Юридическая наука в современном мире:
Россия и Болгария

Монография

Под общей редакцией 
доктора юридических наук 
Е. А. Фроловой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340(470+571+497.2)

ББК 67.0(2Рос+4Бол)

Ю70

Редакционная коллегия:
Фролова Е. А., доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова (председатель редакционной коллегии);
Жуков В. Н., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;
Козлова Н. В., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, заместитель декана юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова по научной работе;
Корнев В. Н., доктор юридических наук, профессор, проректор по научной работе Российского государственного университета правосудия, заведующий кафедрой конституционного права имени Н. В. Витрука;
Вълчев Д., доктор права, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права, декан юридического факультета Софийского университета имени св. Климента Охридского;
Стоилов Я., доктор права, профессор, руководитель кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Софийского университета имени св. Климента Охридского;
Гройсман С., доктор права, главный ассистент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Софийского университета имени св. Климента Охридского.

Рецензенты:
Сафонов В. Е., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой истории права и государства Российского государственного университета правосудия;
Щерстобитов А. Е., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

В марте 2019 г. на юридическом факультете Софийского университета имени св. Климента Охридского состоялась российско-болгарская научная конференция на тему «Quo vadis, Justitia? Развитие правовых систем с позиции юридических факультетов». Настоящая монография обобщает материалы, отражающие и развивающие проблематику данной конференции.

В историко-теоретическом ракурсе показаны проблемы методологии, философии, социологии права, отраслевой юридической догматики. Материал основан на первоисточниках.

Предназначена юристам, философам, социологам, а также всем, кто интересуется теорией права и современными проблемами отраслевой юридической науки.

Изображение на обложке взято с ресурса Shutterstock.com

УДК 340(470+571+497.2)

ББК 67.0(2Рос+4Бол)

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

Вместо предисловия

Данная работа стала возможна благодаря творческим усилиям авторов — именитых российских и болгарских правоведов и только начинающих путь научного творчества молодых талантливых исследователей. Не ставя перед собой модных в настоящее время задач связать свое имя с экстравагантными терминами и неординарными конструкциями, авторы следовали принципу «Бритвы Оккама» — не умножать без необходимости уже известные сущности. Замысел авторов — показать теоретический арсенал для решения тех практических вопросов в области юриспруденции, которые возникали на протяжении многих веков и остаются востребованными для современного состояния права и государства. За кажущейся мозаичностью авторских текстов стоит искреннее желание каждого ответить своим научным опытом на сакраментальный вопрос: QUO VADIS, JUSTITIA?

Выражаем благодарность генеральному директору издательства «Проспект» кандидату юридических наук Л. В. Рожникову и всему коллективу издательства за большую помощь в подготовке этой книги к опубликованию, а также коллегам из Софийского университета имени Св. Климента Охридского за плодотворное научное сотрудничество.

Е. А. Фролова

МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ: ИСТОРИЯ И ТЕОРИЯ

Quo vadis, justitia?
Развитие правовых систем с позиции юридических факультетов

Вступительное слово на научной конференции, организованной Юридическим факультетом Софийского университета имени Святого Климента Охридского совместно с Юридическим факультетом МГУ имени М. В. Ломоносова (проведена в Софийском университете имени Святого Климента Охридского 14 марта 2019 года)

Даниел Вълчев

Дорогие коллеги, уважаемые гости, дамы и господа, я рад возможности выступить на этом форуме.

1. Начну с того, что для нас, преподавателей Юридического факультета Софийского университета, этот круглый стол одновременно восстанавливает хорошую (хотя и подзабытую в последние годы) традицию и, надеюсь, ставит начало новому этапу плодотворного и перспективного сотрудничества между юридическими факультетами Софийского университета и МГУ. Верю, что вокруг этой оси сотрудничества будут развиваться отношения и с другими университетами в русскоязычном пространстве.

Мной были упомянуты наши традиционные отношения, и я хотел бы внести уточнение. Вряд ли необходимо особо отмечать вековые связи между нашими народами, развивавшиеся в разной (иногда сложной) политической среде, но всегда черпающие энергию из кладезя общих духовных ценностей Православия и славянства, родства между нашими языками и, разумеется, нашей близкой, а в какие-то моменты и общей историей.

Позволю себе, однако, сказать кое-что личное. Когда осенью 1983 года я начал свое обучение на Юридическом факультете Софийского университета, самым популярным учебником Общей теории права (тогда этот предмет назывался «Теория государства и права») был недавно переведенный на болгарский язык двухтомный курс С. С. Алексеева. Его значение для развития болгарской общей теории права поистине впечатляет — и поныне во многих теоретических юридических исследованиях болгарских авторов чувствуется влияние этой работы. Скажу еще, что к первому своему экзамену в Университете (экзамен по Истории политических и правовых учений) я готовился почти только по учебнику Владика Нерсесянца. Когда в конце 1988 года начал работать над докторской диссертацией (тогда аспирантурой), первым руководителем кафедры, в которую я был зачислен и которой сегодня имею честь руководить, был этнический русский, долгие годы проживавший в Болгарии Владимир Захаров, к памяти которого храню глубокое почтение.

2. Все это происходило более 30 лет назад. Мир сегодня иной. За несколько десятилетий в системе внутреннего права немалой части европейских стран (в том числе и в двух наших странах) произошли глубокие и даже драматические изменения. Получила развитие и окрепла такая наднациональная правовая система, как право Европейского Союза, которая после присоединения Болгарии к Союзу находится в интенсивном взаимодействии с нашим внутренним правом. Мы стали свидетелями и интересного этапа в развитии системы международного права. Этот этап начался в начале девяностых годов как тенденция централизации (логическое следствие прогнозов установления однополюсной мировой политической модели), за которой в последние годы последовало отчетливо выраженное возвращение маятника в сторону Вестфальской модели международного политического и правового порядка.

3. Когда с моими коллегами мы обсуждали предложенную тему проведения этого круглого стола (Quo vadis, Justitia? Развитие правовых систем с позиции юридических факультетов), я снова задумался о смысле юридического образования, о том, что получает студент в результате своего пребывания на юридическом факультете. Несколько лет назад, когда я опубликовал первую часть своего курса Общей теории права, старался отметить значение вопроса о юридическом мышлении для правового познания. Мой тезис сводился к тому (и продолжает оставаться таким), что юридическое образование дает определенный объем знаний о национальном правовом порядке и о других правовых системах, но в силу их динамики (особенно сегодня) эти знания не могут иметь столь устойчивый характер, сколь имеют, например, знания о языке, о теле человека или о других закономерностях в физическом мире. Преподавание на юридическом факультете, наверное, создаст у студентов и представление о связи между правом и справедливостью, но вряд ли может массово утвердить определенные ценностные критерии (в еще меньшей степени в период динамических перераспределений ценностей и вероятного возврата к жестким идеологическим противопоставлениям). То, что мы, преподаватели юридических факультетов, однако, должны сделать, это научить наших студентов мыслить юридически. Это означает воспринять юридический метод в осмыслении права если не в качестве единственного, то, по крайней мере, как основной. По-моему, метод научного исследования предполагает наличие, по крайней мере, трех элементов.

В первую очередь в методе присутствует выбранная точка зрения (находится ли исследователь внутри объекта или за рамками объекта, является ли участником процесса или наблюдателем процесса, изучающим актуальное состояние или процесс, или прежнее состояние, или предшествующий процесс и т. д.). Юридический метод предполагает наличие внутренней точки зрения в отношении права — проведение исследования с позиций реального или гипотетического судьи, для которого научные результаты могут быть полезны при разрешении юридического спора.

На втором месте научный метод распространяется на способы взаимодействия с объектом исследования (наблюдение, разделение на части, позиционирование в конкретной среде, воздействие со стороны веществ, лучей, температуры и т. д.). Юридический метод предполагает восприятие правовой нормы в качестве основной объяснительной схемы — ни природные, ни социальные факты не обладают юридическим значением, если не ввести их в условие отношения с правовой нормой.

И на третьем месте в состав метода следует включить правила мышления при решении задачи, соответствующие точке зрения, в том числе соответствующий понятийный аппарат (например, принятие десятичной системы или аксиоматическое принятие понятий «точка» и «равнина» в математике). То есть принять, что юридическая наука располагает набором основных понятий, имеющих определенное содержание, логически связанных между собой, а процессы рассуждения, посредством которых выводится юридическая значимость на базе конкретной ценности или факта, как правило, запрещены.

Сегодня, несколько лет спустя, мне следует признать, что с дидактической точки зрения, по-моему, сказанное имеет столь же большое значение, но этого недостаточно. Хоть и в зрелом возрасте у меня всегда был некий кантианский настрой и я принимал, что ранжирование ценностей, как правило, иррационально, вопрос о ценностях и их воплощение в правовых системах кажется мне все более значимым. Продолжаю считать, что разграничение между нормой, фактом и ценностью имеет основополагающее значение для корректного правового мышления. Продолжаю также утверждать, что несправедливость является содержательным идеалом права, а мир — его формальный идеал. Признаю, однако, что проблемы, связанные с влиянием ценностно заряженной непосредственной среды права, кажутся мне все более важными.

Вопрос «чему учим студентов на юридических факультетах?» приобретает дополнительную плотность, когда отдаем себе отчет в том, что эти студенты — будущие судьи. И в таком случае правово-философский и правово-теоретический вопрос о связи между правом и справедливостью (или каким-либо среди других измерений морали) может быть сведен к нескольким простым вопросам:

а) учим ли мы будущих судей применять строго закон, даже когда он несправедлив;

б) или ожидаем от них применять закон единственно тогда, когда считают его справедливым;

в) или готовы (после столь долгих веков поиска) предложить им четкий ответ на вопрос, когда следует придерживаться пункта а) и когда б).

Если использовать слова, написанные М. Ю. Лермонтовым в предисловии к «Герою нашего времени», мы могли бы задаться вопросом: не злая ирония ли это? Я бы ответил, как он: Не знаю.

4. Наконец, хотел бы еще раз приветствовать наших гостей, поблагодарить их и моих коллег из Юридического факультета Софийского университета за интерес к круглому столу и за готовность участвовать в его организации и проведении. Хотел бы специально поблагодарить д-ра Гройсмана, ученого секретаря Юридического факультета, который был мотором работы по организации форума и благодаря энергии, настойчивости и такту которого его проведение стало возможным.

Желаю успеха всем участникам!

Социология права и история

Вячеслав Николаевич Жуков

История как категория социологии права

Социология — наука, направленная на обработку эмпирического материала и ставящая своей целью выявление законов, действующих в обществе и его институтах. Предметом внимания социологии выступают, конечно, современные общества, но «главный фактический материал, — убежден классик русской социологической мысли Н. И. Кареев, — социолог будет всегда получать из изучения прошлого». «Само исследование современных социальных явлений, — утверждает он, — может дать настоящие плоды под условием изучения не только взаимной связи между этими явлениями, но и породивших их причин в прошлом, равно как и тех следствий, которые должны обнаружиться лишь тогда, когда сами эти явления сделаются фактами прошлого. С другой стороны, многие факты современности получают надлежащее освещение лишь тогда, когда к объяснению их мы привлекаем аналогичные факты, наблюдавшиеся в прошлом, или когда знаем генезис объясняемых нами фактов. Наконец, то, что мы называем современностью, так сказать, с каждою новою минутою само делается прошлым, т. е. становится достоянием истории. Но самое важное — это то, что в летописях исторической науки мы имеем такое громадное количество социологического материала, какого нам не дает и дать не может непосредственное наблюдение над окружающей нас действительностью»¹.

С самого начала своего профессионального становления в XIX в. социология была тесно связана с историей. Совсем не случайно у А. Сен-Симона и О. Конта важной составляющей их систем становится теория трех стадий развития человечества. Поиск ими закономерностей не мог ограничиться современным обществом, они нуждались в опоре на фактический материал европейской и мировой истории. Более того, как верно замечает П. Штомка, европейская социология XIX в. возникает в ответ на попытку объяснить великий переход от традиционного общества к современному². Трансформация европейских обществ от феодализма к капитализму, от натурального хозяйства к промышленному производству, от сословного строя и обычного права к демократии и буржуазной юстиции требовала своего осмысления и новых теоретико-методологических подходов.

В XIX в. наблюдается интенсивная дифференциация гуманитарных дисциплин, в качестве самостоятельных отраслей знания оформляются история и философия истории, где требовались обобщение исторического знания и выявление возможных законов общественного развития. Социология, образно говоря, нашла свое место между этими двумя дисциплинами, стремясь уйти от конкретики и описательности истории, с одной стороны, и высоких абстракций философии истории — с другой. Особенность ранней социологической мысли (О. Конт, Г. Спенсер, Э. Дюркгейм, Ф. Теннис) состояла в том, что она пыталась строить глобальные эволюционные схемы, слабо связанные с историческими фактами. История часто рассматривалась как механистический, фаталистический процесс, прогрессивно развивающийся и не знающий уклонений от магистрального пути. Именно на этом фоне возникали разнообразные общественные идеалы, утопии, создавалась традиция социального прожектерства. Подлинно исторический подход (с известными оговорками) продемонстрировали К. Маркс и М. Вебер, включив в научный оборот богатейший материал европейской и мировой истории.

Две мировые войны и тоталитарные режимы в Европе вызвали волну критики против гуманитарных наук (философии истории, социальной философии, социологии), ставивших своей целью отыскать закономерности в истории. Главной мишенью здесь стал марксизм, подчинивший своему влиянию половину мира. Исторический подход в обществоведении (в том числе в социологии) был назван историцизмом, под которым понимались слепое преклонение перед законами истории, вера в их незыблемость, убежденность в фатальном исходе исторических событий.

На передовом рубеже этой критики находился К. Поппер, провозгласивший релятивизм всякого научного знания. Он предложил считать любое знание результатом договоренности научного сообщества, а историю рассматривать как итог случайных и разнообразных условий, заранее непредвиденных. Человеческая история, полагал он, уникальна, в ней господствуют случайность, иррациональность, что делает ее непредсказуемой. Универсальных законов эволюции нет, эволюция обществ есть уникальный исторический случай, не имеющий аналогов. Вера в историческое предназначение есть простое суеверие. Курс человеческой истории нельзя предсказать ни научными, ни какими-либо другими рациональными способами. «Социальная инженерия», т. е. попытка использовать знания необходимых тенденций для формирования социальных институтов, иррациональна, утопична и обречена на неудачу. Историцизм приводит к фатализму, пассивности, способствует установлению тоталитарных режимов. И наконец, историцизм пагубно повлиял на социологию, сделав из нее социальный миф³.

Если в Европе социология изначально рождалась в тесной связи с историей, то в США такой связи поначалу не было. Здесь социология возникла в обществе, бедном историческими традициями, и была направлена на изучение структуры и функционирования американского общества (очень пестрого по своему составу). Американская социология была подчинена решению конкретных научных проблем, привлечение материала всемирной истории не входило в ее задачи⁴.

Несмотря на критику, социологи Запада и после Второй мировой войны продолжали использовать исторический подход, а интерес к истории постепенно усиливался. Своеобразным итогом данного процесса стало формирование исторической социологии влиятельного направления, в рамках которого выделяют три взаимосвязанных подхода.

Первый — касается социологических концепций, разрабатываемых для описания и анализа исторических данных, а также для решения проблем в том случае, когда нужен более высокий уровень обобщений, чем обычно применяют историки, т. е. при необходимости выявления социальных закономерностей с помощью социологического анализа исторического развития (Ф. Знанецкий, У. А. Томас, Е. Б. Бальтцель, Р. Хеберле, В. Канман и др.). Для второго — характерно использование исторических данных для иллюстрации или проверки тех или иных социологических концепций, а также в целях построения других модифицированных теорий (Беккер, Барнз, Уоллерстайн, А. Бесков и др.). Согласно третьему подходу (X. Мариампольски, Д. С. Хаджес) историческая социология представляет собой не столько теорию, сколько комплекс методов анализа исторического развития общества.

На сегодняшний день на Западе не существует общей теории исторической социологии, и многие авторы предпочитают использовать сразу несколько теорий, рассчитывая тем самым обеспечить объективность исследований. Определенное распространение в исторической социологии имеют в настоящее время циклические теории («конфликтный цикл» Зиммеля, «экологическое преемствование» Парка, «цикл расовых отношений» Богардуса и др.). Начиная с 60-х годов западные социологи все чаще обращаются к теории Маркса, истолкованной, как правило, в духе неомарксизма, пытаясь использовать отдельные ее положения для обоснования своих социолого-исторических концепций. В современной западной исторической социологии важное место занимают прикладные социолого-исторические исследования, результаты которых часто используются в процессе принятия политических решений (работы Г. Беста, В. фон Гиппеля, X. Матцерата, Г. У. Вейлера, В. Цапфа, Д. Гримма — в ФРГ, Д. Аптера, А. Гершенкрона, С. П. Хантингтона и др. — в США)⁵.

Поскольку история является предметом социологии, социологический срез истории государства и права — важная составляющая социологии права. Социологический анализ политико-правовых институтов без их включенности в широкий исторический контекст всегда будет неполным.

Характерная черта общественной жизни, человеческой истории — противоречивость, антиномизм, т. е. наличие двух взаимоисключающих явлений, одновременно связанных между собой органическим единством. История государства и права — часть истории человечества, а значит, на нее в полной мере распространяются все антиномии человеческого бытия. На первый взгляд способ рассмотрения истории через призму антиномий, как череды диалектических противоречий, ближе к философии, чем к социологии. Но это не так. Социология права, если она претендует на статус строгой науки, обязана фиксировать всю противоречивость динамических свойств политико-правовых институтов. Функциональная и структурная взаимосвязанность не только не исключает, но, напротив, предполагает их скачкообразное, часто болезненное и патологическое развитие. Старое и новое, здоровое и больное, прогрессивное и регрессивное, рациональное и иррациональное парадоксальным образом уживаются в единой ткани государства и права.

Весь этот комплекс поразительных сочетаний необходимо исследовать.

Закономерность и уникальность

Трудно спорить с тем, что социология права — строгая наука, стремящаяся к выявлению законов в процессе происхождения, развития и функционирования государства и права. Вместе с тем следует отдавать себе отчет в том, о каких законах идет речь и на каком пространственно-временном отрезке они действуют. Вопрос следует поставить даже шире: в каком смысле социология права является наукой и каковы ее эвристические возможности? Только решив данные вопросы, можно будет с большей или меньшей степенью уверенности говорить об объективных свойствах государства и права.

С полной уверенностью можно утверждать, что окончательное становление теории науки связано с именем И. Канта. Его «Критика чистого разума» поставила научное познание на прочную основу агностицизма, разделив предмет познания на феномены и ноумены. Было четко и точно сказано, что у человеческого познания есть свой предел, определяемый спецификой самого мышления. Одна из главных идей звучала так: наше представление о мире есть не столько отражение его объективных свойств, сколько форма человеческого мышления. Например, пространство и время — это не объективные свойства материи, а априорные формы рассудка.

Гносеология Канта получила свое развитие в различных направлениях неокантианства, оказавших громадное влияние на формирование европейской гуманитарной науки. Особую роль сыграла Баденская школа во главе с Г. Риккертом и В. Виндельбандом, которые во многом определили методологические основы немецкой социологии второй половины XIX — первой трети XX вв. (М. Вебер, А. Вебер, Г. Зиммель, В. Зомбарт, К. Манхейм).

Один из классиков немецкой социологии Г. Зиммель так высказался о кантианской гносеологии: заслуга Канта состоит в том, что он освободил личность от власти природы и истории (историцизма). Поскольку личность продуцирует природу как свои представления и общие законы природы как формы нашего духа, бытие природы подчинено нашему суверенному Я. То же должно стать с историей, которую следует подчинить свободному человеческому духу. Иными словами, не история должна навязывать свое представление личности, тем самым сковывая ее, а сама личность должна формировать наше знание об истории. «Познаваемого человека творят природа и история, но познающий человек творит природу и историю»⁶. Выспренность риторики и велеречивые восклицания о свободе не должны смущать, так как суть мысли абсолютно верна: научное познание и знание есть проявления человеческой субъективности, представляющие собой форму мышления субъекта, задаваемую особенностями человеческого сознания.

Основоположники Баденской школы неокантианства различают науки о природе и науки о культуре. Первые имеют дело с миром, где господствуют каузальность, закономерность, повторяемость, вторые исследуют сферу человеческого духа, уникальной по своей природе, проявляющей себя в ценностных установках и основанной на них культуре. Научное познание использует два основных метода: генерализирующий (номотетический) и индивидуализирующий (идиографический)⁷. При исследовании природы главную роль играет генерализирующий метод, при изучении культуры — индивидуализирующий.

Суть номотетического метода состоит в том, что под класс явлений подводится некий общий знаменатель, имеющий характер закона. Номотетический метод применим только там, где есть повторяемость, где явления включены в некую закономерность. Идиографический метод, напротив, призван установить и описать объект как единичный, уникальный, неповторимый. Идиографический метод, подчеркивает Риккерт, также является научным, так как использует средства логики: подводит явление под общезначимую ценность, выявляет причинно-следственные связи внутри изучаемого явления. Вместе с тем генерализирующие науки более или менее близко стоят к абсолютной истине, идиографические — не находятся ни в каком отношении к абсолютной истине, так как руководящие принципы их образования являются исключительно фактическими оценками, сменяющими друг друга, как волны в море. Различных исторических истин столько же, сколько существует культурных кругов (научная среда, принимающая единую систему ценностей).

За рассуждениями о методах фактически стоял вопрос о существе социальных отношений. Было заявлено, что социальная материя принципиально отличается от природной, что мир природы строится на каузальности и повторяемости, мир культуры — на свободе воли и ценностях. Такой подход предполагал полное отрицание повторяемости законов в истории, а сама всемирная история объявлялась фикцией (так как невозможно подвести единые ценности под все человечество). То, что обычно называют законом истории, есть, утверждали неокантианцы, обычная формализованная ценность. Говорить об истории имело смысл только применительно к какой-то социальной общности, имеющей единые ценности. В данном случае речь шла, как правило, о народе, имевшем свой мир ценностей, свою уникальную культуру.

Более того, сама природа также объявлялась уникальным явлением, если рассматривать ее как единое целое. Если взять планету Земля, Солнечную систему, галактику или Вселенную как отдельный организм, то все это — уникальные объекты. Закономерности внутри этих объектов, конечно, есть, но они локальны и не способны повлиять на их единичность и уникальность. Такая же логика распространяется и на общественные явления: локальные закономерности там есть (их исследуют номотетические науки), но они действуют внутри замкнутого, локального, единичного социума (его изучение — дело идиографических наук).

Согласно логике Г. Риккерта и В. Виндельбанда, общество имеет две составляющие — природную и культурную. Общество как часть природы подчинено законам каузальности, в обществе как мире культуры господствуют нормы должного, ценности. Природные проявления общества изучают генерализирующие науки, сферу культуры — индивидуализирующие. К индивидуализирующим наукам Г. Риккерт прежде всего относил философию и философию истории, к генерализирующим — антропологию, психологию, социологию и ряд других. История занимала промежуточное положение: если обнаруживалось тяготение к эмпирике с попыткой вывести из нее социальные законы, то здесь она ближе была к социологии, если было больше философских обобщений, то это уже напоминало философию истории.

При всех своих достоинствах данная классификация остается очень условной, так как невозможно провести четкую границу между природной и культурной компонентами общества, а значит, между науками о природе и науками о культуре. Так, М. Вебер, ученик Г. Риккерта, считал генерализирующий метод главным для социологии, а индивидуализирующий — вспомогательным. Однако тексты М. Вебера говорят, как минимум, о равноправии у него этих двух методов, а сама его историческая социология зачастую напоминает типичную философию истории.

После короткого историко-теоретического экскурса подведем итоги и постараемся ответить на поставленные выше вопросы.

Во-первых, следует согласиться с Г. Риккертом и В. Виндельбандом в том, что история не знает никакой повторяемости, а значит, не имеет неких всеобщих законов. История никогда и нигде не повторилась дважды. Здесь важно не путать всеобщие законы с причинно-следственной зависимостью фактов истории, которые применительно к конкретному отрезку истории всегда единичны. Например, можно и нужно изучать историю тоталитарных режимов на предмет выявления тех условий и причин, которые привели к их возникновению. Причинно-следственная зависимость здесь есть, и гуманитарные науки призваны их установить. Однако следует четко понимать, что, например, совокупность условий, приведшая к рождению национал-социализма в Германии, уникальна и никогда больше не повторится. В другой стране фашизм может возникнуть при наличии своего строго единичного комплекса условий. Повторяемости здесь нет, есть аналогия, схожесть ситуаций, не более того.

Если так называемая всеобщая история не знает закономерностей, если история каждого народа уникальна, имеет свой собственный путь развития, то, соответственно, нет никаких всеобщих законов в истории государства и права. Государство и право отдельно взятой страны неповторимы, уникальны. Происхождение, развитие, функционирование и гибель какого-нибудь конкретного государства может рассматриваться только как единичный факт. Конечно, масса государств возникали и гибли в результате войны, что, кажется, указывает на некий закон, но при этом в каждом случае была своя неповторимая ситуация. Известная в конституционном праве классификация форм государства также очень относительна и условна, так как особенности конкретного государства ломают любую классификацию. Например, республики современной Африки и стран Запада объединяет только название, во всем остальном больше различий.

Во-вторых, кантианцы, разделив действительность на мир сущего и мир должного, верно указали на иррациональный остаток общественной жизни. Изучая животную жизнь общества, социолог выступает в роли своеобразного натуралиста. Поскольку у людей есть одинаковые материальные потребности, физиологические реакции и инстинкты, то вполне правомерно моделировать типовые ситуации с предсказуемым алгоритмом индивидуального и массового поведения. Так, в условиях полного военного окружения войска, как правило, предпочитают сдаваться, но не погибать (хотя даже и во имя высокой патриотической идеи). Массовое поведение убеждает, что страх смерти сильнее патриотизма. Или другой пример — преступность, которая представляет собой массовое, не изживаемое явление. Животные, естественные реакции среднего индивида таковы, что при ослаблении или тем более устранении норм и санкций он обязательно встает на путь преступления. Это — своего рода закон. Общество понимает такую зависимость, и потому появляется уголовное законодательство.

Вместе с тем общество — это не только физиологические реакции, но также область духовности, ценностей и идей. Свобода воли человека очень слабо связана с материальными условиями его жизни, его физиологическими реакциями. Свобода воли принципиально не поддается прогнозированию, что и делает социальное развитие непредсказуемым, а историю государства и права каждого народа — уникальной. Даже социолог натуралистического направления, считающий себя «социальным натуралистом», не может, не попирая здравого смысла, отрицать данный иррациональный остаток. В теоретико-методологическом отношении это значит, что открываемые им социальные зависимости имеют не всеобщий, а локальный характер, и подчинены стихии иррационального. Все это объективно снижает эвристический потенциал социологической науки.

В-третьих, неокантианцы Баденской школы верно отметили конвенциональный характер гуманитарного знания. Хотя сам Г. Риккерт относил социологию к генерализирующим наукам, теоретическая социология (в том числе социология права) — наука во многом индивидуализирующая. Социология права, как она представлена, например, в текстах Е. Эрлиха, Л. И. Петражицкого, С. А. Муромцева или Г. Гурвича, содержит огромное количество ценностных суждений о государстве и праве, что придает данной науке относительный, вероятностный характер. Именно по этой причине многие положения социологии права часто отвергаются сторонниками естественно-правовой школы.

Таким образом, договорный характер социологии права делает относительными все рассуждения о так называемых закономерностях происхождения, развития и функционирования государства и права.

Рациональное и иррациональное

Рациональное и иррациональное, рационализм и иррационализм, рациональность и иррациональность — все эти категории, сформировавшиеся в лоне теологии и философии, могут показаться не вполне уместными применительно к социологии права. Ведь социология — строгая наука, где, как представляется, нет места ничему иррациональному, т. е. находящемуся за пределами разума, недоступному для рационального познания. Тем не менее с самого начала своего возникновения социология принимала в расчет факторы, недоступные человеческому мышлению. Так, социологи-позитивисты первой волны принципиально отказались от поиска сути вещей, сосредоточив свой исследовательский интерес на их внешнем проявлении. Социолог ставил перед собой задачу выявить механизм происхождения и функционирования явления, его структуру, но никак не его сущность. Для социолога была (и продолжает оставаться) вполне приемлемой методологическая установка, согласно которой научное познание не исключает признания сферы иррационального (Бога, первичного хаоса, жизненной силы и т. п.). Иррациональное, полагал социолог-позитивист, существует, оказывает влияние на социальные процессы, что требует специального исследования.

Такой методологический подход продемонстрировал, в частности, М. Вебер, предложив классификацию «идеальных» типов социального действия: 1) целерациональное; 2) ценностно-рациональное; 3) традиционное; 4) аффективное. Целерациональное действие характеризуется ясностью и однозначностью осознания действующим субъектом своей цели, соотнесенной с рационально осмысленными средствами, обеспечивающими ее достижение. Человек или социальная группа выстраивают свое поведение, опираясь на логику, диктуемую объективными условиями жизни. Цель и стремление ее достигнуть — следствие доводов разума, вырастающих на почве фактов. Ценностно-рациональное действие основано на вере в самодостаточность ценности (религиозной, этической, эстетической и др.). В данном случае поведение строится не столько на доводах разума, сколько на вере в авторитет ценностей. «Ценностная рациональность», абсолютизируя ценность и в этом смысле уходя от реальности, содержит в себе нечто иррациональное. Традиционное действие формируется на основе подражания тем или иным образцам поведения, закрепленным в культуре и не подлежащим рациональной критике. Данный тип поведения отличается автоматизмом, стремлением ориентироваться на привычное и повторяющееся, существенным снижением творческого отношения к жизни. Аффективное действие полностью подчинено эмоциям субъекта и дальше всего расположено от рационального осмысления действительности.

Как видим, из четырех возможных типов человеческого поведения только один непосредственно основан на разуме, остальные — на чем-то иррациональном. Фактически М. Вебер констатирует, что большинство человеческих поступков имеют иррациональную природу. Конечно, если индивиды и человеческие коллективы (большие и малые) руководствуются в своих действиях по большей части не разумом, а верой, авторитетом или страстями, это совсем не значит, что социологическая наука должна расписаться в своем бессилии и отказаться от изучения социальных феноменов. Наука может и обязана изучать механизм человеческого поведения, но его иррациональная природа будет для нее недоступна.

История государства и права убедительно демонстрирует, что происхождение, развитие и функционирование данных институтов обусловлены одновременно рациональными и иррациональными факторами, их причудливым взаимодействием.

Рациональный ход истории лучше других показали Гегель, К. Маркс и М. Вебер.

Философия Гегеля стала одной из вершин рационалистической европейской мысли Нового времени. Традиция рационализма воплотилась в идее мирового разума, который, разворачиваясь во всемирной истории, проходит ряд стадий по пути все более полного его развития. Несмотря на хаотичные, противоречивые интересы отдельных индивидов и народов, мировой разум формирует некую единую логику истории, подчиняя ей все человечество. На стадии объективного духа мировой разум материализуется в государстве и праве. Стержнем данного процесса является саморазвитие идеи свободы, имеющей три фазы: восточный мир (свобода принадлежит одному), греко-римский мир (свобода некоторых), германский мир (свобода всех). Иными словами, свобода, по Гегелю, — требование разума, а государство и право — институты, где идея разума, свободы, т. е. в конечном счете человеческой рациональности, проявляют себя в высшей степени. Если в гражданском обществе господствуют стихия материального интереса, животные качества человека, то государство являет собой образец высшей духовности, подчиняющий эгоизм индивидов разуму нации. Прогресс истории, по Гегелю, и состоит в том, что разумное, рациональное вытесняет из жизни общества иррациональное. Практически речь шла об усилении роли государства и права как разумных началах человеческого бытия.

Апофеозом рационализма выглядит доктрина К. Маркса, который представил ход истории как борьбу угнетенных масс за свои права, как движение человечества к коммунизму. В марксизме пролетариат выступает субъектом социального реформаторства, способного на основе принципов научного социализма построить бесклассовое общество, лишенное антагонистических противоречий. Государство упраздняется, так как появляется человек нового, высшего типа, моральные и интеллектуальные качества которого позволяют перейти к самоуправлению. Базовые положения марксизма просто пропитаны верой в возможности человека рационально организовать свою жизнь. К. Маркс убежден в неизбежном радикальном изменении сознания людей в сторону все большей его рационализации.

Одна из целей исторической социологии М. Вебера — показать роль буржуазии в создании общества тотальной рационализации: в области экономики, политики, права, быта, идеологии и, конечно же, религии. Оставляя за скобками вопрос о существовании Бога, немецкий социолог констатировал связь между протестантской хозяйственной этикой и образом жизни европейцев. Блага западной цивилизации — результат способности европейцев к рациональному осмыслению действительности. Углубление рациональности — главный вектор развития Запада, что, однако, влечет за собой утрату индивидуальной свободы.

Действительно, рациональное отношение к миру — существенная черта человека. Организация производства, быта, властных и семейных отношений, наличие морали, обычаев, права — все это говорит о том, что люди, творчески перерабатывая и накапливая знания о мире, стремятся сделать этот мир более удобным для себя, «очеловечить» его. Прав Гегель, утверждая, что государство и право есть проявление разумности человека. Длительность существования, наращивание прочности и эффективности данных институтов доказывают их согласованность с некими фундаментальными законами жизни, открытыми разумом. Прав К. Маркс в том, что людям свойственна целеполагающая деятельность, в результате которой меняется ход истории. Люди приходят к пониманию своей активной роли в формировании общественных отношений и уже целенаправленно осуществляют свою деятельность. Прав М. Вебер в том, что социальный порядок, построенный западноевропейским буржуа, пронизан индивидуализмом и рационализмом. Рыночная экономика приносит больше прибыли, чем феодальная; правовое государство делает жизнь человека более безопасной, а их права — гарантированными; светское общество дает личности больше возможностей для удовлетворения своих потребностей. И все это — благодаря разуму.

Вместе с тем не следует переоценивать роль разума в жизнедеятельности человеческих коллективов и создаваемых ими политико-правовых институтов. Религиозные чувства и инстинкты определяют поведение людей, возможно, даже в большей степени, о чем красноречиво свидетельствуют различные философские учения, обосновывающие иррациональную природу мира и человека. Так, например, многие великие философы пришли к выводу, что в основании бытия лежит жизнь — универсальная, всеобъемлющая и иррациональная субстанция. Одни авторы, давая биолого-натуралистическое толкование категории «жизнь», понимают ее как «волю» (А. Шопенгауэр) или «волю к власти» (Ф. Ницше). Для других (В. Дильтей, О. Шпенглер, Г. Зиммель, Х. Ортега-и-Гассет) жизнь есть основание культур различных народов. Третьи (А. Бергсон) видят в жизни некую космическую силу, воспроизводящую саму себя и творящую новые формы.

Оставляя в стороне метафизические тонкости, вполне уверенно можно утверждать, что современная наука в состоянии установить лишь механизм зарождения и функционирования разных форм жизни, но первоисточник жизни для нее — пока неразгаданная тайна. Причина появления растительного и животного мира, человека — на сегодняшний день иррациональная «вещь в себе».

Если жизнь в своей основе глубоко иррациональна, то почему такие ее проявления, как государство и право, должны относиться только к сфере рационального? Уникальность человеческой истории (истории государства и права) прежде всего обусловлена тем, что она определяется не только географическими и экономическими факторами, но в значительной мере — человеческой волей, иррациональной по своей природе. Это очень хорошо понимали народники (П. Л. Лавров, Н. К. Михайловский), отстаивая свой субъективный метод в социологии. Историю творят, утверждали они, активное меньшинство, критически мыслящие личности. Они своей волей способны определять ход событий, изменять направление истории. И действительно, чем в свое время были бы Франция без Наполеона, Германия — без нацистов во главе с Гитлером, а Россия — без большевиков во главе с В. И. Лениным, Л. Д. Троцким и И. В. Сталиным. Историю творит иррациональная человеческая воля (индивидуальная и массовая), создавая ранее не бывалые, порой причудливые политико-правовые комбинации.

Аристотель и Гегель высказывались в том духе, что идея государства предшествует самому государству, а возникает оно у тех народов, сознание которых уже изначально содержит эту идею. Фактически они разделили народы на государственные (способные создать государство) и негосударственные (неспособные к этому). Трудно спорить с тем, что ментальные особенности народов существенным образом влияют на становление у них государственности, но это совсем не значит, что в основе политико-правовых институтов лежит сознание, некое рациональное начало. Тезис о первичности идеи в деле государственного строительства — умозрительный и требует доказательств, найти которые непросто.

Не менее весомой выглядит аргументация русского консерватора И. Л. Солоневича, для которого подлинная причина всякой государственности — государственный инстинкт народа. Все нации, доказывает он, стремятся создать свою культуру, государственность и, наконец, империю (сильное государство, активно влияющее на формирование международных отношений и ход мировой истории). Если нации этого не делают, то не потому, что не хотят, а потому, что не могут. Нация — единый биологический организм, «сверхиндивидуальное целое», развивающееся по законам отдельного человека. Если индивид, подчиняясь инстинктам продолжения рода, создает семью и накапливает ценности для своего потомства, то и нация поступает таким же образом. Инстинкты в нации могут ослабляться и усиливаться. В первом случае народ оказывается на краю гибели и заканчивает свою историю, во втором — он копит силы и территорию для не родившихся еще поколений. Сходную мысль высказывал Л. Н. Гумилев: каждый народ, проходя цикл своей истории, в определенный период достигает высшей точки развития («пассионарности»), после чего его энергетическая сила постепенно начинает угасать.

Связь между жизненной силой народа и его возможностями в деле государственного строительства отрицать невозможно, но доказать трудно. Возьмем, например, феномен войны, когда напряжение государства достигает предела, а народ проверяется на прочность, жизнеспособность. Историк, социолог или экономист, как правило, находят вполне рациональное объяснение тем или иным войнам, поражению или победе в них различных государств. Вместе с тем война — явление глубоко иррациональное, так как во многом связана с волей, инстинктами и коллективным бессознательным масс. Война несет с собой смерть, война — это гибель на фронтах сотен тысяч и миллионов людей. Нет ничего противоестественнее для человека, чем смерть. И, тем не менее, любое более или менее нормальное государство (а с ним и общество) целенаправленно готовится к войне (наступательной или оборонительной), т. е. планирует гибель больших масс людей. Как верно заметил Н. А. Бердяев, умирать на поле брани можно, только отключив индивидуальное сознание и приобщившись к сознанию массовому, родовому. Для индивидуального сознания смерть (даже на фронте) — неразрешимая болезненная антиномия, ничем не компенсируемая личная катастрофа. Только ощущение себя частью рода, частью коллектива, который будет продолжать жить, примиряет человека с возможностью своей гибели. Государство и общество, рационально, целенаправленно готовясь к войне и будущим массовым жертвам, инстинктивно, на бессознательном уровне апеллируют к феномену жизни как главному условию бытия нации. Инстинкт жизни, инстинкт самосохранения заставляет народ жертвовать частью своего населения. Рационального здесь мало, преобладает иррациональное.

В психоанализе есть категория «рационализация», под которой понимается механизм психологической защиты, стремление рационально объяснить иррациональные, бессознательные влечения и поступки. Идеология патриотизма — один из примеров такой рационализации. Инстинкт жизни, проявляющий себя, в частности, в стремлении нации обеспечить свои материальные интересы, реализовать территориальную и властную экспансию, рождает вполне респектабельную идеологию патриотизма. В истории были случаи (например, Третий рейх), когда нация не стеснялась открыто заявлять о своих эгоистических интересах, но чаще эти интересы все-таки вуалировались, им придавался приличный вид. Что значило быть патриотом Англии, Испании или России где-нибудь в XVII, ХVIII или XIX столетиях? Это означало прямо участвовать или поддерживать территориальную экспансию со стороны своего государства. Как справедливо отметил К. Г. Юнг (автор идеи о коллективном бессознательном), идеология и политика государства не могут стоять выше эгоистических интересов основных масс населения. «Высокая» идеология патриотизма практически всегда вырастает из эгоистических, корыстных интересов рода, племени, нации. Представления Гегеля о высшем этическом назначении государства, вносящего смысл в жизнь общества и отдельных индивидов, есть не что иное, как рационализация грубых инстинктов масс.

Право также одновременно относится сразу к двум сферам — рациональной и иррациональной. И древнее, и особенно современное право явственно демонстрируют целенаправленную деятельность общества по регламентации своей жизни. Памятники права, современные кодексы, законодательная политика государств, юридическая наука свидетельствуют о высокой степени понимания природы и значения права для жизнедеятельности людей. Вместе с тем любая социальная нормативная система (религия, обычай, мораль, право) связана с инстинктами и коллективным бессознательным много теснее, чем часто принято думать. Животная природа людей заставляет их вести себя примерно так же, как популяция пчел, муравьев, волков или слонов. Нормативные системы всех этих коллективов имеют одну фундаментальную причину: выживание рода и обеспечение его воспроизводства. Инстинкт самосохранения заставляет создавать нормы, подчиняющие индивидов единой дисциплине, единому ритму жизни. Человеческие регуляторы намного сложней, чем в животном мире, поскольку вырастают также и на почве осмысленной, целеполагающей деятельности. Но иррациональная, биологическая основа человеческого поведения и его регуляторов от этого никуда не исчезает, меняются лишь пути и формы ее влияния.

Иррациональную природу права убедительно раскрывает психоанализ. Главный руководящий принцип поведения индивидов, сделал вывод основатель психоанализа З. Фрейд, — получение удовольствия (в самом широком смысле этого слова). Неконтролируемое, не знающее преград стремление получить удовольствие делает личность деструктивной, опасной для себя самой и общества. Человеческий коллектив, понимая это, устанавливает правила общего характера, ограничивающие произвол индивидов. Так возникает культура, т. е. система запретов, изначально воспринимаемая человеком враждебно. Человек, по З. Фрейду, — всегда враг культуры, он всегда потенциальный преступник, стремящийся ради получения удовольствия нарушить закон и другие социальные нормы. И зависимость здесь обычно такая: чем сильнее инстинкты, чем выше опасность их разрушительного воздействия, тем более репрессивным становится право.

Когда в современной послевоенной Германии мы наблюдаем целенаправленное ужесточение антинацистского законодательства, то можно сделать вывод о благополучном положении дел: немцы, осознавая опасность фашизма, на законодательном уровне стараются блокировать любые его проявления. В этом проявляются их глубокое осознание проблемы и высокий уровень ответственности. Однако психоанализ говорит и о другой, теневой, стороне дела: жесткое антинацистское законодательство вводится потому, что национализм в Германии еще очень силен. Как сказал бы о современной Германии К. Г. Юнг, коллективное бессознательное, древнегерманский бог Вотан все еще продолжают будить воинственные инстинкты немцев. Действие этого «подсознательного» чувствуется, оно никуда не уходит, искоренить его нельзя, а вот бороться с ним необходимо. В этом смысле антинацистское законодательство — прямое следствие иррациональных сил.

Примеры такого рода можно продолжать бесконечно.

Линейность и цикличность

Воззрения на характер направленности истории распределяются на две крайние противоположные позиции — линейность и цикличность, между которыми бесконечный ряд смешанных вариаций. Полярность точек зрения здесь — не случайность, они вырастают из антиномий фактов самой истории. Вместе с тем историки, философы, социологи, пытаясь установить главный вектор человеческого развития, вынуждены искать собственные критерии и создавать свою систему ценностных координат, что неизбежно вносит в их концепции значительную долю субъективизма.

Напомним, что линейный процесс предполагает направленность, необратимость, сопровождается процессом роста, т. е. расширением, распространением, усложнением и дифференциацией явления. Процесс роста раскрывает внутренние потенциальные возможности, присущие изучаемому объекту с самого начала (т. е. обнаруживает свойства, закодированные в эмбрионе), продолжается непрестанно и не может быть остановлен, развивается постепенно, кумулятивно, проходит различные стадии или фазы (юность, зрелость, старость). Линейные процессы бывают однолинейными (процесс придерживается одной траектории) и мультилинейными (процессы идут по нескольким альтернативным траекториям). Однолинейные процессы могут быть восходящими (прогрессивными) и нисходящими (регрессивными). Разновидность направленных, необратимых процессов — нелинейные процессы, характерные качественными скачками и существенными отклонениями от магистрального вектора социального развития.

Социальный цикл не имеет определенной направленности, хотя и не является случайным. Любое состояние, в котором пребывает система, может повториться в будущем, так как повторение заложено в самой системе. Изменения происходят на коротком интервале времени, но на длительном отрезке времени — нет, поскольку система возвращается в исходное состояние. Циклические процессы делятся на процессы замкнутого цикла и открытого цикла (спиралевидные). Процессы замкнутого цикла могут быть регулярными (равные фазы), ускоряющимися (все более укорачивающиеся фазы) и замедляющимися (все более удлиняющиеся фазы). Среди процессов открытого цикла выделяют восходящие (прогрессивные) и нисходящие (регрессивные)⁸.

Тема направленности истории — пограничная, существует на поле между философией истории и социологией. Если философия, постигая направленность истории, опирается по преимуществу на телеологию и смысл, то для социологии характерен формализованный структурно-функциональный анализ. В середине XIX в. позитивистская социология в форме эволюционизма попыталась разработать свою методологию, сводя процесс познания истории в основном к формальной обработке эмпирического материала. Однако уже к концу XIX в. классический эволюционизм обнаруживает свою ограниченность, и многие социологи обращаются к различным популярным философским школам: марксизму, неокантианству, философии жизни и др. В XX в. связь между социологией и философией только усиливается. Иными словами, при всей своей устремленности к строгой научности социология так и не смогла полностью отказаться от философских (часто приобретающих метафизическое содержание) категорий «цели» и «смысла».

Циклическое восприятие истории — наиболее раннее по времени возникновения. Идея социальных циклов присутствовала уже в мифологии многих культур Древнего мира (Индия, Китай, Египет), но на теоретическом и философском уровнях ее начинают обсуждать в древнегреческой философии (Гераклит, Платон, Аристотель, стоики, Полибий). Особенность циклического мировоззрения древних греков состояла в том, что оно в основном опиралось на ритмы природных явлений. Проведя довольно грубую аналогию между ритмами природы и общества, греческие авторы пришли, в частности, к выводу о круговороте форм государства. Конечно, насыщенность и калейдоскопическая быстрота политической жизни эллинов также повлияли на становление их циклического восприятия, но все-таки главный фактор — механический перенос ритмов природы на социальные явления.

Благодаря христианству мировоззрение европейских народов меняется с циклического на линейное, что сказалось и на обществознании. Начиная с первых христианских авторов, человеческая история, как правило, воспринимается как неуклонное, необратимое движение вперед — сначала в форме провиденциализма, позднее, в эпоху Просвещения, — в виде теории прогресса. В начале XIX в. реакция на европейские революции меняет интеллектуальную ситуацию: поднимается волна консерватизма и пессимизма, что сформировало благоприятную среду для возврата к циклической модели мира. Культурно-исторические типы у Н. Я. Данилевского, локальные культуры у О. Шпенглера, замкнутые цивилизации у А. Дж. Тойнби — все эти концепции во многом продиктованы скептическим отношением к возможностям европейской культуры, ориентацией авторов на консерватизм, антилиберализм и национализм. Они поставили под вопрос универсальность европейских ценностей, предложили отказаться от европоцентризма.

В XX в. теория циклов широко используется в различных отраслях знания: в экономической теории (циклы Н. Д. Кондратьева), социокосмизме (космические циклы А. Л. Чижевского), политической социологии (циркуляция элит В. Парето), исторической социологии (чередование суперсистем П. А. Сорокина) и т. д. При всей оригинальности этих концепций бросаются в глаза их умозрительный характер и тенденциозный подбор фактов. В основе таких конструкций часто лежат умозрительные фикции, субъективные аксиомы, под которые подбирается нужный эмпирический материал. Так, несмотря на всю свою грандиозность и обилие фактов, социолого-историческая концепция П. А. Сорокина выглядит ходульной, малоубедительной, поверхностной. События мировой культуры здесь слабо связаны с идеей чередования культурных типов, а сама она подчинена идеологической задаче: доказать упадок современной западной культуры.

Не меньше теоретических и методологических проблем у линейного (нелинейного) понимания истории. Линейная концепция не может объяснить существования в условиях современности первобытных человеческих коллективов, культура которых застыла на уровне каменного века. Процесс роста здесь напрочь отсутствует. Противоречат линейной концепции постоянные откаты назад, наблюдаемые в истории народов. В XX в. в Европе, этой колыбели гуманизма, поставили на поток массовое уничтожение людей. Тоталитарные режимы продемонстрировали очевидный регресс сознания и политических отношений, стремление, казалось бы, современных, цивилизованных народов вернуться в Средневековье, реанимировав первичные инстинкты и сняв запреты христианской культуры. Сейчас, в начале XXI в., активизация религиозной жизни (ислам, русское православие) во многих регионах мира идет под общим лозунгом возврата в прошлое, к первоначальным национально-культурным и религиозным истокам. Создается впечатление, что огромные массы людей устали от современности и ее проблем и хотят перемен в форме ухода в прошлое. Из этой же череды исторических откатов — идеология политкорректности, представляющая собой новый вид цензуры. Запрет публично называть вещи своими именами в области политических, национальных, религиозных, половых отношений есть не что иное, как погружение в первобытность, превращение в неразвитых, одолеваемых страхами дикарей, свобода которых была ограничена бесчисленными «табу». Замена свободы дискуссий официальными, санкционированными обществом и властью клише является типичным «бегством от свободы» (Э. Фромм). Политкорректность — это стремление (частью осознанное, частью нет) спрятаться от проблем, вместо того чтобы их открыто и честно обсуждать, а затем решать.

Таким образом, линейная и цикличная концепции есть некая условность, которая одновременно и отвергается, и подтверждается фактами истории. Очевидно, что эволюция государства и права — линейный процесс, содержащий развитие, усложнение, повышение мощи и эффективности данных институтов. Между государством и правом Древнего мира и современностью — дистанция огромного размера. Сила власти египетского фараона или римского императора многократно уступает возможностям президента США или премьер-министра Англии. Аппарат современного государства способен держать в повиновении десятки и сотни миллионов людей, контролируя каждый шаг любого из них. Военная мощь ядерной державы в состоянии уничтожить все живое на земле, а не только страну-противника. Массив источников права современного государства, их тончайшая дифференциация, эффективность правового регулирования не идут ни в какое сравнение с правовыми системами прошлого.

Вместе с тем мировая история демонстрирует бесконечный цикл рождения, созревания, расцвета, деградации и краха национальных государств и их права. Возникавшие когда-либо государства до сих пор имели только один главный вектор своего развития — по направлению к деградации и краху. Кто-то может возразить, что современные государства Запада (наиболее сильные в настоящее время), родившиеся еще в эпоху Средневековья, не подают признаков скорой гибели, а, напротив, усиливают свою мощь. На это можно ответить, что, во-первых, у каждого народа и государства есть свой цикл (более или менее длинный), а во-вторых, смена этнического состава населения (что сейчас происходит в странах Европы и США) будет означать гибель данного конкретного государства.

Дилемму линейности и цикличности следует решать с использованием идей, предложенных Баденской школой неокантианства. История каждого национального государства и права уникальна и в этом смысле поступательна, необратима, линейна. Во всемирной истории государства и права можно обнаружить циклические зависимости, которые никак не могут претендовать на универсальность и абсолютность. В данном случае цикличность нужно рассматривать как частный случай линейности. Здесь важно понимать, что оппозиция «линейность — цикличность» имеет значение лишь на отрезке обозримого нами прошлого и будущего, с позиции вечности данная оппозиция полностью теряет свою актуальность. Если предположить, что человечество (а с ним государство и право) рано или поздно погибнет (в результате ядерной войны, глобальной техногенной катастрофы или медленного вымирания по мере затухания Солнца), то вся эта схема линейного развития с ее идеей прогресса, совершенствования, роста и дифференциации полностью ломается. В этом случае история человечества, государства и права предстает как элемент мирового хаоса (или мирового разума), познать который нам не дано. Подчеркнем, что именно конечный пункт развития человечества (а он, конечно же, будет) может дать исчерпывающий ответ на вопрос о направлении движения истории человечества, государства и права.

Предпринятый здесь переход из социологии права в философию истории необходим для того, чтобы лучше почувствовать всю относительность нашего знания о направлении развития государства и права. По большому счету магистральный путь развития человечества, государства и права нам неизвестен. Тенденция видна: усиление государства и повышение роли права, все большее подчинение подвластного населения. Но конечный пункт этого движения — непознаваемая «вещь в себе».

Прогресс и регресс

Категории прогресса и регресса — базовые для социологии. Последняя возникла как наука, претендующая на отыскание закономерностей общественного развития, что открывало перспективы социального прогнозирования. Отрицая возможность познать суть вещи, социолог-позитивист делал упор на описании ее эмпирических качеств, в том числе динамических. Ученый должен был установить направленность развития социального объекта: развивается ли он по восходящей или нисходящей линии, по пути угасания своих возможностей или, напротив, — наращивания. Для этих целей социологической наукой была востребована и адаптирована теория прогресса, сложившаяся в атмосфере европейского Просвещения XVII–XVIII вв. Для социологов-позитивистов первого поколения (А. Сен-Симон, О. Конт, Г. Спенсер, М. Вебер, Э. Дюркгейм), находившихся под сильным влиянием просветительской идеологии, идея прогрессивного развития общества была почти аксиомой. В конце XIX — начале XX в., когда теория эволюционизма начинает испытывать кризис, появляются первые сомнения в ее истинности. XX в., давший примеры одичания нравов и страшных преступлений против человечества, породил громадную волну социального пессимизма. Идея социального прогресса из аксиомы превратилась в проблему, требующую своего обсуждения.

Проблему эту правильно, точно и ясно поставили и во многом решили неокантианцы Баденской школы. Согласно Г. Риккерту, прогресс и регресс — ценностные категории, относящиеся к миру культуры и означающие процесс возрастания или уменьшения ценности. Прогресс — это возникновение чего-то нового, индивидуального, ранее еще не бывалого. Не может быть никакого «закона прогресса», так как закон и ценности исключают друг друга: прибавление нового — уникальное явление, закон повторяется бесконечное количество раз. Принцип прогресса не выводится из законов эволюции природы. Так, в частности, естественный отбор, открытый Ч. Дарвином, никак не соотносится с идеей прогресса, он лишь говорит о победе более жизнеспособных видов⁹.

Вполне уверенно можно утверждать, что категории прогресса и регресса по большей части субъективны и относительны, зависят от ценностных предпочтений общества или отдельных социальных групп, от ценностных стереотипов исторической эпохи и культуры народов. В этом смысле социология (социология права) с необходимостью включает в себя ценностный компонент, а значит, перестает быть строгой наукой. Социолог, пытающийся оценить социальный объект с точки зрения его прогрессивного или регрессивного развития, рассматривает его с позиции смысла истории, ее задач и целей, т. е. уходит в область философии истории, изобилующей взаимоисключающими подходами.

Вместе с тем если рассматривать общество и его институты предельно абстрактно, как системно-структурные объекты, то критерии прогресса уже не кажутся такими относительными. Так, любая система живой и неживой природы, человеческого общества может быть измерена с точки зрения повышения или понижения ее устойчивости, приспособляемости, жизнеспособности, эффективности, что выглядит в достаточной мере объективно. Кроме того, как верно заметил П. Штомпка, известную универсальность критериям прогресса придает универсальность интересов большинства людей (увеличение продолжительности жизни, сокращение смертности грудных детей, успешная борьба с болезнями, технические средства связи и т. п.). В конечном счете универсальные критерии здесь отталкиваются от признания ценности жизни и ее форм. Частные интересы (групповые, национальные, классовые), напротив, ведут к релятивизму критериев прогресса¹⁰.

Так или иначе, объективность критериев прогресса ставится под сомнение всякий раз, когда они прилагаются к практической жизни.

Релятивизм теории прогресса наглядно проявляется в противостоянии (противоборстве) культур и цивилизаций. Во второй половине XIX — первой трети XX в. был поставлен вопрос о цивилизационных различиях народов и их политико-правовых систем (Н. Я. Данилевский, О. Шпенглер, А. Дж. Тойнби, евразийцы, И. Л. Солоневич). Было отмечено, что наличие некоей общечеловеческой культуры, одинаковой для всех народов, — вредная выдумка рационалистической мысли, что универсальный прогресс человечества — умозрительная фикция. Национальные культуры замкнуты и самодостаточны. Культурные ценности есть не объективные, а субъективные категории: каждая национальная культура вырабатывает свои собственные критерии совершенства. Национальные культуры существуют не иерархично и во взаимосвязи, а горизонтально и автономно. Западноевропейская культура — лишь одна из мировых культур, которая во всех своих частях (кроме науки и техники) клонится к упадку и не может выступать в роли образца¹¹.

Как бы ни относиться к данным утверждениям, но очевиден факт, что современное противостояние христианских стран Запада и мусульманских стран Востока ломает всякое представление об объективных критериях прогресса. Европейское понимание прогресса государства и права (во всяком случае, на уровне официальной идеологии) состоит, видимо, в том, чтобы идти по пути совершенствования механизма защиты прав человека (формальных и материальных), создания благоприятных условий для реализации его творческих способностей, гуманизации наказания и т. п. За последние 5 столетий развитие государства и права на Западе определялось, по сути, одним главным фактором — индивидуализмом, пронизывающим культуру и сознание европейцев. Прогресс государства и права оценивался западноевропейскими народами таким важнейшим критерием, как способность расширить и гарантировать сферу личной свободы. Своеобразным финалом такой динамики стали в числе прочего легализация проституции, порнографии, легких наркотиков и признание гомосексуальных браков, что многими народами мира воспринимается как деградация, как окончательное и полное разложение.

В современных мусульманских странах прогресс видится в том, чтобы государство и право максимально приблизить к требованиям ислама, шариата, традиционной культуры. Здесь преобладают настроения антииндивидуализма и традиционализма, стремление сохранить свои обычаи и вековой уклад. Исламский мир, во многом охваченный антизападничеством и антиамериканизмом, зачастую рассматривает европейские политические ценности как разрушительные для своих национальных культур. Отсюда желание вернуться к своим истокам, воссоздать и сохранить свою идентичность. На Западе такая устремленность расценивается как глубокий регресс после многих лет колониальной политики, которая, по мнению западной политической элиты, должна была бы привить исламским народам «цивилизованные формы жизни».

Если признать равноценность исламской и западной культур, следует признать равноценность различных, во многом взаимоисключающих идей, принципов и ценностей, положенных в основу их политико-правовых систем. В этом случае ни о какой единой шкале прогресса речь идти, конечно, не может.

Относительность категорий прогресса и регресса можно наблюдать и в условиях гомогенной политической культуры, например, западной демократии. Современный Запад вот уже не один десяток лет гордо заявляет, что там построено современное правовое государство, защищающее права и свободы человека, в целом — гуманистические ценности. С данным утверждением трудно спорить, практическая жизнь многократно это доказала. Вместе с тем уже в конце XIX в. философия, психология, социология, искусство очень чутко уловили тайные настроения среднего европейца, который, попав в жернова современного демократического государства, утратил значительную долю своей былой свободы. Западные демократии во многом реализовали тезис Ж. Ж. Руссо: быть свободным — это значит быть равным другому. Свобода, сведенная к равенству, утрачивала свой первоначальный смысл и превращалась в свою противоположность. При феодализме дворянство (особенно высший аристократический слой), обладая сословными привилегиями, могло практически в полной мере реализовывать свой индивидуализм. Адекватное представление о свободе возникает в среде именно европейской аристократии (Великая хартия вольностей, сочинения Ш. Л. Монтескье). В условиях общества массовой культуры, предъявившей в лице демократического государства единые стандарты поведения всем без исключения, поле свободы значительно сузилось.

Европейскому индивидуализму трудно было смириться с данным положением дел, что привело к появлению социальной шизофрении, «подпольного человека». Принимая на официальном уровне все ограничения и запреты демократии, внешне становясь «одномерным человеком» (Г. Маркузе), «человеком без свойств» (Р. Музиль), в своих тайных помыслах, в своем подсознании западный европеец накапливает агрессию против такого порядка. По верному замечанию З. Фрейда, он делается «врагом культуры», при этом не стремясь ее разрушать своими активными действиями. Отказ от прямого столкновения с властью переводит энергию ненависти в бессознательные невротические реакции, в различные формы психических расстройств. Не случайно в США и Западной Европе так развит прикладной психоанализ, а систематически наблюдаться у психиатра считается нормой.

Таким образом, прогресс правового демократического государства на Западе оборачивается сужением поля личной свободы, стремление к равенству разрушает индивидуальность. Современная западная демократия строится на подавлении творческой индивидуальности, ее основа — человек-автомат, дисциплинированный робот без эмоций, боящийся показать свои естественные реакции на факты социальной жизни (а вдруг это будет негативно воспринято общественным мнением). На данной почве вырастает и идеология политкорректности — закономерное следствие либеральной демократии, где меньшинство не просто требует защиты своих прав, но навязывает свою волю большинству. Это оказывается возможным вследствие приобретенной привычки автоматического подчинения и деформации чувства свободы. Ж. Ж. Руссо справедливо называл такой порядок вещей политической деградацией: люди, отказывающиеся от непосредственного управления общественными делами и доверяющие это представительным органам, не могут называться гражданами¹². Подавление в себе человеческой природы, отказ от свободы и собственного «Я», лицемерие, выдаваемое за высокую нравственность, патология психики — такова плата за прогресс западной демократии.

Всемирная история доказывает, что государство за последние несколько тысяч лет развивается в совершенно определенном направлении: оно становится все более сильным, могучим, эффективным в использовании своих властных полномочий. Государственный аппарат, разрастаясь количественно и усложняя свою структуру, оказывается способным в гораздо большей степени, чем раньше, обеспечивать суверенитет и держать в повиновении десятки и сотни миллионов людей. Право также становится все более сложным, дифференцированным, массив источников увеличивается в геометрической прогрессии, его роль в жизни общества неизменно возрастает, что, конечно же, говорит не столько о повышении уважения к праву, сколько об усилении государства. Светское право на Западе или шариат на Востоке служат, в конечном счете, одному — обеспечить верховенство современного «Левиафана», заставить подвластное население быть законопослушным. Все остальные цели — побочные.

С абстрактной, структурно-функциональной точки зрения мы наблюдаем здесь очевидный прогресс. Государство и право как системы, предназначенные при помощи силового, властного механизма организовывать жизнь в обществе, проявили и продолжают проявлять свою жизнеспособность, высокие адаптивные качества и нарастающую эффективность.

Однако если выйти за рамки абстрактной схемы и обратиться к самой жизни, к конкретным ее проявлениям, то демонстрируемый прогресс начинает вызывать сомнения. У Канта и Гегеля есть мысль, что появление государства и права знаменует собой «нравственный скачок» в развитии у людей собственно человеческих качеств. Государство и право возникают как реализация потенциально заложенных в сознании людей их высоких моральных свойств. Государство и право — торжество разума и высших этических запросов личности, это результат движения общества по направлению к свободе. Государство и право есть следствие реализованной свободы, изначально присущей человеку как моральному существу. Прогрессивное развитие государства и права напрямую связывается с прогрессом человеческого духа.

Данные рассуждения, будучи с виду красивыми и респектабельными, вполне могут быть квалифицированы как верх лицемерия и цинизма (например, со стороны анархистов). Государство, утверждает П. Ж. Прудон, порождено отнюдь не разумной природой человека, а невежеством и суевериями, слепой верой в авторитет. Власть человека над человеком находится в обратном отношении к уровню умственного развития, достигнутого обществом. Человек создает государство не в силу своих высоких моральных качеств, а из страха за свою жизнь и имущество, оно рождается из самых темных, животных свойств человеческой природы. М. А. Бакунин сделал вывод о преступной природе государства: оно вырастает из преступления и призвано совершать преступления. Насилие и война, исходящие от государства, разрушают личность, ведут к попранию принципов человечности¹³. Позицию анархистов подкрепляет и психоанализ. С точки зрения З. Фрейда, глубинная психологическая структура современных цивилизованных обществ осталась неизменной со времен первобытной орды (семьи), что особенно ярко проявляется в экстремальных ситуациях (война, массовые беспорядки). Человеческие сообщества, согласно его логике, скрепляются исключительно за счет регрессии (полной или частичной) к первобытному состоянию, а сами властные отношения есть не что иное, как бесконечное воспроизведение иерархических взаимоотношений отца и сыновей доисторической орды. Личность, подчиняясь власти в лице ее руководителей, бессознательно стремится к отождествлению себя с властью, растворению в ней.

Основная идея, высказанная выше, сводится к тому, что государственная власть (как любая другая власть) основывается не столько на разуме, сколько на низменных первобытных инстинктах и влечениях. Человек всегда был и навсегда останется стадным существом, тотальная зависимость индивида от коллектива — фундаментальное, неизменное свойство жизни людей. Власть — одно из проявлений такой зависимости. Возникнув в доисторические времена, стадные стереотипы перекочевали в XXI в., почти не изменившись. Государственная власть чувствует себя тем более уверенно, чем устойчивее и прочнее оказываются первобытные стереотипы современных обществ. Совершенствование государственного аппарата, повышение его эффективности опирается на эксплуатацию древних инстинктов. Первобытная агрессия, склонность к насилию, чувство мести, зависть, страх, стремление к господству — все эти неизживаемые человеческие качества современное государство ставит себе на службу и эксплуатирует с нарастающей прогрессией. Поскольку фундамент современного полноценного государства — силовые органы (армия, полиция, спецслужбы), насилие и другие архаические компоненты человеческой психики оказываются все более востребованными. Прогресс государства как силового института обеспечивается за счет духовного регресса, за счет реанимации и эксплуатации первобытных инстинктов. Всякий так называемый прогресс в духовной сфере (мораль, религия), проявляющий себя, например, в пацифизме, отказе от насилия и т. п., неизбежно влечет за собой разложение и гибель государства. И напротив, плотная, густая энергетика нации, в которой чувствуется дикая первобытность, ведет к образованию мощных государств и империй. Прогресс государства и права оборачивается намеренно провоцируемым и постоянно возобновляемым регрессом в области человеческого духа.

Герменевтика и лингво-онтологическая интерпретация права

Виктор Николаевич Корнев

Interpretation is our way being in the world
Интерпретация — наш способ существования в бытии
Lenio Luiz Streck

Интерпретация нормативных правовых актов всегда была самой важной целью деятельности юристов. В противоположность с иными гуманитарными науками юристы и теологи имеют общий объект и, следовательно, соотносимый метод: нормативный текст и догматическую экзегезу. Cледует отметить, что в случае интерпретации текста на переднее место выдвигается не тот, кто воспринимает текст, а тот, кто производит это послание. Нормативный элемент в авторитетных текстах c необходимостью требует условие его «правильной» интерпретации, которая предполагает независимость восприятия адресатом.

Содержание понимания (интенция) представляет собой, следовательно, важный элемент теологической и правовой интерпретации. Кроме того, интенция имеет и практическое значение, так как юридическое правило применяется к конкретной ситуации. Эти обстоятельства особо подчеркиваются особенно Гадамером как пример, характерный для универсальной герменевтики. В качестве неоспоримого факта следует признать, что исторический элемент является важным для «понимания» текста, что подчеркивается в старой герменевтике, но исторический «горизонт понимания» был расширен Хайдеггером, в котором для человека понимание становится важной и неоспоримой формой отношения человека к самому себе и к миру (не только к тексту или источнику, которые, на первый взгляд, кажутся непонятными). Следовательно, историчеcкий, контекстуальный элемент не может быть элиминирован ни из текста, ни от интерпретатора, так как он, наоборот, создает возможность для понимания в каждой конкретной текстуальной интерпретации. Заслуга Гадамера состоит в том, что он видел, что главное в отношении между текстом и реальностью состоит в конкретизации языка в конкретной ситуации. Отношение между языком и реальностью, а также природа и пределы знания, составляют предмет его «универсальной герменевтики», которая представляет собой не только интерпретацию текстов, но и онтологию. Сегодня, когда представлено множество правовых теорий, все они имеют герменевтическое обоснование независимо от того, имеют ли они какое-либо отношение к Гадамеру. Этапы развития герменевтики (в рамках риторики) — от законов 12 таблиц до Рудольфа фон Йеринга, с именем которого связано появление «юриспруденции интересов», когда социологическая позиция выдвигается на первый план. Йеринг, разобравшись с предшествовавшей идеалистической концепцией «юриспруденции понятий», пролагавшей путь далеко идущему юридическому позитивизму, стал воспринимать правовые правила (нормы права) как результат борьбы между политическими интересами и как объект, представляющий основополагающий элемент интерпретации (правило (норма), а не лишь ее словесное выражение). Тогда можно сказать, что норма права — это форма бытия права, а словесное ее выражение — суть форма объективации права. Мотив должен быть толчком для человеческих поступков, и он полагал, соглашаясь с Шопенгауэром и Ницше: «Действие без мотива — это как следствие без причины». Телеологическая теория Йеринга, которая испытывала сильнейшее влияние утилитаризма Бентама, имела большое значение для будущего развития юриспруденции, от части в форме «социологической школы правовой свободы», которая, подобно экзистенциализму, хотела оценивать каждую конкретную вещь с точки зрения своих собственных атрибутов и отчасти в форме «юриспруденции интересов», которая настаивала на законодательстве как гарантии правовой предсказуемости, но, в случае интерпретации, взяла бы за точку отчета объективный предмет в праве (телеологическая интерпретация). Только когда герменевтика, как прежняя теория интерпретации текстов, была обобщена Г. Гадамером и Хайдеггером превращена в онтологическую и научную теорию, герменевтика стала играть независимую роль в юриспруденции Германии и других стран мира. Отношение между языком и реальностью стало важной темой в дебатах в рамках критической теории, и в то же время стало очевидным, что эмпирико-аналитический позитивизм в силу своего объективно ограниченного эвристического потенциала не способен объективно, непредвзято описать эмпирические и правовые отношения.

Интерпретация, как мыслительно-волевая деятельность, составляла, составляет и будет составлять главную цель деятельности юристов, потому что право, наряду с другими свойствами, имеет и интерпретативную природу. Нормативные правовые акты и иные формы права содержат нормативный элемент, что с неизбежностью порождает необходимость их толкования в целях «правильного» понимания. В рамках конкретного процесса правоприменения вполне допустимо в зависимости от различных точек зрения различное понимание текста закона. Поэтому проблематичным является то, чтобы можно прийти к точному пониманию толкуемого нормативного текста. Неоднозначность текстов законов не имеет практически исключений. На первый взгляд представляется, что законодатель по недосмотру применяет неточные понятия. Напротив, это заключается в самой природе закона. Закон должен отразить множество фактических обстоятельств и субъектов, которые, в силу необходимости, имеют абстрактный и типологический характер. Современное учение о толковании и применении права вполне оправданно предупреждает и указывает на заблуждение, смысл которого состоит в том, что текст закона только тогда нуждается в толковании, когда он особенно неясен, противоречив, темен. Отсюда следует, что все законы требуют толкования и применение само собой разумеющихся, т. е. не нуждающихся в толковании, представляется недопустимым.

Вполне правомерным является суждение о том, что право имеет лишь относительную стабильность и предсказуемость. Морально-правовые идеалы, представленные в речевых актах или закрепленные письменно, в силу своей неопределенности и неясности словесного выражения открывают безграничные возможности толкования. В этом заключается интерпретативная природа права, которая, тем не менее, не представляет никакой опасности для правовой стабильности. Исходя из того, что совокупность правовых норм напоминает текст, судьи будут вполне оправданно полагать то, что существует наилучший способ их толкования. Хотя теоретики критического направления в юридической науке полагают, что это возможно только при квалификации. Принципы толкования не должны применяться тогда, если у нас нет оснований полагать, что закон обладает внутренней когерентностью (согласованностью) и принципиальной целостностью. Разорванный противоречивыми (конфликтующими) интерпретациями, закон должен быть применен в контексте демократического дискурса¹⁴.

Предполагается, что содержание данного акта является независимым от представлений адресата толкования. При интерпретации нормы или принципа права на первое место выдвигается не тот субъект, который воспринимает содержание акта толкования, а тот, от которого исходит текстуальное или иное языковое выражение нормативного элемента.

Проблема понимания выходит за рамки юридической науки. Вместе с тем она имеет важнейшее значение для правотворчества и правоприменения, а также в целом для правового регулирования общественных отношений Проблема понимания вообще и в юриспруденции, в частности — это герменевтическая проблема. Герменевтика — учение о понимании и интерпретации различных исторических, религиозных, юридических и иных текстов.

Общим местом в современной отечественной теории права является то, что понимание смысла и содержания правовых предписаний практически поглощается термином толкование (интерпретация). Следовательно, разрывать, а тем более противопоставлять понимание и интерпретацию (толкование) смысла и содержания правовых предписаний, будет неверным как с теоретической, так и практической точек зрения, поскольку это единый, взаимообусловленный мыслительный процесс. Для такого вывода, как представляется, имеются достаточно веские философские основания. В связи с этим сошлемся на высказывание выдающегося философа современности Мартина Хайдеггера: «Формирование понимания мы именуем толкованием. В толковании понимание становится не чем-то другим, но им самим. Толкование экзистенциально основано в понимании, а не это возникает через то»¹⁵.

Ряд современных философов, анализируя работы Г. Гадамера, отмечает, что в противовес прежней герменевтике, которая различала процедуры понимания, истолкования и применения, Г. Гадамер показывает, что на самом деле эти процессы тождественны. Понимание является истолковывающим, а истолкование — понимающим: «Истолкование — это не какой-то отдельный акт, задним числом и при случае дополняющий понимание; понимание всегда является истолкованием, а это последнее, соответственно, суть эксплицитная форма понимания»¹⁶. По мнению Эмилио Бетти, «истолкование вообще предназначено для решения эпистемологической проблемы понимания»¹⁷.

Философская категория «эпистемология» означает теорию познания¹⁸. Познание смысла и содержания юридического текста, как результата человеческой деятельности, невозможно без их понимания и интерпретации (толкования).

С этой точки зрения, по меньшей мере, спорными представляются современные суждения о толковании права как явления, состоящего из двух элементов, в некоторой степени оторванных друг от друга: 1) толкование — уяснение смысла нормы права; 2) толкование — разъяснение смысла нормы права. Можно сказать, что без понимания нет и не может быть толкования и наоборот. В этом, по моему мнению, состоит диалектика познавательного процесса текста нормативного правового акта.

Объективная внутренняя связь между пониманием и толкованием юридического текста обусловливается еще одним обстоятельством. Речь идет о том, что связующим звеном между этими категориями является смысл или содержание текста, который необходимо раскрыть. Чтобы истолковать норму права, нужно понять ее смысл, а чтобы понять ее смысл — надо истолковать норму соответствующим образом. Здесь мы подходим к необходимости выяснения содержания категории смысла вообще и в его юридическом значении в частности.

Согласно словарю русского языка С. И. Ожегова, смысл — это «внутренне содержание, значение чего-н., постигаемое разумом». В названном словаре смысл также толкуется «как цель, разумное основание»¹⁹. М. Хайдеггер в работе «Бытие и время» определяет смысл как то, «на чем держится понятность чего-либо»²⁰.

Вначале отметим, что в отечественной юридической науке нет единого мнения относительно проблемы соотношения понятий «смысл» и «содержание» права. Речь идет о том, что ряд ученых их отождествляют, а некоторые из них названные понятия разводят. В настоящей статье мы придерживаемся второй точки зрения как наиболее обоснованной.

Юридический текст, например, текста закона представляет собой разновидность знаковой системы. Содержание нормативного юридического акта составляет норма или принцип права. Право состоит из правовых предложений (предписаний) и существует в этих предложениях. Все правовые нормы формулируются в предложениях как правовые предписания. Право не существует помимо языка. Оно им охватывается, артикулируется. Посредством языка право устанавливается, передается и становится известным неопределенному кругу лиц.

Описание и разграничение права как реальности, понятия и слова возможно только при помощи языка. В языке передаются онтологические, теоретико-познавательные и семиологические подходы к пониманию права²¹.

Предметом деятельности юристов по пониманию, толкованию и применению правовых предписаний являются правовые нормы и принципы, которые находят свое внешнее выражение в языке. В силу этих обстоятельств современная юриспруденция не может обойтись без тех наработок, которые имеются в других гуманитарных науках, например, в лингвистике, герменевтике, философии и т. д.

Поскольку понимание, токование и применение права являются герменевтической проблемой, так как связаны прежде всего с работой c текстом нормативного правового акта как знаковой системой, то вполне обоснованным будет вовлечение в этот контекст таких герменевтических терминов, как «означаемое» и «означающее».

В специальной литературе отмечается, согласно лингвистической модели французского философа и лингвиста Ф. Соссюра²², что знак определяется как двойственное образование, которое состоит из «означаемого» и «означающего». Под первым понимается форма, которую может принимать знак, под вторым — концепт, который этот знак представляет. Таким образом, можно сделать вывод о том, что знак — это целостный конструкт, связывающий означаемое и означающее в единое целое²³.

В юридическом тексте выражается определенный смысл, который необходимо правильно понять, а затем истолковать, чтобы правильно применить содержащуюся в нем норму или принцип права. В контексте процесса выявления смысла юридического текста, т. е. понимания и толкования содержащейся в нем нормы права, очень важным моментом представляется выяснение сути соотношения понятий «означающее» и «означаемое».

В соответствии с методологией структурализма при анализе текста, в том числе и юридического, выделяется два его уровня: текстуальный (языковый) и внеязыковый²⁴.

Термины «означающее» и «означаемое» можно отнести к языковому, лингвистическоу уровню текста. «Таким образом, — пишет Умберто Эко, — означающее все более и более предстоит перед нами как смыслопорождающая форма, производитель смыслов, исполняющийся множеством значений и созначений…»²⁵ Применительно к юридическому тексту означающим будет словесная формулировка нормы права, т. е. нормативное правовое предписание.

Согласно общему правилу семиологии означаемое — это словесное выражение образа вещи, рождающегося в уме. В отличие от означивания реальных объектов, на которые, как пишет Умберто Эко, можно указать пальцем как на какую-либо вещь: стол, собака и т. д., в юридическом языке содержатся такие слова, чтобы понять значение которых, не знаешь на что указывать. В самом деле, невозможно указать на те реальные объекты, какие выражаются такими словами, как «красота», «добро», «зло», «право», «правовая норма», «субъективное право», «юридическая обязанность» и т. д.

Одним из способов объяснить значение этих слов (описать означаемое соответствующих означающих) — это перевести соответствующие лингвистические знаки в другие, описать условия их использования. Например, значение права как регулятора общественных отношений может быть понято только в контексте описания процесса его реализации и тех возможностей или ограничений, которые предписываются тем или иным нормативным правовым актом.

Контекстом, условием объяснения субъективного права может быть понятие содержания правового отношения. Объяснение значения права может осуществляться в терминах его сходства или различия с ближайшими означаемыми в пределах того же самого языка или в сравнении с означаемыми других языков²⁶. Примерами такого рода может быть объяснение значения слова «норма права» в сравнении с другими социальными нормами: мораль, обычаи, традиции и т. д.

Нормативный правовой текст, как и любая другая знаковая (семиотическая) система, состоит из букв, слов, предложений и т. д. Сущность процесса понимания смысла нормы или принципа права состоит, прежде всего, в понимании букв слов и предложений, составляющих текст, что относится к первому уровню структуры юридического текста.

Таким образом, «…понимание речи, разнообразных текстов, схем, формул и других семиотических систем связано с раскрытием их смысла или значения. Чтобы раскрыть этот смысл и, следовательно, понять текст, необходимо соответствующим образом интерпретировать его»²⁷. В логике под интерпретацией понимается мыслительная деятельность, в результате которой придается смысл символам формализованного языка.

Известный русский юрист В. В. Васьковский писал: «Толкованием (Auslegung, Deutung) или интерпретацией (interpretatatio, interpretation), называется совокупность приемов, применяемых к произведениям человеческого духа с целью понять их»²⁸.

При толковании словесных структурных единиц юридического текста возникает проблема его «правильного» понимания. Такую же проблему приходится решать и при толковании других текстов, не содержащих нормативного элемента: исторические, философские, литературные и т. д. При всей схожести решаемых при этом задач интерпретация юридических текстов обладает рядом существенных особенностей.

Текст закона и другого нормативного правового акта отнюдь не представляет собой объекта, существующего для самого себя, в словесной оболочке которого независимо от времени его применения содержится и передается не изменяющееся нормативное правовое предписание. В связи с этим тезис о том, что текст нормативного правового акта фиксирует и передает раз и навсегда данное и неизменное содержание нормы права, представляет собой нереалистическую догму юридической метафизики. Поэтому прочтение, правильное понимание и применение законов не является чисто репродуктивным действием. Напротив, такой процесс имеет все признаки продуктивной деятельности правоприменителя, имеющий волевой и целенаправленный характер.

Смеем заметить, что даже тогда, когда субъект права толкует норму или принцип права для себя, то он сопоставляет содержание правовых предписаний с конкретными фактами реальной действительности. Происходит своего рода применение права, но не как деятельность управомоченных субъектов права, а как специфическая мыслительная деятельность физических лиц независимо от их правового статуса. В противном случае толкование ради толкования не имеет какого-либо смысла.

Отсюда следует, что понимание возможно и оправданно лишь в соотношении с «применением»²⁹. Понимание текста в любом случае должно иметь практическую направленность, т. е. понимание смысла текста происходит в соотношении либо с культурным опытом современности, как это бывает, например, при толковании литературного текста, письменно зафиксированного исторического события, исторического правового памятника и т. д., что является предметом исторической герменевтики, либо в процессе толкования и применения нормы права для решения конкретного юридического казуса.

В контексте герменевтики применение обозначается термином «аппликация» (аппликация — лат. application — приложение). Согласно герменевтике, истолкование закона или Священного Писания — это форма служения, а не господство, поэтому истолкование включает применение.

Вместе с тем между исторической и юридической герменевтикой существует качественное различие. Если Г. Гадамер был склонен отождествлять историческое и юридическое истолкование и применение их результатов, то другой известный юрист и философ Эмилио Бетти считал в полном смысле обоснованным требование аппликации только для нормативно ориентированного истолкования. Ученый полагал, что задача исторического истолкования имеет контемплятивный (созерцательный, умозрительный) характер, потому что «оно нацелено на выявление замкнутого в себе смысла того или иного фрагмента прошлого… однако о перемещении в современность здесь не может быть и речи»³⁰. Иными словами, результаты толкования исторического события не имеют нормативного характера и в силу этого не могут носить форму официального регулятора общественных отношений. Хотя, спору нет, события прошлого, интерпретированные соответствующим образом, могут неформально воздействовать на поведение людей. И мы имеем тому массу свидетельств.

Смысл нормативно-юридической герменевтики состоит в том, «что применение права требует толковать закон, ориентируясь на современность и нынешнее общество, необходимым образом следует из целевой определенности права как порядка общественной жизни человека: его сущность уже предполагает, что в нем должна осуществляться конкретизация закона³¹, т. е. аппликация, ведь оно призвано направить общественную жизнь и деятельность в правовое русло. Это соображение относится также и к теологическому истолкованию писания, коль скоро оно подчинено назидательным, а значит, нормативным задачам: верующие ожидают от этого истолкования практически значимой моральной аппликации»³².

Из приведенного положения можно сделать вывод о том, что в самом праве имманентно заложена необходимость его применения. А применение (аппликация) результатов истолкования, например, в области истории права может носить познавательный, а потому вспомогательный, но не нормативный характер.

Продуктивный характер правоприменительной деятельности состоит в том, что, во-первых, в процессе применения юридического правила к конкретным обстоятельствам правоприменитель должен преодолевать напряжение, существующее между текстом и реальными фактами, посредством текстуальной интерпретации подлежащего применению правила, зафиксированного в юридическом акте. Во-вторых, под продуктивной деятельностью правоприменителя следует понимать его способность к производству новых юридических смыслов при толковании права применительно к разрешению конкретного юридического казуса. «…Чтобы понять текст, будь то закон или Евангелие, правильно, то есть в соответствии с выдвигаемыми им притязаниями, мы должны в каждый данный момент, то есть в каждой конкретной ситуации, понимать его по-новому и по-иному. Понимание здесь всегда уже является применением»³³, — писал Г. Гадамер.

Еще одно требование, которое должен соблюдать правоприменитель для того, чтобы текст закона был правильно понят и, стало быть, правильно применен, состоит в следовании постулату: «Правильное применение закона предполагает то, что у правоприменителя сформировалось ясное понимание того, какие вопросы и проблемы должен был регулировать закон в то время, когда он был принят»³⁴.

Язык — это средство коммуникации. Поэтому раскрыть смысл текста можно только, исходя из контекста его первичного возникновения и контекста применения. Для успешной работы юриста важно знать, что значение речевых форм зависит от разнообразных конкретных обстоятельств, в которых происходят возникновение, передача, усвоение и т. д. юридического текста и его смысла. Отсюда следует, что правильное понимание юридического текста и, соответственно, его применение, предполагает учет двух контекстов: контекста происхождения и контекста толкования.

Следовательно, текстуальное понимание юридического текста развертывается в поле напряжения двух контекстов: происхождения и толкования³⁵. Все это вместе означает то, что при толковании необходимо не только воссоздать первичный смысл текста, но и интерпретировать его применительно к особенностям обстоятельств конкретного юридического дела.

Экстраполирование общих канонов герменевтики на юридические проблемы понимания интерпретации и применения нормативных правовых актов имеет целью показать, какое значение имеет для юристов эта наука.

Таким образом, точное и правильное понимание юристами смысла действующих нормативных правовых актов играет центральную роль. Вместе с тем, и это имеет большое значение для точного понимания и применения правовых норм, юридическая интерпретация текстов нормативных правовых актов, в отличие от текстов, не имеющих нормативного содержания, не является свободной, т. е. она имеет границы, переход через которые влечет за собой принятие неправосудных решений. Например, литературный текст предполагает, что интерпретатор может обнаружить в нем смыслы различной интенциональной направленности, для юридических текстов такой подход является недопустимым.

Во избежание проявления чрезмерного субъективизма, способного исказить истинный смыл нормы или принципа права, правоприменитель должен, прежде всего, строго следовать следующему канону герменевтики: sensus non est infderendus, sed efferendus, т. е. «искомый смысл нельзя вложить в смыслосодержащую форму по наитию, произвольно, смысл нельзя, так сказать, подбросить, напротив, он должен быть извлечен из этой формы»³⁶. Известный современный ученый Германии Бернд Рютерс, опираясь на исследование опыта конституционно-правовых преобразований, подчеркивает, что для переосмысления, перетолковывания институтов старого правопорядка и введения в его уже отживающую свой век нормативную систему новых ценностных представлений зачастую используются подобные или идентичные инструменты. В качестве одного из таких эффективных инструментов он называет метод объективного, или объективно-телеологического толкования, который после 1949 г. одержал победу в Федеративной Республике Германии. Названный метод толкования широко используется как в современной Германии, так в Европейском Суде по правам человека под названием эволютивное толкование. Суть этого метода, как показывает профессор Рютерс, состоит в следующем. Он исходит не из цели нормы и цели регулирования, выраженных в законодательстве, а для него важна при применении мнимая «разумная воля закона». Этот метод начал пропагандироваться и распространяться только в конце ХХ века. Его сторонники исходили из «объективного духа закона», который должен быть независимым от воли автора (законодателя). Согласно такой теоретической установке правоприменитель должен был самостоятельно выбирать из всех мыслимых законов такой, который был бы, по его убеждению, разумнейшим и оказывал наиболее благоприятное воздействие при регулировании конкретных общественных отношений. Судья, получивший таким образом свободу выбора, при отклонении от воли законодателя должен был действовать как посредник и как инструмент модернизации общественных отношений и потребностей. Характеризуя этот метод, Филип Хек еще в 1914 г. отмечал, что закон при существовании подобного метода можно сравнить с пустым воздушным шаром, который, будучи раз открытым, в последующем будет следовать любому, даже легкому дуновению ветра современности³⁷. Примером с пустым воздушным шаром он точно предугадал то, что случилось с правосудием и наукой права после 1933 г., когда указанный метод одержал в Германии свою первую победу. После 1949 г. этот метод толкования (Auslegung — вынесение толкователем смысла из текста нормативного правового акта), а точнее сказать, метод внесения толкователем собственного (субъективного) смысла в толкуемый нормативный правовой акт (Einlegungsmethode), до сегодняшнего времени имеет успех во всех областях применения права, а также, и не в последнюю очередь под воздействием деятельности Конституционного Суда ФРГ, распространился и на публичное право.

Объективным ограничителем возможного вольного толкования смысла юридических норм и принципов является то, что интерпретация юридических текстов связана законом и правом. Здесь, прежде всего, имеется в виду соблюдение при осуществлении правоприменительной деятельности принципа разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), поскольку существует потенциальная опасность, что под видом толкования норм права судебными органами может быть узурпирована правотворческая функция, которая не присуща правоприменительным органам.

Еще можно сослаться на ст. 2, 15, 18, 120 Конституции Российской Федерации. Кроме того, при толковании юридических актов решается задача реализации выраженных в них политико-правовых целей и ценностей, что также ставит интерпретатору вполне четкие границы. Однако решение этой задачи относится к разряду внеязыковой (текстуальной), интенциональной интерпретации юридического текста.

Вместе с тем в современной западной философии права, испытывающей на себе серьезное влияние идей философии постмодернизма, для которой характерен крайний релятивизм³⁸, получили распространение взгляды, в соответствии с которыми нет пределов интерпретации текстов. В частности, такой позиции, идущей от Фридриха Ницше, придерживается современный философ Р. Рорти. Для постмодернистов важна не истинность интерпретации, а ее полезность в достижении прагматических целей, в том числе в сфере политической деятельности, при отправлении правосудия и т. д.

Вполне очевидным является то, что сугубо прагматический подход к вопросам интерпретации текста нормативного правового акта может служить основой для оправдания лиц, совершивших убийства и другие тяжкие преступления³⁹.

Семиотический анализ юридического текста имеет большое значение, но его познавательные возможности ограничены. Герменевтическая интерпретация текста нормативного правового акта не завершается исследованием его логико-грамматической структуры, поскольку в данном случае понимание сводится к раскрытию смысла текста только как семиотической структуры, в целом не затрагивая его содержания, т. е. выраженных в нем целей, намерений, ценностей и т. д. Французский юрист Жан-Луи Бержель отмечает, что судья «не может во всех случаях довольствоваться дедуктивным анализом законов, исследователь должен все-таки прежде всего опираться на законы и восходить к интенции, направлявшей их составителей. Цель, которую преследует законодатель, играет не меньшую роль, чем буква закона… Намерение, или интенция, важнее формулировки»⁴⁰.

Интенциональная интерпретация нормативного правового акта относится ко второму, т. е. к внетекстуальному уровню его анализа. Именно интенция (лат. Intentio — интенция — намерение, цель, стремление) определяет содержание смысла (the content of meaning) текста нормативного правового акта, и поэтому является важнейшим элементом в юридической интерпретации⁴¹.

Герменевтика развивалась в тесном взаимодействии с феноменологией, центральным положением которой является понятие «интенция». Это понятие употреблялось в средневековой философии. В дальнейшем оно было развито философами Францем Брентано, Эдмундом Гуссерлем и другими учеными. Гуссерль обосновал идею интенциональности сознания в постижении смыслов при анализе феноменов. Интенциональность сознания, по Гуссерлю, это направленнось его на определенные объекты⁴².

По моему мнению, язык нормативных правовых актов и других форм права интенционален по своему содержанию, так как он выражает мысли и воли правотворца, направленных на определенное человеческое поведение. «Высказывание, — писал Ганс Кельзен, — есть содержание мыслительного акта, а норма, следует заметить, составляет содержание акта воли, интенционально направленного на определенное человеческое поведение»⁴³. Интенция — это связующее звено между выявленным смыслом закона и тем конкретным юридическим казусом, ценностью на разрешение или защиту которых направлена та или иная правовая норма. В этом проявляется практический элемент юридической интерпретации, поскольку истолкованное юридическое правило должно быть применено к конкретным обстоятельством. Поэтому правоприменитель не может довольствоваться только текстуальной интерпретацией текста, так как ему необходимо установить соответствие между юридическим правилом или принципом и выраженным в нем поступком, ценностью и т. д., которые включены в контекст реальности. Иначе говоря, в процессе понимания и интерпретации текста главным является установление соотношения текста и реальности. В силу этого интерпретация текста нормативного правового акта приобретает онтологический характер.

Правовая норма носит абстрактный характер, и ее языковое выражение нужно интерпретировать таким образом, чтобы применение могло бы стать основанием для принятия решения, имеющего конкретные, индивидуализированные черты. В связи с этим содержание решения суда зависит от особенностей казуса, его юридической квалификации, понимания и интерпретации юридического правила или принципа, в контексте конкретной практической ситуации. Следовательно, главное в соотношении между текстом и реальностью состоит в контекстуальной интерпретации словесной формулировки юридического правила в целях конкретизации языка применительно к практической ситуации, что порождает возможность для понимания смысла и содержания текста и, в конечном счете, для правильного применения нормы или принципа права.

Таким образом, в контексте герменевтики толкование права представляет собой диалектический процесс, в рамках которого необходима интерпретация не только словесных формулировок юридического правила, но и содержательных (интенциональных) элементов, поскольку текст нормативного правового акта отражает реальную действительность, и для правоприменителя, для того чтобы решить конкретное дело, необходимо ясное понимание того, насколько адекватно текст соотносится с реалиями жизни.

Становление и развитие социологии права в России (XVIII — начало XX в.)

Аркадий Владимирович Корнев

Социолого-правовые воззрения в XVIII — первой половине XIX века

Социология как наука сформировалась в России значительно позже, чем в Европе и в США. Нередко в западной литературе можно встретить утверждение о том, что в царской России социологической науки не было вовсе.

С этим утверждением можно согласиться лишь отчасти. Однако известная доля правды в этом есть. Не претендуя на истину в последней инстанции, рискнем утверждать, что общая социология, а в какой-то степени и социология права, зарождалась в рамках величайшего культурного феномена, а именно в русской классической литературе, а также публицистике. Совсем не случайно в курсе истории социологии выделяется так называемый «публицистический» период русской социологии.

Действительно, многие общественные проблемы русской жизни обсуждались на страницах романов, рассказов, повестей, фельетонов, принадлежащих перу русских писателей. Прав был Г. В. Плеханов, который квалифицировал выдающегося литературного критика В. Г. Белинского в качестве «гениального социолога».

Действительно, лидеры общественного мнения, на страницах периодической печати и в своих литературных произведениях очень часто обращались к проблемам социолого-правового порядка. Даже оставляя за рамками внимания выдающихся публицистов, например, М. П. Каткова, которого величали «вторым императором» и который практически ежедневно в своих передовицах поднимал вопросы общественно-политического и правового характера, можно вспомнить произведения Н. В. Гоголя, Ф. М. Достоевского, Л. Н. Толстого, А. П. Чехова и многих других писателей.

Следует отметить, что в дореволюционной России социологический подход к праву начинает формироваться значительно раньше, чем общая социология в строгом смысле этого слова. Ранее, в первом разделе уже приходилось высказывать соображение о том, что среди «отраслевых юридических социологий» интерес к социальным аспектам пробудился в рамках уголовной социологии или криминологии, одним словом, в рамках уголовно-правовой проблематики. Россия в данном случае не является исключением. То есть социолого-правовые подходы формируются в контексте профилактики преступности и других видов отклоняющегося поведения: бродяжничества, алкоголизма, проституции и т. д.

Россия значительно поздней, чем другие европейские государства, встала на путь промышленного развития. Следовательно, процессы урбанизации населения, обострение социальных проблем и рост преступности обозначились уже после того, как в других странах они уже стояли на повестке дня. Там этим занимались ученые и практические политики. Любопытно, что в обзорах внутриполитического положения в стране, составлявшихся III Отделением Собственной Его Императорского Величества канцелярии для царя с 1827 по 1869 год, ни разу не затрагивалась проблема преступности. Это не значит, что ее не существовало как таковой. Просто она не была столь значительной, чтобы придавать этому серьезное внимание.

Петровские реформы ознаменовали собой модернизацию страны. Это касалось не только экономики, военного дела, государственного строительства. Были заимствованы с запада и некоторые политико-правовые идеи. Так, например, Екатерина II использовала учения европейских философов-просветителей, юристов в своей обширной государственной деятельности. При подготовке знаменитого Наказа Уложенной комиссии, сформированной для составления нового Свода законов, а также наказа Главной полиции, в котором определялись задачи государства в сфере охраны общественного порядка и борьбы с преступностью, она многое взяла из книги Ч. Беккариа «О преступлениях и наказаниях». Автор и книга имели европейскую известность, а в России стали популярными благодаря российской императрице.

Она же попыталась реализовать идеи известного английского филантропа Д. Говарда об организации системы воспитания, исправления заключенных в целях предотвращения совершения ими новых преступлений⁴⁴. Дореволюционный ученый А. Витт в своей работе «Екатерина Великая как криминалистка» отмечает, что она способствовала распространению в России идей западноевропейских философов, правоведов о необходимости принятия государством и обществом определенных мер по предотвращению преступлений. Екатерина II считала важнейшим фактором предупреждения преступлений издание «разумных законов» и воспитание подданных.

Определенную лепту в становление социологического подхода к праву внес и А. Н. Радищев, блестящий просветитель и законовед, выпускник юридического факультета Лейпцигского университета. В 1801 году Радищев был назначен членом Комиссии по составлению законов, и в работе «О законоположении» одним из первых в России поднял вопрос о необходимости изучения проблем преступности, для чего необходимо организовать сбор соответствующих статистических материалов. Радищев исходил из того, что можно открыть законы общественного развития и на их основе сформировать законодательство таким образом, чтобы предупреждать пьянство, нищету, преступность. Современное ему уголовное законодательство, отмечал Радищев, «судит о деяниях, не касаясь причин, их производивших».

В 1802 году было создано Министерство юстиции, которое возглавил Г. Р. Державин, знакомый с работами А. Н. Радищева. Новое министерство включило в круг своих обязанностей сбор сведений, относящихся к судебной статистике. В 1804–1806 годах они публиковались в официальном печатном издании Министерства внутренних дел — Санкт-Петербургском журнале.

С именем М. М. Сперанского связаны не только значительные реформы, но и определенный разворот в сторону социальных аспектов противоправных деяний. Являясь чиновником Министерства внутренних дел, Сперанский подготовил работу «Об устройстве судебных и правительственных учреждений в России», где он писал о необходимости создания так называемой предохранительной полиции. Ее деятельность по предупреждению преступлений должна была включать в себя решение многих социальных задач, таких как организация народного здравоохранения, принятие мер против голода, надзор за ценами на продовольствие, обеспечение безопасности на транспорте, помощь нищим и т. д.

Обоснованно принято считать, что так называемая моральная статистика, содержащая сведения о количестве, видах совершенных преступлений в обществе за определенный период, возникла в Западной Европе в первой трети XIX века. Основоположником этого научного направления стал бельгийский ученый А. Кетле, работы которого о росте преступности в промышленно развитых странах активно использовал К. Маркс для того, чтобы продемонстрировать «язвы» капитализма⁴⁵.

В разработку социальных причин отклоняющегося (девиантного) поведения внес весомый вклад К. Ф. Герман, который после окончания Геттингенского университета в 1795 году приехал в Россию. Он организовал и возглавил первую в России кафедру статистики в Санкт-Петербургском педагогическом институте. В 1823 году он сделал в Академии наук доклад на тему «Изыскание о числе смертоубийств и самоубийств в России в течение 1819–1823 годов». В докладе утверждалось, что «главными причинами преступлений являются обычно крайности: дикость нравов или их эгоистическая утонченность, неверие или фанатизм, анархия или гнет, крайняя бедность или чрезмерная роскошь». К. Ф. Герман попытался выявить связь уровня и характера преступности с конкретными социально-экономическими условиями. Его ученик К. И. Арсеньев в 1832 году участвовал и возглавил Статистический комитет Министерства внутренних дел.

Как уже отмечалось, проблемы преступности затрагивались и в работах публицистов революционно-демократического направления: В. Г. Белинского, Н. Г. Чернышевского, Н. А. Добролюбова. Бедность, невежество, гнет, пьянство — все это порождается социально-политическим строем, считали революционные демократы. В. Г. Белинский и вовсе назвал Россию страной, в которой «нет не только никаких гарантий для личности, чести, собственности, но даже нет полицейского порядка, а есть только огромные корпорации служебных воров и грабителей»⁴⁶.

Прямо скажем, что эти нелицеприятные строки не потеряли актуальности и сегодня. Представляется, что «неистовый Виссарион», чье 200-летие со дня рождения прошло фактически незамеченным, мог бы и сегодня высказаться в подобном духе.

Социолого-правовые учения второй половины XIX века

Шестидесятые годы ХIX века вошли в историю России как «эпоха великих реформ», преобразовавших социально-экономическую (отмена крепостного права), политико-правовую (введение местного самоуправления, реорганизация судебной системы, отделение суда от администрации, создание адвокатуры) и духовную сферы, а также систему образования (ослаблена цензура, расширена гласность, введена определенная автономия университетов). Реформы способствовали значительной активизации хозяйственно-экономической жизни — созданию новых промышленных предприятий, концернов, синдикатов, страховых обществ, банков и т. д., что потребовало многочисленных специалистов, в том числе и юристов.

В России впервые учреждались органы правосудия, независимые от администрации; судьям предоставлялась полная свобода в отправлении своих служебных обязанностей; упразднялись сословные суды (за исключением военных, духовных и коммерческих), вводилось рассмотрение определенной категории дел с участием присяжных заседателей.

Устанавливалась гласность, состязательность, устность производства, равноправие сторон в судебном процессе, создавался независимый от органов исполнительной власти, в частности от полиции, институт судебных следователей, заменивший приставов следственных дел, устанавливалось право защиты без ограничений в уголовных судах.

Судебная реформа 1864 года способствовала привлечению общественного мнения к проблемам преступления и наказания. Активно использовался опыт других стран. В Западной Европе имела место практика ведения уголовной статистики и ее интерпретация. Нечто подобное было и в России, а после реформ работа в этом направлении была значительно усилена.

В 1860 году публикация в Журнале министерства юстиции статистических данных о числе осужденных в России за 1858–1860 годы сопровождалась статьей И. Орлова и А. Хвостова «Материалы для уголовной статистики России». Основное внимание авторы обратили на различие, часто существенное, числа преступлений, совершенных в разных губерниях страны, и попытались выявить причины этого. Они пришли к выводу, что «причины преступности следует искать как в свойствах самой местности, так равно в составе народонаселения, в степени нравственного, а отчасти и материального благосостояния».

Главный вывод И. Орлова и А. Хвостова в том, что существует множество причин преступности: климатические, географические, религиозно-национальные и т. д., но при этом «ни одна из причин не может служить единственным объяснением». Эту позицию разделяли многие авторы.

Однако все несколько изменилось с активным проникновением социально-экономического учения К. Маркса и Ф. Энгельса. Взять, к примеру, воззрения П. Н. Ткачева, известного идеолога российской радикальной демократии. Он одним из первых стал распространять марксизм в России. Позиция К. Маркса, выражающаяся в том, что политика, право, идеология в конечном счете определяется экономическим строем общества, Ткачевым была воспринята безоговорочно.

В 1863 году девятнадцатилетний студент Ткачев первым в России попытался рассмотреть причины преступности с позиций марксизма. Кроме того, он считал, что в России отсутствует научная уголовная статистика и ее еще только предстоит создать. В одном из популярных журналов он обратился к тем же статистическим материалам, к которым до него обращались другие исследователи, в частности, И. Орлов и А. Хвостов. Но, в отличие от них, он сделал принципиально иной вывод, а именно: «…число и свойство преступлений зависит не столько от географических и климатических условий, сколько от непорядка и неустройства в экономической и социальной жизни народа. Все многообразные общественные явления, способствующие развитию в человеке наклонности к преступлению, сводятся главным образом к влиянию одной причины: отсутствию прочного материального обеспечения… ненормальным общественным отношениям…»⁴⁷.

Таким образом, произошло некоторое смещение акцентов. Если раньше абсолютное большинство авторов объясняли причины правонарушений и различные виды отклоняющегося поведения действием множества факторов, не выделяя главного из них, то с распространением социалистического учения определяющей причиной преступности объявили несправедливость социально-экономического строя. П. Н. Ткачев отвергал утверждения о том, что росту преступности способствуют мягкость наказания и малое количество полиции. Он говорил, что количество и квалификация врачей никак не влияет на смертность. В конечном итоге и смертность, и преступность в основном зависят от материальных условий жизни. Свою статью П. Н. Ткачев завершил известной фразой А. Кетле: «Есть бюджет, который общество оплачивает с регулярной правильностью: это бюджет тюрем, галер, эшафотов, его-то надо уничтожить».

Сведение причин преступности, проституции, алкоголизма к бедности, обусловленной социально-экономическим строем, становится все более популярным. После отмены крепостного права огромные массы крестьян, не имея возможности прокормиться в деревне из-за дефицита земли, стали уезжать в города, пополняя ряды бедноты. Многими учеными был отмечен факт роста преступности после отмены крепостного права. Популярный публицист М. А. Филиппов в 1864 году в статье «О судебной статистике» отметил, что «крестьяне бегут в город, где зачастую дороговизна и безработица вынуждает некоторых из них нарушать закон… Из бедности рождается преступление, одна только горькая нужда… побуждает человека к преступлению».

В то же время М. А. Филиппов признает, что сравнения уровня преступности с уровнем, материальными условиями жизни недостаточно для того, чтобы объяснить причины преступности. Отмечая, что уровень преступности в России ниже, чем в Англии, автор объясняет это тем, что «…русский народ более обеспечен всем необходимым для жизни, чем англичане, а с другой стороны, у нас в России из боязни заводить с полицией и с судами отношения многие преступления просто скрываются».

В литературе совершенно справедливо отмечается, что «Статистические этюды» П. Н. Ткачева и статья М. А. Филиппова «О судебной статистике», носившие научно-популярный, публицистический характер, способствовали привлечению внимания общества к проблеме преступности и ее предотвращению⁴⁸.

Известный ученый в области уголовного права И. Я. Фойницкий писал, что для изучения причин преступности очень важно собирать данные о ее состоянии «…в отдельных местностях, имеющих этнографические, геологические, климатические или иные особенности». Это, по его мнению, может помочь в определении причинного комплекса преступности.

В 1865 году в России вышла книга молодого юриста, ставшего впоследствии крупным ученым и государственным деятелем, Н. А. Неклюдова «Уголовно-статистические этюды». Она носила строго научный характер, поскольку была подготовлена на соискание ученой степени магистра права. Книга имела характерный подзаголовок «Статистический опыт исследования физиологического значения различных возрастов человеческого организма по отношению к преступлению». Автор исходил из того, что должна существовать какая-то основная, постоянно и везде действующая, так называемая космополитичная причина преступности, которую можно выявить.

С этой целью Н. А. Неклюдов проанализировал уголовную статистику в России и во многих странах Европы. В результате он пришел к выводу, что главным условием, влияющим на преступность, является возраст. Из этого он делает заключение, согласно которому социальные и культурные условия жизни имеют второстепенное значение в причинах преступности. Главная же причина преступлений кроется в психофизиологическом состоянии человека, в котором он находится в определенном возрастном периоде.

Это обстоятельство дает основания для квалификации Н. А. Неклюдова в качестве представителя «антропологической» школы в криминологии (уголовной социологии). Кстати сказать, знаменитая книга Ч. Ломброзо «Преступный человек» вышла десять лет спустя после работы Н. А. Неклюдова.

И все-таки большинство российских ученых, занимавшихся изучением преступности, которые, так или иначе, симпатизировали антропологической школе, полагали, что причины преступности носят биосоциологический характер.

В какой-то степени эту позицию можно объяснить особенностями российской культуры, особенно литературы, уделявшей большое внимание вопросам социальной справедливости, человеческих добродетелей и пороков. В 1873 году Ф. М. Достоевский отмечает, что в обществе формируется убеждение, согласно которому в преступлении, которое совершает человек, виновата, прежде всего, социальная среда. Если так пойдет и дальше, то скоро мы дойдем до того, «…что преступление даже сочтем благом, благородным протестом против социальной среды»⁴⁹.

Очевидно, что относительному распространению такого взгляда на преступность способствовали работы представителей «социологической школы» уголовного права, в которых преступление рассматривалось как явление, обусловленное, главным образом, социальными причинами.

В то же время социальные основания права еще находились за рамками внимания российской юридической науки, как, впрочем, и социальные аспекты преступления и наказания. В свидетели можно взять А. П. Чехова, который из путешествия по Сибири и на Сахалин привез огромный статистический материал социолого-правового характера. Он, в частности, пишет: «Взгляните-ка вы на нашу литературу по части тюрьмы и ссылки: что за нищенство! Две-три статейки, два-три имени, там хоть шаром покати, точно в России нет ни тюрьмы, ни ссылки, ни каторги. Уж 20–30 лет наша мыслящая интеллигенция повторяет фразу, что всякий преступник составляет продукт общества, но как она равнодушна к этому продукту! Причина такого индифферентизма к заключенным и томящимся в ссылке, непонятного в христианском государстве и в христианской литературе, кроется в чрезвычайной необразованности нашего русского юриста (выделено мной. — А.К.); он мало знает и также не свободен от профессиональных предрассудков, как и осмеянное им крапивное семя. Он сдает университетские экзамены только для того, чтобы уметь судить человека и приговаривать его к тюрьме и ссылке; поступив на службу и получая жалованье, он только судит и приговаривает, а куда идет преступник после суда и зачем, что такое тюрьма и что такое Сибирь, ему неизвестно, неинтересно и не входит в круг его компетенции…»⁵⁰.

Прямо скажем, нелестно великий драматург и писатель отзывается о юристах. Однако «социологические изъяны» юридического образования и юридической правоприменительной практики подмечены верно.

Тем не менее, совсем не принимать позицию «социологической школы» уголовного права нельзя. Считается, что взгляд на преступление, обусловленное социальными причинами, впервые в России сформулировал во вступительной лекции к курсу уголовного права профессор Демидовского юридического лицея в г. Ярославле М. В. Духовский. Он считал, что прежде чем принимать меры против преступности, необходимо выявить ее причины. А сделать это можно «путем статистических исследований изучения организма человека и особенно условий жизни, в которых он живет».

Как уже отмечалось, в российской науке «природным факторам» уделялось большое внимание. И. Я. Фойницкий написал в 1873 году большую работу «Влияние времени года на распределение преступности. Опыт социальной диагностики». И. Я. Фойницкий, как и многие правоведы, социологи того времени был активный поклонник социально-экономического прогресса, который, по их мнению, решит многие общественные проблемы, в том числе и проблему преступности. Но как показала практика, этот прогноз не подтвердился.

Интересную позицию выразил в 1902 году знаменитый немецкий криминолог Ф. Лист, выступая на съезде международного Союза криминалистов, состоявшемся в Санкт-Петербурге. Он сказал о значении русской литературы, особенно произведений Л. Н. Толстого, для понимания социальных причин преступности⁵¹.

Близким к антропологической школе изучения преступности часто называют известного российского ученого Д. А. Дриля (1846–1910). Пытаясь глубже понять природу преступного поведения, он, помимо юридического, окончил и медицинский факультет Московского университета. В какой-то мере Дриль разделял взгляды популярного в конце XIX века австрийского психолога М. Нордау, считавшего, что одной из причин роста числа психических заболеваний, самоубийств, преступности является вырождение человека как биологического вида.

Влияние идей М. Нордау, Ч. Ломброзо нашло отражение в работе Д. А. Дриля «Преступный человек», изданной в 1882 году. В ней он утверждал, что «преступность возникает обыкновенно на почве болезненной порочности и исцеляется или медицинским лечением, или благоприятным изменением жизненной обстановки».

В работе «Малолетние преступники», представленной в качестве магистерской диссертации в 1884 году, Д. А. Дриль утверждал, что преступность несовершеннолетних не только связана с социальными причинами, но и является следствием вырождения, полученной по наследству жестокости и других природных дефектов и ненормальностей. Любопытно, что деканат юридического факультета не принял эту работу к защите в качестве магистерской диссертации, сочтя ее неюридической.

В своей дальнейшей научной карьере, занимаясь практическими проблемами предотвращения алкоголизма, бродяжничества, проституции, преступности, Д. А. Дриль все больше внимания уделяет изучению социальных условий, способствующих возникновению этих явлений. Он отмечает, что так называемое вырождение человека, определяющее рост преступности, о чем пишет Ч. Ломброзо, в «конечном счете, тесно связано с социальными факторами и социальными вопросами».

Идеи Ч. Ломброзо существенно повлияли на развитие уголовной социологии в России, заставив ее более внимательно рассматривать антропологические причины преступности, не забывая при этом учитывать социальные условия, в которых формируется и проявляется личность преступника. Российским юристам, занимавшимся проблемами преступности, по выражению А. Ф. Кони, было свойственно убеждение, «что при всей заманчивой широте учения Ломброзо в нем есть большие крайности и в обобщениях, и в решительных выводах»⁵².

Безусловными сторонниками учения Ч. Ломброзо являлись некоторые российские врачи, обратившиеся к проблеме преступности в конце XIX века. Быстрое развитие биологии и психологии в это время порождало уверенность в том, что на основе достижения этих наук можно определить мотивацию и спрогнозировать поведение человека. Проявления гениальности, преступности, фанатизма трактовались как биологические, психологические явления, независимые от конкретных, социальных, исторических условий.

Достаточно популярными были работы врачей-психиатров Н. Баженова, В. Чижа, занимавшихся проблемами психологии, физиологии преступника.

Отрицание влияния социальной среды на преступность, утверждения о том, что существует тип врожденного преступника, были обоснованы в работе В. Чижа «Преступный человек перед лицом враждебной науки», опубликованной в 1894 году. В этой работе содержится апологетика учения Ч. Ломброзо, «бессмертная заслуга которого состоит в том, что он создал целое направление в науке — криминальную или уголовную антропологию, и в этом надо видеть, конечно, проявление гения»⁵³.

В России получили определенное распространение попытки определить антропологический тип преступника. С этой целью проводились измерения строения черепа, других частей тела людей, совершивших умышленные преступления.

Относительную известность получили работы российского врача П. Тарновской, проводившей антропологические измерения женщин, осужденных за умышленное убийство, и проституток. Сделанные ею выводы о том, что анатомические показатели этих женщин имеют характерные особенности, были изложены в докладе на Международном Конгрессе уголовной антропологии в 1896 году и одобрены Ч. Ломброзо.

Тем не менее либеральное направление, имевшее сильное влияние в российском правоведении в конце XIX — начале ХХ века, демонстрировало критическое отношение к «ломброзианству», справедливо видя в нем отрицание важности политических прав и свобод, демократизации, гуманизации законодательства и других либеральных ценностей.

Признавая большое влияние социальных условий на состояние преступности, крупнейшие российские правоведы, занимавшиеся проблемами преступности, М. Н. Гернет, С. В. Познышев, Н. С. Таганцев, И.Я, Фойницкий и другие, скептически относились к получавшему все большую популярность утверждению, согласно которому преступность и другие виды антисоциального поведения могут быть ликвидированы с изменением социально-экономического и политического строя. В то же время они критически относились к существующей российской действительности, которая, по их мнению, отнюдь не способствовала минимизации причин преступности.

Все большее количество российских ученых склонялось к тому, чтобы шире использовать, как это уже применялось в Европе, «средства народной гигиены». Под ними понимались меры по развитию просвещения, культуры, образованности и т. д.

Уголовная социология стала активно развивать в России в начале ХХ века. Этому способствовали достижения в области социальных наук, психологии, антропологии, совершенствование методов статистических исследований. Проводились международные конгрессы, на которых рассматривались социальные корни преступности, российские ученые принимали в них самое активное участие. Один из таких криминологических конгрессов прошел в Санкт-Петербурге в 1902 году.

Статистические материалы, результаты научных исследований проблем преступности, проституции, алкоголизма публиковались в открытой печати, причем не только в специальных изданиях, но и в популярных, многотиражных, были предметом общественного обсуждения.

Среди различных направлений социолого-правовой мысли криминологической направленности все более заметную роль играла социологическая школа. Ее представители главное внимание уделяли изучению социальных причин преступности, считая, что их решение неизбежно приводит к снижению уровня преступности. Во многом это обусловливалось тем, что социальные вопросы, проблемы социально-политических преобразований были очень актуальны в России в начале ХХ века. Отчасти это было связано и с популярностью в России того времени социал-демократических, социалистических учений, продолживших традиции российских революционных демократов, народников, рассматривавших преступность как следствие острой социальной несправедливости.

Социология права возникла и развивалась в России несколько отличным путем, нежели в других странах. Первоначально социальные аспекты правовой действительности затрагивались в работах известных публицистов и писателей. Затем этой проблематикой стали заниматься те авторы, которые обращали внимание прежде всего на негативные стороны российской жизни — преступность, пьянство, проституцию и т. д. Всем им был свойственен так называемый эмпирический подход к социально-правовым проблемам криминологического характера. И только после этого возникли авторы и появились работы, которые отвечают характеру социолого-правового жанра, поскольку теоретическая социология явно доминировала над эмпирической. Отдельных исследований заслуживают социолого-правовые идеи классиков дореволюционной юридической мысли М. М. Ковалевского, С. А. Муромцева, Н. М. Коркунова, Б. А. Кистяковского.

Историко-методологическое исследование проблемы народовластия в политико-правовой мысли дореволюционной россии

Людмила Владимировна Лукьянчикова

Доктринальное исследование проблемы народовластия в России относится ко второй половине XIX столетия, когда теория взаимодействия «общество-власть» получила первую практику в виде конституционных монархий европейских государств. Русская политико-правовая мысль в лице своих крупнейших представителей всегда отводила значительное место критическому разбору современных ей институтов западной демократии, а также поиску оптимальной модели социально-экономического и политического развития России. Осмысление феномена народовластия, его природы и эволюции представлено в работах многих российских ученых и получило широкий диапазон оценок, обусловленный характером интерпретации теорий естественного права и общественного договора, правопонимания, а также личного «тяготения» к той или иной идеологии.

В числе представителей консервативного и умеренно-либерального направлений следует назвать труды К. С. Аксакова, К. Д. Кавелина, Н. М. Каткова, И. В. Киреевского, А. И. Кошелева, К. Н. Леонтьева, Ю. Ф. Самарина, Л. А. Тихомирова, Д. Н. Цертелева, Б. Н. Чичерина и др. Большинство авторов, рассуждая об отношении российского народа к верховной власти и выявляя демократические компоненты в общественном сознании, ориентировались на сохранение привычных социальных устоев, традиционные ценности российской культуры, православия, патриархально-общинной народности и надклассовой природы самодержавия. В своей трактовке развития исторического процесса ими подчеркивалось, что основа западного развития была в России малоизвестна и чужда, как и «самовластие общественное», российский жизненный уклад зиждется на крепких, однообразных и повсеместных обычаях, принимаемых всеми и приемлемых для всех⁵⁴.

В отличие от своих оппозиционеров, несколько игнорирующих природно-географический, геополитический и другие объективные факторы влияния на становление политической системы России, ими однозначно связывалось появление самодержавия как самопроизвольного консолидирующего начала, естественного и закономерного следствия географических, этнографических, конфессиональных и других реалий.

Мыслители отмечали, что выработанный историческим развитием русской нации самодержавный принцип, заключающий в себе верховную власть, представляет собой поистине демократическую идею, где сильный равен слабому, больший — меньшему, богатый — убогому. В силу этого следовал вывод: именно российское самодержавие больше всех западноевропейских революционных теорий и буржуазно-конституционных практик проникнуто евангельским началом равенства всех людей перед лицом закона и государства. Это подтверждалось и выбором характера правления, неоднократно возникавшего в политической жизни страны: население всегда склонялось в пользу самодержавной монархии⁵⁵.

Учеными подчеркивалось, что воля российского народа и его участие в государственной жизни всегда принимали коллективный общенациональный характер, существующая власть была призвана им (народом) добровольно («он сам пожелал ее»). Сложившаяся основа отношений народа и правительства, согласно К. С. Аксакову, взаимная доверенность и невмешательство. При этом народ не отделяет себя от государя, резюмировал он, а потому не отстраняется от властных полномочий; какой бы ни была громадной власть государственная, она утверждается на единстве духовного самосознания между народом и правительством⁵⁶. Самодержавию в России всегда сопутствовали советы и знания народных выборных, пользующихся доверием и уважением земли, писал Ю. Ф. Самарин, и такое самодержавие не только не враждебно народным вольностям, но ими оживляется и укрепляется. Будучи священным наследством истории, констатировал мыслитель, монархия в России — это гармония формы и содержания, где форма есть власть, а содержание — народ, т. е. «народная монархия».

Однако разумный учет отечественной специфики не исключал внимательного отношения к европейским вариантам преобразований. В первую очередь вскрывались многие из пороков, являющихся неотъемлемыми атрибутами демократического устройства. Также большое сомнение вызывала и готовность общества к столь высокой миссии, ибо привлечение к государственной и общественной деятельности (хотя бы только в форме выборов) «толпы, совершенно к ней неподготовленной», служит плохой гарантией правильного действия государственного организма, так как «воля народа может быть безнравственной»⁵⁷.

Так, Россия, по Б. Н. Чичерину, — страна европейская, поэтому начала права и политической свободы не были чужды русскому обществу, и они «искони лежали в нем, как и во всех других европейских народах», однако «при внутренней слабости и бессвязности общественных элементов» эти начала проявлялись в единичных случаях, как, например, в Новгороде и Пскове. «Междоусобия» и анархия, по его мнению, порождаемые слабостью сословных и корпоративных элементов, обусловили установление в России сильной государственной власти, независимой от общества. Причем именно государственная власть, подчеркивал автор, была движущей силой развития гражданского общества, заложив, вместе с государственным порядком, основы свободы и гармонии, в силу чего народное участие как демократический элемент в управлении государством представлялось в совокупности с аристократическим собранием, обеспечивающим постоянство закона⁵⁸.

Заслуживает внимания очерк Д. Н. Цертелева «Свобода и либерализм», где автор справедливо замечал, что народовластие в современной государственной жизни обречено на «практическую неисполнимость» в силу внутренних противоречий, обусловленных невозможностью принятия единогласных решений по различным вопросам. Даже при самом благоприятном раскладе, допускал мыслитель, это будет решение в пользу большинства, но не всех, ведь абсолютное большинство может быть достигнуто только при решении вопроса, допускающего варианты ответов «да» или «нет». Напротив, чем тверже и самостоятельней правительство, убежден автор, тем большее право оно имеет считаться истинным представителем народа, тогда как зачастую, под участием избирателей в формах непосредственной демократии борются за тщеславие и властолюбие отдельные индивиды, превращая народную волю в фикцию⁵⁹.

В целом отметим, что большинство указанных исследователей, воспевая эпоху допетровской Руси, в идеале оставляли за самодержавием попечительскую политику. Монарх, по их мнению, должен играть роль регулятора в отношениях между различными социальными слоями, вовлеченными в развитую сеть местного самоуправления. В качестве первоочередных задач были обозначены повышение уровня образованности населения с наделением их рядом прав и свобод.

К концу XIX века оформились концептуально социалистические воззрения. Определяющей чертой учений революционной демократии было признание народа решающей силой общественного развития. Будущий политический режим представлялся как максимальное участие населения в управлении государством при широком развитии социального законодательства. В качестве модуля российской государственности доминировала позитивная оценка жизнедеятельности общины, в которой возможно свободное развитие как отдельной личности, так и «народного начала» в целом. Так, анархический коммунизм, с позиции П. А. Кропоткина, является синтезом свободы экономической и политической. В настоящих условиях, согласно его воззрениям, независимость каждой территориальной единицы (деревни, города, области, страны) становится настоятельной потребностью; взаимное соглашение заменяет собой законодательство и направляет отдельные частные интересы к одной общей цели, независимо от государственных границ. Особенное внимание в своей концепции ученый уделяет развитию научно-технического прогресса, способствующего увеличению всеобщего благосостояния (основы свободы каждого) с наименьшей затратой человеческих сил. Предугадывая возможные возражения со стороны оппонентов, П. А. Кропоткин, на примере организации и деятельности международного Красного Креста, наглядно доказывал возможность существования безгосударственного общественного объединения, основанного исключительно на добровольных началах, обладающего солидными материальными ресурсами и внушительным числом волонтеров⁶⁰.

В ряде статей Г. В. Плеханова, выразившего серьезное сомнение в практическом осуществлении «народоправия», также подчеркивалось, что степень подготовки народа к истинной и неподдельной демократии определяется, прежде всего, степенью его экономического развития и, отсюда, его социальной эмансипации. В силу этого к «политическому самодержавию народа», указывал он, можно стремиться в случае, когда естественный ход развития экономических отношений делает невозможным продолжение господства высших классов, с одновременным разочарованием народа в «самодержавии царей». Опасение автора вызывало то, что если ко времени революционного взрыва разочарование населения «в самодержавии царей» не будет достаточно сильно, то не будет и народоправления, а политический режим станет обновленным царским деспотизмом на коммунистической подкладке⁶¹.

Большую ценность представляют труды ученых государственного права. Так, государственная власть, по Н. М. Коркунову, признанная таковой населением, от населения и зависима. В силу этого, подчеркивал автор, к управлению государством причастны не только непосредственно сами госучреждения, но и все граждане, так как государственная власть есть предмет совместного пользования всех составляющих государства⁶². В теоретических очерках А. Д. Градовского особая социальная значимость придается понятию гражданского общества. По мнению мыслителя, в государстве, где народ «созревает» до состояния активного политического сообщества, в конечном итоге законодательно обеспечивается защита естественных прав и свобод человека. С сожалением констатировал А. Д. Градовский, в России для подобного процесса еще не пришло время ввиду исторических условий, отсутствия преемственности поколений, активности интеллигенции и слабой воспитанности молодежи⁶³.

В отечественной истории была прервана последовательность начал народного суверенитета, писал А. С. Алексеев. Вечевой уклад, повсеместно распространенный на территории Древнерусского государства, по мнению ученого, утратил свою самостоятельность не в ходе закономерной замены непосредственных форм участия представительными учреждениями, как это было в европейской истории, а потому что «народ уже привык к своей пассивной политической воле». В отличие от Северо-Американских Штатов и Швейцарского Союза, заключал мыслитель, где народ — реальный носитель власти, в России только с введением земских учреждений общество было привлечено к активной политической жизни в единении с самодержавной властью, что является наиболее приемлемой в отечественной практике формой участия населения в государственной жизнедеятельности⁶⁴.

С институтом самоуправления, как элементом оформления и развития гражданского общества, большинство теоретиков связывали перспективу совершенствования системы управления России. Имеющийся опыт самоорганизации населения показывает, отмечал М. И. Свешников, что даже при самой жесткой централизации государственной власти жителям предоставлялся «обширный многосложный круг действий» в местном внутреннем управлении своего отечества. Более того, местное самоуправление является не только способом лучшего удовлетворения местных интересов, но и орудием практического применения начала народовластия⁶⁵.

Следующий этап обращения к проблеме народовластия в России связан с революционными событиями 1905 года, послужившими введению политических прав и свобод граждан, ограничению монархии и становлению парламентской деятельности. Заметным явлением в этой связи стали труды ученых либеральной политико-правовой мысли: В. М. Гессена, В. И. Герье, В. М. Грибовского, Н. П. Дружинина, Н. И. Кареева, Б. А. Кистяковского, М. М. Ковалевского, Ф. Ф. Кокошкина, С. А. Котляревского, Н. И. Лазаревского, А. С. Лаппо-Данилевского, П. И. Новгородцева, Н. И. Палиенко, В. Н. Ренненкампфа, К. Н. Соколова, Г. Ф. Шершеневича. Учитывая специфику новых условий государственного развития, реализация народовластия, согласно их выводам, как раз и заключалась в выведении политической формулы, одновременно удовлетворяющей потребности в усилении государственной власти, необходимой для проведения реформ, и потребности в гражданской и политической свободе. Отличительными свойствами такого государства, признавали ученые, является подзаконность правительственной и судебной власти при верховенстве власти законодательной, обеспеченной всеобщим избирательным правом; наличие местного самоуправления; наличие прав и свобод граждан и правовых гарантий, их обеспечивающих. В целом из их общей оценки следовало, что мировая демократизация общества есть неизбежный факт. В отношении политических преобразований в России было заявлено, что, несмотря на ореол престижа монархии, конституционное начало получило совершенно определенное и отчетливое выражение. Реализацию ряда мероприятий по дальнейшей демократизации России следовало проводить и с учетом сложившихся национальных традиций. Постепенное приобщение «русского мужика» к политической деятельности в рамках православной культуры позволило бы избежать потенциальной опасности разрушения исторической российской государственности⁶⁶.

Интересные и плодотворные попытки осмысления феномена народовластия имеются в цикле работ Н. И. Кареева и М. М. Ковалевского. Так, учеными было обосновано положение о том, что в силу исторических закономерностей, в развитии государственности наций, не связанных общими историческими корнями, народоправства, основанные на первобытнообщинных началах, поэтапно сменялись монархиями — патриархальной, сословно-представительной и конституционной. При этом авторами подчеркивалось, что «государственные порядки» не являлись предметом свободного выбора народа или механическим воспроизведением импонирующих иностранных образцов; изменения были обусловлены экономическим укладом в совокупности с национальными традициями, нравами, обычаями каждого конкретного народа и адаптации властеотношений к новым требованиям жизни. В силу этого применение теории народовластия в практике одних народов не исключало монархического начала в договорном его толковании, для других народов народовластие воплощалось в республиканской форме правления. Однако, по мнению М. М. Ковалевского, никакая из существующих форм политического устройства не могла считаться наилучшей, будь то самодержавная монархия или «самодержавие многоголовое»⁶⁷.

Существенный вклад в исследовании заявленной темы внес П. И. Новгородцев. Правовое государство с начала ХХ века должно устранить недостатки применения конституционных форм, заключал ученый. В ходе обстоятельного анализа формирования общественного мнения, проведения референдума, проявления народной инициативы в политико-правовой жизни стран Европы, Северо-Американских Штатов и России конца XIX — начала ХХ века, он констатировал, что в государствах с наиболее развитыми демократическими формами народная воля по-прежнему определялась волей немногих, стоящих на вершине государственной власти. Этому способствовали, считал мыслитель, такие «несовершенства» институтов демократии, как пассивность граждан, наличие цензов в избирательном праве, деятельность политических партий, зачастую преследующих лишь корпоративные интересы. Для преодоления подобных искажений, полагал П. И. Новгородцев, необходимо, с одной стороны, дать свободу развитию внепарламентской инициативы, с другой — обуздать всевластие и произвол большинства. Конкретное разрешение данной дилеммы, по его мнению, должно заключаться в «политическом воспитании народа» посредством расширения социального законодательства, введения бесплатного обучения, повышения материального благосостояния и расширения круга политических прав граждан, с преимуществом референдума как политической системы⁶⁸.

Содержательные оценки механизма реализации власти народа отражены в произведениях Б. А. Кистяковского. Подлинное народовластие, отмечал мыслитель, возможно только в социалистическом правовом государстве, потому что населению будет представлена третья категория прав (после личных и политических) — положительные услуги со стороны государства. Это право на труд, право каждого на развитие своих способностей и дарований, в целом право на достойное человеческое существование. Воплощение данных установок на практике, по его мнению, должно было совершаться нереволюционными и ненасильственными методами, что означало нескорый и сложный процесс⁶⁹.

Основные положения идеи народного суверенитета получили широкое развитие также в исследованиях представителей социалистической идеологии всех направлений — от умеренно-реформистского до радикального. Указывая на очевидные изъяны модели правового государства лоббируемой представителями либерального крыла (декларативность политических прав для социально не обеспеченных слоев населения; ставка на представительные органы и лишь эпизодическая, преимущественно электоральная активность граждан, выводящая фактически органы власти из-под контроля масс и др.), сторонники концепции коллективистской демократии в качестве антитезы «буржуазному порядку» предлагали собственные социально-организованные альтернативы осуществления подлинного народовластия, основанного, прежде всего, на всеобщем равенстве во всех областях жизнедеятельности. Так, политической демократией, по мнению А. А. Богданова, является организация государственного и местного управления, основанного на всеобщем избирательном праве, прямом тайном и равном для всех. Идеал государства — демократическая республика с возможностью парламентского «улаживания» противоречий общественных интересов, с перспективой решения важных законов всеми гражданами путем прямого голосования⁷⁰.

В основу авторской концепции Я. М. Магазинера, общественного развития в мировой истории, был положен принцип самодержавия народа, который, по его мнению, служит «могучим рычагом» и «идейным мотором» всех революционных движений Новой истории. При этом, выдвигая и защищая идею самодержавия народа, отмечал автор, ни одна из общественных сил не давала народу осуществить во всей полноте это господство: идея самодержавия являлась и является орудием защиты классовых интересов буржуазии. В силу этого принципы равенства и свободы личности и политического господства всего народа или его большинства, по его мнению, являлись опорой господства одного класса над другим, господства меньшинства над большинством. Будущее, заключал мыслитель, принадлежит «самодержавию пролетариата», для которого уже сейчас идея народовластия является «двигателем его экономических и политических успехов, а в дальнейшем, его усилиями, эта идея будет действительной основой всеобщего равенства, свободы и благосостояния⁷¹.

По К. М. Тахтареву, высшей формой народного самодержавия является «совластие всех граждан», как власть действительного большинства, пользующегося решительной народной поддержкой. В изложенном им историческом обзоре становления отдельных «народных прав» в странах Европы и Америки показано, что прямое самоуправление народа, осуществляемое сначала на отдельных небольших территориях, потом распространяется уже на общегосударственный уровень. Автор свидетельствовал, что народовластие продолжает свое развитие, и перспектива повсеместного введения всеобщего прямого избирательного права и различных форм всенародных обсуждений, включения народной инициативы в механизм законодательной деятельности и выбор членов правительства и судебного корпуса не кажется далекой. Предпочтение мыслитель также отдавал социалистической демократической республике, в которой граждане будут иметь равные права и равные возможности участия в политической жизни. Только при социализме, утверждал К. М. Тахтарев, возможно равное обеспечение всем гражданам их потребностей жизни и свободного времени для занятий общественными делами, и достижение конечной цели развития демократии — действительное и равное совластие всех граждан⁷².

Наконец, следует указать работы консервативной направленности периода парламентской России. В условиях экономического кризиса и социальной ущемленности консервативная идеология была несколько модифицирована новой интерпретацией положений обновления страны, представляя достойную альтернативу предложениям либералов и пропаганде радикальных организаций. Российское самодержавие, по И. Кириллову — власть органическая, народная по своему происхождению, и под его (самодержавия) юридической неограниченностью подразумевается его фактическое самоограничение массой религиозных и национальных традиций. П. Е. Казанский указывал, что российская самобытность предусматривает обеспечение государства и движение его вперед главой государства или группой лиц, но опираясь на общенародную мощь. Фактически, заключал ученый, именно народ, в лице его возобладавших в то или другое время частей, господствует в государстве. Российское самодержавие, также пояснял Н. А. Захаров, как Верховная власть и воплощение суверенитета, является органическим воспроизведением независимого, организованного общества, ограниченного в своих волевых импульсах социальным и нравственным инстинктом понимания целесообразности и пользы для государства своих действий⁷³.

Также укажем исследования мыслителей, чей взгляд на проблему опирается на солидный исторический материал. Обращение к историческому развитию многочисленных сторон общественной жизни было обусловлено, как пояснял М. А. Липинский, изучением того влияния, которое имело общество на мероприятия правительства, и чьи интересы и каким образом проникали в законодательные и правительственные распоряжения в Российской истории. Такое «уразумение характеристических особенностей» давало, по мнению ученых, ключ к пониманию участия социальных групп в функциях государственной власти в современных условиях и в будущем. Здесь же укажем исследования, связанные с выявлением закономерностей и неповторяющихся специфических явлений в историческом процессе⁷⁴.

Особое значение базы имеют труды, в которых «широта и полнота народной жизни» однозначно позиционируется как народоправление. Авторами подчеркивалось, что народовластие, являясь в форме вечевого уклада, «маховым колесом» в политическом строе Древней Руси, остается живой идеей и в настоящем времени. Только в современных государствах, отмечал, в частности, В. Алексеев, принцип народовластия воплощен уже в других формах и в разной степени — от «поголовного» непосредственного (как в Швейцарии), и смешанного, где верховная власть разделена между монархом и народом. Интересно отметить, что в целом итоги большинства указанных исследований показали развитие того или иного направления российской государственной политики как результат совместной деятельности правительства и общества, независимо от формы правления⁷⁵.

Свержение самодержавия в феврале 1917 года обусловило к проблеме народовластия повышенный интерес. Появился специальный еженедельный журнал «Народоправство», в котором рассматривались перспективы развития революции, проблемы государственной власти в России и сущностные стороны ее национального характера. По мнению авторов статей, в России имелись условия для «упрочения основ свободного политического строя», революционный порыв, замечал, например, Г. И. Чулков, должен был смести «ветхий порядок самодержавия» и утвердить народовластие как выражение «целостного народного самоопределения», которое мыслится исключительно как самоопределение религиозное. Такой реализм — глубокий и таинственный, указывал автор, всегда был не чужд русскому народу, в отличие от внешнего и грязного реализма большевиков.

Н. А. Бердяев свидетельствовал, что русский народ вышел из подневольного состояния, из долгого исторического рабства и переходит к народовластию и народоправству. Русский народ ныне держит экзамен на демократию, история испытывает его «доблесть», его гражданскую зрелость», свидетельствовал автор, а потому важнейшей задачей для превращения России в демократическое государство является приобщение населения к культуре человеческого духа. При этом им вполне допускался социалистический исход революционных завоеваний; только социализм, по Н. А. Бердяеву — социализм положительный, творческий, основанный на росте сознательности, организованности и культурности народных масс, подчинении части — целому. Чтобы этого достичь, полагал философ, и следует избавиться, прежде всего, от отечественной культурной отсталости. В числе возможных вариантов строительства народоправства по Н. Н. Алексееву — общинный и артельный социализм, так как, по его мнению, российская история «всегда была историей великого крестьянского народа».

Большинство ученых первых выпусков еженедельника подчеркивали, что правильно организовать истинную демократию является непосильной политической задачей. Очень трудно доподлинно осуществить народное верховенство в России, писал В. Устинов, так как каждый гражданин в стране должен быть подготовлен к этой ответственной роли. В этой связи автором были обозначены следующие проблемы: во-первых, народные массы, привыкшие только к повиновению, далеко не сразу усваивают значение и смысл своего нового положения в государстве, не сразу постигают всю ценность участия в государственной власти; во-вторых, приобщение всего народа, особенно в обширной стране с многолюдным населением, к действительному участию в государственной власти, привлечение его к решению хотя бы важнейших государственных вопросов, представляется в высшей степени затруднительным.

Следует отметить, что авторами журнала выстраивалась позиция последовательного разоблачения идейных воззрений большевиков в связи с «пагубным» увеличением числа их сторонников. Так, П. Рысс в статье «Сословность» критически рассмотрел обзор деятельности Исполнительного Комитета Совета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов и пришел к выводу, что провозглашенное Февральской революцией формальное равенство с перспективой упразднения сословного деления при усилении роли Советов в стране может стать эфемерным. Совет рабочих депутатов — та же сословная организация, подчеркивал он, так как представительство одного класса в любом случае будет лоббировать свои сословные интересы. Позиция П. Рысса сводилась к тому, что если в советской практике считается нормальным «разбивать граждан на рубрики по степени близости их к рабочему классу (в армии обращение к солдатам — «товарищи-солдаты»; к крестьянам — «братья-крестьяне»; к рабочим — «товарищи»; ко всему населению России — «граждане»)», то сословность как действенный политический фактор продолжит свое существование в России, и демократическая динамика Февральской революции окажется бесполезной.

Деятельность органов самоуправления получила высокую оценку и была рассмотрена как один из возможных вариантов дальнейшего применения силы общественной активности. Так, в работе Н. Н. Фиолетова была рассмотрена перспектива вовлечения граждан в управление государством на основе развития института самоуправления, первой школы общественного и государственного воспитания, что явилось бы, по его мнению, закономерным и прогрессивным началом вовлечения населения в вопросы муниципального и гражданского управления⁷⁶.

Следует отметить, что в отношении основных понятий по теме «народовластие», применяемых дореволюционными учеными, было выявлено, что смысл понятия «демократия» в заявленный период во многом раскрывался этимологией одного из его значений. Сводился в целом к виду государственной организации, основанной на признании народа в качестве источника власти, а формами ее реализации является непосредственное осуществление власти самим народом, а также через представительные учреждения⁷⁷.

Синонимом понятия «демократия» в подавляющем большинстве научных работ выступает понятие «народовластие». Тождество данных терминов подтверждается происхождением слова «народовластие», которое в русском языке имеет толкование как власть народа, оно же — «демократия»⁷⁸.

При этом, учитывая динамику мирового общественного развития в рамках представительных демократий, сложившихся в ряде государств к концу XIX — началу ХХ века, ряд ученых пришел к выводу, что непрерывно возрастающая сознательная активность избирателей приближает во многих отношениях современный представительный строй к непосредственному народовластию⁷⁹.

Народ, в данном случае как государственный коллегиальный орган, согласно мнению Н. Лазаревского, часть своих функций осуществляет непосредственно сам, а другую через посредство своих представителей, которые образуют в то же время орган самого государства. Избрание депутатов создает прочную связь между представителями и всем народом; с этим согласуется, подчеркивал ученый, также та постоянная и нормальная политическая зависимость депутатов от избирателей, которая выражается в том, что избранный всегда находится под действительным контролем избирателей, хотя и не обязан перед ними никакой отчетностью⁸⁰.

Оптимальной конструкцией властеотношений, по М. М. Ковалевскому, в том числе и для России, выступала конституционная монархия, где разделение властей и подчинение закону может выгодно использовать формы прямого народоправства в виде петиций, народной инициативы и референдумов⁸¹.

Учеными неоднократно подчеркивалось, что непосредственная демократия в далекой древности была всеобщим явлением, и основной чертой «народоправства» являлось сосредоточение всей власти у народа, ее непосредственное (а не через представителей) им самим осуществление, т. е. решение самим народом важнейших государственных дел⁸².

Будучи одной из самых древних форм государственной организации, непосредственное народовластие относилось все же учеными к типу демократии примитивной, которая, в том числе, в политической эволюции России до XV–XVI веков была представлена широкой территориальной самоорганизацией населения в виде вечевых собраний и мирского самоуправления. В отношении последнего, например, Н. Степанов замечал, что происхождение древнерусского слова «волость» идет от слова «власть», что означает прямое политическое властвование народа на определенной территории⁸³.

Таким образом, понятие «непосредственная демократия» в дореволюционной правовой науке рассматривалось как прямое осуществление народом властных полномочий посредством традиционных и законом утвержденных форм, которые воздействуют на результат в императивном порядке. «Непосредственная демократия» выступает при этом противовесом «демократии представительной», где общественное участие в государственном управлении происходит путем делегирования полномочий через свободные выборы должностным лицам, либо депутатам представительных учреждений.

Относительно определения круга субъектов, осуществляющих непосредственное волеизъявление, укажем, что многообразие теоретических исследований по проблемам власти и властеотношений в контексте заданной темы показывает различные подходы к выделению их числа.

В дореволюционных работах в выделении субъектов осуществления власти ученые, прежде всего либеральной юридической школы, подходили с тех же позиций, что и при определении понятия «непосредственная демократия». С точки зрения закрепленных законом политических прав, основным субъектом рассматривался народ, и в первую очередь народ как социальная общность, имеющая принадлежность к соответствующему государству⁸⁴.

Ф. Ф. Кокошкин в этой связи, разделяя понятие «народ» как сообщество активных граждан и «народ» как население, подчеркивал, что в первом случае народ не может быть самостоятельным субъектом права. Народ Швейцарии, пояснял он, избирающий представителей и участвующий в законодательстве, не представляет собой субъекта прав, который имел бы свою собственную власть и свое право, отличное от права власти и власти государства, ибо активные граждане не действуют в собственных интересах, а в интересах всего населения, среди которого они представляют активный плодотворный элемент — в интересах народа в первом, широком смысле слова, т. е. в интересах государства⁸⁵. В. М. Гессен также заключал, что в осуществлении государственной власти должны принимать участие все люди, независимо от принадлежности их к той или иной общественной группе⁸⁶.

Таким образом, в динамике отечественной исследовательской деятельности определение субъектов народовластия зависело от изменения социально-политических основ организации сообществ и конституционно-правовых норм, и в целом представлялось как индивиды и группы индивидов (объединенные по разным признакам), обладающие правом осуществления народовластия посредством специальных форм в порядке, установленном законом.

Отдельного внимания, в этой связи, заслуживает вопрос о выделении форм народовластия. Согласно дореволюционным правоведам, демократическое движение современности дало в своем развитии самые различные формы участия народа в деле отправления верховной власти. Например, Н. Лазаревский помимо деятельности разноуровневых представительных органов выделял всенародное голосование, референдум. В плане перспективы ученый рассматривал такие формы, как институт собраний, свободы прессы, равного всеобщего избирательного права⁸⁷.

Г. Ф. Шершеневич формы «выражения общественного мнения» разделял на легальные и нелегальные. В первом случае, по его мнению, это свобода печати и собраний, парламентские выборы и референдум; во втором — это восстание. Причем ученый подчеркивал, что активное сопротивление — это факт, а не право. К приоритетным направлениям демократического государственного развития автор относил закрепления института отзыва, института всенародных обсуждений. Так, мыслитель указывал, что в непосредственных республиках надо связывать выборных лиц — депутатов — поручением, а начало представительства требовало бы отзыв своего представителя и замены его другим, что в настоящее время, подчеркивал он, не допускается. Собрание всего народа для обсуждения закона на собраниях, в печати, заключал автор, сделает весь народ подготовленным к проведению референдума — всенародного голосования⁸⁸.

Выделение форм народовластия, таким образом, определение их места и роли в воззрениях ученых основывалось, с одной стороны, на опыт принятых и применяемых в обществе специальных процедур. С другой — на соответствующие нормы, установленные правом.

В целом укажем, что в русской политико-правой мысли мировые достижения в вопросах демократических начал вызывали глубокий интерес и развивались в преломлении с органикой российской общественно-политической традиции и психолого-нравственных ориентиров. В своих воззрениях ученые опирались на различные научные школы (естественно-правовой философии, социологии права, исторического и юридического позитивизма и др.), что явилось базисом для развития методологических оснований теории народовластия в дальнейшем.

В наследии дореволюционной России феномен народовластия был представлен в трудах обобщающего плана либо рассмотрен в его отдельных аспектах, целостной концепции не сложилось. Это подтверждается разобщенностью знаний по самой проблеме и основным ее дефинициям. Кроме того, определяющее значение в оценке мыслителей осуществления народной воли имели их личные представления об источнике власти, что проявлялось в абсолютизации значения ее отдельных проявлений: от самодержавия, санкционированного народом, до безгосударственных самоуправляющихся ассоциаций.

Несмотря на различие в достижении идеала культуры властвования, в целом учеными признавалось, что внутренние стимулы развития диалога общества и государства в России заложены предшествующим формированием ментальных установок, мировосприятия личности, коллективных ценностных представлений. Большинство мыслителей констатировали, что фактическая деятельность европейских институтов демократии в том виде, как они есть, заставляет сомневаться в целесообразности адаптации данных учреждений на отечественной почве. Также серьезную озабоченность в успехе политических новаций в целом вызывала социально-правовая «незрелость» населения.

В качестве приоритетных направлений совершенствования государственного строительства отмечались уважение прав и свобод личности, обладание ими в составе определенной социальной общности с обязательного санкционирования государством. Исследовательский интерес, в этой связи, представлял институт самоуправления. Богатый опыт вовлечения населения в управление государством на первичном уровне позволял ученым не только выявить его роль в исторической ретроспективе, но и спрогнозировать его положительную составляющую для России в будущем.

Теоретико-правовые науки: особенности методологии

Елизавета Александровна Фролова

Вопросы разработки фундаментальных научных исследований в области права — отличительная черта науки юриспруденции. Историко-теоретические (фундаментальные) науки о праве и государстве, к которым, прежде всего, относятся: теория государства и права, история политических и правовых учений, философия и социология права, формируют юридическое мышление. Уже по одной этой причине к ним не ослабевает интерес. Современные авторы уделяют большое внимание исследованию вопросов понимания этих наук, их соотношению с отраслевыми юридическими науками, а также между собой⁸⁹. Отношение к назначению фундаментальных юридических наук на протяжении истории российского государства не оставалось неизменным. Споры о соотношении предметов и методов теоретико-правовых наук идут давно и не без оснований, что проявлялось, в том числе, и в изменениях в названии учебных курсов этих дисциплин. Так, история политических и правовых учений в разные исторические времена называлась: «История философии законодательства» (курс К. А. Неволина), в соответствии с пятитомным курсом Б. Н. Чичерина — «История политических учений», позднее — «История философии права» (П. Г. Редкин, Н. М. Коркунов, П. И. Новгородцев, Г. Ф. Шершеневич), «История общих учений о праве и государстве» (курс лекций А. Н. Фатеева), в советский период: «История политических учений», «История учений о праве и государстве», «История политических и правовых учений».

В советское время проблемы теории государства и права и философии права ни в методологическом, ни в содержательном аспектах не разделялись. В этот период истории нашего государства теория государства и права представляла собой нерасчлененный материал по вопросам правоведения: истории политических и правовых учений, философии права, социологии права, конституционного права (советского государственного права), наконец, собственно теории государства и права. Это соединение было предопределено идеологическим единством и возводилось к достижениям социалистической науки⁹⁰. Разнообразие правовых школ объявлялось уделом буржуазной науки государства и права: «Не было прежде и нет ныне ни одной буржуазной школы, представители которой были бы согласны между собой во всех существенных пунктах, тем более, в частностях». Единение на идеологическом фронте предполагало отсутствие методологического плюрализма, который казался излишним — есть единственно верное учение о государстве и праве, все остальное — субъективные, ненаучные, антиисторические измышления.

Идеологические установки не оставались только лишь декларативными призывами, они влияли на содержание предмета теории государства и права. Например, вопрос соотношения права и нравственности, имеющий первостепенное значение для понимания природы права, для построения и оценки политических и правовых концепций, для советской теории государства и права носил только лишь «частный» характер. Второстепенность данной проблемы можно объяснить идеологической заданностью — ученым требовалось показать связь права и нравственности в классовом смысле, убедить, что и право, и нравственность, как формы общественного сознания, выражают интересы господствующего класса⁹¹. Эта идея ярко демонстрировалась советской наукой государства и права. В этой связи значение формально-логических конструкций применительно к науке теории государства и права оценивалось как буржуазное и лженаучное, и, следовательно, высказывалось настороженное отношение к любым определениям. Например, обращалось внимание, что вопрос о сущности государства «усложнен и запутан идеологами эксплоататорских классов» в силу того, что ими предложены разные варианты понимания государства, затемняющие его суть. Определения, уверял А. И. Денисов, вообще не имеют значения для науки, «потому что они всегда оказываются неудовлетворительными. Единственным реальным определением оказывается развитие самой сути дела, и оно уже не есть определение…». Идеологическая направленность политико-правовых исследований в рамках марксистско-ленинской теории государства и права очевидна, что, однако, не свидетельствовало об отсутствии содержательного изложения многих вопросов в этой области. Так, например, проблемам понятия видов, структуры, нормы права, характеристике правового отношения, свойствам субъектов права и ряду других — собственно вопросов теории государства и права — уделялось пристальное внимание⁹². Конечно, идеологический контекст выступал не только фоном исследований политико-правовых явлений — он влиял на понимание предмета теории государства и права, во многом его деформируя. Идеологическая функция науки этого времени заключалась в том, чтобы нацелить студента на понимание теории государства и права в условиях ее партийности и революционно-критического рассмотрения буржуазных концепций государства и права. Получалось, что при фундаментальных глубоких знаниях советских правоведов, основанных на чтении первоисточников и обобщении огромного массива правоприменительной деятельности, теория государства и права, будучи рупором эпохи, обслуживала, прежде всего, идеологические интересы партийного аппарата. С этой задачей наука и учебная дисциплина теории государства и права успешно справлялась.

В постсоветский период отношение к методологии социальных наук меняется. На рубеже XX–XXI вв. в отечественной юриспруденции происходят существенные изменения в исследовании методологии права. Если для советской правовой науки существовала единственно верная марксистско-ленинская методология исследования государства и права, то в настоящее время, в условиях деидеологизации социальных наук, признается, что методы познания, которыми оперируют правовые школы, могут быть различны и даже исключать друг друга. Справедливо обращается внимание на тот факт, что методология задает угол зрения, под которым исследователь оценивает право, а поскольку эти методы противоположны или, как минимум, плохо совместимы, разные взгляды на сущность права и государства есть объективная реальность. Следствием плюралистического подхода к изучению правового феномена выступила необходимость разграничения смежных наук историко-теоретического цикла. Кроме того, в современных условиях издается и переиздается большое количество литературы, сложно доступной в советское время, в частности, работы дореволюционных русских юристов и философов права (Б. Н. Чичерина, С. А. Муромцева, Н. М. Коркунова, П. И. Новгородцева, Л. И. Петражицкого, И. А. Ильина, Б. А. Кистяковского, Е. Н. Трубецкого, Г. Ф. Шершеневича и др.), обращение к текстам которых поднимает планку методологических исследований права и государства. Соотношение наук теории государства и права, философии права, истории политических и правовых учений видится специалистами по-разному, однако проблемы методологии относятся к числу наиболее устойчивых, если не сказать, консервативных, исследований, в связи с чем представляет особый интерес опыт известных правоведов рубежа XIX–XX вв. по данной проблематике. Большинство юристов исходило из того, что наука теории права (общая теория права, теория государства и права) исследует право как систему общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством и охраняемых от нарушений мерами государственного принуждения. Из этого определения понятно, что предмет изучения теории права основывается на достижениях концепции юридического позитивизма и его основная цель — создание юридического понятийно-категориального аппарата на основе обобщения политической и правовой действительности. Теория права («юридическая догматика», по терминологии русского философа права Н. Н. Алексеева) опытна потому, что имеет дело с определенным, конкретным материалом — с положительным, установленным действующим или действовавшим правом. Каждая положительная система права является единичным, не повторяющимся историческим фактом, имеет целью изучить этот факт и уяснить его особенности. Главная задача заключается здесь, согласно мнению Н. Н. Алексеева, в описании и классификации⁹³. Теория государства и права ставит перед собой задачу создать логически законченную систему правовых понятий, построить конструкции правовых институтов, свести отдельные правовые положения к общим понятиям и выявить вытекающие из этих понятий логические следствия. Это есть, если отвлечься от момента исследования норм действующего права, чисто логическая работа мысли, для выполнения которой нет другого средства, кроме формальной логики. В результате такой обработки норм положительного права разрозненный эмпирический материал выстраивается в целостную систему, в которой связи между элементами установлены, противоречия устранены, общие принципы найдены и из них извлечены частные их применения⁹⁴.

Иными словами, общая теория права по своей сути положительна. На этот важный в методологическом и в содержательном плане аспект науки теории права обращали внимание русские правоведы более ста лет назад: «То направление науки, которое называется общей теорией права, может быть охарактеризовано как позитивизм»⁹⁵. Современные авторы справедливо полагают, что идеологическая составляющая теории государства и права, вполне понятная для советского этапа развития нашей государственности, не должна определять ее содержание. Общая теория права, в отличие от философии права, выражает содержание права в системе юридически четких понятий формально-догматической юриспруденции (норма права, правовое отношение, юридическая ответственность, юридический факт и др.). Теория права исследует понятия, лежащие в основании положительного права разных стран, времен, народов, выявляя тем самым закономерности политико-правовой действительности и обобщая их, создавая методологию познания права.

Исторически первой страной, в которой сформировалась данная наука, была Англия, где возникла аналитическая школа с Дж. Остином во главе. В 1832 г. вышла в свет его книга «О предмете науки и права», содержащая основные положения этого направления в праве. С точки зрения аналитической юриспруденции необходимо отличать теорию права от законодательной политики, которая не входит составной частью в науку о праве. Предметом юриспруденции, по Остину, должно выступать позитивное право, только «тексты закона дают право». Происхождение закона и его обоснование, сущность права, изучение причин принятия закона и др. — все эти вопросы необходимо вывести за рамки юриспруденции. Позитивное право он считал своеобразным материалом для построения логически завершенной системы, обладающей единством, комплексностью, беспрекословностью («закон есть закон»). Лучшей формой права Остин считал кодексы, но, в отличие от Бентама, признавал и прецеденты, поскольку решения судей в Англии имеют нормативный характер. Право, по Остину, характеризуется четырьмя элементами: приказом, санкцией, обязанностью исполнения, суверенностью власти: оно есть повеление суверена, заключающееся в предписании или запрете определенного поведения, обращенное к управляемым, обязательное для исполнения под угрозой применения санкции в случае его невыполнения. Любое позитивное право, подчеркивал английский юрист, исходит от власти, поэтому его содержанием является приказ этой власти, которая юридически ничем не связана и не ограничена.

В Германии, в силу господства естественно-правовых воззрений, общая теория права (философия положительного права) стала развиваться позднее, в 70-е годы XIX в. Во главе этого направления выступил автор знаменитой «Юридической энциклопедии» А. Меркель. Немного позднее, в 80-е годы — Лассон, в 90-е годы — Бергбом, Вунд. Согласно Бергбому, наука должна только изучать, а не оценивать или требовать. Юридическая наука эмпирическим путем (метод) исследует только объективно существующее право (предмет). Отстаивая «чистоту юридического метода», он считал, что только то, что функционирует в качестве правотворческой деятельности государства, есть право. Сущность права Бергбом видел в его действенности, т. е. в том, что оно обеспечивает стабильный правовой порядок, гармонию и безопасность в обществе и государстве. Немецкий правовед предлагал все возникающие социальные проблемы решать, исходя из существа права, и не уходить в его критику. Объективное право, подчеркивал он, логично и систематизировано (беспробельно) — суд только истолковывает текст закона и определяет решение по делу. С этих позиций Бергбом призывал «вырвать с корнем сорную траву естественного права», полагая, что признание естественного права влечет разрушение правопорядка и анархию — оно есть только субъективное предположение, а решать юридические дела, исходя из удвоения правового порядка (существующего и желательного), нельзя. Дуализм в применении права невозможен. Норма есть альфа и омега права, его начало и конец, за пределами закона нет никакого другого права. Право, рассуждал немецкий юрист, не может находиться в переходном состоянии — в таком положении оно, как социальный регулятор, неэффективно. Будущее право может быть предметом желаний или опасений, представлений или расчета, но оно не может быть объективно существующей вещью. Желательный образ права — это обозначение чего-то, что можно представлять как возможное, но «вероятность» не является формой существования, это только форма восприятия; то, что не существует в реальности, не может быть предметом познания. Согласно подходу Меркеля⁹⁶, общая теория права объединяет в своем содержании общие части специальных юридических наук, составляя тем самым продолжение общей части всех юридических наук, и ее материалом является исключительно положительное право. Поскольку в рамках общей теории права изучается объективно существующее право, вряд ли следует подменять его построением каких-либо других правовых конструкций в интересах отдельных индивидов, социальных групп или даже политических сил общества.

Юристы всех времен, школ и направлений сходятся в том, что право — очень сложное и по содержанию, и по формам проявления, и по идеологическим ориентирам (идеалам) социальное явление. Рассматривать данный феномен только лишь в ракурсе науки общей теории права явно недостаточно — постижение правовых основ предполагает исследование исторического развития и философского бытия права. Поэтому правовая наука в целом, и фундаментальные юридические науки, в частности, строятся на разных методологических основах — историзме, рационализме, социологии, психологии и др. В связи с этим представляется важным методологическое разграничение философии права, теории права, истории политических и правовых учений. Проблему соотношения данных наук разрабатывали многие мыслители в разные исторические периоды, однако и к настоящему времени не сложилось единого понимания предметов и методов данных наук. Как представляется, правы тем мыслители, которые полагают, что предмет исследования философии права по сравнению с теорией более широк и абстрактен⁹⁷ — это учения о предельных основаниях права, его сущности, качественных отличиях от иных социальных норм, основах бытия права с позиции истории и социально-философского познания. Философия права, по мнению И. В. Михайловского, должна дать оценку явлений правовой жизни с точки зрения «высших разумно-этических начал», указать идеалы, к которым стремится право. Эта наука выступает под знаменем метафизики и идеализма, отвергает релятивизм общей теории права и учит, что существуют абсолютные начала, на основании которых «можно сделать принципиальную оценку правовых явлений»⁹⁸. Цель философии права — исследовать вопрос значимости ценностей применительно к области права. Поскольку данная наука видит в праве отражение развития культуры каждой исторической эпохи, она носит идеологический характер.

В философско-правовых исследованиях анализируются содержание и перспективы развития права в системе различных ценностных установок (мыслителя, государственного деятеля, социальной группы, единичного индивида, класса и т. д.). На основе идеалов оценивается существующая политико-правовая реальность (справедливо ли право? Хорош ли государственный режим? Гарантируются ли права человека?) и формируются представления о необходимости изменения социального строя или сохранения status qvo политико-правовых институтов данного общества. Философия права, анализируя фундаментальные правовые понятия (справедливость, равенство, сущность права, сущность государства и др.), не должна отдавать предпочтения тем разнообразным субъективным взглядам, которые определяются только условиями конкретного времени и места. Согласимся с позицией Г. Ф. Шершеневича: «Философия права дает понятие о сущности права не для данного исторического периода или для данной страны. Она ищет постоянное в сменяющемся»⁹⁹.

Исходя из сказанного, можно выделить то общее философии права и теории права, которое обусловлено природой и сущностными качествами самого права. Во-первых, и философы права, и его теоретики видят в праве не описательные сентенции науки или политические декларации, а общеобязательное правило поведения. Во-вторых, общей чертой этих наук является их нацеленность на создание длительного правового порядка в обществе. Философы права, ориентируя свое учение на построение какого-либо идеала, стремятся к его продолжительному характеру, к стабильности в обществе («общество свободно хотящих людей» Р. Штаммлера, «социальная солидарность» Л. Дюги, «замиренная среда» М. М. Ковалевского и др.). К числу основополагающих вопросов, исследуемых теорией права, относятся формы реализации права, вопросы соотношения законности и правопорядка, оценки юридической силы нормативных правовых актов, восполнения пробелов в праве, что также нацелено на создание прочного правового порядка, «замиренной» среды в обществе и государстве. Методологические различия философии и теории права проявляются в следующем. Философия ставит задачу познания идеального права, а в рамках теории право исследуется в качестве социального явления, существующего реально (без учета ценностных ориентиров). Суждения философов права в качестве регулятивных идей адресуются законодателю с обоснованием необходимости проведения государственных реформ и разъяснением тенденций развития самого права. Предписания теории права обращены в основном к правоприменительным органам государства, от которых зависит процесс реализации права. Кроме этого, теория права систематизирует основные понятия юриспруденции с позиции формально-логического метода, а философия права исследует метаюридические понятия.

Особое значение в системе теоретико-правовых наук занимает история политических и правовых учений, задача которой заключается в исследовании значимых учений о праве и государстве разных эпох у различных народов. По убеждению русского классика политической мысли Б. Н. Чичерина, эта наука, занимая середину между философским ходом мысли и практическим развитием государственных учреждений, предоставляет лучшее руководство к познанию как истории, так и государственных начал. Дело в том, что данная наука находится в непосредственной связи с историей философских систем, которые содержат и политические теории; с другой стороны, она идет параллельно с движением жизни, то руководствуясь ее требованиями, то направляя ее своими идеями. По мысли Чичерина, в этой науке всего удобнее исследовать историческое развитие человечества и отыскивать управляющие им законы¹⁰⁰.

В методологическом плане важно подчеркнуть, что история политических и правовых учений есть наука историческая — исследование политико-правовых концепций происходит на фоне погружения в исторические события эпохи. Для оценки содержания доктрин важно понимать социальные и политические условия их формирования, внешние обстоятельства, воздействующие на последующую трансформацию учения. Особенность данной науки в том, что политико-правовые доктрины могут оказаться востребованными в далеких от своего первоначального замысла форме и времени. Так, например, теория народного суверенитета Руссо с принципиальным отрицанием института представительства на практике легла в обоснование именно теории представительных учреждений, а в теоретическом плане — демократический принцип «общей воли» французского мыслителя преобразился в концепции утилитаризма Бентама в принцип «наибольшего счастья наибольшего количества лиц», что, по существу, выходило далеко за пределы аутентического толкования доктрины народного суверенитета Руссо. Наука истории политических и правовых учений имеет описательный и классификационный характер, в связи с чем ее прогностическая функция справедливо ставится специалистами под сомнение. Данная наука, изучая модели правового сознания эпохи, формирует системные подходы к решению социально-политических проблем. Назначение истории политических и правовых учений как предмета, влияющего на юридическое мышление¹⁰¹, заключается в выявлении из большого массива социально-исторических исследований тех, которые образуют некую модель решения проблем государства и права на определенном временном отрезке развития общества. Хорошо известно, что на протяжении веков поднимались и находили сообразное своей эпохе разрешение схожие вопросы в сфере политико-правовых явлений (как понимать народ, общество, государство; каковы критерии типологии права и государства; где проходят границы деятельности государства; каким образом соотносятся право и государство, государство и общество, государство и личность и др.¹⁰²). Ряд политико-правовых проблем получал глубокое теоретическое решение еще в античном мире (сущность и соотношение форм государства в учениях Платона, Аристотеля, Полибия, Цицерона), многие — трансформировались с учетом господствующей идеологии в период Средних веков (зависимость светской власти от духовной, обоснование сущности государственной власти как божественного порядка и управления людьми у Фомы Аквинского). Некоторые вопросы государства и права особо ярко проявились в эпоху антифеодальных революций в Новое время (поиск рациональных основ правовых предписаний или принципов «здравого разума» у Гроция, развитие положений теории естественного права в доктринах Гоббса, Локка, Спинозы и др.), углублялись в Новейшее время и не потеряли актуальность сегодня (смена нескольких «поколений» прав человека и гражданина, проблема их гарантированности государством и контроль этого процесса со стороны общества и др.). Понимая суть политико-правовой реальности и зная механизмы решения подобных проблем в предшествующие эпохи, можно не только оценивать конкретно-исторические концепции, но и создавать парадигмы изменения/сохранения существующего политико-правового строя. История политических и правовых учений не предполагает «круговорот» идей и не основывается на кумуляции знаний. Для данной науки важны принцип (модель, парадигма) решения проблем в области государства и права и понимание изменчивости механизмов их разрешения в соответствии с историческими условиями эпохи. Здесь не происходит постепенного раскрытия «Абсолютной идеи» или линейного познания государства и права. При всем обилии и накоплении фактического материала в истории политических и правовых учений не происходит суммирования идей. Анализируя политико-правовые учения, нельзя сказать, что более поздняя теоретическая мысль является заведомо весомее, значительнее, прогрессивнее предыдущей, что, например, философия Аристотеля глубже теоретических идей Платона, а системой Гегеля преодолен формализм кантовской философии. О прогрессе в сфере политической и правовой мысли можно говорить в случаях постановки социально значимых проблем, оригинальности предложенных решений, обоснованности аргументации решений в области политико-правовых явлений. История политических и правовых учений предполагает борьбу различных мировоззрений, каждое из которых стремится доказать свою правоту, воплотившись в общественное сознание. Тем самым эта наука оказывает влияние на развитие политико-правовой идеологии. Для истории политических и правовых учений все доктрины о праве, политике, государстве представляют интерес не как свод дат, имен, архивных данных, но, главным образом, как варианты альтернативного юридического мышления, обоснованность и актуальность которых подтверждается степенью востребованности на том или ином историческом этапе развития общества, права, государства. В рамках истории политических и правовых учений методологически важно и логически оправданно изучать доктрины на равных началах, анализируя каждую парадигму решения политико-правовых проблем государства и права. Предмет данной науки — не набор архивных данных, мало пригодных для реальности. Механизмы решения проблем в области права и государства, предложенные историей политических и правовых учений, предоставляют возможность выбора необходимого варианта решения проблемы с учетом исторически конкретного времени и места. Оценка обоснованности положений, логики построений, востребованности общественным сознанием требований, предлагаемых той или иной концепцией права и государства, проявляется в наибольшей степени через очную или заочную полемику, борьбу идейных течений. Б. Н. Чичерин справедливо полагал, что каждая теория политической и правовой мысли содержит в себе относительную истину и может в большей или меньшей степени быть востребованной своей эпохой. При этом доктрина имеет право на свое теоретическое (философское) существование, которое временем не предустановлено. Любое политико-правовое учение включает в себя арсенал политико-правовых механизмов разрешения проблем политики, права, государства, однако, если этот арсенал абсолютизируется (забывается, что существуют и другие подходы к решению политико-правовых проблем), тогда возникает односторонность, проявляющаяся в ложных посылках и выводах. Так, либерализм имеет своим основным началом свободу, но если это начало абсолютизируется, свобода сменяется анархизмом. Социализм выстраивается, исходя из высшего начала государственной жизни, общего блага, но развивая это начало в ущерб другим, отрицается свобода, семья, частная собственность.

Многие юристы на первый план выводят правовую тематику, в то время как вопросы государственного устройства и политической программы считают следствием теоретических воззрений о праве. Прежде всего это касается представителей теории естественного права, обосновывающих единые принципы права (Гроций), права и свободы людей, особо оговаривая равенство всех лиц перед законом (Локк), разграничение понятий «моральности» и «легальности», выделение среди правовых принципов права граждан на самостоятельность (Кант), «нравственно должное в праве» (Новгородцев), понимание права как культурного блага (Кистяковский), справедливое право (Штаммлер) и др. Однако существует немало доктрин, в которых акцент делается на вопросах политики и государства (Аристотель, перипатетики, Полибий, Макиавелли, Боден, Блан, Бланки, Маркс, Эсмен, Ленин и др.). Ряд концепций предполагает создание законодательных проектов, детализирующих жизнь человека в обществе («Законы» Платона, «Город Солнца» Кампанеллы, «Закон свободы» Уинстенли, «Кодекс природы» Морелли, «Истинная система» Дешана, «Заговор во имя равенства, именуемый заговором Бабефа» Буонаротти, «Путешествие в Икарию» Кабе и др.). Теоретические попытки тщательным образом регламентировать существование человека с помощью законов иногда относят к построениям правового государства со ссылкой, что в них закону отводится ключевая роль и закон (не произвол правителя) определяет жизнь человека в обществе. С этой оценкой нельзя согласиться хотя бы потому, что в данных трактатах речь не шла об обеспеченности прав и свобод человека в государстве, без чего немыслимо понимание правового и социального государства.

В отличие от философии права, наука истории политических и правовых учений идеологична. Каждое учение в области политики и права имеет социально значимый характер, выражающийся в его программных положениях (призывах, лозунгах, прокламациях и др.). Именно в программе выражаются интересы и идеалы социальных групп, их отношение к существующему политическому и правовому порядку, возможным / необходимым изменениям государства и права. Однако несмотря на то, что политико-правовые учения имеют социальный характер, в истории политической мысли предпринимались попытки создать политически нейтральные, «объективные» теории о праве и государстве. Желание построить независимую от человеческих интересов и страстей политическую и правовую доктрину, своими логическими выводами подобную математике (Гоббс, Спиноза и др.), во многом определялась философией рационализма Нового времени. Однако результат не увенчался успехом: в политическую и правовую мысль входили только те учения, которые совпадали с интересами каких-либо социальных групп ввиду новизны, актуальности поставленных вопросов и востребованности предложенных решений со стороны общества.

Для истории политических и правовых учений и философии права системообразующее значение имеют понятия справедливости, свободы, равенства, общего блага. Однако нередко данные понятия остаются только на бумаге. На практике существует опасность их подмены: за «общее благо», «общую волю», «народный интерес», «национальную идею» выдаются вполне определенные интересы привилегированного меньшинства, никак не связанные с нуждами и чаяниями народа. Возможность подмены связана с абстрактностью понятий, которые при необходимости могут быть наполнены самым разным содержанием, однако выдаваться за интересы целого народа или большей части населения общества. Это тот случай, когда емкость формулировок должна быть конкретизирована на практике. Для определения того, действительно ли в политико-правовой концепции речь идет о ценностях общечеловеческого масштаба, необходим учет юридической специфики понятий применительно к конкретному народу и его времени (что именно понимал Аристотель под «естественным правом» и кого считал «гражданином», что подразумевал под понятием «дело народа» Цицерон, какой смысл вкладывал Гегель в понятие государства в качестве «действительности нравственной идеи» и мн. др.).

Оценка политико-правовых доктрин вызывает много неясностей, разночтений, комментариев, толкований, возражений. Дело в том, что исследуемый в рамках данного предмета материал — фактологически огромный — изучается разными науками — историей государства и права, политической социологией, философией, культурологией и др. В связи с этим методологической проблемой является отграничение предмета истории политических и правовых учений от соприкасаемых с нею наук. Политико-правовые теории не остаются вечными и неизменными, они, как произведения человеческой воли, подлежат оценке, которые, в свою очередь, также изменяются в соответствии с потребностями своего времени, места и субъективными взглядами мыслителей.

Философия права для оценки различных политико-правовых концепций предлагает «общие начала» («руководящие принципы»), которые сообразны с природой человека и не должны основываться на эмпирических данных. К таким основополагающим принципам, как правило, относят начала «свободы и равенства», конкретное содержание которых меняется на протяжении истории, однако общий принцип — по идее метафизический — сохранялся и получал формальное закрепление в самых разных государственно-правовых системах. Познание политико-правовых явлений в философии права часто происходит с помощью рациональных начал, при этом философские основания доктрин различны (кантианство, гегельянство, шеллингианство, марксизм, ницшеанство, фрейдизм, феноменология и др.). Идеальные по своей методологии построения в области философии права основываются, прежде всего, на ценностных суждениях о государстве и праве. История политических и правовых учений предоставляет философии права основания для оценки доктрин в более широком и абстрактном смысле, т. е. как оценки юридического мышления эпохи в целом. При этом с точки зрения методологии юридических наук важно не отрываться от концепта исторического осмысления доктрин (для истории политических и правовых учений) и, восполняя концептуальные пробелы, сохранять все то, что выдержало проверку логикой и опытом (для философии права). В современной учебной литературе высказывается мнение о тесной связи истории политических и правовых учений и теории государства и права, при этом заявляется следующее: «…Если теория государства и права систематизирует знания о современном государстве и современном — действующем сейчас — праве, история политических и правовых учений — это систематизация многовекового опыта индивидуального (не коллективного) осмысления государственно-правовых явлений». Факт связи истории политических и правовых учений с теорией государства и права не подлежит сомнению. Однако представляется, что различие данных наук заключается в другом. Предмет теории государства и права не ограничивается изучением только лишь современной практики государства и права — в рамках данной науки исследуются различные исторические типы, формы общества, государства, права, источники права разных правовых систем, системы права в их историческом развитии и др. Используя опыт философов права XIX в., можно сказать, что методологические различия этих наук заключаются в следующем: теория государства и права является объяснительной наукой, ставящей перед собой цель на основе обобщения большого массива исторического материала, правоприменительной практики разных времен и народов создавать понятия, систематизировать их, предлагать критерии для классификаций институтов права и государства. Поэтому теорию государства и права следует считать не только и не столько классификационной и описательной наукой, сколько систематической — она исходит из понимания права как системы и объясняет основные юридические понятия. Этим во многом объясняется значение теории государства и права как методологической основы для отраслевых юридических наук. В отличие от теории государства и права история политических и правовых учений относится к описательным и классификационным наукам — она предоставляет фактологический материал и задает своеобразный масштаб для исследований и оценок в рамках теории государства и права, философии права, социологии права. Как было замечено, с философией права историю политических и правовых наук объединяет общий предмет исследования, однако в отличие от философии она является исторической наукой, изучающей материал в хронологической последовательности. По классификации наук, предложенной баденской школой неокантианцев¹⁰³, история политических и правовых учений выступает индивидуализирующей наукой, исследующей политико-правовую доктрину конкретно-исторически, во всей ее полноте и индивидуальном своеобразии. С социологией права историю политических и правовых учений роднит задача поиска закономерностей; однако, если для социологии права научный интерес представляет выявление закономерностей общественных связей, то для истории политических и правовых учений принципиально важным оказывается раскрытие закономерностей на уровне развития политико-правовой идеологии.

Теоретико-правовые науки справедливо относят к фундаментальным юридическим наукам — они позволяют глубже понять связь права с другими социальными регуляторами, уяснить, что знание правового феномена должно основываться не только (и не столько) на детальном запоминании многочисленных фактов, но, главным образом, на выработке собственного профессионального отношения к действующему праву и правовому порядку с учетом разных возможностей и желательных перспектив его развития.

Методологические особенности анализа права в трудах Е. Н. Трубецкого

Галина Фаизовна Гараева

В истории русской философско-правовой мысли вряд ли можно найти равный по драматизму и накалу идейного противостояния период, чем рубеж XIX–XX вв. В это время стал очевиден кризис позитивистской методологии как в философии, так и в праве. Этот кризис не был случайным явлением, он был изначально заложен в отказе от нравственного обоснования права, в отрыве закона от сущности права, в забвении личностного начала и т. д. Только на первый взгляд юридический позитивизм отвечал практическим задачам, открывал новые возможности в правотворческой деятельности, в совершенствовании законодательной практики. Право, лишенное идеи, теряло свою укорененность в сознании человека. Не случайно уже в конце XIX в. русские юристы и философы заговорили о «кризисе современного правосознания» и стали пересматривать свои мировоззренческие, теоретические и философско-правовые позиции. По существу, как точно было замечено И. А. Покровским, кризис позитивизма говорил о поиске «потерянной идеи права», того, что можно охарактеризовать правильным правом¹⁰⁴.

Одним из тех мыслителей, кто не остался в стороне от решения самых острых и злободневных проблем права в этот сложный период, был правовед, философ и общественный деятель Е. Н. Трубецкой (1863–1920). Понимая, какая ответственная задача стоит перед теоретиками и философами права в условиях кризиса, требующая честного и критического анализа состояния правовой науки, Е. Н. Трубецкой обращается к поиску новых методологических подходов, которые должны быть свободны от уже сделанных ошибок. Анализируя потенциал метафизики, диалектики, идеализма, позитивизма, исторического и синтетического подходов к праву, проявившихся как самодостаточные методы в истории философско-правовой мысли, Е. Н. Трубецкой предпринимает, на наш взгляд, успешную попытку преодолеть односторонность и неполноту суждений о праве, сложившихся в результате абсолютизации какого-либо из методов познания. По своей сути, методология Е. Н. Трубецкого направлена на преодоление ошибок позитивистского и эмпирического подходов к праву, на утверждение системного и целостного его анализа, в результате которого должно было появиться исходное определение права, свободное от крайностей как позитивистского, так и естественно-правового толка.

Первым шагом на этом пути методологического поиска становится критический анализ некоторых из наиболее известных определений права, в которых проявляются типичные ошибки, препятствующие развитию правовой науки.

В числе одной из самых распространенных ошибок Е. Н. Трубецкой выделяет «логический круг», при котором определяемое и определяющее понятия совпадают. Так, в частности, Е. Н. Трубецкой подверг критике взгляды Р. Иеринга, утверждавшего, что творцом права, а следовательно, его единственным источником является государство, а право всецело зависит от него и не имеет собственной силы. Если учесть, что государство само есть правовая организация, то очевидно, что при таком подходе имеет место логическая погрешность. К тому же единственным критерием различения права и неправа в этом случае становятся акты государственной власти, признающие или не признающие нормы как правовые, в результате чего право полностью подменяется государственной властью и теряет собственную сущность.

Не избежали подобного рода логической ошибки и те, кто определяли право через принуждение, отождествляли его с «общим убеждением», «общей волей». Помимо логического круга в определении права такие теории сводят право к какому-либо внешнему авторитету, в результате чего забвению придаются индивидуальные права и правомочия лиц, т. е. личностный элемент права.

Не выдерживают критики, по мнению Е. Н. Трубецкого, также теории, отождествляющие право и насилие (О. Бисмарк, Л. Гумплович, Г. Меркель), ведь в этом случае исчезает всякое ограничение произвола сильнейшего, а люди следуют требованиям права до тех, пока они не почувствуют в себе силы оказать сопротивление.

Также в ряду ошибочных теорий права Е. Н. Трубецкой рассматривает и те, в которых сущность права подменяется другими понятиями, например, причинностью, целеполаганием, нравственностью. Теориям, рассматривающим право как часть нравственности, minimum добра (А. Шопенгауэр, В. С. Соловьев), Е. Н. Трубецкой уделил особое внимание. В качестве контраргументов, направленных против суждения о праве как минимуме нравственности, Е. Н. Трубецкой использует эмпирические примеры, указывающие на факт несоответствия правовых норм нравственному закону, например, в случае с крепостным правом, правовыми нормами рабовладельческого общества и т. д. Проверяя данную теорию практикой, Е. Н. Трубецкой приходит к выводу, что бесспорно лишь то, что право должно служить нравственным целям, а это вовсе не тождественно тому, что оно само представляет минимум нравственности.

Не обошел Е. Н. Трубецкой своим критическим взглядом и психологическую теорию права Л. И. Петражицкого, в целом высоко оценивая его попытку преодоления крайностей узкого и широкого подходов к праву. Л. И. Петражицкий попытался построить свою теорию на нетипичном для теоретиков и философов права психологическом основании, в результате сделав вывод о том, что правовые нормы имеют исключительно императивно-атрибутивные свойства, в то время как нравственные нормы являются только императивными. Однако, по мнению Е. Н. Трубецкого, нравственные нормы совершенно необоснованно лишены императивно-атрибутивной природы в философии права Л. И. Петражицкого. Между юридическими и нравственными нормами имеется сходство, и по мнению Е. Н. Трубецкого, оно состоит в том, что на самом деле трудно найти норму, которая не была бы «императивно-атрибутивной» и не закрепляла бы «психически» обязанностей одних лиц за другими. Еще одной ошибкой психологической теории Е. Н. Трубецкой считает предпринятое отождествление права с определенными состояниями человеческой души, фактами индивидуальной психологии, что можно объяснить возникшим под влиянием позитивизма страхом Л. И. Петражицкого перед метафизикой и обращением вследствие этого к эмпирическому материалу, ставшему «опорой» его теоретических построений. Однако такой материал в силу конкретности, неустойчивости, индивидуализации не может стать фундаментом правовой теории, требующей устойчивого основания. Не свободна психологическая теория права и от распространенной ошибки — «логического круга». Е. Н. Трубецкой отмечает: «…в самом деле, выводить определение права из наблюдений над психическими состояниями людей, «переживающих в своем сознании правовые нормы», значит, определять право — правом, неизвестное — неизвестным»¹⁰⁵.

Рассмотренные критические оценки и выводы Е. Н. Трубецкого в отношении известных ему определений права позволяют заметить, что его методологические поиски и исследовательские задачи всецело определялись стремлением преодолеть выявленные ошибки и дать такое определение права, которое будет способствовать не только правильному его пониманию, но и прогрессивному развитию личности и общества.

Принимая во внимание важность исходного определения права для решения теоретических и практических вопросов правовой сферы, Е. Н. Трубецкой подчеркивает непреходящую значимость отделения существенных признаков права от несущественных, рекомендуя различать их следующим образом: «…существенными же признаками каждого данного понятия могут признаваться только те, с уничтожением коих уничтожается самое понятие»¹⁰⁶. Выбор этих неотъемлемых признаков Е. Н. Трубецкой производит на интегративном основании, исходя из того, что каждая правовая теория содержит долю истины, являясь частью, а не целым¹⁰⁷. Не случайно в число имманентных свойств права Е. Н. Трубецкой включает, как правило, поведение, закрепленное в норме, исходящей от внешнего авторитета, так и внешнюю свободу, отражающую свободное естество человека.

Рассматривая правило поведения как неотъемлемый, объективно существующий признак права, Е. Н. Трубецкой подчеркивает его общественный характер, обусловленность общественными отношениями. Правило поведения, закрепленное в норме, не свободно от целей, задач и ценностей, которыми живет общество. Выражая и закрепляя притязания одних лиц и обязанности других, правило поведения изначально выступает как общественная составляющая права. Это необходимое, но недостаточное условие бытийствования права. Так как наличие правового регулирования в обществе обращено к свободной человеческой воле, то имеет место личностная составляющая права. Таким образом, право как бы заключает в себе одновременно два взаимосвязанных уровня бытия людей, отражающих общественную, солидарную связь между людьми и эгоистическое, личное начало. Этим уровням соответствуют и два типа свободы — внешняя и внутренняя, различающиеся между собой по формам проявления и по способам воздействия и регулирования. Внутренняя свобода всецело зависит от развития сознания самого человека и есть неотъемлемое качество личности, проявление ее автономности. Право не может устанавливать границы внутренней свободы людей, а может только учитывать ее, косвенно способствовать формированию того мотива поведения, который нужен государству. А вот внешняя свобода может быть в той или иной степени ограничена или даже уничтожена. Само существование права обусловлено возможностью принципиального регулирования границы внешней свободы человека, соблюдение которой обеспечивается государством.

Исходя из свободы как имманентного признака права, Е. Н. Трубецкой определяет право как совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях. Выраженное более кратко это определение гласит: «Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой»¹⁰⁸. Таким образом, в определении понятия право содержательно соединяются такие существенные его признаки как быть правилом (нормой) и быть регулятивом внешней свободы человека. Это отражает неразрывную связь общественного и субъективного, личностного элементов права, диалектически связанных между собой. В этой связи Е. Н. Трубецкой отмечает: «Следовательно, где свобода отдельного лица не ограничена никакими правилами, никакими предписаниями, там нет вообще никакого права: существенным признаком права является правило, или норма, ограничивающая свободу. Таким образом, существо права выражается в двух основных проявлениях или функциях: с одной стороны, оно представляет, отводит лицу известную среду свободы; с другой стороны, оно ограничивает эту сферу рядом предписаний, рядом обязательных правил»¹⁰⁹.

Предложенное Е. Н. Трубецким определение права, отражающее и его нормативный характер, и неразрывную связь со свободной природой человека, позволяет говорить об изменении методологического основания как в правовой науке в целом, так и в развитии естественно-правовой концепции, которая стала обретать на рубеже XIX–XX вв. свою новую историю. Но при этом следует отметить, что философско-правовое творчество Е. Н. Трубецкого, безусловно, имело идейные предпосылки, которые прослеживаются в его работах. Речь идет, например, о влиянии на философию права Е. Н. Трубецкого немецкой классической философии права с ее представлениями о человеке как разумном, нравственном, свободном существе, о метафизических основаниях свободы воли и нравственного закона, диалектическом развитии права, взаимосвязи и взаимообусловленности права и нравственности.

Теоретико-методологической основой философско-правового творчества Е. Н. Трубецкого стало наследие В. С. Соловьева и Б. Н. Чичерина. Оценивая влияние В. С. Соловьева на собственное духовное развитие и творчество, Е. Н. Трубецкой подчеркивал: «Все мои воззрения сложились в духовном общении с ним, т. е. частью в связи с его влиянием, частью же в борьбе против этого влияния»¹¹⁰. Разделяя антипозитивистские идеи В. С. Соловьева, принцип всеединства, идею синтеза права и нравственности, Е. Н. Трубецкой творчески подходил к их развитию, преломляя полученные импульсы в собственные убеждения и новации. Так, в философии права Е. Н. Трубецкого творчески были переработаны и интегрированы такие основополагающие идеи, как взаимодействие права и нравственности В. С. Соловьева и свобода как субстанциальная основа права Б. Н. Чичерина, что привело к новому результату в анализе права — этико-нормативному его определению. В этой связи приведем слова самого Е. Н. Трубецкого, раскрывающие преемственность и развитие относительно определения права, данного им самим и Б. Н. Чичериным. «Данное Чичериным определение права, — пишет Е. Н. Трубецкой, — нуждается в некотором исправлении и дополнении». «Право — есть внешняя свобода человека, определяемая законом», — говорит он. Лучше было бы сказать, что право (в субъективном смысле) есть «внешняя свобода, предоставленная лицу нормою». Предлагаемая формула точнее, во-первых, потому, что человек вовсе не есть единственный возможный субъект права, во-вторых, потому, что закон — вовсе не единственная форма правовых норм и, наконец, в-третьих, потому, что слово «предоставленная» яснее выражает отношение лица, управомоченного к правовой норме»¹¹¹.

Безусловно, Е. Н. Трубецкой развил в своем творчестве тему свободы как субстанциального начала права, разделяя точку зрения Б. Н. Чичерина на свободу как сущность и цель права. Однако при этом, он расставил акценты таким образом, чтобы более точно указать механизм ограничения свободы.

Определение права, предложенное Е. Н. Трубецким, достаточно широкое и охватывает все формы права, включающие как нормы, установленные государством, или каким-либо внешним авторитетом, так и те нормы, на которых изначально утверждается авторитет. Иными словами, сущность у права одна, но при этом имеет место различие в формах проявления. «Право, установленное внешним авторитетом, — подчеркивает Е. Н. Трубецкой, — обусловлено иной, высшей формой права, из коей истекают правомочия всех человеческих властей: будучи само источником и условием всякого внешнего авторитета, это первоначальное право само не обусловлено никаким внешним авторитетом: оно само в себе заключает источник обязательной силы»¹¹². Эта высшая форма права, независимая от внешнего авторитета, и есть естественное право. Оно неотделимо от человека, так как есть внутренний закон нашего разума, и неотделимо от позитивного права, так как «…авторитет для нас обязателен или необязателен в зависимости от того, имеет ли он за себя санкцию разума, иначе говоря, оправдывается или не оправдывается он перед судом естественного права»¹¹³.

Но в силу каких причин положительное право должно соотноситься с естественным правом? Е. Н. Трубецкой видит эти причины в безусловной ценности человеческой личности, интересы которой представлены в естественном праве. Ведь за порядком, властью, собственностью и т. д. стоит человеческая личность, ради которой все это и существует в обществе. Если это обстоятельство предать забвению, то право перестанет выполнять свои функции и разрушится правовой порядок.

Естественное право характеризуется Е. Н. Трубецким как такое право, в котором личность рассматривается на уровне безусловной ценности, а, следовательно, соблюдаются нравственные требования в регулировании межличностных и общественных отношений, что соответствует велениям разума и всеобщему закону добра. Все это позволяет Е. Н. Трубецкому назвать естественное право синонимом нравственно-должного в праве. Е. Н. Трубецкой подчеркивает: «Всякое позитивное право может требовать от людей повиновения не иначе, как во имя нравственного права того или другого общественного авторитета, той или другой власти; поскольку существующий правопорядок действительно является благом для данного общества, естественное право дает ему санкцию и служит ему опорою»¹¹⁴. Естественное право, по сути, может рассматриваться как нравственный идеал прогрессивного развития права, а также как руководство по совершенствованию текущего законодательства.

Отмечая чрезвычайно важное значение естественного права для обеспечения нравственного характера конкретного правового порядка, а также для содержания норм позитивного права, Е. Н. Трубецкой подчеркивает, что естественное право нельзя рассматривать как кодекс неподвижных правил. Ведь естественное право, являясь правом, также призвано ограничивать внешнюю свободу человека, но не в произвольных пределах, а в той мере, которая необходима для осуществления целей добра. Это требование Е. Н. Трубецкой рассматривает как квинтэссенцию естественного права и считает его неизменным. Иными словами, естественное право не должно и не может превратиться в преграду на пути развития правовой сферы жизни общества.

В этой связи Е. Н. Трубецкой акцентирует внимание на диалектике изменчивого и неизменного в естественном праве. Добро перестанет быть добром, если станет препятствием на пути прогрессивного развития общества и человеческой личности, ведь добро — это, прежде всего, благо. По мнению Е. Н. Трубецкого, добро не требует, чтобы внешняя свобода лица ограничивалась неизменным образом. В основе естественно-правового подхода лежит свободное определение той меры внешней свободы человека, которая служит ему во благо в определенной исторической среде. В результате Е. Н. Трубецкой выводит формулу гармоничной целесообразности в праве: «…отдельному лицу должен быть предоставлен максимум внешней свободы, совместимой с благом общества как целого»¹¹⁵.

Е. Н. Трубецкой внес существенный вклад в становление и развитие естественного права в истории философско-правовой мысли, поскольку до него теоретики естественного права делали акцент на неизменном характере его требований. Он попытался разрешить противоречие между безусловным характером содержательных истин естественного права и изменчивым, конкретно-историческим характером задач правового регулирования в обществе. Иными словами, Е. Н. Трубецкой показал механизм воплощения нравственно-правового идеала, содержащегося в естественном праве, в изменяющейся среде. Он отстаивал точку зрения, согласно которой естественное право не должно отвлекаться от конкретных исторических условий, а напротив, должно учитывать в своих требованиях особенности развития народов и государств с тем, чтобы служить благу и прогрессу.

Так, например, среди представителей естественного права высказывались разные мнения по поводу наиболее приемлемой формы государственного правления (неограниченная монархия, конституционная монархия, аристократическая или демократическая республика и т. д.). По причине отсутствия устоявшихся взглядов создавалось впечатление несостоятельности естественного права, хотя на самом деле речь должна была идти лишь о соответствии формы государственного устройства конкретной исторической среде. Е. Н. Трубецкой делает вывод: «Естественное право вообще не заключает в себе никаких раз и навсегда данных, неизменных юридических норм: оно не есть кодекс вечных заповедей, а совокупность нравственных и вместе с тем правовых требований, различных для каждой нации и эпохи. Как синоним нравственно должного в праве он не выражается в виде каких-либо общих, для всех обязательных законодательных шаблонов. Для каждого народа и в каждую данную эпоху оно олицетворяет собой особую специфическую задачу, особую совокупность конкретных обязанностей. В этом заключается оправдание права позитивного»¹¹⁶. Такой подход к взаимосвязи естественного и позитивного права, представленный Е. Н. Трубецким, был весьма продуктивным. В этой связи нельзя не согласиться с мнением И. И. Евлампиева, который пишет: «При таком подходе к естественному праву оно оказывается не самодостаточной и вечной системой установлений, а изменчивым связующим элементом между собственно правом (позитивным) и идеалом добра»¹¹⁷. Естественное право задает вектор развития праву позитивному, но само в то же время является достаточно «гибким» относительно параметров реализации нравственного идеала. Таким образом, конкретное воплощение нравственных требований к праву коррелируется в соответствии с уровнем развития народов, исторической ситуацией, при этом общая направленность содержания нравственно-правовых целей и задач остается неизменной.

Таким же непреходящим остается и вопрос взаимосвязи права и нравственности, которому Е. Н. Трубецкой придавал большое значение. Ведь эти явления в жизни людей обладают возможностью формировать и поддерживать должный уровень уважения к внешней свободе ближнего. Неверно думать, что свобода защищается и ограничивается только правовой нормой. Нравственность также поддерживает уважение к внешней свободе другого человека и ограничивает произвол в отношении нее. Следовательно, нормы, предоставляющие и ограничивающие свободу, могут быть как правовыми, так и нравственными. Но при этом необходимо учитывать, что право и нравственность связаны с различными аспектами свободы. Так, право принимает во внимание только внешнюю свободу лица, а нравственность более универсальна и может воздействовать как на внутреннюю, так и на внешнюю свободу (действия лица) и даже на настроение. К тому же уважение к внешней свободе, которое лежит в основе права, не противоречит и соотносится также с нравственным отношением к другому человеку, обладающему этой свободой. В жизни нередко наблюдается не просто соответствие, а совпадение нравственного и правового отношения к явлениям человеческой жизни, примером чего может быть правовое и нравственное неприятие кражи, убийства, насилия и т. п. Е. Н. Трубецкой подчеркивает, что «…область нравственная и область права не только не исключают друг друга, но находятся в тесном взаимном соприкосновении, так что одни и те же нормы могут одновременно заключать в себе и правовое, и нравственное содержание»¹¹⁸. Но такое совпадение правовых и нравственных требований встречается не всегда и есть такие правовые нормы, которые не содержат в себе нравственного содержания. Е. Н. Трубецкой сравнивает отношения между правом и нравственностью с двумя пересекающимися окружностями, у которых есть общая область пересечения, но в то же время имеются и две отдельные области, в которых сохраняются отличные друг от друга, а порой и противоречащие между собой предписания.

Констатируя разнообразие вариантов в соотношении между правом и нравственностью в обществе, Е. Н. Трубецкой, тем не менее, ставит вопрос о нормальном, предпочтительном отношении между ними, к которому надо стремиться. В основе такого нормального взаимоотношения права и нравственности должно лежать требование подчинения права целям добра. Однако добро заключает в себе самом диалектическую проблему сосуществования исторического и надысторического в содержании, а следовательно, требует ответить на вопрос о том, есть ли неизменное ядро в требованиях добра или же его содержание — продукт истории? Диалектическое мышление позволяет охватить в сознании добро и как изменчивое субъективное представление, и как вечный закон, который способствует сохранению в нас понятия добра и нравственности.

Е. Н. Трубецкой придает важнейшее значение вере человека в объективный и незыблемый закон добра, ведь без нее человек теряет ориентиры в несовершенном мире. Но наряду с этой верой должно быть признание закона добра всеобщим, т. е. обязательным для всех. В качестве определяющих моментов в характеристике всеобщего закона добра Е. Н. Трубецкой выделяет его вечный, объективный, неизменный характер, истинность и общеобязательность. Одним из наглядных примеров проявления вечного закона добра является человеческая солидарность, порождающая благо независимо от того, было ли стремление к нему субъективной целью или нет.

Но жизненные цели людей не определяются только вечным законом добра. Реальная жизнь общества складывается из ряда конкретных задач, обусловленных, с одной стороны, изменениями окружающей среды, а с другой стороны — содержанием вечного закона добра. В отличие от представителей старой школы естественного права, Е. Н. Трубецкой акцентирует внимание на единстве этих противоположностей, подчиненности их цели реализации добра. Единая неизменная идея безусловного добра вовсе не противоречит конкретным представлениям о добре в разнообразных условиях места и времени. Такой методологический подход позволяет вскрыть реальный механизм взаимодействия права и нравственности в условиях постоянных исторических перемен, сопровождающих человеческую жизнь. Однако не все были согласны с аргументацией Е. Н. Трубецкого. В частности, И. В. Михайловский отмечал противоречивость философско-правовых построений Е. Н. Трубецкого, о чем свидетельствует метафизическое основание права, им отстаиваемое, и одновременно признание изменчивого характера естественно-правовых представлений, которые рассматриваются как совокупность нравственных и вместе с тем правовых требований, различных для каждой нации и эпохи¹¹⁹. Согласно И. В. Михайловскому, такой взгляд на содержание естественно-правовых представлений не согласуется с рассуждениями Е. Н. Трубецкого о неизменности наших представлений о добре, изложенных им в главе «Нравственность и эволюция» в работе «Энциклопедия права». Однако, на наш взгляд, подобного рода упреки не имеют под собой объективного основания, так как в понимании Е. Н. Трубецкого вечный характер какого-либо явления есть указание прежде всего на то, что оно существует независимо от сознания человека и его субъективных предпочтений. Если же сегодня обратиться к философско-правовым работам Е. Н. Трубецкого, то очевидно, что речь должна идти не о противоречивости его концепции, а об интегративном подходе, основывающемся на методологическом плюрализме и открывающем новый вектор в понимании не только естественного, но и позитивного права.

Как однажды верно заметил Е. Н. Трубецкой: «Между исследователями, пишущими о праве, теперь, как и прежде, нет согласия. Всякий по-своему определяет основные юридические понятия, и всякий так или иначе чувствует недостаточность существующих определений»¹²⁰. Эти слова актуальны и для современных исследователей права, которым философско-правовые идеи Е. Н. Трубецкого могут служить правильным ориентиром в сложном методологическом лабиринте, то уводящим, то приближающим к истине.

Теория государства и права между наукой и идеологией

Александр Владимирович Пищулин

Казалось бы, достаточно очевидно, что теория государства и права — это наука, предмет которой — это выявление закономерностей развития государства и права, движение и развитие государственно-правовых явлений. Такие тезисы мы можем встретить ни в одном учебнике. И ссылки на все эти учебники представляются довольно бессмысленными, так как тезисы кажутся многим очевидными. Тем не менее, кажется, что с предметом теории государства и права и вообще с критерием научности в теории государства и права возникают серьезные проблемы. Во-первых, нужно отметить, что закономерности как некая проблема и как основа предмета теории государства и права возникают лишь в советской теории государства и права. Если мы внимательно посмотрим на труды дореволюционных ученых-юристов, то не увидим рассуждений о закономерностях как предмете теории государства и права. Более того, совершенно очевидно, что и в западных монографиях, учебной литературе тезисы о закономерностях развития государства и права в качестве науки мы тоже не видим. Очевидно, что подобные рассуждения возникли под влиянием так называемой марксистско-ленинской концепции теории государства и права. Если мы берем марксистскую модель развития общества и, соответственно, государства, то, казалось бы, мы можем говорить о соответствующих закономерностях. Является ли марксистская методология универсальной для теории государства и права — это действительно большой вопрос. Во времена острой идеологизации этой проблемы, очевидно, к противоположной точке зрения было прийти нельзя. Это совершенно не означает, что сейчас мы должны отказаться от тезиса о закономерностях. Но, тем не менее, все это необходимо критически переосмыслить.

Слепое копирование так называемого Маркса (хотя совершенно не факт, что советские государствоведы и правоведы по факту следовали марксистской методологии) приводит к достаточно однобоким и, скорее всего, идеологизированным выводам. Примером может служить проблема того, какие закономерности находит теория государства и права, когда о них говорит. Марксистскую модель, когда говорит о типологии государства и права? Возможно. Можем ли мы говорить о том, что мы выявляем закономерности, например, в развитии источников права? Можем ли мы говорить о том, что мы выявляем закономерности в теории правоотношений? Можем ли мы говорить, что мы выявляем закономерности в теории юридической ответственности? Является ли развитие этих разделов правоведения каким-либо образом закономерным? И вообще, можно ли оценить в широком смысле слова гуманитарную науку с точки зрения закономерностей?

Совершенно очевидно, что теория государства и права как наука дает некие модели классификации и описания. И в этом смысле можно достаточно уверенно утверждать, что, так или иначе, теория государства и права, прежде всего, является некой дескриптивной и классификаторской наукой. Понятное дело, что если мы говорим об описании известных тем и разделов, как форма государства, как тип государства или как правоотношение, норма права и прочее, мы смело можем говорить о некой попытке все это классифицировать. С одной стороны, мы можем видеть, что данные классификации и их критерии являются неким опытом наблюдения за фактическими нормативными правовыми отношениями, складывающимися в реальности. Но, тем не менее, остается вопрос: можно ли классифицировать, например, эту реальность каким-либо образом однозначно? Условно говоря, все советские и даже постсоветские попытки говорить о так называемой общей теории государства и права, скорее всего, были обречены на неуспех. Слово «общая» в попытке говорить о теории права, очевидно, отражает мировоззрение и некую модель того, что в целом наука как специфичная сфера познания отражает и описывает некую универсальную реальность. Когда мы говорим о том, что даются некие общие классификации, безусловно, это подтверждается, возможно, только в рамках конкретной культурной и в каком-то смысле идеологической традиции той или иной научной школы в той или иной стране. Попытка описывать и классифицировать теоретико-правовые явления в традиции советских и постсоветских ученых, образцом которых, например, является двухтомник Алексеева по общей теории государства и права¹²¹, скорее всего, в значительной мере кардинально отличается от классификаций и понимания норм права в исполнении, например, Герберта Харта¹²² или, например, еще более отличается от описания моделей, установленных известным аргентинским ученым Евгением Булыгиным¹²³. И в этом смысле мы можем сказать, что некоторые различные модели описания и теории и общие взгляды на науку конкурируют между собой. Таким образом, говорить о какой-либо общей теории, которая бы охватывала все правовые системы и системы права в мире, просто не представляется возможным.

Каковы задачи и цели теории государства и права как науки? Очевидно, в качестве неявной предпосылки существования теории существуют тезисы о том, что теория государства и права нужна, прежде всего, для того, чтобы усваивать некие теоретические категории и на основе этих теоретических категорий создавать юридическую практику в той или иной стране, или, в том числе, и на международном уровне. Тем не менее, в настоящее время остается большим вопросом, соответствуют ли поставленные декларируемые задачи реальности, в которой мы находимся сейчас. Очевидно, что отраслевые науки в значительной мере развивают свои теоретические позиции, зачастую почти не обращаются к теории государства и права либо обращаются всего лишь по касательной с целью отметить свое родство с теорией государства и права, но не потому, что используют ее методологию, а, скорее, исходя из устойчивой научной традиции, привычки или обязанности дать одну-две ссылки на уважаемых и маститых теоретиков. И в этом смысле тенденция того, что отраслевые науки идут неким своим путем, порою не обращая внимания на теоретические установленные положения, это все-таки более-менее некий устоявшийся факт. Почему это происходит? Теория государства и права зачастую, особенно в постсоветской реальности, не занимается никаким серьезным практическим осмыслением государственно-правовой реальности. Речь ведь идет о том, что теория государства и права, являясь некой в каком-то смысле догматической закостенелой дисциплиной, вроде как стоит во главе всех юридических наук. Однако так или нет — это совершенно неочевидно. Даже если взять развитие истории науки, например, мы можем убедиться, что даже историки науки в широком смысле слова, как в естественных и точных науках, так и в гуманитарных, говорят о том, что правоведение возникло из отраслевых наук, и теория, например, сбора доказательств и вероятностного мышления явно, например, берет свое начало в моделях процессов доказывания в рамках уголовного или гражданского процессов, а никак не теория права является первейшей и базовой наукой¹²⁴. Очевидно, теория возникает под влиянием юридического позитивизма в середине XIX века и претендует на некую общую систематизацию идей, понятий. Классификация и общетеоретическое объяснение правовой реальности действительно во многом обязаны юридическому позитивизму, который, с одной стороны, возникает, исходя из своей сугубо правовой логики, с другой стороны, возникает в значительной мере под влиянием философского позитивизма, столь бурно развивающегося в XIX веке. И в этом смысле мы никак не можем сказать, что теория государства и права — это самая первая или базовая наука, претендующая на осмысление государства и права.

Говоря о юридическом позитивизме, базовым вопросом для понимания его проблематики является зарождение этого явления и соотношение юридического позитивизма с философским позитивизмом. Может быть, это один из самых сложных вопросов, родился ли и вырос ли так называемый юридический позитивизм из так называемого позитивизма или это нечто самостоятельное. Здесь существуют две разные, диаметрально противоположные точки зрения, одна из которых утверждает, что юридический позитивизм берет свои истоки из философского позитивизма. Конечно, в связи с этим можно вспомнить классическую позицию, которую отстаивал в своей монографии Зорькин, о том, что юридический позитивизм проистекает из так называемого философского позитивизма, представляет собой один из способов теоретического обоснования формально-догматического метода, формально-догматической теории права с помощью философии позитивизма¹²⁵.

Что тут нужно заметить? Безусловно, все эти рассуждения отчасти базируются на том, что мы понимаем под позитивизмом. Главным мотивом сторонников тех, кто пытается назвать философский позитивизм в качестве истока для юридического позитивизма, является попытка назвать, и в том числе юридический позитивизм, плодом некой эмпирики, некой точной наукой, которая занимается юриспруденцией. «Совершенно справедливо, что юридическая наука не объясняет жизненных основ права, но этого ставить ей в вину никоим образом нельзя по той простой причине, что она этим не занимается, — полагал С. В. Пахман, — у нее своя самостоятельная задача, не имеющая ничего общего с указанным требованием: она заключается в исследовании внутренней природы права как права и, следовательно, лишь в логической конструкции юридических понятий; она не выходит за пределы этих понятий, имея в виду лишь выяснение внутреннего, логического между ними соотношения»¹²⁶. Строго формальную теорию права С. В. Пахман сравнивает с математикой: «Элемент математический лежит в основе всей юридической науки в собственном смысле»; наука исследует право как «меру, как математическую величину»¹²⁷. «Процесс применения права, переработанного в научную систему, сводится к разъяснению и соединению небольшого сравнительно числа элементов, то есть к операции, сходной с математическими вычислениями. А так как элементы, над которыми работает юрист, тоже являются понятиями, то его деятельность … – счет понятий»¹²⁸, — указывал Е. В. Васьковский. Получается, что позитивизм носит лишь описательный характер, лишь наблюдает, постулирует некие явления правовой реальности, классифицирует их, не вникая в их суть, даже просто пересчитывает их. Таким образом, главной точкой отсчета является то, что мы пытаемся говорить, что юридический позитивизм схож с философским позитивизмом. Прежде всего, здесь предпринимается попытка дать некую опору на эмпирику, на откат от метафизики, старание наблюдать за миром, а не давать ему оценку. Соответственно, в XIX веке такой юридический эмпиризм, казалось бы, органично развивать на базе первого философского позитивизма. На основе этой эмпирики можно якобы сконструировать точную непротиворечивую науку юриспруденции, которая, безусловно, в этом смысле тяготеет к точным наукам. И то, как мы конструируем нормативные акты и ответственность за нарушение определенных норм, так же точно мы можем наблюдать законы природы и их следствие. Соответственно, по этому образу и подобию необходимо улавливать, видеть некий эмпиризм в юридическом позитивизме. Вот здесь и кроется попытка представить себе, что юриспруденция означает какую-то точную науку.

Другое дело, если юридический позитивизм и философский позитивизм развиваются параллельно. Так, К. Бергбом считал, что с позитивизмом и позитивной философией О. Конта термин «юридический позитивизм» не имеет ничего общего. О. Конт не знал вообще учения о праве и государстве и тем более юридического позитивизма, а лишь растворял все науки в громадной по широте социологии¹²⁹.

«Всякое право есть команда, приказ… агрегат правил, установленных политическим руководством или сувереном»¹³⁰, — утверждал Дж. Остин. «Право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе»¹³¹, — заявлял Ш. Амос. И. Бентам полагал, что право предстает как совокупность знаков (символов), изданных или одобренных сувереном и касающихся должного поведения определенного лица, которые находятся или предполагается, что находятся во власти суверена¹³². Если право является командой и продуктом суверена, то, понятное дело, с этой точки зрения мы можем задать резонные вопросы: «а где здесь эмпирика?» и «на какой опыт мы будем ссылаться?». Довольно ошибочной представляется точка зрения с отсылкой на Остина и других авторов, что есть некая привычка подчиняться определенным правилам, и, соответственно, из этого возможно вывести какую-то эмпирику в праве. Такой точки зрения придерживается как раз С. Л. Полсон: «…Множество европейских теоретиков права конца XIX века, которых вкупе называют позитивистами, делали тот же самый ход, что знаком нам по Остину. То есть указывали, что естественных фактов достаточно для объяснения предположительно нормативной материи права… Этот ход я обозначаю как натуралистический»¹³³. Полсон утверждает, что в привычке подчиняться командам выражается определенная эмпирика. Хотя, очевидно, он путает отношение общества или народа к установленным нормам, т. е. так называемое правомерное поведение с юридическим позитивизмом. В утверждении Остина: как раз позитивизм конструируется командами и конструируется сувереном, таким образом, являясь зачастую противоположным эмпиризму.

Соответственно, логично прийти к выводу, что не так уж, может быть, не правы те, кто говорит, что юридический позитивизм и философский позитивизм развиваются и начинают свое развитие в одно и то же время, однако же развиваются независимо друг от друга. Безусловно, философский позитивизм дает определенный мировоззренческий фон для юридического позитивизма. В частности, конечно, мы можем это видеть в идеях Конта. И как раз не в том плане, что Конт рассуждает об эмпирике, а как раз Конта, который рассуждает о политике позитивизма. «Таково основное назначение позитивизма: обобщать реальную науку и систематизировать социальное искусство… Действительная систематизация всего человеческого мышления является, таким образом, нашей первой социальной задачей, относящейся одинаково как к порядку, так и к прогрессу. Постепенное выполнение этого обширного философского предприятия произвольно вызовет на Западе новую моральную власть, неизбежное влияние которой создаст прямое основание для окончательного преобразования»¹³⁴, — рассуждает О. Конт.

Конт тоже пытается как раз конструировать реальность: он воображает определенную модель идеального общества, к которой нужно стремиться. И в этом смысле мы здесь видим попытку и философскому позитивизму дать какой-то проект реальности, причем в случае философского позитивизма весьма утопичный проект. Как раз в этом смысле здесь действительно есть мировоззренческое совпадение с юридическим позитивизмом, который постоянно занимается тем, что каким-то образом пытается нам дать проект существующей реальности, пытается регулировать, или, можно даже сказать, конструировать эту реальность. Здесь есть некая точка соприкосновения юридического позитивизма с философским позитивизмом, но, пожалуй, только в мировоззренческом плане, и не более того.

Что касается советской правовой науки, то словосочетание «советский юридический позитивизм» нельзя увидеть в научной литературе того времени, но, тем не менее, очевидно, что мы вполне можем говорить о таком явлении. И, в частности, можно поддержать точку зрения В. М. Сырых, который утверждает, что советский нормативизм — это и есть юридический позитивизм, который не имеет никакого отношения к концепции Маркса о праве, потому что как раз Маркс является эмпириком, исходя из экономических реалий, которые он великолепно анализировал. «К сожалению, советские правоведы не смогли надлежащим образом реализовать в познании права достоинства и преимущества диалектического материализма, разработанного К. Марксом и Ф. Энгельсом, и не столько разрабатывали материалистическое правопонимание, сколько эклектически соединяли позитивистскую доктрину с материалистической формой ее изложения, причесывая позитивизм под марксизм. Признавая материализм в качестве основы правовой доктрины, они не шли дальше повторения общих фраз из работ основоположников марксизма. Все достижения, которыми по праву может гордиться советская правовая наука, в основном не выходили за пределы позитивистской доктрины»¹³⁵.

На примере хрестоматийных определений, дефиниций у Вышинского, которые были доминирующими в советской науке на протяжении 30–40 лет, а то и несколько дольше, мы видим, что это и есть позитивизм, только некоторым образом приукрашенный соответствующим идеологическим флером. Не стоит углубляться в проблему того, что правопонимание Вышинского является сердцевиной русского мировоззрения и фактически является никоим образом не социалистическим, а утверждает традиционные русские, чуть ли не почвеннические ценности, только под некоторым обновленным коммунистическим углом, включая коммунистическую «веру без Бога», как полагает И. И. Анисимов¹³⁶, что является, безусловно, оригинальной точкой зрения, которую еще следует обдумать.

Все, что связано с так называемой советской традицией теории государства и права, безусловно, базируется на варианте позитивизма, всего лишь прикрывающегося какими-то актуальными для того времени идеологическими конструктами. «Представляется, что в логической системе теории права основной, фундаментальной является категория «государственная воля господствующего класса». Она, собственно, и выступает как таковая в теоретических правовых построениях. В таком плане теория права практически выделяет и оперирует этой категорией при решении всех кардинальных вопросов юридической науки, ибо в ней отражается квинтэссенция марксистско-ленинского взгляда на право»¹³⁷, — типично для того времени утверждал А. М. Васильев. Хотя и эти идеологемы, разумеется, смягчались от довольно враждебных внешнему миру концепций до гораздо более мягких и менее острых концепций общенародного права общенародного государства, которое мы уже видим в учебниках 70–80-х годов по теории права. Но вся теория права, за исключением «широкого правопонимания» и попыток развивать советскую социологию права, безусловно, развивалась в ключе юридического позитивизма по-советски со всеми его минусами и плюсами.

Очевидно, юридическая догматика сама по себе развивается гораздо раньше, чем юридический нормативизм или юридический позитивизм и теория права в ее современном понимании. Об этом достаточно убедительно пишет А. М. Михайлов в своих монографиях и отчетливо доказывает, что юридический догматизм и юридический позитивизм и современный юридический нормативизм — это, возможно, далеко не одно и то же¹³⁸. Понятное дело, что еще одной базовой проблемой, очевидно, для теории государства и права является достаточно банальное, не побоюсь этого слова, понимание научности в том смысле, что мы можем видеть, например, у уважаемого правоведа Ю. А. Тихомирова¹³⁹, который уже несколько десятилетий пишет о научности и критериях научности при формировании российского, а в прошлом советского, права и законодательства. Однако, тем не менее, мы можем отчетливо видеть, что ни одной, по крайней мере, ссылки на труды по философии науки у них просто нет. Это не значит, что теория государства и права как наука должна абсолютно некритично заимствовать весь категориальный аппарат философии науки. Однако нужно заметить, что философия науки развивается достаточно интенсивно уже весь XX век. Но, к сожалению, осмысление результатов и выводов философии науки так и не оказывается в центре внимания теоретиков государства и права. Понятное дело, что о критериях научности, очевидно, и возможном осмыслении теории государства и права в свете философии и науки еще предстоит думать. В частности, для философии науки давно уже очевидна базовая проблема роста научного знания.

Как возникает рост научного знания? Как осуществляется вообще переход от одних теоретических концепций к другим и так далее? Совершенно очевидно, что философия науки во многом оперирует рассуждениями о точных и естественных науках и весьма мало рассуждает о критериях научности в гуманитарных науках. Понятное дело, если мы берем некие критерии научности в гуманитарной науке, то, прежде всего, мы сталкиваемся с некой проблемой для начала формирования эмпирики или некого опыта. На основании какого-то социального опыта, допустим, правотворец создает норму. Можем ли мы утверждать, что создание норм законодательства всегда базируется на неком социальном опыте; всегда ли, например, проводятся социологические вопросы или социологические исследования; всегда ли, например, даже почтенные и известные научные модели и конструкции, допустим, даже еще известные со времен римского права, подходят для современного законодателя? И в этом смысле рассуждение о том, что право и законодательство базируются, соответствуют некому реальному положению вещей или некому эмпирическому материалу, как ни странно, весьма сомнительное утверждение, которое может быть подвержено сомнению в том смысле, что юристы как некая замкнутая и уважаемая корпорация опираются на свои догматические представления и, очевидно, пытаются их методами регулировать текущую современную реальность. Но является ли эта регуляция эффективной и будет ли она эффективной, это еще большой вопрос. Если мы говорим о том, что наука и вообще теоретический аппарат государства и права должен иметь некий практический смысл и вырабатывать некие практические рекомендации, то, очевидно, встает большой вопрос: а какой практический смысл мы пытаемся выработать? Какие последствия и какая эффективность представлялась бы верной в праве? Здесь, очевидно, проблема того, что понимать это можно совершенно по-разному в зависимости от идеологических и мировоззренческих позиций, которых придерживается, например, законотворец.

Если говорить о концепциях правопонимания и конкуренции концепций правопонимания, то, очевидно, теоретики с трудом понимают, какие концепции являются, условно говоря, внутренними, а какие внешними по отношению к формированию теоретического категориального аппарата. Например, скорее всего, преимущество юридического позитивизма и догматизма в том, что их научный непроходящий потенциал во многом заключается в том, что критерии вырабатываются уже традиционно и не один век в рамках и внутри юридической науки, опираются на категории, давно известные профессионалам-юристам. И в этом смысле, например, чистая теория права Ганса Кельзена или варианты дореволюционного юридического позитивизма в России, или варианты мягкого западного позитивизма, начиная от Харта и до современности, опираются на некие внутренние критерии. Хотя, с другой стороны, в свою очередь как бы мы не относились к концепции Нерсесянца и ее критикам (мы не будем сейчас подробно останавливаться на сути концепции Нерсесянца, ведь об этом уже написано довольно много), очевидно, что критерии, даваемые Нерсесянцем, — формальное равенство, свобода и справедливость как внутренние сущностные качества права, очевидно, спорны, но, с другой стороны, могут служить некоторыми критериями, которые в практическом смысле могут быть применимы в государственно-правовой реальности при оценке правового и неправового закона. Другое дело, все ли могут использовать эту методологию так удачно, как, например, делает в своих научных статьях Лапаева¹⁴⁰, это, конечно, еще не факт. Но, тем не менее, некий устойчивый научный потенциал здесь, очевидно, имеется. Например, условно говоря, внешние по отношению к правовой реальности концепции правопонимания, скорее всего, не могут разработать некое системное видение теории права. Например, так называемые постмодернистские и постклассические концепции в терминах И. Л. Честнова¹⁴¹, допустим, кроме рассуждений о правопонимании, о сложности, о субъективности, о неоднозначности в сущности на практике не могут быть применимы в суде. Но можно ли будет сказать, что все достаточно субъективно, объективно данной реальности никакой нет, установить события преступления, например, в качестве истинного мы не можем, но, тем не менее, мы приговариваем вас к такому-то сроку заключения, но, тем не менее, истину мы установить не можем. Будет ли это представляться адекватным в рамках реальности юридической практики? Несмотря на энциклопедическую образованность тех, кто изучает постмодернистские концепции, говорит о постклассической или неклассической рациональности в современном правоведении, что действительно является во многом довольно ценными мыслями, можем ли мы говорить о том после этого, что это может быть применимо во вполне себе конкретном правоприменительном процессе? Поэтому очевидно, что, формируя теории и подходы к праву, мы всегда должны прежде всего задавать себе вопрос: а может ли такая концепция реально быть применима в процессе правоприменения или, например, заключения договора. Это не значит, что так называемые внешние описательные теории абсолютно неважны. Безусловно, они встраивают юридический догматизм и юридический позитивизм в некий широкий социальный контур. Но, тем не менее, подобные концепции все же не могут в реальности претендовать на роль базовых объяснительных концепций государственно-правовой реальности.

История и методология юридической науки: методологически особенности античной юриспруденции

Иван Викторович Галкин

Создатель трактата «Новый Органон» Френсис Бэкон сравнивал метод познания со светильником, освещающим путнику дорогу во тьме, и утверждал, что даже хромой калека, идущий по дороге, способен без особого труда опередить всадника, мчащегося во весь опор по бездорожью. Для английского мыслителя были совершенно очевидны черты глубокого сходства методов познания со средствами производства: «Ни голая рука, ни предоставленный самому себе разум не имеют большой силы. Дело совершается орудиями и вспоможениями, которые нужны не меньше разуму, чем руке. И как орудия руки дают или направляют движение, так и умственные орудия дают разуму указания или предостерегают его»¹⁴².

Правильно избранный познающим субъектом метод — это тот конкретный способ постижения феноменов объективной реальности, который подобно волшебной нити Ариадны приводит исследователя к необходимой цели, заключающейся в адекватном постижении вещей и явлений окружающего мира, т. е. к истине. Важнейшей функцией такого метода становится внутренняя организация и регулирование процесса познания или практического преобразования какого-либо объекта, т. е. выбор верного вектора исследования. Таким образом, метод познания есть способ достижения конкретной цели (результата) познания и определенным образом организованная практическая либо теоретическая когнитивная деятельность, а также совокупность тех приемов и правил мышления, норм и принципов познания либо практических, предметно-чувственных действий, применяя которые, познающий субъект получает новое знание. В свою очередь, понятие «методология» имеет два основных значения: во-первых — это система определенных способов, средств, приемов, методов, алгоритмов, применяемых в той или иной сфере человеческой деятельности (в науке, философии, искусстве, политике), и в этом значении это понятие близко понятию методики; во-вторых, методология ‒ учение об этой системе, общая теория методов, а также исследование степени их эффективности и условий применения в различных областях знания.

Существует известное отличие философской методологии от методологии научной, обусловленное принципиальным различием способов и средств постижения действительности наукой и философией¹⁴³. Философское осмысление обладает интуитивным (или эйдетическим) характером в своей попытке холистического охвата действительности, в силу чего ему присущ дедуктивный метод познания, в котором частные положения логически выводятся из общих положений (аксиом, гипотез, постулатов), т. е. философия — путь познания от общего к частному. По своему методу философия есть рациональный способ освоения действительности, а по своей цели философия — знание, свободное от утилитарных практических интересов, чем она отличается от многих иных видов знаний, прежде всего научных и технических, призванных обслуживать повседневные нужды человека. Б. Рассел полагал, что философия «является чем-то промежуточным между теологией и наукой. Подобно теологии, она состоит в спекуляциях по поводу предметов, относительно которых точное знание оказывалось до сих пор недостижимым; но подобно науке, она взывает скорее к человеческому разуму, чем к авторитету, будь то авторитет традиции или откровения»¹⁴⁴.

Для научного познания, базирующегося на исследовании фактического положения дел в универсуме вещей и явлений, более характерен индуктивный метод познания, в котором общее предположение (гипотеза) выводится из частных фактов, т. е. осуществляется движение мысли от частного к общему. На протяжении истории человечества наука и философия были всегда так тесно связаны, так переплетены, взаимно обогащая друг друга, что в новейшее время философия (уже в облике философии науки) осуществляет по отношению к науке методологическую (и идеологическую) функцию. Современный американский философ науки М. Томпсон, определяя предмет своей дисциплины, отмечал, что она занимается преимущественно изучением методов и принципов, на основе которых ученые истолковывают факты и выдвигают гипотезы, а также философия науки исследует процесс развития самой науки¹⁴⁵.

Формирование античной юриспруденции

По мнению историка Ю. В. Андреева, уникальный облик античности становится «вполне очевидным лишь на завершающих стадиях архаического периода (вторая половина VI в. до н. э.), когда окончательно сформировались основные институты греческого полиса, явившего миру новый, еще невиданный прежде тип государства и общества, и во всем своем блеске предстали перед изумленным человечеством классическое греческое искусство, литература и философия»¹⁴⁶. Абстрактные черты античного мышления, проявлявшего себя преимущественно как рациональное и даже как теоретическое, всегда связанное с созерцанием чего-либо [от греч. θεωρέω ‒ рассматривать, созерцать, оценивать, судить], наложили известный отпечаток на формирование философского и научного познания в рассматриваемое время. Древнегреческая философия воплощала собой такой тип познания, который вырабатывает и закрепляет универсальные приемы мышления с точки зрения последовательной и непротиворечивой логичности рассуждения, не ограниченные никакой внешней данностью, прежде всего религиозной верой или чувственным опытом. Философия как «умение всех умений», выраженное в форме чистого знания, не преследует никаких практических или эмпирических целей, ибо она непосредственно не связана с удовлетворением повседневных материальных нужд человека, поэтому, как утверждал Аристотель, все другие науки более необходимы, нежели она, но лучше — нет ни одной¹⁴⁷. Философия признается учеными уникальным порождением эллинского духа, поскольку известные нам данные из истории других народов не свидетельствуют о существовании подобного типа знаний в других географических регионах ранее, чем философия возникает в Древней Греции. «Действительно, если остальным компонентам греческой культуры можно найти аналоги у других народов Востока, достигших высокого уровня цивилизации раньше греков (верования и религиозные культы, ремесла различной природы, технические возможности разнообразного применения, политические институты, военные организации и т. п.), то, касаясь философии, мы не находим ничего подобного или даже просто похожего»¹⁴⁸.

Уже в античное время зарождаются те базовые философские направления, которые с течением времени явятся основой методологии, претерпев в дальнейшем превращение во всеобщие философские методы познания: метафизику и диалектику; идеализм и материализм. Возникшая из философии наука формальной логики становится ответственной за выработку будущих общенаучных (логических) методов — дедуктивного и индуктивного методов познания, отличительным чертам которых дал описание Аристотель. Дедуктивный метод, характерный для формально-логических умозаключений, становится основным инструментом познания, т. е. своеобразным универсальным «органоном» для науки и философии древности и раннего Средневековья. Методология выступает фактором, охватывающим, объединяющим, пронизывающим и развивающим доктринальный и дисциплинарный уровни освоения результатов философских и научных исследований. Практически уже на самых ранних ступенях развития философии и преднауки появляются философские, а позднее и научные школы, вовлеченные в дисциплинарное усвоение возникавших доктрин, что позволило организовать процесс трансляции знаний в полисах, хотя всеобщее образование здесь и не стало необходимой основой функционирования социальных институтов. В античное время широкое признание получили Ионийская школа натурфилософии (Милетская школа), математическая (и мистическая) Школа пифагорейцев, Элейская школа идеалистической метафизики, а также софистическая школа, являвшаяся зараз колыбелью формальной логики и греческой юриспруденции. Колоссальное влияние на все дальнейшее развитие научной и философской мысли оказали широко известные афинские учебные заведения — «Академия» Платона, просуществовавшая почти целое тысячелетие (с 388 г. до н. э. по 529 г. н. э.), а также «Ликей» Аристотеля, которые стали своеобразной «высшей школой» древности. В эллинистическую эпоху особое значение приобретает знаменитая Александрийская библиотека, пользовавшаяся славой крупнейшего образовательного и научно-исследовательского центра античности, где занимались научной, творческой и педагогической деятельностью крупнейшие мыслители и ученые того времени, съезжавшиеся в Александрию со всей ойкумены.

Придерживаясь объективности, следует говорить только об элементах научного познания (и его методологии) в период античности, так как наука в ту эпоху еще не могла выступать способом планомерного производства научных знаний на основе систематического исследования всех аспектов реальности. Научные исследования античных «ученых» имели, как правило, спорадический характер и могли дать лишь разрозненные данные об окружающем мире, и именно поэтому дедуктивный подход философов, помогавший построить целостную картину бытия, имел тогда большую познавательную силу, чем индуктивный метод науки. Более того, строго разделить между собой античную философию и науку возможно только post factum, поскольку в древности их различие со всей ясностью просто не осознавалось. Исходя из сведений о достижениях античных цивилизаций Греции и Рима, следует подчеркнуть, что уже в эпоху античности сложились такие системы научных знаний, которые можно представить как первые обобщающие теоретические модели («Начала» Евклида). Однако отсутствие в античное время широко организованной экспериментальной базы в целом, а также и целенаправленной деятельности по постановке научных исследований в частности, не способствовало возможности рождения ни подлинно теоретического естествознания, ни позитивных наук об обществе, ни развитой науки вообще.

Возникновение права и ранние этапы становления правовой мысли можно с уверенностью проследить с того момента, когда появляются древнейшие письменные источники, т. е. возникновение права непосредственно связано с началом самой истории. Еще в античное время цивилизованным признавалось лишь то общество, которое обладало письменностью, так как сложная структура цивилизованного общества просто не может нормально функционировать без системы письменной фиксации разнообразной (в том числе и управленческого типа) информации. Цивилизованные общества Древней Месопотамии и Древнего Египта, а несколько позднее Индии и Китая, создают первые из известных нам памятников политической и правовой мысли. Среди наивысших достижений правовой мысли ранних цивилизаций необходимо упомянуть такие выдающиеся нормативные акты Древнего Востока, как Судебник царя Хаммурапи, Закон Моисея (и Второзаконие), а также Законы Ману, которые приобрели, несомненно, всемирно-историческое значение. Следует отметить, что юридическая мысль древневосточных цивилизаций не только выполняла сугубо практическую функцию правового регулирования общественных отношений, но порой была способна подняться и до обобщений теоретического характера. Например, древнеиндийские Веды содержат в себе ряд таких идей, касающихся проблемы возникновения общества и государства, которые могут рассматриваться как наиболее ранние из известных формулировок теории общественного договора¹⁴⁹. Однако мыслители и правоведы восточных государств-деспотий оказались неспособными выйти на теоретический уровень осмысления правовых феноменов, ибо культурно-исторический возраст развития ранних цивилизаций не создавал предпосылок для абстрагирования слишком конкретного (казуистического) содержания древнего права. Более того, строго научный и предельно абстрактный по характеру теоретический уровень освоения предмета познания как результат применения научной методологии не смог бы в принципе сформироваться в цивилизациях Древнего Востока по причине абсолютного господства в их общественной идеологии мифологической картины мира.

Принципиально новой страницей в истории правовой мысли становится период античности, на протяжении которого греки и римляне смогли поднять философское знание и отдельные естественные и даже общественные науки (а в их числе и юриспруденцию) на чрезвычайно высокий градус развития. Поскольку мы можем говорить только об элементах научного познания (и научной методологии) в эпоху античности как в сфере естественнонаучного познания, так и в области постижения тайн общественной жизни, то трудно утверждать наличие отдельных научных дисциплин в сфере гуманитарных знаний в те времена. Тем не менее не вызывает особых сомнений, что юриспруденция как теоретическая наука гуманитарного цикла начинает складываться именно в античный период истории из повседневной практики применения «живого» обычного права. Следует напомнить, что еще великие поэты архаической Греции Гомер и Гесиод выступили в качестве первых идеологов общественно-политической мысли, запустив в оборот фундаментальные этико-правовые категории, прошедшие через века и тысячелетия и приобретшие особое значение для политико-правовой мысли: δίκη (справедливость), θέμις (обычай, обычное право), νόμος (норма, правило, закон)¹⁵⁰. Наряду с древнейшим «сакральным» правом посвященного жречества в античном мире начинает формироваться и «профанное» право публично-властных институтов, т. е. происходит процесс секуляризации правотворчества и правоприменения, в результате чего появляется светское обычное право. В Греции этот процесс был связан с деятельностью философов софистического направления, которые стали первыми профессиональными юристами античного мира, бравшими плату за свои консультации и оказание иных услуг, а также организовавшие оплачиваемое обучение своему мастерству. В архаическом Риме из древних норм сакрального права жрецов «fas» постепенно вызревает новое секуляризованное право «ius», получившее позднее объективацию в «писаном» законодательстве, т. е. в «lex» (прежде всего в Leges duodecim Tabularum).

Апогеем развития методологии в античное время явилось творчество великого философа и ученого-энциклопедиста Аристотеля из Стагиры (384–322 гг. до н. э.), ставшего создателем той системы формальной логики, которая по праву снискала себе славу «органона» познания. Даже при всей известной метафизической умозрительности своих дедукций формальная логика и развивающийся на ее основе логический метод познания — вот подлинный базис методологии гуманитарных наук вплоть до современности. В теоретическом познании государства и права широкое применение получил формально-логический (формально-юридический) метод, так как всякий познавательный процесс протекает в определенных формах, с использованием конкретных приемов мышления, т. е. подчиняется общим законам и принципам мышления. Формально-юридический метод является одним из старейших методов в теории права, и к нему часто прибегают при толковании или применении (использовании) действующих норм права, трактовка которых предполагает использование формально определенного подхода. По этой причине формально-юридический метод нередко сегодня называют формально-догматическим методом, поскольку отступление от правовой догмы может повлечь за собой нарушение норм законодательства. Наряду с логическим методом в это же время получает широкое распространение и тесно с ним связанный исторический метод познания, выросший из древней жреческой традиции вести хронику или летописи важнейших событий (логографы, анналисты). Логический и исторический методы настолько близки, что можно говорить об историческом методе познания как частном случае логического метода, т. е. утверждать существование фактически единого логико-исторического метода¹⁵¹. Развитие античной философии и науки, а также возникшей на их стыке формальной логики, привело к появлению особой методики, позволявшей осуществить анализ текстов любого уровня сложности (в том числе и нормативно-правовых актов), что стало толчком к формированию герменевтического метода. Данный метод направлен на постижение смыслов, вложенных в текст какого-либо документа, а одним из первых произведений, непосредственно связанных с рассмотрением герменевтики и как искусства, и как теории понимающего истолкования текста, принято считать трактат Аристотеля «Об истолковании».

Аристотель известен и как первый в истории систематизатор эмпирических и теоретических сведений в самых различных областях знаний, т. е. великий мыслитель обратился к масштабному и целенаправленному использованию системного подхода. В эпистемологии Стагирита ощутимы черты глубокой диалектики, поскольку, по мнению мыслителя, достижение истины должно идти не через общность воззрений ученых, а через преодоление наличествующих у них противоположных взглядов. В его трактатах, посвященных общественно-политической проблематике («Политика», «Афинская полития», «Никомахова этика», «Большая этика»), мы находим элементы применения сравнительного (компаративного) метода в качестве метода эмпирического познания нормативного материала ряда античных полисов, а также способа постижения организации в них публичной власти, т. е. их «конституций». На основе своей методики анализа политических процессов философ создает теоретические конструкции (полития), хотя к сравнению политической организации разных народов он прибегал не столько в чисто теоретических целях, сколько с целью выработки конкретных путей практического воплощения наилучшего государственного устройства. Аристотель также ввел широко известное бинарное деление права на естественное право (которое повсюду имеет одинаковое значение и не зависит от признания или непризнания его) и узаконенное (условное, позитивное) право (которое может быть таким или иным), и данная оппозиция прошла испытание временем, нисколько не утратив своей теоретической и методологической актуальности¹⁵².

Продолжили развитие специальной юридической методологии уже римские юристы, а также первые римские научные правовые школы, складывавшиеся вокруг известных в Риме юристов-практиков, результатом деятельности которых стали теоретико-юридические работы как доктринального, так и дисциплинарного уровня освоения правового материала. Обычно принято считать, что Древний Рим не внес серьезного вклада в развитие философии и научных знаний античности, однако заслуга Рима в развитии юриспруденции неоспорима. Согласно мнению известного французского ученого, специалиста в области сравнительного правоведения Рене Давида, Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире¹⁵³. «Divide et impera!» ‒ таков был одновременно и девиз, и принцип агрессивной древнеримской внешней политики, направленной на завоевание новых земель. Для того, чтобы «разделять», римскому государству были необходимы воины; для того, чтобы «властвовать» — юристы. Более того, римские ученые в сфере юриспруденции — это, по-видимому, первые подлинные ученые-юристы в истории человечества, которые оказались способными вывести правовую мысль на абстрактный уровень, поставив перед собой цель теоретического осмысления проблем государства и права. Agere, cavere, respondere, scribere, а не в меньшей мере и instruere et instituere — таковы были основные направления деятельности римских юристов и как практиков, и как теоретиков, и как педагогов. Римская юридическая наука с самого начала тяготела к методологии научно-теоретического анализа права, поскольку правовые законы всегда нуждаются в толковании, и такое толкование должно быть делом сведущих в науке права юристов. Отличительными чертами римского права являлись его гибкость и универсальность, а развивавшие право юристы формулировали regulas juris как на эмпирической базе конкретных казусов и норм, бытовавших в Риме или в провинциях, так и на основе теоретических трудов влиятельных мыслителей. «Ratio scripta» («писаный разум» либо «здравый смысл в письменах») — такую высочайшую оценку вполне заслуженно получает римское право в начале Нового времени, хотя следует заметить, что в юридической литературе наличествуют и скептические высказывания на этот счет¹⁵⁴.

Отметим, что римское право всегда развивалось в контексте динамической синергии теории и практики, доказательством чему может служить эволюция такой ключевой категории цивилистики, как «собственность»: от архаического понятия iusta possessio, через понятие dominium, к понятию proprietas. Римский аграрный закон 111 г. до н. э., известный как закон Тория¹⁵⁵, утвердивший свободу отчуждения (продажи и наследования) парцелл ager publicus и запретивший подвергать их дальнейшему переделу, содержал широко известную в теории цивилистики формулу (тетраду) для обозначения содержания всей полноты собственнических прав частного собственника — uti, frui, habere, possidere¹⁵⁶. «Абстрактное понятие «частная собственность» еще не сформировалось, оно выражалось описательно, через глаголы «пользоваться» (uti), «извлекать доход» (frui), «распоряжаться» (habere) и «владеть» (possidere), а также через притяжательное местоимение «мой» (meus), прилагательное «чужой» (alienus). Распоряжение частного лица землей рассматривалось как «законное владение» (iusta possessio). Уже были достаточно развиты такие процедуры передачи вещи от одного частного лица к другому, как nexum и mancipatio. Однако формула отчуждения: «Я утверждаю, что эта вещь моя по праву квиритов» и институт приобретательной давности (usucapio) гарантировали частному лицу не полную собственность, а лишь законное наследственное владение. В этот период государство еще сохраняло за собой контроль за перераспределением не только прибавочного продукта, но и основных средств производства, и прежде всего земли»¹⁵⁷.

Римские юристы I века н. э. разделились на две влиятельные правовые школы или, скорее, правовые «секты», объединившие последователей известных правоведов,— «прокульянцев» (во главе с Лабеоном) и «сабинианцев» (во главе с Капитоном), правовые диспуты которых стали заметным вкладом в совершенствование римской юриспруденции. Если произвести методологическое обобщение содержания их споров, то «прокульянцы» оказывали предпочтение строгой интерпретации правового текста либо устава, договора или завещания и рассматривали право как согласованную систему логически взаимосвязанных норм. «Сабинианцы» же придавали особое значение справедливости правосудных решений по отдельным юридическим казусам и апеллировали в большей степени к юридической практике и роли властного усмотрения, нежели к логике структуры и функционирования правовой системы¹⁵⁸. Несколько позднее начинают формироваться юридические школы институционального характера, ставшие прообразом современной академической организации высшего профессионального образования в сфере юриспруденции. «История [римских] правовых школ прослеживается со времени принципата: первая правовая школа, по всей вероятности, была основана в Риме во втором столетии, а вслед за ней в третьем веке была основана еще одна правовая школа в сирийском городе Бейруте. Цель подобных правовых школ заключалась в подготовке специалистов для деятельности на ниве государственной службы. Когда после административных реформ императоров Диоклетиана и Константина государственные должностные лица начали занимать ключевые позиции в правительстве, тогда же и правовые школы стали приобретать все большее значение. В дополнение к школам в Риме и Бейруте, которые пользовались весьма большим уважением, новые правовые школы были основаны в таких городах империи, как Карфаген, Александрия, Кесария и Афины, а также в 425 году в Константинополе. Снова приступили к изучению классической науки римского права, особенно в правовых школах Бейрута и Константинополя, то есть это происходило именно в тех школах, которые закладывали основание кодификации гражданского права императора Юстиниана»¹⁵⁹.

Каким же конкретно образом осуществлялось абстрактно-теоретическое осмысление правовых феноменов римскими юристами? Известно, что римское право можно трактовать в виде системы права, которая предстает в виде совокупности следующих элементов (либо подсистем): jus civile (право граждан), jus gentium (право народов), jus honorarium (преторское право), jus aequum (право справедливости) et jus naturale (естественное право). При этом право справедливости и естественное право не являются совокупностью конкретных правовых норм, т. е. не обладают качеством нормативности, но выступают как идеологические и принципиальные положения, регулирующие собственно нормативные элементы системы. Право справедливости и естественное право — это совокупность идей, принципов, ценностей, которые призваны выражать скорее не букву законов, но самый дух права, получающий, несмотря на свой абстрактный характер, конкретное претворение в случае пробелов в нормативном материале позитивного права. Естественное право является, согласно воззрениям античных мыслителей, первичным, природным правом, ибо оно повсюду имеет одинаковую силу и совершенно не зависит от признания либо непризнания людьми, а римский юрист Гай считал jus gentium порождением естественного разума (ratio naturalis). Природное равенство частных лиц, участвующих в правоотношениях, стало той юридической основой, на которой вызревало римское частное право, отличавшееся скрупулезной разработкой всех существенных правовых отношений, порожденных производством и коммерческим оборотом товаров. Сколько бы ни оставалось «архаизмов» в нормативном содержании классического римского права, в нем уже ясно различимы те качества и те предпосылки, которые в перспективе способствовали превращению казуистического права в право абстрактное. Кроме того, право справедливости и особенно естественное право становятся предметами философского дискурса уже в античности, и разработка этой проблематики привела в дальнейшем к появлению философии права в качестве отдельной дисциплины.

Итальянский ученый-романист Ч. Санфилиппо указывает, что в соответствии с римскими классическими представлениями jus aequum — это всегда и есть jus, т. е. оно укладывается в юридическую систему и находит в ней свое место, образуя ее неотъемлемую часть. Таким образом, jus aequum не представляет собой явление, чуждое праву в целом и ему противостоящее. Напротив, aequitas — это и есть сам дух права в соответствии со знаменитым определением римского юриста Цельса: «Jus est ars boni et aequi», т. е. право — это мастерство (ars), позволяющее достичь полезного (bonum) и примирить интересы (aequum)¹⁶⁰. Выдающийся юрист Ульпиан, которому были близки понятия bonum et aequum, benignum et humanum, определял саму юриспруденцию в рамках этического дискурса античной мысли как науку о праве, как правовое благоразумие, а также как «познание божественных и человеческих дел, знание справедливого и несправедливого»¹⁶¹. Конкретное юридическое воплощение права справедливости можно найти в широко известном фрагменте из экспозиции Дигест, где были сформулированы важнейшие правовые установления, заключавшиеся в трех основных принципах права. «В течение веков их происхождение велось от римского юриста Домиция Ульпиана (ок. 170–228). Говорится ясно и в обостренной форме, будто высечено на камне: «Указания закона таковы: жить честно, не обижать другого, каждому воздавать должное» («Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere»). Превратившись в императивы, они вознеслись до самых знаменитых принципов западного права, до трех категорических правовых принципов. Как для частного, так и для должностного лица они одновременно необходимо и достаточно определяют личную справедливость или добропорядочность»¹⁶².

Отметим, что с именем Ульпиана также связывают известную классификацию права на публичное право и частное право, воспринятую позднейшей европейской юриспруденцией (ее романо-германской ветвью) в качестве фундаментальной¹⁶³. Оппозиция публичного и частного права становится элементарным, но вместе с тем чрезвычайно важным опытом приложения системного подхода к праву, состоящего из двух взаимосвязанных компонентов («суперотраслей»), которые, в свою очередь, могут быть подвергнуты дальнейшему делению на отрасли и институты права. Однако В. С. Нерсесянц подчеркивал, что «хотя римские юристы и сформулировали принципы различения публичного и частного права, однако ни римское право, ни римская юриспруденция, ни римское юридическое образование не были построены и разработаны как конкретизация и развертывание данного принципа в правовую систему с ее делением на две области права (публичного и частного) или два раздела учения о праве. Такое разделение было осуществлено много позже, — конечно, под римским влиянием, но в других, более развитых условиях, на правовом материале стран Западной Европы, в юридической науке Нового времени»¹⁶⁴.

Знаменитый древнеримский философ, литератор, юрист и политический деятель Цицерон (106–43 гг. до н. э.), творчески развивая юснатурализм перипатетиков, осуществил первые шаги в направлении рационалистической трактовки естественного права как установления разума, покоящегося на неизменном нравственном сознании и законе, который вложен в сердца всех людей самой природой¹⁶⁵. Не лишним будет напомнить, что эта рационалистическая тенденция нашла свое продолжение уже в Новое время, в первую очередь в трудах выдающегося нидерландского юриста и философа права Гуго Гроция. «Цицерон был уверен в том, что законы, налагавшиеся на ведущих общественный образ жизни людей и закреплявшие за ними обязанности, сохраняются не только страхом наложения наказания, но скорее благодаря человеческому чувству справедливости и коллективной пользы. Человеческое право народов (jus gentium) должно быть приведено в согласие с более фундаментальными принципами всеобщего закона природы (lex recta ratio naturae congruens est). Эталон правосудия находится в разуме [человека], и именно из просвещенного разума происходят справедливые гражданские законы, призванные управлять обществом. Всеобщий закон природы охватывает и направляет право народов, которое, в свою очередь, охватывает и направляет право граждан. Право граждан является более определенным, чем право народов, но и оно находится в рамках действия основополагающих принципов естественного права. Этот естественный закон вписан в средоточии врожденных способностей человека, однако только законодатели с просвещенным интеллектом обладают доступом к нему как высшему разуму и истинному закону. Все же остальные люди просто принимают разумную пользу правовых законов, которые поддерживают общность людей и их согласие»¹⁶⁶.

Дальнейшее развитие и упадок античной юриспруденции

Переломным моментом в истории Древнего Рима становится политический кризис I века до н. э., разразившийся в связи с переходом от республиканской формы правления и полисного устройства местного самоуправления в муниципиях к более централизованной организации публичной власти в период империи. Римское государство превращается из небольшой олигархической республики на италийской земле в мировую империю, которая сначала в обличии принципата (с 27 г. до н. э. по 284 г. н. э.), а позднее в форме сближавшегося рядом черт с абсолютной монархией домината (с 284 г. н. э. по 476 г. н. э.), выступает как важнейший политический actor Средиземноморья. Со времени правления Октавиана Августа (27 г. до н. э.— 14 г. н. э.) Рим все больше превращался из аристократического полиса, во главе которого стояла римская и италийская знать, в мощный политический союз большинства рабовладельцев Средиземноморского региона. В этот период были уничтожены границы между государствами, превратившимися в римские провинции, была унифицирована финансовая система, внутренние войны и морской разбой строго пресекались, т. е. были созданы такие условия, которые благоприятствовали установлению экономических и культурных связей между различными областями Средиземноморья. Все эти меры привели к относительному прогрессу аграрного сектора экономики империи, расцвету ремесленного производства, увеличению объемов капитального строительства, а также росту показателей как внешнего, так и внутреннего товарооборота. Благодаря развитию хозяйственной жизни Римская империя ко II веку н. э. превратилась из военно-политического образования в многонациональное государство, в котором различные племена и народы были объединены не только одной силой оружия, но также и общим экономическим базисом.

В целом правовая политика императоров была направлена на вытеснение и замещение местных правовых норм и обычаев на нормы общеимперского законодательства, хотя данный процесс оказался длительным и происходил при сильном влиянии на законодательство Рима норм местного, особенно эллинистического права. Вместе с тем в ряде провинций империи продолжали действовать местные системы законодательства, сложившиеся в этих регионах еще задолго до установления римского владычества (Египет, Карфаген, Иудея, Греция, Сицилия), но одновременно там действовали и эдикты римских магистратов (проконсулов). Весьма значительным событием в истории римской юриспруденции становится учреждение в 242 г. до н. э. должности претора по делам перегринов (иностранцев) (praetor peregrinus), который в своей правовой деятельности не был жестко связан нормами цивильного права. Пользуясь определенной свободой усмотрения, претор, помимо обращения к общепринятым правовым обычаям народов (jus gentium), мог аргументировать решения ссылками на справедливость (aequitas) либо на естественный разум (ratio naturalis). Если многие из римских юристов использовали в своей профессиональной деятельности элементы герменевтического или формально-юридического методов, то praetor peregrinus начал целенаправленно применять и компаративно-юридический (сравнительно-правовой) метод с целью гармонизации нормативного материала jus gentium с нормами jus civile.

В имперский период образованные выходцы из провинциальной знати стали все чаще занимать видное положение в военной и гражданской администрации древнеримского государства, а государственный аппарат всячески охранял имущественные права и привилегии новой элиты. «Поскольку попытка сохранения полисного устройства властных институтов становилась все более и более несостоятельной, и были выработаны альтернативные модели организации публичной власти, позволившие иметь дело с новым территориальным устройством государства, то на все эти изменения римские политические мыслители откликнулись совершенно практическим образом. К примеру, выдающиеся юристы, представители правовых школ инкорпорировали правовые нормы различных подвластных народов в римское [цивильное] право, создавая с течением времени jus gentium или право народов (право племен), которое в дальнейшем могло бы применяться для населения по всей территории империи. Создание сборников правовых прецедентов свидетельствовало о необходимости общего регулирования администрацией отношений между жителями отдаленных областей, и римские магистраты становились ключевыми фигурами в процессе имплементации норм права народов в провинциях. Во время правления императора Августа провинции были впервые в истории Рима организованы с определенным попечением о благосостоянии населения, что было в дальнейшем легитимировано принятием всеобъемлющих правовых кодексов»¹⁶⁷.

Около 150 г. до н. э. окончательно складывается упрощенный формулярный судебный процесс, который пришел на смену формализованному легисакционному процессу и превратил претора в действительного арбитра судебных споров. Примерно в это же время начинается период так называемой респонсы (responsa prudentium) — квалифицированного ответа либо заключения юристов (среди которых могли быть и мнения выдающихся ученых) на запрос суда, оказавшегося в затруднительном положении. Римские «респонсы» обладали качеством нормативности, а их истоки коренятся в юридических заключениях древних жрецов-понтификов, однако «респонса» приобретает новое значение уже как феномен «профанного» права, становясь результатом практики «гражданских» юристов. Отсутствие в Риме до периода домината верховного апелляционного суда в качестве специализированного учреждения юрисдикции, которое могло бы контролировать и направлять суды низшего уровня, способствовало расширению сферы применения «респонсы» и ее официальному узаконению. Пору наивысшего расцвета «респонса» пережила в период принципата, и классическим примером теоретического осмысления подобной деятельности следует считать известные сборники выдающегося юриста Папиниана «Quaestiones» (в 37 кн.) и «Responsa» (в 19 кн.), отличавшиеся лапидарной лаконичностью изложения материала.

Со времени правления Септимия Севера (193–211 гг.), проведшего глубокую структурную реформу политических институтов, усилившую влияние административного аппарата и укрепившую бюрократический стиль управления, император становится единственным источником государственной власти, а его воля объявляется высшим законом Рима. Данные меры привели к изменению юридического положения сената и магистратов, которые традиционно были носителями власти, вручаемой им народом, но теперь сенат утерял свое древнее право издавать законы и выбирать магистратов, ибо это становится исключительной прерогативой принцепса. Принципат, установленный императором Августом и переживший свой исторический зенит при Флавиях и Антонинах, после реформ Септимия Севера все больше превращается в бюрократию, что стало важной предпосылкой для метаморфоза империи в доминат — неограниченную монархию Диоклетиана и его преемников. К двум могущественным опорам политического режима императора Диоклетиана, т. е. римской армии и бюрократическому аппарату, в годы правления императора Константина прибавляется новая мощная сила — христианская церковь. В период домината по всей империи была установлена единообразная бюрократическая система с множеством инстанций и строгой субординацией внутри администрации, что сопровождалось наделением должностных лиц юрисдикционной компетенцией в соответствии с их местом во властной иерархии (складывается экстраординарный судебный процесс).

Установление домината сопровождалось децентрализацией государства, связанной с возникновением новых центров политической власти и административного управления (Никомедия, Медиолан, Византий (Константинополь), Равенна), то есть Рим остается только номинальной столицей империи, а римский сенат превращается в муниципальный совет города. В 395 г. произошло окончательное политическое разделение римского государства на два обособленных политико-территориальных образования со своими столицами и со своими дворами, исполнявшими теперь функции администрации: Западную Римскую империю (столица Равенна) и Восточную Римскую империю или Византию (столица Константинополь). После того как в 212 г. эдиктом императора Каракаллы было даровано право римского гражданства всем жителям империи, в том числе и варварам, римское гражданство утрачивает свою былую ценность, фактически уравнивая все категории населения Рима в их бесправии. Кардинальные сдвиги в социально-экономической структуре и политической организации государства происходили в условиях усиливающегося притока варварских племен к римским границам, часто переходивших к открытому насилию и грабежам на территории империи. В конечном итоге германский вождь Одоакр, командующий императорской армии, состоявшей в основном из представителей германских племен, низложил последнего римского императора Ромула Августула, а императорские регалии отослал в Константинополь. Таким образом, в 476 г. Западная Римская империя перестает существовать как геополитическая реальность, и этот год считается датой завершения периода Древнего мира как эпохи господства рабовладельческого способа производства и рабовладельческого социально-экономического строя.

В эпоху общего ослабления политической гегемонии Римской империи на международной арене и постепенного внутреннего разложения (особенно после гражданской войны 193–197 гг.) повседневная юридическая практика оттеснила в сторону теоретическое правоведение с его усложненной методологией. Снижение авторитета правовой науки происходило в течение длительного времени, и римские юристы начали постепенно «деквалифицироваться», утрачивая всякую возможность посвятить себя теоретической деятельности или углубленному изучению наследия классической юриспруденции. «Эта эпоха — по уровню развития правовой науки она занимала ведущее место в мире вплоть до середины III века н. э., когда началось внутреннее разложение Римского государства — была насыщена исключительно большим количеством самых разнообразных научных работ в области правоведения, из которых до наших дней, к весьма глубокому сожалению, дошла лишь малая толика. Эти работы содержали большое количество материалов, которые представляли собой выполненные римскими юристами судебные экспертизы (jus respondendi). В них же содержались и различного рода комментарии к гражданскому праву (jus civile). Несколько меньшее значение имели монографии по отдельным правовым институтам, а работ теоретического спекулятивного характера в этих сочинениях не было вообще. Основная сила римского ученого-правоведа заключалась в практическом разборе отдельного конкретного факта, и именно этот ключевой момент служил для римских судов практическим руководством в их работе. Наоборот, материалов, представлявших собой систематизированный анализ правовых норм и самих основ этих норм, в упомянутых научных работах не было: все они вошли в юридические учебники для начинающих юристов. По мере развития юридического образования такие учебники постепенно становились все более обычным явлением. В отличие от научных трудов классиков-юристов эти учебники не претендовали на утонченный казуистический анализ. Наоборот, в них преследовалась иная цель — дать в руки начинающим юристам доступные и несложные для осмысления представления обзорного характера об основных правовых институтах той эпохи»¹⁶⁸.

Выдающийся юрист II века н. э. Гай, который осуществлял свою научную и практическую деятельность в сфере судебной экспертизы (jus respondendi) во времена императоров Антонина Пия и Марка Аврелия, составил около 161 г. н. э. краткий элементарный учебник римского частного права (включавший также вопросы ведения судебных процессов), известный нам как Institutiones. Учебник был написан настолько ясным и доступным для понимания языком, что быстро завоевал огромную популярность среди обучающихся юристов и, кроме того, стал широко использоваться законодателями и учеными позднеримского периода¹⁶⁹. Римские юристы также составляли комментарии на нормы цивильного права, в определенном смысле произошедшего из обычаев либо обычного права, а также на нормы законов или на эдикты преторов. В начале третьего столетия идеи более ранних правовых авторов и научных школ были суммированы в работах трех выдающихся римских юристов: Папиниана, занимавшего должность префекта претория (высшая должность в государственном аппарате империи) во время правления императора Септимия Севера и специализировавшегося на анализе индивидуальных казусов, а также Павла и Ульпиана, которые служили помощниками Папиниана¹⁷⁰. И Павел, и Ульпиан составляли комментарии на преторские эдикты и на цивильное право (ad Sabinum); в частности, работы Ульпиана исчерпывающе охватывают важнейшие правовые институты и дают ссылки на взгляды авторитетных предшественников. После кончины Ульпиана (в 223 г.) сочинения подобного уровня появляются гораздо реже, хотя конституции императора Диоклетиана (конец III века н. э.) свидетельствуют о том, что императорская канцелярия все еще состояла из правоведов с первоклассной юридической подготовкой, которые были озабочены сохранением норм и принципов классического римского права.

После установления принципата право законодательной инициативы и правотворческие функции переходят к императору и сенату, хотя авторитет крупнейших юристов оставался настолько значительным в римском обществе, что императоры делегировали наиболее выдающимся правоведам нормотворческую прерогативу государства. В 426 г. был издан закон императоров Феодосия II и Валентиниана III о цитировании (Lex Allegatoria), который придал обязательную юридическую силу сочинениям пяти выдающихся ученых-юристов — Гая, Ульпиана, Павла, Модестина и Папиниана. Данный закон вводит принцип большинства в чисто научное дело толкования (при равенстве голосов решающее значение имело мнение Папиниана), а также придает особую силу сентенциям Павла, получавшим предпочтение при разрешении возникавших юридических коллизий. Так деятельность выдающихся ученых-юристов, т. е. римская правовая доктрина, становится едва ли не важнейшим из источников права в Древнем Риме, что без сомнения следует признать уникальным опытом в истории юриспруденции. Однако факт принятия закона о цитировании сентенций выдающихся юристов свидетельствует о завершении периода творческого развития классического римского права, коль скоро процедура отыскивания цитат подменяет собой поиск новых теоретических подходов к проблемам зарождавшегося раннефеодального общества. Более того, с точки зрения юридической техники упомянутый выше метод цитирования выдержек из законодательства и комментариев юристов был очевидным признаком инволюции правовой мысли и даже некоторого «окостенения» права.

Еще в годы правления императора Адриана (117–138 гг.) квалифицированные юристы приступили к систематизации источников права, что явилось импульсом к проведению всеобъемлющей кодификации (точнее, инкорпорации) в постклассический период истории римского права. По распоряжению Адриана юристы свели выдержки из всех годовых преторских эдиктов в один обобщающий правовой акт, получивший известность как Edictum perpetuum Hadriani («Вечный эдикт»), который стал наиболее подробно разработанным руководством по организации процесса римского судопроизводства¹⁷¹. «Вечный эдикт», подготовленный на основе отбора и пересмотра норм многочисленных преторских эдиктов предшествующего времени и впоследствии одобренный сенатом и утвержденный императором (оставлявшим за собой право вносить любые изменения), становится обязательным при отправлении правосудия не только в самом Риме или на италийских землях, но и в остальных провинциях империи. Таким образом, преторы утеряли нормотворческую компетенцию, которой отныне обладал только император, опиравшийся на консультации правоведов своей собственной канцелярии, а также на «респонсы» тех юристов, которым автократ делегировал правотворческие полномочия. С этого времени широкое распространение приобретают следующие сентенции римских юристов: «что угодно императору, то имеет силу закона», или, что «император законами не связан». Произошедшие перемены получили свое окончательное закрепление в кодификационной деятельности римских императоров периода домината — сначала Диоклетиана (частные кодификации юристов Грегориана и Гермогениана), а затем и Феодосия II. Первым официальным сводом римских законов явился составленный в 438 г. Codex Theodosianus («Кодекс [императора] Феодосия II»), вобравший в себя актуальные нормы публичного права (особенно административной и финансовой «отраслей»), а также раннего канонического права¹⁷², и продолжавший действовать в восточной части Римской империи вплоть до 534 г., т. е. до времени опубликования Свода Юстиниана.

Завершающий этап систематизации римского права был ознаменован созданием по повелению византийского императора Юстиниана (527–565) такого выдающегося памятника, как Corpus juris civilis («Свод [римского] гражданского права»), подытожившего все достигнутое античной юриспруденцией в сфере кодификации права. Создание Свода Юстиниана, ставшего на долгие века важнейшим источником римского права, традиционно считается центральным событием постклассического периода его истории, хотя данная кодификация фактически выходит за хронологические рамки античности и во многом уже принадлежит раннему Средневековью. Кодификационные работы были выполнены в короткий срок выдающимися правоведами своего времени, в числе которых были ведущие профессора юридической школы Константинополя Феофил и Кратин, а также Дорофей и Анатолий из школы Бейрута (в помощь им были определены еще 11 юристов). Общее руководство над кодификацией осуществлял крупный византийский государственный деятель и правовед Трибониан, занимавший высокий пост «квестора дворцового ведомства» (глава «кабинета министров»), председательствовавший в императорской консистории и ведавший законодательными работами. Византийские юристы в своей работе широко использовали прием интерполяции, который по своему смыслу противоположен формально-юридическому (догматическому) методу, поскольку интерполяция предполагает внесение изменений в первоначальный текст, когда переписчиком или переводчиком производится вставка в текст новых слов либо целых фраз, отсутствовавших в оригинале. Интерполяции были вызваны глубокими социально-экономическими сдвигами, произошедшими в результате падения Западной Римской империи, а также владычеством эллинистической культуры и греческого языка в Византии, что лишило актуальности многие установления римского права классического периода.

Свод Юстиниана стал продуктом приложения системного подхода, поскольку он состоит из различных по своему содержанию и по форме частей-элементов, довольно сильно разнящихся как по времени, так и по месту их возникновения. Corpus juris civilis представляет собой совокупность следующих отдельных блоков (или компонентов):

1. Codex — собрание императорских установлений (конституций) в 12-ти книгах со времени Адриана до времени Юстиниана; года публикации: 529 г. (первое издание), 534 г. (второе издание).

2. Institutiones — элементарный учебник права в четырех книгах (на основе «Институций Гая»); был опубликован в 533 г. с приданием ему специальным указом императора силы, равной всем другим частям свода.

3. Digesta (vel Pandectae), в составе 7-и частей и 50-ти книг, 432 титулов и 9123 отдельных фрагментов; были изданы в 533 г.

4. Novellae (leges) — 168 «новелл», т. е. новых законов, изданных императором Юстинианом после публикации второй редакции Кодекса в 535–565 гг.

В свою очередь части Свода Юстиниана также можно представить как системные объекты второго порядка (подсистемы), состоящие из ряда элементов. Например, в Институциях отдельные институты римского частного права были изложены согласно предложенной выдающимся юристом Гаем элементарной схеме «лица — иски — вещи — обязательства», компонентам которой были посвящены отдельные книги комментариев, и подобная схема не встречается до Гая в трудах ни одного из более ранних античных правоведов¹⁷³.

Правовые источники, которые использовали в своей работе составители кодификации Юстиниана, содержали небольшие по объему размышления римских юристов классического периода, посвященные теоретическим и методологическим аспектам юриспруденции. Комментарии выдающихся юристов базировались на казуистическом способе разъяснения права, а разбросанные среди юридических текстов отдельные теоретические фрагменты, касающиеся сущности права, были заимствованы в основном из греческой философии. Указанные комментарии, собранные составителями в преамбулах Дигест (Пандектов), Институций и Кодекса, приобрели принципиальное значение в процессе рецепции римского права, поскольку они содержали в себе теоретические, абстрактные идеи, которые были подвергнуты преобразованию ровно в той мере, чтобы найти себе применение в среде новоевропейской юриспруденции. Установления, термины, схемы, принципы, нормы, а также и методология классического римского частного права оказались настолько универсальными и пластичными, что в перспективе открылась возможность их применения в любой другой правовой системе, даже в совершенно иной исторической, культурной и социально-экономической обстановке. Таким образом, совершенно не вызывает удивления тот факт, что римское право (особенно его частноправовой компонент) оказалось теоретической основой для создания систем гражданского законодательства многих буржуазных государств современного мира.

Наследие античной юриспруденции (в первую очередь Corpus juris civilis) становится важнейшим объектом научного анализа на всех этапах рецепции римского права, определившей основные направления научных исследований и теоретической разработки в Европе Средних веков и Нового времени. Во многом на основе систематического, догматического, а нередко критического прочтения и изучения творческого наследия античной политико-правовой мысли и сочинений римских юристов складываются такие основополагающие правовые дисциплины, как философия права, теория права, энциклопедия права, а позднее и самостоятельные теории отдельных отраслевых юридических наук. В недрах этих философских, теоретических и отраслевых дисциплин начинает вызревать и уточняться «общая» методология юриспруденции, связанная крепкими узами с методологической сферой других естественных и общественных наук. Более того, рецепция и теоретическое постижение римского права прямо способствовали качественному скачку юридической техники европейского права (романо-германской правовой семьи) от архаичного казуистического состояния к абстрактному способу воплощения содержания нормативных актов современного законодательства, что следует расценивать как событие, равнозначное по масштабу смене парадигм в континентальном праве.

Методология российского правоведения второй половины XIX — начала XX века: понятие и классификакция направлений

Александр Юрьевич Стефанов

В российском правоведении вопросы методологического характера, т. е. вопросы, относящиеся к учению о методах правовой науки, стали предметом самостоятельного и систематического изучения со второй половины XIX столетия. Конечно, те или иные суждения по методологическим вопросам правовой науки высказывались российскими правоведами и ранее, однако, как правило, такие суждения являлись воспроизведением идей европейских авторов. Сами понятия метода и методологии, очевидно, были восприняты в России из европейской науки, в которую они прочно вошли в обиход с XVII столетия, в особенности под влиянием научного наследия Рене Декарта. Идея Декарта о необходимости следовать методу как некоторому порядку мыслительной деятельности, в существенной степени определила развитие всей мировой науки, включая и правоведение¹⁷⁴. В своем «Рассуждении о методе» Декарт изложил правила, на которых, по его мнению, должно основываться научное познание. «Первое правило предписывает «не принимать за истинное что бы то ни было, прежде чем не признал это несомненно истинным…» Согласно второму правилу каждую из рассматриваемых трудностей следует делить на части, что позволяет прийти к лучшему решению. Третье правило: «Руководить ходом своих мыслей, начиная с предметов простейших и легко познаваемых, и восходить мало-помалу, как по ступеням, до познания наиболее сложных…» Четвертое правило требует «делать всюду настолько полные перечни и такие общие обзоры, чтобы быть уверенным, что ничего не пропущено»¹⁷⁵. Как отмечается исследователями, труды Декарта оказали значительное влияние и на российскую науку¹⁷⁶, и с начала XIX века понятия метода и методологии входят в употребление в российской юридической науке, однако на первоначальном этапе используются в работах российских правоведов как самоочевидные и не требующие дополнительного разъяснения.

Первой отдельной монографией в российском правоведении, в заглавии которой содержался термин «методология», по-видимому, является изданная в 1831 году работа «Пособия и правила изучения российских законов, или Материалы к энциклопедии методологии и истории литературы российского права», автором которой был П. И. Дегай. В указанной работе автор отмечает, что каждая наука имеет свою энциклопедию, историю литературы и методологию. Энциклопедия науки служит введением к познанию науки, история литературы показывает развитие науки, а методология «открывает кратчайшую и удобнейшую стезю к изучению»¹⁷⁷. В дальнейшем идея о выделении и самостоятельном значении энциклопедии права, а также о соотношении энциклопедии права с теорией и философией права, получила развитие в работах российских правоведов в контексте вопросов методологии юридической науки¹⁷⁸. Между тем на момент издания своей работы в 1831 году П. И. Дегай констатировал, что российская юридическая наука не имеет «не только Энциклопедии и Методологии Российского Права, но даже … мало материалов к их начертанию»¹⁷⁹.

В течение XIX столетия вопросы методологии юридической науки постепенно привлекали к себе все более пристальное внимание российских правоведов, подтверждением чему является увеличение объема материалов, касающихся этих вопросов, в научной и учебной литературе. В частности, указанную тенденцию можно проследить по учебной литературе по дисциплинам «Энциклопедии законоведения» и «Энциклопедии права».

Так, в «Энциклопедии законоведения» К. А. Неволина, изданной в 1857 году, хотя и отсутствует перечисление методов и описание методологии как некой системы приемов юридического исследования, однако сама Энциклопедия законоведения во всей совокупности собранных в ней идей, как полагал К. А. Неволин, «указывает начинающему правильную методу изучения Законов. Без такого указания он легко может уклониться от прямого пути, может сделаться нетвердым в шагах своих; во всяком случае должен будет идти к своей цели слепо, без сознания»¹⁸⁰.

К концу XIX века происходит постепенный переход от простой констатации необходимости метода и методологии для юридической науки к более подробному описанию конкретных методов и попыткам выстроить их в некую систему. Так, в «Очерках юридической энциклопедии» Н. К. Ренненкампфа указывалось, что юридическая энциклопедия включает в себя «учение о самом правоведении, куда входят: понятие о науке вообще и науке права в особенности, о научных методах, теории и практике и системе правоведения»¹⁸¹. Н. К. Ранненкампф признает, что учение о научных методах в правоведении является неотъемлемой частью юридической науки, а изучение методов является необходимой частью профессиональной подготовки юристов.

Наиболее глубокое осмысление вопросы методологии правовой науки получили в отечественном правоведении конца XIX — начала XX века. В указанный период фундаментальные юридические науки (теория и философия права) главным образом сосредоточились на методологических вопросах о философских основаниях юридической науки и вопросах применения правоведением методов других наук, а отраслевые науки в большей степени были ориентированы на разработку собственных методов правоведения в целях разрешения актуальных проблем соответствующих наук.

В своей работе «Социальные науки и право: очерки по методологии социальных наук и общей теории права» Б. А. Кистяковский формулирует задачу методологии, которую он видит не в том, чтобы «построить систему, а подготовить и разработать пути и средства, помогающие добывать и созидать научное знание»¹⁸². Сходным образом задачу методологического исследования понимал и Н. Н. Алексеев, который в своей работе «Науки общественные и естественные в историческом взаимоотношении их методов» отмечал, что «методологическое исследование должно служить введением в изучение проблем по их существу, должно давать материал и указывать путь для их решения»¹⁸³.

В целом развитие российской юридической науки во второй половине XIX — начале XX века характеризуется наличием множества методологических подходов и направлений к формулированию и разрешению ее вопросов. В целях разграничения концепций правопонимания и систематического изучения методологических подходов в российском правоведении указанного периода закономерной является постановка вопроса об их классификации¹⁸⁴.

В философском смысле под классификацией понимается особый случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т. д.). В качестве оснований деления в классификации обычно выбирают признаки, существенные для данных предметов, — в этом случае классификация называется естественной и выявляет существенные сходства и различия между предметами и имеет познавательное значение. Классификация по существенным признакам так же называется типологией. В других случаях, когда цель классификации состоит только в систематизации предметов, в качестве основания выбираются признаки, удобные для этой цели, но несущественные для самих предметов, и в таком случае классификация называется искусственной. При этом всякая классификация является результатом некоторого огрубления действительных граней между видами, поскольку они всегда условны и относительны, и с развитием знаний происходит уточнение и изменение классификации¹⁸⁵.

C учетом изложенного в целях исследования методологических подходов в российском правоведении второй половины XIX — начала XX века наибольшую ценность представляет их типологизация, так как искусственные классификации, например, по алфавитному или хронологическому основаниям могут иметь скорее вспомогательное значение.

В качестве одного из оснований для типологизации методологических подходов в юридической науке в рассматриваемом периоде, как представляется, может выступать система юридической науки. Как отмечал В. С. Нерсесянц, «юридическая наука состоит из совокупности отдельных юридических дисциплин (юридических наук), каждая из которых изучает свои определенные аспекты права и государства… В системе юридической науки имеются следующие группы дисциплин: 1) юридические науки теоретического и исторического профиля (теория права и государства, история политических и правовых учений, всеобщая история права и государства, отечественная история права и государства и др.); 2) отраслевые юридические науки (конституционное право, административное право, гражданское право, гражданское процессуальное право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, трудовое право, семейное право, предпринимательское право, сельскохозяйственное право, экологическое право, международное право и др.); 3) специальные юридические науки (правовая статистика, криминалистика, криминология, судебная медицина, судебная психиатрия и др.)»¹⁸⁶. Соответственно, методология юридической науки, в том числе российской юридической науки периода второй половины XIX — начала XX века, представляет собой совокупность методологических подходов, используемых учеными-правоведами в рамках, соответственно, 1) юридических наук теоретического и исторического профиля (иначе говоря, фундаментальных юридических наук); 2) отраслевых и 3) специальных (прикладных) юридических наук.

В более общем виде типологизацию методологических подходов в фундаментальных юридических исследованиях второй половины XIX — начала XX века можно провести, исходя из принятых учеными-правоведами философских оснований, разделив эти подходы на идеалистические и материалистические. П. В. Крашенинников предлагает другую типологизацию подходов к методологии фундаментальных юридических исследований рассматриваемого периода, разделяя их на иррациональные и рационалистические, относя при этом к представителям первого направления В. С. Соловьева, Е. Н. Трубецкого, П. И. Новгородцева, Б. А. Кистяковского, а к представителям второго — С. А. Муромцева, Г. Ф. Шершеневича, Л. И. Петражицкого¹⁸⁷. Примером комплексного изложения методологических проблем юридической науки на фундаментальном уровне является уже упомянутая выше работа Б. А. Кистяковского «Социальные науки и право: очерки по методологии социальных наук и общей теории права», в которой автор отмечал, в частности, что «всестороннее уяснение логических и методологических приемов и средств, находящихся в распоряжении социальных наук, приведет, несомненно, к утверждению научной объективности доставляемых ими знаний»¹⁸⁸.

Методологические подходы в российских отраслевых юридических науках второй половины XIX — начала XX века могут быть классифицированы в соответствии с принятым в романо-германской правовой семье делением права на частное и публичное, а так же непосредственно исходя из деления изучаемых норм права на отрасли, что позволяет выделять методологию науки государственного, уголовного, гражданского права и других отраслевых юридических наук.

Среди работ методологического характера в отраслевых юридических науках следует особо отметить сочинение Е. В. Васьковского «Цивилистическая методология», в предисловии к которому «автор поставил себе целью подвергнуть исследованию, пользуясь выводами современной научной логики, методы гражданского правоведения, или цивилистики»¹⁸⁹. Е. В. Васьковский формулирует свои методологические установки следующим образом: «Приступая к практическому изучению права, нужно, само собою разумеется, первым делом собрать все действующие в данный момент времени на данной территории юридические нормы. Затем следует критически проверить их подлинность, т. е. удостовериться, что они действительно снабжены юридической силой и имеют тот вид, в каком были санкционированы. Собрав и очистив таким образом материал действующего права, необходимо овладеть его содержанием, т. е. истолковать смысл норм, и, наконец, подвергнуть этот материал догматической обработке и придать ему форму научной системы»¹⁹⁰. Как указывает Е. В. Васьковский, «собирание норм, собственно говоря, не входит в сферу научного изучения права, являясь деятельностью подготовительной. Поэтому исследование приемов этой деятельности точно так же не относится к юридической методологии, как не относится к методологии естественных наук исследование способов собирания минералов, растений и животных. Оставляя в стороне приемы собирания юридических норм, мы должны будем заняться изучением трех процессов: 1) проверки подлинности норм; 2) толкования их и 3) догматической переработки… С методологической точки зрения наиболее нуждается в обстоятельном исследовании второй: толкование норм»¹⁹¹.

Вопросы методологического порядка получили осмысление и в работах российских правоведов конца XIX — начала XX века, посвященных и прикладным юридическим дисциплинам. Так, например, С. Н. Трегубов в «Основах уголовной техники» обращал внимание на то, что «не претендуя на самостоятельное научное значение, уголовная техника является прикладной, преследующей практические цели научной дисциплиной … и имеет своим предметом изучение наиболее целесообразных способов и приемов применения методов естественных наук и технических знаний к исследованию преступлений и установлению личности преступника»¹⁹². При классификации методологических подходов прикладных юридических дисциплин очевидным основанием деления будут выступать те науки (например, математика, медицина и т. д.), методы которых имеют определяющее значение для соответствующих прикладных исследований.

В целом можно констатировать, что работы отечественных правоведов второй половины XIX — начала XX века характеризуются особым вниманием авторов к методологическим вопросам правоведения, чем обусловлен интерес к указанным работам и со стороны современных исследователей¹⁹³.

Различие методологических подходов в фундаментальных, отраслевых и прикладных научных юридических исследованиях можно обозначить следующим образом. В первых (прежде всего в теории и философии права) значительное внимание обращается на методологические вопросы поиска и выбора философских оснований исследования государства и права. Отраслевые науки в большей степени сосредоточены на вопросах разработки собственного юридического метода и его применения к проблематике этих наук, что находит свое отражение в вопросах определения основных понятий данных наук и их системы. Методология прикладных юридических наук имеет своей задачей использование достижений других наук для целей практической юридической деятельности.

Исходя из обозначенной специализации методологических подходов различных юридических наук, более подробную типологизацию методологических подходов фундаментальных наук можно проводить, например, исходя из тех философских оснований, которых придерживались российские ученые-правоведы в рассматриваемый период. Между тем и внутри каждого из выбранных философских направлений могут быть выделены какие-то идейные установки, которых придерживались те или иные исследователи.

Так, среди философских течений XIX века определяющее значение для формирования методологии российской юридической науки оказала немецкая классическая философия, прежде всего творческое наследие Канта и Гегеля, поскольку в трудах именно этих философов осмысление таких социальных явлений, как право и государство, стало одним из ключевых элементов их философских систем. Учения Канта и Гегеля знаменуют собой новый уровень философского осмысления права и государства. Как отмечал Б. А. Кистяковский, «понятие права разрабатывается главным образом философами, особенно благодаря новой постановке этики у Канта. Высшим пунктом этой разработки является, несомненно, учение об объективном духе Гегеля»¹⁹⁴. Влияние учений Канта и Гегеля на развитие юриспруденции объясняется даже не тем, как именно эти философы понимали право и государство, а тем, какими методами познания они пришли к их понимаю. Это обстоятельство во многом и предопределило влияние философских учений Канта и Гегеля на развитие методологии как мировой, так и российской юридической науки. В «Критике чистого разума» Кант, излагая свое трансцедентальное учение о методе, указывал, что «во всех своих начинаниях разум должен подвергать себя критике и никакими запретами не может нарушать ее свободы… На этой свободе основывается само существование разума, не имеющего никакой диктаторской власти, и его приговоры всегда есть не что иное, как согласие свободных граждан, из которых каждый должен иметь возможность выражать свои сомнения»¹⁹⁵. Исходя из указанной методологической посылки, Кант развивал и свое учение о праве и государстве. «Мысль И. Канта состояла в том, что для постижения сущности права недостаточно знать содержание законодательства разных стран и народов, т. е. эмпирическую действительность. Сущность права не только не может быть постигнута методами практической юриспруденции… Сущность права не может быть постигнута ни практическим правоведением, ни даже общей теорией права, если последняя не выйдет за пределы юридических категорий… Подлинная мысль И. Канта состояла в том, что сущность права может быть постигнута только философским разумом»¹⁹⁶.

Обращение исследователей к наследию Канта послужило основой для формирования с середины XIX века целого направления в философии, получившего название «неокантианство», которое сосредоточилось именно на методологической составляющей учения Канта, т. е. на исследовании знания как такового, его структуре, развитии и функционировании. Так, неокантианцы в отличие от философов, искавших универсальный метод науки, проводили разграничение наук естественных и гуманитарных именно с учетом деления мира на природу (мир сущего, являющийся объектом естественных наук) и на культуру (мир должного, который является объектом гуманитарных наук). Указанным разграничением определяется и специфика научных методов: естественные науки используют номотетический метод, который основывается на выведении закономерностей из мира сущего, а гуманитарные (в том числе и юридическая наука) — идиографический, «предлагающий» эталонные состояния должного. Неокантианство стало значимой вехой и в развитии российского правоведения второй половины XIX — начала XX века¹⁹⁷. Идеи неокантианства получили развитие в сочинениях многих ученых, среди которых особое место занимают работы П. И. Новгородцева¹⁹⁸. Обращение юриспруденции к творческому наследию Канта, по мнению Новгородцева, является закономерным, поскольку «история философии не знает до сих пор более крупной попытки обосновать самостоятельное значение этической методы… Проблемы индивидуализма и нравственной оценки, совершенно выходящие из сферы объективно-научного рассмотрения, получают здесь надлежащее освещение… Это философское признание нормативного рассмотрения имеет большое значение для юриспруденции, которую также пытались перестроить под влиянием позитивизма. Ее особенная метода должна остаться неприкосновенной как самостоятельный способ исследования, наряду с историческим и социологическим»¹⁹⁹.

Неокантианская философия права получила свое развитие также в трудах Б. А. Кистяковского, который указывал, в частности, что открытия Канта, касающиеся методов познания, сыграли «громадную роль в после-кантовской философии. Можно проследить, как эти идеи, впервые высказанные Кантом, последовательно снова и снова возрождаются в философии Фихте… и Шеллинга… пока, наконец, они не составили одну из основ философии Гегеля»²⁰⁰.

Влияние творческого наследия Гегеля на развитие методологии российской юридической науки второй половины XIX — начала XX века оказалось не менее значительным, чем влияние Канта. Как отмечал А. А. Пионтковский, «для кантианской теории права и государства является характерным рассуждение не о познании сущего права и государства, а рассуждение о должном праве и государстве, рассуждение о том, каким должно быть право и государство согласно требованиям категорического императива практического разума… Иные задачи ставил Гегель перед теорией права и государства. С его точки зрения задача философии права заключается в том, чтобы понять сущее, а не заниматься изобретением каких-либо субъективных представлений о должном праве и государстве»²⁰¹. В своей «Философии права» Гегель исходил из того, что «наука о праве есть часть философии. Поэтому она должна развить из понятия идею… Понятие права по своему становлению трактуется вне науки права, его дедукция предполагается здесь уже имеющейся, и его следует принимать как данное… Следуя формальному, а не философскому методу наук, обычно ищут и требуют прежде всего дефиницию ради сохранения по крайней мере внешней научной формы… Правильность дефиниции определяют затем в зависимости от ее соответствия существующим представлениям. При этом методе отодвигается на задний план то, что единственно существенно в научном отношении, в отношении содержания»²⁰².

Идеи гегелевской философии права получили свое отражение в работах многих российских правоведов XIX — начала XX века. Одним из наиболее известных последователей методологических установок Гегеля стал Б. Н. Чичерин. «Во многом с гегельянских позиций Чичерин критиковал позитивизм, эмпиризм, дарвинизм и утилитаризм. Его, в принципе, не устраивает ни один из послегегелевских теоретических подходов к праву и государству, и он подвергает критике взгляды Иеринга, Конта, Спенсера, Петражицкого»²⁰³.

Значительную роль в исследовании философского наследия Гегеля в контексте проблем методологии сыграли в отечественном правоведении работы И. А. Ильина. Философия права Гегеля, как писал Ильин, «есть зрелый и естественный плод его метафизики. Вся сложность, вся тяжеловесность и вся самобытная глубина его философии перенесены им и в эту область, и в результате один из наиболее сложных предметов научного знания получил самое необычайное и явно переобремененное истолкование. Эта необычайность выражается уже в том, что Гегель пользуется основными терминами юриспруденции в совершенно своеобразном и трудно уловимом значении, так что мыслителю-юристу, требующему от своих построений прежде всего граненой ясности и строгой определенности, все это учение может показаться сначала бесплодной и ненаучной фантазией… Гегель трактует право и нравственность, исходя из особого предметного опыта, но сосредоточивается при этом не на данных привычного юристу и общедоступного повседневного правового опыта, а на «духовной» сущности и на «духовном» значении правовых и нравственных состояний»²⁰⁴.

Таким образом, восприняв понятие метода и методологии, российская юридическая наука постепенно сформировала множество методологических подходов и направлений. Развитие методологических вопросов российской юридической науки во второй половине XIX — начале XX века получило отражение как в фундаментальной юридической науке, так и на уровне отраслевых и прикладных юридических наук. При этом для формирования методологии фундаментальной юридической науки в России во многом определяющее значение имела европейская философия, прежде всего философское наследие Канта и Гегеля.

Социологический и догматический подходы к юриспруденции в юридической науке россии второй половины XIX — начала XX в.

Анатолий Анатольевич Старчук

Являясь одним из важнейших компонентов социальной действительности, государство представляет собой сложное и многогранное явление. Рассматривая его в юридической плоскости, российские ученые второй половины XIX века применяли два подхода: социологический и догматический (или юридический). Следует отметить, что те же подходы использовались при изучении права. Социологический подход к юриспруденции исходил из того, что существование права, его развитие и функционирование детерминированы общественными факторами²⁰⁵. Представители догматического подхода основное внимание уделяли непосредственному изучению правовых норм. Некоторые из них также признавали позитивное влияние на юриспруденцию социологических концепций.

В рассматриваемый период социологический подход в России только формируется, имея своими истоками социальную философию и философию истории первой половины XIX в. Примерно в этот же период уже наблюдается становление русской отраслевой догматики, важнейшую роль в котором сыграла практическая деятельность: кодификация 30–40-х гг. и реформы 60–70-х гг. XIX века²⁰⁶. В эпоху реформ 1860–1870-х годов юридическая наука перестала мыслиться лишь в качестве сведений о действующем законодательстве. Большое внимание стало уделяться ее теоретической разработке. Юриспруденция больше не была направлена исключительно на обслуживание юридической практики. Теперь она представлялась и как система знаний о закономерностях функционирования, сущности, природе тех или иных правовых институтов и отношений. Юридическая наука стала мыслиться как сила, способная формировать правопорядок и государственный строй посредством внесения изменений в законодательство²⁰⁷. Поэтому если во второй половине XIX века социологический подход к юриспруденции не имел широкой теоретически разработанной базы в России и его представители во многом являлись «новаторами», то догматический подход был уже традиционным. Однако, несмотря на это обстоятельство, социологический подход со временем стал серьезной альтернативой догматическому. В. Н. Жуков указывает: «Появление позитивистской философии и социологии резко оттенило специфику традиционного догматического исследования права, что создавало условия для его массированной критики со стороны юристов-социологов. Различия между догматическим и социологическим подходами к изучению права были настолько очевидными, что появление темы о якобы псевдонаучном характере догматической юриспруденции выглядело вполне естественным. Дискуссия приняла форму противопоставления фундаментальной науки и прикладной («искусства», по терминологии юристов-социологов)»²⁰⁸.

В то же самое время не всегда можно однозначно причислить того или иного ученого к приверженцам только социологического или только догматического подхода в юриспруденции. Так, например, Н. И. Кареев замечал: «Теорией государства можно заниматься двояким образом — юридически и социологически, хотя обе точки зрения на практике и могут одна с другою смешиваться»²⁰⁹. Несмотря на возможность подобного смешения, теоретически разница между социологическим и догматическим подходами была достаточно четко установлена. Разграничение между социологией права и догмой права заключалось в различии их предмета, метода, а также в отношении к власти и господствующей идеологии. Говоря о предмете юриспруденции, юристы-социологи упрекали юристов-догматиков в том, что последние изучают лишь позитивное право, которое рукотворно и, следовательно, субъективно, принадлежит к области долженствования. Предметом же юридической науки, по их мнению, должны быть как юридические нормы, так и общие закономерности функционирования политико-правовых институтов, существующие в объективной действительности²¹⁰. Действительно, следуя данной логике, можно прийти к выводу, что юридическая догматика изучает лишь то, что ей предложит верховная власть. И при этом называет исследование данных субъективных законодательных построений наукой, хотя они вполне могут противоречить как интересам масс, так и здравому смыслу. Получается, что в таком случае законодатель может совершенно волюнтаристски принимать законы, а юристы догматики будут их изучать и подводить под них теоретическую базу в целях адаптации к существующим реалиям. Просматривается определенный разрыв между тем, что существует в социальной действительности, и тем, какой хочет видеть в дальнейшем эту действительность законодатель. Это разрыв между тем, что есть, и тем, что, по мнению законодателя, должно быть. Так, например, В. В. Ивановский критикует юридическую школу за то, что она изучает не саму по себе природу государства, а то, какой должна быть юридическая природа государства²¹¹. Он называет полностью несостоятельной юридическую теорию государства за то, что она наделяет его свойствами юридического лица: «Приверженцы юридической теории определяют не природу действительно существующего государства, но ими самими придуманного в видах удовлетворения чисто практическим соображениям»²¹². Ученый заключает, что «мы имеем здесь дело с самой безнадежной фикцией»²¹³.

Показательно в данном случае различное понимание предмета юриспруденции между юристами-социологами и юристами-догматиками, ярко проявлявшееся в понимании ими категории закона. Если первые понимали под ним закон социальный, т. е. закон функционирования общества, который объективен и не может быть нарушен — в этом смысле его можно назвать законом природы, то вторые под ним понимали лишь определенные правила поведения, установленные человеком, которые могут быть как изменены, так и нарушены — в этом смысле это лишь долженствование²¹⁴. Указание на то, что закон в естественнонаучном смысле и смысле юридическом не является одним и тем же, очень полезно. Оно подчеркивает, что юридические законы не являются объективными, хоть общество и может функционировать в соответствии с ними. Но ведь может функционировать и в противоречии — это еще раз доказывает, что законодательство должно соответствовать законам развития общества, т. е., по возможности, формироваться «снизу», а не только насаждаться «сверху». В этом отношении социологический подход является гораздо более развитым и демократичным.

В этой связи представляется интересным мнение яркого представителя социологического подхода в юриспруденции Н. М. Коркунова о предмете правовой науки. Он заявил об относительности права, так как, по его мнению, признание или непризнание соответствующими праву тех или иных явлений является субъективным. Отсюда автор делает вывод, что предметом науки права являются все явления, фактически допускающие юридическую квалификацию, в отличие от тех, которые вовсе не могут быть квалифицированы ни как правовые, ни как неправовые²¹⁵. Толкуя таким образом предмет юридической науки, Н. М. Коркунов не только расширяет его, но и фактически оставляет юристов-догматиков без собственного предмета юриспруденции.

Таким образом, говоря о наличии собственного предмета догмы права, юристы-социологи подчеркивали его отсутствие, так как то, что изучают юристы-догматики, является субъективным усмотрением власти, искусственными построениями, а не объективными законами действительности. Следовательно, догма права не является наукой вообще²¹⁶. Аналогичного мнения позже, вероятно, придерживался и Н. Н. Алексеев, который, рассматривая особенности юридической догматики, поставил под сомнение ее ценность: «Не является ли она наукой о «юридическом словоупотреблении», наукой, следовательно, номинальной, словесной?»²¹⁷.

Рассуждения юристов-социологов об отсутствии собственного предмета у юридической догматики натолкнулись на сопротивление со стороны юристов-догматиков. Характеризуя предмет правоведения, Шершеневич подчеркивал, что таковым являются только юридические нормы, но никак не правоотношения или общественные отношения и не факты действительности. Последние изучаются другими науками. Юридические отношения — это, по сути, отражение юридических норм на бытовых отношениях. Бытовые отношения, естественно, не входят в предмет юридической науки. Поэтому, изучая юридическую сторону общественных отношений, следует обращаться к нормам права²¹⁸. Г. Ф. Шершеневич рассуждал далее и, говоря о соотношении социологии права и догматики, отмечал, что социальные науки направлены на достижение трех задач: познать, объяснить и оценить изучаемые явления. Эти задачи достигаются, соответственно, посредством: догмы права, социологии и истории, политики. (При этом первые две задачи свойственны как социальным, так и естественным наукам, третья — только социальным.) В отличие от социологии догматическое исследование может быть автономным. Социология права, в свою очередь, при исследовании всегда опирается на первичные данные, предоставляемые догматикой. При этом, по мнению Г. Ф. Шершеневича, социология права находится между догмой и политикой права, как бы стягивая их в единое целое. Он утверждал, что имея различные задачи, социология права и догма права должны существовать раздельно — Г. Ф. Шершеневич считал догму права полноценной наукой, так как она удовлетворяет общему определению науки, как обобщенному и систематизированному знанию условно ограниченного круга явлений. Именно в обобщении и систематизации правовых норм и заключается, по его мнению, догматический процесс. В свою очередь, социология права, по Г. Ф. Шершеневичу, вообще не является частью правоведения, а относится именно к социологии как науке, изучающей общественные институты в их взаимосвязи. Социологически исследовать отдельную сторону общественной жизни, в частности, право — невозможно, не потеряв при этом социологическую почву²¹⁹. Таким образом, Г. Ф. Шершеневич показывал, что социологии нет места в юриспруденции и что юридическая догматика вполне самостоятельна, а вот социология права — нет, так как получает первичные данные от догматики.

Обобщая сказанное в отношении предмета, можно сделать следующий вывод: социологический подход к юриспруденции отрицал наличие собственного предмета у догмы права и ее научный статус. Догматический подход, в свою очередь, настаивал на наличии у догмы права собственного предмета — нормы права — и подчеркивал ее первичность по отношению к социологии права.

Следующий пункт разногласий между сторонниками социологического подхода и подхода догматического — метод. Характеризуя метод догматики права, В. В. Ивановский подчеркивал ошибочность такого метода, как юридический, в области науки. Отказывая ему в научности, исследователь утверждал, что данный метод служит сугубо практическим целям — приспособлению права к регулированию общественных отношений. А раз преследуются такие цели, то дозволительны все разумные средства: презумпции, вымыслы, различные юридические конструкции²²⁰. Данная точка зрения логически вытекает из приведенных рассуждений В. В. Ивановского о предмете юриспруденции.

Б. А. Кистяковский придерживался более гибкой позиции. Он, по примеру Г. Ф. Шершеневича, хотя часто и критикуя его, разделял задачи юридической догматики и общей теории права и писал, «что догматическая юриспруденция — наука описательно-классификационная, а общая теория права — объяснительно-теоретическая»²²¹. Б. А. Кистяковский отмечал, что проблемы общей теории нельзя решать с помощью формально-догматического метода, заключающего в себе лишь обобщения и классификации. Для их решения нужно использовать реально объяснительные определения. В частности, сущность государственной власти, по его мнению, является не вопросом догматики, а вопросом общего учения о государстве. Соответственно, и решать его нужно не только с помощью догматического подхода, но и с привлечением, среди прочего, социологических исследований²²². В данном контексте позиция Б. А. Кистяковского не противоречит позиции Г. Ф. Шершеневича, хотя первый и отрицал возможность объяснения явлений с помощью методов юридической догматики, оставляя за ней лишь функции описания и классификации. Но объяснение и не должно являться задачей догматики в соответствии с позициями обоих ученых. Г. Ф. Шершеневич, говоря о догматическом методе, писал, что достижение задачи догматики — изложения норм, которые действуют в данное время в данной стране — осуществляется путем описания, обобщения, классификации норм, а также установления юридических определений²²³. В данном случае он формулирует специфический метод догматики: если описание, обобщение и классификация норм могут быть использованы и социологией права, то установление юридических определений является сугубо догматическим методом. Под данным методом Г. Ф. Шершеневич понимал «соединение в одно различных условий, совокупность которых способна вызвать определенный ряд юридических последствий»²²⁴.

Таким образом, юридическая догматика должна вырабатывать четкие определения и предоставлять их законодателю для придания им юридической силы. Вырабатываются такие определения, в том числе, путем применения таких общенаучных методов, как анализ и синтез: путем анализа выявляются элементы будущего определения, а затем, посредством синтеза этих элементов, составляется определение. Также, по мнению Г. Ф. Шершеневича, при установлении юридических определений необходимо ориентироваться на саму жизнь: сочетание элементов юридического определения «выдвигаются самою жизнью». Оторванные от жизни определения, конечно, можно сформулировать и придать им юридическую силу, но такие определения он называет «бесполезной игрой ума». Более того, логические несоответствия внутри определения могут повлечь тяжелые последствия, поэтому выработка и придание юридической силы какому-либо определению требует высокого уровня правового развития²²⁵.

Обоснование собственного специфического метода юридической догматики, наряду с обоснованием ее предмета, позволяет отнести догматическую юриспруденцию к самостоятельным наукам. Однако указание на то, что при установлении юридического определения необходимо сообразовываться с жизнью, позволяет сделать вывод о социологической обусловленности данного метода. А это, в свою очередь, идет вразрез с предыдущими размышлениями Г. Ф. Шершеневича, когда он указывал на получение социологией первичных данных от юридической догматики. Хотя, естественно, это и не превращает данный метод в социологический. Г. Ф. Шершеневич смог убедительно доказать, что юридическая догматика является наукой: он показал наличие у нее собственного предмета и соответствующих методов, что является показателем отнесения той или иной области знания к науке²²⁶.

Последним пунктом разногласий между юристами-социологами