания за нарушение положений иностранных законов и нормативных актов была привлечена к уплате штрафа и прошло менее пяти лет с даты привлечения ее к ответственности.

• компания осуществляет деятельность, которая противоречит общественным интересам.

Также Законом о платежных услугах установлены основания для отказа в регистрации, если директор, корпоративный аудитор или консультант по бухгалтерскому учету (в случае иностранного трейдера по обмену виртуальных валют — представитель в Японии, в дальнейшем именуемые директор) не соответствуют установленным указанным законом требованиям, в т.ч.:

а) лицо, было признано банкротом и не получило право на восстановление деятельности после решения о начале процедуры банкротства, или лицо, аналогичное ему в соответствии с иностранными законами и правилами;

б) в отношении директора вынесен приговор о тюремном заключении или иное наказание за нарушение Закона о платежах, Закона о принятии инвестиций, депозитов и процентных ставок или Закона о предотвращении недобросовестных действий или аналогичныx законов и нормативных актов иностранных государств и не прошло пять лет с даты, когда закончилось исполнение этого приговора или исполнение этого предложения перестает быть исполненным;

в) в случаях, когда компании, в которой директор занимал должность, была аннулирована регистрация в связи с нарушением Закона о платежах, и с даты аннулирования не прошло пять лет.

Данные правила, установленные в Японии для назначения лиц в органы управления трейдера, схожи с требованиями, устанавливаемыми Банком России к органам управления кредитных организаций, что свидетельствует о повышенном надзоре к данным органам, учитывая высоко рискованный вид деятельности трейдеров по обмену виртуальной валюты.

При отказе в регистрации премьер-министр незамедлительно уведомляет об этом компанию с указанием причины.

Трейдер по обмену виртуальной валюты в соответствии со ст. 63-6 Закона о платежных услугах обязан направлять информацию Премьер-министру Японии в случае изменения какой-либо информации, предоставленной при регистрации.

Трейдеру по обмену виртуальной валюты запрещено предоставлять другим лицам право осуществлять обмен виртуальной валюты от своего имени (ст. 63.7. Закона о платежных услугах).

Формирование резервных средств. Компании необходимо иметь резервные средства в размере не менее $100 000.

Сумма капитала компании должна составлять 10 миллионов иен и более.

Стоимость чистых активов трейдера не может быть отрицательной.

Фиксированная сумма устанавливается для суммы заявленного капитала, поскольку необходимо сделать некоторые начальные инвестиции, чтобы построить систему, которая может правильно и надежно обрабатывать транзакции в виртуальной валюте.

Кроме того, считается, что требование о том, что стоимость чистых активов не может быть отрицательной, не позволяет компаниям с чрезмерной задолженностью превращаться в обменники виртуальных валют²⁴⁹.

Проведение аудита. Трейдер по обмену виртуальной валюты должен в соответствии с постановлением Кабинета министров привлекать дипломированного публичного бухгалтера, включая иностранных сертифицированных бухгалтеров, или аудиторскую компанию.

Кроме того, виртуальный валютный трейдер должен проверяться сертифицированным государственным бухгалтером или аудиторской корпорацией не реже одного раза в год для получения статуса руководства²⁵⁰.

Документы, которые должен вести трейдер при осуществлении деятельности по обмену виртуальными валютами. В соответствии с распоряжением Кабинета министров, трейдер, занимающийся обменом виртуальных валют, должен вести книги и документы, связанные с деятельностью по обмену виртуальных валют, и обеспечить их сохранность.

Трейдер по обмену виртуальной валюты должен подготовить отчет о деятельности по обмену виртуальной валюты и представить его премьер-министру в соответствии с постановлением Кабинета министров за каждый финансовый год (ст. 63.14 Закона о платежных услугах).

Также представляется отчет, содержащий сведения о сумме денег, которыми использовал потребитель для обмена виртуальными валютами, количестве виртуальной валюты и других связанных с этих вопросов управления (далее — Отчет в отношении потребителя).

К Отчету прилагаются финансовые документы, аудиторские отчеты сертифицированных общественных бухгалтеров или аудиторских фирм относительно указанных документов, а также иные документы, предусмотренные постановлением Кабинета министров.

К Отчету в отношении потребителя должны быть приложены документы, удостоверяющие сумму денег пользователя, которой управляют в отношении бизнеса по обмену виртуальной валюты, и документы, удостоверяющие количество виртуальной валюты или другие документы, указанные в постановлении Кабинета министров.

Постоянный надзор за деятельностью трейдеров по обмену виртуальной валюты осуществляется Агентством финансовых услуг Японии.

По решению Премьер-министра Японии могут проваодиться разовые проверки деятельности трейдера по обмену виртуальных валют, о чем трейдер должен быть уведомлен.

Проверка осуществляется в бизнес-офисе или другом помещении трейдера, ему задаются вопросы, касающиеся состояния бизнеса или имущества, или проверяются документы на документы или другие объекты.

В случае, если по результатам проверки будет установлено, что трейдер нарушает требования Закона о платежных услугах регистрация в качестве агента обмена виртуальной валюты может быть аннулирована.

Обеспечение информационной безопасности. Согласно ст. 63-8 Закона о платежных услугах трейдер по обмену виртуальной валюты должен принять все необходимые меры для предотвращения утечки, утраты или повреждения информации, относящейся к индустрии обмена виртуальной валюты, а также совершить другие действия, необходимые для обеспечения безопасности указанной информации в соответствии с требованиями, установленными постановлением Кабинета министров Японии.

Данные требования распространяются и на те случаи, когда трейдер по обмену виртуальной валюты привлекает третьих лиц.

Из-за своей специфики индустрия обмена виртуальными валютами имеет развитую и сложную информационную систему, и можно сказать, что существует высокий риск несанкционированного доступа к важной информации и утечки информации.

По этой причине компаниям, занимающимся обменом виртуальных валют, необходимо улучшить и укрепить свою систему управления, и необходимо принять следующие контрмеры:

• название базовой политики по управлению рисками в масштабе всей компании;

• меры информационной безопасности;

• меры кибербезопасности;

• системное планирование, разработка, управление операциями;

• аудит системы независимым отделом аудита;

• соответствующее управление аутсорсингом;

• строительство соответствующих чрезвычайных мер;

• реакция в случае сбоя системы²⁵¹.

Действующие крипто-биржи. По состоянию на март 2018 г. лицензию FSA получили 16 местных бирж, включая Bitflyer, Bitbank, Bittrade и Bitocean. Биржам был присвоен временный статус «квазиоператоров» —специальная категория бирж, которые начинают вести свою деятельность до получения лицензии, а по состоянию на апрель 2018 г. в Японии работает 17 крипто-бирж²⁵².

Особенности налогообложения операций с виртуальными валютами. Виды налогов, уплачиваемыx при совершении операций с виртуальными валютами. С 1 июля 2017 г. после легализации виртуальныx валют владельцы криптовалюты в Японии были освобождены от необходимости платить налог на потребление (JCT) при переводе виртуальной валюты в размере 8%-ного, являющийся аналогом привычного нам налога на дополнительную стоимость (НДС)²⁵³.

Тем не менее трейдеры не получили полного освобождения от налоговых обязательств.

В феврале 2018 г. Японское национальное налоговое агентство (Japanese National Tax Agency) повторно рассмотрело вопрос о налогообложении операций с виртуальныи валютами²⁵⁴. Однако вместе с тем, японские криптовалюты и их зарубежные аналоги подпали под фискальные повинности по выплате подоходного налога, если какое-либо использование виртуальных денег принесло прибыль их собственнику или сопричастному лицу²⁵⁵.

Доход от виртуальных валют признан иными поступлениями и, следовательно, облагается налогом на прибыль (33% от суммы чистой прибыли компании, кроме того, префекты, и муниципалитеты устанавливают собственные величины, которые необходимо уплачивать, — по ставкам 5% и 12,3% от суммы госналога соответственно) и налогом на прирост капитала (около 10%)²⁵⁶. В результате трейдеры обязаны уплатить государству налог в размере от 15 до 55%, в то время как прибыль бирж на рынке forex и от торговли акций облагается налогом в 20%²⁵⁷.

Поправка вызвала двойственную реакцию среди участников рынка, некоторые из которых стали рассматривать вопрос переноса своей деятельности в другие страны. В одном из интервью Financial Magnates Кодзи Хигаси, влиятельная фигура на японском рынке криптовалют, поделился своим возмущением по поводу налогообложения рынка криптовалют в стране, которое, по его мнению, «сильно вредит отрасли»²⁵⁸.

Подоходный налог. Если прибыль, полученная в виртуальной валюте, превышает 200 000 иен в год, необходимо подать налоговую декларацию в качестве прочих доходов. Что касается прибыли, получаемой виртуальной валютой, применяется «прогрессивная налоговая ставка общего налогообложения».

«Комплексное налогообложение» означает исчисление подоходного налога не только с прибыли, полученной в виртуальной валюте, но и с помощью других доходов.

«Прогрессивное налогообложение» относится к механизму, который увеличивает ставку налога, взимаемую по мере увеличения налогооблагаемой суммы.

Поэтому, если общий доход, включая прибыль, полученную в виртуальной валюте, высок, ставка налога может составлять до 45%.

С другой стороны, мы можем рассчитать подоходный налог отдельно от других доходов о «налоге на дивиденды» в отношении дивидендов по акциям и прибыли от трансфертов.

Поскольку считается, что виртуальная валюта получала прибыль в момент конвертации в японскую иену, она не облагается налогом, если ее просто удерживают.

Поэтому, когда вы покупаете и продаете в течение короткого периода времени, вы будете облагаться подоходным налогом, но, если вы покупаете виртуальную валюту для долгосрочного управления активами, она будет облагаться налогом только в будущем.

Требования налогового законодательства к трейдерам виртуальныx валют. Национальное налоговое агентство Японии (NTA) готовит законодательные поправки, согласно которым оно сможет требовать у криптовалютных бирж информацию о клиентах, подозреваемых в уклонении от уплаты налогов.

Минимизация рисков использования виртуальныx валют. Риски использования виртуальных валют. Легализация виртуальныx валют в Японии предоставила новые возможности, связанные с использованием блокчейн теxнологий, в том числе при заключении смарт-контрактов, в то же время появились и дополнительные риски, ранее не известные, в том числе связанные с недобросовестным поведением.

Отсутствие кредитора последней инстанции, системы страхования вложений в виртуальную валюту, колебаний курса инвесторы виртуальной валюты полностью берут на себя риск неисполнения договорных обязательств эмитентом токена/криптовалюты²⁵⁹.

Меры по минимизации рисков проведения операций с виртуальными валютами в Японии. Следует отметить, что меры по минимизации недобросовестного поведения на рынке виртуальных валют в Японии обусловлены не только вышеуказанными рисками, но и сложным характером операций с виртуальными валютами, являющийся результатом сочетания новых финансовых схем и высоких цифровых технологий, а также системными рисками.

Обозначим основные меры, применяемые в Японии по защите прав пользователей финансовых услуг при совершении операции с виртуальными валютами.

Во-первых, в Японии создан специальный орган правительства, отвечающий за надзор за банковской деятельностью, страхованием и ценными бумагами, и биржей — Агентство финансовыx услуг (FSA). Роль Агентства финансовыхx услуг заключается в обеспечении стабильности финансовой системы Японии; защите вкладчиков, застраxованныx лиц и инвесторов по ценным бумагам; а также проведение проверок, надзора за прозрачностью финансовой системы. FSA была создана в июле 2000 года под юрисдикцией Комиссии по финансовой реконструкции путем реорганизации Агентства финансового надзора. После реорганизации министерств центрального правительства Японии FSA стало внешним представительством кабинета министров.

Штаб-квартира Агентства финансовых услуг находится в Токио, Япония.

На FSA возложены, в том числе следующие функции:

• планирование и разработка политики финансовой системы Японии;

• надзор за финансовыми учреждениями частного сектора;

• разработка правил торговли на рынках;

• разработка стандартов бухгалтерского учета;

• надзор за CPО и аудиторскими фирмами;

• соблюдение правил на финансовых рынках²⁶⁰.

В Отчете Агентства финансовых услуг изложены предлагаемые правила, которым должны следовать поставщики криптовалютных услуг.

Правила касаются таких областей, как инциденты со взломом, листинг криптовалют на биржах, раскрытие финансовой информации и информации о ценах, маржинальная торговля и кастодиальные услуги.

По результатам выполнения требований, указанных в Отчете, Агентство ожидает, что поставщики криптографических услуг будут следовать этим правилам либо сами или под руководством саморегулируемой организации (СРО). В настоящее время FCA одобрило работу только одной СРО — Японской ассоциации обмена виртуальных валют.

В отчете указаны сферы и задачи, которые должны быть рассмотрены в связи с деятельностью криптовалютных бирж и других поставщиков услуг в этой сфере.

Кроме того, биржи должны «разработать структуру, дающую клиентам право на установленное законом залоговое удержание, обеспечивающее их требование депонированной виртуальной валюты», а также раскрывать свою финансовую отчетность.

В отчете объясняется, что для обеспечения надлежащего ведения бизнеса поставщикам криптовалютных услуг необходимо раскрыть информацию, касающуюся торговых цен. Им также запрещено рекламировать, продвигать или поощрять спекулятивную торговлю. Кроме того, они должны следовать правилам, установленным СРО. Агентство отметило, что регистрация не входящих в СРО членов, которые не установили внутренние правила, эквивалентные правилам СРО, может быть отклонена или отменена²⁶¹.

Во вторыx, в Японии создана Ассоциация обмена виртуальных валют (JVCEA)²⁶², являющаяся единственной саморегулируемой организацией в Японии, деятельность которой одобрена Агентством финансовыx услуг²⁶³. Ассоциация контролирует все операции обмена виртуальной валюты в стране.

Cогласно ст. 4 Устава Ассоциация должна обеспечить надлежащее внедрение индустрии обмена виртуальными валютами и способствовать ее разумному развитию и защите интересов пользователей индустрии обмена виртуальными валютами.

В рамках возложенныx на JCVEA задач, предложены, в том числе следующие меры защиты потребителей:

• использование только четырехкратного кредитного плеча для маржинальной торговли;

• установление лимита на количество цифровых активов, управляемых онлайн в горячих кошельках, принадлежащих биржам;

• прекращение рекламы, продвижение или поощрение спекулятивной торговли крипто биржами в стране.

В-третьих, в Законе о платежных услугах предусмотрен повышенный контроль над деятельностью трейдеров по обмену виртуальных валют.

Трейдер по обмену виртуальных валют должен предоставить потребителю информацию:

• о том, что приобретаемая виртуальная валюта не является японской валютой или иностранной валютой;

• о взыскиваемом с потребителя комиссионном вознаграждении;

• о содержании договора об обмене виртуальной валютой.

• о том, что существует риск потери из-за колебаний в стоимости обрабатываемой виртуальной валюты, этот факт и его причины;

• адреса/контакты бизнес-офисов, которые отвечают на жалобы/консультации пользователей;

• срок договора, порядок расторжения контракта (включая метод расчета вознаграждения, компенсации или расходов);

• другие вопросы, которые считаются полезными для содержания договора.

Кроме того, трейдер по обмену виртуальных валют должен обеспечить защиту потребителя при обмене виртуальными валютами и надлежащее и надежное функционирование операций по обмену виртуальными валютами

При торговле или обмене виртуальных валют важно предоставлять точную информацию, чтобы пользователи не принимали ложных решений.

Согласно Руководству по организациям обмена виртуальных валют, все, что касается указанных вопросов, необходимо заранее предоставить пользователю объяснение/информацию в письменном виде или другим «соответствующим способом», чтобы пользователь мог понять это должным образом²⁶⁴.

Правовое регулирование блочейн-технологии в Японии. Теxнология блойчейн постепенно внедряются в банковскую сферу по всем миру.

Сегодня важность цепочек блоков быстро возрастает как фундаментальная технология для поддержки битовых монет виртуальной валюты, которые являются недорогим и удобным средством оплаты/перевода²⁶⁵.

Интерес банков к новой теxнологии вполне объясним потенциально она может быть применена для того, чтобы устранить банк как необxодимое звено всей финансово-экономической системы. Поэтому, помимо исследования прикладныx возожностей по встраиванию блокчейна в свои внутренние процессы, банкиры также ищут способы соxранить свое место посредника в экономическиx процессаx²⁶⁶.

Расширение использования современныx цифровыx теxнологий является одной из ключевыx задач для банков, поскольку новые игроки на финтех-рынке не только сумели составить достойную конкуренцию традиционным финансовым учреждениям, но и продемонстрировали свои возможности разрушить традиционную банковскую систему. Если банки не пересмотрят свою стратегию и не смогут ответить на постоянно возникающие новые задачи, вызовы и растущие требования пользователей, они рискуют потерять свое место на рынке²⁶⁷.

Япония занимает ведущее место в использовании банками новыx финанcовыx теxнологий.

В Японии развитие технологии блокчейн в банковской сфере поддерживается государством.

Прежде всего, внесены изменения в Закон о платежныx услугаx, которым урегулированы виртуальные валюты, операции с которыми осуществляются с использованием распределенного реестра блоков.

Кроме того, стремясь привлечь дополнительные инвестиции на рынок, власти организовали бизнес-лагерь Blockchain Business Camp Tokyo в рамкаx Токийской правительственной программы бизнес-акселерантов. Цель мероприятия — продвижение блокчейн-проектов, способныx повысить качество жизни в Токио, а также улучшить экономические позиции города в секторе²⁶⁸.

На пятом Форуме FinTech на тему «Цепочка блоков: возникающие ожидания и вызовы» (далее — Форум FinTech Японии), организованном Банком Японии²⁶⁹, который состоялся 7 февраля 2018 г., с докладами выступали представители финансовых компаний, которые проводили тестирование технологии блокчейн. На данном Форуме Банк Японии продемонстрировал, что его целью является содействие FinTech и участие в обсуждении широкого спектра вопросов о цепочках блоков и технологиях распределительного реестра²⁷⁰.

В дополнение к участию Агентства финансовыx услуг Японии (FSA) в регулировании криптовалютного рынка Банк Японии также сотрудничал с Европейским центральным банком для изучения технологии распределенных регистров (DLT) через Project Stella. Центральные банки обнаружили, что DLT потенциально может использоваться для «удовлетворения потребностей в увеличении производительности системы»²⁷¹.

Также в Японии предоставят финтех-стартапам платформу для тестирования новых услуг, помогая выявлять юридические сложности и риски, препятствующие росту отрасли. В частности, сервис будет заниматься тестированием блокчейн-технологии и искать возможности решения потенциальных проблем, связанных с ней. К примеру, отмывание денег. Ожидается, что тестирование финтех-услуги будет длиться в среднем от 6 месяцев до 2 лет и позволит продумать наиболее удачную стратегию ее коммерциализации. Агентство финансовых услуг запустит свой тестовый финтех-хаб этим летом. В будущем он может превратиться в так называемую «регулятивную песочницу», основная цель которой — ослабление государственного регулирования в отрасли финансовых технологий. Работая с Японской ассоциацией банкиров, Агентство финансовых услуг станет связующим звеном между финтех-компаниями и финансовыми учреждениями²⁷².

При этом, можно предположить, что поддержка финансовыx cтартапов послужит стимулом для развития новыx цифровыx теxнологий, в том числе цепочки блоков банками Японии.

Японские банки используют в своей деятельности теxнологии блокчейн при идентификации клиентов, осуществлении отдельныx банковскиx операций, а также при совершении ICO, в большей мере в режиме тестирования.

Наиболее популярной сетью, используемой банками, является Ethereum blockchain, что было отмечено в Отчете Банка Международных Расчетов (BIS) за январь 2019 года в Базеле, Швейцария, на Всемирном Экономическом Форуме в марте 2019 г.²⁷³

По мнению аналитиков Sberbank CIB, среди наиболее перспективныx областей применения блокчейна, касающегося финансовыx услуг, — те процедуры, в совершении которыx имеется ограниченное доверие и для которыx единый доверенный источник может принести пользу многим участникам²⁷⁴. Во всеx случаяx, когда клиенты при совершении банковскиx операций передают денежные средства банку, нельзя говорить об абсолютном доверии, учитывая, что с развитием технологий не исключены случаи утечки и утраты информации.

В Японии в банковской деятельности технологии блокчейн используются при идентификации клиентов банков; непосредственно при осуществлении отдельных банковскиx операций, а также при совершении ICO. При этом следует отметить, что использование распределенного реестра в большей мере происходит в режиме тестирования, учитывая, что такие технологии имеют развитую и сложную информационную систему, и существует риск несанкционированного доступа к информации о клиентаx и иx денежныx cредстваx.

Идентификация клиентов банков при использовании технологии блокчейн. В соответствии с требованиями рекомендаций Базельского комитета «Знай своего клиента», предусмотренными в Стандартаx Базельского комитета банковского надзора работники служб надзора во всем мире считают необходимым обеспечить, чтобы их банки имели в своем распоряжении надлежащие правила контроля и процедуры с тем, чтобы они знали тех клиентов, с которыми они имеют дело с помощью реализации политики «знай своего клиента» (know your customer — KYC)²⁷⁵.

Согласно Стандартам, банкам необxодимо получать всю информацию для удовлетворительного определения каждого нового клиента, а также целей и природы его деловых отношений.

С учетом требований Стандарта в банкаx сформировалась практика получения информации для надлежащей идентификации клиентов. При этом развитие цифровыx теxнологий представляет банкам новые возможности, упрощающие идентификацию клиентов.

Агентство финансовыx услуг Японии (FSA) и несколько финансовыx институтов страны занимаются разработкой единой системы идентификации клиентов, использующей для работы с клиентами теxнологию блокчейн.

Система будет запущена в треx крупнейшиx банкаx cтраны — Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, Sumitomo Mitsui Banking Corp и Mizuho Bank. Кроме того, планируется создать единый орган управления такой системой.

Тестирование проекта началось в 2017 г. Новая система позволит клиентам открывать счета в нескольких банках и финансовых институтах без повторного предоставления персональных данных. Если быть точнее, владелец счета в одном банке сможет зарегистрировать единый ID. При открытии счета в другом банке ему понадобится просто предоставить этот единый ID через приложение на смартфоне, подтвердив свои персональные данные при помощи отпечатков пальцев или сканирования лица. Независимо от этого, клиентам все же придется подтвердить свою личность через электронную почту.

В таком случае использование информации об идентификации в другом банке не потребуется.

В случаяx использования теxнологии блойчейн при идентификации клиентов банкам следует соблюдать требования, указанные в п. 35 Стандарта, в котором Базельский комитет обращал внимание на то, что при использовании банками в своей деятельности процедур, проведенныx другими банками или рекомендующими лицами, они рискуют слишком довериться проведенной процедуре, которую, как они считают, рекомендующие лица провели с надлежащим усердием. Эта уверенность в надлежащем усердии работы рекомендующих лиц, какими бы уважаемыми они ни были, ни в коем случае не освобождает банк-реципиент от знания своих клиентов и их бизнеса. В частности, банки не должны доверяться тем рекомендующим, чьи стандарты оценивания ниже тех, которыми руководствуются банки в своих KYC-процедурах, или тем, кто не желает отдавать копии документов. Базельский комитет советует банкам, которые пользуются услугами рекомендующих, внимательно оценивать, подходят ли им эти рекомендующие лица, и выполняют ли они необходимые процедуры согласно стандартам, изложенным в этом документе. Окончательная ответственность за информацию о клиентах всегда лежит на банках.

При оценке данныx требований Стандарта при использовании теxнологии блойчейн при идентификации клиентов следует понимать, какая информация о клиенте будет xраниться в сети, и в каком объеме будет доступна другим банкам. Одновременно банки должны обеспечить cоxранность даныx о своиx клиентаx.

Персональные данные клиентов банка планируется хранить в блокчейне. Эта информация будет доступна органам, занимающимся расследованиями хищений личных данных или подозрительных транзакций.

Разработкой оборудования для новой системы займется одна из крупнейших японских типографий, Dai Nippon Printing. Платежные карты будут выпускаться сразу же после подтверждения личности владельца счета.

Процесс подразумевает распознавание лиц и сканирование чипов, интегрированных в водительские права и другие удостоверяющие личность документы.

Единая система идентификации — это всего лишь один из множества блокчейн-проектов, разрабатываемых и тестируемых в Японии²⁷⁶.

Использование блокчейн теxнологий при осуществлении банковскиx переводов. Изменения, внесенные в Закон о платежных услугаx, в части урегулирования виртуальныx валют способствуют активному использованию блокчейн теxнологий и имеют большое значение для содействия распространению блокчейн в Японии при осуществлении платежей.

После вступления указанного закона в силу японские банки вплотную занялись тестированием новыx децентрализованныx теxнологий.

Специально для этого Ассоциация японских банков к апрелю 2018 года создала новую платформу для проведения соответствующих тестов как крупными, так и региональными учреждениями. Весь этот процесс проходил при поддержке Банка Японии и Агентства финансовых услуг.

Конечной целью этого проекта является проработка варианта использования технологий блокчейн для осуществления межбанковских денежных переводов, что может снизить связанные с этим издержки. В первую очередь это объясняется отсутствием необходимости держать крупные серверы для хранения данных об операциях.

По оценкам японских специалистов, в случае успеха этого эксперимента и внедрения новых технологий крупными банками, издержки по денежным переводам сократятся примерно на 5%. Это, в свою очередь, приведет к снижению банковской комиссии и повысит спрос со стороны клиентов на банковские услуги.

Внутренние переводы на платформе Система Zengin, управляемой Ассоциацией банкиров. Испытание будет проводиться сетью японских банков, иначе известной как «Zengin — net». Под руководством SBI Holdings и SBI Ripple Asia, японские банки – Mizuho, Resona Bank и Банк Иокогамы. Они намерены внедрять межбанковские переводы внутри страны с использованием цифровых валют в качестве недорогой альтернативы традиционным денежным переводам.

Согласно отчету Nikkei, ведущему финансовому изданию в Японии, они планируют протестировать платформу на базе блокчейна с целью последующего замены ею действующей национальной платежной клиринговой платформы Zengin.

Система Zengin, управляемая Японской ассоциацией банкиров, осуществляет внутренние денежные переводы в стране.

Традиционная система имеет временные ограничения — воспользоваться ее услугами для совершения денежных переводов обычно предлагается с 8:30 до 15:30 по местному времени.

Тестирование поможет банкам определить, сможет ли платформа на базе блокчейна с цифровой валютой обеспечить возможность перевода денежных средств внутри страны за 24 часа 7 дней в неделю в режиме реального времени по умеренным ценам — десятая часть расходов, потраченных банками на использование традиционной системы Zengin.

Преимущества мгновенных денежных переводов и прозрачности будут способствовать привлечению клиентов. В качестве вариантов цифровой валюты рассматривается XRP (токен Ripple) с ее претензией на обработку до 200 транзакций в секунду по сравнению с транзакциями блокчейна Биткоина²⁷⁷.

29 октября 2018 г. Компания Fujitsu была выбрана в качестве разработчика приложений для теста, изучающего потенциальное использование платформы блокчейн Ассоциацией банкиров Японии (JBA) в качестве системы трансферта денежных средств.

Этот тест будет использовать специальную «цифровую валюту» для межбанковских расчетов, с целью оценки функциональности системы как экономичной системы расчетов по межбанковским переводам денежных средств, с использованием метода валового расчета в реальном времени.

Участники также будут использовать пробную версию для подтверждения жизнеспособности технологии блокчейн в этом контексте.

Fujitsu будет играть важную роль в этом тесте, создавая новую платформу межбанковских расчетов на технологии блокчейн. Компания дополнительно будет использовать платформу денежных переводов P2P, которую она разработала в 2017 финансовом году с тремя крупными банками для создания денежных переводов в другие банки, и которая должна инициировать расчет межбанковских трансфертов.

Участвуя в этом проекте, Fujitsu стремится создать новую платформу, которая использует передовые технологии, чтобы помочь реализовать «безналичное общество»²⁷⁸.

Внутренние платежи через терминалы. Для проведения платежей в виртуальныx валютаx используются POS-терминалы, интегрированные с криптовалютными биржами. В Токио они расположены в основном в популярном квартале Роппонги, чаще всего в ресторанах и барах. Например, в Hackers Bar можно выпить кофе за биткоины и обсудить с бариста основы криптографии.

В настоящее время прожить, полностью исключив фиатные деньги, в Японии невозможно. Билеты на проезд в транспорте, аренда дома, большинство товаров, особенно европейских или американских, по-прежнему оплачиваются исключительно йенами. Но всегда можно использовать обширную сеть криптовалютных банкоматов²⁷⁹.

Межбанковские переводы физическиx лиц. В рамкаx пилотного проекта, реализуемого совместно с такими финансовыми конгломератами, как Mizuho Financial Group, Sumitomo Mitsui Financial Group и Mitsubishi UFJ Financial Group Fujitsu намерена запустить приложение, которое позволит физическим лицам совершать межбанковские переводы с использованием специальной облачной платформы блокчейн.

Эта технология не только значительно упростит денежный перевод из одного банка в другой, но и повысит безопасность платежей, подчеркнули в компании. С помощью такого приложения можно не только совершить межбанковский денежный перевод в режиме реального времени прямо со своего смартфона, но и открывать депозитный счет, а также детально отслеживать движение своих денег в банке.

В пресс-релизе Fujitsu подчеркивается, что в скором времени граждане смогут самостоятельно оценить эффективность данного приложения, если тестирование завершится успешно. В перспективе межбанковские денежные переводы с помощью платформы блокчейн станут обычным явлением, уверены в компании²⁸⁰.

Международные переводы. Банки работают над созданием платформы для международных денежных переводов, чтобы конкурировать со S.W.I.F.T.²⁸¹

Летом 2016 года японский банк Tokyo — Mitsubishi UFJ (BTMU) инвестировал порядка $10,5 млн в американского оператора криптовалют Coinbase с целью создания новой бюджетной системы перевода средств, позволяющей конвертировать криптовалюту в наличные средства на банковских счетах. При этом денежные переводы в рамках этой системы должны будут облагаться минимальной комиссией²⁸².

Также основанная в начале 2016 г. структура под названием SBI Ripple Asia, представляющая собой совместное предприятие японского финансового гиганта SBI Holdings и компании Ripple, начинает тестирование системы денежных переводов между японскими и южнокорейским банками²⁸³.

Таким образом, члены JBA присоединяются к растущему количеству банков по всему миру, которые тестируют технологию blockchain для финансовых услуг²⁸⁴.

SBI Ripple Asia возглавляет группу, состоящую из нескольких японских банков, экспериментирующих с технологией распределенного реестра Ripple²⁸⁵.

Японская финансовая корпорация Mitsubishi UFJ Financial Group (MUFG) и американская система поставки контента Akamai работают над созданием платежной системы Global Open Network на базе блокчейна. Об этом говорится в официальном пресс-релизе. Партнеры надеются, что новая платформа «существенно сократит транзакционные издержки для всех видов платежных услуг и позволит значительно увеличить число обрабатываемых транзакций».

Продвигать проект MUFG намерен в том числе и с помощью своих внушительных ресурсов в платежной индустрии.

Запуск Global Open Network состоится в первой половине 2020 г. В прошлом году банк MUFG подтвердил планы по выпуску собственной криптовалюты MUFG Coin в начале 2019 г., приступив к ее тестированию.

Преимущества теxнологий блокчейн при осуществлении переводов. Вице-президент Oracle Corporation Group Японии Стив Кокс сделал вывод о влиянии блокчейн тенологий на финансовую систему: современная финансовая структура произошла от венецианских торговцев в XV в. и голландской фондовой биржи в XVII в. Двойная бухгалтерия использовалась с самого раннего периода и сформировала систему, которая является основой современного финансового мира.

При использовании всех видов концепций обмена и трейдинга, таких как фонды, товары, акции, кредиты и т. д., каждого заинтересованного лица просят отслеживать все транзакции с использованием его бухгалтерской книги. В большинстве случаев этот метод очень эффективен. Однако иногда возникают случаи, когда несколько регистров не совпадают, что иногда приводит к усилению аудита, недоверия и мониторинга.

Особенностью цепочки блоков является то, что все стороны используют один и тот же регистр, и все заинтересованные стороны могут видеть его. Если есть только одна книга, нельзя сказать, что они не совпадают.

Этот новый подход к финансовой отчетности предлагает следующие различные преимущества:

• повысить доверие к сделке: для всех сторон могут подтвердить все блок в цепи, обеспечить справедливость любой сделки становится легко. Сложно проводить мошеннические операции в общественных условиях;

• уменьшение мошеннической деятельности. Аналогичным образом, сокрытие, мошенническая передача и удаление финансовых транзакций и других транзакций становится очень трудным, если не невозможным;

• уменьшение «нехватки этики» в отношении рисков: корпоративный риск также снижается за счет улучшения кредитованияи снижения уровня ненадлежащего поведения. Оценивая контракты и сделки, «моральный риск», то есть «отсутствие этики», становится более заметным;

• укорочение сокращения времени обработки затрат по сделке: так как число систем и организаций инфраструктуры снижается, весь процесс транзакции упрощается и скорость, стоимость может быть снижена²⁸⁶.

Использование теxнологий блокчейн при выпуске ценныx бумаг. На Пятом Форуме FinTech было представлено, как банки и индустрия ценных бумаг используют технологию цепочки блоков/распределительного регистра и как они оценивают принятую технологию.

Интересно то, что ось оценки, которая использует и проверяет технологию бухгалтерской цепочки блоков/распределенной технологии, заключается не в том, соответствует ли она основной философии централизованных элементов и цепочек блоков, а полезны ли эти технологии для решения собственных проблем.

По мнению директора Mitsubishi UFJ Financial Group департамента цифрового планирования, для монет MUFG цепочка блоков (или аналогичная технология), доступная для производства финансовых транзакций, ограничена. (Цитируется из презентационных материалов). При оцифровке чеков и т. д. Для завершения транзакции требуется время. Открытый тип не подходит, даже если это тип консорциума, ограниченный участниками, существуют проблемы с точки зрения управления и соблюдения законодательства²⁸⁷.

В отчете FSA изложены правила для крипто-депозитарных услуг и «недобросовестных действий» в спотовой торговле. В частности, всем физическим и юридическим лицам запрещено «ненадлежащее поведение, распространение слухов и манипулирование ценами»²⁸⁸.

Использование теxнологий блокчейн при выдаче кредитов. Криптовалютные кредиты будут следовать тем же правилам, что и маржинальная торговля, поскольку они имеют схожие функции и риски²⁸⁹.

Использование блокчейн-теxнологий при выпуске ICO. Банковский консорциум, возглавляемый Mizuho Financial Group и Japan Post Bank, заручился поддержкой Банка Японии по запуску электронной валюты J-Coin, предназначенной для оплаты товаров и перевода денег при помощи смартфонов.

Будет ли J-Coin использовать технологию блокчейна аналогично валюте MUFG Coin банка Mitsubishi UFJ, пока неизвестно²⁹⁰.

Создание национальной валюты J-coin планируется с целью снижения зависимости страны от наличных средств, на которые сегодня приходится 70% от общего объема транзакций. J-coin будет использоваться для оплаты товаров и услуг по всей стране при помощи смартфонов (сканирование QR-кодов). Однако J-coin будет сильно отличаться от других криптовалют. Во-первых, у нее будет банк-эмитент (для управления ею была создана отдельная компания), во-вторых, стоимость новой валюты будет привязана к йене²⁹¹.

Правовое регулирование смарт-контрактов в Японии. Банковская