Частноправовые и публично-правовые проблемы современной юриспруденции

Монография

Ответственные редакторы
доктор юридических наук,
профессор С. Ю. Морозов,
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
О. А. Зайцев

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340

ББК 67.0

Ч-25

Рецензенты:

Габов А. В., доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН;

Тарханов И. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Республики Татарстан.

Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор С. Ю. Морозов, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ О. А. Зайцев.

Право на современном этапе подвержено процессам трансформации, связанным с усложнением общественных отношений, развитием таких новых явлений, как цифровизация общества. При этом границы частного и публичного права являются подвижными. Наблюдается взаимопроникновение частноправовых и публично-правовых отраслей. Коллективная монография посвящена наиболее интересным проблемам развития частного и публичного права на современном этапе, вопросам конвергенции права, конституционного, гражданского, гражданско-процессуального, уголовного, уголовно-процессуального, семейного, трудового законодательства и судебной практики. Материал изложен с учетом последних изменений гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального, предпринимательского, семейного законодательства, а также тенденций судебной практики. Показано влияние новелл правового регулирования на развитие права.

Законодательство приведено по состоянию на 1 марта 2021 г.

Книга рассчитана на широкий круг читателей. Может быть рекомендована практикующим юристам, ученым, преподавателям, аспирантам, студентам юридических вузов и всем, кто интересуется проблемами частного и публичного права.

УДК 340

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Абшилава Георгий Валерьянович, профессор кафедры уголовного процесса Ульяновского государственного университета, доктор юридических наук — § 1 главы 1 раздела 1, § 1 главы 4 раздела 2;

Адельшин Рим Наильевич, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук, доцент — § 1 главы 7 раздела 3;

Балякина Елена Борисовна, старший преподаватель кафедры гражданского права ФГБОУ ВО «Башкирский государственный университет» — § 1 главы 8 раздела 3;

Боровинская Ирина Валерьевна, старший преподаватель кафедры Гражданского права и процесса Ульяновского государственного университета — § 1 главы 6 раздела 3;

Боровинская Нина Анатольевна, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета ФГБОУ ВО «Ульяновский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент — § 1 главы 5 раздела 3;

Бурганова Гузель Вилсуровна, аспирант кафедры уголовного процесса и криминалистики Казанского (Приволжского) федерального университета — § 4 главы 2 раздела 1;

Гасанов Улви Надирович, аспирант кафедры уголовного процесса Ульяновского государственного университета — § 9, 10 главы 4 раздела 2;

Гатауллин Зюфяр Шакирович, доцент кафедры уголовного процесса и судебной деятельности Елабужского института (филиал) Казанского (Приволжского) федерального университета, кандидат юридических наук — § 2 главы 4 раздела 2;

Григорьев Виктор Николаевич, ведущий научный сотрудник Федерального казенного учреждения «Научно-исследовательский институт Федеральной службы исполнения наказаний»; профессор кафедры уголовного права ФГБОУ ВО «Ульяновский государственный университет», доктор юридических наук, профессор — § 1 главы 2 раздела 1;

Гриненко Александр Викторович, профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университет) Министерства иностранных дел Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации — § 2 главы 4 раздела 2;

Гудовских Татьяна Сергеевна, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук — § 3 главы 1 раздела 1;

Динека Виктор Иванович, профессор кафедры уголовного права Московского университета МВД России, доктор юридических наук, профессор — § 1 главы 3 раздела 2;

Епихин Александр Юрьевич, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Казанского (Приволжского) федерального университета, доктор юридических наук, профессор — § 3 главы 4 раздела 2;

Еремеева Елена Анатольевна, доцент кафедры Государственного и административного права юридического факультета ФГБОУ ВО «Ульяновский государственный университет», кандидат юридических наук — § 2 главы 8 раздела 3;

Зайцев Олег Александрович, исполняющий обязанности отдела уголовного, уголовно-процессуального законодательства, судоустройства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, главный научный сотрудник Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, Почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации — § 1 главы 1 раздела 1;

Иглин Владимир Владимирович, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент — § 3 главы 8 раздела 3;

Инюшкин Андрей Алексеевич, старший преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права ФГАОУ ВО «Самарский национальный исследовательский университет имени академика С. П. Королева», кандидат юридических наук — § 3 главы 2 раздела 1;

Карпеев Олег Владимирович, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета ФГБОУ ВО «Ульяновский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент — § 2 главы 6 раздела 3;

Комиссарова Елена Генриховна, профессор кафедры гражданского права ФГБОУ ВО «Пермский государственный национальный исследовательский университет», заслуженный работник высшей школы Российской Федерации профессор кафедры гражданского права и процесса Институт государства и права ФГАОУ «Тюменский государственный университет», доктор юридических наук, профессор — § 2 главы 5 раздела 3;

Кузьмина Ирина Константиновна, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук — § 4 главы 6 раздела 3;

Кузнецова Ольга Анатольевна, профессор кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета, доктор юридических наук, профессор — § 3 главы 6 раздела 3;.

Крюкова Елена Сергеевна, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГАОУ ВО «Самарский национальный исследовательский университет имени академика С. П. Королева» (Самарский университет), кандидат юридических наук — § 4 главы 8 раздела 3;

Ланшаков Дмитрий Сергеевич, аспирант юридического института Сыктывкарского государственного университета им. Питирима Сорокина — § 11, 12 главы 4 раздела 2;

Левушкин Анатолий Николаевич, профессор кафедры гражданского права и процесса Ульяновского государственного университета; профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия; профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор — § 2 главы 1 раздела 1;

Лукьяненко Владимир Евгеньевич, профессор кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Ульяновского государственного университета, доктор юридических наук — § 2 главы 7 раздела 3;

Максимов Олег Александрович, заведующий кафедрой уголовного процесса Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент — § 5 главы 1 раздела 1;

Маркова Наталья Александровна, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин юридического института Московской академии Следственного комитета Российской Федерации, кандидат юридических наук — § 2 главы 3 раздела 2;

Медведев Валентин Григорьевич, профессор кафедры уголовного права Ульяновского государственного университета, доктор юридических наук, профессор — § 3 главы 3 раздела 2;

Медведев Евгений Валентинович, заведующий кафедрой уголовного права Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент — § 4 главы 3 раздела 2;

Мордвинов Александр Вадимович, ассистент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности УдГУ — § 13 главы 4 раздела 2;

Морозов Сергей Юрьевич, заведующий кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета Ульяновского государственного университета, доктор юридических наук, профессор — § 3 главы 1 раздела 1;

Наумов Ярослав Васильевич, аспирант, преподаватель кафедры гражданского права и процесса Белгородского университета кооперации экономики и права — § 8 главы 1 раздела 2;

Пастухов Павел Сысоевич, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики ФГБОУ ВО «Пермский государственный национальный исследовательский университет»; профессор кафедры публичного права факультета внебюджетного образования ФКОУ ВО «Пермский институт ФСИН России», доктор юридических наук — § 2 главы 2 раздела 1;

Поваров Юрий Сергеевич, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГАОУ ВО «Самарский национальный исследовательский университет имени академика С. П. Королева», кандидат юридических наук, доцент — § 3 главы 7 раздела 3;

Потапов Василий Джонович, директор Юридического института федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима Сорокина», доктор юридических наук, профессор — § 4 главы 4 раздела 2;

Рамазанов Рамиль Миргаязович, заместитель начальника Управления Судебного департамента в Республике Татарстан — § 5 главы 4 раздела 2;

Рузанова Валентина Дмитриевна, заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права ФГАОУ ВО «Самарский национальный исследовательский университет имени академика С. П. Королева», кандидат юридических наук, доцент — § 4 главы 1 раздела 1;

Сидакова Алена Александровна, старший преподаватель кафедры уголовного права юридического факультета Ульяновского государственного университета — § 5 главы 3 раздела 2;

Солодовникова Альбина Владимировна, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин юридического института Московской академии Следственного комитета Российской Федерации, кандидат юридических наук — § 2 главы 3 раздела 2;

Сторожкова Елена Чингисовна, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук — § 5 главы 8 раздела 3;

Татьянин Дмитрий Владимирович, доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности Удмуртского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент — § 7 главы 4 раздела 2;

Татьянина Лариса Геннадьевна, заведующая кафедрой уголовного процесса Института права, социального управления и безопасности Удмуртского государственного университета, доктор юридических наук, профессор — § 6 главы 4 раздела 2;

Тужилова-Орданская Елена Марковна, заведующая кафедрой гражданского права Башкирского государственного университета, доктор юридических наук, профессор — § 3 главы 5 раздела 3;

Фиошин Александр Владимирович, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин ФГКОУ ВО «Московская академия Cледственного комитета Российской Федерации», доцент кафедры гражданского права ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия», кандидат юридических наук, доцент — § 6 главы 8 раздела 3;

Шмарев Артем Иванович, доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук — § 8 главы 4 раздела 2;

Шмарева Татьяна Александровна, доцент кафедры гражданского права ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук — § 8 главы 4 раздела 2.

AUTHORS

Abshilava George Valerjanovich, Professor of the Department of Criminal Procedure Ulyanovsk State University, Doctor of Law — § 1 of Chapter 1, Section 1, § 1 of Chapter 4, Section 2;

Adelshin Rim Nailyevich, Associate Professor of Civil Law, Russian State University of Justice, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor — § 1 of Chapter 7, Section 3;

Balyakina Elena Borisovna, senior lecturer of the Department of civil law of Bashkir state University— § 1 of Chapter 8, Section 3;

Borovinskaya Irina Valerievna, Senior Lecturer, Department of Civil Law and Process of Ulyanovsk State University — § 1 of Chapter 6, Section 3;

Borovinskaya Nina Anatolyevna, Associate Professor, Department of Civil Law and Procedure Faculty of Law Ulyanovsk State University, Candidate of Law, associate professor — § 1 of Chapter 6, Section 3;

Burganova Guzel Vilsurovna, Graduate student of the Department of Criminal Procedure and Forensic Science Kazan (Volga) Federal University — § 4 of Chapter 2, Section 1;

Hasanov Ulvi Nadirovich, postgraduate student of the Department of Criminal Procedure, Ulyanovsk State University § 9, 10 of Chapter 4, Section 2;

Gataullin Zufjar Shakirovitch, PhD in Law, Associate Professor of Criminal Justice and Judicial Affairs Elabuzhsky Institute (branch) of Kazan (Volga) Federal University —§ 2 of Chapter 4, Section 2;

Grigoryev Victor Nikolaevich, a leading researcher, Federal State Institution “Research Institute of the Federal Service for the Execution of Sentences”; professor of “Ulyanovsk State University”, Doctor of Law, Professor — § 1 of Chapter 2, Section 1;

Grinenko Alexander Viktorovich, Professor of the Department of criminal law, criminal procedure and criminalistics Moscow state Institute of international relations (University) of the Ministry Foreign Affairs of the Russian Federation, Doctor of law, professor, Honored lawyer of the Russian Federation — § 2 of Chapter 4, Section 2;

Gudovsky Tatiana Sergeevna, Senior lector of the Department of Civil Law and Process of the Law Faculty of Ulyanovsk State University, Candidate of Law — § 3 of Chapter 1, Section 1;

Dineca Victor Ivanovich, Professor, Department of Criminal Law Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia Doctor of Law, Professor — § 1 of Chapter 3, Section 2;

Epichin Alexander Yurevich, Professor, Department of Criminal Procedure and Forensic Science Kazan (Volga) Federal University, Doctor of Law, professor —§ 3 of Chapter 4, Section 2;

Eremeeva Elena Anatolyevna, Associate Professor of State and Administrative Law Department, Faculty of Law, Ulyanovsk State University, Candidate of Law — § 2 of Chapter 8, Section 3;

Zaitsev Oleg Aleksandrovich, acting Department of criminal, criminal procedure legislation; chief scientific officer of the Russian state University of justice, judicial system Institute of legislation and comparative Law under the Government of the Russian Federation, doctor of Law, Professor, Honored worker of science of the Russian Federation, Honorary worker of higher professional education of the Russian Federation — § 1 of Chapter 1, Section 1;

Iglin Vladimir Vladimirovich, Associate Professor of the Department of Civil Law and Process of the Faculty of Law of Ulyanovsk State University, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor — § 3 of Chapter 8, Section 3;

Inyushkin Andrey Alexeevich, Senior Lecturer, Department of Civil Affairs and business law “Samara National Research University named after academician S. P. Koroleva”, Candidate of Legal Sciences — § 3 of Chapter 2, Section 1;

Karpeev Oleg Vladimirovich, assistant professor of the chair of civil law and procedure of the faculty of Ulyanovsk state university, candidate of juridical sciences — § 2 of Chapter 6, Section 2;

Komissarova Elena Genrikhovna, Professor Departments of Civil Law «Perm State National Research University», Honored Employee of Higher School of the Russian Federation Professor, Department of Civil Law and Process Institute of State and Law «Tyumen State University», Doctor of Law, Professor — § 2 of Chapter 5, Section 3;

Kryukova Elena Sergeevna, Associate professor Department of Civil and Business Law Samara University, Samara, Candidate degree in Law — § 4 of Chapter 8, Section 3;

Kuzmina Irina Konstantinovna, associate Professor of civil law and procedure Faculty of Law Ulyanovsk state University, Candidate of Law— § 4 of Chapter 6, Section 3;

Kuznetsova Olga Anatolyevna, Professor of the Department of Business Law, Civil and Arbitration Process of Perm State University, Doctor of Law, Professor — § 3 of Chapter 6, Section 3;

Lanshakov Dmitry Sergeevich, graduate student of the Law Institute of Syktyvkar State University named after Pitirim Sorokin — § 11, 12 of Chapter 4, Section 2;

Levushkin Anatoly Nikolaevich, Professor of the Department of civil law and procedure of Ulyanovsk state University; Professor of the Department of civil law; Professor of civil law Department Russian state University of justice; Professor of the Department of business and corporate law of the Moscow state law University. After O. E. Kutafin (MSLA), doctor of law, Professor — § 2 of Chapter 1, Section 1;

Lukyanenko Vladimir Evgenievich, Professor of the chair of civil law and procedure of the faculty of Ulyanovsk state university, Doctor of Law — § 2 of Chapter 7, Section 3;

Maksimov Oleg Aleksandrovich, Head of the Department of Criminal Procedure Ulyanovsk State University, Candidate of Law, docent— § 5 of Chapter 1, Section 1;

Markova Natalia Aleksandrovna, associate Professor of the Department of state and legal disciplines of the law Institute of the Moscow Academy of the Investigative Committee of the Russian Federation candidate of law — § 2 of Chapter 3, Section 2;

Medvedev Evgeny Valentinovich, Head of a chair of criminal law and process Ulyanovsk State University, Candidate of Law, docent— § 4 of Chapter 3, Section 2;

Medvedev Valentin Grigorievich, professor of a chair of criminal law Ulyanovsk State University, doctor of law — § 3 of Chapter 3, Section 2;

Mordvinov Alexander Vadimovich, Assistant, Department of Criminal Procedure and Law Enforcement Activities, Udmurt State University — § 13 of Chapter 4, Section 2;

Morozov Sergey Yuryevich, Head of the Department of Civil Law and Process of the Law Faculty of Ulyanovsk State University, Doctor of Law, Professor — § 3 of Chapter 1, Section 1;

Naumov Yaroslav Vasilevich, Post-graduate student, lecturer of the Department of civil law and procedure «Belgorod University of cooperation in Economics and law» — § 8 of Chapter 1, Section 2;

Pastukhov Pavel Syosoevich, Professor, Department of Criminal Procedure and Criminalistics erm State National Research University; Professor of Public Law Faculty of Extrabudgetary Education Perm Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia, Perm, Doctor of Law— § 2 of Chapter 2, Section 1;

Povarov Iurii Sergeevich, Associate professor of the Department of Civil and Business Law of Samara National Research University, Candidate degree in law, Associate professor — § 3 of Chapter 7, Section 3;

Potapov Vasily Dzhonovich, Director of the Law Institute of Federal State Budgetary Educational Institution of Higher Education “Syktyvkar State University named after Pitirim Sorokin”, Doctor of Law, Professor —§ 4 of Chapter 4, Section 2;

Ramazanov Ramil Mirgayazovich, Deputy Head of Department Judicial Department In the Republic of Tatarstan — § 5 of Chapter 4, Section 2;

Ruzanova Valentina Dmitrievna, the Head of Department of Civil and Business Law of Samara National Research University Candidate of law, Associate professor — § 4 of Chapter 1, Section 1;

Sidakova Alena Aleksandrovna, senior lecturer at the Department of criminal law, faculty of law, Ulyanovsk state University — § 5 of Chapter 3, Section 2;

Solodovnikova Albina Vladimirovna, associate Professor of the Department of state and legal disciplines of the law Institute of the Moscow Academy of the Investigative Committee of the Russian Federation candidate of law — § 2 of Chapter 3, Section 2;

Storozhkova Elena Genghisova, associate Professor of civil law and procedure Faculty of Law Ulyanovsk state University, Candidate of Law —§ 5 of Chapter 8, Section 3;

Tatyanin Dmitry Vladimirovich, Associate Professor of the Department of Criminal Process and Law Enforcement of the Udmurt State University of GU, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor — § 7 of Chapter 4, Section 2;.

Tatianina Larisa Gennadievna, Head of the Department of Criminal Procedure of the Institute of Law, Social Management and Security of the Udmurt State University, Doctor of Legal Sciences, Professor — § 6 of Chapter 4, Section 2;

Tuzhilova-Ordanskaya Elena Markovna, Head of the Сivil Law Department Law Institute Bashkir State University, Doctor of legal Sciences, Professor— § 3 of Chapter 5, Section 2;

Fioshin Alexander Vladimirovich, Professor of civil law disciplines Department of the «Moscow Academy of the Investigative committee of the Russian Federation», Associate Professor of the Civil Law Department of the Russian State University of Justice, Candidate of legal sciences, assistant professor — § 6 of Chapter 8, Section 3;

Shmarev Artyom Ivanovich, Associate Professor of Criminal Procedure and law enforcement of Udmurt State University, Candidate of Law Sciences — § 8 of Chapter 4, Section 2;

Shmareva Tatyana Aleksandrovna, associate professor of civil law of Udmurt state university, Candidate of Law Sciences — § 8 of Chapter 4, Section 2.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Уважаемые читатели!

Динамично меняющиеся нелинейными темпами общественные отношения зачастую требуют комплексного взгляда на многие юридические проблемы как с позиций частного, так и с позиций публичного права. Цифровизация экономики, внедрение киберфизических систем в производство, технологии блокчейн, новые репродуктивные технологии, отношения управления, энергетика и иные направления развития современной России требуют межотраслевого подхода при регулировании соответствующих общественных отношений. Подвижность отраслей частного и публичного права, вызванная четвертой научно-промышленной революцией и иными факторами, обусловливает их конвергенцию. Поэтому юридическая наука не может стоять в стороне от решения новых проблем и вызовов современности.

20 сентября 2020 года в Ульяновском государственном университете (УлГУ) состоялась международная научно-практическая конференция «Частноправовые и публично-правовые проблемы современной юриспруденции», посвященная 50-летию д-ра юрид. наук, профессора Г. В. Абшилавы. Научное мероприятие было организовано юридическим факультетом Ульяновского государственного университета (УлГУ).

В организационный комитет вошли Морозов Сергей Юрьевич, доктор юридических наук, профессор, декан юридического факультета, зав. кафедрой гражданского права и процесса Ульяновского государственного университета — сопредседатель комитета, Кузнецова Ольга Анатольевна, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета — заместитель председателя комитета. С. Ю. Морозов и О. А. Кузнецова выступили спикерами конференции.

В представленной коллективной монографии на суд читателей поставлены следующие вопросы и проблемы: взаимодействие частного и публичного права; частноправовые и публично-правовые аспекты применения цифровых технологий и охраны информации; частноправовые и публично-правовые проблемы охраны прав граждан при оказании медицинских услуг; актуальные проблемы уголовного права; актуальные проблемы уголовного процесса; частноправовые проблемы защиты граждан; иные актуальные проблемы частного права.

Безусловно, основные ответы на поставленные практикой вопросы должен дать законодатель, адаптировав правовое регулирование к изменившимся внешним условиям. Но свое слово должны сказать и ученые, много лет занимающиеся проблематикой уголовного права, уголовного процесса, гражданского процесса, гражданского, семейного, предпринимательского, трудового права.

Учитывая проявленный интерес, а также выполняя миссию внесения вклада в повышение юридической грамотности, профессиональной компетентности и расширение правового кругозора предпринимателей, законодателей, правоприменителей, ученых, аспирантов, студентов, авторы представляют на суд общественности данную монографию.

Мы выражаем надежду на то, что предлагаемая книга станет полезной, а высказанные в ней доктринальные и практические рекомендации позволят минимизировать проблемы и соблюсти баланс частных и публичных интересов граждан, бизнеса и государства.

БЛАГОДАРНОСТИ

Авторы монографии приносят благодарность руководству Ульяновского государственного университета в лице ректора Бориса Михайловича Костишко и проректора по научной работе Виктора Николаевича Голованова за поддержку, квалифицированную помощь в обеспечении проведения научных мероприятий и реализации научных проектов.

Мы преисполнены признательности всем, кто принял участие в международной научно-практической конференции «Частноправовые и публично-правовые проблемы современной юриспруденции» и стал соавтором настоящей монографии — поистине плода коллективных усилий ученых и практиков.

Особые слова нашей благодарности — генеральному директору издательства «Проспект» Леониду Владимировичу Рожникову за информационную поддержку, благожелательное отношение к нашей работе и многолетнее плодотворное сотрудничество.

Сердечное спасибо нашим родным и близким за помощь и терпение.

Ответственные редакторы монографии
профессор О. В. Зайцев,
профессор С. Ю. Морозов

Раздел 1. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Section 1. INTERACTION OF PRIVATE AND PUBLIC LAW

ГЛАВА 1. Общие вопросы взаимодействия частного и публичного права

CHAPTER 1. Interaction of private and public law: common questions

§ 1. К вопросу оконвергенции частного и публичного права и ее проявления в уголовном процессе

Зайцев О. А.
E-mail: oleg010663@mail.ru

Абшилава Г. В.
E-mail: georost@list.ru

Аннотация. Статья посвящена исследованию вопросов проникновения элементов частного права в уголовное судопроизводство. Приводятся позиции ученых-процессуалистов относительно роли и значении конвергенции частного и публичного права. Делается вывод, что такая конвергенция должна быть направлена на повышение эффективности производства предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовным делам, разрешения острых уголовно-правовых конфликтов между субъектами уголовно-процессуальных отношений.

Ключевые слова: конвергенция, частное право, публичное право, уголовно-процессуальное право, участники уголовного судопроизводства.

§ 1. On the convergence of private and public rights and its manifestation in criminal proceedings

Zaitsev O. A.

Abshilava G. V.

Abstract. The article is devoted to the study of the penetration of elements of private law in criminal proceedings. Given the position of scientists processualists on the role and importance of convergence of private and public law. It is concluded that such convergence should be aimed at improving the efficiency of the preliminary investigation and trial in criminal cases, the resolution of acute criminal law conflicts between the subjects of criminal procedural relations.

Keywords: convergence, private law, public law, criminal procedure law, participants in criminal proceedings.

В 2014 году на «Коршуновских чтениях» выдающийся ученый, профессор Баринов Николай Алексеевич высоко оценил монографию профессора Коршунова Николая Михайловича «Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики» (2011 г.). Николай Алексеевич особо отметил, что «основные положения монографии можно рассматривать в широком плане, имеющим общетеоретическое значение, а, следовательно, и сама теория выходит за рамки чисто цивилистической»¹.

Действительно, в вышеуказанном научном издании Н. М. Коршунов особо отметил, что зависимость между публичным и частным правом с одной стороны, не является прямой, непосредственной, а с другой — преобладает в этой связке, скорее, частное, а не публичное право. В связи с этим непосредственно частное право является основой конвергенции для различных отраслей права, и, прежде всего, на уровне процессуального права².

Следует признать факт существования конвергенционных процессов, происходящих внутри отечественной правовой системы в форме обмена частными и публичными элементами самых различных отраслей права. В ходе таких процессов происходит взаимное проникновение, инфильтрация элементов частного и публичного права.

Применительно к назначению уголовного процесса публичный интерес заключается в наказании виновного, а частный — в создании надлежащих гарантий защиты прав и законных интересов субъектов уголовно-процессуальных отношений. В интересах общественной и государственной и безопасности необходима активная, наступательная уголовно-процессуальная деятельность публичной власти в борьбе с преступностью. В тоже время, узко понятые публичные интересы отодвигает на второй план права личности, вовлеченной в сфере уголовного судопроизводства. Напротив, интересы свободы гражданина требуют скорее оправдания виновного, чем осуждение невиновного³.

Полностью поддерживаем позицию А. В. Пиюка, который утверждает, что: «…развитые правовые государства заинтересованы в охране и защите и частных, и публичных интересов, само деление достаточно условно: возможен частный интерес не только подсудимого, но и потерпевшего и частного обвинителя, а государство как политическая организация общества обязано одинаково защищать права всех своих членов, кроме того, разумное государство заинтересовано не только в наказании виновного, но и в недопущении применения мер уголовной репрессии к невиновным»⁴.

В отечественной юридической литературе не всегда однозначно оценивается конвергенция частного и публичного права. В частности, ученые-процессуалисты выделяют специфику уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего особые правила, которые выходят за рамки публичности и формируют частное начало уголовного процесса⁵. Оно особо выделяется в случаях, связанных с учетом воли участника судопроизводства при принятии процессуального решения по делу⁶.

Имеются позиции исследователей, которые указывают на излишнюю экспансию гражданского права по отношению к другим отраслям права, в том числе и к уголовному процессу⁷. Отмечается, что следует учитывать структурные и системные различия, присущие различным типам уголовного судопроизводства, которые устанавливают необходимые границы рецепции посредством законодательства⁸.

Ученые-процессуалисты, которые возражают против внедрения договорных юридических средств в уголовно-процессуальное регулирование правоотношений, в отстаивании своих позиций утверждают, что имеющиеся в уголовном судопроизводстве согласительные процедуры представляют собой очередные «упрощенные» уголовно-процессуальные формы⁹.

Полагаем, что малоубедительными выглядят подходы исследователей, отрицающих проявление в уголовном процессе конвергенции частного и публичного права, допустимость диспозитивного метода регулирования уголовно-процессуальных отношений. Получается, что «законодательное закрепление преступления», а, следовательно, и любой другой юридической конструкции, в том числе договора, права собственности, обязательства, независимо от социально-правовой природы этих конструкций, превращает их в публично-правовые средства регулирования общественных отношений. Такая логика не только игнорирует генезис права и механизм правообразования, но и фактически исключает из содержания права его индивидуально-волевое начало. Подобным образом необходимо давать оценку и утверждению, в соответствии с которым все отрасли права подчинены принципу публичности, задаче служения интересам государства и общества. Согласно таким пониманием сущности и социального назначения права нужно было бы признать неправовыми положения международно-правовых документов и конституций большинства современных демократических государств о том, что высшей ценностью, определяющей смысл, содержание и применение законов, а также деятельность органов государственных и органов местного самоуправления, являются права и свободы личности¹⁰.

Необходимо учитывать и то обстоятельство, что отечественная наука уголовно-процессуального права уже познала конвергенцию в виде ранее разработанной в прошлом веке концепции судебного права¹¹. В настоящее время сторонники данной концепции используют ее в рамках согласительной процедуры, предусмотренной главой 40 УПК РФ¹².

Мы согласны с теми учеными, которые настаивают на том, что частноправовой метод регулирования все более проникает и в процессуальные отношения, обеспечивая воздействие волеизъявления частных лиц на их возникновение, изменение и прекращение. В этом сегменте публичной сферы формируются, получают нормативное закрепление и апробируются такие виды частноправовых средств, как примирительные процедуры (посредничество, институт медиации), частное и частно-публичное обвинение, досудебные соглашения о сотрудничестве (сделки с правосудием) и др¹³.

К примеру, изучение правоприменительной практики позволяет сравнить показатели применения примирительных процедур в различных странах. В США с помощью таких процедур разрешается около 90% дел, в Великобритании — до 87%, в Словении — до 40%, в Китае — до 30%.

В Республике Казахстан в круг участников процесса введена процессуальная фигура «медиатор», что позволило увеличить рост уголовных дел, прекращенных за примирением сторон. Так, в 2015 г. с участием медиатора рассмотрено 4524 уголовных дела, из которых 3911 (86,5%) было прекращено; в 2016 г. — 7523, из которых прекращено 6673 (88,7%); в 2017 г. — 12 945, из которых прекращено 11 433 (88,3%); за первое полугодие 2018 г. — 6166, из которых прекращено 5947 (96,4%)¹⁴.

В соответствии со статистическими данными Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации в связи с примирением сторон прекращено в 2013 г. 185 071 уголовное дело; в 2014 г. — 171 068; в 2015 г. — 159176; в 2016 г. — 157 316; в 2017 г. — 135 956.

Особый порядок судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением применялся в соответствии с процедурами, закрепленными главой 40 УПК РФ, в 2011 г. — к 60,8% осужденных лиц от общего количества осужденных лиц по всем составам УК РФ; в 2012 г. — к 65,2%; в 2013 г. — к 74,4%; в 2014 г. — к 79,7%; в 2015 г. к 68,3%; в 2016 г. — к 67,9%; в 2017 г. — к 68,2%.

Заключение досудебного соглашения о сотрудничестве применялось согласно процедур, закрепленных главой 40.1 УПК РФ, в 2011 г. — к 0,34% осужденных лиц от общего количества осужденных лиц по всем составам УК РФ; в 2012 г. — к 0,36%; в 2013 г. — к 0,5%; в 2014 г. — к 0,57; в 2015 г. — к 0,58%; в 2016 г. — к 0,57%; в 2017 г. — к 0,6%¹⁵.

Тем не менее, несмотря на имеющееся проникновение частного права в публичную сферу, такое проникновение должно иметь свои пределы, которые определяют правовые последствия волеизъявления конкретного лица в уголовном процессе.

В итоге необходимо сказать, что конвергенция частного и публичного права в уголовном процессе должна быть направлена на повышение эффективности производства предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовным делам, разрешения острых уголовно-правовых конфликтов между субъектами уголовно-процессуальных отношений.

Список литературы

Александров А. С., Александрова И. А., Круглов И. В. Назначение уголовного судопроизводства и наказания. Н. Новгород, 2006. 110 с.

Александрова И. А., Круглов И. В., Кучин А. Ф., Смолин А. Г. Уголовно-правовые и уголовно-процессуальные аспекты сделки о признании уголовного иска. Н. Новгород, 2007. 224 с.

Артамонова Е. А. Частное начало в российском уголовном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. 198 с.

Баринов Н. А. Н. М. Коршунов и его цивилистическая школа // Конвергенция частного и публичного права: первые итоги модернизации российского законодательства и перспективы его развития: сб. статей участников IV международной научно-практической конференции, посвященной памяти заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук, профессора Н. М. Коршунова. М.: Московская академия экономики и права, 2014. С. 4–14.

Безруков С. С. Международно-правовые, конституционные и уголовно-правовые предпосылки принципа публичности в уголовном процессе // Журнал российского права. 2015. № 4. С. 87–95.

Гайдаенко Шер Н. И. Примирительные и согласительные процедуры: сложности перевода, или на пути к единому понятийному аппарату // Журнал зарубежного и сравнительного правоведения. 2018. № 3. С. 139–144.

Головинская И. В., Головинский М. М. Досудебное соглашение о сотрудничестве. Владимир, 2011. 192 с.

Зайцев О. А., Абшилава Г. В. Конвергенция частного и публичного права и ее проявление в уголовном судопроизводстве // Пятый Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 24–25 октября 2014 г.): избранные материалы. М.: Статут, 2015. С. 350–361.

Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма, ИНФРА-М, 2011. 240 с.

Кучин О. С. «Согласительные» процедуры в российском уголовном процессе: за и против // Современное уголовно-процессуальное право — уроки истории и проблемы дальнейшего реформирования. Материалы Международной научно-практической конференции (18–19 октября 2018 г., Орловский юридический институт МВД России). Орел, 2018. С. 233–236.

Перекрестов В. Н. Уголовно-процессуальное значение признания обвиняемым своей вины в судопроизводстве РФ: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2012. 19 с.

Пиюк А. В. Проблемы применения упрощенных форм разрешения уголовных дел в судопроизводстве Российской Федерации в свете типологии современного уголовного процесса. Томск, 2011. 205 с.

Полянский Н. Н., Строгович М. С., Савицкий В. М., Мельников А. А. Проблемы судебного права. М., 1983. 224 с.

Сарсенбаев Т. Е. Восстановительное правосудие в уголовном судопроизводстве: реалии и перспективы // Конституция: воплощение ценностей верховенства права, гражданского общества и современного государства. Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной Дню Конституции Республики Казахстан (28–29 августа 2018 г., Конституционный Совет Республики Казахстан). Астана, 2018. С. 183–184.

Цыганенко С. С. Общий и дифференцированные порядки уголовного судопроизводства: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2004. 46 с.

§ 2. Некоторые частноправовые и публично-правовые проблемы применения генов и геномных технологий в медицине

Левушкин А. Н.
E-mail: lewuskin@mail.ru

Волков А. В.
E-mail: kafedra_93@mail.ru

Аннотация. В настоящее время как правоприменительная деятельность, так и динамично развивающееся правовое регулирование направлено на вовлечение генов и генетических конструкций в гражданский оборот и медицинскую практику. Активно разрабатывается гражданско-правовое направление, с целью обеспечения оборотоспособности генов и реализации прав и обязанностей субъектов биомедицинских технологий в сфере генов, геномных конструкций в медицинской деятельности.

Особенно большое количество вопросов и сложных с гражданско-правовой точки зрения практических проблем возникает при определении возможности включения генов и геномов в перечень объектов гражданских прав, их оборотоспособности и участии в новейших медицинских разработках.

В статье определены некоторые частноправовые и публично-правовые проблемы применения генов и геномных технологий в медицине в современной России.

Ключевые слова: Гены, геном, медицина, объекты гражданских прав, генетические технологии, гражданский оборот, медицинская практика.

§ 2. Some private law and public law problems of application of genes and genomic technologies in medicine

Levushkin A. N.
Volkov A. V.

Abstract. Currently, both law enforcement activities and dynamically developing legal regulation are aimed at involving genes and genetic structures in civil circulation and medical practice. Civil law direction is actively developed in order to ensure the defense capability of genes and the realization of the rights and obligations of subjects of biomedical technologies in the field of genes of genomic structures in medical activity.

Especially a large number of questions and complex from the civil point of view of practical problems arise in determining the possibility of including genes and genomes in the list of objects of civil rights, their turnover and participation in the latest medical developments.

The article identifies some private law and public law problems of application of genes and genomic technologies in medicine in modern Russia.

Keywords: Genes, genome, medicine, objects of civil rights, genetic technologies, civil turnover, medical practice.

На современном этапе становления правового государства и развитого гражданского общества в Российской Федерации особую актуальность приобретает возможность использования в гражданском обороте и медицинской практике гражданско-правовой защиты генов, геномов и геномных технологий, относящихся, как представляется, преимущественно к сфере частной жизни граждан в сфере медицины.

В настоящее время проводится достаточно большое количество научно-практических исследований и находят претворение в жизнедеятельность немало практических экспериментов, имеющих как медицинский, так и гражданско-правовой характер, направленных на вовлечение генов и генетических конструкций в гражданские правоотношения в качестве объектов гражданских прав. Соответственно, возникает вполне резонный вопрос о гражданско-правовой оборотоспособности генов и генетических конструкций.

Необходимо констатировать, что в мире уже сформировалось научное направление, имеющее своей практической целью генное редактирование в медицине. Медицинская практика внедрения таких разработок направлена на реализацию генетического «совершенствования» человека, его жизни и здоровья. Общество уже достаточно давно существует в эпоху генной инженерии.

Полагаем, что осознание необходимости гражданско-правового регулирования генно-инженерной деятельности в отношении человеческого организма и защиты прав в сфере геномных технологий в медицине пришло к российскому законодателю только в последние годы, т. е. весьма недавно, что связано с достаточно бурным развитием геномных технологий, генной инженерии в российской биомедицинской практике.

Особенно большое количество вопросов и практических проблем возникает при определении возможности включения генов и геномов в качестве объектов правоотношений и их определение как объектов гражданских прав при использовании в медицинской практике.

Медицинская деятельность представляет собой разновидность профессиональной деятельности, в результате которой возникают отношения, сторонами которых являются медицинская организация (медицинский работник) и пациент. «Обращаясь за медицинской помощью, человеку довольно часто приходится сообщать доктору некоторые аспекты своей личной и семейной жизни, а в процессе оказания этой самой помощи врачу становятся известны сведения о заболеваниях, перенесенных процедурах и иных медицинских особенностях данного лица»¹⁶.

Право на охрану здоровья закреплено в положениях Конституции Российской Федерации¹⁷. В развитие положений Основного закона приняты соответствующие законодательные акты, направленные на защиту здоровья граждан и развитие геномных технологий, генной инженерии и биомедицины.

Необходимость и практическая значимость изучения генов не только с биологической, но и юридической, цивилистической точки зрения определяется тем, что ген может непосредственно влиять на наличие какого-либо признака(фена) организма или принимать участие в формировании нескольких признаков, образуя специфическую генетическую конструкцию, которая вовлекается в гражданские правоотношения, становится объектом гражданских прав¹⁸.

«Только физически, генетически и психически здоровые мужчина и женщина могут создать здоровую семью, не перенося бремя серьезных болезней на свою «вторую половину» и будущих детей. Стремительные темпы современной жизни не всегда предоставляют возможность плановой диспансеризации тех или иных слоев населения»¹⁹.

Полагаем, что в настоящее время с учетом развития гражданского и медицинского законодательства, объективно назрела жизненная необходимость квалификации и определения правовой природы генов и геномов в качестве объектов гражданских прав и установления специального гражданско-правового режима генов, геномов и генетических конструкций. Такой специальный гражданско-правовой режим генов должен иметь особую гражданско-правовую природу. Исходя из такой постановки вопроса гены могут быть квалифицированы в качестве объектов гражданских прав и определена их оборотоспособность²⁰.

Убеждены, что на современном этапе правового регулирования генно-инженерной деятельности использования генов и геномов, публичное право осуществляет новую функцию защиты прав гражданина — обеспечение его частных интересов в генной инженерии, вовлечении генов в гражданский оборот. Достижение баланса публичного и частного права в регулировании отношений, вытекающих из вовлечения генов в гражданский оборот, установления нормативной основы генной инженерии в Российской Федерации является одновременно и целью, и необходимым условием, направленным на дальнейшее развитие биомедицины, здоровья и жизнедеятельности людей, укрепления и реализации системы прав граждан в сфере биомедицины в любом современном обществе, в особенности, в нашей стране на современном этапе.

Во всем мире значительными темпами развивается так называемый «медицинский туризм» и получает распространение новый вид аналогичной деятельности — «генный туризм». Имеет место генетический плюрализм: клонирование запрещено в одних странах, но разрешено в других; ГМО где-то запрещены к выращиванию, где-то разрешены, где-то требуется маркировка ГМО-продуктов, где-то нет; в одних странах экспериментируют с редактированием человеческого генома, а других это под запретом. Нет никаких оснований считать, что с «улучшением» людей не будет так же. Это не значит, что прямо завтра появятся страны, где можно все. Но какая-то вариативность возникнет, она уже формируется²¹.

На данном этапе социально-экономического развития российского общества принято решение не использовать биомедицинские технологии для клонирования человека. Однако, абсолютно оправданна возможность проведения научно исследовательской деятельности в области клонирования отдельных клеточных организмов для медицинских целей, применения их для лечения тяжелых медицинских заболеваний у человека.

Полагаем, что преобладающей задачей в сфере медицины, биомедицины и геномных технологий является обеспечение безопасного переноса высокотехнологичных производств в медицине и сфере геномных исследований в локации с низкой стоимостью труда и средств производства, а также обеспечение преобладания западных правообладателей в экономиках развивающихся стран на перспективных для них рынках геномных технологий.

Следует признать, что, по сути, мир уже больше полувека живет в эпоху генной инженерии, генных модификаций, однако, не задумываясь о значимости происходящей генной революции. В последние двадцать-десять лет, когда получили развитие технология ГМО, данное направление привлекает повышенный внимание. Безусловно, затормозить и тем более остановить распространение генетических технологий, вовлечение генов в гражданский оборот объективно невозможно, генная инженерия выходит на новый виток своего высокотехнологического развития.

Установлено, что, к сожалению, осознание необходимости правового регулирования генно-инженерной деятельности в отношении человеческого организма в медицинской практике пришло к российскому законодателю буквально в последнее десятилетие, что связано с достаточно бурным развитием доктрины в сфере генной инженерии и геномных исследований. Этим объясняется отсталость нашего государства в развитии научных идей в сфере геномных исследований и внедрения их результатов в медицинской практике.

Деятельность в сфере геномных изысканий, уровень доктринальных и практических исследований в этой сфере, а также применение генетических технологий в правоприменительном процессе, в основном, осуществляются юридическими лицами, занимающимися научной, инновационной, медицинской и некоторыми другими видами деятельности в сфере реализации различных проектов генной инженерии. Для некоторых из них законом уже установлены повышенные требования²². Представляется, что наибольший законодательный и практический интерес вызывает проблема квалификации генов в качестве объектов правоотношений, в целом, и объектов гражданских прав, в частности, формирования гражданско-правового режима генов.

Концепция формирования в России гражданского общества и правового государства, эффективного развития медицинских услуг, где приоритетное значение имеют защита прав и свобод человека, его социальное и материальное благополучие предопределяют повышенный научный интерес к проблеме учета интересов и защиты прав неродившихся детей в гражданском обороте и медицинской практике.

Можно сделать небесспорный для доктрины вывод, что гены и геномы, являясь особыми объектами интеллектуальных прав, в первую очередь вступают объектами гражданских прав, обладают правовой характеристикой, отличающей их от иных видов объектов, определенных статьей 128 ГК РФ.

Аргументировано, что на современном этапе правового регулирования генно-инженерной деятельности использования генов и геномов, публичное право осуществляет новую функцию защиты прав гражданина — обеспечение его частных интересов в генной инженерии, вовлечении генов в гражданский оборот, использования в медицинской практике. Достижение баланса публичного и частного права в регулировании отношений, вытекающих из вовлечения генов в гражданский оборот, установления нормативной основы генной инженерии в Российской Федерации является одновременно и целью, и необходимым условием, направленным на дальнейшее развитие биомедицины, здоровья и жизнедеятельности людей, укрепления и реализации системы прав граждан в сфере биомедицины в любом современном обществе, в особенности, в нашей стране на современном этапе.

Основная задача российского законодателя видится в установлении баланса интересов публичного и частного при регулировании генно-инженерной деятельности в сфере медицины, реализации геномных исследований и достижении этого равновесия при включении генов и геномов в качестве особых объектов правоотношений и гражданских прав.

Полагаем, что развитие и научное осмысление генов и генной инженерии осуществляется в тесном взаимодействии, а в некоторых случаях только в рамках медицинской деятельности (практики) в широком ее понимании. Что представляется весьма оправданным. Действительно, медицинская деятельность — это один из важнейших видов экономической, практико-ориентированной деятельности, имеющий ключевое значение не только для конкретных физических лиц — потребителей медицинских услуг, но и для общества и государства²³. Конечно, и биомедицинская практическая деятельность имеет важный частно-публичный и социально-правовой характер.

Убеждены, что в настоящее время существует объективная потребность в разработке и обосновании новых направлений совершенствования системы законодательства РФ в сфере медицины, исходя из целей государственной политики, направленной на развитие генной инженерии в медицинской практике и имеющегося социально-правового потенциала развития биомедицины в нашей стране.

Список литературы

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.

Быков П., Шарапов С.Нас накрывает генетический шторм // Эксперт. 2019. № 4 (1104). https://expert.ru/expert/2019/04/nas-nakryivaet-geneticheskij-shtorm

Левушкин А. Н., Пушкарева А. Н. Публичный договор об оказании платных медицинских услуг и защита врачебной тайны: теория и практика применения // Гражданское право. 2016. № 3. С. 14.

Левушкин А. Н. Гражданско-правовое регулирование геномных технологий и оборотоспособность генов как объектов гражданских прав // Гражданское право. 2019. № 5. С. 26–29.

Левушкин А. Н. Правовые аспекты медицинского обследования лиц, вступающих в брак, в странах СНГ // Медицинское право. 2011. № 3. С. 41.

Левушкин А. Н. Гражданско-правовой режим генов как объектов гражданских прав // Lex Russica. Закон русский. 2019. № 6. С. 100–109.

Мохов А. А. Дела о предупреждении причинения вреда в будущем (на примере геномных исследований и внедрения их результатов в практику) // Вестник гражданского процесса. 2019. № 2. С. 105.

Мохов А. А. Медицинская деятельность — вид социального предпринимательства // Медицинское право. 2016. № 1. С. 6.

§ 3. Взаимодействие частного и публичного права при регулировании отношений управления и организационных отношений

Морозов С. Ю.
E-mail: fgslaw@mail.ru

Гудовских Т. С.
E-mail: icekress@mail.ru

Аннотация. Отношения управления и организационные отношения в настоящее время получили «прописку» в предмете гражданско-правового регулирования. Конвергенция частного и публичного права, основанная на взаимодействии и взаимопроникновении, проявляется в том числе и в общности отношений управления в административном праве и гражданском праве. Вместе с тем имеется ряд проблем, касающихся соотношения двух видов гражданско-правовых отношений (организационных и управления).

Ключевые слова: организационные отношения, отношения управления, конвергенция.

§ 3. Interaction of private and public law in regulation of management and organizational relations

Morozov S. Yu.
Gudovsky T. S.

Abstract. Management relations and organizational relations have now received a “registration” in the subject of civil law regulation. The convergence of private and public law, based on interaction and interpenetration, is evident, among other things, in the commonality of management relations in administrative law and civil law. However, there are a number of problems concerning the relationship between the two types of civil relations (organizational and management).

Keywords: Organizational relations, management relations, convergence.

Вопросы взаимодействия частного и публичного права неоднократно рассматривались на страницах юридической литературы. Не вдаваясь в дискуссию о необходимости разграничения права на частное и публичное, возьмем за основу мнение Е. А. Суханова о том, что «Нормальный правопорядок должен основываться на существовании и различии частноправового и публично-правового регулирования»²⁴. Подобную точку зрения выразил и В. Ф. Яковлев, считавший деление права на частное и публичное основным²⁵.

Границы частного и публичного права подвижны. Можно постоянно наблюдать проникновение частного права в публично-правовую сферу и наоборот. Н. М. Коршунов писал: «В процессе конвергенции как частное, так и публичное право не растворяются друг в друге, не образуют нового правового феномена, а сохраняют свою юридическую сущность»²⁶. Данная тенденция проявляется как на уровне правовых средств, правовых механизмов, так и на уровне регулируемых отраслями права общественных отношений. То, что вчера входило в предмет правового регулирования публично-правовых отраслей, сегодня уже регулируется нормами отраслей частного права. В качестве примера рассмотрим два вида общественных отношений, которые традиционно регулировались нормами административного права, а в настоящее время входят в предмет гражданско-правового регулирования. Речь идет об организационных отношениях и отношениях управления.

О том, что оба этих вида отношений свойственны административному праву не вызывает сомнений и не требует каких-либо доказательств. Об этом неоднократно писали не только представители административного права, но и цивилисты. В частности, С. Н. Братусь полагал, что управление и организационная деятельность являются особым видом общественных отношений²⁷, регулируемых нормами административного права, а также иных отраслей, близких к административному²⁸. Не столь однозначное отношение сегодня высказывается по поводу того, что отношения управления и организационные отношения входят в предмет гражданского права. Причем, организационные отношения потихоньку набирают сторонников того, что они могут быть гражданско-правовыми. Данные отношения обеспечивают межотраслевое взаимодействие и являются тем «мосточком», который позволяет сбалансировать обеспечение частного интереса субъектов гражданского оборота необходимостью установления публичных правил, не входящих в поле деятельности самого гражданского права²⁹. С того момента, как о их существовании заявил впервые О. А. Красавчиков, который под организационными отношениями понимал «такие построенные на началах координации и субординации социальные связи, которые направлены на упорядочивание (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников либо формирование социальных образований»³⁰, данной позиции придерживается достаточно большое количество ученых³¹. Кроме того, как мы неоднократно указывали, трудно не заметить, что регулированию данных отношений в частности посвящены ст. 67.2, 70, 429, 429.1, 447, 448, 491, 791, 798, 799, 1041 ГК РФ и др³². Гражданско-правовые организационные отношения, как составляющие предмета гражданского права, находят отражения и в учебниках ведущих юридических школ³³. Что касается отношений управления, то цивилистика в этом направлении делает только первые шаги.

Тема эта многогранна и многоаспектна, а объем заявленной статьи ограничен. Поэтому далее выскажемся по отдельным вопросам тезисно:

1. Любая деятельность бывает либо организующей, либо дезорганизующей. Но и дезорганизующая деятельность при ближайшем рассмотрении может рассматриваться как результат столкновения организационных процессов. Как утверждал А. А. Богданов, человеческая деятельность от простейших до наиболее сложных ее форм — сводится к организующим процессам³⁴, у человека нет иной деятельности кроме организационной, нет иных задач, кроме организационных³⁵. В связи с этим, «всякая задача практики и теории сводится к тектологическому вопросу: как наиболее целесообразно организовать некоторую совокупность элементов — реальных и идеальных»³⁶.

2. Отказ от командно-административной модели экономики повлек замену публично-правовых инструментов на частноправовые. Так на смену государственному плану пришли гражданско-правовые организационные отношения, которые, как отмечает В. В. Ровный, стали частноправовым «заменителем» выпавшего публичного (административного) звена³⁷. Публично-властные управленческие отношения теперь соседствуют с отношениями управления, основанными на частной власти.

3. Предметом гражданско-правового регулирования являются отношения управления. В Гражданском кодексе РФ слово управление встречается 319 раз. Примерами могут служить «корпоративное управление», «управление юридическим лицом, не являющимся корпорацией», «управление залогом», «управление имуществом подопечного», «управление авторскими правами», «оперативное управление», «доверительное управление», «управление многоквартирным домом» и т. п. По мнению М. Ю. Челышева, «категория управление» — это в том числе и цивилистическая конструкция не только по чисто формальным соображениям (в ГК она используется довольно часто), но и по содержательному критерию — управление представляет собой одну из процедур, позволяющих организовать осуществление ряда субъективных гражданских прав и обязанностей»³⁸. На факт существования такого рода отношений указывают А. А. Ананьева, А. В. Габов, О. В. Гутников, С. Ю. Морозов, Ю. С. Харитонова и др³⁹.

4. «Организация» как бы пронизывает все виды человеческой деятельности, в том числе и управленческой. Вместе с тем, не любая человеческая деятельность, будучи организационной, является управленческой. Примеры тому имеются в гражданском праве. Так, предметом предварительного договора являются согласованные действия сторон, направленные на заключение в будущем основного договора на условиях предварительного (ст. 429 ГК РФ). Иными словами, стороны своими действиями организуют заключение основного договора. В данном случае при наличии деятельности по организации управление отсутствует, поскольку нельзя однозначно выделить управляющего субъекта, обладающего властными полномочиями, и объект управления. Вместе с тем, предварительный договор является средством самоорганизации отношений.

5. Гражданско-правовые отношения управления и организационные отношения имеют общие черты, поскольку и те, и другие являются неличными неимущественными отношениями. Они направлены на упорядочивание чего-либо (поведения, других отношений и т. п.).

6. Гражданско-правовые отношения управления не являются организационными. Это две самостоятельных и равноправных группы отношений. Отношения управления основаны на частной власти и подчинении, в то время как организационным отношениям это не свойственно. Отношения управления, в отличие от организационных отношений не направлены на упорядочивание иных (имущественных, личных неимущественных, корпоративных отношений), а упорядочивают внутренние отношения между управляющим и управляемым субъектами. Организационные отношения задают программу развития иных (организуемых) отношений. Но им, в отличие от отношений управления не свойственны предоставление возможностей по контролю и корректировке поведения субъектов гражданского права в процессе осуществления ими прав и исполнения обязанностей. Поэтому нельзя согласиться с мнением Ю. С. Харитоновой о том, что организационные отношения являются лишь частью понятия «отношения управления»⁴⁰.

7. Гражданско-правовые отношения управления можно классифицировать в зависимости от объекта управления. На наш взгляд, можно различать управление вещами и управление деятельностью. В литературе встречаются по этому поводу неоднозначные точки зрения. Ю. С. Харитонова полагает, что управление в частном праве основывается на «господстве управляющего над лицом или имуществом»⁴¹. О. В. Гутников считает, что отношения управления могут складываться только по поводу поведения людей, но не по поводу вещей или деятельности⁴². В отношении позиции Ю. С. Харитоновой отметим, что над физическими лицами господство в современных условиях установить нельзя, поскольку рабство в цивилизованных странах порицаемо. Управлять поведением лиц вполне возможно. Что касается позиции О. В. Гутникова, то согласимся, что право регулирует поведение людей. Однако, из этого вовсе не следует, что нельзя управлять вещами или деятельностью. Во-первых, в подавляющем большинстве поведение проявляется в форме действия или деятельности. Во-вторых, можно определять поведение людей, устанавливая определенный правовой режим вещей, как возможность либо невозможность совершать с ними какие-либо действия. Именно такой смысл вкладывается в понятия «управление залогом», «управление имуществом подопечного», «управление многоквартирным домом» и т. п.

8. Самоорганизация и самоуправление. Самоорганизация основана на законах синергетики. Не любые правовые системные образования подвержены процессам самоорганизации. Для того, чтобы синергетические законы действовали система должна отвечать следующим параметрам: 1) быть сложной, т. е. состоять из многих подсистем⁴³, которые взаимодействуют между собой; 2) быть открытой, т. е. взаимодействовать с окружающей средой, обмениваясь с ней энергией, веществом и информацией. Как справедливо отмечает И. В. Цветков, современная рыночная экономика относится к самоорганизующимся системам (подсистемам), к которым обычные методы внешнего линейного управления, в т. ч. и правового — неприменимы, поскольку это вызывает возникновение в управляемой подсистеме процессов, противодействующих внешнему управляющему воздействию⁴⁴. Недаром основными началами именно гражданского законодательства являются: признание равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Именно они позволяют использовать собственную инициативу участников гражданско-правовых отношений, без которой ни о какой самоорганизации не может быть и речи. Наиболее яркое отражение синергетических явлений мы можем наблюдать в гражданско-правовом договоре, который, благодаря внутренней организационной деятельности сторон, наполняющей внутреннее содержание договорных отношений посредством установления по своей воле правил поведения, позволяет использовать преимущества самоорганизации перед организацией. Суть этих преимуществ в том, что результат усилий взаимодействующих сторон больше простой их суммы.

В отличие от самоорганизации, самоуправление не подвержено синергетическим процессам.

Саморегулирование, по мнению автора, включает элемент контроля, который, «выступает как одна из составных частей управления, в частности, области предпринимательства. Соответственно, с таких позиций саморегулирование представляет собой разновидность правового механизма управления названной областью, осуществляемого разноотраслевыми средствами, среди которых существенный удельный вес занимают административно-правовые инструменты»⁴⁵. Но саморегулирование это не только контроль, но и целеноправленное управляющее воздействие, без которого система не может работать в заданных параметрах.

Список литературы

Ананьева А. А. Договор на оказание операторских услуг по управлению // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. № 37. С. 303–311.

Братусь С. Н. Имущественные и организационные отношения и их правовое регулирование в СССР // Вопросы общей теории советского права. М.: Госюриздат, 1960. С. 67–120.

Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1963. 197 с.

Богданов А. А. Тектология. Всеобщая организационная наука. Кн. 1, 2. М.: Энергетика, 1989. 304+351 c.

Вавилин Е. В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. 203 c.

Габов А. В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М., 2005. С. 65–71.

Гонгало Б. М. Предмет гражданского права // Проблемы гражданского права. Институт частного права. М.: Статут, 2003. С. 19–20.

Гражданское право: учебник в 2 т. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Издательство БЕК, 1998. 384 с.

Гражданское право: учебник в 3 т. Т 1 / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, Ю. В. Байгушева [и др.]; под ред. А. П. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2010. 1008 с.

Гудовских Т. С. Механизм восполнения открытых условий гражданско-правовых договоров: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ульяновск, 2019. 203 c.

Гутников О. В. Гражданско-правовая ответственность, связанная с управлением юридическими лицами: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2018. 599 с.

Данилова Л. Я. Организационные гражданско-правовые договоры // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 1. С. 11–12.

Илларионова Т. И. Гражданско-правовые организационные отношения и способы их защиты // Гражданское право, экономика и стандартизация: сб. Свердловск: УрГУ, 1978. Вып. 64. С. 22–32.

Кирсанов К. А. Гражданско-правовое регулирование организационных отношений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. 189 с.

Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблема теории и практики. М.: Норма, ИНФРА-М, 2011. 240 с.

Клейн Н. И. Организация договорно-хозяйственных связей. М.: Юрид. лит-ра, 1976. 192 с.

Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 50–57.

Майданик Р. А. Система и предмет гражданского права Украины: Организационные и корпоративные отношения // Гражданское право в системе права: материалы Междунар. науч. -практ. конф. (в рамках Ежегодных Цивилистических чтений) (Алматы, 17–18 мая 2007 г.). Алматы: НИИ частного права, 2007. С. 38–46.

Макаров В. И. Философия самоорганизации. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2009. 326 с.

Морозов С. Ю. К вопросу о систематизации организационных договоров // Закон и право. 2009. № 7. С. 40–42.

Морозов С. Ю. Метод юридического равенства сторон и принцип подчинения в корпоративном праве России // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. № 2. С. 181–191.

Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2003. 314 с.

Хакен Г. Синергетика. Иерархия неустойчивостей в самоорганизующихся системах и устройствах. М., 1985. 424 с.

Харитонова Ю. С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и практики. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. 304 с.

Цветков И. В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2006. 336 с.

Челышев М. Ю. О системе гражданско-правовой отрасли // Юридический мир. 2009. № 1. С. 36–40.

Челышев М. Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права. Казань: Изд-во Казан. гос. ун-та, 2008. 206 с.

Челышев М. Ю. Система межотраслевых связей гражданского права: цивилистическое исследование: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Казань, 2009. 501 с.

Яковлев В. Ф. Экономика. Право. Суд. М.: МАИК «Наука / Интерпериодика», 2003. 595 с.

§ 4. Вопросы соотношения публичных и частных начал в регулировании отношений в сфере персональных данных

Рузанова В. Д.
E-mail: vd.rus@mail.ru

Аннотация. Законодательство в сфере персональных данных рассматривается автором в качестве комплексного института, в котором сочетаются публично-правовые и частноправовые начала. Для анализа их соотношения используются «качественный» и «количественный» показатели и акцентируется внимание на частноправовой направленности правовой регламентации в этой сфере, обусловленной целью законодательства о персональных данных. При этом подчеркивается необходимость поиска баланса интересов всех субъектов отношений, объектом которых выступает указанный вид информации.

Ключевые слова: законодательство, правовое регулирование, публично-правовые и частноправовые начала, информация, персональные данные.

§ 4. The relationship between public and private principles in the regulation in the field of personal data

Ruzanova V. D.

Abstract. The legislation in the field of personal data is considered by the author as a comprehensive institution, which combines public law and private law principles. To analyze their correlation, the author uses «qualitative» and «quantitative» indicators and focuses attention on the private-law orientation of legal regulation in this area, due to the purpose of personal data legislation. At the same time, the need to find a balance of interests of all subjects of relations, the object of which is the specified type of information, is emphasized.

Keywords: legislation, legal regulation, public law and private law principles, information, personal data.

Стремительное развитие отношений, связанных с информацией, информационными и телекоммуникационных технологиями, требует проведение доктринального анализа существующих подходов к их регулированию отраслевым и комплексным законодательством, а также к соотношению публичных и частных начал в этой сфере. Поскольку такие отношения проникли во все сферы жизни общества и конкретного человека и они практически «безбрежны», то актуализируется задача определения места «информационного» нормативного массива в существующей системе законодательства. Это большая серьезная работа на концептуальном уровне, однако, с нашей точки зрения, ее выполнение не предполагает кардинального изменения взглядов на формирование законодательной системы современной России. Наличие отраслевой и комплексной подсистем отечественного законодательства способно «разрешить» проблемы, возникающие и при регулировании информационных отношений.

Регламентация указанных связей отражает межотраслевое взаимодействие правовых норм в различных плоскостях и носит многоуровневый характер. В доктрине широко обсуждается вопрос о «пределах» информационного законодательства как комплексной отрасли, его составе и соотношении со смежными отраслями. В целом мы поддерживаем высказанную в литературе идею о необходимости выделения здесь отдельных направлений правового регулирования. Так, Л. К. Терещенко совершенно обоснованно предлагает выделить два основных блока: к первому автор относит вопросы, составляющие «ядро» указанной сферы и не выходящие за ее рамки, ко второму — вопросы, являющиеся предметом регламентации других областей, но имеющие также принципиальное значение и для правового обеспечения сферы информации, информационных и телекоммуникационных технологий. При этом она считает, что направления его модернизации целесообразно рассматривать, условно разделив его на три группы: законодательство собственно об информации; законодательство в сфере современных информационных технологий; телекоммуникационное законодательство⁴⁶. Следует подчеркнуть, что эти три группы тесно связаны друг с другом, имеют взаимовлияние, а изменение законодательства в одной группе неизбежно отражается на других группах. В свою очередь названные группы имеют выход на иные нормативные массивы, относящиеся как отраслевому (например, гражданскому, семейному, трудовому), так и комплексному законодательству (например, жилищному). Такая связь выражается в двух основных аспектах: как информационные технологии, обеспечивающие осуществление соответствующих прав субъектов, либо как собственно информация, связанная с содержанием конкретного права. Сегодня применение информационных технологий, по сути, выступают в качестве элемента правореализационного механизма. И здесь важно, чтобы он эффективно функционировал и действительно способствовал (обеспечивал) реализацию прав, а не являлся препятствием в их реализации. Подчеркнем, что динамичность информационных отношений, обусловленная появлением все новых технологий и объектов, является причиной подвижности структуры информационного законодательства и постоянным изменением границ между публично-правовым и частноправовым секторами. Как справедливо подчеркивал В. Ф. Яковлев, и публичное, и частное право имеют свое особое функциональное назначение и действуют эффективно лишь постольку, поскольку они применяются в своих сферах для регулирования тех отношений, которые по своему типу и по родовым характеристикам воспринимают либо метод и механизм публичного права, либо, напротив, метод и механизм частного права, чрезвычайно важно разграничивать сферы их применения⁴⁷.

Изложенное выше является доктринальной основой для определения соотношения публично-правового и частноправового регулирования в сфере персональных данных. Как известно, «комплексность» нормативного правового акта определяется фактом регламентации им отдельных сфер деятельности, а не просто содержанием в нем норм различных отраслей права. Комплексность в законодательстве имеет несколько уровней: как в отдельных актах, так и в виде их совокупностей, которые могут представлять собой институт, подотрасль, отрасль. Законодательство в сфере персональных данных мы квалифицируем в качестве комплексного института, который, по справедливому мнению в литературе, в настоящее время находится на стадии становления и развития, несмотря на то, что уже включает в себя обширный круг федеральных законов и иных нормативных правовых актов⁴⁸. В литературе указанный институт рассматривается как важная составляющая информационного права России⁴⁹.

Причиной же «присутствия» указанных начал в регулировании отношений, объектом которых выступает названная информация, является то обстоятельство, что законодательство в данной сфере, по верному утверждению А. И. Савельева, не только направлено на защиту неприкосновенности частной жизни граждан, но и выполняет важные экономические, социальные и политические функции, поэтому здесь должны учитываться права и законные интересы всех участников отношений и обеспечивать баланс между ними⁵⁰. Таким образом, речь идет о поиске «равновесия» между неотъемлемым правом гражданина на защиту неприкосновенности частной жизни и правом различных субъектов на свободный обмен информацией.

Для установления соотношения публичных и частных начал в регулировании отношений в сфере персональных данных необходимо определиться с подходами к обсуждаемым в доктрине принципиальным вопросам, касающимся этого вида информации. Мы исходим из широкого понимания персональных данных и полагаем, что в случае сомнений относительно того, является ли информация персональными данными, целесообразно считать ее таковой⁵¹. Изложенный взгляд основывается на легальной позиции, определенной международным и российским законодательством, согласно которой персональные данные — это любая информация, относящаяся к идентифицированному или идентифицируемому физическому лицу, по которой прямо или косвенно можно его определить⁵². Отсюда следует, что правовое нормирование в сфере персональных данных имеет весьма широкий охват, что существенным образом влияет и на соотношении в его структуре названных начал, поскольку затрагивает круг отношений, требующих применения различных методов регулирования. Как верно подчеркивается в доктрине, российское законодательство о персональных данных имеет универсальный характер и в равной степени распространяется на частный и публичный секторы, что, правда, не означает отсутствие специальных норм в отношении последнего⁵³. По нашему мнению, проблема соотношения публично-правовых и частноправовых компонентов в структуре правового регулирования рассматриваемых отношений должна анализироваться в «качественном» и «количественном» аспектах.

«Качественный показатель» определяется, прежде всего, частноправовой направленностью правовой регламентации данных отношений, поскольку согласно ст. 2 ФЗ от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»⁵⁴ (далее — Закон о персональных данных) его целью является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе, защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. В настоящее время в цивилистике широко обсуждается вопрос о соотношении права на защиту персональных данных и права на неприкосновенность частной жизни, а также набирает силу дискуссия относительно правовой природы первого, в рамках которой, частности, высказывается мнение о принадлежности его к субъективному гражданскому праву⁵⁵. Важно видеть, что вопрос о персональных данных занимает важное место также в семейном и трудовом праве. В связи с этим, по нашему мнению, требуется расширение применения частноправовых методов регулирования в данной сфере. Предлагаемый подход ни в коей мере не умаляет значение публично-правового сектора, поскольку именно ему принадлежит определяющая роль в установлении основного понятийного аппарата, принципов, условий и правил обработки персональных данных, ответственности за нарушение законодательства в сфере персональных данных, а также публично-правовых способов защиты прав гражданина. Если же говорить о «количественном» аспекте, то здесь можно констатировать некое преобладание публично-правовых норм, поскольку диапазон их действия шире частноправовых.

Поскольку институт персональных данных, как отмечалось, связан не только с потребностями человека, но и с тенденциями развития общества и бизнеса, то важнейшим ракурсом рассматриваемой проблемы является взаимодействие публично-правовых и частноправовых начал в обеспечении известного баланса интересов. Несмотря на объективную необходимость такого взаимодействия, существующее законодательство не может его в полной мере обеспечить, поскольку является внутренне несогласованным как содержательно, так и терминологически.

Полагаем, что используемые в Законе о персональных данных основные понятия должны применяться и в других нормативных правовых актах в таком же значении, поскольку именно указанный закон является центральным звеном законодательства о персональных данных, определяющим понятийный аппарат применительно к отношениям, связанным с обработкой персональных данных⁵⁶. Так, важнейшим легальным понятием является собирательная категория «обработка персональных данных», включающая в себя любые действия с персональными данными, примерный перечень которых закреплен в ст. 3 Закона о персональных данных. Считаем, что если речь идет собственно об обработке персональных данных, то независимо от того, кем она осуществляется и подпадает ли она под действие Закона о персональных данных, термины должны использоваться в одном значении. Между п. 1 ст. 152.2 ГК РФ и указанной нормой Закона, например, имеются явные расхождения в видах, объеме и содержании совершаемых действий с информацией о частной жизни гражданина, что весьма затрудняет квалификацию конкретного действия как нарушающего право на частную жизнь.

Как проявление сочетания публично-правовых и частноправовых начал выступает одновременное применение административного и гражданско-правового механизмов защиты персональных данных. Полагаем, что для защиты права на персональные данные как нематериальной благо должны применяться все способы, установленные в ГК РФ, а не только способы, закрепленные непосредственно в Законе о персональных данных (п. 2 ст. 17, п. 2. ст. 24).

Список литературы

Грибанов А. А. Общий регламент о защите персональных данных (general data protection regulation): идеи для совершенствования российского законодательства // Закон. 2018. № 3 // СПС «КонсультантПлюс».

Михайлова И. А. Персональные данные и их правовая охрана: некоторые проблемы теории и практики // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 10. С. 11–18.

Рузанова В. Д. Право на защиту персональных данных: гражданско-правовой аспект // Гражданское право. 2019. № 6. С. 17–20.

Рузанова В. Д. Проблемы соотношения защиты права на неприкосновенность частной жизни и права на защиту персональных данных // Законы России: опыт, анализ, практика. 2019. № 9. С. 17–22.

Савельев А. И. Научно-практический постатейный комментарий к Федеральному закону «О персональных данных». М.: Статут, 2017 // СПС «КонсультантПлюс».

Соколова О. С. Персональные данные как информация ограниченного доступа: проблемы правового регулирования // Современное право. 2004. № 2. С. 18–21.

Терещенко Л. К. Модернизация информационных отношений и информационного законодательства: монография. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; ИНФРА-М, 2013 // СПС «КонсультантПлюс».

Федеральный закон «О персональных данных»: научно-практический комментарий (постатейный) / А. Х. Гафурова, Е. В. Доротенко, Ю. Е. Контемиров и др.; под ред. А. А. Приезжевой. М.: Редакция «Российской газеты», 2015. Вып. 11 // СПС «КонсультантПлюс».

Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. 224 с.

§ 5. Публичные и диспозитивные начала в механизме реализации права на ходатайство и жалобу

Максимов О. А.
E-mail: o.maksimov@stserv.ru

Аннотация. Статья посвящена исследованию внутренней структуры и сущности правового института ходатайств и жалоб. Делается вывод, что механизм реализации права на ходатайство и жалобу основан на сочетании публичных и диспозитивных начал уголовного процесса. Игнорирование первого или второго негативно скажется на функционировании всего института.

Ключевые слова: ходатайства, жалобы, защита прав, публичность, диспозитивность.

§ 5. Public and dispositive principles in the mechanism for exercising the right to petition and complaint

Maksimov O. A.

Abstract. The article is devoted to the study of the internal structure and essence of the legal institution of petitions and complaints. It is concluded that the mechanism for exercising the right to petition and complaint is based on a combination of public and discreet principles of the criminal process. Ignoring the first or second will negatively affect the functioning of the entire institution.

Keywords: petitions, complaints, protection of rights, publicity, dispositiveness.

Современное построение уголовного процесса предполагает, с одной стороны, свободу личности, а с другой — обязанность обеспечения реального пользования своими правами (как процессуальными, так и материальными) участников уголовного судопроизводства, заинтересованных в его исходе, возложенную на процессуальные органы — суд, должностных лиц и органы, осуществляющие уголовное преследование. Такая конструкция создается законодателем и закрепляется в уголовно-процессуальном законе, создавая предпосылки равенства между лицами, вовлеченными в уголовное судопроизводство и обвинительной властью⁵⁷.

На судебных стадиях процесса такая схема работает достаточно полно и непосредственно — действия совершаются перед судом, который оценивает обращения сторон, выраженные в ходатайствах и жалобах, и направленные на признание и реализацию необходимого права, правосостояния. Состязательный механизм обеспечения прав свобод и интересов «запускается» ходатайствами и жалобами участников процесса.

Все это говорит о том, что ходатайства и жалобы прежде всего выступают для лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, как процессуальные средства защиты прав и законных интересов. Равноправие сторон перед судом позволяет им процессуально оформить свои требования и обращения за признанием и защитой прав в виде ходатайств и жалоб. Другие обращения — такие как иск, требование, заявление, возражение, мнение, либо не характерны для уголовно-процессуальных отношений, либо не требуют разрешения в порядке, установленном УПК РФ. Именно ходатайства и жалобы могут быть использованы стороной для активизации и запуска механизма состязательного уголовного судопроизводства.

Однако уголовный процесс, с присущими ему многочисленными ограничениями прав и интересов широкого круга лиц, не исчерпывается судебным производством. Указанная деятельность, начиная со стадии возбуждения уголовного дела, вовлекает в себя как физических так и юридических лиц как по собственному желанию субъекта, так и в результате принудительных действий государственных органов. В результате все они становятся участниками правоотношений, второй стороной которого являются государственные органы и лица, осуществляющие уголовное судопроизводство. В связи с этим все они являются субъектами права, их статус гарантируется законом.

Публичные интересы состоят в установлении баланса интересов личности, общества и государства. Поэтому обеспечение прав личности происходит, в том числе, и публично-правовыми средствами — законодательным закреплением как границ возможного поведения, так и ответственности за выход за эти границы. При этом следует отметить, что реализация положений, направленных на обеспечение публичных интересов, необходимо приводит к гарантированию интересов частных.

«Субъективный аспект»⁵⁸ по мнению большинства ученых является специфичным для уголовного процесса. «Личное начало уголовного процесса — в том, что меры его направляются на личность непосредственно и определяются задачей исследования личной виновности»⁵⁹. Современный этап развития уголовного процесса характерен тем, что именно «личное начало» положено в основу самого назначения процесса. В качестве средства реализации такого назначения выступает, в том числе, разветвленная система гарантий обеспечения и защиты прав лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, предусмотренная нормативными источниками различных уровней.

Именно закон определяет рамки возможного ограничения прав и свобод лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство. Закон устанавливает и гарантии защиты и реального использования лицами, вовлекаемыми в уголовное судопроизводство, своих уголовно-процессуальных прав.

Глава 2 Конституции РФ содержит наиболее существенные гарантии прав человека. Применительно к уголовному процессу они реализованы в его принципах. Их содержание позволяет говорить о том, что:

1) реальное использование лицами, вовлекаемыми в уголовный процесс, своих прав и обязанностей возможно только в случае создания процессуальными органами и должностными лицами соответствующих условий, что возлагает на государство соответствующую обязанность (статьи 26, 45, 48 Конституции РФ; ст. 11, 16, 18 УПК);

2) назначение уголовного судопроизводства устанавливает пределы ограничения прав и свобод частых лиц и выход за эти границы невозможен (статьи 21, 22, 23, 25 Конституции РФ; ст. 9, 10, 12, 13 УПК);

3) частные лица — участники уголовного судопроизводства могут на всем протяжении расследования и рассмотрения уголовного дела самостоятельно отстаивать свои права и законные интересы. Необходимым элементом этого является их возможность, при убежденности в нарушении процессуальными органами и должностными лицами гарантированных государством прав и свобод, обращаться с жалобами на действия и решения последних и требовать совершения действий в своих интересах (статьи 46, 47, 49, 50, 118 Конституции РФ; ст. 8, 19 УПК РФ).

Все виды процессуального контроля и надзора направлены на достижение одной цели — обеспечение законных прав и интересов лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство. В качестве основополагающих элементов правозащитной деятельности выступают прокурорский надзор и ведомственный контроль, которые не должны быть недооценены. Имея, в отличие от судебного контроля, не эпизодический, а постоянный характер на досудебном производстве, эти инструменты обеспечивают права и свободы человека на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, а также позволяют обращаться к ним для защиты в случае нарушений со стороны лиц, ведущих производство по уголовным делам. На процессуальные органы и должностные лица возложена обязанность защиты прав участников процесса в досудебных стадиях вне зависимости от проявления активности частных лиц, выраженной в их официальных обращениях. Однако только ходатайства и жалобы, как формы выражения активности частных лиц, позволяют добиваться производства действий и принятия решений, отвечающих интересам обращающегося, при необеспечении дознавателем, следователем и прокурором защиты прав и свобод личности в уголовном судопроизводстве. Многие авторы отмечают системность таких нарушений⁶⁰.

Активность сторон является необходимым элементом состязательного уголовного производства. Сторона обвинения инициирует уголовное преследование, на ней лежит обязанность доказывания его законности и обоснованности. Сторона защиты, в свою очередь, проявляет активность в защите своих прав и свобод.

Только активность сторон, реализуемая в уголовно-процессуальной деятельности, позволяет в полном объеме функционировать механизмам ведомственного контроля, прокурорского надзора и судебного контроля. Реальная защита прав и свобод участников уголовного судопроизводства возможна лишь при наличии у них права на обращения к процессуальным органам и лицам посредством ходатайств и жалоб. Это право ничем не ограничено и характеризуется процессуальной свободой на выбор механизма его реализации — публичного или диспозитивного, без установления исключительных инстанций и последовательности обращения. Как совершенно правильно отмечают исследователи, «лицо может одновременно обратиться с жалобой в ведомственном, прокурорско-надзорном, судебном порядке⁶¹».

В то же время, реализация вышеобозначенного права на процессуальные требования должна быть системно гарантирована и обеспечена правовым механизмом действия. Единая система процессуальных гарантий прав и свобод личности, включающая в себя право на ходатайство и жалобу, приводится в действие разнообразными правовыми механизмами. С одной стороны действует активность заинтересованный частных лиц в сочетании с возможностью выбора адресата обращения, а с другой — обязанность публичных органов осуществлять свои полномочия по защите прав и свобод участников процесса. «Все это является выражением соотношения диспозитивности и публичности в уголовно-процессуальном регулировании»⁶².

«“Право жалобы”, безусловно, следует отнести именно к процессуальным гарантиям прав участников уголовного судопроизводства, а также иных лиц и организаций, чьи права оказались ограниченными органами уголовного преследования и судами»⁶³. Уполномоченный субъект благодаря жалобе узнает о возможном нарушении прав и свобод при производстве по делу и начинает реализацию правозащитной процедуры, т. е. информация в сочетании с требованием дает начало производству по делу⁶⁴.

Таким образом, особенность «личного начала» уголовного процесса — в том, что личность является не только «объектом», на который направлены меры уголовного процесса, но и его «субъектом», запускающим различные механизмы в своих интересах.

Следует отметить, что в целом права и законные интересы при расследовании и рассмотрении уголовного дела обеспечиваются в двух формах, соответствующих типам (формам) процесса: по следственному типу (модели) или по состязательному. Существующее в настоящее время назначение уголовного судопроизводства, возведение прав и свобод личности в ранг высших ценностей необходимо привело к возвышению принципов состязательной модели судопроизводства. Особенное значение они имеют на досудебном производстве, в какой-то степени компенсируя его общий «розыскной» характер. В свою очередь, сочетание на досудебном производстве двух форм обеспечения прав лиц, вовлекаемых в уголовный процесс, способствует более полной реализации принципа состязательности и на судебных стадиях.

Исходя из двойственности форм обеспечения прав личности, процессуальные гарантии и механизмы их реализации также различаются в зависимости от того, какие в их основании лежат процессуальные механизмы. Эти механизмы базируются на двух противоположных системообразующих идеях — диспозитивности и публичности. Поэтому имеются принципиальные различия в реализации права на жалобу прокурору, руководителю следственного органа, ходатайство следователю (дознавателю) и права на ходатайства и жалобы в суд. «Если публичность есть движение юридического процесса без учета волеизъявления и влияния участвующих лиц, то суть диспозитивности заключается в предоставлении участникам процесса возможности непосредственно воздействовать на ход и результаты процессуальной деятельности»⁶⁵.

Публичность находит свое выражения в полномочиях процессуальных органов и их обязанности по принятию решений по уголовному делу и обеспечению прав и свобод лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство. Она последовательно закреплена в статьях 20, 21, 23 и др. УПК РФ. Прокурорский надзор, включающий как полномочия прокурора по осуществлению уголовного преследования, прежде всего выражающееся в требовании от суда разрешения правового спора между личностью и государством, так и полномочия по надзору за соблюдением прав и свобод человека и гражданина при осуществлении уголовного преследования, является наиболее яркой иллюстрацией реализации идеи публичности.

«Диспозитивность в современном уголовном судопроизводстве представляет собой правовую категорию, на основании которой его участники обладают субъективной возможностью выбора юридически значимого для них варианта процессуального решения»⁶⁶. При этом диспозитивность не является однородной. Диспозитивность материальная предполагает свободу выбора отношения к предмету и объему обвинения. Формальная диспозитивность определяет свободу выбора пути достижения искомой цели путем выбора процессуальных средств, способов обоснования требований и возражений.

Используя право на распоряжение процессуальными средствами обвинения и защиты, сторона тем самым реализует формальную диспозитивность. Таким образом, содержание формальной диспозитивности составляет использование процессуальных средств, допустимых для стороны в процессуальной борьбе для выполнения своих процессуальных функций. Только сторона решает заявлять ли ходатайство, обжаловать ли действия и решения процессуальных органов. Уголовно-процессуальная состязательность осуществляется именно диспозитивным способом. Стороны свободно распоряжаются процессуальными средствами для залиты своих прав и законных интересов. И именно ходатайства и жалобы являются основными способами реализации диспозитивного начала в уголовном процессе.

Таким образом, при реализации права на ходатайство (жалобу), заинтересованные лица используют как диспозитивные начала уголовного судопроизводства, самостоятельно распоряжаясь возможностью поставить вопрос о защите своих прав, свобод и интересов, так и публичные начала, запуская через свои обращения механизмы ведомственного контроля, прокурорского надзора и судебного контроля. Только сочетание публичных и диспозитивных начал при реализации права на ходатайство и жалобу делает возможным эффективное функционирование всего института.

Список литературы

Барабаш А. С. К вопросу о содержании диспозитивности в современном уголовном процессе // Вестник Уральского юридического института МВД России. 2017. № 4. С. 37–40.

Григорьев В. Н. «Новый прием» установления истины по уголовному делу — фрагментирование обстоятельств // Уголовное производство: процессуальная теория и криминалистическая практика. Материалы VI Международной научно-практической конференции. 2018. С. 25–27.

Косолапов А. В. Жалоба в юридическом смысле и ее правозащитная функция / А. В. Косолапов, И. В. Ростовщиков // Правовая политика и правовая жизнь. 2018. № 1. С. 14–19.

Лазарева В. А. Уголовный процесс как способ защиты прав и свобод человека и гражданина (назначение уголовного судопроизводства) // LEX RUSSICA (Научные труды МГЮА). 2010. № 3. С. 540–550.

Лугинец Э. Ф. «Процессуальная свобода» в реализации правового института ходатайств и жалоб в уголовном судопроизводстве // Юристъ — Правоведъ. 2018. № 1 (84). С. 22–26.

Лупинская П. А. Право жалобы в уголовном судопроизводстве в свете Конституции СССР // Конституция СССР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка. Материалы конференции 3–6 октября 1978 г. / Редкол.: Кудрявцев В. Н. (пред) и др.). М.: ИГПАН, 1979. С. 150–156.

Максимов О. А Правовой институт ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса Российской Федерации как способ защиты прав граждан: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. 22 с.

Полищук Н. И. Диспозитивные начала современного уголовно-процессуального права // Вестник общественной научно-исследовательской лаборатории «Взаимодействие уголовно-исполнительной системы с институтами гражданского общества: историко-правовые и теоретико-методологические аспекты». 2018. № 11. С. 17–41.

Полянский Н. Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927. 273 с.

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства: в 2 т. Т. 1. СПб., 1996. 552 с.

§ 6. Правовое обеспечение устойчивого развития оборонно-промышленного комплекса на основе государственно-частного партнерства: частноправовые и публично-правовые аспекты проблемы

Барков А. В.
E-mail: barkov_a_v@mail.ru

Соколов А. П.
Е-mail: srrpj@mail.ru

Аннотация. Настоящее исследование посвящено обоснованию рекомендаций по совершенствованию частноправовых и публично-правовых элементов механизма правового обеспечения государственно-частного партнерство в оборонно-промышленном комплексе. В ходе исследования были рассмотрены лишь два аспекта этой проблемы. Решение одной из них, заключающейся в легализации «принципа правового обеспечения устойчивого развития», как одного из ключевых принципов, определяющих тенденции и перспективы государственно-частного партнерства в оборонно-промышленном комплексе, лежит в публично-правовой плоскости, другой — в совершенствовании законодательства, регулирующего права на результаты интеллектуальной деятельности, используемых в производстве товаров гражданского, военного, специального и двойного назначения, находится в частноправовой сфере. Обосновывается вывод, что эффективность механизма правового обеспечения государственно-частного партнерство в оборонно-промышленном комплексе будет зависеть от усилий, направленных на балансировку системы его публичных и частных элементов.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство; оборонно-промышленный комплекс; устойчивое развитие; диверсификация; результаты интеллектуальной деятельности.

§ 6. Legal support for the sustainable development of the military-industrial complex on the basis of public-private partnership: private law and public law aspects of the problem

Barkov A. V.
Sokolov A. P.

Annotation. The present study is devoted to substantiating recommendations for improving private law and public law elements of the mechanism of legal support of public-private partnerships in the military-industrial complex. The study examined only two aspects of this problem. The solution to one of them, which consists in the legalization of the “principle of legal support for sustainable development”, as one of the key principles that determine the trends and prospects of public-private partnership in the military-industrial complex, lies in the public law plane, and the other in improving the legislation governing The rights to the results of intellectual activity used in the production of civil, military, special and dual-use goods are in the private law sphere. The conclusion is substantiated that the effectiveness of the mechanism of legal support of public-private partnerships in the military-industrial complex will depend on efforts aimed at balancing the system of its public and private elements.

Keywords: public-private partnership; military-industrial complex; sustainable development; diversification; results of intellectual activity

В настоящее время устойчивое развитие оборонно-промышленного комплекса (далее — ОПК), как одного из значимых элементов национальной безопасности, требует ведения принципиально новой политики, основанной на государственно-частном партнерстве (далее — ГЧП), активно применяющимся во многих развитых странах мира, но еще недостаточно развитом в России. Вместе с тем механизм правового обеспечения ГЧП в ОПК, структурно состоящий из публичных и частных элементов, нуждается в совершенствовании. Совершенствование каждого из элементов механизма представляет собой научные частноправовые и публично-правовые проблемы, некоторым аспектам решения которых посвящается настоящее исследование. Очевидно, в рамках параграфа настоящей монографии невозможно высветить все проблемы правового обеспечения ГЧП в ОПК, поэтому внимание будет обращено на наиболее, по мнению авторов, значимые.

В оборонной сфере принято Распоряжение Правительства РФ от 30.08.2019 № 1930-р «О Стратегии развития морской деятельности РФ до 2030 года», разрабатывалась Стратегия диверсификации производства высокотехнологичной продукции гражданского назначения организациями оборонно-промышленного комплекса до 2030 г. и др. Немаловажное значение для регулирования государственных заказов для обороны играет Концепция развития государственно-частного партнерства в РФ до 2020 года. Соответственно, нормативно-правовая база существует, следовательно, отдельные процессы государственно-частного партнерства в оборонно-промышленном комплексе осуществляются, однако до сих пор отсутствует единый нормативный правовой акт, регулирующий весь спектр отношений между государством и частными предприятиями, выполняющими заказы в сфере обороны. Очевидно, что необходима научно-теоретическая разработка концепции механизма правового обеспечения устойчивого развития оборонно-промышленного комплекса на основе государственно-частного партнерства с учетом передового мирового опыта, которая в настоящих условиях, несомненно, окажется востребованной.

О целесообразности развития оборонно-промышленного комплекса на основе государственно-частного партнерства в период обсуждения законопроекта о ГЧП говорилось на самом высоком уровне. По мнению председателя Совета Федерации Валентины Матвиенко, «эффективная модернизация оборонного комплекса возможна лишь в условиях государственно-частного партнерства, особенно, когда речь идет о масштабных национальных проектах»⁶⁷. Однако принятый федеральный закон, призванный регулировать отношения в данной сфере (далее — закон о ГЧП)⁶⁸, не оправдал возлагаемых на него надежд, и в настоящее время в правовом поле специфика ГЧП в сфере ОПК во внимание не принимается. Вместе с тем, в мировой практике применение различных форм ГЧП является достаточно эффективным механизмом решения проблем повышения инвестиционной привлекательности организаций ОПК⁶⁹, что обусловливает необходимость вновь вернуться к рассмотрению одной из актуальных проблем обоснования принципов правового обеспечения ГЧП в ОПК.

В целом в научной литературе вопросы разработки принципов правового обеспечения ГЧП вниманием со стороны ученых не обделены⁷⁰. А. В. Белицкая, понимая под ГЧП «юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно-значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля»⁷¹, считает необходимым определение правовых принципов ГЧП. Исследователь, допуская возможность применения ГЧП в ОПК⁷², полагает, что единым системообразующим принципом правового регулирования данного инструментария, как совокупности общественных отношений, подлежащих правовой регламентации, следует признать «принцип сбалансированного сочетания публично-правовых и частноправовых средств», получающий развитие в принципах: «конкуренции и равного (недискриминационного) доступа потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства, информационной открытости, соразмерности при ограничении субъективных прав частного партнера, а также принципах юридического равенства публичного и частного партнеров, автономии воли партнеров, взаимной ответственности и добросовестности партнеров, стабильности соглашения государственно-частного партнерства»⁷³. По мнению А. В. Белицкой, все эти вышеотмеченные принципы, как основные исходные начала, отражающие суть и закономерности развития ГЧП, в целях обеспечения эффективности его правового обеспечения, подлежат закреплению в законе⁷⁴, что с нашей точки зрения представляется бесспорным.

Следует отметить в числе достоинств закона о ГЧП, что в нем, в ст. 4 нашли отражение принципы государственно-частного партнерства (муниципально-частного партнерства) (далее — ГЧП/МЧП), к которым законодатель отнес: «открытость и доступность информации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, за исключением сведений, составляющих государственную тайну и иную охраняемую законом тайну; обеспечение конкуренции; отсутствие дискриминации, равноправие сторон соглашения и равенство их перед законом; добросовестное исполнение сторонами соглашения обязательств по соглашению; справедливое распределение рисков и обязательств между сторонами соглашения; свобода заключения соглашения»⁷⁵. Эти шесть основных начал, на которых сегодня строится нормативная база и правоприменение в сфере развития ГЧП по общему смыслу совпадают с принципами предложенными А. В. Белицкой. Вместе с тем, не подвергая сомнению обоснованность данных принципов, полагаем, что в современных условиях приближающейся экологической катастрофы, акценты в определении принципов развития ГЧП и его правового обеспечения в целом, и в ОПК в частности, могут быть скорректированы. В связи с этим полагаем обоснованным провести сравнительно-правовой анализ зарубежного опыта развития ГЧП, как базы, на основе которой могут быть даны соответствующие рекомендации по совершенствованию российского законодательства, позволяющие включить дополнительный принцип, уточняющий нацеленность механизма правового регулирования данного инструментария.

Необходимость уточнения принципов развития ГЧП обусловлена тем обстоятельством, что на протяжении последних лет ученые всех стран бьют в набат, предупреждая о неизбежной экологической катастрофе, связывая ее приближение с глобальным изменением климата, связанным со стремительным возрастанием активной хозяйственной деятельностью человечества. Реальность угрозы потепления от парникового эффекта, возникающего в результате сжигания угля, газа и нефти, приводящего к разбалансировке всех природных систем, ставит на повестку дня актуальный вопрос о том, что следует предпринять для предотвращения климатического хаоса, но при этом не замедлить научно-технический прогресс?

В этих условиях, оптимальным государственным антикризисным курсом признается «устойчивое развитие»⁷⁶, под которым понимается гармонизация процесса экономических и социальных изменений, учитывающего потребности граждан, а также будущих поколений, без существенного ущерба для биосферы. Очевидно, что в соответствии с идеологией «устойчивого развития», проекты ГЧП, как эффективного антикризисного инструмента, положительно зарекомендовавшего себя в странах развитых правопорядков в решении различных социально-экономических проблем, должны быть нацелены не только на прибыль, а в первую очередь — на достижение социального и экологического эффекта. К сожалению, в российском законе о ГЧП отсутствует принцип правового обеспечения устойчивого развития, что снижает эффективность антикризисного инструмента. В научной литературе уже обращалось внимание на необходимость включения в число обязательных элементов соглашения о ГЧП/МЧП (п. 2 ст. 6 Закона о ГЧП) социально-экономического эффекта⁷⁷. Думается, что сегодня, с учетом необходимости правового обеспечения реализации курса «устойчивого развития», где экономический, социальный и экологический компоненты рассматриваются в неразрывном единстве, перечень обязательных элементов соглашения может быть расширен, за счет дополнительного критерия — достижения социально-экологического эффекта.

Гарантом безопасности Российской Федерации, включая его экологическую составляющую, является ОПК, миссия которого, наряду с вопросами национальной безопасности, также заключается и в обеспечении качества жизни российских граждан. Следовательно, от устойчивого развития ОПК, как реального сектора экономики, в условиях глобального изменения климата, в значительной степени зависит сбалансированное государственное развитие, при котором эксплуатация природных ресурсов, направление инвестиций, ориентация научно-технического прогресса, согласованы друг с другом для обеспечения нынешних и последующих возрастающих потребностей россиян. В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года прямо отмечается, что ее стратегическим приоритетом на долгосрочную перспективу является «экология живых систем и рациональное природопользование, поддержание которых достигается за счет сбалансированного потребления, развития прогрессивных технологий и целесообразного воспроизводства природно-ресурсного потенциала страны»⁷⁸, а вопросы национальной обороны, государственной, общественной безопасности и устойчивого развития России рассматриваются как взаимообусловленные задачи.

При этом одним из приоритетов устойчивого развития в целях обеспечения национальной безопасности в Стратегии закреплено «укрепление роли государства и совершенствование государственно-частного партнерства»⁷⁹. Однако действующий закон о ГЧП не предусматривает возможность применения ГЧП в ОПК, чем тормозит устойчивое развитие ОПК и, соответственно, инновационное развитие российского научно-технического прогресса. Очевидно, что необходима разработка концепции федерального закона о ГЧП в ОПК, позволяющего учесть особенности устойчивого развития ГЧП в оборонной промышленности. С этой целью посмотрим, реализуется ли принцип устойчивого развития ГЧП в целях обеспечения обороны и безопасности в зарубежных странах?

В настоящее время в научной литературе принято выделять две альтернативные модели государственного (публичного) частного партнерства: «британскую» и «французскую»⁸⁰, различия которых проявляются в степени государственного контроля над инвестиционной деятельностью в рамках проекта. В Великобритании, являющейся признанным пионером в сфере взаимодействия государства и бизнеса, реализуется частноправовая, либеральная модель, в соответствии с которой государство ограничивалось предоставлением частному бизнесу разрешения (лицензий) на участие в ГЧП, полностью передавая им предпринимательскую инициативу. Французская модель характеризуется публично-правовой, административной конструкцией, в соответствии с которой государство полностью оставляет за собой контроль над развитием инфраструктуры с этапа проектирования до стадии строительства, включая последующую эксплуатацию объекта ГЧП.

Британская модель успешно реализуется в США, французская в Италии и Японии. В последнее время начали выделять и третью модель, по своим характеристикам занимающую промежуточное положение между альтернативными моделями ГЧП, так называемой модели «координируемой рыночной экономики», где государство выступает в активной, но преимущественно косвенной роли. Данную модель строят в Германии, Швейцарии и Нидерландах⁸¹. Во всех этих странах активно применяются различные формы ГЧП в сфере обороны, в основе которых лежат кооперация и разделение рисков между государством и бизнесом⁸².

В законодательстве всех стран мира, в той или иной степени, реализуется политический курс на устойчивое развитие. Идеи возможности достижения устойчивого социально-экономического развития на основе партнерства государства, бизнеса и гражданского общества получили наибольшую поддержку в странах, ориентированных на формирование социальной экономики. Объединяет эти правовые инициативы в Испании (2011), Эквадоре (2011), Греции (2011), Словении (2011), Мексике (2012), Португалии (2013), Франции (2014) получившие в специальной литературе общее название «Законы об SSE (солидарной и социальной экономике)»⁸³, выбор компромисса между социалистическим и либеральным путями развития в гармонии с природой.

Наибольший интерес в целях настоящего исследования представляет анализ принципов развития ГЧП в постсоветских странах ближайшего зарубежья, имевших в недалеком прошлом общие с Россией политические, социально-экономические и правовые основы. В настоящее время Законы о ГЧП имеются в республиках Беларусь, Литва, Молдова, Казахстан, Кыргызстан, Таджикистан, Украина, Узбекистан, во многих других странах постсоветского пространства существуют специальные законы о концессиях. Представляется, что на развитие данной правовой базы в большей или меньшей степени повлиял Модельный закон «О публично-частном партнерстве», рекомендованный постановлением Межпарламентской Ассамблеей государств — участников Содружества Независимых Государств от 28.11.2014 № 41-9 (далее — Модельный закон)⁸⁴.

В определении публично-частного партнерства, в отличие от российского закона о ГЧП, четко прослеживается нацеленность на решение «общественно-значимых задач, находящихся в сфере публичного интереса и контроля» (п. 1 ст. 2 Модельного закона). В статье первой Модельного закона в качестве одной из целей партнерства определяется «обеспечение охраны окружающей среды», а перечень принципов сформулирован в статье четвертой не закрытым образом, а допускающим применение «иных принципов, предусмотренных законодательством государства и международными договорами». Очевидно, что Модельный закон допускает ГЧП на основе принципа устойчивого развития. При этом к сферам применения публично-частного партнерства в этом законе отнесена сфера «обеспечение обороноспособности, безопасности и правопорядка» (п. 5 ст. 13 Модельного закона).

Подобного подхода к определению принципов развития ГЧП наиболее последовательно придерживается и белорусский законодатель, относя к основным началам правового регулирования такие принципы, как: «социальной направленности регулирования экономической деятельности; охраны окружающей среды» (ст. 3 закона Республики Беларусь «О государственно-частном партнерстве»)⁸⁵. В ст. 2 Закона среди основных социально и эколого-ориентированных задач государственно-частного партнерства определено «создание условий для обеспечения устойчивого социально-экономического развития и национальной безопасности Республики Беларусь; повышение уровня жизни населения; обеспечение роста занятости населения»⁸⁶. Ст. 5 регламентирует, что ГЧП может осуществляться в отношении объектов инфраструктуры в сфере «обороны, и правоохранительной деятельности». Приоритет интересов национальной безопасности (в том числе охраны окружающей среды) провозглашен и в других положениях о ГСП (например, ст. 34, 36 Закона).

В Казахстане в качестве основных задач и принципов ГЧП также провозглашено «создание условий для эффективного взаимодействия государственного партнера и частного партнера в целях обеспечения устойчивого социально-экономического развития Республики Казахстан»⁸⁷. При этом в соответствии со ст. 6 Закона: «государственно-частное партнерство осуществляется во всех отраслях (сферах) экономики», а «особенности правового регулирования ГЧП в отдельных отраслях (сферах) экономики устанавливаются законами Республики Казахстан» (п. 2 ст. 2 Закона).

В настоящее время в Казахстане, твердо вставшем на курс устойчивого развития ОПК, уже начинает формироваться практика правового регулирования государственного оборонного заказа и формирования оборонной промышленности, в основе которых лежат природоохранные принципы. 18.03.2019 был принят закон Казахстана «Об оборонной промышленности и государственном оборонном заказе»⁸⁸, где под оборонной промышленностью понимается «отрасль промышленности, функционирование которой обеспечивает производство товаров (продукции) военного назначения, товаров (продукции) двойного назначения (применения), выполнение работ военного назначения и оказание услуг военного назначения с целью развития оборонно-промышленного потенциала» (п. 16 ст. 1 Закона). При этом ОПК дается следующее определение: это «составная часть военной организации государства, включающая совокупность юридических лиц независимо от форм собственности, общественные отношения которых возникают в области оборонной промышленности» (п. 18 ст. 1 Закона).

Данный закон, в частности, регламентирует переработку имущества, то есть «приведение неиспользуемого имущества в состояние, исключающее использование его по прямому назначению, с извлечением сырья или иных материалов, в дальнейшем используемых в производстве (изготовлении) товаров или иной продукции, а также изменение свойств в целях облегчения обращения с ним, уменьшения его объема или опасных свойств» (п. 30 ст. 1 Закона). Законодательные органы Республики Казахстан предусмотрели, одним из основных направлений правового обеспечения развития оборонной промышленности, экологичное обращение с отходами производства, которое в полной мере соответствует принципу устойчивого развития. Из этого следует, что при конкуренции за оборонный заказ, и при его исполнении, корпорации будут обязаны искать такие технологические решения, которые позволят осуществлять переработку отходов и остатков производства. В результате полученный эффект будет способствовать решению экологических проблем, а с экономической точки зрения эколого-ориентированные технологии принесут выгоду государству, конкурентоспособности частных предприятий, и соответственно повысят качество жизни граждан. Создание инфраструктуры уничтожения военного имущества, переработки неиспользуемого имущества, а также захоронение (изоляция) имущества, не подлежащего дальнейшему использованию, в специально установленных местах в целях предотвращения попадания вредных веществ в окружающую среду, можно рассматривать в качестве перспективных объектов ГЧП в ОПК, которое будет осуществляться на основе принципа устойчивого развития.

Представляется, что подобный опыт может быть востребован и в России при совершенствовании правового обеспечения устойчивого развития ГЧП в ОПК. С этой целью при разработке концепции законопроекта о ГЧП в ОПК представляется необходимым при разработке механизма правового регулирования данных отношений, с учетом зарубежного опыта базироваться на «принципе правового обеспечения устойчивого развития», как одном из ключевых правовых основ, определяющих тенденции и перспективы ГЧП в ОПК.

В настоящее время одной из тенденций, способной оценить перспективы ГЧП в ОПК, является диверсификация производства, направленная на увеличение доли конкурентоспособной высокотехнологичной продукции гражданского и двойного назначения в общем объеме оборонной продукции. Реформирование ОПК на основе диверсификации производства, как формы ГЧП, сегодня признается одним из приоритетных направлений деятельности Правительства РФ⁸⁹ и постоянно находится в центре внимания Президента Российской Федерации. По оценке В. В. Путина, диверсификация ОПК является одной из ключевых, стратегических национальных задач, от успешного решения которой зависит «уверенное развитие отрасли и всей экономики России и, что крайне важно, обеспечение обороноспособности и безопасности нашей страны в долгосрочной перспективе»⁹⁰. Вместе с тем, по оценке экспертов, решение этой проблемы тормозится из-за несовершенства законодательства в сфере интеллектуальной собственности, не обеспечивающего возможность использования в целях диверсификации научного потенциала предприятий ОПК, полученного в рамках государственного оборонного заказа (далее — ГОЗ)⁹¹. В этих условиях разработка научно-практических рекомендаций по совершенствованию законодательства в данной сфере приобретают особую актуальность, научную и практическую значимость.

Оценивая перспективы выполнения президентского поручения по увеличению к 2025 году показателей объема выпускаемой структурами ОПК гражданской продукции на уровень не менее 30%, а в последующем, к 2030 году — 50%⁹², спикер Совета Федерации В. И. Матвиенко, на заседании по вопросам интеллектуальной собственности 16 декабря 2019 года, высказала озабоченность, что в условиях несовершенства законодательства изобретения военного, специального и двойного назначения практически невозможно использовать в процессе перехода оборонной промышленности «на гражданские рельсы»⁹³. По ее справедливому мнению, промедление в вопросе достижения компромисса между Министерством обороны и производителями оборонной продукции по поводу определения критериев распоряжения правами на такие результаты интеллектуальной деятельности, становится непреодолимым препятствием на пути формирования эффективной высокотехнологичной экономики. Валентина Ивановна Матвиенко особо акцентировала внимание на то, что «нуждается в совершенствовании система правовой охраны прав на разработки и изобретения, созданные в рамках гособоронзаказа. В отношении оборонных разработок, возможно, следует применять режим «ноу-хау», закрепленный в Гражданском кодексе. Надо использовать и зарубежный опыт. В Китае, например, закреплено понятие «оборонные патенты»»⁹⁴.

Практические рекомендации главы Совета Федерации В. И. Матвиенко по вопросам правового обеспечения модернизации ОПК⁹⁵ всегда заслуживают особого внимания, поскольку отличаются оригинальностью, профессионализмом и трезвостью суждений. Думается, что в обозначенном направлении и будет протекать совершенствование правового режима изобретений военного и двойного назначения в процессе диверсификации оборонных предприятий. В связи с этим, в целях определения тенденций и перспектив реформирования ОПК в отмеченном аспекте, научный и практический интерес приобретают ответы на обозначенные проблемные вопросы: скажется ли позитивно на повышении эффективности диверсификации в случае, если в отношении оборонных изобретений будет применен гражданско-правовой режим «ноу-хау»? Чем правовой режим китайских «оборонных патентов» отличаются от российского режима патентов на секретное изобретение?

Следует отметить, что оборонные патенты используются в юрисдикциях и других государств развитых правопорядков⁹⁶. Вместе с тем позиция В. И. Матвиенко справедлива в том, что в вопросах совершенствования законодательства, регулирующего права на результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД), используемых в производстве товаров гражданского, военного, специального и двойного назначения, китайский правоприменительный и правотворческий опыт представляет наибольший интерес, поскольку основой грандиозных реформаторских успехов в социально-экономическом развитии Китая являются инновации, созданные в результате технологического обмена между военным и гражданским секторами экономики, способствующего их последующей взаимной интеграции. За последнюю пятилетку, под руководством Коммунистической партии Китая, стратегия «развития военно-гражданской интеграции» достигла значительных положительных результатов: осуществлены крупные национальные научно-технические проекты, такие как пилотируемые полеты в космос, проекты по исследованию Луны, новое поколение навигационных технологий Beidou; развернуты военно-гражданские исследования на базе технологий двойного назначения в области беспилотных летательных аппаратов, и многое другое. По сведениям Всемирной организации интеллектуальной собственности ООН в 2015 году Китай подал 1,01 млн заявок на выдачу патентов и вышел на первое место в мире со значительным отрывом обойдя США (526 тыс.), Японию (454 тыс.) и Южную Корею (238 тыс.)⁹⁷. В связи с этим именно китайский опыт несомненно привлекателен для России.

В Китае правовой режим «оборонного патента» (национального оборонного патента — national defense patent), под которым понимается «патент на изобретение, затрагивающее интересы обороны страны, потенциально перспективное в области оборонного строительства и требующее зашиты его секретности» устанавливается «Положением о порядке патентования оборонной продукции» (далее — Положение)⁹⁸. Положение разработано в соответствии с законом Китайской Народной Республики «О патентах», принятом 12.03.1984⁹⁹ в целях защиты патентных прав на оборонное изобретение, обеспечения сохранности государственной тайны, создания благоприятных условий для их внедрения, содействия развитию научно-технического прогресса в сфере обороны, а также для удовлетворения потребностей современного оборонного строительства. Положение состоит из 5 глав, определяющих общие положения, процедуры подачи заявок рассмотрения и передачи прав на оборонный патент, порядок его использования, вопросы контроля и защиты.

В соответствии со ст. 4 «Положения», заявки на оборонный патент не оформляются на изобретения, затрагивающие интересы обороноспособности Китая, срок защиты прав на который по общему правилу составляет 20 лет в случае, если они имеют гриф секретности «Совершенно секретно». Процедура контроля за деятельностью по оформлению и защите секретной информации, содержащейся в оборонном патенте, до снятия с него грифа секретности, осуществляется в соответствии с законом Китайской Народной Республики от 29.04.2010 «О защите государственной тайны»¹⁰⁰. Примечательно, что в Китае передача прав собственности на оборонный патент зарубежным организациям и иностранным гражданам запрещена¹⁰¹.

В Российской Федерации особенности правовой охраны и использования секретных изобретений регламентируются Гражданским кодексом, так же, как и в Китае, с учетом соблюдения требований законодательства о государственной тайне. Ст. 1401 ГК РФ устанавливается порядок подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на секретные изобретения, для которых установлена степень секретности «особой важности» или «совершенно секретно», определяются уполномоченные органы, в чью компетенцию входит рассмотрение заявки, в зависимости от их тематической принадлежности. В России к секретным изобретениям относятся также изобретения относящиеся «к средствам вооружения и военной техники и к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности» (п. 2 ст. 1401 ГК), которые по законодательству Китая могут быть отнесены к «оборонным патентам», и их патентование тщательно регламентируется специальным «Положением». Этот китайский опыт, несомненно, заслуживает внимания со стороны ученых и практиков, поскольку у нас специально регламентируются лишь правила проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение созданного в России сведений, составляющих государственную тайну¹⁰², а различные варианты законопроектов «О секретных изобретениях» из года в год отклоняются¹⁰³. Однако заимствование данного китайского подхода принципиально не решит российской проблемы, поскольку его эффективность будет зависеть не от технического решения легализации «обновленного» инструмента, а от готовности к кардинальному изменению правовой политики.

На наш взгляд, в первую очередь китайское правотворчество может представлять интерес в общем контексте реформ, проходящих сегодня в ОПК в рамках стратегии «развития военно-гражданской интеграции», имеющей много общего с российской политикой на диверсификацию оборонной промышленности. Если с 1985 года все технологии, которые разрабатывали государственные оборонные предприятия Китая, засекречивались вне зависимости от их назначения, то в 2015 году власти республики приступили к пересмотру архива оборонных патентов, чтобы выяснить, какие из технологий можно предать огласке, а какие по-прежнему необходимо сохранять в тайне. До недавнего времени оборонные патенты использовались мало, так же, как и в России, из-за несовершенной системы и неэффективного обмена информацией. Чтобы исправить это положение дел, компетентные органы национальной интеллектуальной собственности в области обороны провели обзор уровней классификации разрешенных национальных оборонных патентов, что привело к широкомасштабному рассекречиванию.

Первоначально было рассекречено более 3000 оборонных патентов, из которых 2346 опубликованы и размещены в сети интернет для использования в гражданских целях¹⁰⁴. За последние два года Китай рассекретил уже более 7000 патентов на военную технику в рамках усилий по стимулированию участия частных партнеров в развитии ОПК¹⁰⁵. Ссылаясь на представителей китайского министерства обороны, 08.05.2019 официальное информационное агентство «Синьхуа» сообщило, что процесс рассекречивания «оборонных патентов» будет продолжаться и далее в соответствии со стратегической целью правительства стимулировать конкуренцию в оборонной промышленности.

В нашей стране, в соответствии с несовершенным действующим законодательством, исключительные права на полученные РИД, полученные в рамках ГОЗ, монопольно принадлежат Российской Федерации, что мешает, по мнению экспертов, исполнителю использовать эти результаты (порой не отвечающие требованиям секретности, непосредственно обеспечивающую оборону и безопасность страны) при диверсификации производства предприятий ОПК и собственного инновационного развития¹⁰⁶. Более того, в результате сложившейся порочной практики¹⁰⁷, даже в том случае если патент на изобретение, созданное при выполнении работ по государственному контракту для государственных нужд, принадлежит исполнителю а не Российской Федерации, чаще всего игнорируется требование нормы статьи 1373 ГК РФ (п. 4) регламентирующий правило о том, что патентообладатель по требованию государственного заказчика «обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование изобретения».

В этих условиях распространение гражданско-правового режима секрета производства «ноу-хау» в отношении оборонных изобретений, то есть режима коммерческой тайны, вряд ли способно позитивно сказаться на повышении эффективности диверсификации. Представляется, что введение в гражданский оборот секретного военного изобретения возможно лишь в случае его рассекречивания, как это сделано в Китае. Однако, первым шагом новаторской правовой реформы в сфере законодательства об интеллектуальной собственности, обеспечивающей возможность использования в целях диверсификации научного потенциала предприятий ОПК, полученного в рамках ГОЗ, следует считать не легализацию оборонных патентов, а взвешенное политическое решение, направленное на рассекречивание части военных изобретений, с целью передачи их частным партнерам российского ОПК. А технические частноправовые инструменты, способствующие передачи РИД военного и двойного назначения в российском правовом поле найдутся.

Таким образом, в ходе настоящего исследования были рассмотрены лишь два аспекта проблемы правового обеспечения устойчивого развития оборонно-промышленного комплекса на основе государственно-частного партнерства. Решение одной из них, заключающейся в легализации «принципа правового обеспечения устойчивого развития», как одного из ключевых принципов, определяющих тенденции и перспективы ГЧП в ОПК, лежит в публично-правовой плоскости, другой — в совершенствовании законодательства, регулирующего права на результаты интеллектуальной деятельности, используемых в производстве товаров гражданского, военного, специального и двойного назначения, находится в частноправовой сфере. Очевидно, что эффективность механизма правового обеспечения ГЧП в ОПК будет зависеть от усилий, направленных на балансировку системы его публичных и частных элементов, что обусловливает необходимость продолжения исследований в данной сфере.

Список литературы

Матвиенко В. Модернизация ОПК возможна лишь в условиях государственно-частного партнерства // Портал: ВМЕСТЕ-РФ. Телеканал Совета Федерации. URL: https:// https://vmeste-rf.tv/news/8253/ (дата обращения: 13.11.2019).

О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ (последняя редакция) // СЗ РФ. 2015. № 29 (ч. I). 20 июля. Ст. 4350.

Чистов И. В. Предпосылки и направления развития в государственно-частном партнерстве в оборонно-промышленном комплексе // Национальные интересы: приоритеты и безопасность. 2012. Т. 8. Вып. 48 (189). С. 35–44.

Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. М.: Статут, 2012. 191 с.

Белицкая А. В. Правовое обеспечение государственной инвестиционной политики: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М.: МГУ, 2018. 618 с.

Устойчивое развитие: концепция, принципы, цели // URL: http://csrjournal.com/ustojchivoe-razvitie-koncepciya-principy-celi (дата обращения: 11.11.2019).

Барков А. В., Серова О. А. Государственно-частное партнерство на рынке социальных услуг в свете развития социального предпринимательства: проблемы гармонизации правового регулирования // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. Вып. 33. C. 268–280.

Стратегия национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года: Указ Президента РФ от 12.05.2009 № 537 // СЗ РФ. 2016. № 1 (ч. II). Ст. 212.

Попондопуло В. Ф. Модельный закон «О публично-частном партнерстве» для государств — участников СНГ: концепция и структура // Вестник Института законодательства Республики Казахстан. 2012. № 4 (28). С. 110–114.

Галиуллина Г. Ф., Кузнецова С. Б., Мингалеева Л. Б. Законодательная база как основа внедрения ГЧП-проектов (опыт зарубежных стран) // Современные исследования социальных проблем (электронный научный журнал). Modern Research of Social Problems. 2014. № 3 (35). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/zakonodatelnaya-baza-kak-osnova-vnedreniya-gchp-proektov-opyt-zarubezhnyh-stran (дата обращения: 11.11.2019).

Rafael Peels. Legal Frameworks on Social and Solidarity Economy: What is the Role of Civil Society Organizations in Policy Making? // URL: http://www.unrisd.org/thinkpiece-peels (дата обращения: 11.11.2019).

О публично-частном партнерстве: модельный закон, рекомендованный постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств от 28.11.2014 № 41-9 // URL: http://www.parliament.am/library/modelayin%20orenqner/305.pdf (дата обращения: 11.11.2019).

О государственно-частном партнерстве: Закон Республики Беларусь от 30.12.2015 № 345-З // URL: https://www.economy.gov.by/uploads/files/G4P/Zakon-Respubliki-Belarus-o-GChP-2.pdf (дата обращения: 11.11.2019).

О государственно-частном партнерстве: Закон Республики Казахстан от 31.10.2015 № 379-V ЗРК // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан. URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1500000379 (дата обращения: 11.11.2019).

Об оборонной промышленности и государственном оборонном заказе: Закон Республики Казахстан от 18.10.2019 № 236-VІ ЗРК // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан. URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1900000236 (дата обращения: 11.11.2019).

Основные направления деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2024 года (утв. Правительством РФ 29.09.2018 // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_307872/ (дата обращения: 24.12.2019).

Владимир Путин: диверсификация ОПК — это одна из ключевых, стратегических национальных задач // URL: https://vpk.name/news/235757_vladimir_putin_http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_307872/ (дата обращения: 24.12.2019).

Мазур И., Чеботарев С. Что мешает диверсификации ОПК? // Национальная оборона. 2019. № 11 // URL: http://www.oborona.ru/includes/periodics/defense/2018/1009/203625463/detail.shtml (дата обращения: 24.12.2019).

Совещание по вопросам диверсификации производства продукции гражданского назначения организациями ОПК. 24 января 2018 г. // URL: http://www.kremlin.ru/events/president/news/56699 (дата обращения 24.12.2019).

«Медлить больше нельзя»: Матвиенко «атаковала» Минобороны // URL: https:// konkurent.ru/article/25688 (дата обращения: 24.12.2019).

Матвиенко В. Модернизация ОПК возможна лишь в условиях государственно-частного партнерства // Портал: ВМЕСТЕ-РФ. Телеканал Совета Федерации URL: https:// https://vmeste-rf.tv/news/8253/ (дата обращения: 23.12.2019).

Федеральный закон США о патентах национальной обороны (National Defense Patents Act. Aug. 21, 1941, Ch. 393, 55 Stat. 657) // URL: https: www.law.cornell.edu/topn/national_defense_patents_act/ (дата обращения: 23.12.2019).

Технологии: Китай рассекретил 3000 военных патентов // URL: http://www.rosinform.ru/top/814820-tekhnologii-kitay-rassekretil-3000-voennykh-patentov/ (дата обращения: 26.12.2019).

Положение о порядке патентования оборонной продукции: Распоряжение Госсовета и Центрального военного совета КНР № 418 от 17.09.2004 (Regulation on National Defense Patent Promulgated by the State Council, the Central Military Commission on 2004–9–17) // URL: https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn084en.pdf (дата обращения: 24.12.2019).

О порядке проведения проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные в Российской Федерации, сведений, составляющих государственную тайну: постановление Правительства РФ от 24.12.2007 № 928 (ред. от 18.11.2017) // СЗ РФ. 2007. № 53. Ст. 6624.

Амелина А. Дважды отвергнутый закон «О секретных изобретениях». Исторические хроники РАПСИ // Портал Российского агентства правовой и судебной информации РАПСИ. URL: http://rapsinews.ru/legislation_publication/20170817/279780262.html (дата обращения: 26.12.2019).

Китай рассекретил три тысячи военных патентов // URL: https://naked-science.ru/article/tech/kitay-rassekretil-tri-tysyachi (дата обращения: 26.12.2019.).

Китай обязуется рассекречивать военные патенты // URL: https://www.janes.com/article/88395/china-commits-to-declassification-of-military-technology-patents (дата обращения: 26.12.2019).

§ 7. Юрисдикционные способы прекращения противоправной (конкурирующей) деятельности генерального директора общества с ограниченной ответственностью

Гейстхардт Ш.
E-mail: s.geisthardt@rechtsanwaltrussland.de

Аннотация. В настоящее время законодательство Российской Федерации не предусматривает возможность для физических лиц, являющихся участниками общества с ограниченной ответственностью, предъявлять исковые требования от имени корпорации к генеральному директору или совету директоров такого общества, которые ведут противоправную деятельность в ущерб интересам юридического лица. Требуются решения, позволяющие исправить данную ситуацию.

Ключевые слова: общество с ограниченной ответственностью, заинтересованность, параллельный бизнес, подведомственность.

§ 7. Jurisdictional means of termination of unlawful (compenting) activities of the director general of a limited liability company

Geisthardt S.

Abstract. At present, the legislation of the Russian Federation does not provide for the possibility for natural persons who are members of a limited liability company to bring claims on behalf of the corporation against the general director or board of directors of such company, who carry out illegal activities to the detriment of the interests of the legal entity. Solutions are needed to remedy this situation.

Keywords: Limited liability company, interest, parallel business, subordination.

Баланс различных интересов в управлении корпорациями имеет важное значение. К числу заинтересованных лиц можно отнести участников, управленцев, наемных работников, кредиторов юридического лица. Однако, как справедливо отмечает Е. А. Суханов, пока такой баланс отсутствует в действующем российском корпоративном законодательстве¹⁰⁸. На это обращает внимание и Конституционный Суд РФ, основываясь на конституционном принципе, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 17, часть 3)¹⁰⁹.

В настоящее время актуальным является вопрос о праве участника общества с ограниченной ответственностью, являющегося физическим лицом, требовать, действуя от имени корпорации, прекращении противоправной (конкурирующей) деятельности органа управления (генерального директора, совета директоров). В российском законодательстве не урегулированы в должной степени вопросы о возможности подачи такого иска от имени общества с ограниченной ответственностью, а также о подведомственности возникающих споров арбитражным судам. Между тем, решение данных вопросов имеет важное значение в связи импортозамещением, то есть заменой на российском рынке товаров иностранного производства отечественными. В России действует программа импортозамещения до 2020 г., которая является, в первую очередь, мерой решения вопроса продовольственной и товарной безопасности. Во-вторых, от ее реализации зависит конкурентоспособность российских товаров, поставляемых за рубеж и технологическое развитие экономики РФ.

Между тем нередко бывают случаи, когда генеральный директор компании с иностранным капиталом (или российский партнер совместного предприятия) создает параллельный конкурирующий бизнес в свою собственную пользу. Такая нездоровая конкуренция создает множество проблем, как для участников общества с ограниченной ответственностью, так и для государства в целом.

Как известно, «Генеральный директор не просто является поверенным, но представляет собой единоличный исполнительный орган, часть общества, которая формирует и выражает его волю. Принимая решение в пределах своей компетенции, он делает его решением общества»¹¹⁰. Однако не всегда такое решение соответствует интересам самого общества. Основная проблема заключается в том, что российское законодательство не предусматривает право на иск от имени корпорации о прекращении противоправной (конкурирующей) деятельности генерального директора (участника общества с ограниченной ответственностью). Другой проблемой является вопрос о подведомственности спора арбитражному суду, если иск предъявляется только физическими лицами.

Представляется, что можно предложить следующий вариант решения данной проблемы.

Право на иск от имени корпорации, содержащий требование о прекращении противоправной (конкурирующей) деятельности генерального директора ООО имеет тот, кто управомочен заявить от имени корпорации требования о взыскании причиненных корпорации убытков (ч. 4 п. 1 65.2 ГК РФ, так называемый «actio pro socio»), и/или оспаривать сделки с заинтересованностью против третьих лиц, т. е. участник общества с ограниченной ответственностью (аргумент «argumentum a maiore ad minus»).

Что касается употребления термина «actio pro socio», то мы исходим из договорной природы общества с ограниченной ответственности, которое в некоторой степени унаследовало черты частных товариществ, известных со времен права Древнего Рима. Большинство стран заимствовали конструкцию общества с ограниченной ответственностью (GmbH) из Германии, являющейся исторической родиной данной организационно-правовой формы¹¹¹. Как справедливо полагает Е. А. Суханов, именно здесь «эта организационно-правовая форма является самой популярной. При этом, значительная договорная свобода, отличающая правовой статус GmbH от AG (АО), законодательно ограничивается лишь там, где дело касается защиты кредиторов общества (третьих лиц), а также меньшинства его участников»¹¹².

О. С. Иоффе и В. А. Мусин отмечают, что с течением времени индивидуальные способы защиты, предоставлявшиеся в преторской формуле конкретным лицам по конкретному поводу, подвергались все большей типизации с присвоением им собственных наименований. К их числу относятся иски по договору товарищества (actio pro socio)¹¹³. Появление таких исков, получивших законодательное закрепление нормами Дигестов Юстиниана, стало очередным шагом к признанию государством отношений Contractus societatis ¹¹⁴. Actio pro socio — иск для товарища. Иск, даваемый каждому члену товарищества (см. sot ietas) против кого-либо из членов, который обогатился за счет других товарищей. Следует отметить, что русской цивилистической наукой до революции 1917 г. не применялось определение «общество с ограниченной ответственностью»¹¹⁵. Появление этого института во многом основано на тех базисных правилах, которые относились к частным товариществам. В юридической литературе справедливо утверждается, что совершенствование правового регулирования института общества с ограниченной ответственностью не должно отрицать исторический опыт развития частных товариществ Российской империи и Западной Европы, потому что основные характерные черты этой формы юридического лица сформировались более ста лет назад¹¹⁶.

В германской судебной практике является признанной такая разновидность косвенных исков участников, как actio pro socio¹¹⁷, однако ответчиками по таким искам выступают другие участники того же общества, нарушившие свои обязанности перед обществом (например, обязанность внести вклад в имущество общество или обязанность действовать с учетом интересов общества — Treuepflicht¹¹⁸.

Решение возникающих проблем, связанных с взысканием убытков с единоличного либо коллегиального органа общества с ограниченной ответственностью, осложняется тем, что судебной практики по этому поводу, к сожалению, в настоящее время нет. В законодательстве также имеются серьезные недостатки в плане защиты общества с ограниченной ответственностью «actio pro socio». Как известно, генеральный директор имеет так называемую обязанность полной лояльности (duty of loyalty) по отношению к компании, включающую в себя запрет на использование корпоративных возможностей для личной выгоды. Как отмечает Ю. А. Тарасенко, действиями органов юридического лица, совершенных не в его интересах, являются действия, совершенные с нарушением принципов разумности и добросовестности, в результате чего организации наносится вред¹¹⁹.

Генеральный директор должен сообщать обо всех конфликтах интересов, будь то фактических или потенциальных, реальных или предполагаемых. В п. 1. ст. 53.1 ГК РФ установлено, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Поскольку партнер, участник в обществе с ограниченной ответственностью не подлежит обязательству лояльности в отличие от генерального директора, запрет на осуществление конкурентного бизнеса не распространяется на участника совместного предприятия. В связи с ведением параллельного бизнеса возникнет ряд вопросов, например, о допустимости «обратного инжиниринга» для производства дубликатов и подобное.

Представляется, что эти и другие вопросы должны быть предметом научных исследований, связанных с применением косвенных исков участников «actio pro socio» для защиты прав общества и его участников от действий генерального директора, нарушающего обязательства лояльности и создающего нездоровую конкуренцию и нарушающего баланс интересов всех заинтересованных лиц.

Список литературы

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.

Асосков А. В. Тезисы к заседанию научного круглого стола «Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: стратегия регулирования» // www.https://m-logos.ru/img/Tezisy_Asoskov_060214.pdf.

Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2008. 993 с.

Иоффе О. С., Мусин В. А. Основы римского гражданского права. Л.: Из-во Ленинградского ун-та, 1975. 156 с.

Карташов А. А. Общество с ограниченной ответственностью. Историко-правовой аспект: монография / науч. рук. О. А. Макарова. СПб.: Издательский дом с. -Петерб. гос. ун-та, ООО «Университетский издательский консорциум», 2012. 135 с.

Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2009. 678 с.

Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2015. 456 с.

Herberstein G. Die Gmbh in Europa. Wien, 1999.

§ 8. Частноправовые и публично-правовые проблемы регулирования механизма заключения брака в современной России

Наумов Я. В.
E-mail: yaroslav_naumov@mail.ru

Аннотация. Поскольку брак является основой возникновения и прекращения имущественных и личных неимущественных отношений между супругами, которые порождают немало спорных и неурегулированных вопросов в правоприменительной деятельности, вопросы, связанные с возникновением брачно-супружеских правоотношений в результате официальной регистрации брака, оставались и остаются актуальными и затрагивающими интересы каждого индивида.

В статье рассмотрены частноправовые и публично-правовые проблемы регулирования механизма заключения брака в современной России.

В работе аргументируется и доказывается, что одним из важнейших правовых средств, способствующих преодолению негативных тенденций в сфере семьи и брака, является совершенствование семейного законодательства, регулирующего именно брачно-супружеские отношения, как основные в системе всех семейных отношений.

Ключевые слова: семья, брак, семейно-правовое регулирование, механизм заключения брака, брачный возраст.

§ 8. Private law and public law problems of regulating the mechanism of marriage in modern Russia

Naumov Y. V.

Abstract. Since marriage is the basis for the emergence and termination of property and personal non-property relations between spouses, which give rise to many controversial and unresolved issues in law enforcement, issues related to the emergence of marital relations as a result of the official registration of marriage, remained and remain relevant and affect the interests of each individual.

The article deals with private law and public law problems of regulating the mechanism of marriage in modern Russia.

The paper argues and proves that one of the most important legal means to overcome negative trends in the field of family and marriage is the improvement of family legislation regulating marriage and marital relations, as the main in the system of all family relations.

Keywords: family, marriage, family legal regulation, mechanism of marriage, marriage age.

Брак — это важнейший, исторически развивающийся социально-правовой инструмент общества. Государство, безусловно, должно оказывать правовое воздействие на порядок его заключения, выполняя публично-правовую функцию. Только так российское государство обеспечит сохранение ценности официального брака, заключенного в органах ЗАГС, его социальную безопасность, благополучие, условия для выполнения социально значимых функций.

От состояния лица в зарегистрированном браке, заключенном в установленном законом порядке, зависит имущественное положение супругов, сожителей, их взаимные права и обязанности. Механизм заключения брака включает в себя основные (императивные) и факультативные диспозитивные организационно-правовые процедуры.

К основным элементам относятся: наличие волеизъявления брачующихся, основанного на нематериальных благах, подача заявления о регистрации брака, и государственная регистрация заключению брака в органах ЗАГС.

Следует отдельно отметить, что среди многообразия видов и форм закрепления брачно-супружеских отношений, правоведы выделяют три развитые формы таких отношений, особенности которых зависят от социального и культурного развития страны. Одной из законных и наиболее распространенной форм брачных (семейных) правоотношений является моногамия, представляющая собой союз одного мужчины и одной женщины. Другая форма, характерная для исламской культуры и некоторых первобытных обществ, называется полигамия (многоженство), и еще одна довольно редкая форма — полиандрия (многомужество). Полагаем, что две последние формы неприемлемы для современной модели организации совместной жизни мужчины и женщины, не способствуют развитию и укреплению брака как союза в его классической понимании¹²⁰.

Установлено, что факт подачи заявления о заключении брака характеризует первоначальное намерение лиц, подписавших его, вступить в брачно-семейные отношения и не порождает для них правовых последствий супружества в виде взаимных обязательств, однако само заявление о регистрации брака все-таки имеет определенное юридико-правовое значение:

— выражает юридический поступок (юридический факт), влекущий возникновение административного правоотношения, поскольку орган ЗАГС обязан рассмотреть заявление и принять по нему решение: зарегистрировать брак или отказать в его регистрации при наличии достаточных законных оснований;

— является элементом сложного юридического состава, предпосылкой возникновения брачно-семейного правоотношения, т. к. без волеизъявления обоих субъектов о вступлении в брак, заявление не влечет правовых последствий для подавших его лиц. Установленный законом порядок подачи заявления целесообразно считать первоначальным этапом юридической процедуры заключения брака.

Отношения по заключению брака в Российской Федерации имеют организационный характер. По своей юридической сути, такого рода правоотношения имеют гражданско-правовую природу, однако, наличие особых семейно-правовых связей диктует необходимость их включения в рамки семейно-правового воздействия.

Нельзя оставлять без внимания и фактическое признание указанных отношений сферой семейно-правового регулирования: кодифицированные акты отдельных государств — участников СНГ сохранили в своей структуре как обособленное подразделение (глава, раздел) «Акты гражданского состояния».

В Российской Федерации только зарегистрированный в установленном законом порядке брак (помимо исключений, предусмотренных законом) обладает юридической силой, т. е. имеет правовое значение и порождает правовые последствия.

Брак заключается только в органах записи актов гражданского состояния. Находясь в других странах, граждане РФ могут заключить брак, прежде всего, в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации.

Брак может являться законным, т. е. обладать юридической силой и правовыми последствиями, только при соблюдении установленных законом условий заключения брака (положительных условий) и отсутствии обстоятельств, препятствующих законному заключению брака (отрицательных условий).

В соответствии с действующим семейным законодательством для заключения брака необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижение вступающими в брак лицами установленного брачного возраста. Данные условия сложились исторически и имеют классический вариант реализации, что, как полагаем, в полном объеме соответствует потребностям современной организации брака в нашей стране¹²¹.

Законодательными актами субъектов РФ предусмотрена возможность снижения брачного возраста при наличии уважительных причин и исключительных особых обстоятельств по усмотрению органов местного самоуправления, что также видится оправданным, но нуждающимся в некоторых законодательных изменениях, направленных на перераспределение полномочий.

Условия заключения брака определены императивно и закреплены законодательно в Российской Федерации в ст. 12 СК РФ. Полагаем, что целью обозначенных законодательных установлений является обеспечения прочности порождаемых брачно-семейных правоотношений и стабильность заключаемого брака на будущее.

Добровольность согласия желающих заключить брак означает, что волеизъявление лица к вступлению в брак не сформировано под влиянием незаконного воздействия на него со стороны иных лиц и обстоятельств, а само лицо находится в состоянии, при котором возможно осознанно анализировать происходящее и отдавать отчет своим действиям.

Добровольность предполагает не только отсутствие принуждения к заключению брака, но и наличие осознания лицами, вступающими в брак, характера совершаемых ими действий. Осознанный характер волеизъявления означает, что человек понимает значение своих действий и их последствий. При отсутствии данного признака, что возможно в результате сильного алкогольного, наркотического опьянения, воздействия определенных лекарственных препаратов, регистрация брака не должна производиться.

Список литературы

Косарева И. А. Некоторые проблемы принципа добровольности заключения брака // Современное право. 2007. № 9. С. 45–48.

Манукян Ю. К. Современное семейное право Российской Федерации и шариат. Ростов н/Д, 2003. 110 с.

ГЛАВА 2. Частноправовые и публично-правовые аспекты применения цифровых технологий и охраны информации

CHAPTER 2. Private and public legal aspects of digital technology application and information protection

§ 1. О системности в регулировании цифровых элементов уголовного судопроизводства

Григорьев В. Н.
E-mail: grigorev.viktor@gmail.com

Аннотация. Автором отслеживаются некоторые тенденции в развитии цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства, отмечается отсутствие системности и полноты в регулировании цифровых элементов уголовного судопроизводства, недостаточность профессиональных навыков в работе с нормативным материалом, проявляющаяся в несуразности текста некоторых новых норм уголовно-процессуального права.

Ключевые слова: цифровое законодательство в сфере уголовного судопроизводства; системность и полнота регулирования цифровых элементов уголовного судопроизводства, обыск, выемка, осмотр, понятые, специалист.

§ 1. About system in the regulation of digital elements of criminal proceedings

Grigoryev V. N.

Abstract. The author monitors some trends in the development of digital legislation in the field of criminal proceedings, notes the lack of consistency and completeness in the regulation of digital elements of criminal proceedings, the lack of professional skills in working with regulatory material, which is manifested in the absurdity of the text of some new rules of criminal procedure.

Keywords: digital legislation in the field of criminal proceedings; consistency and completeness of regulation of the digital elements of criminal proceedings, search, seizure, inspection, witnesses, specialist.

В юридической печати уже отмечались пробелы в регулировании ситуаций, связанных с участием понятых, специалиста в изъятии электронных носителей информации, ее копирования¹²². При повторном обращении законодателя к данной теме нормативный материал оказался переформатированным, в результате чего ряд отмеченных ранее пробелов оказались ликвидированными.

Так, например, достаточно очевидным пробелом ранее действовавшего законодательства было отсутствие требования об участии специалиста при производстве иных, кроме обыска и выемки, следственных действий. Данный пробел был ликвидирован Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»¹²³, которым в УПК РФ введена статья 164.1, установившая особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве всех следственных действий и предусмотревшая, в частности, что электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ).

Однако к полному решению отмеченных пробелов приблизиться не удалось. В частности, вопрос об участии специалиста при производстве иных, кроме обыска и выемки, следственных действий, в частности, осмотра, в ходе которых осуществляется изъятие электронных носителей информации, оказался решенным лишь частично. Вне поля правового воздействия оказались ситуации с производством осмотра, в ходе которого происходит извлечение информации с электронных носителей, где специалист также должен занимать свое обязательное место¹²⁴. Участие специалиста в следственных действиях, в результате которых электронная информация извлекается, позволит устранить значительную долю сомнений в достоверности полученных доказательств и является гарантией защиты прав участников процесса при производстве указанных действий.

Требование ч. 1 ст. 170 УПК РФ о производстве с участием не менее двух понятых обыска или выемки в случаях изъятия электронных носителей информации реализует стремление законодателя гарантировать достоверность информации, получаемой на электронных носителях, и вызывает полное понимание. Однако, как и в случае со специалистом, отсутствие требования о необходимости участия понятых при производстве осмотра, в ходе которого изымаются электронные носителя информации, не позволяет говорить о достаточном уровне обеспечения достоверности указанных доказательств. Тем более, что применительно к случаю выемки норма ч. 1 ст. 170 об обязательном участии понятых продолжает содержать отсылку к ч. 3.1 ст. 183, которая указанным Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ признана утратившей силу, вследствие чего ее легитимность проблематична.

Аналогичные замечания возникают к порядку производства следственных действий (осмотров), в результате которых извлекаются сведения с электронных носителей. Информация в ходе такого действия перекодируется в общедоступную форму. Это позволяет понятому удостоверить факт и процедуру извлечения этой информации, ее полноту и содержание. Неконтролируемость производства такого действия опасна тем, что при обнаружении, перекодировке и изъятии в ходе него информации может произойти утрата, изменение или игнорирование этой информации, опровергающей версию следствия. Техническая фиксация (фотографирование, видеозапись), имеющая фрагментарный характер, не может в полной мере обеспечить несомненность доказательств. Законной альтернативой здесь может быть участие понятых в любых следственных действиях, связанных с электронной информацией и их носителями как дополнительная гарантия допустимости получаемых доказательств.

Следует отметить также несуразность некоторых новых норм цифрового законодательства в сфере уголовного судопроизводства. Наглядный пример этого дают недавние изменения УПК РФ, при которых авторы текста закона, исключая из УПК определенные статьи, забыли одновременно исключить упоминание о них в других его статьях. Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» признаны утратившими силу ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, предусматривавшие изъятие электронных носителей информации при производстве соответственно обыска и выемки. Тем не менее, применительно к случаю выемки в норме ч. 1 ст. 170 об обязательном участии понятых продолжает содержаться отсылка к ч. 3.1 ст. 183; сохраняется упоминание части 3.1 ст. 183 и в ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ.

Другой пример. В ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ предусмотрено, что при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности «не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 164.1 настоящего Кодекса». Стало быть, по логике авторов текста, в ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ предусмотрены случаи, когда ДОПУСКАЕТСЯ необоснованное изъятие электронных носителей информации, т. е. изъятие может производиться при отсутствии оснований. Между тем, анализ нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 164.1 УПК, убеждает в обратном, поскольку как раз содержит перечень оснований для изъятия электронных носителей информации по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности.

Вряд ли можно признать удачной архитектонику введенной Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ нормы об особенностях изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий (ст. 164.1 УПК РФ), которая начинается с перечня исключительных случаев, когда при производстве по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности допускается изъятие электронных носителей информации (ч. 1 ст. 164.1), после которого следует установление порядка изъятия электронных носителей информации в ходе производства следственных действий (ч. 2 ст. 164.1). Исходя из элементарных правил законодательной техники, по которым регулируются сначала общие отношения, а затем — более частные, можно утверждать, что указанный порядок изъятия электронных носителей информации установлен для производства по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности. Однако вопреки правилам законодательной техники приходится утверждать, что этот порядок (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ) установлен для производства по уголовным делам о преступлениях всех категорий.

Список литературы

Федеральный закон от 27.12.2018 № 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2018. № 53 (ч. I). Ст. 8459.

Гаврилин Ю. В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 4 (44). С. 45–50.

Григорьев В. Н., Максимов О. А. Некоторые вопросы использования электронных носителей информации при расследовании уголовных дел // Полицейская деятельность. 2018. № 1. С. 1–8.

Забавина А. Ю., Киселев Е. А. Проблемы законодательной регламентации использования данных спутниковых навигационных систем в раскрытии и расследовании преступлений // Российский следователь. 2015. № 4. С. 7–11.

Основы теории электронных доказательств: монография / под ред. С. В. Зуева. М.: Юрлитинформ, 2019. 400 с.

Пастухов П. С. Электронное вещественное доказательство в уголовном судопроизводстве // Вестник Томского государственного университета. 2015. № 396. С. 149–153.

Першин А. Н. Электронный носитель информации как новый источник доказательств по уголовным делам // Уголовный процесс. 2015. № 5. С. 48–54.

§ 2. Основные направления цифровизации уголовно-процессуальной деятельности

Пастухов П. С.
E-mail: pps64@mail.ru

Аннотация. Новый информационно-технологический уклад современного информационного общества, где фиксируется информация о фактах человеческой деятельности в информационно-технологических источниках, требует расширения процессуальных способов собирания доказательственной информации, внедрения цифровых способов ее фиксации с одновременным упрощением уголовно-процессуальной формы.

Ключевые слова: расследование преступлений, цифровизация, информационно-технологические источники, цифровой профиль личности, цифровая платформа, электронные уголовно-процессуальные доказательства.

§ 2. Basic directions of digitalion of criminal procedural activity

Pastukhov P. S.

Abstract. The new information and technological structure of the modern information society, where information about facts of human activity is recorded in information and technological sources, requires an expansion of the procedural methods of collecting evidence, the introduction of digital methods for its fixation while simplifying the criminal procedure form.

Keywords: Criminal investigation, digitalization, information and technological sources, digital personality profile, digital platform, electronic criminal procedural evidence.

Уголовно-процессуальная деятельность — это система процессуальных действий, осуществляемых всеми участниками юридического процесса в соответствии со своими функциями, полномочиями и задачами соответствующей стадии уголовного процесса. Основные признаки уголовно-процессуальной деятельности раскрыла П. С. Элькинд, подчеркнув ее а) правовой характер, т. е. регламентированный нормами уголовно-процессуального права; б) наделение субъектов процессуальными правами и обязанностями; в) обеспечение уполномоченных лиц средствами осуществления их процессуальных прав и обязанностей; г) осуществление деятельности в рамках уголовно-процессуальных отношений¹²⁵.

Каждый участник уголовного процесса специально предназначен для выполнения той функции, которая дает возможность реализовать сущность уголовного процесса, достичь его цели. Представляется, что уголовно-процессуальные функции являются связующим звеном между целью, задачами (назначением по УПК РФ) уголовного процесса и процессуальным положением его участников. Кроме того, уголовно-процессуальные функции позволяют определять наиболее оптимальный правовой статус каждого участника, комплекс его прав и обязанностей¹²⁶.

Как пишет З. В. Макарова, уголовно-процессуальные функции являются составными элементами уголовно-процессуальной деятельности и образуют ее структуру. Между уголовно-процессуальными функциями существует устойчивая взаимосвязь, которая обеспечивает ценность уголовного процесса, сохранение его предназначения, его сущности. Только сочетание и взаимодействие всех уголовно-процессуальных функций дает возможность устанавливать обстоятельства, имеющие значение по уголовному делу и сделать законный и обоснованный вывод о виновности либо невиновности лица, привлеченного к уголовной ответственности¹²⁷.

Участники уголовного процесса со стороны обвинения осуществляют уголовно-процессуальную деятельность в рамках функции уголовного преследования и обвинения, но в то же время устанавливают обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (ст. 73 УПК РФ)¹²⁸. Эти участники уголовного процесса, так или иначе нацелены на установление обстоятельств совершенного преступления, обстоятельств, подлежащих доказыванию. Поэтому главное назначение уголовно-процессуальной деятельности состоит в доказывании обстоятельств по уголовному делу. Главным субъектом процесса доказывания является следователь. Перед следователем стоит задача не только познать, но удостоверить «познанное» — доказательствами.

Главный способ собирания доказательств в ходе уголовного судопроизводства, согласно ст. 86 УПК, это производство дознавателем и следователем следственных действий. Вот здесь кроется основная проблема, возникшая в период повсеместного развития информационных технологий и цифровизации всех сфер социально-экономической деятельности. Цифровые технологии самым кардинальным образом изменили способы накопления, передачи, систематизации, собирания и использования цифровой доказательственной информации, а существующая уголовно-процессуальная регламентация форма и проведения является серьезным препятствием на пути цифровизации уголовно-процессуальной деятельности.

Об уголовно-процессуальной деятельности в условиях цифровизации, когда каждый член общества, используя информационные технологии, может сравнить различные способы собирания информации об обстоятельствах какого-либо происшествия, надо говорить с точки зрения эффективности, рациональности человеческой деятельности, достижения ее целей. Как отмечал В. Т. Томин, эффективным уголовным процессом называют такой, который успешно решает задачи, для достижения которых он создан¹²⁹. Поэтому анализ уголовно-процессуальной деятельности и проблемы ее цифровизации целесообразно начинать с уяснения ее цели, с установления иерархии целей и задач, с уяснения соотношения между целями и средствами их достижения.

На основе достижений цифровой трансформации общества попытаемся рассмотреть научный подход к уголовно-процессуальной деятельности с позиций таких характеристик как «качество», «эффективность» и «результативность». Классические и универсальные определения эффективности и результативности зафиксированы в международном стандарте «Системы менеджмента качества. Основные положения и словарь»¹³⁰. Эффективность (efficiency) означает соотношение между достигнутым результатом и использованными ресурсами. Результативность (effectiveness) это степень реализации запланированной деятельности и достижения запланированных результатов.

В условиях цифровизации предъявляются уже новые требования к научной организации труда должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство. Чтобы добиться эффективности и результативности в уголовном процессе, необходимо использовать достижения «четвертой промышленной революции»¹³¹, а точнее собирать доказательственную информацию наиболее оптимальными способами и средствами. Научно обоснованный подход на стадии предварительного расследования связан с возможностью использования информационных технологий для собирания доказательственной информации в кратчайшие сроки и превращать ее в полноценные допустимые доказательства в суде. В новых условиях цифровой трансформации, создания единого информационного пространства цифровая экономика второго поколения становится «датацентричной»¹³². Датацентричность означает накопление информации во всех информационных системах, базах данных, а по существу формирование «цифровых информационных полей». С методологической точки зрения предлагается включить признак — использование достижений информационных технологий в понятие научной организации труда в уголовное судопроизводство, которая обеспечит достижение целей уголовно-процессуальной деятельности с наименьшей затратой сил и средств, но с получением наилучшего результата.

За последнее время Правительство России предприняло значительные шаги по цифровизации социально-экономической деятельности. В программе Правительства РФ о развитии цифровой экономики заявлено создании экосистемы цифровой экономики Российской Федерации, в которой данные в цифровой форме являются ключевым фактором производства во всех сферах социально-экономической деятельности и в которой обеспечено эффективное взаимодействие, включая трансграничное, бизнеса, научно-образовательного сообщества, государства и граждан¹³³. В программе отмечается о необходимости создавать среду, которая создает условия для развития платформ и технологий и эффективного взаимодействия субъектов рынков и отраслей экономики (сфер деятельности) и охватывает нормативное регулирование, информационную инфраструктуру, кадры и информационную безопасность. В Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации отмечено, что в информационном обществе информация и уровень ее применения и доступности кардинальным образом влияют на экономические и социокультурные условия жизни граждан¹³⁴. В ближайшее время должна быть построена экосистема цифровой экономики, в которой необходимо обеспечить партнерство организаций, постоянное взаимодействие принадлежащих им технологических платформ, прикладных интернет-сервисов, аналитических систем, информационных систем органов государственной власти Российской Федерации, организаций и граждан.

Перспективное значение для уголовного судопроизводства имеет Концепция создания и функционирования национальной системы управления данными, состоящая из взаимосвязанных элементов информационно-технологического, организационного, методологического, кадрового и нормативно-правового характера и обеспечивающая достижение целей сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения и уничтожения государственных данных, обеспечения качества государственных данных, включая их систематизацию и гармонизацию¹³⁵.

Предложения Правительства РФ по формированию цифровых платформ, цифрового профиля гражданина должны обеспечить создание и функционирование информационно-технологических элементов национальной системы управления данными, а также их взаимодействие с информационными системами государственных органов¹³⁶.

Ярким примером использования данных можно наблюдать на примере уголовного судопроизводства США, где по общему правилу, согласно доктрине hearsay, документы считаются производными доказательствами и не принимаются судом. Содержание доказательственной информации, содержащейся в документах, доводится до суда свидетелями, т. е. людьми составившими, хранившими, обнаружившими этот документ. Но суды США, как правило, принимают электронные (цифровые) документы, если доказано, что они подпадают под исключение, предусмотренное для хозяйственных документов. Согласно правилу 803 (6) Федеральных правил доказывания США они называются «Документы регулярно осуществляемой деятельности». Данная норма к ним относит: меморандум, отчет, изложение или сводка данных в любой форме о действиях, событиях, условиях или заключениях, составленные лицом, обладающим соответствующей информацией, или на основе полученной от такого лица информации, если такие документы ведутся в рамках регулярно осуществляемой хозяйственной деятельности и если такая деятельность предполагает регулярное составление меморандумов, отчетов, изложений или сводок данных согласно показаниям ответственного лица или иного надлежащего свидетеля, если источник информации, способ или обстоятельства получения не указывают на их недостоверность. При использовании в настоящем пункте понятие «хозяйственная деятельность» включает коммерческую деятельность, деятельность учреждения, объединения и любую профессиональную деятельность, в том числе осуществляемую не с целью извлечения прибыли¹³⁷.

Применяя эти критерии, суды США указывали, что электронные (цифровые) документы могут быть допущены в качестве хозяйственных документов, если они составлялись и велись в соответствии со стандартной процедурой, что свидетельствует об их достоверности¹³⁸.

Из сказанного следует, что суды США в большинстве случаев доверяют надежности работы компьютерных программ, которая может быть установлена, а тем более пользователи программы регулярно полагаются на нее в ходе обычной хозяйственной деятельности¹³⁹. Таким образом, судом сформирован довод о том, что обстоятельства обычной хозяйственной деятельности указывают на их достоверность, по крайней мере, если абсолютно ничто в документе не позволяет усомниться в ней¹⁴⁰.

Как ранее было отмечено, что главный способ собирания доказательств это производство следственных действий, а протокол основной способ фиксации доказательственной информации. Этот способ можно признать эффективным, если проводить следственные действия с использованием цифровых технологий, а наряду с протоколом признать иные способы фиксации результатов познания в ходе проведения следственного действия. В научной литературе уже неоднократно отмечалось, что приложения к протоколу в виде видеозаписи, фототаблиц, электронных носителей информации и др. стали намного информативнее, чем сам письменный протокол, составленный следователем. Протокол должен стать одним из способов фиксации доказательственной информации, т. к. одна фотография заменяет тысячу слов, не говоря уже о видеозаписи. Электронный способ фиксации доказательственной информации в дальнейшем легко вписать в электронное уголовное дело, избежав ненужного труда написания бумажных протоколов, хранения многотомных дел, затрачивая на все процедуры огромные средства. Правда при этом, придется поменять способ формирования доказательств, со следственного на судебный.

Например, полицейские Великобритании все сделанные ими заявления, объяснения, сделанные вне полицейского участка, заносят в полицейский блокнот (Pocket Notebook — PNB)¹⁴¹. Согласно Закону о защите данных (Data Protection Act 1998)¹⁴², Закону об уголовных процедурах и расследовании (CPIA)¹⁴³, Закону о полиции и доказательствах по уголовным делам (Police and Criminal Evidence Act 1984)¹⁴⁴, полицейский блокнот является официальным документом, содержащим информацию, которая может быть использована в доказывании. В практических руководствах, детализирующих закон о полиции и доказательствах (Police and Criminal Evidence Act, PACE), сотрудникам полиции предписывается делать запись в электронном записывающем устройстве об отчетах в ходе своей правоприменительной деятельности, составлять любые официальные отчеты на этом устройстве, подтверждать любую информацию электронными записями в этом устройстве, осуществлять идентификационные процедуры, заполнять имеющие там формы документов¹⁴⁵.

Уже на протяжении длительного времени доказала свои преимущества система видеонаблюдения посредством видеокамер, носимых на полицейской одежде (Body-Worn Video). Как отметил главный констебль Энди Марш, преимущества включают в себя наилучший сбор всех доказательств и более скорое осуществление правосудия, разрешения дел посредством ранних заявлений о признании вины. Это также может помочь в вынесении более справедливых приговоров и помочь уменьшить бюрократию в рамках процессов уголовного правосудия, сосредоточив внимание на защите потерпевших от преступлений. Эта технология поддерживает прозрачность деятельности полиции и формирует доверие населения к сотрудникам полиции¹⁴⁶.

В уголовном судопроизводстве Австралии деятельность в ходе расследований должна регистрироваться в электронном или письменном виде (should be recorded electronically or in written form) в современной информационно-технологической системе управления расследованиями с использованием хронологической последовательности. В целях обеспечения прав и свобод граждан, вовлеченных в уголовное судопроизводство, а также повышения эффективности процесса расследования преступлений были разработаны Австралийские правительственные Стандарты расследования (The Australian Government Investigations Standards, AGIS), которые устанавливают минимальные стандарты для государственных органов Австралии, проводящих расследования преступлений. Первые стандарты были опубликованы в 2003 году¹⁴⁷, но с приходом цифровых технологий стандарты в 2011 году были усовершенствованы¹⁴⁸.

Довольно подробно в законодательстве Австралии регламентируется применение информационных технологий при допросе подозреваемых. На основании Закона о полномочиях и обязанностях полиции (Police Service Administration Act, ст. 4.9)¹⁴⁹ было разработано руководство по использованию информационных технологий при допросе подозреваемых (Digital Electronic Recording of Interviews and Evidence Manual)¹⁵⁰. Электронная запись допроса с уполномоченными лицами осуществляется с помощью стандартного комбинированного оборудования для аудио- и видеозаписи.

Допускаются исключения в применении электронной записи, если стандартное оборудование недоступно по какой-либо причине, тогда допрос должен быть записан с помощью другого электронного записывающего оборудования, например, персонального записывающего устройства (personal recording device, PRD). Если даже такое записывающее оборудование недоступно, допрос должен быть записан с помощью печатного устройства или в официальной записной книжке полиции или каким-либо другим способом одновременной записи допроса. Требования к письменному протоколу признания допрашиваемого подозреваемого установлены ст. 437 Закона о полномочиях и обязанностях полиции.

Любые признания или признательные заявления, сделанные в полевых условиях на месте происшествия или при задержании лиц, должны регистрироваться с помощью персонального записывающего устройства (personal recording device, PRD) или приниматься в любом последующем, записанном в электронном виде допроса.

В современных условиях цифровизации общества в США сформирована правовая основа для использования электронного документооборота в судах¹⁵¹. В федеральных судах и судах штатов разработаны руководства по использованию электронного документооборота¹⁵², правила и регламенты по использованию электронных автоматизированных банков данных¹⁵³. Прокуроры и другие участники уголовного процесса могут подать в суд в электронном виде с использованием системы электронного документооборота подготовки уголовных дел для рассмотрения федеральными судами (Case Management and Electronic Case Files (CM/ECF) system)¹⁵⁴.

Изучение литературы и законодательства свидетельствует, что термин «электронный документооборот» (Electronic case files, ECF) уже давно является составной частью научной доктрины, законодательства, руководств, регламентов правоохранительных органов и судов, а самое главное практики применения, что отражает информационно-технологический прогресс в обществе. Еще в 1997 году в США была проведена серьезная разъяснительная и подготовительная работа сотрудниками Административного управления судов, подготовлены проекты документов для всех сотрудников судебной системы, а главным образом судей¹⁵⁵. В указанном документе инициировано обсуждение среди судей, сотрудников суда, адвокатов и других заинтересованных лиц действия по осуществлению перехода от бумажных документов к электронным делам в федеральных судов. В ходе широкого обсуждения вырабатывались общие подходы и минимальные национальные стандарты электронного документооборота. Кроме того, в практических пособиях обсуждался опыт судов, которые уже внедрили систему электронного документооборота при производстве по делам различных категорий. В работе ставились и обсуждались ключевые вопросы об ускорении производства, материальных выгодах и экономических преимуществах, процессуальной экономии. Среди основных преимуществ скорейшего внедрения системы электронного документооборота названы: доступ граждан к материалам дела; сокращение соков рассмотрения дел; облегчение персонала судов к уголовным и гражданским делам; экономия затрат и повышение эффективности за счет повышения производительности и более эффективного использования персонала, помещений, пространства и других ресурсов; уменьшенная физическая обработка, обслуживание и копирование файловых документов; улучшенное планирование и составление расписания рассмотрения дел; облегчение статистической отчетности; повышение точности и эффективности ведения информации.

Современные системы электронного документооборота во всех штатах закрепляют права сторон представлять документы в электронной форме по уголовным делам. Суд призывает участников уголовного судопроизводства максимально использовать возможности системы электронного документооборота насколько это практически возможно. Определяя сферу подачи электронных документов, системой электронного документооборота Калифорнии стороны прямо обязываются подавать все документы в электронной форме (must be electronically filed).

Возвращаясь к российской уголовно-процессуальной деятельности подчеркнем положения ст. 86 УПК, в которой наряду со следственными действиями указаны «иные процессуальные» способы собирания доказательств. Полагаю, что именно в этой норме заложен огромный потенциал для использования информационных технологий в уголовном судопроизводстве и цифровизации уголовно-процессуальной деятельности. Все процессуальные действия, не запрещенные законом, а не только следственные действия, должны быть использованы при собирании доказательственной информации из различных баз данных, систем видеонаблюдения, государственных и негосударственных информационных систем, сетей сотовой связи, навигационной деятельности, спутниковых систем и иных, вновь создаваемых перспективных цифровых источников. Для внедрения изложенного подхода следует упростить уголовно-процессуальную форму фиксации доказательственной